Você está na página 1de 51

A PROVOCAO NA LEGTIMA DEFESA

Gil Cambule Advogado


(SCAN, Advogados e Consultores)

Docente Universitrio
(Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane)

Agradecimento
1

Ao Prof. Paulo Sousa Mendes Por ter despertado em mim o gosto pelas matrias de Direito Penal

Dedicatria

Dlia, Minha amada, pela pacincia e dedicao nos momentos em que este Relatrio foi produzido.
3

SUMRIO Introduo Captulo I A LEGTIMA DEFESA Requisitos da legtima defesa: enumerao sumria 1. Enunciado Geral
4

1.1 Agresso 1.2 Ilcita 1.3 Actual 1.4 No provocada pelo defendente Captulo II A PROVOCAO NA LEGTIMA DEFESA 1. Enunciao do problema : a provocao na legtima defesa 2. Teorias que afastam a legtima defesa do provocador 3. Fundamentao teortico-dogmtica da legtima defesa 4. Ser defensvel a total excluso da legtima defesa do provocador ?
5. Teorias a favor da legtima defesa do provocador

5.1. Necessidade de uma provocao suficiente


5.2 Necessidade de uma provocao preordenada

Captulo III POSIO ADOPTADA guisa de concluso Bibliografia

Introduo A legtima defesa hoje tida pela quase generalidade da doutrina como uma causa de excluso da ilicitude, constituindo o exerccio de um direito o direito de defesa.
5

Com efeito e conforme tambm entendimento unnime, a proteco dos indivduos dentro de um Estado de Direito Democrtico deve, em linha de princpio, ser garantida pela autoridade pblica. O Estado detm o monoplio da fora da pblica, sendo apenas a ele que, em princpio, lcito usar essa fora para garantir a proteco dos seus cidados e garantir, igualmente, o imprio do Direito sobre a ilicitude. Sucede, entretanto, que dada a constante dinmica das relaes sociais, sempre caracterizada por situaes imprevisveis, o Estado (por meio de seus agentes) no se encontra em todo o lado para proteger os seus cidados. No raras vezes ocorre que os cidados so vtimas de agresses ilcitas em situao em que no possvel, em tempo til, recorrer fora pblica para prevenir ou suspender a agresso. Porque esse no pode ser um motivo para que a ilicitude triunfe sobre o Direito, a ordem jurdica admite que em certas ocasies, verificados certos requisitos, os cidados possam usar dos meios ao seu dispor para prevenir, repelir ou suspender a agresso de que sejam vtimas; nesses casos, a sua actuao ser lcita, porque os mesmos estaro agindo no exerccio de um direito: o direito de legtima defesa. A proteco individual e o prevalecimento aparecem ento como as duas ideias fundamentais que sustentam a figura da legtima defesa. Porm, ocorre, no raras vezes, que a agresso provocada pela prpria vtima por meio de uma acto culposo ou mesmo doloso. Donde se coloca a seguinte questo: pode o provocador repelir sob o

manto da legtima defesa uma agresso por si provocada?


a esta questo que o presente trabalho pretende responder. Diferentemente do que hbito, no comearemos por enunciar logo de incio o problema da nossa investigao. A nossa abordagem vai antes curar de apresentar uma enumerao sumria dos requisitos da figura da legtima defesa, ao que se seguir, a sim, a enunciao do problema fundamental em discusso. Seguidamente, iremos apresentar as correntes doutrinrias que afastam de modo absoluto a legtima defesa do provocador e as crticas desenvolvidas contra as mesmas. Antes de passarmos para o grupo das orientaes opostas aquelas que admitem a legtima defesa do provocador curamos de apresentar uma fundamentao teortico-dogmtica do instituto da legtima defesa. Depois de apresentarmos o segundo grupo de orientaes doutrinrias, terminamos adoptando a nossa posio final.

Captulo I LEGTIMA DEFESA ENUMERAO SUMRIA DOS REQUISITOS

1. Enunciado Geral O instituto da legtima defesa encontra-se previsto no artigo 44, n.5 do Cdigo Penal, inserido naquelas que o mesmo artigo chama de causas de justificao do facto e da excluso da culpa. A explicitao dos requisitos do instituto da Legtima Defesa s aparece, porm, no artigo 46 do Cdigo Penal o qual dispe que S pode verificar-se a justificao do facto nos termos do n.5 do artigo 44, quando concorrerem os seguintes requisitos:
1.

Agresso ilegal em execuo ou iminente que no

seja motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende;
2.

Impossibilidade de recorrer fora pblica;

3.

Necessidade racional do meio empregado para

suspender ou prevenir a agresso; nico no e punvel o excesso da legtima defesa devido a perturbao ou medo desculpvel do agente Assim e parafraseando Teresa Beleza, a ideia bsica da legtima defesa consiste no entendimento de que se uma pessoa agredida, no podendo usar os meios normais de represso dessa agresso, como chamar a policia ou fazer queixa ao tribunal em tempo til, pode, em principio, agir por suas prprias mos para garantir a sua defesa1. A legtima defesa aparece, portanto, como uma situao de exerccio de um direito, o direito de defesa. por este motivo que a legitima defesa deve situar-se no campo da excluso da ilicitude e no no campo da excluso da culpa como no passado chegou a ser defendido. Com efeito, de acordo com o Prof. Eduardo Correia, por todos lados, na verdade, se considera que [a legtima defesa] exclui a ilicitude at porque constitui o exerccio de um direito: o direito de legitima defesa o uso de um meio necessrio e exigido para a defesa de uma agresso actual e ilcita de bens jurdicos do agente ou terceiro 2. Interpretando a citada disposio normativa do artigo 46 do Cdigo Penal, alicerados nas lies do professor Eduardo Correia, temos que a figura da legtima defesa encontra-se condicionada verificao cumulativa dos seguintes requisitos: 1.1 Agresso Normalmente a agresso susceptvel da dar origem legtima defesa consiste num facere, num acto positivo capaz de suscitar no agredido a necessidade de se defender. Entretanto, assente que est o entendimento de que a omisso tambm um modo idneo de cometer delitos, deve-se tambm aceitar perfeitamente que a agresso que pressupe a legtima defesa possa igualmente traduzir-se numa omisso3. A agresso que d lugar legtima defesa dever ter como agente a
1 2

Cfr. Teresa Pizarro BELEZA, Direito Penal, Vol II, AAFDL, Lisboa, s.a., p.239 Eduardo CORREIA, Direito Criminal, Vol II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p.35 3 Cfr. Eduardo Correia, op. cit. Pp. 37 e 38 passim

pessoa humana (agindo por si directamente ou, como ocorre vrias vezes, agindo por intermdio de outros seres que utilize como seus instrumentos, nomeadamente animais). No se entender por afastada a legtima defesa de agresso mesmo quando a mesma seja cometida por crianas, inimputveis, ou agentes que actuem sem culpa em virtude do erro ou boa f4.

1.2 Ilcita

Para que represente uma condio idnea de legtima defesa, a agresso tem de ser antijurdica, o que, no entender do Professora Teresa Beleza quer dizer uma agresso que pode at eventualmente no ser criminosa (por exemplo, uma agresso praticada por um inimputvel, no criminosa na medida em que ele no susceptvel da culpa) mas em relao qual a pessoa agredida no obrigada a suport-la5.

J para o Professor Eduardo Correia, a ilicitude ou antijuridicidade da agresso quer dizer que a mesma h-de consistir na ameaa da leso de interesses ou valores (sejam de natureza pessoal ou patrimonial juridicamente protegidos sendo igualmente que uma tal ilicitude h de resultar de a agresso ir contra as normas objectivas de valorao onde quer que elas se encontrem e sejam elas de direito administrativo, civil, constitucional, etc.6.

1.3 Actual Nos termos do n 1 do artigo 46 do Cdigo Penal, a legtima defesa s pode dar-se contra uma agresso em execuo ou iminente , nisto consiste o requisito da actualidade da agresso. Nas palavras do penalista Manuel Lopes Maia Gonalves
4 5

Cfr. Idem, p.37 Teresa Pizarro BELEZA, op. cit. p. 242 6 Eduardo CORREIA, op. cit. pp. 38 e 39

10

s h um direito de defesa contra agresses actuais, e isto porque destinando-se a defesa a evitar uma leso, no se compreenderia que a lei o reconhecesse contra leses futuras ou passadas. A actualidade significa que a agresso deve estar em execuo ou iminente, isto , que existem j actos que segundo a experincia comum, conduzem a consumao7.

1.4 No provocada pelo defendente A agresso que pressupe a legitima defesa para alm das caractersticas j mencionadas, tem ainda segundo o nosso Cdigo Penal Moambicano, de no ser motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende ( artigo 46, n.1). Diferentemente do que sucede com os caracteres supra mencionadas em que a quase totalidade de doutrina alcanou consenso na interpretao, o requisito de ausncia de provocao tem levantado as maiores dificuldades de interpretao, gerando os mais acessos e interessantes debates doutrinrios. Por exemplo, Maia Gonalves nos informa que a exigncia deste requisito tem dado origem a dificuldades de interpretao, pois seria dificilmente justificvel que uma provocao nos moldes gerais afastar-se, s por si, a possibilidade de um direito de defesa8. J Eduardo Correia afirma que muito se tem discutido sobre se pode realizar os pressupostos da legtima defesa, agresso dolosa ou culposamente provocada pelo agredido9. Por sua vez o penalista alemo Claus Roxin nota a respeito que uma posio especial corresponde provocao intencional, que muito discutida mas na pratica quase no se da ou no se pode demonstrar10.11 Resultando assim clara a natureza controvertida deste requisito que se encontra na base do presente trabalho. Por aqui basta esta enunciao sumria dos requisito porquanto j a seguir
7

Manuel Lopes MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus, na Doutrina e na Jurisprudncia, 2 edio, Livraria Almedina, Coimbra, 1972, (anotao ao artigo 46 do Cdigo Penal), p. 118 8 Idem, p.118 9 Eduardo CORREIA, op. cit., p.41 10 Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2 Edio, traduzida para espanhol por Diego Manuel Luzon Pena et all., Editorial Civitas, S. A., 1997, p.639 11 Todas as referncias constants neste trabalho com relao obra de Claus Roxin correspondem a uma traduo livre efectuada do espanho para portugus.

