DF e Democracia

ISSN 1982-0496 Vol.
6 (2009)
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO DE LIBERDADE

Ruy Ferreira Mattos Junior1
Sumrio: Introduo; 1. Direitos Fundamentais: Definio de Conceitos; 1.1. () O que Direito (?); 1.2. () O que Direito Fundamental (?); 1.3. Direitos Fundamentais: Amplitude do Conceito; 2. Caractersticas dos Direitos Fundamentais; 3. Existe Conflito entre Direitos Fundamentais? 4. Direitos Fundamentais: Liberdade - a Causa Primeira; 4.1. Direitos Fundamentais: Evoluo Histrica e a Insuficincia do Ideal de Liberdade; Concluses; Referncias.
RESUMO observvel, na doutrina que se manifesta a respeito dos direitos fundamentais, certa preocupao em relao abrangncia de sua conceituao. Partindo desta perspectiva objetiva-se delimitar o conceito de direitos fundamentais a fim de se evitar certos equvocos de definio que constantemente permeiam os estudos afins. Da anlise crtica conceitual de direitos fundamentais chega-se anlise crtica da perspectiva histrica do direito de liberdade e sua notria e consequente insuficincia na real efetivao na amplitude do contexto histrico, poltico e social. PALAVRAS CHAVE Anlise Crtica - Conceituao de Direitos Fundamentais - Eficcia do Direito de Liberdade. ABSTRACT It is observable, in the doctrine which expresses the fundamental rights, some concern about the scope of its concept. From this perspective it aims to define the concept of fundamental rights in order to avoid certain misunderstandings of the definition that constantly permeate the related studies. Critical conceptual analysis of fundamental rights comes to the critical analysis of the historical perspective of the right of freedom and its notorious in failure and consequent effect on the amplitude of the real historical, political and social context.
Professor de Filosofia e Cincias Sociais da FAFIG. Doutorando em Cincias Sociais. Mestre em Direito das Relaes Sociais. Autor da obra: Eficcia extraterritorial da sentena arbitral privada estrangeira no Brasil. Corifeu, 2007.
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KEYWORDS Critical Analysis - Conceptualization of Fundamental Rights - Effectiveness of the Right of Freedom. INTRODUO O presente estudo tem a pretenso de apresentar perspectiva crtica conceituao de direitos fundamentais e evoluo histrica da eficcia do direito de liberdade. facilmente observvel, na doutrina jurdica interna e internacional, o uso indiscriminado de diversos termos que equivocadamente se apresentam como sinnimo de direitos fundamentais. Partindo-se desta tica objetiva-se uma correo metodolgica a fim de, por meio do tecnicismo jurdico, analisar as diversas manifestaes doutrinrias acerca da amplitude conceitual do termo direitos fundamentais. Desta forma, busca-se esclarecer no (in)consciente jurdico e social um equvoco conceitual que reiteradamente se apresenta nos estudos acerca dos direitos humanos fundamentais. Assim, utilizando-se do arcabouo terico produzido acerca do tema proposto, intenta-se expor uma anlise crtica ao conceito de direitos fundamentais para, ao final, discernir acerca da amplitude do conceito, bem como de suas possveis derivaes que so fruto das ambiguidades conceituais e sinonmias. Transcendendo a anlise crtica acerca do conceito de direitos fundamentais o estudo se estende perspectiva histrica do direito de liberdade. Ao se expor a evoluo dos ideais de liberdade chega-se sua dimenso de abrangncia e sua transparente insuficincia de concretizao no evolver do contexto poltico na poca de sua maior expresso e como fator de desenfreada desigualdades sociais. 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: DEFINIO DE CONCEITOS
Como forma de apresentar delineamento - o mais preciso possvel a respeito da expresso direito fundamental (ou direitos fundamentais), essencial que se tenha em mente a noo primeira sobre o significado particular das duas palavras que compem o presente objeto de anlise. No desiderato de apresentar uma significao que vai alm da compreenso coloquial do termo direitos fundamentais, o objetivo deste item tornar transparente que a conceituao mais prxima daquilo que se pretende esclarecer, inexoravelmente leva o pesquisador caminhada em busca da denominao primria da palavra direito, para, em seguida, prosseguir seu percurso captao do sentido do termo direito fundamental. Chegando-se a noo mais ampla destas duas palavras em questo, o prximo passo a ser dado ser em direo da noo em sentido amplo e estrito, daquilo que
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inicialmente se props, qual seja da expresso direito fundamental ou, como queira, da definio do conceito de direitos fundamentais. o que se far agora. Concentrando-se a ateno palavra - direito, no intuito de conhecer sua causa primeira e razo ltima, esclarece-se que, necessariamente, esta palavra no comporta um significado isolado ou uma conceituao nica e imutvel.2 A amplitude de abrangncia da palavra em questo admite um enorme rol de sentidos e acepes, a depender, obviamente, do contexto sob o qual est sendo empregada. Contudo, ainda resta a interrogao: () O que Direito (?) Como conceituar de maneira mais sucinta, sem que se comprometa o contedo dos sentidos inerentes definio? Tal tarefa, que no das mais simples, o que se pretende desenvolver de maneira objetiva nas prximas linhas. 1.1 () O QUE DIREITO (?)
Tal indagao leva a buscar na anlise filosfica o fundamento, a essncia, a fonte de onde emana sua concepo primria. A partir desta conscincia, do sinnimo elementar, poder se contemplar, com maior preciso, o devido acomodamento da palavra direito, considerando-se o contexto ao qual ela estar inserida. Esclarece-se que, no se pretende aqui, em breves linhas, descortinar os possveis conceitos aplicveis palavra Direito. O que se busca , com a maior objetividade, trazer tona uma definio mais precisa de acordo com o que se entende ser mais adequado ao presente estudo. Trazendo ao conhecimento o magistrio doutrinrio de Miguel REALE, a conceituao apresentada palavra Direito, com alicerce em sua notria teoria tridimensional do direito, sinaliza, com brilhantismo peculiar, que: uma anlise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um axiolgico (o Direito como valor de justia)3. Com espeque no raciocnio do saudoso autor, pode-se afirmar que o Direito, basicamente, se manifesta em trs realidades distintas e interdependentes. Havendo ocorrido o fenmeno jurdico, em seu conjunto, encontrar-se-o interagindo: fato, valor e norma. Para todo fato (social, econmico, demogrfico...) haver um valor agregado (axiologicamente falando) e, consequentemente, uma norma que integrar o fato e valor.
Direito. Kant j dizia: Ainda continuam os juristas a procura do seu conceito de direito. Na acepo de Dante Alighieri: Direito a proporo pessoal ou real, de Homem a Homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a. (FLORNCIO, Gilbert R. L. Novo dicionrio jurdico. 2. ed. So Paulo: LED, 2005, p. 187). REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 64-5.
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Neste sentido, observvel que os trs elementos (fato, valor e norma) integrantes da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, segundo aponta Paulo Hamilton SIQUEIRA JR: coexistem numa unidade concreta.4. H perspectiva de anlise que justifica a existncia do direito, qual seja, a sociedade ou, precisando-se a expresso, a concepo sociolgica do direito. No conhecimento cientfico atual inegvel afirmar que no h sociedade sem direito ubi societas ibi jus. Partindo-se dessa premissa, surge aquela questo que exige uma resposta imediata: qual o fundamento que une sociedade e direito? A dimenso sociolgica do direito responde questo adrede, justificando que o direito exerce funo em relao sociedade. Essa funo a de coordenar os interesses diversos emanados das relaes sociais, bem como das relaes entre o Estado e a sociedade. Tal atributo - ou justificao existncia da cincia do direito - persiste para que se mantenha a realidade social em equilbrio. Ainda que tal desiderato se manifeste quase que integralmente na esfera da sociedade ideal, diferente do que ocorre na realidade social. Em relao ao exposto, Antonio Carlos de Arajo CINTRA, Ada Pellegrini GRINOVER e Cndido Rangel DINAMARCO, apresentam o seguinte entendimento:
(...) pelo aspecto sociolgico o direito geralmente apresentado como uma das formas sem dvida a mais importante e eficaz dos tempos modernos do chamado controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispe na sua tendncia imposio dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a superao das antinomias, das tenses e dos conflitos que lhe so prprios5.
