A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

Gil Cambule Advogado
(SCAN, Advogados e Consultores)

Docente Universitário
(Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane)

Agradecimento
1

Ao Prof. Paulo Sousa Mendes Por ter despertado em mim o gosto pelas matérias de Direito Penal

2

Dedicatória

À Dália, Minha amada, pela paciência e dedicação nos momentos em que este Relatório foi produzido.
3

SUMÁRIO Introdução Capítulo I – A LEGÍTIMA DEFESA – Requisitos da legítima defesa: enumeração sumária 1. Enunciado Geral
4

1.1 Agressão 1.2 Ilícita 1.3 Actual 1.4 Não provocada pelo defendente Capítulo II – A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA 1. Enunciação do problema : a provocação na legítima defesa 2. Teorias que afastam a legítima defesa do provocador 3. Fundamentação teorético-dogmática da legítima defesa 4. Será defensável a total exclusão da legítima defesa do provocador ?
5. Teorias a favor da legítima defesa do provocador

5.1. Necessidade de uma provocação suficiente
5.2 Necessidade de uma provocação preordenada

Capítulo III – POSIÇÃO ADOPTADA À guisa de conclusão Bibliografia

Introdução A legítima defesa é hoje tida pela quase generalidade da doutrina como uma causa de exclusão da ilicitude, constituindo o exercício de um direito – o direito de defesa.
5

Com efeito e conforme é também entendimento unânime, a protecção dos indivíduos dentro de um Estado de Direito Democrático deve, em linha de princípio, ser garantida pela autoridade pública. O Estado detém o monopólio da força da pública, sendo apenas a ele que, em princípio, é lícito usar essa força para garantir a protecção dos seus cidadãos e garantir, igualmente, o império do Direito sobre a ilicitude. Sucede, entretanto, que dada a constante dinâmica das relações sociais, sempre caracterizada por situações imprevisíveis, o Estado (por meio de seus agentes) não se encontra em todo o lado para proteger os seus cidadãos. Não raras vezes ocorre que os cidadãos são vítimas de agressões ilícitas em situação em que não é possível, em tempo útil, recorrer à força pública para prevenir ou suspender a agressão. Porque esse não pode ser um motivo para que a ilicitude triunfe sobre o Direito, a ordem jurídica admite que em certas ocasiões, verificados certos requisitos, os cidadãos possam usar dos meios ao seu dispor para prevenir, repelir ou suspender a agressão de que sejam vítimas; nesses casos, a sua actuação será lícita, porque os mesmos estarão agindo no exercício de um direito: o direito de legítima defesa. A protecção individual e o prevalecimento aparecem então como as duas ideias fundamentais que sustentam a figura da legítima defesa. Porém, ocorre, não raras vezes, que a agressão é provocada pela própria vítima por meio de uma acto culposo ou mesmo doloso. Donde se coloca a seguinte questão: pode o provocador repelir – sob o

manto da legítima defesa – uma agressão por si provocada?
É a esta questão que o presente trabalho pretende responder. Diferentemente do que é hábito, não começaremos por enunciar logo de início o problema da nossa investigação. A nossa abordagem vai antes curar de apresentar uma enumeração sumária dos requisitos da figura da legítima defesa, ao que se seguirá, aí sim, a enunciação do problema fundamental em discussão. Seguidamente, iremos apresentar as correntes doutrinárias que afastam de modo absoluto a legítima defesa do provocador e as críticas desenvolvidas contra as mesmas. Antes de passarmos para o grupo das orientações opostas – aquelas que admitem a legítima defesa do provocador – curamos de apresentar uma fundamentação teorético-dogmática do instituto da legítima defesa. Depois de apresentarmos o segundo grupo de orientações doutrinárias, terminamos adoptando a nossa posição final.

6

Capítulo I LEGÍTIMA DEFESA – ENUMERAÇÃO SUMÁRIA DOS REQUISITOS

7

1. Enunciado Geral O instituto da legítima defesa encontra-se previsto no artigo 44, n.º5 do Código Penal, inserido naquelas que o mesmo artigo chama de causas de justificação do facto e da exclusão da culpa. A explicitação dos requisitos do instituto da Legítima Defesa só aparece, porém, no artigo 46º do Código Penal o qual dispõe que “Só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do n.º5 do artigo 44º, quando concorrerem os seguintes requisitos:
1.

Agressão ilegal em execução ou iminente que não

seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende;
2.

Impossibilidade de recorrer à força pública;

8

3.

Necessidade racional do meio empregado para

suspender ou prevenir a agressão; § Único não e punível o excesso da legítima defesa devido a perturbação ou medo desculpável do agente” Assim e parafraseando Teresa Beleza, a ideia básica da legítima defesa consiste no entendimento de que se uma pessoa é agredida, não podendo usar os meios normais de repressão dessa agressão, como chamar a policia ou fazer queixa ao tribunal em tempo útil, pode, em principio, agir por suas próprias mãos para garantir a sua defesa1. A legítima defesa aparece, portanto, como uma situação de exercício de um direito, o direito de defesa. É por este motivo que a legitima defesa deve situar-se no campo da exclusão da ilicitude e não no campo da exclusão da culpa como no passado chegou a ser defendido. Com efeito, de acordo com o Prof. Eduardo Correia, “por todos lados, na verdade, se considera que [a legítima defesa] exclui a ilicitude – até porque constitui o exercício de um direito: o direito de legitima defesa – o uso de um meio necessário e exigido para a defesa de uma agressão actual e ilícita de bens jurídicos do agente ou terceiro ”2. Interpretando a citada disposição normativa do artigo 46º do Código Penal, alicerçados nas lições do professor Eduardo Correia, temos que a figura da legítima defesa encontra-se condicionada à verificação cumulativa dos seguintes requisitos: 1.1 Agressão Normalmente a agressão susceptível da dar origem à legítima defesa consiste num “facere”, num acto positivo capaz de suscitar no agredido a necessidade de se defender. Entretanto, assente que está o entendimento de que a omissão é também um modo idóneo de cometer delitos, deve-se também aceitar perfeitamente que a agressão que pressupõe a legítima defesa possa igualmente traduzir-se numa omissão3. A agressão que dá lugar à legítima defesa deverá ter como agente a
1 2

Cfr. Teresa Pizarro BELEZA, Direito Penal, Vol II, AAFDL, Lisboa, s.a., p.239 Eduardo CORREIA, Direito Criminal, Vol II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p.35 3 Cfr. Eduardo Correia, op. cit. Pp. 37 e 38 passim

9

pessoa humana (agindo por si directamente ou, como ocorre várias vezes, agindo por intermédio de outros seres que utilize como seus instrumentos, nomeadamente animais). Não se entenderá por afastada a legítima defesa de agressão mesmo quando a mesma seja cometida por crianças, inimputáveis, ou agentes que actuem sem culpa em virtude do erro ou boa fé4.

1.2 Ilícita

Para que represente uma condição idónea de legítima defesa, a agressão tem de ser antijurídica, o que, no entender do Professora Teresa Beleza “quer dizer uma agressão que pode até eventualmente não ser criminosa (por exemplo, uma agressão praticada por um inimputável, não é criminosa na medida em que ele não é susceptível da culpa) mas em relação à qual a pessoa agredida não é obrigada a suportá-la”5.

Já para o Professor Eduardo Correia, a ilicitude ou antijuridicidade da agressão quer dizer que a mesma “há-de consistir na ameaça da lesão de interesses ou valores (sejam de natureza pessoal ou patrimonial juridicamente protegidos” sendo igualmente que “uma tal ilicitude há de resultar de a agressão ir contra as normas objectivas de valoração onde quer que elas se encontrem e sejam elas de direito administrativo, civil, constitucional, etc.”6.

1.3 Actual Nos termos do n 1º do artigo 46º do Código Penal, a legítima defesa só pode dar-se contra uma agressão “em execução ou iminente ”, nisto consiste o requisito da actualidade da agressão. Nas palavras do penalista Manuel Lopes Maia Gonçalves
4 5

Cfr. Idem, p.37 Teresa Pizarro BELEZA, op. cit. p. 242 6 Eduardo CORREIA, op. cit. pp. 38 e 39

10

“ só há um direito de defesa contra agressões actuais, e isto porque destinando-se a defesa a evitar uma lesão, não se compreenderia que a lei o reconhecesse contra lesões futuras ou passadas. A actualidade significa que a agressão deve estar em execução ou iminente, isto é, que existem já actos que segundo a experiência comum, conduzem a consumação”7.

1.4 Não provocada pelo defendente A agressão que pressupõe a legitima defesa para além das características já mencionadas, tem ainda segundo o nosso Código Penal Moçambicano, de não ser “motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende ” ( artigo 46º, n.1). Diferentemente do que sucede com os caracteres supra mencionadas em que a quase totalidade de doutrina alcançou consenso na interpretação, o requisito de “ausência de provocação” tem levantado as maiores dificuldades de interpretação, gerando os mais acessos e interessantes debates doutrinários. Por exemplo, Maia Gonçalves nos informa que a exigência deste requisito tem dado origem a dificuldades de interpretação, “pois seria dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastar-se, só por si, a possibilidade de um direito de defesa”8. Já Eduardo Correia afirma que “muito se tem discutido sobre se pode realizar os pressupostos da legítima defesa, agressão dolosa ou culposamente provocada pelo agredido”9. Por sua vez o penalista alemão Claus Roxin nota a respeito que “uma posição especial corresponde à provocação intencional, que é muito discutida mas na pratica quase não se da ou não se pode demonstrar”10.11 Resultando assim clara a natureza controvertida deste requisito que se encontra na base do presente trabalho. Por aqui basta esta enunciação sumária dos requisito porquanto já a seguir
7

Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, na Doutrina e na Jurisprudência, 2ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1972, (anotação ao artigo 46º do Código Penal), p. 118 8 Idem, p.118 9 Eduardo CORREIA, op. cit., p.41 10 Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2ª Edição, traduzida para espanhol por Diego Manuel Luzon Pena et all., Editorial Civitas, S. A., 1997, p.639 11 Todas as referências constants neste trabalho com relação à obra de Claus Roxin correspondem a uma tradução livre efectuada do espanho para português.