11

passamos a apresentar com o devido detalhe e clareza os contornos do mesmo como ponto de partida na caminhada que se pretende seguir no presente trabalho.

12

Captulo II A PROVOCAO NA LEGTIMA DEFESA

13

1. Enunciao do problema: A provocao na legtima defesa

J foi dito acima que o artigo 46, n.1 do Cdigo Penal moambicano que enuncia os requisitos da legtima defesa, estabelece que para que a agresso possa fundamentar esta figura, necessrio que a mesma no seja motivada por provocao por parte de quem defende. Por provocao deve entender-se tudo quanto suscite clera. Traduz o acto de excitar, incitar, insultar, tentar, fazer algum sair do seu estado normal de tranquilidade12.

12

Marcello Jardim LINHARES, Legtima defesa, 3a edio, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de Janeiro, 1989, p. 376.

14

Considere-se a situao em que um individuo A, pe-se a provocar outro, B, com recurso a injrias ou outros factos tendentes a provocar a clera de B. B, por sua vez, em consequncia da provocao de A, agride este, no havendo a possibilidade de este ltimo, em tempo, recorrer fora pblica para prevenir ou mesmo parar a agresso j iniciada. Est aqui evidente que a agresso sofrida por A foi motivada pela provocao por si praticada, donde parece ento esta questo no dever colocar-se a olhar para a aparente clareza cristalina da disposio normativa que temos vindo a citar neste tpico. Entretanto a clareza cristalina desta posio normativa no mais do que aparente. Na verdade e como atrs ficou dito, a exigncia do requisito da ausncia de provocao por parte do defendente tem dado origem a inmeras dificuldades de interpretao e alimentando interessantes debates entre os doutrinrios.

E aqui se coloca ento a questo fundamental: pode o A repelir essa agresso (com outra agresso) socorrendo-se no instituto da legtima defesa? Por outras palavras, ou no admitida a legtima defesa do provocador contra a agresso por si provocada? Com efeito, interpretando letra o n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal, o problema resolvido de modo muito simples: a agresso foi provocada? Ento contra ela no h legitima defesa. A agresso inversamente, no foi provocada pelo defendente? Ento contra ela admitir-se- a legtima defesa do provocador! Uma boa parte da doutrina exclui por completo a legitima defesa quando defendente tenha provocado a agresso. Considera esta parte da doutrina que o exerccio da legtima defesa por parte do provocador configuraria uma situao de abuso de direito pelo que nestes casos, deve-se afastar por completo a legtima defesa e responsabilizar penalmente o agredido provocador pelo dano doloso ao agressor13. Entretanto, o assunto complica se quando a prtica monstra que as provocaes no so todas da mesma intensidade ou gravidade, no podendo por isso ter as mesmas consideraes a luz do Direito Penal. Na verdade, como coloca Maia Gonalves seria dificilmente justificvel que uma provocao nos moldes gerais afastasse s por si, a possibilidade de um direito de defesa14.
13 14

Cfr. Claus ROXIN, op. cit. p. 639 Manuel Lopes MAIA GONALVES, op. cit. p.118

15

Nesta sede, tem se vindo a desenvolver uma corrente doutrinria que aponta para a necessidade de muita cautela na interpretao deste requisito esse que, alis, tem desaparecido em muitos cdigos penais da actualidade15. Estudaremos em profundidade, mais adiante, os fundamentos apresentados para o sustento das duas posies divergentes at hoje defendidas pela doutrina.

2. Teorias que afastam a legtima defesa do provocador

J ficou aqui dito que a maior parte da doutrina exclui totalmente a legtima defesa do provocador agredido. Ficou igualmente dito que esta a leitura que se impe no mbito de uma interpretao literal do n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal. Uma primeira orientao doutrinria a que parece ser defendida por Cavaleiro de Ferreira o qual, reflectindo sobre a questo do excesso da Legitima Defesa defende que tal figura abrange os casos chamados de excesso na causa, isto , justamente aquela hiptese em que algum, tendo provocado outrem se defende perante uma reaco desproporcionada do provocado; tal defesa no seria legtima mas beneficiaria, em todo o caso, do tratamento privilegiado do excesso de legtima defesa16. No seguimento desta orientao, entende-se que ao provocador no assiste o direito de legtima defesa contra a agresso que ele mesmo tenha provocado. Ou seja, o provocador agredido, caso reaja agredindo seu provocado estar cometendo um acto tpico e antijurdico, o que determina, por consequncia, a sua responsabilidade criminal. Entretanto como que para mitigar a situao dificilmente aceitvel de o provocador agredido ter de se deixar completamente desprotegido face agresso que sofreu, esta corrente defende que a reaco do provocador agredido deve ser entendida como configurando a situao de excesso de legtima defesa, mais concretamente, na figura de

15 16

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONALVES, op. Cit. P. 119 CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit. Pp. 61 e 62

16

excesso na causa17.18. Como bem o diz Eduardo Correia, para a corrente segundo a qual toda a provocao inicial exclui a legitimidade da defesa posterior do provocador o excesso na causa aparecer assim como um remdio para a situao, deveras chocante, de se ter de deixar o autor de uma provocao insignificante inteiramente a merecer do provocado19. Assim sendo, a agresso defensiva do provocador no veria a sua antijuridicidade excluda nos termos da legtima defesa em si, mas ver-se-ia beneficiada pelo instituto do excesso, o que levaria sua no punibilidade. Outra orientao no sentido de excluir totalmente a legtima defesa do provocador sustenta-se no entendimento de que o exerccio da legtima defesa por parte do provocador configuraria uma situao de abuso do direito que no nosso Direito caracterizado como sendo o exerccio de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito20. Um ponto importante a notar-se nesta orientao que, na verdade, ela aceita a existncia do direito de legtima defesa por parte do provocador, porquanto s assim se compreender a invocao da figura do abuso de direito j que o abuso de direito pressupe logicamente existncia do direito, embora o titular se exceda no exerccio dos seus poderes21 . O certo , porm, que entendendo o acto ofensivo do provocador como abuso de direito, temos como resultado que quele acto deve-se atribuir todas as consequncias de todo o acto ilegtimo. Sendo ento o acto ilegtimo e ofensivo de bens jurdicos tuteladas pela lei penal, ao acto devero ser imputadas as consequncias do ilcito penal, com a consequente responsabilizao do provocador agredido. O recurso a figura de abuso do direito para justificar a punio do provocador h-de ser entendido, antes de tudo, no mbito do prprio conceito do abuso de direito, o qual surge na senda da socializao do direito, viso que veio substituir no direito a viso jusnaturalista e individualista vigente poca do cdigo civil de Seabra 22. A ordem jurdica j no deve ser interpretada tendo em conta apenas o interesse do indivduo e sim como
17 18

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONALVES, op. cit., p.120 Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit., p. 61 19 Idem, p.62 20 Cfr. Art. 334 do Cdigo Civil 21 Fernando Andrade PIRES de LIMA e Joo de Matos ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol I, Coimbra Editora Limitada, 1967 (anotao ao artigo 334), p.216 22 Cfr. Antnio BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, p.41

17

instrumento de prossecuo de fins sociais nomeadamente, a paz e a segurana. Nesse entendimento, ainda que se reconhea ao provocador um certo direito de defesa pelo facto de estar a ser vtima do provocado, entende-se que exerccio desse direito uma clamorosa ofensa do sentimento jurdico socialmente dominante. Assim sendo, porque no final de contas o provocador agredido acaba sendo punido pelo seu acto defendente, esta teoria acaba dando no mesmo resultado de excluso da legtima defesa do provocador. Por ltimo, outra orientao que d no mesmo resultado (punio do provocador) a dos autores que consideram que subsiste o direito legtima defesa pelo menos enquanto faltar em absoluto a possibilidade de esquivar, fazendo porm responder o provocador pela provocao culpvel da situao de legtima defesa como autor doloso do resultado por si causado. a construo denominada actio illicita in causa23. Esta uma construo que foi originariamente criada para as situaes em que o agente se coloca culposamente em estado de inimputabilidade, em razo de incapacidade mental acidental (como ocorre, por exemplo com algum que se intoxique com uma quantidade excessiva de lcool ou com uma excessiva dose de outras drogas) para posteriormente, neste estado de incapacidade, cometer delitos com a inteno de se furtar responsabilidade, que seria afastada em razo do seu estado (por exemplo, o agente que esse embriaga e vem a cometer homicdio). Como justificar ento a punio do homicdio se o mesmo foi praticado no estado em que o agente se encontrava acidentalmente privado do exerccio das suas faculdades intelectuais no momento de cometer o facto punvel? A soluo foi entender que o delito cometido posteriormente pelo agente (no nosso caso, homicdio) foi querido pelo mesmo no momento em que ele se ps nas condies de o poder cometer, designadamente ao colocar-se em estado de distenso da sua capacidade de intelecto. Ou seja, a aco (do homicdio) olhada no momento em que se pratica, realmente poder no ser ilcita j que a mesma cometida por um agente acidentalmente incapaz, porm, tendo em conta que para a praticar o agente colocou-se culposa ou dolosamente num certo estado, deve-se entender ento que a aco ilcita pela sua causa: a colocao dolosa ou culposa em estado de inimputabilidade acidental ou relativa.