Nesta tica, observa-se que a misso do Direito, sociologicamente falando, consiste em assegurar a harmonizao social, estabelecendo-se diretrizes necessrias manuteno da igualdade de todos perante o ordenamento jurdico vigente e, na justa medida de sua desigualdade. Tal afirmao inspira-se, precipuamente, na realizao do direito por meio da interveno mnima do Estado, a fim de se assegurar e garantir a efetivao do direito a uma existncia digna do ser humano. Para que isso possa ocorrer, indispensvel que seja desconsiderada a condio a qual qualquer indivduo, homem ou mulher, se encontra, desde que esteja sob o julgo de determinado ordenamento jurdico, submetendo-se quilo que se entende como correto.
SIQUEIRA JR, Paulo H. Lies de introduo ao direito. 5. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 4. CINTRA, Antonio C. A; GRINOVER, Ada P; DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 19.
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A tarefa de apresentar uma definio ao conceito do direito no das mais fceis, qui, praticamente impossvel. Apresentando-se considerao sinttica definio proposta, Luiz Antonio Rizzatto NUNES, aponta que:
Sob o aspecto etimolgico possvel ligar o termo Direito, dentre outros, a reto (do vocbulo em latim rectum), a mandar, ordenar (do latim jus, ligado na origem jussum), ou ao termo indicar (do grego dik). Observando o direito luz da realidade dos estudos jurdicos contemporneos, pode-se vislumbrar que o termo direito comporta pelo menos as seguintes concepes: a de cincia, correspondente ao conjunto de regras prprias utilizadas pela Cincia do Direito; a de norma jurdica, como a Constituio e as demais leis e decretos, portarias, etc.; a de poder ou prerrogativa, quando se diz que algum tem a faculdade, o poder de exercer um direito; a de fato social, quando se verifica a existncia de regras vivas existentes no meio social; a de Justia, que surge quando se percebe que certa situao de direito porque justa6.
Assim, sumariamente falando, na perspectiva da ordem jurdica, possvel definir direito como sendo: Cincia; norma jurdica; poder ou prerrogativa; fato social, e; justia. Obviamente que a delimitao do conceito de direito no se adstringe ao aqui expresso. Ainda repisando o tema, imperdovel seria se omitir em relao conceituao apresentada por Hans Kelsen em sua brilhante Teoria Pura do Direito, bem como da perspectiva de Rudolf Von Ihering em sua obra O que o Direito. Sem desmerecer a inquestionvel contribuio de Kelsen e Ihering cincia do Direito, esta proposta de anlise prefere vincular-se concepo do mestre maior, o saudoso Miguel Reale Teoria Tridimensional do Direito, j analisada, por sua originalidade e contemporaneidade. No entanto, em relao noo inicialmente proposta, o desenvolvimento apresentado mostra-se suficiente para agregar conscincia do interessado, maior amplitude de significao. Evita-se, desta forma, a prolixidade nem sempre favorecedora da viso panormica a respeito da delimitao do conceito de direito que aqui se preocupa em expor em breves elucidaes. O prximo passo, como alhures dito, , aproveitando-se da noo inicialmente desenvolvida sobre () O que Direito (?) apresentar um vislumbre do horizonte naquilo que toca definio dos conceitos de direito fundamental, ou direitos fundamentais. Nestes termos, preocupar-se-, agora, com a seguinte indagao: () O que Direito Fundamental (?) ou, mais especificamente, com o desenvolvimento do item principal Direitos Fundamentais: Definio de Conceitos.
NUNES, Luiz A. R. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 35.
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() O QUE DIREITO FUNDAMENTAL (?)
Em primeiro momento, antes de se iniciar a anlise dirigida definio de o que , ou o que quer dizer direito fundamental, chama-se a ateno para a ltima parte do item inaugural, qual seja: definio de conceitos. Tal designativo no foi apresentado ao acaso, razo pela qual consiste na demonstrao de que, no h uma expresso nica e isolada a classificar os direitos fundamentais. Por isso se optou em falar sobre a definio de conceitos ligados significao de direitos fundamentais. Existem diferentes formas de se manifestar acerca do mesmo objeto de estudo. No caso em tela, notrio que na doutrina internacional, so vrias as maneiras de se dirigir a ateno questo dos direitos fundamentais. Entende-se, tambm, que no poderia ser outra, a forma com que se manifestam os doutrinadores que se dedicam anlise dos direitos fundamentais. Assim, tentar forar uma expresso uniforme a definir o conceito de direitos fundamentais seria o mesmo que seguir por um caminho equivocado e sem destino preciso. este o entendimento abstrado da peculiar viso de Paulo BONAVIDES:
A primeira questo que se levanta com respeito teoria dos direitos fundamentais a seguinte: podem as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente? Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes7.
No mesmo sentido expressa GONALVES:

Preferimos adotar neste ensaio a expresso direitos fundamentais pelo seu carter mais genrico, abrangendo no s os direitos do homem, considerado em sua individualidade (direitos fundamentais de primeira gerao), mas todos os direitos consagrados positivamente em nossa Constituio, sendo mais consentnea inclusive com a denominao nova universalidade dos direitos fundamentais, a compatibilizar-se tambm com a sua atual conformao institucional8.
Com isso, observa-se que so inmeras as formas de se expressar em relao aos direitos fundamentais, j, iniciando-se pela maneira aqui severamente mencionada. Neste raciocnio, tambm podem ser sinnimos, em sentido estrito, de direitos
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 560. GONALVES, Flvio J. M. Notas para a caracterizao epistemolgica da teoria dos direitos fundamentais. In: GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 36.
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fundamentais as expresses direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos do homem. Pode-se afirmar que a diferente forma de nominar no implica, diretamente, no contedo daquilo que se pretende expor. No se deve causar estranheza aos olhos atentos ao assunto que ora se desenvolve, a maneira no uniforme de se referir aos direitos fundamentais. Apesar de esta forma ser a eleita como referencial aqui, expresses outras surgiro, predominantemente trazidas por meio das citaes diretas que iro dar conotao eminentemente cientfica. Em regra, por se tratar de consenso geral, apesar de proveniente de nomenclatura diversa, sempre estaro a identificar equivalente contedo9. Descortinado um possvel obstculo inicial, o foco de ateno se dirigir definio de conceitos relacionados aos direitos fundamentais, tambm conhecidos como direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos do homem etc. As diferentes formas de se referir, aos direitos fundamentais, deixa transparente a difcil tarefa de se apresentar uma conceituao nica e uniforme que, segundo Jos Afonso da SILVA: As dificuldades para definir um conceito sinttico dos direitos fundamentais do homem, decorrem, principalmente, da circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem10. Imprescindvel lembrar que a expresso fundamental, traz, em seu bojo, a noo de essencial, bsico, indispensvel; fundamental aquilo que se une ao elementar, necessidade primeira que propiciar a superao e aquisio de necessidades outras, no to importantes, contudo tambm indispensveis humanidade11. Trazendo a tica expressa palavra fundamental, verifica-se que na esfera jurdica, vem a sinalizar aqueles direitos e garantias, sem os quais, a convivncia humana poderia se tornar impossvel. Dada a dimenso de essencialidade dos direitos fundamentais, sobretudo em uma sociedade capitalista, esses direitos so imprescritveis, inalienveis, irrenunciveis, inviolveis, universais, efetivos, interdependentes e complementares, segundo bem expressa o magistrio de Alexandre de MORAES12.
