Você está na página 1de 4

PENAS PROIBIDAS PELA CONSTITUIO FEDERAL Embora a histria do Direito Penal tenha surgido com o prprio homem, no se pode

falar em um sistema de princpios penais nos tempos primitivos. Na verdade, com a existncia de uma infrao (totem conjunto de fenmenos naturais malficos), criaram-se sria proibies (religiosas, sociais, polticas) conhecidas por tabu, que no obedecidas, acarretavam o castigo. Assim, a infrao totmica, ou a desobedincia tabu, levou a coletividade punio do infrator para desagravar a entidade, gerando-se aquilo que na cincia moderna denominamos crimee pena. Sabe-se, ainda, que a pena em sua origem mais remota, nada mais significava seno a vingana, revide agresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupao de justia. Portanto, essa verdadeira vingana penal, apesar de ter fases que no se sucederam sistematicamente, encontramo-la sob influncia da vida privada, da vida religiosa e da vida pblica. Na denominada fase da vingana privada, cometido um crime, ocorria a reao da vtima, dos parentes e at do grupo social, que agiam sem proporo ofensa atingindo no s o ofensor, como tambm todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com banimento, que o deixava merc de outros grupos que lhe infligiam invaravelmente a morte. Na fase da vingana divina, aps uma breve evoluo social com a lei do talio, a qual limitava a reao a ofensa a um mal idntico ao praticado, adotado no cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo (povo Hebraico) e na Lei das XII Tbuas (Roma), houve um sensel avano por reduzir a abrangncia da ao punitiva. A fase da vingana divina vai se caracterizar, pois, pela influncia decisiva da religio na vida dos povos antigos, onde o direito penal impregna-se pela mstica da represso ao crime como satisfao aos deuses pela ofensa praticada. Era aplicada pelos sacerdotes, por delegao divina, que infligiam penas severas, cruis e desumanas, visando especialmente a intimidao, cuja legislao tpica dessa fase o Cdigo de Manu (ndia), Livro das Cinco Penas(China) e o Pentateuco(povo de Israel). Com maior organizao social, atinge-se a fase da vingana pblica, no sentidod e maior estabilidade ao Estado, j aqui, visou-se a segurana do Prncipe ou soberano, pela aplicao da pena ainda severa e cruel. Porm, ainda se evidenciava fortes influncia da religio, onde o Estado justificava a proteo ao soberano, alegando que governava em nome de Deus. Em fase posterior foi que a pena libertou-se de seu carter religioso, transformando-se em responsabilidade do grupo individual. Dos Hebreus, herdamos o Talmud que substituiu a pena de talio pela multa e praticamente extingui-se a pena de morte. Dos Romanos herdamos a diviso dos crimes em pblicos e privados, bem com a criao dos institutos do erro, dolo, culpa, imputabilidade, coao irresistvel, agravantes e atenuantes, legtima defesa, sendo praticamente abolida a pena de morte, aponto de influenciar quase todo o direito germnico. Do Direito cannico herdamos a regenerao do criminoso pela arrependimento da culpa, prenncio da ressocializao e tambm pela infensa pena de morte. Portanto, at nossos dias passamos por turbulncias do pero do medieval, mas com o Iluminismo do sculo XVIII, que se incia realmente o perodo humanitrio do direito penal, com Becarria, Carrara, Lombroso, Ferri e Garfalo. No Brasil Colnia, sob forte influncia das ordenae afonsinas e manuelinas e depois as ordenaes Filipinas, o crime era confundido como pecado e a ofensa moral punindo-se severamente, moda medieval (aoites, mutilao, queimaduras, alm da larga cominao da pena de morte, executada pela forca, tortura, pelo fogo, etc...