11

passamos a apresentar com o devido detalhe e clareza os contornos do mesmo como ponto de partida na caminhada que se pretende seguir no presente trabalho.

12

Capítulo II A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

13

1. Enunciação do problema: A provocação na legítima defesa

Já foi dito acima que o artigo 46º, n.1 do Código Penal moçambicano que enuncia os requisitos da legítima defesa, estabelece que para que a agressão possa fundamentar esta figura, é necessário que a mesma “não seja motivada por provocação” por parte de quem defende. Por provocação deve entender-se “tudo quanto suscite cólera. Traduz o acto de excitar, incitar, insultar, tentar, fazer alguém sair do seu estado normal de tranquilidade”12.

12

Marcello Jardim LINHARES, Legítima defesa, 3a edição, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de Janeiro, 1989, p. 376.

14

Considere-se a situação em que um individuo A, põe-se a provocar outro, B, com recurso a injúrias ou outros factos tendentes a provocar a cólera de B. B, por sua vez, em consequência da provocação de A, agride este, não havendo a possibilidade de este último, em tempo, recorrer à força pública para prevenir ou mesmo parar a agressão já iniciada. Está aqui evidente que a agressão sofrida por A foi motivada pela provocação por si praticada, donde parece então esta questão não dever colocar-se a olhar para a aparente clareza cristalina da disposição normativa que temos vindo a citar neste tópico. Entretanto a “ clareza cristalina” desta posição normativa não é mais do que aparente. Na verdade e como atrás ficou dito, a exigência do requisito da ausência de provocação por parte do defendente tem dado origem a inúmeras dificuldades de interpretação e alimentando interessantes debates entre os doutrinários.

E aqui se coloca então a questão fundamental: pode o A repelir essa agressão (com outra agressão) socorrendo-se no instituto da legítima defesa? Por outras palavras, é ou não admitida a legítima defesa do provocador contra a agressão por si provocada? Com efeito, interpretando à letra o n.1 do artigo 46º do Código Penal, o problema é resolvido de modo muito simples: a agressão foi provocada? Então contra ela não há legitima defesa. A agressão inversamente, não foi provocada pelo defendente? Então contra ela admitir-se-á a legítima defesa do provocador! Uma boa parte da doutrina exclui por completo a legitima defesa quando defendente tenha provocado a agressão. Considera esta parte da doutrina que o exercício da legítima defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso de direito pelo que nestes casos, deve-se afastar por completo a legítima defesa e responsabilizar penalmente o agredido provocador pelo dano doloso ao agressor13. Entretanto, o assunto complica se quando a prática monstra que as provocações não são todas da mesma intensidade ou gravidade, não podendo por isso ter as mesmas considerações a luz do Direito Penal. Na verdade, como coloca Maia Gonçalves “seria dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse só por si, a possibilidade de um direito de defesa”14.
13 14

Cfr. Claus ROXIN, op. cit. p. 639 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.118

15

Nesta sede, tem se vindo a desenvolver uma corrente doutrinária que aponta para a necessidade de muita cautela na interpretação deste requisito esse que, aliás, tem desaparecido em muitos códigos penais da actualidade15. Estudaremos em profundidade, mais adiante, os fundamentos apresentados para o sustento das duas posições divergentes até hoje defendidas pela doutrina.

2. Teorias que afastam a legítima defesa do provocador

Já ficou aqui dito que a maior parte da doutrina exclui totalmente a legítima defesa do provocador agredido. Ficou igualmente dito que esta é a leitura que se impõe no âmbito de uma interpretação literal do n.1 do artigo 46º do Código Penal. Uma primeira orientação doutrinária é a que parece ser defendida por Cavaleiro de Ferreira o qual, reflectindo sobre a questão do excesso da Legitima Defesa defende que tal figura “abrange os casos chamados de excesso na causa, isto é, justamente aquela hipótese em que alguém, tendo provocado outrem se defende perante uma reacção desproporcionada do provocado; tal defesa não seria legítima mas beneficiaria, em todo o caso, do tratamento privilegiado do excesso de legítima defesa”16. No seguimento desta orientação, entende-se que ao provocador não assiste o direito de legítima defesa contra a agressão que ele mesmo tenha provocado. Ou seja, o provocador agredido, caso reaja agredindo seu provocado estará cometendo um acto típico e antijurídico, o que determina, por consequência, a sua responsabilidade criminal. Entretanto como que para mitigar a situação dificilmente aceitável de o provocador agredido ter de se deixar completamente desprotegido face à agressão que sofreu, esta corrente defende que a reacção do provocador agredido deve ser entendida como configurando a situação de excesso de legítima defesa, mais concretamente, na figura de

15 16

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. Cit. P. 119 CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit. Pp. 61 e 62

16

“excesso na causa”17.18. Como bem o diz Eduardo Correia, para a corrente segundo a qual toda a provocação inicial exclui a legitimidade da defesa posterior do provocador “o excesso na causa aparecerá assim como um “remédio” para a situação, deveras chocante, de se ter de deixar o autor de uma provocação insignificante inteiramente a merecer do provocado”19. Assim sendo, a agressão defensiva do provocador não veria a sua antijuridicidade excluída nos termos da legítima defesa em si, mas ver-se-ia beneficiada pelo instituto do excesso, o que levaria à sua não punibilidade. Outra orientação no sentido de excluir totalmente a legítima defesa do provocador sustenta-se no entendimento de que o exercício da legítima defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso do direito que no nosso Direito é caracterizado como sendo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito20. Um ponto importante a notar-se nesta orientação é que, na verdade, ela aceita a existência do direito de legítima defesa por parte do provocador, porquanto só assim se compreenderá a invocação da figura do abuso de direito já que “o abuso de direito pressupõe logicamente existência do direito, embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes”21 . O certo é, porém, que entendendo o acto ofensivo do provocador como abuso de direito, temos como resultado que àquele acto deve-se atribuir todas as consequências de todo o acto ilegítimo. Sendo então o acto ilegítimo e ofensivo de bens jurídicos tuteladas pela lei penal, ao acto deverão ser imputadas as consequências do ilícito penal, com a consequente responsabilização do provocador agredido. O recurso a figura de abuso do direito para justificar a punição do provocador há-de ser entendido, antes de tudo, no âmbito do próprio conceito do abuso de direito, o qual surge na senda da socialização do direito, visão que veio substituir no direito a visão jusnaturalista e individualista vigente à época do código civil de Seabra 22. A ordem jurídica já não deve ser interpretada tendo em conta apenas o interesse do indivíduo e sim como
17 18

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit., p.120 Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit., p. 61 19 Idem, p.62 20 Cfr. Art. 334 do Código Civil 21 Fernando Andrade PIRES de LIMA e João de Matos ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol I, Coimbra Editora Limitada, 1967 (anotação ao artigo 334º), p.216 22 Cfr. António BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, p.41

17

instrumento de prossecução de fins sociais nomeadamente, a paz e a segurança. Nesse entendimento, ainda que se reconheça ao provocador um certo direito de defesa pelo facto de estar a ser vítima do provocado, entende-se que exercício desse direito é uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. Assim sendo, porque no final de contas o provocador agredido acaba sendo punido pelo seu acto defendente, esta teoria acaba dando no mesmo resultado de exclusão da legítima defesa do provocador. Por último, outra orientação que dá no mesmo resultado (punição do provocador) é a dos autores que consideram que subsiste o direito à legítima defesa pelo menos enquanto faltar em absoluto a possibilidade de esquivar, fazendo porém responder o provocador “pela provocação culpável da situação de legítima defesa como autor doloso do resultado por si causado”. É a construção denominada “actio illicita in causa”23. Esta é uma construção que foi originariamente criada para as situações em que o agente se coloca culposamente em estado de inimputabilidade, em razão de incapacidade mental acidental (como ocorre, por exemplo com alguém que se intoxique com uma quantidade excessiva de álcool ou com uma excessiva dose de outras drogas) para posteriormente, neste estado de incapacidade, cometer delitos com a intenção de se furtar à responsabilidade, que seria afastada em razão do seu estado (por exemplo, o agente que esse embriaga e vem a cometer homicídio). Como justificar então a punição do homicídio se o mesmo foi praticado no estado em que o agente se encontrava “acidentalmente privado do exercício das suas faculdades intelectuais no momento de cometer o facto punível? A solução foi entender que o delito cometido posteriormente pelo agente (no nosso caso, homicídio) foi querido pelo mesmo no momento em que ele se pôs nas condições de o poder cometer, designadamente ao colocar-se em estado de distensão da sua capacidade de intelecto. Ou seja, a acção (do homicídio) olhada no momento em que se pratica, realmente poderá não ser ilícita já que a mesma é cometida por um agente acidentalmente incapaz, porém, tendo em conta que para a praticar o agente colocou-se culposa ou dolosamente num certo estado, deve-se entender então que a acção é ilícita pela sua causa: a colocação dolosa ou culposa em estado de inimputabilidade acidental ou relativa.