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A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. (SILVA, Jos A. Curso de direito constitucional positivo. 23ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 175). SILVA, Jos A. Manual da constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 24. fun.da.men.tal. adj. 2g. 1 Que serve de fundamento, de base 2 indispensvel. (Instituto Antnio Houaiss. Mini Houaiss: dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: 2001, p. 212). MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 41.
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Neste raciocnio, os direitos fundamentais representam a concretizao daqueles direitos e garantias reconhecidas como essenciais a todos os indivduos indistintamente. Tal reconhecimento no poder ficar apenas na seara formal, devendo-se, necessariamente, ocorrer a realizao material de seu objetivo, ou seja, tornar-se concreto na realidade social. Superado o primeiro passo definio de conceitos de direitos fundamentais, fica transparente que sua conceituao precisa tarefa difcil, dada as designaes inmeras a se referirem ao mesmo objeto em comento. Nesta perspectiva o entendimento de Willis Santiago GUERRA FILHO:
Uma primeira dessas distines aquela entre direitos fundamentais e direitos humanos. De um ponto de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originariamente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemolgico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestaes positivas do direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ticopolticas, situadas em uma dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente aquelas de direito interno13.
possvel se observar que a expresso direitos humanos tem ganhado maior nfase. Razo que fundamenta tal afirmao a sua constante meno em documentos internacionais caracterizados pelas declaraes e tratados, em sua acepo ampla. J, a expresso direitos do homem terminologia bastante antiga, talvez a gnese das expresses atuais a designar, juntamente com a expresso direito natural proveniente do Renascimento, em sentido geral, direitos fundamentais14. Inegvel afirmar que no h direito dos homens que tambm no sejam direitos humanos. primeira, poderia se entender, equivocadamente, como sendo direitos exclusivos do homem, deixando-se a mulher em segundo plano. Por sua vez, a expresso direitos humanos, com maior preciso, traz em seu bojo a noo de que tais direitos so, indistintamente, dos homens e das mulheres. o que afirma Jos Afonso da SILVA: Direitos humanos expresso preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos dos homens, objeta-se que no h direito que no seja humano ou do homem, afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez j no mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteo dos animais.15.
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GUERRA FILHO, Willis S. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. in GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 12. H, na verdade, quem entenda tais direitos como sendo os prprios direitos naturais, os direitos humanos. (GONALVES, Flvio J. M. Notas para a caracterizao epistemolgica da teoria dos direitos fundamentais. in GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 35). SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 176.
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Tornando ainda mais ampla a discusso em perspectiva, poder-se-ia, sem receio, afirmar que o direito dos animais, sua proteo, so direitos reflexos aos direitos humanos. Mas, questiona-se: o que importa ao tema o direito proteo dos animais? Explica-se. O presente estudo se destina anlise conceitual e histrica dos direitos fundamentais. O primeiro e mais importante direito vida e, no se pode falar em vida digna, quando a sade humana se encontra constantemente ameaada. Nesta linha de raciocnio, necessrio considerar que alguns animais, dito irracionais, convivem com o ser humano, inevitavelmente, seja no meio social ou em seu habitat natural. sabido que a sade humana pode vir a ser afetada, ameaada ou agravada por alguma doena proveniente de animais domsticos, silvestres ou da fauna sinantrpica16, haja vista a tardia conscientizao poltica e social crescente em relao ao imprescindvel controle de zoonoses17. Neste prisma, a proteo dos animais essencial proteo e preservao da sade, da qualidade de vida e existncia humana digna. Tal proteo tambm se reflete na preservao da espcie contra a sua extino. Bem como, na defesa em relao a experimentos cientficos que podem vir a causar sofrimento indevido a estes animais, que tambm possuem direitos relacionados sua integridade como seres vivos que so. Esclarece Danielle Tet RODRIGUES: Mister enfatizar que a Declarao Universal dos Direitos dos Animais, proclamada pela UNESCO em 27.01.1978 e apresentada em Bruxelas, adotou uma nova filosofia de pensamento sobre os direitos dos Animais, reconhecendo o valor da vida de todos os seres vivos e propondo um estilo de conduta humana condizente com a dignidade e o devidamente merecido respeito aos Animais.18. No mesmo sentido, a proteo da flora, proibindo-se o desmatamento indiscriminado que, em futuro prximo, afetar, como j vem afetando, o equilbrio do meio ambiente e, consequentemente, trazendo riscos e agravos sade pblica. Toda a
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A fauna sinantrpica aquela constituda de animais que se adaptaram a viver junto ao homem, a despeito da vontade deste. Diferem dos animais domsticos, os quais o homem cria e cuida com as finalidades de companhia (ces, gatos, pssaros, entre outros), produo de alimentos ou transporte (galinha, boi, cavalo, porcos, entre outros). Destacamos, dentre os animais sinantrpicos, aqueles que podem transmitir doenas, causar agravos sade do homem ou de outros animais, e que esto presentes na nossa cidade, tais como: abelha, aranha, barata, besouros, carrapato, cupins, escorpio, formiga, lacraia, morcego, mosca, mosquito, pomba, pulga, rato, taturana, vespas, cobras, outros animais peonhentos e insetos. (Disponvel: http://www.vig-sanitaria-ambiental.pro.br/21560.html. Acesso: 04 jun. 2009). ZOONOSES. (Do gr. zoon, animal; + suf. ose, doena). Doenas infecciosas ou parasitrias de animais que podem, ocasionalmente, se transmitir espcie humana. Assim so a raiva (hidrofobia), a febre amarela silvestre, a psitacose (doena do papagaio que se transmite ao homem), a brucelose, a tularemia (doena bacteriana de coelhos), a peste bubnica (doena de ratos), a toxoplasmose etc. (SOARES, Jos Luis. Dicionrio etimolgico e circunstanciado de biologia. So Paulo: Scipione, 1993, p. 500). RODRIGUES, Danielle Tet. O direito & os animais: uma abordagem tica, filosfica e normativa. Curitiba: Juru, 2004, p. 63-4.
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forma de degradao da fauna e da flora importar em um desequilbrio, cujas consequncias podero manifestar-se de maneira sem precedentes19. Enfim, acerca do conceito ou conceitos dirigidos expresso direito fundamental afirma-se, preliminarmente, que entende ser esta a denominao mais adequada ao presente estudo. Tal opo se justifica na concepo de que direito fundamental (ou direitos fundamentais) sinnimo que se coaduna com a noo de princpios relativos ao contexto social ao nvel planetrio, utilizando-se de parmetros informadores da ideologia poltica de cada ordenamento jurdico. Neste contexto, os direitos fundamentais no prisma do direito positivo inspiram prerrogativas e as instituies, cujo objetivo a concretizao das garantias mnimas que proporcionam a existncia digna, a liberdade e a igualdade entre as pessoas, segundo Jos Afonso da SILVA20. As diversas acepes relativas noo de direitos fundamentais no restringem sua dimenso de abrangncia. Muito pelo contrrio, o que se verifica que os direitos fundamentais tornaram-se as diretrizes inspiradoras dos ordenamentos jurdicos contemporneos, nos quais se reconhecem a supremacia da pessoa humana, como destinatrio de todo o poder constitudo. Esta tica fica transparente nas palavras de Vicente PAULO e Marcelo ALEXANDRINO, que se manifestam a respeito dos direitos fundamentais:
Diz-se que uma determinada norma garante um direito subjetivo quando o titular do direito nela referido tem, em face de outrem, o poder de praticar um determinado ato, ou pretenso a uma prestao, e o destinatrio da norma tem o dever de, perante o primeiro, abster-se de impedir a prtica daquele ato, ou efetivar a prestao exigida. Os direitos fundamentais representam, em regra, um direito subjetivo do indivduo frente ao Estado: o indivduo, detentor do direito, pode exigir do Estado a situao constitucionalmente prevista (absteno ou prestao), e o Estado tem o dever de zelar pela sua efetivao21.