Na Constuio de 1824, apesar de ndole liberal, a pena de morte, a ser executada pela forca, s foi aceita aps calorosos debates e visava coibir a prtica de crimes pelos escravos. Esse tipos de penas corporais, encontram-se proibidas pela Constituio de 1988, quando assevera em seu art. 5 , XLVII, No haver penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b)de carter perptuo; c)de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis Alis, segundo a Seo Brasileira da Anistia Internacional, as argumentaes contra a pena de morte podem seguir a seguinte direo: 1 - Economia: como se a vida humana pudesse ter um preo, os defensores do assassinato estatal institucionalizado, quando o Estado mata ao invs de promover a vida, "informam" que matar um suposto autor de "crime hediondo" mais barato que mant-lo, por exemplo, aprisionado por toda a vida. Falso. As custas de processos, crcere protegido especial (para evitar linchamentos), apelaes, vigias, sacerdotes, maquinrio e carrascos custam trs vezes mais que um aprisionamento perptuo do cidado a ser assassinado, por exemplo. Embora esteja bem claro que a priso perptua seja medida mais econmica que a condenao capital, temos de pensar em algo mais humano ainda: a implantao de colnias penais agrcolas, onde o detento poderia custear seu prprio sustento, sem onerar os cofres pblicos, os contribuintes e, alm do mais, trazer o ressarcimento econmico aos seus erros para com a sociedade. 2 - Intimidao: H quem creia que, num Estado onde exista a pena capital, o assassinato institucionalizado, o eventual criminoso tenda a "pensar duas vezes" antes de cometer delito hediondo. Antes de mais nada, os fatos apontam na direo contrria: onde a pena de morte praticada os ndices de criminalidade so os mais elevados. 3 - Vingana: O mais srdido e menos tico dos argumentos utilizados pelos defensores do assassinato institucionalizado. Descendo ao nvel moral daqueles que qualificam como criminosos, os pregadores da vingana insistem na "Lei de Talio", s possvel a no-cristos, claro, mas que precisa ser considerada tambm. Ao invs de ansiar e trabalhar pela elevao dos padres intelectuais e morais das pessoas, aqueles que defendem a implantao da pena de morte pregam um retrocesso do Estado ao nvel de barbrie em que se encontram alguns criminosos produzidos, repita-se, por uma ordem social injusta em ltima anlise, desigual e cruel em sua essncia. Vale lembrar aqui as palavras do Mahatma Gandhi: "Um olho por um olho acabar por deixar toda a humanidade cega!" vital deter a propagao do Mal, no expandi-la! 4 - Desumanidade: "O que que merece algum que comete um crime hediondo (assalto, estupro ou seqestro com morte)?" ou "O que que voc faria se algum ente querido seu fosse sordidamente seviciado e assassinado?" Ora bolas, no cabe a ningum dizer quem humano e quem, pelos seus crimes, deixou de o ser e com isso perdeu seus direitos! Os nazistas, a quem a histria julgou e execrou, agiam assim: primeiro tiravam o status de humano de criminosos comuns, depois de criminosos polticos, depois de pessoas consideradas racialmente inferiores e os iam exterminando a todos. 5 - Banalidade do Mal: O defensor da pena capital, em geral, no se d conta de seu grau de comprometimento com a medida que prope, pensa que, por caber a outros a execuo do que prope j nada mais tem a ver com isso. Aqueles que defendem o assassinato institucionalizado no Brasil est sendo cmplice em potencial de um assassinato a ser cometido pelo Estado.

Assim, temos que no Brasil, atualmente, s ter lugar a pena de morte no caso de guerra motivada por agresso estrangeira. Quando outro for o motivo da guerra, a constituio probe a pena de morte (Jorge Alberto Romeiro, op.cit.,p.167), ou em outro dizer, a nossa Carta magna apenas permitir a aplicao da pena de morte, quando nossa ptria estiver em legtima defesa, isto , em caso de guerra motivada por agresso estrangeira. Inclusive, desde j, bom salientar que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 (Pacto de So Jos), o qual teve a adeso do Brasil, prev expressamente em seu artigo 4, a total impossiblidade de reestabelcer a pena de morte nos Estados que a tenhan abolido e, em sendo assim, (...) isto constiui um obstculo definitivo ao retorno da pena de morte ao direito comum (...) (Oswaldo Henrique DueK Marques, op. Cit. P.79) A ttulo de ilustrao, a ltima condenao pena de morte no Brasil, ocorreu em 1855, sob o Cdigo Criminal do Imprio e ficou conhecido como Caso Mota Coqueiro, este, um fazendeiro acusado de haver matado oito pessoas de uma famlia. O Ru foi executado em praa pblica, por enforcamento. Anos mais tarde constatou-se atravs da confisso de um escravo, que o autor tinha sido ele mesmo a mando da mulher de Ota Coqueiro, por questes de cime (in Pena de Morte Revista de estudos e Informaes Justia Militar do Estado de Minas Gerais, n 13, maro de 2004, p.31) Vale acrescentar, portanto, digerindo curiosidades, que a forma de execuo da pena de morte, est no Cdigo Penal Militar e ser executada por fuzilamento (artigo 56) e as vozes de fogo sero substitudas por sinais (artigo 707). Observe, contudo, que a sentena condenatria de pena de morte ser ainda comunicada ao Presidente da Repblica, sendo que somente poder ser aplicada depois de sete dias (art. 57), entretanto, excepcionalmente, possibilita a execuo imediata, se esta for em zona de operaes de guerra, quando exigir os interesses da ordem e disciplina miltares ( nico, art. 57) Por outro lado, a priso perptua, como pena privativa de liberdade, caracterizada pelo confinamento eterno do condenado, sem progresso de regime e perspectiva de ressocializao do preso, est vedada no nosso ordenamento constitucional brasileiro (art. 5, XLVI), decorrente de outras penas enquanto aguardavam a execuo (pena de morte, desterro, gals etc..). Especificamente quanto proibio constitucional das penas de carter perptuo preciso ressaltar a sua insero no ttulo dos direitos e garantias individuais. de se enfatizar que no se trata de um princpio, mas de uma verdadeira regra, embora esta se embase em um princpio. necessrio relevar que no caput do art. 5, da Constituio vigente, no qual esto enumerados os direitos e deveres individuais e coletivos, est consagrada a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. bvio que consagrada constitucionalmente a inviolabilidade da liberdade, a sua privao e restrio h de ter carter excepcional, notoriamente quando presentes exigncias de proteo de outros direitos inviolveis, ou seja, da vida, da propriedade e da segurana. A tutela desses bens impe, quando gravemente ofendidos,

e as outras sanes que se revelem impotentes, o sacrifcio da liberdade. Mas logicamente evidente que a possibilidade de supresso total de liberdade, ou seja, a supresso perptua de liberdade implica negar a sua inviolabilidade. No concebvel a inviolabilidade da liberdade sem que se impea a possibilidade de sua integral eliminao. Proibir, pois, as penas perptuas, como o faz expressamente a nossa Constituio, um consectrio necessrio do princpio, tambm constitucional, da inviolabilidade da liberdade. Acresce, ainda, que o princpio da humanidade permeia a Constituio brasileira vigente. A sua presena evidente em uma srie de incisos do art. 5. Basta lembrar que so disposies constitucionais ser assegurado aos presos a integridade fsica e moral, a proibio de pena de trabalhos forados, as cruis, e outras similares. Destarte a proibio de penas perptuas um corolrio da orientao humanitria ordenada pela Constituio, como princpio orientador da legislao penal. A respeito de lembrar-se a candente lio de Anbal Bruno: A priso perptua uma pena de segurana. A sociedade defende-se, afastando definitivamente do seu seio o homem que gravemente delinqiu. Mas uma pena cruel e injusta. Priva o condenado no s da liberdade, mas da esperana da liberdade, que poderia encoraj-lo e tornar-lhe suportvel a servido penal. Torna impossvel qualquer graduao segundo a natureza e circunstncias do crime e as condies do criminoso, e retira todo objetivo funo atribuda primordialmente pena, que o reajustamento social do condenado. , em geral, excessiva e no atende necessria determinao no tempo, por que no findar em uma data fixada na sentena, mas durar enquanto o homem exista. As penas restritivas de liberdade que limitam em parte o poder de locomoo do condenado, embora no sejam eles recolhidos priso, a exemplo do Banimento, que consiste na perda dos direitos polticos e de habitar o pas, degredo ou confinamento, caracterizado pela residncia em local determinado pela sentena, tambm esto proibidas pelo art. 5, XLVI, d). As penas cruis, caracterizadas pelo sofrimento fsico ou psicolgico do criminoso, do tipo aoites, degredo, mutilao, queimaduras, j foram abolidas na maioria dos pases civilizados, embora permanea algumas naes, como o Ir, por exemplo. Alis, compreendem verdadeira tortura, cuja palavra vem do latim, tortura, que significa suplcio, martrio, tormento, transe aflitivo, podendo ser fsico ou psicolgico. A propsito, "Ningum ser submetido a torturas nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes". (Declarao Universal dos Direitos do Homem, art. 5), So repudiadas porque atentam contra a dignidade da pessoa humana, portadora de direitos indisponveis protegidos at mesmo pelo ente Estatal. Como afirmou Montesquieu: "Nem o Estado, nem sua soberania so um fim em si mesmos; mas, esto a servio do homem, e so limitados pelos direitos humanos".