23

Claus ROXIN, op. cit. p. 641

18

Transporto este entendimento para o campo da legitima defesa do provocador o mesmo veio a ter a significação de que a acção final do provocador, aquela que o mesmo pratica no intuito de repelir a agressão por si provocada, é uma acção querida por si e, assim sendo, mesmo que a mesma pudesse entender-se por justificada pelo facto de o provocador estar a ser agredido, essa justificação deve ser afastada e punir-se o provocador por crime doloso contra o provocado. É dizer que a acção que poderia justificar-se em sede de legítima defesa, devera ser punida porque a mesma tem uma causa ilícita, a saber, a provocação intencional do agredido. E hoje uma construção que tende a ser abandonada em todos campos e aqui no específico campo de legítima defesa do provocador mereceu críticas fortes de Claus Roxin que, em sede própria, teremos a ocasião de analisar. Fica assim então expostas as diversas orientações seguidas pelos autores que entendem que a provocação exclui por completo a legítima defesa do provocador.

As orientações apresentadas acima e que tem como intuito afastar por completo a legitima defesa do provocador não convencem de todo. Com efeito, a construção de “excesso da causa” desenvolvida pelo Prof. Cavaleiro de Ferreira mereceu uma forte crítica do Prof. Eduardo Correia que entende que o conceito de excesso não pode de modo algum abranger reacções contra agressões em “que não convirjam os requisitos enunciados no n 1 do artigo 46” do Código Penal, sendo certo também que na defesa, e para que o seja, também, tem sempre de estar presente o “animus defendendi”24. No mesmo diapasão alinha Maia Gonçalves, para o qual “embora a questão não esteja encerrada, é hoje doutrina dominante e jurisprudência uniforme que há excesso de legítima defesa somente quando, verificando-se todos os pressupostos da Legitima defesa, o agente usa meios excessivos. O excesso da legítima defesa é assim um excesso nos meios empregados” 25.

24 25

Eduardo CORREIA, op. cit. p. 62 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.120

19

Para estes autores a figura do “excesso” deve apenas ser chamada naquelas situações em que os requisitos da legítima defesa se verificam em pleno, ocorrendo apenas que o defendente que se encontra em situação de legitimamente se defender usa de meios desnecessários ou desapropriados26. Não pode assim esta construção caracterizar ou resolver o problema da possibilidade da legitima defesa do provocador já que, aliás, hoje em dia deve considerar-se por opinião dominante a ideia de que “a agressão pré-ordenada, isto e, intencionalmente dirigida a criar condições de legítima defesa – para , sob o manto formal do direito que dela emerge, obter a exclusão da ilicitude de facto que preenche um tipo legal de crime – impede pura e simplesmente o funcionamento do direito da legítima defesa”27 Já quanto à teoria segundo a qual a legítima defesa do provocador deve ser completamente excluída por configurar a situação de abuso de direito, Claus Roxin entende que a mesma não pode ser inteiramente aceite pelo menos enquanto a provocação não tiver a característica da antijuridicidade. Com efeito, segundo Roxin, “quem actua conforme o Direito, por exemplo, o policia ou agente judicial em exercício de seu cargo, conserva plenamente seu direito a legítima defesa ainda que espere provocar o afectado com a sua intervenção, cumprindo o seu dever e poder golpeá-lo por intermédio da legítima defesa, pois o único que se exige é que as pessoas se comportem conforme ao Direito” 28. Já a construção segundo a qual o exercício da legítima defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso de direito merece alguma aceitação. Porem tal aceitação deverá ser muito cautelosa porque realmente será difícil de compreender que o abuso do direito se verifique naquela situação em que o agredido tenha provocado a agressão com um facto insignificante. Voltaremos a reflectir sobre a graduação da provocação em sede própria quando tomarmos a posição final acerca do nosso tema.
26 27

Ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 28 Claus ROXIN, op cit. p. 640

20

Quanto à solução da “actio illicita in causa” que pretende que o provocador deve esquivar-se fazendo-o entretanto responder pela provocação culpável de uma situação de legítima defesa como autor doloso do resultado por ele causado, Claus Roxin contrapõe que “esta solução não pode convencer em sua construção, pois por exemplo se o provocador, mata por um disparo o provocado, conforme seu plano para repelir a agressão, tal construção obrigaria a admitir que uma mesma acção (o disparo) é tanto jurídica como antijurídica: jurídica e conforme ao Direito enquanto legítima defesa e antijurídica enquanto consumação de um de um delito de homicídio doloso posto em marcha pela ilícita causa. Isto é contraditório e, no aspecto construtivo, é um rodeio gerador de confusão: pois se castiga com razão – ao provocador por um delito doloso, a aprovação da legítima defesa não é mais do que aparente”29. Com isto ficam profundamente abalados a fundamentos das principais teorias que pretendem excluir de todo o direito de legítima defesa do provocador agredido. Com efeito, na sua quase totalidade todas teorias recorrem a construções algo artificiais cuja coerência não tem a forca suficiente e requerida no campo de Direito Penal onde, mais do que simples formulações sistemáticas, exige-se a apresentação de uma justificação sólida, justa e consistente sempre que em causa está a possibilidade de responsabilizar alguém, imputando-lhe a pratica de um certo delito. Mas esta conclusão, se assim se pode chamar, menos do que resolver a nossa questão fundamental, adensa ainda mais as nossas interrogações, colocando mais a nu a questão central do presente trabalho: deve ou não ser admitida a legítima defesa do provocador? Perante a situação em que alguém de forma consciente e com recurso aos mais variados meios incita à cólera de outrem, colocando-se objectivamente em situação de perigo (dada a possibilidade séria de esse outrem vir a agredi-lo) nessa situação, e em caso de o provocado vir realmente a avançar para uma agressão, pode, o provocador amparar-se na legítima defesa para se defender?
29

Idem, p.641

21

A refutação das diversas construções teóricas que almejam fundamentar a exclusão da legítima defesa do provocador deve entender-se como aceitação da legítima defesa do provocador “tout court ”? Como afinal devera ser interpretado o requisito de que a agressão “ não seja movida por provocação” que consta no n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano? Julgamos que uma resposta consistente e aceitável a esta questão só poderá ser encontrada num “momento anterior” de reflexão, designadamente com a reflexão sobre os fundamentos teorético-dogmaticos do instituto da legítima defesa. A resposta deverá buscar-se numa reflexão que almeje enunciar com clareza os fins que o Direito pretende alcançar com a instituição da figura da legítima defesa. Mais do que pelo simples conhecimento dos requisitos necessários, se torna conhecer o fundamento dogmático da legítima defesa para que se possa finalmente determinar se a mesma faz sentido na situação de provocador agredido ou não. É o exercício que nos propomos a empreender logo a seguir.

3.

Fundamentação teorético-dogmatica da legítima defesa O entendimento de que quem age em legítima defesa não deve ser punido parece algo que constitui um ponto de vista unanimemente aceite pela generalidade da doutrina e dos ordenamentos jurídicos30. Quem é agredido ilicitamente por outrem e não pode recorrer aos meios normais de recursos à autoridade para obviar tal situação pode fazer-se valer os seus próprios meios para repelir a agressão. Em princípio, no âmbito de contrato social teoricamente existente entre os cidadãos e Estado, é este último que detém o monopólio do uso da forca para fazer valer a ordem e o Direito. Aos cidadãos não é permitido o uso da forca para defesa de bens jurídicos pessoais ou patrimoniais, próprios ou alheio, o que corresponde a dizer-se que quando a força for utilizada nestas circunstâncias, a mesma será anti-jurídica, contraria ao Direito. Ocorre, entretanto, que nem sempre que se verifica violação de bens jurídicos, o Estado (por meios de seus agentes) está lá para manter a ordem e proteger aqueles.

30

Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit. p.35

22

Assim, para afastar a inaceitável situação de nessas condições, os cidadãos se verem deixados à sua sorte, permite-se que os mesmos usem dos meios ao seu dispor para repelir a agressão de que são vítimas. Tratar-se-á, assim, de exercer um direito que normalmente é garantido pelo Estado, o direito de defesa que nestas situações se torna um direito de legítima defesa. Já foi apontado supra que as teorias que pretendem incluir a legitima defesa no plano de exclusão da culpa encontram-se hoje abandonadas quase que por completo. A legitima defesa, por se traduzir no exercício de um direito, exclui a antijuridicidade do acto em que ela consiste traduzindo-se assim uma causa de exclusão da ilicitude. Quais são então a nível dogmático as ideias básicas que fundamentam ou que sustentam este instituto jurídico? Segundo Eduardo Correia “ o reconhecimento de um direito de legitima defesa, cujo exercício logo formalmente afasta a antijuridicidade do facto, tem na sua base a prevalência que à ordem jurídica cumpre dar ao justo sobre o injusto, a defesa do direito contra a sua agressão, ao principio de que o direito não tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude” 31. A legítima defesa aparece-nos assim como justificada ou mais bem dito, fundamentada na ideia de que qualquer agressão contra um sujeito ataca o Direito, fazendo vincar a ilicitude. Perante tal situação e não havendo a possibilidade de em tempo útil recorrer-se aos meios públicos para repelir a agressão, não pode o Direito ver-se impavidamente vencido pela ilicitude. A actuação do defendente aparece assim como o meio pelo qual o Direito volta a vincar, sobrepondo-se à ilicitude, a justiça afasta a injustiça. A legítima defesa, no entender de Eduardo Correia, funda-se assim na ideia do prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. É esta ideia que acompanha o Prof. de Coimbra em toda a lição que apresenta sobre o instituto da legítima defesa, sendo igualmente a mesma que serve como vector para a resposta à questão fundamental que se coloca no presente trabalho: a (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador.