Os direitos fundamentais, em linhas grossas, so ou constituem gnero de direitos subjetivos do indivduo. Uma vez que este indivduo se encontre cerceado dos direitos essenciais sua existncia digna, poder, em regra sem formalismo especfico, exigir
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Um exemplo futurstico das conseqncias sem precedentes do desequilbrio provocado pelo ser humano, pode ser visto, num clssico filme de fico cientfica Jornada nas estrelas IV: A volta para casa (1986). Neste fica transparente que a extino da baleia da espcie jubarte (em razo de sua caa predatria) veio a quase provocar a extino dos seres humanos no planeta Terra do sculo 23, perante interveno aliengena. Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo de mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. (SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 178). PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais: teoria geral e art. 5 da CF/88. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 3-4.
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que o Estado os garanta, efetivando-os. Os direitos fundamentais so um dever do Estado sua realizao e, um direito do indivduo em exigir sua garantia. Por outro lado, a realidade, por vezes se mostra cruel em relao ao cidado, detentor do direito subjetivo, fazendo com que este tenha que exigir do Estado a efetivao de seus direitos fundamentais, quando estes no lhe so devidamente garantidos. Tal enfoque se refere quelas situaes onde o indivduo se v cerceado de seu direito e, incapaz de fazer com que o Estado o concretize, dadas as razes de ausncia de conhecimento mnimo, recursos prprios ou capacidade fsica de pleitear a concretizao de seus direitos22. 1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS: AMPLITUDE DO CONCEITO
Os direitos humanos, como j se observou, possuem diversos sinnimos que, em regra, convergem ao mesmo significado. Desta forma, o pensamento doutrinrio predominante afirma que os direitos humanos tambm podero ser chamados de direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direito pblico subjetivo, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais etc. Por sua vez, resta ainda uma indagao pertinente ao tema em destaque: Qual o motivo da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CR/88) adotar, em seu Ttulo II, a expresso direitos fundamentais, ao invs de direitos humanos ou quaisquer outros sinnimos existentes? Tal questo, em primeira instncia pode ser considerada de menor interesse ou, simplesmente, depois de consubstanciada a investigao acerca da definio de conceitos de direitos fundamentais, maiores questionamentos serem irrelevantes. Este entendimento no comunga com a linha de raciocnio do presente estudo. Outro fato relevante a mencionar que os direitos fundamentais obtiveram posio de destaque na CR/88. As Constituies anteriores tratavam dos direitos fundamentais, contudo, nunca antes da organizao do Estado. Esclarece Rodrigo Csar Rebello PINHO: A Constituio de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organizao do prprio Estado, (...).23. Observa-se ainda que na CR/88, logo aps o prembulo e a previso constitucional dos princpios fundamentais (Ttulo I), surgem os direitos e garantias
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E esse termina sendo um dos fatores que propiciam as agresses, por ao ou omisso, aos direitos e garantias fundamentais, por parte daqueles mesmos que deveriam ser seus maiores defensores: os que exercem o poder estatal. precisamente isso o que se tem presenciado ultimamente entre ns. (GUERRA FILHO, Willis S. Apresentao. In: GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 9). PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria geral da constituio e direitos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 74.
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fundamentais (Ttulo II)24. Ttulo que se expressa por meio do art. 5 ao art. 17. a disposio sumria dos direitos fundamentais na CR/88: 25
TTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Arts. 5 a 17) Captulo I Dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5) Captulo II Dos direitos sociais (arts. 6 ao 11) Captulo III Da nacionalidade (arts. 12 e 13) Captulo IV Dos direitos polticos (arts 14 a 16) Captulo V Dos partidos polticos (art. 17)
Todavia, este estudo admite que, tal opo pela escolha do termo direitos fundamentais no deve ser considerado como uma simples escolha resoluo do problema. O que se pode afirmar o fato de que, no Ttulo II da CR/88, adotou-se a expresso direitos fundamentais como expresso genrica, ou melhor, deferindo maior amplitude de conceito expresso direitos fundamentais. Neste raciocnio, inadmissvel aceitar que a escolha foi, nica e simplesmente, uma forma de se formatar um conceito nico ou unvoco ou simples sinnimo s diversas nomenclaturas utilizadas para designar direitos humanos. Esclarece Jos Afonso da SILVA:
A Constituio resolveu, em parte, esse problema porque adotou a expresso direitos fundamentais, como rubrica do Ttulo II, e direitos fundamentais da pessoa humana, no art. 17, o que equivale dizer direitos fundamentais do homem, ou direitos humanos fundamentais, ou direitos fundamentais humanos. Foi alm, porque empregou a expresso no sentido abrangente de direitos individuais, sociais, de nacionalidade e polticos. A temos uma base para a classificao desses direitos26.
Em suma, a constitucionalizao dos direitos fundamentais se expressa de maneira direta em toda a CR/88, pois pretende a concretizao dos direitos humanos, no sentido mais amplo da acepo da palavra. O substrato principiolgico se alicera, em regra, no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, princpio norteador de todo o ordenamento jurdico vigente27.
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Outro aspecto inovador o fato da Constituio de 1988 apresentar o principal rol de direitos fundamentais bem no incio do texto, ou seja, logo aps o prembulo e os princpios fundamentais. (KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento Atual, 2005, p. 68). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: RT, 2008, p. 9. SILVA, Jos A. Manual de... Op. cit., p. 24. A compreenso de direito fundamental abraa dois aspectos, um formal e outro material. No aspecto formal, ele se distingue por estar previsto na norma de maior prestgio hierrquico do ordenamento e, dentro dela, por gozar de prerrogativas e seguranas especiais, como a de constituir clusula ptrea ou
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Conforme bem expressa o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes CANOTILHO: Designa-se por constitucionalizao a incorporao de direitos subjectivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio (Stourzh). A categoria da fundamentalizao ou fundamentalidade (Alexy) aponta para a especial dignidade de proteco dos direitos num sentido formal e num sentido material.28. Segundo Flvio Jos Moreira GONALVES: Na realidade, a pauta de direitos fundamentais em um sistema poltico que noticia o seu carter autoritrio ou democrtico, liberal ou social.29. Assim, observa-se que o nvel de prevalncia concedida aos direitos fundamentais evidencia a preocupao poltica do Estado como caracterstica do sistema adotado. Nesta perspectiva, foroso concluir que a expresso direitos fundamentais tem significao abrangente e genrica, abarcando em seu bojo os demais sinnimos apresentados ao rol de direitos humanos. Muitas expresses so utilizadas abordagem dos direitos humanos, todavia, cada expresso derivada possui contedo jurdico especfico30. 2 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em conformidade a doutrina majoritria e, com especial enfoque concepo apresentada por Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais apresentam diversas caractersticas. So elas: historicidade; inalienabilidade; imprescritibilidade; e, irrenunciabilidade. Alm destes, h doutrina apresentando como caractersticas dos direitos fundamentais a universalidade e a limitabilidade. Passa-se, agora, a descrever sinteticamente, cada caracterstica de direitos fundamentais supracitadas.
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de ter uma eventual supresso ou modificao extremamente dificultadas. Do ponto de vista material, so aqueles direitos que uma vez suprimidos ou que tenham impedida ou negligenciada a sua efetivao, afetam de forma irremedivel a dignidade da pessoa humana. (CUNHA FILHO, Francisco H. A participao popular na formao da vontade do Estado: um direito fundamental. In: GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 64-5). CANOTILHO, Jos J. G. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 472. GONALVES, Flvio J. M. Notas para a caracterizao epistemolgica da teoria dos direitos fundamentais. In: GUERRA FILHO, Willis S. (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 35. A expresso direitos humanos a utilizada com igual significado em tratados internacionais. Direitos fundamentais so os considerados indispensveis pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma determinada ordem jurdica. De acordo com a sistemtica adotada pela Constituio brasileira de 1988, a expresso direitos fundamentais gnero de diversas modalidades de direitos: os denominados individuais, coletivos, difusos, sociais, nacionais e polticos. (PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Op. cit., p. 75).
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a) Historicidade: os direitos fundamentais pela sua formao e desenvolvimento so considerados histricos. Desde o perodo da Antiguidade, onde no bero da filosofia ocidental, primeiros os sofistas e, logo na sequncia, Scrates, passaram a considerar o homem como centro de especulaes filosficas, polticas e sociais. Por sua vez, na Idade Mdia, o homem elevado imagem e semelhana de Deus, conforme a filosofia crist. J, na Idade Moderna, a pessoa humana passa a ser o centro das atenes e, com a expanso do capitalismo e da revoluo industrial, erige-se como forma de garantir melhores condies de existncia digna humana, inmeras revolues e declaraes de direitos. b) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so intransferveis, inegociveis em virtude de seu contedo social e econmico. A ordem constitucional, ao conferir a todos, indistintamente, direitos humanos essenciais, dever garantir a sua supremacia no podem desrespeit-lo, pois so indisponveis31. c) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais so imprescritveis e reconhecidos pela ordem jurdica vigente. So sempre exercveis e no perdem sua eficcia pelo decurso do tempo. A prescrio instituto jurdico voltado exigibilidade de direitos patrimoniais. Neste raciocnio, em razo de os direitos fundamentais estarem na seara dos direitos indisponveis, so eles imprescritveis. Assim, so sempre passveis de serem exercidos ou garantidos pelo Estado. d) Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais so irrenunciveis, podero ser no exercidos, todavia, o seu no exerccio no tem o poder de facultar sua renncia. e) Universalidade: os direitos fundamentais so universais, pois seus destinatrios so todos os seres humanos, indiscriminadamente. O rol de direitos fundamentais representa direito subjetivo de todos e, no caso de descumprimento, faculta aos interessados exigir do Estado o seu cumprimento. Salienta-se que esta caracterstica a mais aviltada nos rgos pblicos, fruto da falta de qualificao dos servidores pblicos ou da conscincia de que a maioria das pessoas desconhece sequer a expresso direitos fundamentais. f) Limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos, pois em virtude de disciplinarem uma enorme gama de interesses, por vezes, haver o conflito entre direitos fundamentais, devendo-se, nesta hiptese, se aquilatar os valores envolvidos e, com sustentculo no princpio da proporcionalidade, relativizar determinado direito fundamental a fim de se efetivar outro de maior relevncia concreta. Salienta-se que existem outras caractersticas apresentadas pela doutrina especfica. Contudo, entende-se que, pela forma de abordagem e abrangncia, as caractersticas supramencionadas permitem subdivises e subgrupos. Nesta tica, as demais caractersticas apresentadas pela doutrina podero ser agrupadas a cada caracterstica especfica. Por fim, possvel acrescentar diversos outros direitos fundamentais ao rol constitucional. o que bem expressa o art. 5, 2, da CR/88: Os direitos e garantias
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SILVA, Jos Afonso. Curso de direito... Op. cit., p. 183.

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expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.32. Sendo assim, a enumerao de caractersticas de direitos fundamentais infinita, levando-se em considerao a tica e a linha de pesquisa de cada estudo realizado consolidao prtica dos direitos humanos fundamentais. 3 EXISTE CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS?
A evoluo dos direitos fundamentais pauta-se na valorao de inmeros interesses antagnicos, sobretudo, sua gnese reflete amplamente o interesse das classes dominantes que sempre objetivaram a manipulao do poder poltico supremacia de seus interesses econmicos. fato notrio e facilmente observvel, no desenvolvimento histrico do direito a influncia dos interesses, por vezes sub-reptcio, das classes dominantes no amadurecimento dos direitos humanos. Neste raciocnio, no estranho cogitar-se a hiptese de coliso entre direitos fundamentais em determinados casos concretos, posto que existam diversos valores e, por assim dizer, conflitantes entre si, no bojo da Lei Maior dos Estados. Todavia, regra geral que no se pode falar em hierarquia entre os direitos fundamentais em tese, pois tal proposio implicaria na afirmao de incompatibilidade entre os institutos constitucionais. Tal cogitao levaria inevitvel desestruturao da unidade constitucional, evidenciando-se a existncia de contradies na ordem jurdica vigente. o que afirma Vicente PAULO e Marcelo ALEXANDRINO:
Ocorrendo conflito entre princpios constitucionais num caso concreto, deve ser arredada, de pronto, a idia de existncia de hierarquia entre eles, que autorizaria a aplicabilidade integral de um deles (direito hierarquicamente superior), aniquilando em sua totalidade o outro (direito hierarquicamente inferior). Se adotada essa orientao, estaramos implicitamente propugnando a existncia de princpios absolutamente incompatveis dentro do texto da Lei Maior, o que resultaria em uma inadmissvel destruio de sua unidade normativa (princpio da unidade da Constituio)33.
Diante do exposto, indaga-se: Existem conflitos entre direitos fundamentais? Afirma-se que sim, h conflitos entre direitos fundamentais que podero ser observveis sua aplicao concreta. Considerando-se esta hiptese, de coliso entre direitos fundamentais, qual seria a melhor alternativa a soluo deste impasse? Parece que a melhor resposta seria aquela
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Art. 5, 2, da CR/88. PAULO Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p. 20.

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em que se leva em considerao a anlise do caso em questo, bem como da avaliao da preponderncia dos valores envolvidos. Transcendendo a rbita terica, onde o cogitvel possvel, inevitvel a verificao do plano concreto que jamais deve ser preterido, pois na sua materializao que se funda toda a estrutura jurdica34. Neste raciocnio, indispensvel que seja aquilatado os direitos fundamentais envolvidos, para que, de maneira lgica, possa se resolver o problema prtico acerca do conflito entre direitos fundamentais em concreto. Exemplificativamente: qual seria a soluo vivel numa coliso entre o direito de propriedade e o direito vida? Evidentemente que a vida o bem jurdico mais importante dos demais bens jurdicos existentes. , por intermdio da vida, que todos direitos podero vir a ser efetivados. No havendo vida, a amplitude de direitos envolvidos fica prejudica, salvando-se rarssimas excees, por exemplo: o vilipndio a cadver35. Segundo a doutrina de Alexandre de MORAES:
O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem vir a encontrar-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete36.
Conflitos e colises em matria de direitos fundamentais ocorrem cotidianamente. Entretanto, a sutileza que permeia tais situaes nem sempre permite o entendimento de sua dimenso jurdica e social. Com isso, ao se deparar em uma questo prtica que envolva coliso de direitos fundamentais, necessrio que se pondere os diversos valores envolvidos, a fim de que se possa direcionar a efetivao daquele direito considerado de maior relevncia.