23

Claus ROXIN, op. cit. p. 641

18

Transporto este entendimento para o campo da legitima defesa do provocador o mesmo veio a ter a significao de que a aco final do provocador, aquela que o mesmo pratica no intuito de repelir a agresso por si provocada, uma aco querida por si e, assim sendo, mesmo que a mesma pudesse entender-se por justificada pelo facto de o provocador estar a ser agredido, essa justificao deve ser afastada e punir-se o provocador por crime doloso contra o provocado. dizer que a aco que poderia justificar-se em sede de legtima defesa, devera ser punida porque a mesma tem uma causa ilcita, a saber, a provocao intencional do agredido. E hoje uma construo que tende a ser abandonada em todos campos e aqui no especfico campo de legtima defesa do provocador mereceu crticas fortes de Claus Roxin que, em sede prpria, teremos a ocasio de analisar. Fica assim ento expostas as diversas orientaes seguidas pelos autores que entendem que a provocao exclui por completo a legtima defesa do provocador.

As orientaes apresentadas acima e que tem como intuito afastar por completo a legitima defesa do provocador no convencem de todo. Com efeito, a construo de excesso da causa desenvolvida pelo Prof. Cavaleiro de Ferreira mereceu uma forte crtica do Prof. Eduardo Correia que entende que o conceito de excesso no pode de modo algum abranger reaces contra agresses em que no convirjam os requisitos enunciados no n 1 do artigo 46 do Cdigo Penal, sendo certo tambm que na defesa, e para que o seja, tambm, tem sempre de estar presente o animus defendendi24. No mesmo diapaso alinha Maia Gonalves, para o qual embora a questo no esteja encerrada, hoje doutrina dominante e jurisprudncia uniforme que h excesso de legtima defesa somente quando, verificando-se todos os pressupostos da Legitima defesa, o agente usa meios excessivos. O excesso da legtima defesa assim um excesso nos meios empregados 25.

24 25

Eduardo CORREIA, op. cit. p. 62 Manuel Lopes MAIA GONALVES, op. cit. p.120

19

Para estes autores a figura do excesso deve apenas ser chamada naquelas situaes em que os requisitos da legtima defesa se verificam em pleno, ocorrendo apenas que o defendente que se encontra em situao de legitimamente se defender usa de meios desnecessrios ou desapropriados26. No pode assim esta construo caracterizar ou resolver o problema da possibilidade da legitima defesa do provocador j que, alis, hoje em dia deve considerar-se por opinio dominante a ideia de que a agresso pr-ordenada, isto e, intencionalmente dirigida a criar condies de legtima defesa para , sob o manto formal do direito que dela emerge, obter a excluso da ilicitude de facto que preenche um tipo legal de crime impede pura e simplesmente o funcionamento do direito da legtima defesa27 J quanto teoria segundo a qual a legtima defesa do provocador deve ser completamente excluda por configurar a situao de abuso de direito, Claus Roxin entende que a mesma no pode ser inteiramente aceite pelo menos enquanto a provocao no tiver a caracterstica da antijuridicidade. Com efeito, segundo Roxin, quem actua conforme o Direito, por exemplo, o policia ou agente judicial em exerccio de seu cargo, conserva plenamente seu direito a legtima defesa ainda que espere provocar o afectado com a sua interveno, cumprindo o seu dever e poder golpe-lo por intermdio da legtima defesa, pois o nico que se exige que as pessoas se comportem conforme ao Direito 28. J a construo segundo a qual o exerccio da legtima defesa por parte do provocador configuraria uma situao de abuso de direito merece alguma aceitao. Porem tal aceitao dever ser muito cautelosa porque realmente ser difcil de compreender que o abuso do direito se verifique naquela situao em que o agredido tenha provocado a agresso com um facto insignificante. Voltaremos a reflectir sobre a graduao da provocao em sede prpria quando tomarmos a posio final acerca do nosso tema.
26 27

Ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 28 Claus ROXIN, op cit. p. 640

20

Quanto soluo da actio illicita in causa que pretende que o provocador deve esquivar-se fazendo-o entretanto responder pela provocao culpvel de uma situao de legtima defesa como autor doloso do resultado por ele causado, Claus Roxin contrape que esta soluo no pode convencer em sua construo, pois por exemplo se o provocador, mata por um disparo o provocado, conforme seu plano para repelir a agresso, tal construo obrigaria a admitir que uma mesma aco (o disparo) tanto jurdica como antijurdica: jurdica e conforme ao Direito enquanto legtima defesa e antijurdica enquanto consumao de um de um delito de homicdio doloso posto em marcha pela ilcita causa. Isto contraditrio e, no aspecto construtivo, um rodeio gerador de confuso: pois se castiga com razo ao provocador por um delito doloso, a aprovao da legtima defesa no mais do que aparente29. Com isto ficam profundamente abalados a fundamentos das principais teorias que pretendem excluir de todo o direito de legtima defesa do provocador agredido. Com efeito, na sua quase totalidade todas teorias recorrem a construes algo artificiais cuja coerncia no tem a forca suficiente e requerida no campo de Direito Penal onde, mais do que simples formulaes sistemticas, exige-se a apresentao de uma justificao slida, justa e consistente sempre que em causa est a possibilidade de responsabilizar algum, imputando-lhe a pratica de um certo delito. Mas esta concluso, se assim se pode chamar, menos do que resolver a nossa questo fundamental, adensa ainda mais as nossas interrogaes, colocando mais a nu a questo central do presente trabalho: deve ou no ser admitida a legtima defesa do provocador? Perante a situao em que algum de forma consciente e com recurso aos mais variados meios incita clera de outrem, colocando-se objectivamente em situao de perigo (dada a possibilidade sria de esse outrem vir a agredi-lo) nessa situao, e em caso de o provocado vir realmente a avanar para uma agresso, pode, o provocador amparar-se na legtima defesa para se defender?
29

Idem, p.641

21

A refutao das diversas construes tericas que almejam fundamentar a excluso da legtima defesa do provocador deve entender-se como aceitao da legtima defesa do provocador tout court ? Como afinal devera ser interpretado o requisito de que a agresso no seja movida por provocao que consta no n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal moambicano? Julgamos que uma resposta consistente e aceitvel a esta questo s poder ser encontrada num momento anterior de reflexo, designadamente com a reflexo sobre os fundamentos teortico-dogmaticos do instituto da legtima defesa. A resposta dever buscar-se numa reflexo que almeje enunciar com clareza os fins que o Direito pretende alcanar com a instituio da figura da legtima defesa. Mais do que pelo simples conhecimento dos requisitos necessrios, se torna conhecer o fundamento dogmtico da legtima defesa para que se possa finalmente determinar se a mesma faz sentido na situao de provocador agredido ou no. o exerccio que nos propomos a empreender logo a seguir.

3.

Fundamentao teortico-dogmatica da legtima defesa O entendimento de que quem age em legtima defesa no deve ser punido parece algo que constitui um ponto de vista unanimemente aceite pela generalidade da doutrina e dos ordenamentos jurdicos30. Quem agredido ilicitamente por outrem e no pode recorrer aos meios normais de recursos autoridade para obviar tal situao pode fazer-se valer os seus prprios meios para repelir a agresso. Em princpio, no mbito de contrato social teoricamente existente entre os cidados e Estado, este ltimo que detm o monoplio do uso da forca para fazer valer a ordem e o Direito. Aos cidados no permitido o uso da forca para defesa de bens jurdicos pessoais ou patrimoniais, prprios ou alheio, o que corresponde a dizer-se que quando a fora for utilizada nestas circunstncias, a mesma ser anti-jurdica, contraria ao Direito. Ocorre, entretanto, que nem sempre que se verifica violao de bens jurdicos, o Estado (por meios de seus agentes) est l para manter a ordem e proteger aqueles.

30

Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit. p.35

22

Assim, para afastar a inaceitvel situao de nessas condies, os cidados se verem deixados sua sorte, permite-se que os mesmos usem dos meios ao seu dispor para repelir a agresso de que so vtimas. Tratar-se-, assim, de exercer um direito que normalmente garantido pelo Estado, o direito de defesa que nestas situaes se torna um direito de legtima defesa. J foi apontado supra que as teorias que pretendem incluir a legitima defesa no plano de excluso da culpa encontram-se hoje abandonadas quase que por completo. A legitima defesa, por se traduzir no exerccio de um direito, exclui a antijuridicidade do acto em que ela consiste traduzindo-se assim uma causa de excluso da ilicitude. Quais so ento a nvel dogmtico as ideias bsicas que fundamentam ou que sustentam este instituto jurdico? Segundo Eduardo Correia o reconhecimento de um direito de legitima defesa, cujo exerccio logo formalmente afasta a antijuridicidade do facto, tem na sua base a prevalncia que ordem jurdica cumpre dar ao justo sobre o injusto, a defesa do direito contra a sua agresso, ao principio de que o direito no tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude 31. A legtima defesa aparece-nos assim como justificada ou mais bem dito, fundamentada na ideia de que qualquer agresso contra um sujeito ataca o Direito, fazendo vincar a ilicitude. Perante tal situao e no havendo a possibilidade de em tempo til recorrer-se aos meios pblicos para repelir a agresso, no pode o Direito ver-se impavidamente vencido pela ilicitude. A actuao do defendente aparece assim como o meio pelo qual o Direito volta a vincar, sobrepondo-se ilicitude, a justia afasta a injustia. A legtima defesa, no entender de Eduardo Correia, funda-se assim na ideia do prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. esta ideia que acompanha o Prof. de Coimbra em toda a lio que apresenta sobre o instituto da legtima defesa, sendo igualmente a mesma que serve como vector para a resposta questo fundamental que se coloca no presente trabalho: a (in)admissibilidade da legtima defesa do provocador.