31

Eduardo CORREIA, op.cit. p.35

23

Orientação semelhante quanto ao fundamento da legítima defesa encontramos em Claus Roxin, o qual afirma que “o direito à legítima defesa actualmente vigente baseia-se em dois princípios: a protecção individual e o prevalecimento do Direito” 32. Explicitando esta ideia, Roxin esclarece que desde logo, a legítima defesa deverá pressupor sempre que seja necessária para impedir ou repelir uma agressão típica e antijurídica a um bem jurídico individual33. Porem, por outro lado, entende Roxin, ao permitir a defesa necessária para a protecção do particular, o legislador também tem em vista o fim da prevenção geral considerando “ desejável que a ordem legal se afirme face as agressões a bens jurídicos individuais ainda que não estejam presente os órgãos estatais que estariam em condições de realizar a defesa”34. Será assim o Direito a legitima defesa um meio de prevenção de delitos na medida em que se mostra que não é a ausência da força publica que dá campo a agressões impunes no meio social, porquanto, mesmo na inexistência daquela, ou na impossibilidade de a ela se recorrer em tempo útil para impedir ou repelir as agressões, o Direito continua a poder prevalecer, conferindo-se ao particular a força de o exercer. Isto, na certa, desanima os potenciais agressores. É, segundo Roxin, a essa intenção preventivo geral “ao que se alude quando se fala em prevalecimento do Direito como ideia reitora do direito de legítima defesa”35. É uma ideia por se reter já que Roxin irá posteriormente basear-se na mesma para responder à questão fundamental do presente trabalho, porquanto, segundo aquele penalista alemão, “em toda a justificação pela legítima defesa devem operar conjuntamente os princípios da protecção individual e do prevalecimento do Direito”36. Acrescenta ainda aquele autor que “a concepção que se acaba de esboçar, que proporciona critérios claros para resolver inúmeros problemas interpretativos da legítima defesa” – neles incluindo, conforme se verá, o problema da (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador – “coincide também, em substância, com a doutrina dominante” 37. Os princípios da protecção individual e do prevalecimento do Direito são as ideias fundamentais apontadas pela generalidade da doutrina para construir dogmaticamente a figura da legítima defesa sendo que alguns autores entendem por suficiente apenas um (por exemplo, como nos parece, Eduardo Correia destaca a ideia do prevalecimento do Direito
32 33

Claus ROXIN, op. cit. p. 608 Cfr. Ibidem 34 ibidem 35 Idem, p. 609 36 ibidem 37 ibidem

24

38

), enquanto outros entendem que estes dois princípios são indissociáveis quando se trate

de fundamentar este instituto39. Parece-nos mais aceitável esta última posição que faz concorrer como ideias fundamentadoras da legítima defesa a protecção individual do agredido e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, a legitimação da actuação do defendente contra o agressor aparece prima facie justificada pela ideia de que não se pode deixar o agressor agir livre e impunentemente pelo simples facto de naquele momento não ser possível, para o agredido, o recurso à força pública. Não pode o agressor (que nesse momento representa a face visível da ilicitude e do injusto) singrar tranquilamente na sua actuação anti-jurídica, ou seja, “o Direito não tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude”40. A legítima defesa aparece assim justificada pelo sentimento enraizado na consciência da sociedade de que é sempre o bem que deve vencer o mal, o justo prevalecer sobre o injusto e, em última análise, é o Direito que deve prevalecer sobre a ilicitude. Por outro lado, porém, não se pode pôr de lado o facto, como diz Claus Roxin, de que “a legítima defesa é para o particular um direito enraizado na consciência jurídica do povo, o que desde logo dá como consequência que os bens jurídicos que se pretende com ela salvaguardar são bens jurídicos particulares e não bens jurídicos públicos”41. Do exposto retira-se a conclusão de que ao lado da ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude, há que ter em conta a ideia da necessidade de protecção individual do agredido (na sua pessoa e no seu património). O indivíduo, aliás, assume aqui um lugar de especial relevo na medida em que é nele (como vítima da agressão) que se entende por agredida a ordem jurídica (cuja prevalência cumpre preservar e garantir), sendo também por ele (através da sua actuação defendente) que essa ordem se repõe, ressegurando-se assim o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Perfilhamos assim a ideia de que a legítima defesa, por ser o exercício de um direito – o direito de defesa – situa-se no campo da exclusão da antijuridicidade ou ilicitude do acto. A legítima defesa fundamenta-se em duas grandes ideias vectores ou dois princípios

38 39

Cfr. Eduardo CORREIA, op cit. p. 35 Por todos, veja-se Claus Roxin, na obra que temso vindo a citar 40 Eduardo CORREIA, op cit. p. 36 41 Claus ROXIN, op. cit., p. 608

25

fundamentais, designadamente, o princípio da protecção individual e o princípio da prevalência do Direito sobre a ilicitude. Apresentada que está a fundamentação teorético-dogmática da figura da legítima defesa, encontramo-nos em condição de atacar profundamente a questão fundamental do presente trabalho: deve admitir-se a legítima defesa em caso de agressão provocada pelo agredido?

4.

Será defensável a exclusão total da legítima defesa do provocador?

Pelo que ficou exposto no tópico anterior, resulta claro que no nosso entender, a legítima defesa é uma figura que tem na sua base duas ideias fundamentais, a saber, a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito. Deste prisma, a fundamentação de uma total exclusão desta figura quando esteja em causa uma agressão provocada pelo agredido representa-se como uma empresa difícil e não recomendável. Efectivamente, a tentativa de excluir por completo a legítima defesa do provocador só pode fundamentar-se no entendimento de que na situação em que o provocador é agredido pelo provocado, o primeiro não pode fazer-se valer dos institutos próprios da ordem jurídica para assegurar a sua protecção e também no entendimento de que naquela situação, a agressão do provocado sobre o provocador á algo querido pelo Direito, no claro sustento de que é com a continuação daquela agressão que o Direito vinga e prevalece sobre a ilicitude. Parece-nos uma opinião de se afastar por completo, tendo em conta as ideias apresentadas quando curávamos de fundamentar dogmaticamente a figura da legítima defesa. Com efeito, para o Direito, enquanto não estivermos ainda diante de uma provocação verdadeiramente anti-jurídica, o provocador e o provocado encontram-se no mesmo plano de dignidade, requerendo assim a protecção da ordem jurídica contra qualquer tipo de agressão de que eventualmente sejam alvos. Razões ligadas ao respeito pela dignidade humana ditam a necessidade da protecção do indivíduo, mesmo quando este se encontre
26

em perigo resultante de actuação sua, pelo menos enquanto essa actuação não revestir certos elementos que mais adiante afloraremos. Por outro lado, porque a agressão do provocado continua sempre sendo anti-jurídica, parece claro que seria absolutamente contra o princípio do prevalecimento do Direito a ideia de que o provocado é livre de agredir tranquilamente o provocador, cimentando o entendimento de que a agressão do provocado não seria juridicamente censurável. Entendemos que no provocador agredido, mesmo dado o facto da provocação, continua vincando a necessidade de protecção individual e de prevalecimento do Direito por meio do justo afastamento da agressão. Dito por outras palavras, partilhamos o pensamento daqueles que autores que defendem que mesmo considerando o facto de que a agressão não se teria dado caso não tivesse havido provocação do agredido, este último continua sempre podendo afastar a referida agressão, amparando-se no instituto da legítima defesa. Entretanto não há completa uniformidade nas teorias que aceitam a legítima defesa do provocador, havendo aquelas que entendem que será necessário considerar os diversos graus da provocação para que se possa ajuizar sobre a admissão ou não da legítima defesa do provocador e aquelas que entendem que independentemente do grau da provocação, a agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, susceptível de ser repelida pelo provocador com recurso à figura da legítima defesa. Não queremos aqui antecipar conceitos ou posições. Vamos, a seguir, estudar detalhadamente os contornos das mencionadas orientações, num caminho que nos levará à posição final adoptada a respeito deste tema.

5.