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O princpio da proporcionalidade tem por escopo solucionar coliso de direitos fundamentais. Quando dois ou mais direitos fundamentais (exemplo: privacidade e publicidade) estiverem em coliso entre si, de modo que no for possvel proteger a ambos, um dever ser sacrificado. Deve-se fazer um sopesamento, colocando frente a frente os bens colidentes, e escolher qual dos dois, diante do caso concreto, ser sacrificado e qual dever ser preservado. (FACHIN, Zulmar. Curso de direitos fundamental. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 138). Por sua vez, o vilipndio a cadver, crime tipificado pelo Cdigo Penal brasileiro, no se refere especificamente pessoa do de cujus, e sim, como ilcito praticado em face da coletividade e formada pelas pessoas da famlia do falecido, bem como amigos etc. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 1.427). MORAES, Alexandre. Direitos humanos... Op. cit., p. 22.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIBERDADE - A CAUSA PRIMEIRA
Desde a Antiguidade h evidncias histricas concretas a respeito da existncia do garantismo legal aos direitos fundamentais. fato notrio e largamente citado pela doutrina, o Cdigo de Hammurabi e a Lei das XII Tbuas que possuem o ttulo de primeiros documentos jurdicos. Bem como os dez mandamentos que trouxeram em seu bojo meno aos direitos humanos. a pontual considerao de Alexandre de MORAES:
O Cdigo de Hammurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificao a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a famlia, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relao aos governantes. A influncia filosfico-religiosa nos direitos do homem pde ser sentida com a propagao das idias de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a.C)37.
Inquestionvel a afirmao de h sculos existir preocupao dirigida garantia dos direitos essenciais dos seres humanos, direitos estes, por vezes, negligenciados pelo Estado, desde pocas remotas at os momentos atuais. A evoluo e a luta pela concretizao efetiva dos direitos fundamentais, gradativamente, vm ganhando maior ateno no meio jurdico38. Os indicadores sociais mostram que, o desrespeito aos direitos humanos, sem que se imponham limites ao poder em seu sentido lato, gerou, e continua gerando o desequilbrio social que se reflete nos ndices de miserabilidade das condies de sobrevivncia humana. Atualmente, o debate acerca dos direitos essenciais ao ser humano no mais fica adstrito aos juristas, filsofos e socilogos. O inegvel aumento da conscientizao social em relao aos seus direitos tem motivado maior discusso a respeito do papel do Estado e da sociedade, a fim de que os direitos fundamentais no fiquem perdidos na esfera das elucubraes e, tornem-se palpveis e concretizados na realidade social.
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MORAES, Alexandre. Direitos humanos... Op. cit., p. 24-5. No mesmo sentido: Documento como a lei das XII Tbuas e o Cdigo de Hamurabi so considerados os primeiros instrumentos normativos com contedo de defesa dos direitos humanos. Isto significa que desde a antiguidade o home sofre violaes aos seus direitos fundamentais. (GAVETTI, rica M. A proteo dos direitos humanos no Brasil contemporneo. in ANNONI, Danielle (Org.). Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania, democracia e direitos humanos. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 175). O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explcitos nas declaraes de direitos, coisa recente, e est longe de se esgotarem suas possibilidades, j que cada passo na etapa da evoluo da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietrios e no proprietrios. (SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 149).
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Uma infinidade de fatores, sucessivamente ocorridos, possibilitou que os direitos humanos alcanassem o status atual, tais como: a evoluo da conscincia social acerca dos saberes humanos; o amadurecimento do ser humano em relao ao bem comum; os inmeros mecanismos existentes ao controle dos bens e servios oferecidos ao consumo; e, os diversos tratados sobre direitos humanos ratificados pelos Estados. No intuito de se valorizar a condio do ser humano, colocando-o definitivamente na condio de sujeito de direitos, tais circunstncias vieram a conquistar maior relevo terico e prtico, em funo de muita luta, com objetivos diversos a depender do contexto histrico e social da poca. No entanto, tais objetivos tinham como desiderato comum a garantia de que o poder, cada vez maior e, disposio de determinadas classes sociais, no viessem a prejudicar aquelas classes menos favorecidas. Em linhas gerais, que o mais forte no viesse a explorar o mais fraco, tornando este cada vez mais fraco e, aquele cada vez mais forte. o que se observa no ensinamento de Jean-Jacques ROUSSEAU: Nunca o mais forte o tanto para ser sempre senhor, se no converte a fora em direito, e em dever a obedincia; eis donde vem o direito do mais forte, direito que irnica e aparentemente se tomou, e na realidade se estabeleceu em princpios: mas nunca nos explicarem essa palavra? A fora um poder fsico, no imagino que moralidade possa resultar de seus efeitos.39 De acordo com a teoria rousseauniana na sociedade primitiva ou pr-cvica, tudo era de todos, no havendo a noo de propriedade privada. Naquela poca o que existia era o interesse geral, cujos bens eram utilizados a favor de todos e repartidos em comum. Inexistia poder dominante, pois este era intrnseco sociedade. Consequentemente, no se falava em dominao ou subordinao, sequer presso social ou poltica. Na sociedade primitiva a preocupao central era a libertao da opresso dos fenmenos naturais. Contudo, quando surge a noo de apropriao e, na sequncia, da existncia da propriedade privada, o egosmo se apodera da personalidade do ser humano que coloca seus interesses particulares em primazia. Surge a, a lei do mais forte que se apropria de tudo que entende ser seu, garantindo-se a propriedade privada pelo uso da fora40. Tal mudana de interesse, ou seja, do interesse comum para o interesse particular, impulsiona a sociedade a um sistema de dominao e subordinao. O senhor da propriedade privada, impe pela fora o domnio, subordinando todos aqueles que venham a ter alguma relao com a propriedade privada. Nasce, assim, um poder individual, fundado no interesse privado. Tal poder se contrape ao poder geral, comum a todos. Dentro deste novo modelo de sociedade,
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 26. Segundo ROUSSEAU, Jean-Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. So Paulo: Escala, 2007.
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permitiu-se o surgimento de novo fundamento escravido, que na essncia era eminentemente poltico e, a partir de ento, tornou-se relacionada aquisio de bens.41 A formao do Estado se d, principalmente, como modalidade organizada sustentao de um sistema assegurador da dominao. O ser humano, antes livre das presses sociais, encontra-se num contexto de opresso poltica e social. Tal dominao da condio de existncia do homem o faz lutar pela sua liberdade, antes existente, e na sequncia suprimida pelo Estado e pela ideologia da camada social dominante que procedeu, com sucesso, moralizao da fora por meio do direito. Este raciocnio se faz transparente nas palavras de Norberto BOBBIO: Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todos.42. Com a evoluo da conscientizao social, gradualmente, comeou-se a questionar a dominao fundada no poder do Estado absolutista e da classe social detentora da propriedade privada. Finalmente, no perodo da Idade Mdia, iniciou-se o surgimento dos ideais que contriburam sobremaneira s declaraes de direitos comuns a todos43. Da por diante, houve a preocupao crescente em se limitar o poder como forma de se assegurar uma sociedade livre de arbitrariedades, cujo reflexo teve repercusso no movimento denominado de humanismo. Por sua vez, a consequente renovao trazida no perodo Renascentista, coloca o homem como centro do debate, afastando a opresso religiosa disfarada em poder divino, ratificadora do poder absoluto e perpetrado na Idade Mdia. Com a transio para a Idade Moderna, iniciou o predomnio do antropocentrismo e da exacerbao do racionalismo. Com o desenvolvimento do intelecto humano, o acesso informao e a possibilidade de se questionar aquelas verdades consideradas absolutas, oportunizou-se que as formas de dominao, at ento fundadas no paradigma teocntrico, comeassem a ruir pelas suas prprias fragilidades conceituais. Nascem os pactos, inmeros, que vieram a garantir a proteo de direitos de determinados grupos, a princpio, reflexamente individuais e polticos. O pioneiro registro histrico desta proteo de direitos, ainda que adstrito nobreza, se deu na Espanha: de Leon e Castela de 1188, pelo qual o Rei Afonso IX jurara sustentar a justia e a paz do reino, articulando-se em preceitos concretos, as garantias dos mais
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Em determinado momento da Histria a escravido deixou seu fundamento poltico para lastrear-se exclusivamente nos interesses econmicos. (FHRER, Maximilianus Cludio Amrico; FHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 18). BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5. Segundo, SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 151.
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importantes direitos das pessoas, como a segurana, o domiclio, a propriedade, a atuao em juzo etc.44 A doutrina afirma ser o documento histrico mais importante na concretizao dos direitos fundamentais a Magna Carta da Inglaterra de 1215. Tal importncia se d, principalmente, por ser a Magna Carta, no um documento de natureza constitucional, mas sim, por ser um documento que objetivava a proteo dos direitos dos homens livres por meio da limitao do poder da realeza. A Magna Carta tornou-se um modelo de liberdades pblicas, consubstanciando-se num sistema primordial ao desenvolvimento constitucional ingls. Por sua vez, concretizou-se, tambm, como alicerce jurdico de onde se extraiu os pilares da ordem jurdica e democrtica da sociedade inglesa. A causa primeira ao surgimento da teoria dos direitos fundamentais traz suas razes na liberdade do ser humano, que poca do direito das gentes vivia em comunho com o bem comum, onde tudo era de todos, inexistindo-se a noo de propriedade privada. Tal liberdade veio a ser restringida, por vezes, de maneira integral, quando da opresso poltica e social voltada garantia da dominao econmica. Da necessidade incontestvel da liberdade, a evoluo social evidenciou carncias outras, tambm consideradas essenciais ao ser humano e, por isso, consideradas tambm direitos humanos fundamentais. Tais direitos se constituram, e continuam a se constituir, de maneira varivel. O rol de direitos humanos desenvolve-se a partir da realidade histrico-social, cujo contexto se reflete na transformao dos interesses comuns e individuais. Estas transformaes, inexoravelmente, imprimem a expanso da definio de conceitos afetos aos direitos fundamentais, garantindo-se, ainda que na esfera terica, a supremacia do interesse pblico, ou dos interesses comuns a todos, em relao ao interesse particular, ou das minorias, geralmente, pertencentes s classes mais privilegiadas. 4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: EVOLUO HISTRICA E A INSUFICINCIA DO IDEAL DE LIBERDADE
Os direitos fundamentais apresentam sua gnese na concepo humana de que a liberdade o bem mais precioso existncia digna da vida. Deve-se ter em mente que a ideia de liberdade no representa, to somente, a condio individual do ser humano de poder se locomover, resumindo-se a liberdade ao direito de ir e vir. A liberdade expresso bastante ampla. gnero que comporta diversas espcies. Observa-se que, com a evoluo histrica da humanidade, a liberdade era restrita em relao ao homem e sociedade. Com o tempo, esta sociedade primitiva se consagra em Estado e, a liberdade passa a ser combatida pelo indivduo em relao ao Estado.
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SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 151.

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Inmeros registros, que remontam s pocas remotas da humanidade, evidenciam que a liberdade j era considerada como uma condio essencial ao ser humano. Aquele que no dispunha da liberdade era considerado escravo e, por isso, privado dos demais direitos. O escravo poderia ser vendido, trocado, alugado, submetido tortura, mutilaes, amputaes e abusos diversos. Em sntese, o senhor tinha direito de vida e de morte de seu escravo, este por sua vez era coisa, era mera propriedade, no sendo considerado para qualquer espcie de direito existente.45 Geralmente, o escravo era submetido ao trabalho exaustivo, no somente em razo da sua condio, mas tambm pelo fato de que o trabalho era considerado desonroso ao homem livre, por vezes imprprio s suas atividades intelectuais que tinham seu fundamento no aproveitamento do tempo ocioso. Segundo esclarece lvaro Vieira PINTO:
A sociedade escravista produz um tipo de saber adequado a seus interesses. capaz de importantes descobrimentos e criaes no domnio das cincias e principalmente das artes, porm se revela incompetente em desenvolver outros setores, nos quais no v interesses prticos. uma sociedade fundada no conceito tico do bem, entendido como ociosidade. A educao visa a preparar o homem para aproveitar o tempo livre (claro est que to s os proprietrios, as classes dirigentes o possuem). Da o grande florescimento das letras e das artes nesta sociedade. Este carter comprovado pela etimologia da palavra escola, que significa literalmente em grego ociosidade46.
Na Grcia antiga, o trabalho braal era feito pelos escravos. Os homens livres que, naquela poca, desenvolviam algum tipo de trabalho, com finalidade lucrativa, eram considerados com desprezo, pois negavam o cio, ou seja, no aproveitavam o tempo livre para o desenvolvimento de atividades consideradas honrosas, tais como: as artes, a filosofia, a cincia, a educao, a cultura em geral. Esses homens livres eram considerados negociantes aqueles que negam o cio. Neste perodo histrico, a escravido era considerada como necessria, razo pela qual Aristteles afirmou que para se conseguir o desenvolvimento da poltica e da filosofia, era necessrio ser ocioso, tal qualidade no seria possvel se no existisse a escravido. a afirmao de ARISTTELES:
Contudo, no so mais do que cincia de escravo; a cincia do senhor consiste no uso que ele faz de seus escravos; ele amo, no tanto por possuir servos, porm porque deles se utiliza. Esta cincia do senhor nada tem, alis, de muito grande ou de muito alto; ela
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Na escravido, o escravo era considerado apenas uma coisa, no tendo qualquer direito, muito menos trabalhista, nem era considerado sujeito de direito. (MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 3ed. So Paulo, 2001, p. 9). PINTO, lvaro Vieira. Sete lies sobre educao de adultos. 11ed. So Paulo: Cortez, 2000, p. 75.
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reduz-se a saber ordenar aquilo que o escravo deve saber executar. Igualmente todos o que podem furtar-se a ela deixam as suas preocupaes a um criado, e entregam-se poltica ou filosofia. A cincia de comprar, mas de comprar de modo justo e legtimo, diferente daquelas duas a do amo e a do servo; tem, concomitantemente, algo de guerra e algo de caa47.
Cita-se, a ttulo de curiosidade, que a palavra trabalho tem sua origem no latim tripalium, denominao dada a um instrumento de tortura. Consequentemente, o verbo trabalhar originou-se do significado torturar ou de fazer sofrer. Em sua gnese, a escravido tinha conotao poltica, qual seja, os inimigos de guerra, vencidos em luta se tornavam prisioneiros e submetidos ao trabalho forado. A palavra escravo, em sua significao dada pela lngua dos antigos sumrios, deriva-se do termo utilizado para designar estrangeiro. Com o tempo, a escravido tornou-se foco de interesse econmico, fato que culminou no trfico escravista, onde se capturavam famlias inteiras que eram subjugadas ao regime de escravido. Restringido de sua liberdade, os escravos eram submetidos ao trabalho, destitudos de qualquer modalidade de direito. Conforme doutrina Arnaldo SUSSEKIND et al: A escravido, entre os egpcios, os gregos e os romanos, atingiu grandes propores. Na Grcia havia fbricas de flautas, de facas, de ferramentas agrcolas e de mveis, onde o operariado era todo composto de escravos. Em Roma os grandes senhores tinham escravos de vrias classes, desde os pastores at gladiadores, msicos, filsofos e poetas.48. Com o passar dos tempos, houve o sucessivo abrandamento da escravido, ora o escravo tornava-se livre, em razo do reconhecimento de gratido dos relevantes servios prestados ao seu senhor, ora como consequncia da morte do senhor que tornava livres seus escravos prediletos. Esses ex-escravos, tendo adquirido sua liberdade, buscavam no trabalho sua forma de sobreviver, porque no tinha nenhum outro direito seno o de trabalhar, atuando em seus ofcios habituais, com a vantagem de aferirem salrios. No perodo do feudalismo, surge sistema intermedirio entre o ser livre e o ser escravo. o regime da servido que vinculava o servo a terra. Uma vez adquirida a condio de liberdade, o ser humano se encontrava alvo fcil s inmeras adversidades, no receio de retornar condio de escravo e, por falta de outra opo sua sobrevivncia, o homem livre se colocava disposio do proprietrio de terras, jurando lealdade e pagando-lhe tributos. Neste regime, o servo recebia uma poro de terra para trabalhar. Grande parte do tempo empregado no cultivo da terra era entregue ao senhor feudal. Tal submisso era total, permitindo-se, inclusive, que o servo e sua famlia fossem vendidos como acessrio da terra. Esta sistemtica veio a cair em declnio com a perda da importncia
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ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2001, p.21-2. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de direito do trabalho. V1. 18. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 29-30.
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da terra como fonte de riqueza em face da ascenso do mercantilismo, da classe burguesa e da submisso dos feudos a um governo central. Da por diante o trabalho passa a se tornar atividade habitual do homem livre. A escravido comea a ser combatida e declarada indigna, ainda que tenha persistido o sistema escravocrata por muito tempo. Esta modalidade de liberdade, que restringia e colocava o escravo na condio de coisa, permaneceu por longo perodo histrico sem a devida ateno. O momento que faz emergir os ideais de liberdade se torna transparente quando ocorre o considervel desenvolvimento do mercantilismo. Neste contexto, a classe social diretamente envolvida com o comrcio emerge e vem a exigir do Estado outra modalidade de liberdade, qual seja, a no interveno estatal nos assuntos regidos pela vida privada. Surgem as vilas e as corporaes de ofcio, cujo principal objetivo era a preservao do mercado de trabalho dos mestres e seus herdeiros. Com o crescimento das cidades, as corporaes de ofcios cederam lugar aos ideais mercantilistas. Emerge a classe burguesa, de pequenos comerciantes, que adquiriram grande importncia, contudo estavam distantes do poder e clamavam por regras que assegurassem o livre comrcio e a economia de mercado. Neste contexto surge a gnese da doutrina liberal, cuja bandeira defendia a liberdade absoluta da economia, refletindo-se liberdade absoluta do homem em todas as suas atividades. Este ideal de liberdade se referia expressamente interveno estatal que estagnava a possibilidade de crescimento da atividade mercantil e, consequentemente da classe burguesa. Em meados do sculo XVIII, concretiza-se a doutrina liberal capitaneada por Adam Smith, cujo lema era que o Estado no deveria intervir nos assuntos econmicos, deixando que estes fossem assumidos livremente pelos interesses particulares. O Estado deveria se restringir garantia da ordem, administrao da justia e defesa contra a guerra externa. Com o desenvolvimento da sociedade observou-se que o liberalismo ainda no simbolizava o ideal efetivao dos direitos humanos fundamentais, pois, a partir dos ideais liberais pode-se constatar que a liberdade no concretizava a igualdade entre os indivduos. Mais uma vez, a humanidade se depara com o aviltamento de seus direitos fundamentais. A no interveno do Estado, de acordo com o pensamento liberal, culminou no desenfreado crescimento de desigualdades sociais. Na perspectiva do poder econmico passa a vigorar a explorao do trabalho assalariado. Desta explorao emergem revoltas sociais, de incio - violentamente reprimidas pelo prprio Estado que deveria garantir o interesse comum. Com o tempo, cenrio de inmeras revoltas sociais, emerge o Estado do bem-estar social, como forma de se equilibrar os direitos e garantias fundamentais, oportunizandose a grande massa social trabalhadora um maior acesso e garantia de uma existncia digna.
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Ainda que se constate, at os dias atuais, que a concretizao dos direitos fundamentais no alcanou sua plenitude, imprescindvel mencionar que, toda a trajetria histrica da evoluo dos direitos humanos fundamentais ambiente onde se pode observar a constante preocupao filosfica e cientfica no real garantismo dos direitos fundamentais. O ideal de liberdade, bandeira erguida por interesse da classe burguesa em ascenso, no foi suficiente para se alcanar o ideal de igualdade. Aponta Paulo BONAVIDES: De outra maneira no se justifica seno pela circunstncia, nem sempre confessada, de a filosofia rousseauniana haver colocado o binmio liberdadeEstado em novos termos, que fogem irredutibilidade clssica, com que o liberalismo o apresentara e continua a apresent-lo, no interesse da burguesia e de seus privilgios de classe.49 Nesta tica, fica evidente que os direitos fundamentais, por sua amplitude conceitual e limitabilidade de aplicao, carece, no de mecanismos eficazes, mas sim de conscientizao plena de seu contedo, bem como do sentimento de fraternidade efetiva, pois a conscientizao social crescente a incubadora de transformaes do Estado, rumo a uma sociedade mais humana, justa e solidria. CONCLUSES inquestionvel a existncia de equvoco conceitual em relao definio de direitos fundamentais. Inmeras doutrinas se utilizam de termos diversos e especficos como se sinnimos fossem em relao aos direitos fundamentais. E, os doutrinadores de escol no ficaram desatentos a este fato e, h tempos, j se manifestam acerca deste tema. Partindo deste prisma, a principal preocupao do presente estudo foi o de apresentar a amplitude do conceito de direitos fundamentais, a fim de evidenciar o termo como gnero que comporta vrias espcies, espcies estas que diferem, em conceito e abrangncia, da definio do conceito de direitos fundamentais. Aproveitando-se desta oportunidade, ainda que em breves consideraes, ousouse indagar, com alicerce na doutrina constitucional de vulto, a respeito do texto da CR/88 e sua opo pela utilizao da nomenclatura do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) e de seus respectivos Captulos. Superado o primeiro e mais abrangente objeto de pesquisa, direcionou-se a tica do estudo pontual dimenso crtica acerca da evoluo histrica do direito de liberdade e a sua insuficiente materializao no que se refere ao contexto histrico, poltico e social. O direito de liberdade, como direito fundamental que , emergiu como direito de uma classe em ascenso, a burguesia, que em virtude de seu potencial econmico, de oprimida passa a opressora. Desta forma, entendeu-se que a liberdade se efetivou para
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BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 178.
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uma minoria que, alcanado status de classe privilegiada, usufruiu e abusou deste direito fundamental que culminou na exacerbao das desigualdades sociais. Assim, conclui-se que os direitos fundamentais, por maiores que sejam os seus ideais, esto envoltos em dimenso axiolgica que varia de acordo com o contexto histrico, poltico e social. Sem olvidar dos relativos interesses envolvidos. Com isso, ressalta-se que, o enfoque terico filosfico e cientfico dever imprescindivelmente estar atento realidade histrica da sociedade, a fim de que se alcance a efetiva concretizao dos direitos fundamentais considerados de maior relevncia pblica, na esfera do conflito de interesses, sem se macular o primoroso ideal dos direitos humanos fundamentais. REFERNCIAS
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() O QUE DIREITO FUNDAMENTAL (?)

No mesmo sentido expressa GONALVES:

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SILVA, Jos Afonso. Curso de direito... Op. cit., p. 183.

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Art. 5, 2, da CR/88. PAULO Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p. 20.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIBERDADE - A CAUSA PRIMEIRA

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SILVA, Jos A. Curso de direito... Op. cit., p. 151.

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