31

Eduardo CORREIA, op.cit. p.35

23

Orientao semelhante quanto ao fundamento da legtima defesa encontramos em Claus Roxin, o qual afirma que o direito legtima defesa actualmente vigente baseia-se em dois princpios: a proteco individual e o prevalecimento do Direito 32. Explicitando esta ideia, Roxin esclarece que desde logo, a legtima defesa dever pressupor sempre que seja necessria para impedir ou repelir uma agresso tpica e antijurdica a um bem jurdico individual33. Porem, por outro lado, entende Roxin, ao permitir a defesa necessria para a proteco do particular, o legislador tambm tem em vista o fim da preveno geral considerando desejvel que a ordem legal se afirme face as agresses a bens jurdicos individuais ainda que no estejam presente os rgos estatais que estariam em condies de realizar a defesa34. Ser assim o Direito a legitima defesa um meio de preveno de delitos na medida em que se mostra que no a ausncia da fora publica que d campo a agresses impunes no meio social, porquanto, mesmo na inexistncia daquela, ou na impossibilidade de a ela se recorrer em tempo til para impedir ou repelir as agresses, o Direito continua a poder prevalecer, conferindo-se ao particular a fora de o exercer. Isto, na certa, desanima os potenciais agressores. , segundo Roxin, a essa inteno preventivo geral ao que se alude quando se fala em prevalecimento do Direito como ideia reitora do direito de legtima defesa35. uma ideia por se reter j que Roxin ir posteriormente basear-se na mesma para responder questo fundamental do presente trabalho, porquanto, segundo aquele penalista alemo, em toda a justificao pela legtima defesa devem operar conjuntamente os princpios da proteco individual e do prevalecimento do Direito36. Acrescenta ainda aquele autor que a concepo que se acaba de esboar, que proporciona critrios claros para resolver inmeros problemas interpretativos da legtima defesa neles incluindo, conforme se ver, o problema da (in)admissibilidade da legtima defesa do provocador coincide tambm, em substncia, com a doutrina dominante 37. Os princpios da proteco individual e do prevalecimento do Direito so as ideias fundamentais apontadas pela generalidade da doutrina para construir dogmaticamente a figura da legtima defesa sendo que alguns autores entendem por suficiente apenas um (por exemplo, como nos parece, Eduardo Correia destaca a ideia do prevalecimento do Direito
32 33

Claus ROXIN, op. cit. p. 608 Cfr. Ibidem 34 ibidem 35 Idem, p. 609 36 ibidem 37 ibidem

24

38

), enquanto outros entendem que estes dois princpios so indissociveis quando se trate

de fundamentar este instituto39. Parece-nos mais aceitvel esta ltima posio que faz concorrer como ideias fundamentadoras da legtima defesa a proteco individual do agredido e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, a legitimao da actuao do defendente contra o agressor aparece prima facie justificada pela ideia de que no se pode deixar o agressor agir livre e impunentemente pelo simples facto de naquele momento no ser possvel, para o agredido, o recurso fora pblica. No pode o agressor (que nesse momento representa a face visvel da ilicitude e do injusto) singrar tranquilamente na sua actuao anti-jurdica, ou seja, o Direito no tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude40. A legtima defesa aparece assim justificada pelo sentimento enraizado na conscincia da sociedade de que sempre o bem que deve vencer o mal, o justo prevalecer sobre o injusto e, em ltima anlise, o Direito que deve prevalecer sobre a ilicitude. Por outro lado, porm, no se pode pr de lado o facto, como diz Claus Roxin, de que a legtima defesa para o particular um direito enraizado na conscincia jurdica do povo, o que desde logo d como consequncia que os bens jurdicos que se pretende com ela salvaguardar so bens jurdicos particulares e no bens jurdicos pblicos41. Do exposto retira-se a concluso de que ao lado da ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude, h que ter em conta a ideia da necessidade de proteco individual do agredido (na sua pessoa e no seu patrimnio). O indivduo, alis, assume aqui um lugar de especial relevo na medida em que nele (como vtima da agresso) que se entende por agredida a ordem jurdica (cuja prevalncia cumpre preservar e garantir), sendo tambm por ele (atravs da sua actuao defendente) que essa ordem se repe, ressegurando-se assim o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Perfilhamos assim a ideia de que a legtima defesa, por ser o exerccio de um direito o direito de defesa situa-se no campo da excluso da antijuridicidade ou ilicitude do acto. A legtima defesa fundamenta-se em duas grandes ideias vectores ou dois princpios

38 39

Cfr. Eduardo CORREIA, op cit. p. 35 Por todos, veja-se Claus Roxin, na obra que temso vindo a citar 40 Eduardo CORREIA, op cit. p. 36 41 Claus ROXIN, op. cit., p. 608

25

fundamentais, designadamente, o princpio da proteco individual e o princpio da prevalncia do Direito sobre a ilicitude. Apresentada que est a fundamentao teortico-dogmtica da figura da legtima defesa, encontramo-nos em condio de atacar profundamente a questo fundamental do presente trabalho: deve admitir-se a legtima defesa em caso de agresso provocada pelo agredido?

4.

Ser defensvel a excluso total da legtima defesa do provocador?

Pelo que ficou exposto no tpico anterior, resulta claro que no nosso entender, a legtima defesa uma figura que tem na sua base duas ideias fundamentais, a saber, a proteco do indivduo e o prevalecimento do Direito. Deste prisma, a fundamentao de uma total excluso desta figura quando esteja em causa uma agresso provocada pelo agredido representa-se como uma empresa difcil e no recomendvel. Efectivamente, a tentativa de excluir por completo a legtima defesa do provocador s pode fundamentar-se no entendimento de que na situao em que o provocador agredido pelo provocado, o primeiro no pode fazer-se valer dos institutos prprios da ordem jurdica para assegurar a sua proteco e tambm no entendimento de que naquela situao, a agresso do provocado sobre o provocador algo querido pelo Direito, no claro sustento de que com a continuao daquela agresso que o Direito vinga e prevalece sobre a ilicitude. Parece-nos uma opinio de se afastar por completo, tendo em conta as ideias apresentadas quando curvamos de fundamentar dogmaticamente a figura da legtima defesa. Com efeito, para o Direito, enquanto no estivermos ainda diante de uma provocao verdadeiramente anti-jurdica, o provocador e o provocado encontram-se no mesmo plano de dignidade, requerendo assim a proteco da ordem jurdica contra qualquer tipo de agresso de que eventualmente sejam alvos. Razes ligadas ao respeito pela dignidade humana ditam a necessidade da proteco do indivduo, mesmo quando este se encontre
26

em perigo resultante de actuao sua, pelo menos enquanto essa actuao no revestir certos elementos que mais adiante afloraremos. Por outro lado, porque a agresso do provocado continua sempre sendo anti-jurdica, parece claro que seria absolutamente contra o princpio do prevalecimento do Direito a ideia de que o provocado livre de agredir tranquilamente o provocador, cimentando o entendimento de que a agresso do provocado no seria juridicamente censurvel. Entendemos que no provocador agredido, mesmo dado o facto da provocao, continua vincando a necessidade de proteco individual e de prevalecimento do Direito por meio do justo afastamento da agresso. Dito por outras palavras, partilhamos o pensamento daqueles que autores que defendem que mesmo considerando o facto de que a agresso no se teria dado caso no tivesse havido provocao do agredido, este ltimo continua sempre podendo afastar a referida agresso, amparando-se no instituto da legtima defesa. Entretanto no h completa uniformidade nas teorias que aceitam a legtima defesa do provocador, havendo aquelas que entendem que ser necessrio considerar os diversos graus da provocao para que se possa ajuizar sobre a admisso ou no da legtima defesa do provocador e aquelas que entendem que independentemente do grau da provocao, a agresso do provocado sempre uma agresso ilcita, susceptvel de ser repelida pelo provocador com recurso figura da legtima defesa. No queremos aqui antecipar conceitos ou posies. Vamos, a seguir, estudar detalhadamente os contornos das mencionadas orientaes, num caminho que nos levar posio final adoptada a respeito deste tema.

5.