Teorias a favor da legítima defesa do provocador

5.1 Necessidade de uma provocação suficiente

Já ficou dito acima que no grupo das orientações doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador, algumas delas chamam atenção à necessidade de graduar a

27

provocação, como pré-requisito para se ajuizar da admissibilidade ou não da legítima defesa do provocador. No Direito brasileiro por exemplo, reflectindo sobre este problema, Marcelo Linhares aponta que “não será assim qualquer injustiça que fará com que todos os actos subsequentes do provocador sejam a ele completamente debitados” excluindo-se assim por completo a legítima defesa
42

. A provocação, para poder retirar a seu autor o direito à defesa deve ser

relevante, suficiente, entendendo-se por esta provocação que “atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produza, excite ou influa na agressão. Quando essa provocação não é imediata, não serve para destruir nem para menoscabar o direito de defesa”43. Provocação suficiente, relevante, adequada têm sido os termos comummente utilizados por aqueles autores que entendem que a legítima defesa do provocador pode ser admitida mas apenas em determinados casos. No geral, o entendimento defendido por esses autores é de que quando o acto provocador for de menor intensidade, por exemplo, uma injúria de pouca gravidade, o provocador sempre manterá intacto o seu direito de se defender contra a eventual agressão resultante da provocação mas, inversamente, se o acto do provocador configurar uma um acto de provocação intensa, relevante, suficiente, então não haverá porque garantir um direito de defesa do provocador. Mas como é que se pode aferir a “suficiência” de uma provocação em termos de se entender que a mesma é suficientemente relevante para excluir a legítima defesa do provocador? Existirá um critério objectivo que nos permita ajuizar com a certeza que se exige no Direito Penal da intenção agressiva (mas disfarçadamente ofensiva) do provocador? O jurista brasileiro Marcelo Linhares que aqui temos vindo a citar, entende que haverá indícios de provocação suficiente ou mesmo preordenada sempre que nela haja ameaças, injúria grave, um estímulo real, uma excitação a entregar-se às vias de facto, viciando-se assim o direito de defesa do provocador44. Fica assim exposto o primeiro grupo de orientações doutrinárias que aceitam a legítima defesa do provocador agredido. Conforme ficou claramente exposto, este grupo
42 43

Marcello Jardim LINHARES, op. cit. p.372 Ibidem 44 Cfr. ibidem

28

corresponde àquelas correntes segundo as quais o provocador agredido apenas verá mantido o seu direito à legítima defesa naquelas situações em que a provocação do agredido não for suficientemente intensa para deflagrar a reacção venha eventualmente a ser realizada pelo agressor provocado. Para estas orientações, enquanto a provocação não tiver os condimentos de “suficiência” e da “relevância”, não poderá afastar o direito da legítima defesa do provocador agredido. Enquanto não se verificarem estes elementos, o provocador agredido continua necessitando e merecendo a protecção jurídica à sua esfera individual (pessoal e patrimonial), sendo igualmente que nessa situação, na defesa do agredido, irá o Direito prevalecer sobre a ilicitude representada na agressão do provocado. Entende-se assim que a agressão do provocado, enquanto não for consequência de uma provocação com os caracteres acima mencionados, será sempre uma agressão completamente ilícita, antijurídica, injustificada face ao Direito, susceptível de ser repelida com recurso ao instituo da legítima defesa. Corresponde assim este grupo àquelas correntes que à pergunta sobre se um provocador agredido mantém ou não o seu direito à legítima defesa não se pode responder com um imediato sim ou não. Necessário se torna efectuar uma prévia caracterização da provocação em causa e graduá-la em termos de determinar se a mesma é ou não suficiente para gerar a agressão subsequente. Caso o seja, o provocador não terá direito à legítima defesa, mas, no caso contrário, no caso das chamadas agressões leves, insuficientes, o provocador terá direito a repelir a agressão nos termos da legítima defesa. Assim sendo, podemos concluir que a (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador não é susceptível de uma apreciação abstracta e “a priori” por parte do julgador. É um assunto a ser analisado segundo as circunstâncias do caso concreto.

5.2 Necessidade de uma provocação preordenada Teresa Beleza começa por nos lembrar que o requisito da ausência de provocação é um requisito legalmente exigindo referindo que

29

“o n. 1 do artigo 46 [do Código Penal] diz que esta agressão, pressuposto da legítima defesa não deve ser motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende. Isto é, uma pessoa que provoque uma agressão de outra não pode, em princípio, responder-lhe em legítima defesa ” 45. Entretanto, logo a seguir, a professora adverte que esta disposição legal é de se entender com um certo cuidado, porquanto “qualquer provocação insignificante, como, por exemplo, uma injúria de pequena, em relação a ela não faz sentido dizer que a reacção do injuriado é, por hipótese, tentar matar a pessoa que o injuriou, não faz sentido aqui dizer que a pessoa que injuriou não tem o direito de se defender”46 e conclui Teresa Beleza indicando que “parece que é correcto – esse é o entendimento geral – que a provocação, para excluir a possibilidade da legítima defesa, deve ser uma provocação preordenada”47. Teresa Beleza introduz assim um termo novo para a discussão, a saber, o conceito de provocação preordenada. É um conceito desenvolvido por outro grupo de orientações, aquelas que entendem a provocação, suficiente ou não, não pode excluir a legítima defesa. Para que possa efectivamente excluir a legítima defesa do provocador, a provocação tem de ser preordenada. Veremos adiante o significado dado pelos doutrinários a este conceito. Com efeito, como veremos, a provocação preordenada não se identifica com a chamada provocação “suficiente”. E o tratamento das duas diferirá completamente. Com efeito, Teresa Beleza entende por provocação preordenada aquela que “é preordenada a criar uma situação em que a pessoa reagisse de tal maneira que a primeira pessoa, isto é, o provocante, pudesse então fazer o que queria desde o

45 46

Teresa Pizarro BELEZA, op cit. p.245 ibidem 47 ibidem

30

início que era cometer um crime de agressão; um crime de ofensa ou um crime de homicídio”48.

Já Claus Roxin, depois de indicar que a chamada provocação intencional (que corresponde à provocação preordenada) é algo ao qual corresponde uma posição especial, sendo entretanto, algo que na prática quase nunca se dá ou, pelo menos, não se pode demonstrar49, define esta como aquela situação em que “alguém provoca a outro para que realize uma agressão para poder agredi-lo sob a protecção da legítima defesa”50. Ao lado dessa provocação intencional, o penalista alemão dá-nos conta das provocações ligeiras, aquelas “que não pretendem suscitar uma agressão do provocado para feri-lo sob o manto da legítima defesa, mas que, entretanto, desencadeiam uma agressão antijurídica” 51. Roxin entende que diferentemente do que ocorre com a provocação intencional, tratando-se de uma provocação não preordenada, o provocador não pode perder por completo o direito à legítima defesa “pois como o fim da sua injúria não era provocar a agressão, necessita de protecção face ao ataque anti-jurídico”52.

Roxin caracteriza a provocação intencional – ou preordenada, se preferirmos – como sendo aquela situação em que “alguém provoca a outro para que realize uma agressão com o intuito de poder atingi-lo sob a protecção da legítima defesa”53. Depois de apontar que em tais situações, a doutrina dominante exclui por completo a legítima defesa por a considerar um abuso de direito, o autor alemão adverte que “tal posição é de se compartilhar, mas com a reserva de que há de se tratar de uma provocação antijurídica”54 porquanto aquele que eventualmente provoca outrem mas dentro dos parâmetros da legalidade, por exemplo o agente policial no cumprimento de um dever, deverá sempre conservar intacto o seu direito de legítima defesa “pois o único que se exige é que as pessoas se comportem de modo conforme ao Direito” 55. Entretanto, avança Roxin,
48 49

ibidem Cfr. Claus ROXIN, op. cit., p.639 50 ibidem 51 Idem, p. 641 52 ibidem 53 Idem, p.639 54 ibidem 55 Idem, p.640

31

“quem com uma conduta antijurídica provoque o outro a cometer uma agressão com a intenção de lesioná-lo, não pode amparar-se na legítima defesa: com efeito, por uma parte não necessita de protecção diante da situação de perigo em que se colocou a si próprio com a sua conduta antijurídica; e, por outro lado, não faz prevalecer o Direito quando como provocador antijurídico está pondo em cena uma agressão com fins danosos” 56. Do até aqui exposto quanto ao pensamento de Claus Roxin, já se pode retirar algumas linhas orientadoras do pensamento deste autor no que refere ao tema do presente trabalho. Uma primeira conclusão será no sentido de que a provocação, para poder excluir o direito de defesa do provocador, face à agressão do provocado, deve ser anti-jurídica, ou seja, consubstanciar uma afronta às normas do Direito. Significa isto dizer que a provocação que exclui a legítima defesa não deve apenas ser “suficiente” como entendem outros autores. Com efeito, a provocação pode ser suficiente para excitar o provocador e criar nele condições adequadas para a prática de uma agressão, mas mesmo assim, não ser idónea, no entender de Roxin, para excluir por completo a legítima defesa do provocador pelo facto de a mesma não ser anti-jurídica, ou seja, ser justificada face ao Direito. Na realidade, “quem actua conforme o Direito, por exemplo, como polícia ou agente judicial no exercício do seu cargo, conserva plenamente o seu direito à legítima defesa inclusive quando espera provocar o afectado com a sua intervenção cumprindo o seu dever e poder tirá-lo por intermédio da legítima defesa”57. Assim, a antijuridicidade aparece como requisito fundamental para que a chamada provocação intencional possa excluir a legítima defesa do provocador.

56 57

ibidem ibidem

32

Uma outra conclusão que desde já se pode retirar do pensamento exposto de Claus Roxin – e que deriva da primeira – é que o fundamento principal da exclusão da legítima defesa do provocador antijurídico é o facto de na sua suposta legítima defesa não se acharem materializadas ideias essenciais que fundamentam este instituto, designadamente, a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito58 . Com efeito, no entender de Roxin, nem se pode defender o entendimento de que se for impossível esquivar, inclusive o provocador há-de poder actuar em legítima defesa, porque o Direito não o pode colocar na situação sem saída de, ou entregar a sua vida e integridade ao agressor ou ter de incorrer em responsabilidade penal. É que “o provocador não perceberá como algo sem saída, senão como resultado desejado de seu plano manipulador. Entender a falta de possibilidade de fuga é inadequado teleologicamente: pois, porque vai ter de conservar o provocador o direito de legítima defesa só porque não pode fazer o que não quis fazer em absoluto?”, questiona o jurista alemão59. Fica assim claro que no entender de Roxin, o provocador agredido não necessita de protecção do Direito quando actue nos termos de uma provocação preordenada. Por outro lado, tendo em conta o facto de que a agressão do provocador é tida simplesmente como resultado adequado e inicialmente querido pelo provocador, não será pela suposta legítima defesa deste último que o Direito prevalecerá. Antes pelo contrário, reconhecer-lhe o direito à legítima defesa seria premiar a ilicitude, considerando justificado o seu plano manipulador antijurídico e bem sucedido do provocador. Caem assim por terra as duas ideias chave que fundamentam o instituto da legítima defesa, designadamente a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito, afigurando-se assim inadequada a aceitação da legítima defesa do provocador, pelo menos quando se trata da chamada provocação intencional, anti-jurídica, preordenada.

58 59

Cfr. ibidem Idem, p. 641

33

Mas que caracteres há-de comportar, afinal a tal provocação jurídica aqui erigida por Roxin como elemento excludente da legítima defesa? E que dizer de uma conduta provocadora que não seja antijurídica mas que seja éticosocialmente reprovável? Sim, porque ocorrem, não raras vezes, situações de pequenas alusões, faltas de trato, etc. que não chegam a constituir aquilo que juridicamente se pode qualificar de injúria ou de lesão geral do direito de personalidade 60. Porém, são condutas reprováveis ético-socialmente. Daí a questão: será que estas condutas também excluem por completo a legítima defesa do provocador? A questão parece poder responder-se recuando no próprio pensamento de Roxin, para onde o jurista alemão aponta que só pode excluir a legítima defesa do provocador a provocação intencional e antijurídica, entendendo-se assim que a conduta, mesmo que seja ético-socialmente reprovável, senão for antijurídica, não será idónea para excluir a legítima defesa do provocador. Entretanto, Roxin não conclui levemente desse modo, preferindo precisar um pouco mais os caracteres da provocação excludente da legítima defesa. Desde logo, Roxin avança que “o correcto será exigir, para que uma conduta prévia restrinja a legítima defesa que prejudique de modo antijurídico do lesado”, já que “o que debaixo de lintel da antijuridicidade seja ético-socialmente reprovável é algo que não se pode abarcar em categorias jurídicas e, portanto, continua sendo algo demasiado vago”61. Ao lado do elemento de antijuridicidade, “haverá que exigir também que a conduta prévia antijurídica tenha uma estreita conexão temporal e uma adequada proporção com a agressão que provoca. Quem injuriou outrem não terá restringidas as suas faculdades de legítima defesa se o injuriado o atacar um ano depois; e quem é culpado por danos leves e é objecto de uma
60 61

Cfr. Idem, p. 644 ibidem

34

agressão agressiva totalmente desproporcional (como uma tentativa de assassinato por parte do provocado) não tem que sofrer redução alguma de suas faculdades defensivas”
62

.

Antijuridicidade da provocação, conexão temporal razoável entre a provocação e a agressão do provocado e proporcionalidade entre a intensidade da provocação e a gravidade da agressão resultante são os elementos essenciais para que, segundo Claus Roxin, a provocação intencional (preordenada) possa retirar por completo o direito de legítima defesa do provocador agredido. Assim, sempre que esses elementos não se verificarem, o provocador agredido manterá por completo o direito à legítima defesa contra a agressão do provocado. Passemos agora a analisar outra orientação neste campo – o campo das orientações doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador agredido.

Já dissemos que a par das orientações já acima analisadas, que admitem a legítima defesa, submetendo-a, porém, a alguns condicionalismos (condicionalismos que têm que ver com os caracteres de suficiência da própria provocação considerada no caso concreto), autores há que entendem que independentemente da suficiência da provocação, o provocador sempre manterá intacta a sua legítima defesa. Este entendimento foi abraçado no Direito Português pelo eminente penalista Eduardo Correia. Com efeito, defende aquele autor, que o entendimento de que aqueles casos em que a agressão de que se defende ter tido como base uma provocação culposa (que pode ser por negligência ou com dolo não preordenado) é uma opinião a ser subscrita “quer no caso da provocação simples, quer no caso da chamada provocação ‘suficiente’” e isto porque “nunca uma provocação é adequada a excluir a ilicitude de um acto e, portanto, a afastar a possibilidade de contra ela ter lugar uma legítima defesa”63. Do exposto, resulta desde logo que para Eduardo Correia, o provocador sempre pode repelir a agressão do provocado, sob o manto da legítima defesa. E isto por uma razão
62 63

ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.42

35

simples: a agressão do provocado, mesmo quando resulta de uma agressão “suficiente”, “adequada” e actual, continua sempre sendo uma agressão ilícita, uma agressão antijurídica. Disto decorre que o provocador agredido terá todo o direito de prevenir ou repelir a mencionada agressão, o que sempre será feito no exercício de um direito: o direito da legítima defesa. Enquanto o acto do agredido continuar constituindo mera provocação, seja ela “suficiente”, “relevante”, ou “leve, insuficiente” e “insignificante”, não há porque retirar ao agredido o direito de legitimamente se defender da mesma. Com efeito, explica Eduardo Correia, “a opinião contrária relativamente à provocação simples conduziria a que qualquer acto de provocação - v.g. uma injúria pouco grave – iria colocar o provocador inteiramente à mercê do contra-ataque do provocado. No que toca à provocação suficiente, deve afirmar-se que a irritação ou estado de cólera do provocado não retira à agressão o carácter antijurídico”64. Parece aqui estar implícita a resposta a uma questão muito importante que as correntes anteriores negligenciam por completo: prende-se a mesma com o tratamento que o Direito deve dispensar à agressão do provocado. Sim, porque a resposta sobre a (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador não pode ser definitivamente encontrada negligenciando a pergunta sobre o carácter da agressão do provocado. Será essa agressão lícita e justificada pelo facto da provocação? É que nesse caso, realmente a legítima defesa do provocador deverá ser liminarmente excluída dado o facto de que à agressão do provocado faltaria um elemento essencial: ilegalidade da agressão. Parece ser este o entendimento tanto daqueles que por vários motivos, como vimos, excluem por completo a legítima defesa do provocador, bem como aqueles que entendem que a legítima defesa do provocador deve ser excluída nos casos da chamada provocação suficiente.

64

Ibidem

36

Mas será que a tal provocação suficiente é uma verdadeira causa de exclusão da ilicitude? Ou sempre continua nos limites de uma circunstância atenuante nos termos da 1ª parte do n. 4 do artigo 39º do Código Penal moçambicano? Para Eduardo Correia, a agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, daí a admissão da legítima defesa do provocador, tanto na chamada provocação insuficiente, como na suficiente. No entender daquele penalista, outra posição só pode ser defensável “quando o acto do provocador constituir em si uma agressão ilícita – pois nesta hipótese, contra o ataque que procura evitá-la não pode falar-se em legítima defesa”, já que aí estar-se-á “em face de uma nítida aplicação do princípio de que contra a legítima defesa não pode exercer-se uma legítima defesa”65. Analisaremos mais profundamente esta questão quando apresentarmos a nossa posição definitiva tomada a respeito deste assunto. Por ora, fica dito que para esta segunda orientação nas correntes doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador, uma provocação nunca é suficiente para conferir licitude à agressão perpetrada pelo provocado. Assim sendo, a agressão do provocado sempre manterá o carácter de antijuridicidade, podendo eventualmente o crime em que a sua agressão consistir, vir a ser atenuado pela circunstância de provocação. Ora, diante de uma agressão ilícita, desde que a mesma seja actual, não haverá motivos para cercear o direito de o provocador prevenir ou repelir a mesma, amparado no instituto da legítima defesa.