Teorias a favor da legtima defesa do provocador

5.1 Necessidade de uma provocao suficiente

J ficou dito acima que no grupo das orientaes doutrinrias que admitem a legtima defesa do provocador, algumas delas chamam ateno necessidade de graduar a

27

provocao, como pr-requisito para se ajuizar da admissibilidade ou no da legtima defesa do provocador. No Direito brasileiro por exemplo, reflectindo sobre este problema, Marcelo Linhares aponta que no ser assim qualquer injustia que far com que todos os actos subsequentes do provocador sejam a ele completamente debitados excluindo-se assim por completo a legtima defesa
42

. A provocao, para poder retirar a seu autor o direito defesa deve ser

relevante, suficiente, entendendo-se por esta provocao que atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produza, excite ou influa na agresso. Quando essa provocao no imediata, no serve para destruir nem para menoscabar o direito de defesa43. Provocao suficiente, relevante, adequada tm sido os termos comummente utilizados por aqueles autores que entendem que a legtima defesa do provocador pode ser admitida mas apenas em determinados casos. No geral, o entendimento defendido por esses autores de que quando o acto provocador for de menor intensidade, por exemplo, uma injria de pouca gravidade, o provocador sempre manter intacto o seu direito de se defender contra a eventual agresso resultante da provocao mas, inversamente, se o acto do provocador configurar uma um acto de provocao intensa, relevante, suficiente, ento no haver porque garantir um direito de defesa do provocador. Mas como que se pode aferir a suficincia de uma provocao em termos de se entender que a mesma suficientemente relevante para excluir a legtima defesa do provocador? Existir um critrio objectivo que nos permita ajuizar com a certeza que se exige no Direito Penal da inteno agressiva (mas disfaradamente ofensiva) do provocador? O jurista brasileiro Marcelo Linhares que aqui temos vindo a citar, entende que haver indcios de provocao suficiente ou mesmo preordenada sempre que nela haja ameaas, injria grave, um estmulo real, uma excitao a entregar-se s vias de facto, viciando-se assim o direito de defesa do provocador44. Fica assim exposto o primeiro grupo de orientaes doutrinrias que aceitam a legtima defesa do provocador agredido. Conforme ficou claramente exposto, este grupo
42 43

Marcello Jardim LINHARES, op. cit. p.372 Ibidem 44 Cfr. ibidem

28

corresponde quelas correntes segundo as quais o provocador agredido apenas ver mantido o seu direito legtima defesa naquelas situaes em que a provocao do agredido no for suficientemente intensa para deflagrar a reaco venha eventualmente a ser realizada pelo agressor provocado. Para estas orientaes, enquanto a provocao no tiver os condimentos de suficincia e da relevncia, no poder afastar o direito da legtima defesa do provocador agredido. Enquanto no se verificarem estes elementos, o provocador agredido continua necessitando e merecendo a proteco jurdica sua esfera individual (pessoal e patrimonial), sendo igualmente que nessa situao, na defesa do agredido, ir o Direito prevalecer sobre a ilicitude representada na agresso do provocado. Entende-se assim que a agresso do provocado, enquanto no for consequncia de uma provocao com os caracteres acima mencionados, ser sempre uma agresso completamente ilcita, antijurdica, injustificada face ao Direito, susceptvel de ser repelida com recurso ao instituo da legtima defesa. Corresponde assim este grupo quelas correntes que pergunta sobre se um provocador agredido mantm ou no o seu direito legtima defesa no se pode responder com um imediato sim ou no. Necessrio se torna efectuar uma prvia caracterizao da provocao em causa e gradu-la em termos de determinar se a mesma ou no suficiente para gerar a agresso subsequente. Caso o seja, o provocador no ter direito legtima defesa, mas, no caso contrrio, no caso das chamadas agresses leves, insuficientes, o provocador ter direito a repelir a agresso nos termos da legtima defesa. Assim sendo, podemos concluir que a (in)admissibilidade da legtima defesa do provocador no susceptvel de uma apreciao abstracta e a priori por parte do julgador. um assunto a ser analisado segundo as circunstncias do caso concreto.

5.2 Necessidade de uma provocao preordenada Teresa Beleza comea por nos lembrar que o requisito da ausncia de provocao um requisito legalmente exigindo referindo que

29

o n. 1 do artigo 46 [do Cdigo Penal] diz que esta agresso, pressuposto da legtima defesa no deve ser motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende. Isto , uma pessoa que provoque uma agresso de outra no pode, em princpio, responder-lhe em legtima defesa 45. Entretanto, logo a seguir, a professora adverte que esta disposio legal de se entender com um certo cuidado, porquanto qualquer provocao insignificante, como, por exemplo, uma injria de pequena, em relao a ela no faz sentido dizer que a reaco do injuriado , por hiptese, tentar matar a pessoa que o injuriou, no faz sentido aqui dizer que a pessoa que injuriou no tem o direito de se defender46 e conclui Teresa Beleza indicando que parece que correcto esse o entendimento geral que a provocao, para excluir a possibilidade da legtima defesa, deve ser uma provocao preordenada47. Teresa Beleza introduz assim um termo novo para a discusso, a saber, o conceito de provocao preordenada. um conceito desenvolvido por outro grupo de orientaes, aquelas que entendem a provocao, suficiente ou no, no pode excluir a legtima defesa. Para que possa efectivamente excluir a legtima defesa do provocador, a provocao tem de ser preordenada. Veremos adiante o significado dado pelos doutrinrios a este conceito. Com efeito, como veremos, a provocao preordenada no se identifica com a chamada provocao suficiente. E o tratamento das duas diferir completamente. Com efeito, Teresa Beleza entende por provocao preordenada aquela que preordenada a criar uma situao em que a pessoa reagisse de tal maneira que a primeira pessoa, isto , o provocante, pudesse ento fazer o que queria desde o

45 46

Teresa Pizarro BELEZA, op cit. p.245 ibidem 47 ibidem

30

incio que era cometer um crime de agresso; um crime de ofensa ou um crime de homicdio48.

J Claus Roxin, depois de indicar que a chamada provocao intencional (que corresponde provocao preordenada) algo ao qual corresponde uma posio especial, sendo entretanto, algo que na prtica quase nunca se d ou, pelo menos, no se pode demonstrar49, define esta como aquela situao em que algum provoca a outro para que realize uma agresso para poder agredi-lo sob a proteco da legtima defesa50. Ao lado dessa provocao intencional, o penalista alemo d-nos conta das provocaes ligeiras, aquelas que no pretendem suscitar uma agresso do provocado para feri-lo sob o manto da legtima defesa, mas que, entretanto, desencadeiam uma agresso antijurdica 51. Roxin entende que diferentemente do que ocorre com a provocao intencional, tratando-se de uma provocao no preordenada, o provocador no pode perder por completo o direito legtima defesa pois como o fim da sua injria no era provocar a agresso, necessita de proteco face ao ataque anti-jurdico52.

Roxin caracteriza a provocao intencional ou preordenada, se preferirmos como sendo aquela situao em que algum provoca a outro para que realize uma agresso com o intuito de poder atingi-lo sob a proteco da legtima defesa53. Depois de apontar que em tais situaes, a doutrina dominante exclui por completo a legtima defesa por a considerar um abuso de direito, o autor alemo adverte que tal posio de se compartilhar, mas com a reserva de que h de se tratar de uma provocao antijurdica54 porquanto aquele que eventualmente provoca outrem mas dentro dos parmetros da legalidade, por exemplo o agente policial no cumprimento de um dever, dever sempre conservar intacto o seu direito de legtima defesa pois o nico que se exige que as pessoas se comportem de modo conforme ao Direito 55. Entretanto, avana Roxin,
48 49

ibidem Cfr. Claus ROXIN, op. cit., p.639 50 ibidem 51 Idem, p. 641 52 ibidem 53 Idem, p.639 54 ibidem 55 Idem, p.640

31

quem com uma conduta antijurdica provoque o outro a cometer uma agresso com a inteno de lesion-lo, no pode amparar-se na legtima defesa: com efeito, por uma parte no necessita de proteco diante da situao de perigo em que se colocou a si prprio com a sua conduta antijurdica; e, por outro lado, no faz prevalecer o Direito quando como provocador antijurdico est pondo em cena uma agresso com fins danosos 56. Do at aqui exposto quanto ao pensamento de Claus Roxin, j se pode retirar algumas linhas orientadoras do pensamento deste autor no que refere ao tema do presente trabalho. Uma primeira concluso ser no sentido de que a provocao, para poder excluir o direito de defesa do provocador, face agresso do provocado, deve ser anti-jurdica, ou seja, consubstanciar uma afronta s normas do Direito. Significa isto dizer que a provocao que exclui a legtima defesa no deve apenas ser suficiente como entendem outros autores. Com efeito, a provocao pode ser suficiente para excitar o provocador e criar nele condies adequadas para a prtica de uma agresso, mas mesmo assim, no ser idnea, no entender de Roxin, para excluir por completo a legtima defesa do provocador pelo facto de a mesma no ser anti-jurdica, ou seja, ser justificada face ao Direito. Na realidade, quem actua conforme o Direito, por exemplo, como polcia ou agente judicial no exerccio do seu cargo, conserva plenamente o seu direito legtima defesa inclusive quando espera provocar o afectado com a sua interveno cumprindo o seu dever e poder tir-lo por intermdio da legtima defesa57. Assim, a antijuridicidade aparece como requisito fundamental para que a chamada provocao intencional possa excluir a legtima defesa do provocador.