65

ibidem

37

38

Capítulo III POSIÇÃO ADOPTADA

39

Não é tarefa fácil tomar uma posição entre tantas que parecem – todas elas – ter fundamentos sólidos e representar saídas consideráveis para o problema que está em discussão neste texto. Como ponto de partida nesta difícil empresa, deve-se lembrar que a discussão em causa gira à volta da interpretação do n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano que estabelece que “só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do n.5 do artigo 44º quando concorrerem os seguintes requisitos: 1º Agressão ilegal, em execução ou iminente, que não seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende”. Interpretada literalmente, a citada disposição legal não oferece qualquer margem de dúvidas. Com efeito, basta apenas entender que só haverá legítima defesa quando a agressão em causa não tenha sido provocada pelo que defende. É a situação em que A provoca B (de qualquer forma) e B, irritado, agride A. A interpretação literal ditaria que nessa situação, porque A teria provocado a agressão de B, não pode prevenir ou repelir a agressão com base na figura de legítima defesa. Entretanto, como facilmente se constata, este entendimento, levado ao extremo, poderia gerar verdadeiros absurdos. Com efeito, como bem coloca Maia Gonçalves “seria dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse, só por si, a possibilidade de um direito de defesa”66.
66

Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit (anotação ao artigo 46 do Código Penal)

40

Como deverá então ser interpretada esta disposição? Já acima ficou dito que algumas correntes doutrinárias perfilham o entendimento de que a legítima defesa do provocador é algo que deve ser completamente excluído e que, aliás, essa é a posição que se impõe à luz de uma interpretação literal da disposição do n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano. Entender a reacção do provocador face à agressão no âmbito do excesso na causa como faz Cavaleiro de Ferreira67; entender aquela reacção como abuso de direito ou ainda entendê-la como enquadrada no âmbito da actio illicita in causa são algumas das várias orientações no sentido de fundamentar dogmaticamente (e não com a simples interpretação literal do texto legal) a total exclusão da legítima defesa do provocador. Conforme demonstrado, qualquer destas orientações enfrenta sérias dificuldades para resolver cabalmente o problema da (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador. Do lado inverso colocam-se aquelas orientações doutrinárias, no entender das quais, nem toda e qualquer provocação deve-se entender por idónea para excluir de todo a legítima defesa do provocador. Em certos caso, verificadas algumas condições prévias, haverá que admitir que o provocador previna ou repela a agressão do provocado sob o manto da legítima defesa. As condições referidas têm que ver com os caracteres da própria provocação. Nessa sede, apenas a provocação relevante, suficiente é que teria a condição de determinar a total exclusão da legítima defesa do provocador. Há quem, por último, entenda, como Eduardo Correia e Claus Roxin, que a provocação, seja relevante ou irrelevante, suficiente ou não, continua sempre sendo uma provocação e não pode de modo algum justificar a agressão por parte do provocado, entendimento que dá na conclusão de que a legítima defesa do provocador deverá sempre ser admitida. Sempre, pelo menos quando a provocação não constituir, já em si, uma agressão ilícita contra o provocado, caso em que o provocado estaria apenas a defender-se da agressão do provocador, não se podendo, em resposta, admitir-se a legítima defesa do provocador. A posição final a adoptar-se na presente discussão deve buscar-se prima facie naquilo que são os fundamentos teorético-dogmáticos do instituto da legítima defesa.
67

CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit., pp 61 e 62

41

Já se apontou que no seguimento do pensamento de Eduardo Correia e de Claus Roxin, entendemos que a legítima defesa funda-se em duas ideias essenciais, a saber: a necessidade de protecção individual do agredido defendente e a ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, por um lado, se a legítima defesa tem como um de seus pressupostos a impossibilidade de o agredido recorrer, em tempo, aos meios normais de autoridade pública para prevenir ou repelir a agressão, resulta claro que o agredido encontra-se em situação de completo desamparo. Assim, para garantir essa protecção individual, a ordem jurídica permite que o agredido possa fazer-se valer dos meios que estejam ao seu alcance para se defender. Essa sua actuação, por consistir na prática ou no exercício de um direito – o direito de legítima defesa – é justificada face ao Direito, tornando-se, assim, lícita. Por outro lado, a consumação da agressão sobre o agredido desprotegido (em face da impossibilidade do recurso à força pública) configuraria um verdadeiro triunfo da ilicitude sobre o Direito, algo que de nenhum modo se pode aceitar, já que o Direito não pode de maneira alguma recuar face à antijuridicidade. É por isso que a ordem jurídica erige a auto-defesa do agredido num direito subjectivo, garantindo assim que pela actuação defensiva do agredido, o Direito possa prevalecer sobre a ilicitude. Assim, como primeira ideia chave, podemos avançar que toda e qualquer defesa (depois de cumpridos os requisitos normais e incontroversos) só será justificada em termos de legítima defesa quando nela puderem ser descortinadas estas duas ideias fundamentais – designadamente, a protecção individual e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Por decorrência desta ideia, deve-se, sem reservas, defender a opinião de que se a agressão tiver por base uma provocação culposa, isto é, “actuada com negligência ou com dolo não preordenado”68, não podem ser excluídos os pressupostos da legítima defesa. É igualmente o entendimento de Claus Roxin, o qual defende que naquelas agressões que não pretendem suscitar uma agressão do provocado para feri-lo sob o manto da legítima defesa mas que entretanto vêm a desencadear uma agressão anti-jurídica, há acordo no sentido de que o provocador não perde completamente o direito à legítima defesa69.
68 69

Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 A mesma ideia encontra-se em Teresa Beleza que afirma que “qualquer provocação insignificante como, por exemplo, uma injúria de pequena gravidade, em relação a ela, não faz sentido dizer-se que a reacção do injuriado é, por hipótese, tentar matar a pessoa que o injuriou, não faz sentido aqui dizer que a pessoa que

42

Portanto, a chamada provocação “insuficiente” não pode excluir os pressupostos da legítima defesa do provocador, porquanto, quem tendo actuado com mera culpa, desencadeando entretanto uma reacção violenta por parte do provocado, continua necessitando e merecendo a protecção do Direito e o seu acto defendente no sentido de prevenir ou repelir a eventual agressão, contribui para o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. E quanto à chamada provocação “suficiente”? que dizer dela? A tal provocação que, atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produz, excita ou influi adequadamente na agressão? Conforme acima visto, boa parte da doutrina entende que verificando-se uma provocação suficiente e intencional, a legítima defesa do provocador deve ser afastada. Mas esta opinião é passível de questionamentos de fundo que a fragilizam e a tornam inidónea para responder à questão fundamental do presente trabalho. Com efeito, poderá perguntar-se, de que lado é que deve ser aferida a tal “suficiência” e a tal da provocação? Do lado de quem provoca? Ou do lado do provocado? É tendo em conta, no caso concreto, à personalidade do provocador que devemos aferir se a sua conduta carrega consigo a intenção de provocar uma agressão por parte do provocado afim de que este reaja em termos agressivos? É que enquanto a provocação não consistir numa verdadeira agressão ilícita, a “intenção de provocar a agressão do provocado” é algo que só pode caber na mente do provocador, algo não facilmente verificável por outras pessoas. Já por outro lado, se para aferirmos da dita ou “suficiência” de uma provocação tivermos de ter em conta o provocado, também aqui, seria necessário, caso a caso, considerar a personalidade do provocado no sentido de determinar se aquele sujeito em particular devia ter agido daquele modo ou, pelo contrário, existe um parâmetro objectivo e abstracto que nos facilite ajuizar sobre a generalidade dos casos da suficiência de uma provocação e da sua adequação para desencadear a possível agressão do provocado? Esta última hipótese parece de se excluir de todo pelo menos no estado actual do nosso Direito Penal que de modo algum se pronuncia a respeito.
injuriou não tem o direito a se defender( Teresa Pizarro BELEZA, op. Cit. p. 245).

43

Por outro lado, se tomássemos como defensável a primeira hipótese, entendendo que a análise devia ser subjectiva e casuística (tanto relevando o lado do provocador como relevando o lado do provocado) teríamos como consequência uma insegurança e incerteza que são completamente contrárias à natureza do Direito Penal. Outro ataque possível à orientação que exige a “suficiência” e a da agressão requisito para caracterizar a provocação excludente da legítima defesa é que essa provocação, mesmo sendo suficiente para desencadear a reacção agressiva que posteriormente surge do provocado, ela continua sempre sendo uma provocação, e nada mais! E aqui se coloca uma questão de fundo: olhando para a globalidade da nossa ordem jurídico-penal podemos com alguma segurança afirmar que há agressões justificadas pela circunstância da provocação? Ou seja, e em termos mais directos e simples, uma agressão, que em princípio seria antijurídica pode vir a tornar-se lícita quando se prove que a mesma foi motivada por provocação do agredido? É dizer, a provocação (relevante, suficiente) é uma causa de exclusão da ilicitude à luz do Direito Penal moçambicano? A nosso ver, esta não o é! Agride a nossa “consciência jurídica” a opinião de que os cidadãos, uma vez provocados (suficientemente), tenham a liberdade de se pôr a agredir o provocador, sendo essa sua atitude justificada face ao Direito. Deve-se assim retirar-se mais uma ideia chave na posição que se adopta: a provocação, seja ela simples ou “suficiente” não é idónea para retirar a antijuridicidade da agressão do provocado. Enquanto a provocação não constituir em si uma agressão ilícita, não há causa alguma que justifique o facto da agressão perpetrada pelo provocado face ao Direito, retirando-lhe assim a antijuridicidade. Assim sendo, nesta sede, concordamos com Eduardo Correia, entendendo que tanto na provocação simples como na chamada provocação suficiente, o agente provocador mantém intacto o seu direito à legítima defesa, porquanto diante da agressão antijurídica do provocado, o provocador necessita da protecção da ordem jurídica. Igualmente, não sendo a agressão do provocado conforme ao Direito, este só pode voltar a prevalecer por meio de uma prevenção ou afastamento da agressão pelo provocador agredido sob legítima defesa.
44

O simples estado de cólera e irritação em que alguém se pode encontrar não é suficiente para excluir de todo a antijuridicidade de qualquer agressão que o mesmo venha a desferir sobre a pessoa que o tenha colocado naquele estado. Aliás, já dissemos antes que a opinião contrária esbarraria com o questionamento do critério a ser utilizado para a consideração “insuficiência” da provocação. Com efeito, a susceptibilidade de entrar em estado de cólera perigoso por decorrência de uma provocação não é a mesma em todas as pessoas. Indivíduos há que pela sua natureza, já têm uma disposição para se encolerizar mais rapidamente do que outras. Indivíduos que percebem as provocações sempre com uma dose de intensidade um pouco maior do que a generalidade das pessoas. Resulta assim impossível traçar um critério seguro (como se exige no campo do Direito Penal) para a consideração da suficiência de provocação como elemento essencial para (in)inadmissibilidade da legítima defesa do provocador. Na ausência desse critério claro e seguro, somos de opinião que a suficiência da provocação não pode ser exigida como requisito idóneo para a exclusão da legítima defesa do provocador.