56 57

ibidem ibidem

32

Uma outra concluso que desde j se pode retirar do pensamento exposto de Claus Roxin e que deriva da primeira que o fundamento principal da excluso da legtima defesa do provocador antijurdico o facto de na sua suposta legtima defesa no se acharem materializadas ideias essenciais que fundamentam este instituto, designadamente, a proteco do indivduo e o prevalecimento do Direito58 . Com efeito, no entender de Roxin, nem se pode defender o entendimento de que se for impossvel esquivar, inclusive o provocador h-de poder actuar em legtima defesa, porque o Direito no o pode colocar na situao sem sada de, ou entregar a sua vida e integridade ao agressor ou ter de incorrer em responsabilidade penal. que o provocador no perceber como algo sem sada, seno como resultado desejado de seu plano manipulador. Entender a falta de possibilidade de fuga inadequado teleologicamente: pois, porque vai ter de conservar o provocador o direito de legtima defesa s porque no pode fazer o que no quis fazer em absoluto?, questiona o jurista alemo59. Fica assim claro que no entender de Roxin, o provocador agredido no necessita de proteco do Direito quando actue nos termos de uma provocao preordenada. Por outro lado, tendo em conta o facto de que a agresso do provocador tida simplesmente como resultado adequado e inicialmente querido pelo provocador, no ser pela suposta legtima defesa deste ltimo que o Direito prevalecer. Antes pelo contrrio, reconhecer-lhe o direito legtima defesa seria premiar a ilicitude, considerando justificado o seu plano manipulador antijurdico e bem sucedido do provocador. Caem assim por terra as duas ideias chave que fundamentam o instituto da legtima defesa, designadamente a proteco do indivduo e o prevalecimento do Direito, afigurando-se assim inadequada a aceitao da legtima defesa do provocador, pelo menos quando se trata da chamada provocao intencional, anti-jurdica, preordenada.

58 59

Cfr. ibidem Idem, p. 641

33

Mas que caracteres h-de comportar, afinal a tal provocao jurdica aqui erigida por Roxin como elemento excludente da legtima defesa? E que dizer de uma conduta provocadora que no seja antijurdica mas que seja ticosocialmente reprovvel? Sim, porque ocorrem, no raras vezes, situaes de pequenas aluses, faltas de trato, etc. que no chegam a constituir aquilo que juridicamente se pode qualificar de injria ou de leso geral do direito de personalidade 60. Porm, so condutas reprovveis tico-socialmente. Da a questo: ser que estas condutas tambm excluem por completo a legtima defesa do provocador? A questo parece poder responder-se recuando no prprio pensamento de Roxin, para onde o jurista alemo aponta que s pode excluir a legtima defesa do provocador a provocao intencional e antijurdica, entendendo-se assim que a conduta, mesmo que seja tico-socialmente reprovvel, seno for antijurdica, no ser idnea para excluir a legtima defesa do provocador. Entretanto, Roxin no conclui levemente desse modo, preferindo precisar um pouco mais os caracteres da provocao excludente da legtima defesa. Desde logo, Roxin avana que o correcto ser exigir, para que uma conduta prvia restrinja a legtima defesa que prejudique de modo antijurdico do lesado, j que o que debaixo de lintel da antijuridicidade seja tico-socialmente reprovvel algo que no se pode abarcar em categorias jurdicas e, portanto, continua sendo algo demasiado vago61. Ao lado do elemento de antijuridicidade, haver que exigir tambm que a conduta prvia antijurdica tenha uma estreita conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que provoca. Quem injuriou outrem no ter restringidas as suas faculdades de legtima defesa se o injuriado o atacar um ano depois; e quem culpado por danos leves e objecto de uma
60 61

Cfr. Idem, p. 644 ibidem

34

agresso agressiva totalmente desproporcional (como uma tentativa de assassinato por parte do provocado) no tem que sofrer reduo alguma de suas faculdades defensivas
62

Antijuridicidade da provocao, conexo temporal razovel entre a provocao e a agresso do provocado e proporcionalidade entre a intensidade da provocao e a gravidade da agresso resultante so os elementos essenciais para que, segundo Claus Roxin, a provocao intencional (preordenada) possa retirar por completo o direito de legtima defesa do provocador agredido. Assim, sempre que esses elementos no se verificarem, o provocador agredido manter por completo o direito legtima defesa contra a agresso do provocado. Passemos agora a analisar outra orientao neste campo o campo das orientaes doutrinrias que admitem a legtima defesa do provocador agredido.

J dissemos que a par das orientaes j acima analisadas, que admitem a legtima defesa, submetendo-a, porm, a alguns condicionalismos (condicionalismos que tm que ver com os caracteres de suficincia da prpria provocao considerada no caso concreto), autores h que entendem que independentemente da suficincia da provocao, o provocador sempre manter intacta a sua legtima defesa. Este entendimento foi abraado no Direito Portugus pelo eminente penalista Eduardo Correia. Com efeito, defende aquele autor, que o entendimento de que aqueles casos em que a agresso de que se defende ter tido como base uma provocao culposa (que pode ser por negligncia ou com dolo no preordenado) uma opinio a ser subscrita quer no caso da provocao simples, quer no caso da chamada provocao suficiente e isto porque nunca uma provocao adequada a excluir a ilicitude de um acto e, portanto, a afastar a possibilidade de contra ela ter lugar uma legtima defesa63. Do exposto, resulta desde logo que para Eduardo Correia, o provocador sempre pode repelir a agresso do provocado, sob o manto da legtima defesa. E isto por uma razo
62 63

ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.42

35

simples: a agresso do provocado, mesmo quando resulta de uma agresso suficiente, adequada e actual, continua sempre sendo uma agresso ilcita, uma agresso antijurdica. Disto decorre que o provocador agredido ter todo o direito de prevenir ou repelir a mencionada agresso, o que sempre ser feito no exerccio de um direito: o direito da legtima defesa. Enquanto o acto do agredido continuar constituindo mera provocao, seja ela suficiente, relevante, ou leve, insuficiente e insignificante, no h porque retirar ao agredido o direito de legitimamente se defender da mesma. Com efeito, explica Eduardo Correia, a opinio contrria relativamente provocao simples conduziria a que qualquer acto de provocao - v.g. uma injria pouco grave iria colocar o provocador inteiramente merc do contra-ataque do provocado. No que toca provocao suficiente, deve afirmar-se que a irritao ou estado de clera do provocado no retira agresso o carcter antijurdico64. Parece aqui estar implcita a resposta a uma questo muito importante que as correntes anteriores negligenciam por completo: prende-se a mesma com o tratamento que o Direito deve dispensar agresso do provocado. Sim, porque a resposta sobre a (in)admissibilidade da legtima defesa do provocador no pode ser definitivamente encontrada negligenciando a pergunta sobre o carcter da agresso do provocado. Ser essa agresso lcita e justificada pelo facto da provocao? que nesse caso, realmente a legtima defesa do provocador dever ser liminarmente excluda dado o facto de que agresso do provocado faltaria um elemento essencial: ilegalidade da agresso. Parece ser este o entendimento tanto daqueles que por vrios motivos, como vimos, excluem por completo a legtima defesa do provocador, bem como aqueles que entendem que a legtima defesa do provocador deve ser excluda nos casos da chamada provocao suficiente.

64

Ibidem

36

Mas ser que a tal provocao suficiente uma verdadeira causa de excluso da ilicitude? Ou sempre continua nos limites de uma circunstncia atenuante nos termos da 1 parte do n. 4 do artigo 39 do Cdigo Penal moambicano? Para Eduardo Correia, a agresso do provocado sempre uma agresso ilcita, da a admisso da legtima defesa do provocador, tanto na chamada provocao insuficiente, como na suficiente. No entender daquele penalista, outra posio s pode ser defensvel quando o acto do provocador constituir em si uma agresso ilcita pois nesta hiptese, contra o ataque que procura evit-la no pode falar-se em legtima defesa, j que a estar-se- em face de uma ntida aplicao do princpio de que contra a legtima defesa no pode exercer-se uma legtima defesa65. Analisaremos mais profundamente esta questo quando apresentarmos a nossa posio definitiva tomada a respeito deste assunto. Por ora, fica dito que para esta segunda orientao nas correntes doutrinrias que admitem a legtima defesa do provocador, uma provocao nunca suficiente para conferir licitude agresso perpetrada pelo provocado. Assim sendo, a agresso do provocado sempre manter o carcter de antijuridicidade, podendo eventualmente o crime em que a sua agresso consistir, vir a ser atenuado pela circunstncia de provocao. Ora, diante de uma agresso ilcita, desde que a mesma seja actual, no haver motivos para cercear o direito de o provocador prevenir ou repelir a mesma, amparado no instituto da legtima defesa.

65

ibidem

37

38

Captulo III POSIO ADOPTADA

39

No tarefa fcil tomar uma posio entre tantas que parecem todas elas ter fundamentos slidos e representar sadas considerveis para o problema que est em discusso neste texto. Como ponto de partida nesta difcil empresa, deve-se lembrar que a discusso em causa gira volta da interpretao do n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal moambicano que estabelece que s pode verificar-se a justificao do facto nos termos do n.5 do artigo 44 quando concorrerem os seguintes requisitos: 1 Agresso ilegal, em execuo ou iminente, que no seja motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende. Interpretada literalmente, a citada disposio legal no oferece qualquer margem de dvidas. Com efeito, basta apenas entender que s haver legtima defesa quando a agresso em causa no tenha sido provocada pelo que defende. a situao em que A provoca B (de qualquer forma) e B, irritado, agride A. A interpretao literal ditaria que nessa situao, porque A teria provocado a agresso de B, no pode prevenir ou repelir a agresso com base na figura de legtima defesa. Entretanto, como facilmente se constata, este entendimento, levado ao extremo, poderia gerar verdadeiros absurdos. Com efeito, como bem coloca Maia Gonalves seria dificilmente justificvel que uma provocao nos moldes gerais afastasse, s por si, a possibilidade de um direito de defesa66.
66

Manuel Lopes MAIA GONALVES, op. cit (anotao ao artigo 46 do Cdigo Penal)

40

Como dever ento ser interpretada esta disposio? J acima ficou dito que algumas correntes doutrinrias perfilham o entendimento de que a legtima defesa do provocador algo que deve ser completamente excludo e que, alis, essa a posio que se impe luz de uma interpretao literal da disposio do n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal moambicano. Entender a reaco do provocador face agresso no mbito do excesso na causa como faz Cavaleiro de Ferreira67; entender aquela reaco como abuso de direito ou ainda entend-la como enquadrada no mbito da actio illicita in causa so algumas das vrias orientaes no sentido de fundamentar dogmaticamente (e no com a simples interpretao literal do texto legal) a total excluso da legtima defesa do provocador. Conforme demonstrado, qualquer destas orientaes enfrenta srias dificuldades para resolver cabalmente o problema da (in)admissibilidade da legtima defesa do provocador. Do lado inverso colocam-se aquelas orientaes doutrinrias, no entender das quais, nem toda e qualquer provocao deve-se entender por idnea para excluir de todo a legtima defesa do provocador. Em certos caso, verificadas algumas condies prvias, haver que admitir que o provocador previna ou repela a agresso do provocado sob o manto da legtima defesa. As condies referidas tm que ver com os caracteres da prpria provocao. Nessa sede, apenas a provocao relevante, suficiente que teria a condio de determinar a total excluso da legtima defesa do provocador. H quem, por ltimo, entenda, como Eduardo Correia e Claus Roxin, que a provocao, seja relevante ou irrelevante, suficiente ou no, continua sempre sendo uma provocao e no pode de modo algum justificar a agresso por parte do provocado, entendimento que d na concluso de que a legtima defesa do provocador dever sempre ser admitida. Sempre, pelo menos quando a provocao no constituir, j em si, uma agresso ilcita contra o provocado, caso em que o provocado estaria apenas a defender-se da agresso do provocador, no se podendo, em resposta, admitir-se a legtima defesa do provocador. A posio final a adoptar-se na presente discusso deve buscar-se prima facie naquilo que so os fundamentos teortico-dogmticos do instituto da legtima defesa.
67

CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit., pp 61 e 62

41

J se apontou que no seguimento do pensamento de Eduardo Correia e de Claus Roxin, entendemos que a legtima defesa funda-se em duas ideias essenciais, a saber: a necessidade de proteco individual do agredido defendente e a ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, por um lado, se a legtima defesa tem como um de seus pressupostos a impossibilidade de o agredido recorrer, em tempo, aos meios normais de autoridade pblica para prevenir ou repelir a agresso, resulta claro que o agredido encontra-se em situao de completo desamparo. Assim, para garantir essa proteco individual, a ordem jurdica permite que o agredido possa fazer-se valer dos meios que estejam ao seu alcance para se defender. Essa sua actuao, por consistir na prtica ou no exerccio de um direito o direito de legtima defesa justificada face ao Direito, tornando-se, assim, lcita. Por outro lado, a consumao da agresso sobre o agredido desprotegido (em face da impossibilidade do recurso fora pblica) configuraria um verdadeiro triunfo da ilicitude sobre o Direito, algo que de nenhum modo se pode aceitar, j que o Direito no pode de maneira alguma recuar face antijuridicidade. por isso que a ordem jurdica erige a auto-defesa do agredido num direito subjectivo, garantindo assim que pela actuao defensiva do agredido, o Direito possa prevalecer sobre a ilicitude. Assim, como primeira ideia chave, podemos avanar que toda e qualquer defesa (depois de cumpridos os requisitos normais e incontroversos) s ser justificada em termos de legtima defesa quando nela puderem ser descortinadas estas duas ideias fundamentais designadamente, a proteco individual e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Por decorrncia desta ideia, deve-se, sem reservas, defender a opinio de que se a agresso tiver por base uma provocao culposa, isto , actuada com negligncia ou com dolo no preordenado68, no podem ser excludos os pressupostos da legtima defesa. igualmente o entendimento de Claus Roxin, o qual defende que naquelas agresses que no pretendem suscitar uma agresso do provocado para feri-lo sob o manto da legtima defesa mas que entretanto vm a desencadear uma agresso anti-jurdica, h acordo no sentido de que o provocador no perde completamente o direito legtima defesa69.
68 69

Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 A mesma ideia encontra-se em Teresa Beleza que afirma que qualquer provocao insignificante como, por exemplo, uma injria de pequena gravidade, em relao a ela, no faz sentido dizer-se que a reaco do injuriado , por hiptese, tentar matar a pessoa que o injuriou, no faz sentido aqui dizer que a pessoa que

42

Portanto, a chamada provocao insuficiente no pode excluir os pressupostos da legtima defesa do provocador, porquanto, quem tendo actuado com mera culpa, desencadeando entretanto uma reaco violenta por parte do provocado, continua necessitando e merecendo a proteco do Direito e o seu acto defendente no sentido de prevenir ou repelir a eventual agresso, contribui para o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. E quanto chamada provocao suficiente? que dizer dela? A tal provocao que, atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produz, excita ou influi adequadamente na agresso? Conforme acima visto, boa parte da doutrina entende que verificando-se uma provocao suficiente e intencional, a legtima defesa do provocador deve ser afastada. Mas esta opinio passvel de questionamentos de fundo que a fragilizam e a tornam inidnea para responder questo fundamental do presente trabalho. Com efeito, poder perguntar-se, de que lado que deve ser aferida a tal suficincia e a tal da provocao? Do lado de quem provoca? Ou do lado do provocado? tendo em conta, no caso concreto, personalidade do provocador que devemos aferir se a sua conduta carrega consigo a inteno de provocar uma agresso por parte do provocado afim de que este reaja em termos agressivos? que enquanto a provocao no consistir numa verdadeira agresso ilcita, a inteno de provocar a agresso do provocado algo que s pode caber na mente do provocador, algo no facilmente verificvel por outras pessoas. J por outro lado, se para aferirmos da dita ou suficincia de uma provocao tivermos de ter em conta o provocado, tambm aqui, seria necessrio, caso a caso, considerar a personalidade do provocado no sentido de determinar se aquele sujeito em particular devia ter agido daquele modo ou, pelo contrrio, existe um parmetro objectivo e abstracto que nos facilite ajuizar sobre a generalidade dos casos da suficincia de uma provocao e da sua adequao para desencadear a possvel agresso do provocado? Esta ltima hiptese parece de se excluir de todo pelo menos no estado actual do nosso Direito Penal que de modo algum se pronuncia a respeito.
injuriou no tem o direito a se defender( Teresa Pizarro BELEZA, op. Cit. p. 245).

43

Por outro lado, se tomssemos como defensvel a primeira hiptese, entendendo que a anlise devia ser subjectiva e casustica (tanto relevando o lado do provocador como relevando o lado do provocado) teramos como consequncia uma insegurana e incerteza que so completamente contrrias natureza do Direito Penal. Outro ataque possvel orientao que exige a suficincia e a da agresso requisito para caracterizar a provocao excludente da legtima defesa que essa provocao, mesmo sendo suficiente para desencadear a reaco agressiva que posteriormente surge do provocado, ela continua sempre sendo uma provocao, e nada mais! E aqui se coloca uma questo de fundo: olhando para a globalidade da nossa ordem jurdico-penal podemos com alguma segurana afirmar que h agresses justificadas pela circunstncia da provocao? Ou seja, e em termos mais directos e simples, uma agresso, que em princpio seria antijurdica pode vir a tornar-se lcita quando se prove que a mesma foi motivada por provocao do agredido? dizer, a provocao (relevante, suficiente) uma causa de excluso da ilicitude luz do Direito Penal moambicano? A nosso ver, esta no o ! Agride a nossa conscincia jurdica a opinio de que os cidados, uma vez provocados (suficientemente), tenham a liberdade de se pr a agredir o provocador, sendo essa sua atitude justificada face ao Direito. Deve-se assim retirar-se mais uma ideia chave na posio que se adopta: a provocao, seja ela simples ou suficiente no idnea para retirar a antijuridicidade da agresso do provocado. Enquanto a provocao no constituir em si uma agresso ilcita, no h causa alguma que justifique o facto da agresso perpetrada pelo provocado face ao Direito, retirando-lhe assim a antijuridicidade. Assim sendo, nesta sede, concordamos com Eduardo Correia, entendendo que tanto na provocao simples como na chamada provocao suficiente, o agente provocador mantm intacto o seu direito legtima defesa, porquanto diante da agresso antijurdica do provocado, o provocador necessita da proteco da ordem jurdica. Igualmente, no sendo a agresso do provocado conforme ao Direito, este s pode voltar a prevalecer por meio de uma preveno ou afastamento da agresso pelo provocador agredido sob legtima defesa.
44

O simples estado de clera e irritao em que algum se pode encontrar no suficiente para excluir de todo a antijuridicidade de qualquer agresso que o mesmo venha a desferir sobre a pessoa que o tenha colocado naquele estado. Alis, j dissemos antes que a opinio contrria esbarraria com o questionamento do critrio a ser utilizado para a considerao insuficincia da provocao. Com efeito, a susceptibilidade de entrar em estado de clera perigoso por decorrncia de uma provocao no a mesma em todas as pessoas. Indivduos h que pela sua natureza, j tm uma disposio para se encolerizar mais rapidamente do que outras. Indivduos que percebem as provocaes sempre com uma dose de intensidade um pouco maior do que a generalidade das pessoas. Resulta assim impossvel traar um critrio seguro (como se exige no campo do Direito Penal) para a considerao da suficincia de provocao como elemento essencial para (in)inadmissibilidade da legtima defesa do provocador. Na ausncia desse critrio claro e seguro, somos de opinio que a suficincia da provocao no pode ser exigida como requisito idneo para a excluso da legtima defesa do provocador.

Tratamento diverso merece a chamada provocao preordenada, aquela provocao que j prejudica de modo antijurdico um bem jurdico do provocado. Tratase daquela situao em que o acto provocador constitui, j em si, uma agresso antijurdica. a situao em que o provocador pretende claramente violentar o provocado sob o manto da legtima defesa e, para o efeito, pe-se a provoc-lo com actos que constituem, j em si, agresses ilcitas. O provocado poder consequentemente reagir no sentido de tentar prevenir ou repelir essas agresses provocadoras, acto esse que imediatamente aproveitado pelo provocador para agredir de facto o provocado conforme um plano j querido desde o incio. No temos como no concordar aqui com Claus Roxin70 e com Eduardo Correia
71

na opinio de que nessa circunstncia, os pressupostos da legtima defesa afastam-se por

70 71

Cfr. Claus Roxin, op cit, p.644 Cfr. Eduardo CORREIA, op cit., p.42

45

completo, quanto ao provocado. Com efeito, se a agresso do provocado sobre o provocador reaco defensiva agresso provocante (do provocador), aquela j se encontra justificada pela circunstncia da legtima defesa, porquanto o provocado agride para afastar a agresso do provocador. Ora no sendo antijurdica, ilegal a agresso do provocado, a mesma no pode ser repelida sob o manto da legtima defesa. Por outro lado, como bem dito por certos autores, estar-se- aqui em face de uma ntida aplicao do princpio de que contra a legtima defesa no pode exercer-se uma legtima defesa72. Outro ponto a ter em conta que em face de uma provocao preordenada, o provocador tem, desde o incio, um plano claro que sabe dever comear pela sua provocao agressiva e antijurdica, passando pela reaco tambm agressiva do provocado e terminando na sua reaco novamente agressiva sobre o provocado, tentando amparar-se na legtima defesa. Significa dizer, ento, que a agresso do provocado at algo que querido pelo provocador j que s assim que o seu plano se pode completar com sucesso. Se assim , na sua reaco final, o provocador no age movido pelo animus defendendi. A conscincia e vontade de se defender no um requisito expressamente formulado na lei, mas parece ser algo que deve ser exigido em face dos textos legais; oiamos a este respeito Maia Gonalves: efectivamente, j no n. 1 do artigo 46 do Cdigo Penal se contm a palavra defende. Mais elucidativo parece ainda o n.3 exigindo a racionalidade do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. De ambos estes textos parece concluir-se que o animus defendendi um requisito da legtima defesa. Quem procede para agredir no se defende; no defendente. Conceitualmente, a legtima defesa pressupe o animus defendendi73 . O animus defendendi tm ento de estar presente na actuao do agredido para que se possa falar em legtima defesa.

72 73

ibidem Manuel Lopes MAIA GONALVES, op cit., anotao ao artigo 46 do Cdigo Penal, p. 119

46

Ora, conforme vnhamos dizendo, na sua reaco final, em se tratando de provocao preordenada, o provocador age com o intuito de agredir (e no de defender) posto que a agresso algo que est no seu plano desde o incio. Faltando o requisito do animus defendendi, afastam-se os pressupostos da legtima defesa por parte do provocador que actue nos moldes da chamada provocao. Por fim, resta-nos apenas determinar se luz daquele critrio fundamental que abraamos (verificao dos princpios de proteco individual e prevalncia do Direito sobre a ilicitude) poder-se- ainda assim, sustentar a excluso da legtima defesa do agredido que tenha actuado nos termos de uma provocao preordenada. Desde logo, entendemos que ao provocar antijuridicamente e de modo intencional e consciente uma reaco agressiva do provocado, com o claro intento de poder golpe-lo de seguida, o provocador coloca-se voluntria e conscientemente numa situao de perigo. algo que deve e pode perfeitamente evitar, levando uma vida lisa e conforme com os ditames da ordem jurdica e das normas da convivncia social. Ao agir de modo diverso, o provocador rebela-se contra essa ordem jurdico social, preferindo voluntariamente colocar-se num terreno em que se verifica uma altssima probabilidade de vir a sofrer agresses por si provocadas e at, diga-se, por si queridas. Colocada a situao nestes termos, no haver neste caso qualquer necessidade de que o Direito garanta a proteco individual deste sujeito, conferindo-lhe o direito legtima defesa. Nem vale aqui dizer-se que em algumas das vezes, o provocador poder ver-se sem sada e que sempre que ele no tiver a possibilidade de fugir ou de se esquivar, o Direito lhe deve garantir o direito de defesa, pois, como bem diz Claus Roxin em frase j citada, porque vai ter que conservar o provocador o direito de legtima defesa, s porque no pode fazer o que em absoluto no quer fazer?. Nessa situao, se o provocador realmente se vir sem sada, bvio que poder auto defender-se. O que se est a dizer que essa sua defesa no tem a proteco ou justificao face a este, sendo que o provocador dever ser condenado como autor doloso de qualquer ofensa que esta sua suposta defesa vier a criar no provocado. Por outro lado, admitir a legtima defesa ao provocador que actue nos termos nos termos de uma provocao preordenada seria contribuir na prossecuo do seu plano manipulador, premiando assim a ilicitude em detrimento do Direito, o que de nenhum modo se pode aceitar.
47

A necessidade de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude dita que o provocador seja sancionado a ttulo de dolo pelo seu acto de agresso, retirando-se-lhe por completo o direito legtima defesa. As posies que adoptmos respondem com clareza h questo sobre que considerao deve ter a agresso do provocado. Com efeito, se, como acima ficou dito, a provocao preordenada aquela que constitui j em si uma agresso ilcita, a reaco do provocado justificada pela justa necessidade de prevenir ou suspender essa agresso. Tratar-se- assim de uma agresso justificada face ao Direito.

48

guisa de Concluso Por tudo o que se exps at aqui, deve desde logo, apontar-se que a disposio constante no n.1 do artigo 46 do Cdigo Penal moambicano no de fcil interpretao. Com efeito, indefensvel a ideia de que toda e qualquer provocao exclui por completo a legtima defesa do agredido. Mas se assim , e porque conforme princpio interpretativo o nosso entendimento deve procurar alguma correspondncia com o texto legal, que caractersticas deve ter ento a provocao para que, conforme preceituado, possa excluir a legitima defesa do provocador? Respondemos esta questo partindo do pressuposto de que a legtima defesa uma figura que tem como escopo fundamental a realizao dos princpios de proteco do indivduo e prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Sempre que estes princpios no puderem se revelar numa determinada situao, a dever ser excluda a legtima defesa. Esse pressuposto bsico permitiu-nos abraar o entendimento de que a provocao, seja ela insuficiente ou suficiente, no idnea para excluir por completo a legtima defesa do provocador, porquanto a agresso que dela possa advir, continua caracterizada pela anti-juridicidade, verificando-se assim a necessidade de proteco do indivduo e a prevalncia do Direito, no afastamento dessa agresso. Seguidamente, o pressuposto bsico abraado desde o incio permitiu-nos determinar que a provocao de que se fala no dispositivo normativo que temos vindo a citar s pode ser a provocao preordenada, isto , aquela provocao que, j constituindo em si uma agresso antijurdica, representa-se dentro de um plano do provocador no sentido de levar o provocado a reagir de um modo que permita uma agresso final do provocador. Nessa situao porque o provocador coloca-se voluntariamente em situao de perigo, no existe necessidade de assegurar a sua proteco individual. Por outro lado, porque a agresso que vem a sofrer da parte do provocado enquadra-se no seu plano manipulador, no ser com a sua reaco que o Direito prevalecer sobre a ilicitude.

49

Deste modo, sempre que esteja em causa uma provocao intencional, preordenada, os pressupostos da legtima devem se entender por afastados completamente.

Bibliografia Doutrina -BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2 vol, AAFDL, Lisboa, S. A. -BRAZ TEIXEIRA, Antnio, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1988 -BUSATO, Paulo Csar, Valorao crtica da actio libera in causa a partir de um conceito significativo de aco in http://www.mundojuridico.adv.br acesso em 10 de Setembro de
2010

-CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, reimpresso, 2000 -LIMA, Fernando A. Pires de. e VARELA, Joo de Matos, Cdigo Civil anotado, vol. I, Coimbra Editora Limitada, 1967 -LINHARES, Marcello Jardim, Legtima defesa, 3 edio, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de Janeiro, 1989 -MAIA GONALVES, Manuel Lopes, Cdigo Penal Portugus, na doutrina e na jurisprudncia, 2 edio, Livraria Almedina, Coimbra, 1972,
50

-ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte general, Tomo I, traduo do alemo para espanhol de Diego-Manuel Luzon Pena e outros, Editorial Civitas, S. A., Madrid 1997

Legislao Cdigo Penal Moambicano

51