Tratamento diverso merece a chamada provocação “preordenada”, aquela provocação que já prejudica de modo antijurídico um bem jurídico do provocado. Tratase daquela situação em que o acto provocador constitui, já em si, uma agressão antijurídica. É a situação em que o provocador pretende claramente violentar o provocado sob o manto da legítima defesa e, para o efeito, põe-se a provocá-lo com actos que constituem, já em si, agressões ilícitas. O provocado poderá consequentemente reagir no sentido de tentar prevenir ou repelir essas agressões provocadoras, acto esse que é imediatamente aproveitado pelo provocador para agredir de facto o provocado conforme um plano já querido desde o início. Não temos como não concordar aqui com Claus Roxin70 e com Eduardo Correia
71

na opinião de que nessa circunstância, os pressupostos da legítima defesa afastam-se por

70 71

Cfr. Claus Roxin, op cit, p.644 Cfr. Eduardo CORREIA, op cit., p.42

45

completo, quanto ao provocado. Com efeito, se a agressão do provocado sobre o provocador é reacção defensiva à agressão provocante (do provocador), aquela já se encontra justificada pela circunstância da legítima defesa, porquanto o provocado agride para afastar a agressão do provocador. Ora não sendo antijurídica, ilegal a agressão do provocado, a mesma não pode ser repelida sob o manto da legítima defesa. Por outro lado, como bem dito por certos autores, “estar-se-á aqui em face de uma nítida aplicação do princípio de que contra a legítima defesa não pode exercer-se uma legítima defesa”72. Outro ponto a ter em conta é que em face de uma provocação preordenada, o provocador tem, desde o início, um plano claro que sabe dever começar pela sua provocação agressiva e antijurídica, passando pela reacção também agressiva do provocado e terminando na sua reacção novamente agressiva sobre o provocado, tentando amparar-se na legítima defesa. Significa dizer, então, que a agressão do provocado é até algo que é querido pelo provocador – já que só assim é que o seu plano se pode completar com sucesso. Se assim é, na sua reacção final, o provocador não age movido pelo “animus defendendi”. A consciência e vontade de se defender não é um requisito expressamente formulado na lei, mas parece ser algo que deve ser exigido em face dos textos legais; oiçamos a este respeito Maia Gonçalves: “efectivamente, já no n. 1 do artigo 46º do Código Penal se contém a palavra defende. Mais elucidativo parece ainda o n.3 exigindo a racionalidade do meio empregado para prevenir ou suspender a agressão. De ambos estes textos parece concluir-se que o animus defendendi é um requisito da legítima defesa. Quem procede para agredir não se defende; não é defendente. Conceitualmente, a legítima defesa pressupõe o animus defendendi”73 . O animus defendendi têm então de estar presente na actuação do agredido para que se possa falar em legítima defesa.

72 73

ibidem Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op cit., anotação ao artigo 46º do Código Penal, p. 119

46

Ora, conforme vínhamos dizendo, na sua reacção final, em se tratando de provocação preordenada, o provocador age com o intuito de agredir (e não de defender) posto que a agressão é algo que está no seu plano desde o início. Faltando o requisito do animus defendendi, afastam-se os pressupostos da legítima defesa por parte do provocador que actue nos moldes da chamada provocação. Por fim, resta-nos apenas determinar se à luz daquele critério fundamental que abraçamos (verificação dos princípios de protecção individual e prevalência do Direito sobre a ilicitude) poder-se-á ainda assim, sustentar a exclusão da legítima defesa do agredido que tenha actuado nos termos de uma provocação preordenada. Desde logo, entendemos que ao provocar antijuridicamente e de modo intencional e consciente uma reacção agressiva do provocado, com o claro intento de poder golpeá-lo de seguida, o provocador coloca-se voluntária e conscientemente numa situação de perigo. É algo que deve e pode perfeitamente evitar, levando uma vida lisa e conforme com os ditames da ordem jurídica e das normas da convivência social. Ao agir de modo diverso, o provocador rebela-se contra essa ordem jurídico social, preferindo voluntariamente colocar-se num terreno em que se verifica uma altíssima probabilidade de vir a sofrer agressões por si provocadas e até, diga-se, por si queridas. Colocada a situação nestes termos, não haverá neste caso qualquer necessidade de que o Direito garanta a protecção individual deste sujeito, conferindo-lhe o direito à legítima defesa. Nem vale aqui dizer-se que em algumas das vezes, o provocador poderá ver-se sem saída e que sempre que ele não tiver a possibilidade de fugir ou de se esquivar, o Direito lhe deve garantir o direito de defesa, pois, como bem diz Claus Roxin em frase já citada, “porque vai ter que conservar o provocador o direito de legítima defesa, só porque não pode fazer o que em absoluto não quer fazer?”. Nessa situação, se o provocador realmente se vir “sem saída”, é óbvio que poderá auto defender-se. O que se está a dizer que essa sua defesa não tem a protecção ou justificação face a este, sendo que o provocador deverá ser condenado como autor doloso de qualquer ofensa que esta sua suposta defesa vier a criar no provocado. Por outro lado, admitir a legítima defesa ao provocador que actue nos termos nos termos de uma provocação preordenada seria contribuir na prossecução do seu plano manipulador, premiando assim a ilicitude em detrimento do Direito, o que de nenhum modo se pode aceitar.
47

A necessidade de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude dita que o provocador seja sancionado a título de dolo pelo seu acto de agressão, retirando-se-lhe por completo o direito à legítima defesa. As posições que adoptámos respondem com clareza há questão sobre que consideração deve ter a agressão do provocado. Com efeito, se, como acima ficou dito, a provocação preordenada é aquela que constitui já em si uma agressão ilícita, a reacção do provocado é justificada pela justa necessidade de prevenir ou suspender essa agressão. Tratar-se-á assim de uma agressão justificada face ao Direito.

48

À guisa de Conclusão Por tudo o que se expôs até aqui, deve desde logo, apontar-se que a disposição constante no n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano não é de fácil interpretação. Com efeito, í indefensável a ideia de que toda e qualquer provocação exclui por completo a legítima defesa do agredido. Mas se assim é, e porque conforme princípio interpretativo o nosso entendimento deve procurar alguma correspondência com o texto legal, que características deve ter então a provocação para que, conforme preceituado, possa excluir a legitima defesa do provocador? Respondemos esta questão partindo do pressuposto de que a legítima defesa é uma figura que tem como escopo fundamental a realização dos princípios de protecção do indivíduo e prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Sempre que estes princípios não puderem se revelar numa determinada situação, aí deverá ser excluída a legítima defesa. Esse pressuposto básico permitiu-nos abraçar o entendimento de que a provocação, seja ela insuficiente ou suficiente, não é idónea para excluir por completo a legítima defesa do provocador, porquanto a agressão que dela possa advir, continua caracterizada pela anti-juridicidade, verificando-se assim a necessidade de protecção do indivíduo e a prevalência do Direito, no afastamento dessa agressão. Seguidamente, o pressuposto básico abraçado desde o início permitiu-nos determinar que a provocação de que se fala no dispositivo normativo que temos vindo a citar só pode ser a provocação preordenada, isto é, aquela provocação que, já constituindo em si uma agressão antijurídica, representa-se dentro de um plano do provocador no sentido de levar o provocado a reagir de um modo que permita uma agressão final do provocador. Nessa situação porque o provocador coloca-se voluntariamente em situação de perigo, não existe necessidade de assegurar a sua protecção individual. Por outro lado, porque a agressão que vem a sofrer da parte do provocado enquadra-se no seu plano manipulador, não será com a sua reacção que o Direito prevalecerá sobre a ilicitude.

49

Deste modo, sempre que esteja em causa uma provocação intencional, preordenada, os pressupostos da legítima devem se entender por afastados completamente.

Bibliografia Doutrina -BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2º vol, AAFDL, Lisboa, S. A. -BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1988 -BUSATO, Paulo César, “Valoração crítica da actio libera in causa a partir de um conceito significativo de acção” in http://www.mundojuridico.adv.br acesso em 10 de Setembro de
2010

-CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, reimpressão, 2000 -LIMA, Fernando A. Pires de. e VARELA, João de Matos, Código Civil anotado, vol. I, Coimbra Editora Limitada, 1967 -LINHARES, Marcello Jardim, Legítima defesa, 3ª edição, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de Janeiro, 1989 -MAIA GONÇALVES, Manuel Lopes, Código Penal Português, na doutrina e na jurisprudência, 2ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1972,
50

-ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte general, Tomo I, tradução do alemão para espanhol de Diego-Manuel Luzon Pena e outros, Editorial Civitas, S. A., Madrid 1997

Legislação Código Penal Moçambicano

51

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful