EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO CASOS EN LA PRCTICA:

CURSO 2, GRUPOS A y B

ngel G. CHUECA SANCHO Prof. Titular de Derecho Internacional Pblico y RRII en la Universidad de Zaragoza Yolanda GAMARRA CHOPO Prof. Titular de Derecho Internacional Pblico y RRII en la Universidad de Zaragoza

3 Edicin en Internet.- Octubre 2006

SUMARIO
ABREVIATURAS MS UTILIZADAS. INTRODUCCIN.

1) EL ATAQUE A IRAK DE LOS EEUU Y GRAN BRETAA, Resolucin del Consejo de Seguridad de las NNUU, de 8 de Noviembre de 2002, sobre IRAK.

2) SOBERANIA DEL ESTADO. Sent. del Tribunal Supremo de los EEUU (15-Junio-1992) en el caso EEUU c. Humberto ALVAREZ-MACHAIN

3) SOBERANA ECONMICA DEL ESTADO. La Ley estadounidense HELMS-BURTON sobre la LIBERTAD DE CUBA Y LA SOLIDARIDAD DEMOCRTICA

4) RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Examen de diversos textos sobre reconocimiento de Estados.

5) INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO EXTRANJERO. Sent. del Tribunal Supremo espaol, de 1 de Diciembre de 1986, en el caso Diana GAYLE ABBOTT.

6) INMUNIDAD DE EJECUCION DEL ESTADO EXTRANJERO. Sent. del TC espaol 18/97, de 10 de Febrero, en el caso E. BLANCO MONTERO.

7) SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Dictamen del TIJ de 1949 en el asunto de la REPARACIN DE LOS DAOS SUFRIDOS AL SERVICIO DE LAS NACIONES UNIDAS.

8) EL SHARA OCCIDENTAL Hechos y cuestiones suscitadas.

9) LA CONSTRUCCIN DE UN MURO EN PALESTINA 3

Dictamen del TIJ de 9 de Julio de 2004 sobre las consecuencias jurdicas de la edificacin de un muro en el territorio palestino ocupado (extractos).

10) LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Sent. del TIJ (27-Jun.-1986) en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra sta. (NICARAGUA/ EEUU) (extractos).

11) LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Sent. del TIJ (1-Julio-1994) en el asunto de la delimitacin martima y de las cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (competencia y admisibilidad).

12) LAS RESERVAS A LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Dictamen del TIJ (28-Mayo-1951) en el asunto de las reservas a la Convencin del Genocidio y otros textos de reservas

13) TRATADOS INTERNACIONALES Y COMUNIDADES AUTONOMAS ESPAOLAS. Sent. del TC espaol 165/1994, de 26 de Mayo, sobre Tratados internacionales y competencias de las Comunidades Autnomas.

14) TRATADOS INTERNACIONALES CONTRARIOS A LA CONSTITUCION ESPAOLA DE 1978. Declaracin del TC espaol, de 1 de Julio de 1992, sobre la compatibilidad del Tratado de la Unin Europea con la Constitucin espaola de 1978.

15) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. INTERS INTERNACIONAL.

USO DE LOS RIOS DE

Sent. del TIJ de 25 de Septiembre de 1997 en el caso Gabckovo-Nagymaros (HUNGRIA-ESLOVAQUIA).

16) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INVIDIDUO. El CASO DE AUGUSTO PINOCHET UGARTE. Hechos y cuestiones suscitadas

17) PROCESAMIENTO DE UN ANTIGUO JEFE DE ESTADO POR UN TRIBUNAL INTERNACIONAL: EL CASO MILOSEVIC Hechos y cuestiones suscitadas

18) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL. El caso del satlite Cosmos.

19) PROTECCION DIPLOMATICA. LA MUERTE DEL PERIODISTA ESPA OL JOS COUSO EN IRAK. Hechos y cuestiones suscitadas.

20) DERECHO DIPLOMATICO. EL CASO DEL PERSONAL DIPLOMTICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN. Auto de 15 de Diciembre de 1979 y sentencia del TIJ, de 24 de Mayo de 1980, en el caso del PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN.

21)

RELACIONES DIPLOMTICAS. INTERNACIONAL.

RESPONSABILIDAD

El caso del asalto a la Embajada espaola en Guatemala.

22) LOS DIPLOMTICOS RUSOS DECLARADOS PERSONAS NON GRATAS. Hechos y cuestiones suscitadas por los hechos.

23) ASISTENCIA CONSULAR. EL CASO DE LOS HERMANOS LAGRANGE. Sentencia del TIJ, de 27 de Junio de 2001, en el caso LAGRAND (Alemania/EEUU).

24) EL DERECHO DEL ESPACIO AEREO. El caso del vuelo KE 007.

25) DELIMITACION DE TERRITORIOS. Sent. del TIJ (3-Febrero-1994) en el caso de la diferencia territorial de la Jamahiriya Arabe LIBIA y TCHAD.

26) DELIMITACIN DE ESPACIOS MARINOS Sent. del TIJ (14-Junio-1993) en el caso de la delimitacin martima en la regin situada entre GROENLANDIA y JAN MAYEN.

27) MEDIO AMBIENTE ANTRTICO Protocolo al Tratado Antrtico sobre la proteccin del Medio Ambiente.

28) DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS Sent. del TEDH, de 30 de Enero de 1998, en el caso de TBKP/TURQUA.

29) EXPULSIONES MASIVAS DE EXTRANJEROS a) Sent. del TEDH de 5 de febrero de 2002 en el caso CONKA/BLGICA.

30) DERECHOS A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y A LAS GARANTAS JUDICIALES

Sent. de la Corte Interamericana de DH, de 18 de septiembre de 2003, en el caso BULACIO v.sARGENTINA.

31) LA CLONACIN DE SERES HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL. Protocolo adicional al Convenio Europeo sobre Biomedicina.

32) MEDIO AMBIENTE, LIBERTAD DE REUNIN Y LIBRE CIRCULACIN DE MERCANCAS EN LA UE. Sent. del TJ de la Unin Europea, de 12 de Junio de 2003, en el caso EUGEN SCHMIDBERGER.

33) PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL Sent. del TJ de la Unin Europea, de 6 de Noviembre de 2003, en el caso BODIL LINDQVIST.

34) LEGALIDAD DE LA AMENAZA O DEL USO DE ARMAS NUCLEARES. Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 8 de Julio de 1996.

35) ARREGLO DE DIFERENCIAS ENTRE ESTADOS. El caso del Rainbow Warrior.

36) MISIN DE OBSERVACIN ELECTORAL DE LA OSCE La misin de la OSCE en Azerbaiyn, 15 DE OCTUBRE DE 2003.

37)

MISIN DE PAZ (INDIA/PAKISTN)

DE

NACIONES

UNIDAS,

CACHEMIRA

SIGLAS Y ABREVIATURAS MS UTILIZADAS

CCAA: Comunidades Autnomas. CDI: Comisin de Derecho Internacional. C.E.: Constitucin Espaola. CE: Comunidad Europea. CCEE: Comunidades Europeas. CEDH: Comisin Europea de Derechos Humanos. CSNU: Consejo de Seguridad de Naciones Unidas EEUU: Estados Unidos de Norteamrica. FMI: Fondo Monetario Internacional. GATT: Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio. L.O.P.J.: Ley Orgnica del Poder Judicial. MA: medio ambiente. NN.UU.: Naciones Unidas. OI: Organizacin Internacional. ONU: Organizacin de las Naciones Unidas. P.: prrafo de una sentencia o un dictamen de un tribunal internacional. Sent.: Sentencia. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TC: Tribunal Constitucional TIJ: Tribunal Internacional de Justicia. TLC: Tratado de Libre Comercio (NAFTA) TPIY: Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. UE: Unin Europea.

INTRODUCCIN

La elaboracin de la tercera edicin de un libro de prcticas en soporte electrnico responde a la creciente demanda de los alumnos por disponer de los distintos materiales docentes de la asignatura de Derecho Internacional Pblico en cualquier lugar y en todo momento. Se presenta, as, la tercera edicin en INTERNET del e-book EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO EN LA PRCTICA: CASOS. En esta edicin, como en las anteriores, se han seleccionado ms de una treintena de casos de acuerdo con la experiencia docente, y con el propsito de dar una visin actual del Derecho Internacional Pblico, y de las soluciones que nos ofrece. El carcter vivo y rico de la prctica de la disciplina del Derecho internacional pblico se plasma en la diversidad de los temas tratados. Se ha realizado un esfuerzo

sustancial para que estos casos estn actualizados. Quede claro que este
esfuerzo carece de afanes de totalidad, porque pretender abordar exclusivamente algunos de los problemas o aspectos ms interesantes y relevantes desde nuestro ordenamiento. Conviene, a su vez, recordar que la actualidad ni es gratuita, ni busca alejarse de las exigencias metodolgicas y cientficas imprescindibles para este tipo de publicaciones. En el primer sentido, pone de manifiesto la fuerza o la debilidad del Derecho Internacional en el momento presente; en el segundo exige que algunos casos (aunque sean considerados antiguos) sigan incluyndose en este trabajo. En la redaccin de estos casos se mantiene en la mayora de los supuestos un planteamiento alejado de numerosos manuales de prcticas. Cuando un caso ofrece inters en ms de un apartado o epgrafe del ordenamiento internacional (o sea, casi siempre), en lugar de dividirlo en las correspondientes prcticas, se ha incluido en una de ellas todas sus facetas o vertientes. La razn de esta eleccin metodolgica estriba en la idea (ya presente en los planes de estudio ms recientes) de la prctica integral del Derecho. Dicha idea parece empujar a analizar un caso en su totalidad, desde todos los ngulos posibles, sin parcelarlo.

Generalmente, los casos se dividen en tres apartados o elementos: los hechos en primer lugar; la sentencia o la Resolucin que responde a esos hechos, en segundo trmino; finalmente las cuestiones suscitadas por esa sentencia o esa Resolucin. En ciertos supuestos (como por ejemplo en la misma prctica primera), se reenva a una Web de Internet. Tampoco aqu existe problema, dado el acceso generalizado a Internet, tanto a nivel particular como en los medios que pone a disposicin de los alumnos la misma Facultad de Derecho. En estos casos, al texto remitido se aaden las preguntas o cuestiones respectivas a estudiar despus en la clase prctica. Tambin he de observar la cadencia existente entre los casos y los textos. En virtud de tal cadencia, cada caso puede ser resuelto acudiendo a un texto incluido en EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO EN LA PRCTICA: TEXTOS, publicado en mayo de 2003 por Prensas Universitarias de Zaragoza del profesor ngel G. Chueca Sancho. Obviamente, en diversos supuestos un texto sirve para varios casos. Los esfuerzos se mueven por finalidades docentes, con la esperanza de que sus destinatarios preferentes, los alumnos, aprecien la importancia de la prctica y les sirva para entender toda la problemtica del Derecho Internacional Pblico, sin duda un derecho defensor de la paz y los derechos humanos de todas las personas.

Zaragoza, octubre de 2006.

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PRCTICA PRIMERA: EL ATAQUE A IRAK DE LOS EEUU Y GRAN BRETAA. Resolucin del Consejo de Seguridad de las NNUU de 8 de

Noviembre de 2002.

A) Se remite a la CONSULTA EN INTERNET de la resolucin 1441 (2002) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de 8 de noviembre de 2002, sobre IRAK (disponible en http://www.un.org/spanish/docs./sc), y a las actas de las deliberaciones que conducen a la aprobacin de dicha resolucin (disponible en

http://www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/scact2002sp.htm) Para completar el caso, tambin se debe consultar la resolucin 1546 (2004), de 8 de junio de 2004, sobre la misma materia, restableciendo la soberana de IRAK (disponible en http://www.un.org/spanish/docs./sc)

B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA RESOLUCIN DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS.

- rganos de las Naciones Unidas. -Composicin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CSNU). -Irak y la Comunidad Internacional: La causa ltima de esta Resolucin. -Tiene el CSNU competencias para adoptar esta Resolucin? -Qu rgano crea el CSNU para cumplir esta Resolucin? -Adems de la ONU participa otra OI -La Resolucin adopta varias decisiones; indica las ms importantes. -Si Irak la incumple, qu puede hacer el CSNU? -Otras cuestiones.

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PRACTICA SEGUNDA: SOBERANA DEL ESTADO A) SENT. DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EEUU (15-JUNIO-1992) EN EL CASO EEUU C. HUMBERTO ALVAREZ-MACHAIN.

1) Sntesis de los hechos. El demandado, Humberto ALVAREZ-MACHAIN, es un ciudadano de Mxico, residente en el territorio del mismo Estado. Est acusado del secuestro y el asesinato del agente de la United States Drug Enforcement Administration (DEA o Agencia contra la Droga) Enrique CAMARENA SALAZAR y del piloto mejicano (que trabajaba con CAMARENA) Alfredo ZAVALA AVELAR. El 2 de Abril de 1990 ALVAREZ-MACHAIN es apresado por agentes de la DEA, en territorio mexicano, y conducido en un avin privado a El Paso (Texas). Como consecuencia de los hechos, el Gobierno de MEXICO enva una protesta oficial al Gobierno norteamericano, por violacin del Tratado de extradicin de 4 de Mayo de 1978. Presentado el caso ante los tribunales estadounidenses, ALVAREZ-MACHAIN acusa a la DEA de su secuestro y el Tribunal de Distrito decide que no ha lugar a su procesamiento por haber sido apresado de modo ilegal, violando el citado Tratado de extradicin. Por ello el Tribunal de Distrito ordena que sea repatriado a MEXICO. El Tribunal de Apelacin confirma esa sentencia del Tribunal de Distrito. Al ser llevado el caso ante el Tribunal Supremo estadounidense, el Gobierno mexicano y el Gobierno canadiense presentan sendos documentos ante dicho rgano como amicus curiae o interesados en el caso sin estar implicados directamente como partes. Veremos algunas argumentaciones de ambos Gobiernos Sin embargo el Tribunal Supremo dicta el 15 de Junio de 1992 la sentencia extractada a continuacin. La sentencia fue adoptada por el voto favorable de 5 magistrados y el voto particular de 3 magistrados.

2) Documento presentado el 5 de Marzo de 1992 por el GOBIERNO MEXICANO ante el TS estadounidense como AMICUS CURIAE. El Gobierno mexicano presenta su documento solicitando que el TS considere como ajustada al Derecho Internacional la sentencia del Tribunal de Apelacin. Solicita adems que sea devuelto a territorio mexicano.

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Dice entre otras cosas: "El secuestro del demandado por agentes de EEUU es incompatible con los principios establecidos por el Derecho Internacional y con las posiciones adoptadas expresamente por EEUU en recientes tratados bilaterales y multilaterales sobre mutua asistencia jurdica en materias penales y cooperacin para combatir el trfico de drogas que estaban vigentes entre MEXICO y EEUU en el momento del secuestro del demandado. Segn el Derecho Internacional general y segn estos acuerdos concretos, EEUU est obligado a respetar la soberana y la integridad territorial de MEXICO y a no desarrollar actos de autoridad en territorio mexicano. I. El Tratado prohbe al Gobierno de EEUU que autorice secuestros de personas para ser conducidas desde territorio mexicano a ser juzgadas en EEUU. MEXICO ha protestado reiteradamente al Gobierno de EEUU por las violaciones de los tratados y la violacin de su soberana territorial y ha solicitado la devolucin de los demandados a MEXICO. Estas protestas diplomticas y estas solicitudes de repatriacin de los demandados son incuestionables... Como un Estado soberano, slo MEXICO tiene el derecho de determinar qu autoridad ejerce expresamente poderes gubernamentales en su territorio y ningn otro Estado puede arrogarse por s mismo el derecho a realizar actos soberanos ms all de sus fronteras, sin el consentimiento de aqul. Los principios de igualdad soberana y de integridad territorial de los Estados, fundamentos de un adecuado orden jurdico internacional, son fundamentales. El principio fue formulado obligatoria e inequvocamente por este Tribunal (Supremo), con palabras del Magistrado MARSHALL, en el caso The Schooner Exchange v. McFaddon, que dice: La jurisdiccin de una nacin sobre su territorio es necesariamente exclusiva y absoluta. No es susceptible de ninguna limitacin impuesta por nadie. Toda restriccin de la misma, derivada vlidamente de una fuente externa, puede implicar una disminucin de su soberana hasta donde abarque la restriccin... Hay que ver asimismo el art. 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de Junio, entre cuyos miembros se hallan MEXICO y EEUU... Un nacional mexicano, acusado de haber cometido un crimen en suelo mexicano, no debe ser "inmune" de enjuiciamiento por el hecho de que haya sido conducido a un pas extranjero. Como los ciudadanos y residentes, disfruta de los derechos garantizados por la Constitucin, los tratados y el derecho de MEXICO. Uno

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de esos derechos es el de ser llevado ante los tribunales de MEXICO por haber cometido un delito en MEXICO... II. El secuestro del demandado viola otros tres recientes acuerdos celebrados entre MEXICO y EEUU... En primer lugar el Tratado de 1987 de Cooperacin y Asistencia Jurdica Mutua expresa en su Prembulo el compromiso de ambos Estados de "cooperar en el marco de sus relaciones amistosas, y de lograr la asistencia jurdica mutua para alcanzar la mejor administracin de justicia en asuntos penales (subrayado aadido). Adems el prrafo 2 del art. 1 de este Tratado aade que Este Tratado no permite que ninguna autoridad de las Partes realice, en la jurisdiccin territorial de la otra, el ejercicio y la ejecucin de las funciones o la autoridad exclusivamente confiada a las autoridades de la otra Parte por su derecho o sus normas nacionales (subrayado aadido). El segundo es el Acuerdo de Cooperacin para combatir el Trfico y la Dependencia de las Drogas, de 1989... El tercero es la Convencin multilateral de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes, que MEXICO y EEUU han ratificado... Estos acuerdos no establecen nuevas normas para la conducta de los Estados. Codifican la establecida norma de Derecho Internacional que prohbe que las autoridades de un Estado realicen actos de polica o realicen otras funciones en el territorio de otro Estado sin permiso expreso del ltimo, y el principio segn el cual los tratados de extradicin pretenden, inter alia, la proteccin de la integridad territorial y la soberana de los Estados Contratantes... III. El Derecho Internacional obliga a devolver al demandado a MEXICO. Este Tribunal ha reconocido de modo uniforme que los enjuiciamientos ante tribunales estadounidenses efectuados mediante violacin de tratados y del Derecho Internacional, exigen el restablecimiento del status quo ante, y la devolucin de las personas detenidas o de las propiedades ejecutadas en violacin de los compromisos internacionales de EEUU..." (International Legal Materials 1992, p. 934 y ss.)

3) Documento presentado el 4 de Marzo de 1992 por el GOBIERNO CANADIENSE ante el TS estadounidense, como AMICUS CURIAE.

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El documento canadiense intenta asimismo que se mantenga la sentencia del Tribunal de Apelacin. Seala en primer lugar que "las consecuencias de este caso pueden tener un profundo efecto en las relaciones de extradicin entre CANADA y EEUU... Los tratados de extradicin incorporan usos de las Naciones civilizadas que rechazan la posicin del demandante... CANADA ha defendido constantemente, mediante correspondencia diplomtica y protestas orales, el argumento de que los secuestros transfronterizos desde CANADA a EEUU constituyen una violacin del Tratado de Extradicin entre CANADA y EEUU... CANADA continuar protestando contra estos secuestros siempre que sucedan y solicitando la extradicin y el enjuiciamiento de los responsables, sean particulares o agentes federales, estatales o locales... Por esas razones CANADA solicita al Tribunal que reafirme la sentencia del Tribunal de Apelacin" (International Legal Materials 1992, p. 919 y ss.).

4) Dice textualmente la sentencia del TS estadounidense:

"El Tribunal de Apelacin admiti la desestimacin del procedimiento y la repatriacin del demandado, de acuerdo con su decisin en el caso EEUU c. VERDUGO-UZQUIDEZ... En el caso VERDUGO, el Tribunal de Apelacin defendi que el secuestro de un nacional mexicano con la autorizacin o la participacin de EEUU violaba el Tratado de extradicin entre EEUU y MEXICO. Aunque el Tratado no prohbe de modo expreso tal secuestro, el Tribunal de Apelacin afirm que el "fin" del tratado se violaba con una conduccin forzosa y ello, unido a una protesta formal de la nacin ofendida, conceda al acusado el derecho de invocar la violacin del tratado como causa de incompetencia del Tribunal de Distrito respecto a su caso. El Tribunal de Apelacin defendi adems que el remedio adecuado para esta violacin haba de ser la desestimacin de la acusacin y la repatriacin del acusado a Mxico.... Por tanto nuestra primera pregunta debe ser si el secuestro del demandado desde Mxico viola el Tratado de extradicin vigente entre los EEUU y MEXICO. Si concluimos que el Tratado no prohbe el secuestro del demandado... el Tribunal no debe investigar cmo lleg el acusado ante l. 15

Al preparar un Tratado, como al preparar una Ley, se examinan primero sus trminos para despus determinar su contenido. El Tratado nada dice de las obligaciones de los EEUU y MEXICO de impedir las conducciones forzosas desde una localidad del territorio a la otra Nacin ni de las consecuencias derivadas si tal secuestro se produce. El acusado alega el art. 22 (1) del Tratado que afirma que "se aplicar a los delitos especificados en el art. 2 (incluyendo el asesinato) cometidos antes y despus de la entrada en vigor del Tratado" y ello prueba el intento de aplicar el tratado a estos delitos. Sin embargo, la conclusin ms natural es que el art. 22 se incluy para asegurar que el Tratado se aplicase a las extradiciones solicitadas despus de la entrada en vigor del Tratado, sin tener presente cundo se cometi el delito que origina la extradicin.... La historia de la negociacin y de la ejecucin del Tratado tampoco sirve para comprobar si las conducciones ajenas al Tratado constituyen una violacin del Tratado... Por tanto, el lenguaje del Tratado, en su contexto histrico, no confirma la idea de que el Tratado prohba las conducciones ajenas a l... El demandado afirma que el Tratado debe ser interpretado teniendo presente la costumbre internacional y como los secuestros internacionales "estn claramente prohibidos en el Derecho Internacional", no habra razn alguna para incluir una clusula de ese tenor en el mismo Tratado. La prohibicin internacional de los secuestros internacionales se prueba tambin acudiendo a la Carta de las Naciones Unidas y a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. El demandado no argumenta que dichas fuentes del Derecho Internacional supongan una base independiente para sostener las afirmaciones jurdicas del demandado segn las cuales no puede ser juzgado en los EEUU, sino que ms bien sirven para la interpretacin de los trminos del Tratado. El Tribunal de Apelacin consider esencial, para admitir que el acusado tena derecho segn el Tratado, que el Gobierno extranjero afectado hubiese efectuado una protesta. Ello se deduce del caso VERDUGO... ("si hay secuestro, debe existir una protesta formal presentada tras el secuestro por el Gobierno implicado"). El acusado admite que el derecho ejercido por el individuo deriva del derecho de las Naciones de acuerdo con el tratado, puesto que las Naciones estn autorizadas, a pesar de los trminos de un tratado de extradicin, a entregar voluntariamente a un individuo a otro Pas en trminos completamente ajenos a los previstos en el Tratado. Por tanto, la 16

protesta formal asegura que la Nacin "ofendida" objeta actualmente el secuestro y que en tal caso no ha entregado voluntariamente al individuo para su procesamiento... Este argumento, as como los restantes presentados por el acusado, nos parece inadmisible. El Tratado de Extradicin tiene valor jurdico y, si, como afirma el demandado, es de aplicabilidad directa, de ello se deriva que un tribunal debe aplicarlo sin tener en cuenta el carcter ofensivo de la prctica de una Nacin respecto a otra Nacin... Todava ms importante es el hecho de que ninguno de los argumentos de Derecho Internacional aducidos por el demandado se refiere a la prctica de las Naciones relativa a los tratados de extradicin... El demandado se vale del argumento de que el Tratado acta como una prohibicin contra la violacin de un principio general del Derecho Internacional segn el cual ningn gobierno puede "ejercer su poder gubernativo en el territorio de otro Estado". Existen muchas acciones que pueden ser realizadas por una Nacin que pueden violar este principio, pero no puede afirmarse con seriedad que una invasin de los EEUU por MEXICO pueda violar los trminos del Tratado de Extradicin entre las dos Naciones... Los principios generales citados por el demandado no llegan a persuadirnos de que debamos deducir del Tratado de Extradicin entre EEUU y MEXICO la existencia de una clusula que prohba los secuestros internacionales. El demandado y sus amici defienden correctamente que el secuestro tuvo efectos de "shock"...y que se realiz en violacin de los principios generales del Derecho Internacional. MEXICO protest por la va diplomtica por el secuestro del demandado... pero la decisin de si el demandado debe ser devuelto a MEXICO es una cuestin ajena al Tratado, es una cuestin del Poder Ejecutivo. Por todo ello concluimos que el secuestro del demandado no ha violado el Tratado de Extradicin entre EEUU y MEXICO... El hecho de que el demandado haya sido secuestrado no impide su enjuiciamiento por un tribunal de los EEUU, por la violacin del Derecho Penal de los EEUU. Por tanto se anula la sentencia del Tribunal de Apelacin y se devuelve el caso para posteriores actuaciones conformes con esta sentencia. As se ordena". A la sentencia se aade el voto particular firmado por tres magistrados del Tribunal Supremo estadounidense (International Legal Materials 1992, p. 909 y ss.).

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5) Memorando del Departamento estadounidense de Justicia sobre el caso EEUU c. ALVAREZ-MACHAIN. El 12 de Agosto de 1992 el Departamento estadounidense de Justicia enviaba al Fiscal General de EEUU un Memorando sobre "Entregas extraordinarias y el caso EEUU c. ALVAREZ MACHAIN". El Memorando dice textualmente: "La decisin adoptada en el caso Alvarez-Machan no constituye una "luz verde"

para cualesquiera esfuerzos para asegurar la custodia de personas en el extranjero sin tener presentes los tratados internacionales de extradicin, el derecho de los Estados extranjeros o el Derecho Internacional o la coordinacin con el Departamento de Justicia. Es poltica del Departamento el realizar todos los esfuerzos para asegurar la custodia de personas fuera de EEUU para lo cual el tipo de rendicin utilizado en el caso Alvarez-Machan debe ser aprobado previamente por el Departamento de Justicia de Washington..." (International Legal Materials 1993, p. 277).

6) Opinin Jurdica del COMITE JURIDICO INTERAMERICANO sobre el caso EEUU c. ALVAREZ-MACHAIN. El 15 de Agosto de 1992 el COMITE JURIDICO INTERAMERICANO (rgano de la Organizacin de los Estados Americanos -OEA-) emita su Resolucin II-15/92, dirigindola al CONSEJO PERMANENTE DE LA OEA; la Resolucin u Opinin Jurdica fue adoptada por 9 votos a favor y una abstencin. En ella el COMITE JURIDICO INTERAMERICANO "considera... que el secuestro en cuestin es una seria violacin del Derecho Internacional Pblico puesto que es una transgresin de la soberana territorial de MEXICO". Sealaba asimismo que deben concederse las oportunas reparaciones "de acuerdo con las normas que regulan la responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional"; tambin adverta que deba producirse la repatriacin de ALVAREZMACHAIN a MEXICO.

7) Solucin del caso. El 14 de Diciembre de 1992, ALVAREZ-MACHAIN fue liberado por el TRIBUNAL DE DISTRITO DEL DISTRITO CENTRAL de CALIFORNIA; volvi a MEXICO inmediatamente despus (International Legal Materials 1993, p. 277).

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B) Cuestiones suscitadas por el caso:

- Soberana e integridad territorial del Estado. - Obligacin de los Estados de no intervenir en los asuntos de otros. - Competencias personales y competencias territoriales del Estado. - Competencias del Estado fuera de su territorio. - Competencias del Estado en su territorio. - La territorialidad de la ley penal; la territorialidad de la ley penal estadounidense. - Puede ser juzgado ALVAREZ-MACHAIN por tribunales mexicanos? - Puede actuar legalmente un agente de un Estado en el territorio de otro Estado en algn o algunos supuestos? - Relaciones entre Derecho Internacional (tratados y otras normas internacionales) y Derecho Interno (Derecho de los EEUU). La interpretacin de tratados realizada por la sentencia del TS

estadounidense. La posible responsabilidad internacional de los EEUU.

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PRCTICA TERCERA: SOBERANIA ECONMICA DEL ESTADO. Ley estadounidense de 1996 sobre la LIBERTAD DE CUBA Y LA SOLIDARIDAD DEMOCRATICA (HELMS-BURTON Act). El 12 de marzo de 1996 los EEUU aprobaban la LEY SOBRE LA LIBERTAD DE CUBA Y LA SOLIDARIDAD DEMOCRATICA o LEY HELMSBURTON, tambin denominada de modo sinttico LIBERTAD. Desde el punto de vista global, la Ley Helms-Burton supone sobre todo la modificacin de la Ley estadounidense de 1992 sobre la Democracia Cubana. Aun tratndose de una norma interna norteamericana, su contenido y su aplicacin pueden provocar tales problemas que parece necesario examinarla (al menos, en parte). Pueden provocar problemas en las relaciones entre EEUU y CUBA pero tambin en las relaciones de otros Estados (que inviertan en la isla) con Cuba y (de modo indudable) en las relaciones de los Estados inversores con los EEUU. La perspectiva elegida es la de la soberana de los Estados desde el punto de vista econmico. Se trata de analizar la soberana de CUBA, en primer lugar, y la de otros ESTADOS que invierten en CUBA. La Ley afirma: "TITULO I. REFORZAMIENTO DE LAS SANCIONES INTERNACIONALES CONTRA EL GOBIERNO DE CASTRO. Sec. 101... (1) Los actos del Gobierno de Castro, incluyendo sus violaciones de derechos humanos masivas, sistemticas y extraordinarias, constituyen una amenaza para la paz internacional; (2) el Presidente debe abogar, y ordenar, al Representante Permanente de los EEUU ante las Naciones Unidas, para que proponga y pretenda en el Consejo de Seguridad, un embargo internacional obligatorio contra el Gobierno totalitario cubano, segn el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas... (3) cualquier renovacin de los esfuerzos por parte de cualquier Estado independiente de la antigua Unin Sovitica para hacer operativas cualesquiera instalaciones nucleares de Cuba y la prosecucin de las actividades de informacin por tal Estado desde Cuba que se dirijan a los EEUU y sus ciudadanos tendrn un impacto negativo en la asistencia de los EEUU a ese Estado... Sec. 102. APLICACION DEL EMBARGO ECONOMICO A CUBA. (a) Poltica. (1) RESTRICCIONES POR OTROS ESTADOS. El Congreso reafirma la seccin 1704 (a) de la Ley de 1992 para la Democracia Cubana, que afirma que el

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Presidente debe estimular a otros Estados a restringir el comercio y las relaciones financieras con Cuba de modo conforme con el objetivo de la Ley. (2) SANCIONES A OTROS ESTADOS. El Congreso adems urge al Presidente para que adopte medidas inmediatas para aplicar las sanciones previstas en la seccin 1704 (b) de esta Ley contra los pases que ayuden a Cuba.... (d) Ley del Comercio con el Enemigo. (1) Multas. La subseccin (b) de la seccin 16 de la Ley del Comercio con el Enemigo... se modifica de la siguiente forma: "(b) (1) El Secretario del Tesoro puede imponer una multa que no exceda de 50.000 $ a cualquier persona que viole cualquier permiso, orden, norma o regulacin impuesta en cumplimiento de esta Ley. 2. Toda propiedad, fondos, fianzas, ttulos u otros artculos o documentos, o todo buque, incluso sus avos, aparejos, repuestos y equipo que se halle incurso en una violacin de las indicadas en el prrafo (1), ser confiscado por el Gobierno de los EEUU a travs del Secretario del Tesoro... (e) DENEGACION DE VISADOS A ALGUNOS NACIONALES CUBANOS. Considera el Congreso que el Presidente debe ordenar al Secretario de Estado y al Fiscal General que apliquen completamente las normas existentes con el objeto de denegar visados a los nacionales cubanos considerados por el Secretario de Estado como agentes o empleados del Gobierno de Cuba o del Partido Comunista de Cuba... (g) SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. La Seccin 1705 (e) de la Ley sobre la Democracia Cubana se modifica aadiendo al final de la misma los siguientes nuevos prrafos: "(5) PROHIBICION DE INVERSIONES EN LOS SERVICIOS INTERNOS DE TELECOMUNICACIONES. Nada en esta Seccin puede interpretarse como autorizando a ninguna persona de EEUU a realizar inversin alguna en las redes cubanas de telecomunicaciones. A efectos del presente prrafo, una "inversin" en las redes internas de telecomunicaciones de Cuba incluye la contribucin (incluso por donacin) de fondos o de cualquier otro valor a tales redes o para ellas, as como la concesin de prstamos a o para las mismas. (6) INFORMES AL CONGRESO. El Presidente debe someter al Congreso un informe semestral detallando los pagos efectuados a Cuba por cualquier persona estadounidense como resultado de la concesin de servicios de telecomunicaciones autorizados de acuerdo con estas subseccin..."

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SEC. 103. PROHIBICION DE FINANCIACION INDIRECTA A CUBA. (a) PROHIBICION. A pesar de cualquier otra norma jurdica, ningn prstamo, crdito u otra financiacin puede ser concedida a sabiendas por ningn nacional estadounidense, o extranjero permanente residente o por ningn rgano de los Estados Unidos a ninguna persona con el objeto de financiar transacciones que afecten a propiedades confiscadas reclamadas por un nacional estadounidense en el momento de adoptar esta Ley, excepto para financiar por parte del nacional estadounidense titular de tal reclamacin una transaccin permitida por el ordenamiento de los EEUU.... SEC. 104. OPOSICION DE EEUU A LA PARTICIPACION DE CUBA COMO MIEMBRO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES. (a) OPOSICION CONTINUADA A LA PARTICIPACION DE CUBA EN INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES. (1) En general. Excepto lo sealado en el prrafo (2), el Secretario del Tesoro ordenar al director ejecutivo de los EEUU de cada institucin financiera internacional que use la voz y el voto de EEUU para oponerse a la admisin de Cuba como miembro de dicha institucin hasta que el Presidente someta una resolucin segn la seccin 203 (c) (3) de que est en el poder en Cuba un gobierno democrticamente elegido... (b) REDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES DE EEUU A LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES. Si una institucin financiera internacional aprueba un prstamo o cualquier otra ayuda al Gobierno de Cuba a pesar de la oposin de los EEUU, el Secretario del Tesoro retendr de la contribucin a esta institucin una suma igual a la suma del prstamo o de otra ayuda... (c) DEFINICION. A efectos de esta seccin, el trmino "institucin financiera internacional" incluye el Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo, la Asociacin Internacional del Desarrollo, la Corporacin Financiera Internacional, la Agencia Multilateral para la Garanta de las Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo. SEC. 105. OPOSICION DE EEUU A LA TERMINACION DE LA SUSPENSION DE LA PARTICIPACION DEL GOBIERNO CUBANO EN LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS. El Presidente debe ordenar al Representante Permanente de EEUU ante la Organizacin de los Estados Americanos que se oponga y vote en contra de la terminacin de la suspensin de la participacin del Gobierno Cubano en la Organizacin...

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SEC. 106. AYUDA AL GOBIERNO CUBANO DE ESTADOS INDEPENDIENTES DE LA ANTIGUA UNION SOVIETICA. (a) EXIGENCIA DE INFORMES. En el plazo de 90 das, desde la promulgacin de la presente Ley, el Presidente someter a los correspondientes comits del Congreso un informe detallando el progreso en la retirada de personal de cualquier Estado independiente de la antigua Unin Sovitica... incluyendo asesores, tcnicos y personal militar, de la instalacin nuclear de Cienfuegos de Cuba.... SEC. 107. EMISIONES DE TELEVISION HACIA CUBA. (A) CONVERSION EN ULTRA ALTA FRECUENCIA (UHF). El Director de la Agencia de Informacin de EEUU realizar la conversin de la emisin de televisin hacia Cuba del Servicio Mart de Televisin a emisiones en ultra alta frecuencia... SEC. 108. INFORMES SOBRE EL COMERCIO CON O AYUDA A CUBA DE OTROS PAISES EXTRANJEROS. (a) REMISION DE INFORMES En el plazo de 90 das desde la promulgacin de la presente Ley y en adelante el 1 de Enero de cada ao... el Presidente someter un informe a los correspondientes comits del Congreso sobre el comercio con o la asistencia a Cuba, de otros pases extranjeros durante los doce meses anteriores... SEC. 109. AUTORIZACION DE AYUDA PARA LOS GRUPOS DEMOCRATICOS Y DE DERECHOS HUMANOS Y LOS OBSERVADORES INTERNACIONALES. (a) AUTORIZACION. ....El Presidente est autorizado para prestar asistencia y proveer de otra ayuda a los individuos y organizaciones no gubernamentales independientes para apoyar los esfuerzos de construccin de la democracia en Cuba incluyendo: (1) Publicaciones y materiales informativos, como libros, vdeos, casettes... (2) Ayuda humanitaria a las vctimas de la represin poltica y a sus familias; (3) Apoyo a los grupos democrticos y de derechos humanos en Cuba... (b) FONDO DE EMERGENCIA DE LA OEA. (1) Para el apoyo a los derechos humanos y las elecciones. El Presidente adoptar todas las medidas necesarias para impulsar a la Organizacin de los Estados Americanos a la creacin de un fondo especial de emergencia con el objeto preciso de desplegar observadores de derechos humanos, apoyo a las elecciones y observacin de elecciones en Cuba...

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(3) ...El Presidente debe destinar una cantidad no menor a 5.000.000 de dlares estadounidenses como contribucin voluntaria de EEUU a la Organizacin de los Estados Americanos con el nico fin de nutrir el fondo especial previsto en el prrafo(1) (c) DENEGACION DE FONDOS AL GOBIERNO CUBANO. En aplicacin de esta seccin, el Presidente adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que no se conceda al Gobierno Cubano fondos o cualquier otra ayuda. SEC. 110. SALVAGUARDIA CONTRA LA IMPORTACION DE CIERTOS PRODUCTOS CUBANOS. (a) PROHICION DE IMPORTACION Y DE COMERCIO CON PRODUCTOS CUBANOS. El Congreso subraya que la seccin 515.204, del ttulo 31, del Cdigo de Regulacin Federal prohbe la entrada o el comercio fuera de los EEUU con mercancas que (1) tengan origen cubano; (2) hayan sido llevadas o transportadas desde o a travs de Cuba; o (3) hayan sido manufacturadas o derivadas en todo o en parte de cualquier artculo cultivado, producido o manufacturado en Cuba. (b) EFECTO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO (NAFTA) El Congreso observa que la ratificacin por EEUU del Acuerdo Norteamericano de Libre Comercio (NAFTA) no modifica ni altera las sanciones de EEUU contra Cuba... SEC. 111. RETENCION DE LA AYUDA EXTERIOR PROCEDENTE DE LOS PAISES QUE APOYAN LA PLANTA NUCLEAR DE JURAGUA EN CUBA... SEC.112. RESTABLECIMIENTO DE LOS ENVIOS Y VIAJES FAMILIARES A CUBA... SEC. 113. EXPULSION DE DELINCUENTES DESDE CUBA. El Presidente ordenar a todos los agentes del Gobierno de los EEUU que entren en contacto oficial con el Gobierno Cubano que planteen de modo regular la extradicin desde o la entrega a los EEUU de los residentes en Cuba que estn acusados por el Departamento de Justicia de EEUU de delitos cometidos en EEUU. SEC. 114. NUEVAS OFICINAS EN CUBA. (a) Se autoriza al Presidente para que establezca y cree un intercambio de nuevas oficinas entre EEUU y Cuba, siempre que el intercambio cumpla las siguientes condiciones... (b) SEGURIDAD CONTRA EL ESPIONAJE.

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Al aplicar esta seccin, el Presidente adoptar todas las medidas necesarias para la seguridad de EEUU contra el espionaje de los periodistas cubanos que se considere que trabajan para rganos de inteligencia del Gobierno Cubano... SEC. 115. EFECTO DE LA LEY SOBRE LAS ACTIVIDADES LEGALES DEL GOBIERNO DE EEUU. Nada en la presente Ley prohbe ninguna actividad de investigacin, proteccin o inteligencia autorizada legalmente, llevada a cabo por una agencia ejecutiva o por una agencia de inteligencia de EEUU. SEC. 116. CONDENA DEL ATAQUE CUBANO CONTRA LA AVIACION ESTADOUNIDENSE... TITULO II.- ASISTENCIA A UNA CUBA LIBRE E INDEPENDIENTE. SEC. 201. POLITICA PARA UN GOBIERNO DE TRANSICION Y UN GOBIERNO DEMOCRATICAMENTE ELEGIDO EN CUBA. La poltica de EEUU es la siguiente: (1) Apoyar la autodeterminacin del pueblo cubano; (2) Reconocer que la autodeterminacin del pueblo cubano es un derecho soberano y nacional de los ciudadanos de Cuba que debe ser ejercido sin interferencias del gobierno de ningn otro pas... SEC. 202. AYUDA AL PUEBLO CUBANO (a) AUTORIZACION (1) En general. El Presidente desarrollar un plan para conceder ayuda econmica a Cuba en el momento en el que determine que un gobierno de transicin o un gobierno democrticamente elegido se halla en el poder en Cuba (segn la seccin 203 (c)... SEC. 203. COORDINACION DEL PROGRAMA DE AYUDA; APLICACION E INFORMES AL CONGRESO; REPROGRAMACION.... SEC. 204. TERMINACION DEL EMBARGO ECONOMICO A CUBA... SEC. 205. REQUISITOS Y FACTORES PARA DETERMINAR UN GOBIERNO DE TRANSICION. (a) REQUISITOS. A los efectos de la presente Ley, un gobierno de transicin en Cuba es un gobierno que (1) ha legalizado toda actividad poltica; (2) ha liberado a todos los presos polticos y ha permitido las investigaciones en las prisiones de Cuba realizadas por las correspondientes organizaciones internacionales de derechos humanos;

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(3) ha disuelto el actual Departamento de la Seguridad del Estado, del Ministerio Cubano de Interior, incluyendo los Comits para la defensa de la Revolucin y las Brigadas de Respuesta Rpida; y (4) ha asumido compromisos pblicos de organizar elecciones libres y limpias para un nuevo gobierno... (5) ha cesado las interferencias de las emisoras Radio Mart y Televisin Mart; (6) ha asumido compromisos pblicos y ha realizado progresos demostrables para (A) establecer una judicatura independiente; (B) respetar los derechos humanos y las libertades bsicas reconocidos internacionalmente tal como se deducen de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de la que Cuba es nacin signataria; (C) permitir el establecimiento de sindicatos independientes, tal como se deduce de los convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y de asociaciones independientes sociales, econmicas y polticas; (7) no incluya a Fidel Castro o a Ral Castro y (8) ha dado seguridades suficientes de que se permitir una rpida y eficiente distribucin de la ayuda al pueblo cubano.... SEC. 206. REQUISITOS PARA DETERMINAR UN GOBIERNO DEMOCRATICAMENTE ELEGIDO... SEC. 207. ARREGLO DE LAS RECLAMACIONES PENDIENTES DE EEUU POR LAS PROPIEDADES CONFISCADAS EN CUBA.... TITULO III.- PROTECCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD DE LOS NACIONALES DE EEUU. SEC. 301. RECOMENDACIONES El Congreso adopta las siguientes recomendaciones: (1) Los individuos disfrutan del derecho fundamental a poseer y disfrutar la propiedad que se contiene en la Constitucin de EEUU. (2) La confiscacin ilegal o privacin de la propiedad de los nacionales de EEUU por el Gobierno Cubano y la subsiguiente explotacin de esta propiedad a expensas del propietario legtimo socava la cortesa de las naciones, el libre flujo del comercio y el desarrollo econmico... (4) Interesa al pueblo cubano que el gobierno cubano respete por igual los derechos de propiedad de los nacionales cubanos y los de los nacionales de otros pases.

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(5) El gobierno cubano ofrece a inversores extranjeros la posibilidad de adquirir una participacin en la direccin o de entrar en empresas conjuntas utilizando propiedades y bienes algunos de los cuales fueron confiscados a nacionales de EEUU. (6) Este "trfico" de propiedades confiscadas procura un beneficio financiero, incluyendo efectivo, petrleo e inversiones productivas y conocimientos tcnicos, de los que el actual gobierno cubano est muy necesitado, y as socava la poltica exterior de EEUU tendente a (A) establecer instituciones democrticas en Cuba mediante la presin del embargo econmico general en un momento en que el rgimen de Castro ha demostrado ser vulnerable a la presin econmica internacional; (B) proteger las reclamaciones de nacionales de EEUU cuya propiedad ha sido ilegalmente confiscada por el Gobierno Cubano (7) El Departamento de Estado de EEUU ha notificado a otros gobiernos que la transferencia a terceros de propiedades confiscadas por el Gobierno Cubano "puede complicar cualquier intento de devolucin a sus poseedores originarios" (8) El sistema judicial internacional, tal como est estructurado en el presente, carece de remedios totalmente efectivos contra la confiscacin ilegal de propiedades o el enriquecimiento injusto mediante el uso de propiedades confiscadas ilegalmente por parte de gobiernos y de entidades privadas a expensas de los propietarios legtimos. (9) El Derecho Internacional reconoce que una nacin tiene capacidad para adoptar normas jurdicas respecto a conductas fuera de su territorio que tengan o pretendan tener efectos sustanciales en su territorio. (10) El Gobierno de EEUU tiene hacia sus ciudadanos una obligacin de proteccin contra confiscaciones ilegales por naciones extranjeras y sus ciudadanos, incluyendo la consecucin de soluciones privadas. (11) Para disuadir el trfico de propiedades confiscadas ilegalmente, los nacionales de EEUU que sean vctimas de esta confiscacin deben ser dotados de un remedio judicial ante tribunales de EEUU que denegara a los traficantes cualquier beneficio por la explotacin econmica de las medidas ilegales de Castro. SEC. 302. RESPONSABILIDAD POR TRAFICO DE PROPIEDADES CONFISCADAS RECLAMADAS POR NACIONALES DE EEUU. (a) RECURSOS CIVILES (1) Responsabilidad por trfico. (A) Excepto lo previsto en esta seccin, cualquier persona que, transcurridos 3 meses desde la fecha efectiva de este ttulo, trafique con propiedades que han sido confiscadas por el Gobierno cubano a partir del 1 de Enero de 1959, ser

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responsable frente a cualquier nacional de EEUU que sea titular de una reclamacin sobre tales propiedades, por daos monetarios por un monto igual a la suma de... TITULO IV.- EXCLUSION DE CIERTOS EXTRANJEROS. SEC. 401. EXCLUSION DE EEUU DE EXTRANJEROS QUE TENGAN PROPIEDADES CONFISCADAS A NACIONALES DE EEUU O QUE COMERCIEN CON ELLAS. (a) MOTIVOS DE EXCLUSION El Secretario de Estado denegar el visado, y el Fiscal General expulsar de EEUU, a cualquier extranjero que el Secretario de Estado determine que, despus de la fecha de promulgacin de esta Ley (1) haya confiscado o haya dirigido o supervisado la confiscacin de propiedades reclamadas por un nacional de EEUU, o se apropie o se haya apropiado ilcitamente para beneficio personal propiedades confiscadas, reclamadas por un nacional de EEUU; (2) comercie con propiedades confiscadas, reclamadas por un nacional de EEUU; (3) sea agente, directivo o accionista con una participacin de control de una entidad que se haya visto implicada en la confiscacin de propiedades o comercio con propiedades confiscadas, reclamadas por un nacional de EEUU; (4) sea cnyuge, hijo menor o agente de una persona a excluir segn los prrafos (1), (2) y (3)... . b) Reacciones de la Unin Europea a la Ley Helms-Burton. La Delegacin de la Comisin Europea en Washington enviaba al Departamento de Estado, el 5 de Marzo de 1996, una nota contra la Ley Helms-Burton. En ella se lee, entre otras cosas, lo siguiente: "La Unin Europea (UE) ha expresado reiteradamente su oposicin, tanto desde el punto de vista jurdico como poltico, a la aplicacin extraterritorial de la jurisdiccin de EEUU, que tambin restringira el comercio de bienes y servicios de la UE con Cuba... Aun cuando la UE apoya totalmente una transicin pacfica en Cuba, no puede aceptar que EEUU determine unilateralmente y restrinja las relaciones econmicas y comerciales de la UE con terceros pases...." Por otro lado el Vicepresidente de la Comisin Europea, Sir Leon BRITTAN, enviaba el 15 de Marzo de 1996 una carta al Secretario de Estado, de los EEUU, Warren CHRISTOPHER, con idntico contenido (International Legal Materials 1996, vol. 35, p. 397 y ss.).

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El 22 de noviembre de 1996 la CE adoptaba el Reglamento del Consejo n 2271/96, relativo a la proteccin contra los efectos de la aplicacin extraterritorial de la legislacin adoptada por un tercer pas, y contra las acciones basadas en ella o derivadas de ella. Como indica el art. 1 de reglamento, el mismo ofrece proteccin contra los efectos de la aplicacin extraterritorial de las leyes recogidas en el Anexo, incluidas las reglamentaciones y otros instrumentos legislativos, y de las acciones basadas en ellas o derivadas de ellas, y los contrarresta, cuando dicha aplicacin afecte a los intereses de las personas contempladas en el artculo 11 y que se dediquen al comercio internacional o al movimiento de capitales y a actividades comerciales afines entre la Comunidad y terceros pases. Por el art. 4, las resoluciones de juzgados o tribunales y las decisiones de autoridades administrativas ubicados fuera de la Comunidad que hagan efectivos, directa o indirectamente, los textos legislativos que se enumeran en el Anexo o las acciones basadas en ellos o derivadas de ellos, no sern reconocidas ni podrn ser cumplidas en modo alguno. El art. 5 dispone que ninguna persona contemplada en el art. 11 respetar directamente o a travs de una filial o intermediario, de forma activa o por omisin deliberada, los requisitos o prohibiciones, incluidos los requerimientos de juzgados extranjeros, basados en los textos legislativos que se enumeran en el Anexo.... El art. 6 determina que toda persona contemplada en el art. 11 que vaya a emprender una de las actividades que cita el artculo 1 tendr derecho a compensacin por cualquier dao, incluidas las costas procesales, que se le cause al amparo de la aplicacin de los textos legislativos que se enumeran en el Anexo o de acciones basadas en ellos o derivadas de ellos. En la misma fecha, se adopt por el Consejo sobre la base de los arts. J.3 y K.3 del TUE una accin comn relativa a las medidas de proteccin contra los efectos de la aplicacin extraterritorial de la legislacin adoptada por un tercer pas, y contra las acciones basadas en ella o derivadas de ella, cuyo art. 1 dispona: Los Estados miembros tomarn las medidas que juzguen necesarias para proteger los intereses de las personas a que se refiere el artculo 11 del Reglamento (CE) n 2271/96 y a las que afecte la aplicacin extraterritorial de las leyes, incluidas las reglamentaciones y otros instrumentos legislativos, contempladas en el Anexo del Reglamento (CE) n 2271/96, y de las acciones basadas en ellas o derivadas de ellas, en la medida en que estos intereses no estn protegidos por dicho Reglamento. c) Cuestiones suscitadas por la Ley Helms-Burton. - Soberana econmica de los Estados.

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- El derecho de los Estados a disponer de sus recursos. Nacionalizacin de bienes de extranjeros; la compensacin. - La prohibicin de la injerencia en los asuntos internos de otros Estados. - El derecho de los Estados a determinar libremente sus sistemas polticos, econmicos, sociales y culturales. - Compatibilidad de la Ley Helms-Burton con el TLC y el GATT. El art. 27 del Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969. - Aplicacin extraterritorial del Derecho estadounidense. -Las medidas adoptadas por la UE. - Otras cuestiones.

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PRCTICA CUARTA: RECONOCIMIENTO DE ESTADOS. a) Examen de diversos textos de reconocimiento de Estados. A) RECONOCIMIENTO A TRAVES DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS RELACIONES DIPLOMATICAS; 1) La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores haca pblico el 13 de Enero de 1989 el siguiente comunicado: "El Gobierno de Espaa y el Gobierno de Belice, deseosos de promover el espritu de entendimiento mutuo y de desarrollar lazos de amistad y cooperacin entre sus pases y pueblos respectivos, han decidido establecer relaciones diplomticas a nivel de Embajada, a partir del da de hoy..." (Actividades, Textos y Documentos de la Poltica Exterior Espaola 1989, p. 65). 2) La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores hace pblico el siguiente comunicado: "El Reino de Espaa y el Estado de Eritrea han acordado con esta fecha establecer relaciones diplomticas y proceder, en el ms breve plazo posible, a la acreditacin de embajadores. El Reino de Espaa y el Estado de Eritrea manifiestan su voluntad de desarrollar sus relaciones en un espritu de amistad y cooperacin basado en los principios de respeto mutuo, soberana, integridad territorial, independencia poltica, igualdad y no injerencia en los asuntos internos de ambos Estados. El Reino de Espaa y el Estado de Eritrea estn convencidos de que existen amplias posibilidades para su cooperacin en los campos poltico, econmico, cultural y en otros muy diversos, con vistas al beneficio mutuo. Ambos Estados manifiestan su voluntad de contribuir al progreso de la comunidad internacional sobre la base del respeto a la paz y al derecho internacional y estn decididos a promover los propsitos y principios de la Carta de Naciones Unidas." (Actividades, Textos... 1993, p. 645). b) Reconocimiento de Estado a travs de Tratado. Aplicacin provisional del Tratado de Buena Vecindad, Amistad y Cooperacin entre el Reino de Espaa, la Repblica Francesa y el Principado de Andorra, hecho en Madrid y Pars el 1 de junio de 1993 y en Andorra la Vieja el 3 de junio de 1993. El Reino de Espaa, la Repblica Francesa y el Principado de Andorra, Teniendo en cuenta la situacin geogrfica particular del Principado de Andorra y preocupados por respetar sus tradiciones histricas;

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Deseosos de continuar las relaciones de buena vecindad y amistad que siempre han existido entre ellos y de tener en cuenta el espritu de igualdad que el Principado de Andorra ha mantenido en sus relaciones tradicionales de equilibrio con los Estados vecinos; Animados por el deseo de desarrollar relaciones de cooperacin basadas en la confianza y el equilibrio; Recordando su compromiso con los valores de paz, libertad, democracia y justicia que les son comunes; Deseosos de aportar su contribucin a la construccin de una Europa pacfica, democrtica y solidaria, han convenido lo siguiente: ARTICULO 1. El Reino de Espaa y la Repblica Francesa reconocen al Principado de Andorra como Estado soberano. ARTICULO 2. El Reino de Espaa y la Repblica Francesa establecen, respectivamente, con el Principado de Andorra relaciones diplomticas. El Reino de Espaa y la Repblica Francesa facilitan la participacin del Principado en las conferencias y organizaciones internacionales, as como su adhesin a los convenios internacionales. ARTICULO 3. El Reino de Espaa y la Repblica Francesa respetan la soberana y la independencia del Principado de Andorra, as como la integridad de su territorio. Se comprometen, en caso de violacin o de amenaza de violacin de la soberana, de la independencia o de la integridad territorial del Principado, a proceder entre ellos y con el Gobierno andorrano, a consultas con vistas a examinar las medidas que pudieran resultar necesarias con el fin de garantizar su respeto. ARTICULO 4. El Reino de Espaa y la Repblica Francesa, por una parte, el Principado de Andorra, por otra, se comprometen a velar por el respeto mutuo de sus intereses fundamentales respectivos y a cooperar para la solucin de las dificultades que pudieran surgir en dichas materias, incluso respecto a los compromisos asumidos por el Reino de Espaa y la Repblica Francesa en el marco de la Comunidad Europea. Para completar la eventual adhesin del Principado de Andorra a convenios internacionales, en particular europeos, en los que el Reino de Espaa o la Repblica Francesa son partes, as como los acuerdos entre el Principado de Andorra y la Comunidad Europea, esta cooperacin ser objeto, en caso necesario, de acuerdos especficos, bilaterales o trilaterales entre las partes.

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Los mbitos prioritarios en los que resultan necesarios acuerdos se determinarn por medio de canjes de notas, despus de la entrada en vigor del presente Tratado ARTICULO 5. El Principado de Andorra se compromete a no emprender nada desde su territorio o en ste, que pueda atentar contra la seguridad interior y exterior del Reino de Espaa o de la Repblica Francesa, o contra sus compromisos internacionales en dicho mbito. ARTICULO 6. En el caso de que el Principado de Andorra no se encargue por s mismo de la proteccin de sus intereses y de su representacin diplomtica ante terceros Estados con los que desee mantener relaciones, o en conferencias u organizaciones internacionales en las que desee participar, solicitar bien al Reino de Espaa bien a la Repblica Francesa que se haga cargo de ello, de conformidad con las disposiciones de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Las modalidades de dicha representacin y de dicha proteccin, que se garantizarn en virtud de un principio de equilibrio entre el Reino de Espaa y la Repblica Francesa, se determinarn en acuerdos especficos. ARTICULO 7. En los Estados en que el Principado de Andorra no dispone de representacin consular, y sin perjuicio las disposiciones del derecho internacional que regulen las relaciones diplomticas y consulares, as como del acuerdo de los citados Estados, los nacionales andorranos podrn acudir, en caso de necesidad, bien a una oficina consular del Reino de Espaa, bien a una oficina consular de la Repblica Francesa, en la medida en que ambas coexistan" (BOE de 30 de Junio de 1993). c) Reconocimiento colectivo de Estados que reaparecen. 1) Declaracin de los Doce sobre los pases blticos. (Bruselas, 27-8-91). La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores hace pblico el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la Comunidad Europea en el marco de la Cooperacin Poltica Europea: Despus de ms de cincuenta aos, ha llegado el momento de que los Estados blticos recuperen su lugar legtimo entre las naciones de Europa. En consecuencia, la Comunidad y sus Estados miembros confirman su decisin de establecer, sin demora, relaciones diplomticas con estos pases. Los Estados miembros adoptarn individualmente las necesidades de ejecucin al respecto.

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La Comunidad y sus Estados miembros desean que los Estados blticos se conviertan rpidamente en miembros de todas las organizaciones internacionales pertinentes, tales como las Naciones Unidas, la CSCE y el Consejo de Europa y que participen en sus tareas. La Comunidad y sus Estados miembros subrayan su compromiso de aportar su apoyo a los Estados blticos en su desarrollo econmico y poltico. La Comisin explorar todas las vas para una cooperacin econmica entre la Comunidad y los Estados blticos y, a estos efectos, har propuestas cuanto antes. La Comunidad y sus Estados miembros invitan cordialmente a los ministros de Asuntos Exteriores de los Estados blticos a participar en la prxima reunin ministerial que tendr lugar a primeros de septiembre". (Actividades, Textos... 1991, p. 881-882) 2) Firma de los comunicados conjuntos restableciendo relaciones diplomticas entre Espaa y las Repblicas de Lituania, Letonia y Estonia. La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores, hace pblico el siguiente comunicado: "Los pasados das 7 y 9 del corriente, se firmaron respectivamente en Vilna (da 7), Riga (da 9) y Tallin (da 9), los comunicados conjuntos restableciendo las relaciones diplomticas entre Espaa y las Repblicas de Lituania, Letonia y Estonia. Los textos fueron firmados, por parte espaola, por el Excmo. seor subsecretario de Asuntos Exteriores, don Mximo Cajal, y por parte estonia por el viceministro de Asuntos Exteriores, seor Rein Mullerson; por parte letona, Excmo. seor Janis Jurkans, ministro de Asuntos Exteriores, y por parte lituana, Excmo. seor Algirdas Saudargas, ministro de Asuntos Exteriores. El contenido del texto se reproduce a continuacin: COMUNICADO CONJUNTO HISPANO-/ESTONIO/LETON/LITUANO/ "El Reino de Espaa y la Repblica de -Estonia/Letonia/Lituania- han acordado con esta fecha restablecer las relaciones diplomticas y proceder, en el ms breve plazo posible, a la acreditacin de embajadores ante los respectivos Gobiernos. El Reino de Espaa y la Repblica de -Estonia/Letonia/Lituania-manifiestan su voluntad de desarrollar sus relaciones en un espritu de amistad y de cooperacin, basado en los principios de respeto mutuo, soberana, igualdad y no injerencia en los asuntos internos de ambos Estados. Manifiestan tambin su propsito de contribuir al progreso de la comunidad internacional sobre la base del respeto a la paz y al Derecho Internacional. Ambos Estados estn convencidos de que existen amplias posibilidades para su cooperacin en los campos poltico, econmico, cultural y en otros muy diversos,

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con vistas al beneficio mutuo y en el marco del esfuerzo de contribuir al logro de una Europa estable y prspera." (Actividades, Textos... 1991, p. 894-895) d) Reconocimiento de los Estados nacidos de la disolucin de la antigua Yugoslavia. 1) Declaracin de la Presidencia de los Doce sobre reconocimiento de repblicas yugoslavas (Lisboa, 15-1-92). La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores hace pblico el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la Comunidad Europea en el marco de la Cooperacin Poltica Europea: "La Presidencia desea informar que, de conformidad con la declaracin de 16 de diciembre de 1991 sobre el reconocimiento de Estados y su aplicacin a Yugoslavia, y a la luz del dictamen de la Comisin de Arbitraje, la Comunidad y sus Estados miembros han decidido, hoy, con arreglo a estas disposiciones y de acuerdo con sus respectivos procedimientos, proceder al reconocimiento de Eslovenia y Croacia. En lo que respecta a las otras dos repblicas que han expresado su deseo de independizarse, quedan an importantes asuntos por abordar antes de que la Comunidad y sus Estados miembros adopten una decisin similar" (Actividades, Textos... 1992, p. 1046). 2) Contestacin del Gobierno a la pregunta del diputado Francesc Homs i Ferret, del Grupo parlamentario CIU, sobre la posicin del Gobierno respecto del reconocimiento de la Repblica de Macedonia. PREGUNTA 1.Cul es la posicin del Gobierno de Espaa sobre el reconocimiento de la Repblica de Macedonia? 2.-Cules son las razones por las que el Estado espaol solicita visado de entrada a los ciudadanos con pasaporte de la Repblica de Macedonia, mientras que otros pases de la Comunidad Europea como Alemania y Francia no lo solicitan? 3.Diversos pases comunitarios como Alemania, Francia e Italia ya han abierto oficinas consulares en la Repblica de Macedonia. Piensa el Gobierno abrir en dicha Repblica una oficina de representacin? Palacio del Congreso de los Diputados, 4 de febrero de 1993.Francesc Homs i Ferret. CONTESTACION "1.El Gobierno espaol conoce y comprende en gran medida el anlisis macedonio sobre la cuestin de su reconocimiento. Sin embargo, la postura espaola se ha visto necesariamente condicionada por los planteamientos de un pas comunitario,

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Grecia, que como es sabido, viene declarando que la cuestin macedonia es un problema vital para sus intereses. Por ello, el Gobierno no tiene previsto por el momento proceder al reconocimiento de la ex Repblica yugoslava de Macedonia, y considera que la solucin podra estar en el proyecto de Resolucin que Espaa, Francia y el Reino Unido estn elaborando en el seno del Consejo de Seguridad, que propone la admisin inmediata de Macedonia en las Naciones Unidas bajo el nombre provisional de "Antigua Repblica Yugoslava de Macedonia" y la posterior mediacin de Cyrus Vance y David Owen para encontrar un mecanismo que permita resolver las diferencias en torno al nombre y promover medidas de confianza entre las partes. Con este fin, tanto nuestro representante permanente ante las Naciones Unidas como altos cargos del Ministerio de Asuntos Exteriores se han entrevistado con responsables macedonios y griegos para ir encontrando un trmino comn que permitiera a la ex Repblica Yugoslava de Macedonia salir de su dramtico aislamiento y evitar que sea salpicada por las consecuencias del conflicto que se desarrolla a sus puertas. 2.En este momento, Espaa es, junto a ltalia y Portugal, uno de los pocos Estados comunitarios que no exige visado a los nacionales de ninguna de las nuevas Repblicas segregadas en la antigua Yugoslavia, incluidos los ciudadanos macedonios. Por el contrario, Francia exige en la actualidad visado para todos los ciudadanos de la ex Yugoslavia, a excepcin de Eslovenia, mientras que Alemania excepta de la exigencia de visado tan slo a Croacia y Eslovenia, exigindolo, por tanto, en los restantes territorios de la antigua Yugoslavia. No obstante, est en estudio la posibilidad de introducir la exigencia de visado por parte de Espaa en todo el territorio de la ex Yugoslavia, a excepcin de Eslovenia y Croacia, exigencia que viene determinada por la evolucin de los acontecimientos en la zona, y especialmente por el elevado nmero de desplazados temporales yugoslavos que Espaa viene acogiendo durante los ltimos meses. 3.Por el momento, el Gobierno no tiene prevista la apertura de ninguna oficina de representacin en territorio macedonio." Madrid, 11 de marzo de 1993.El ministro, Virgilio Zapatero Gmez. (Actividades, Textos... 1993, p. 516) e) Reconocimiento de los Estados nacidos de la disolucin de la unin de Repblicas Socialistas Soviticas. Declaracin de los Doce sobre el reconocimiento de las repblicas de la Comunidad de Estados Independientes (Lisboa Bruselas, 15-1 92).

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La Oficina de Informacin Diplomtica del Ministerio de Asuntos Exteriores hace pblico el siguiente comunicado, suscrito por los Doce Estados miembros de la Comunidad Europea en el marco de la Cooperacin Poltica Europea: "La Comunidad y sus Estados miembros se felicitan por la voluntad expresada por Tadzjikistn y Kirghizistn de cumplir las condiciones contenidas en las "lneas directrices sobre reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y en Unin Sovitica" y estn dispuestos a reconocer a estas repblicas. La Comunidad y sus Estados miembros han constatado con satisfaccin que todos los miembros de la Comunidad de Estados Independientes se han comprometido, en lo sucesivo, a respetar las mencionadas lneas directrices. En particular, acogen con satisfaccin: La aceptacin, por parte de las repblicas interesadas, de los compromisos contenidos en el Tratado FACE y en los dems acuerdos sobre control de armamentos. Su aceptacin de las restantes obligaciones internacionales, as como de los compromisos que figuran en el Acta Final de Helsinki, en la Carta de Pars y en todos los otros documentos de la CSCE. Su aceptacin de las obligaciones referidas a las cuestiones econmicas en general y a la cuestin de la deuda externa de la antigua Unin Sovitica en particular. Su compromiso de solucionar pacficamente y mediante el recurso a los mecanismos y procedimientos internacionales adecuados sus controversias, de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de la CSCE. La Comunidad y sus Estados miembros reiteran la importancia que conceden a un control nico de las armas nucleares. Apelan a todas las repblicas implicadas para que se adhieran cuanto antes al Tratado de no proliferacin nuclear como Estados sin armamento nuclear. Apelan asimismo a estas repblicas para que aseguren un control efectivo de las exportaciones de materias nucleares". f) No reconocimiento de presuntos Estados: El 16 de noviembre de 1983 el Gobierno espaol publica una DECLARACION SOBRE LA PROCLAMACION DE INDEPENDENCIA DE LA COMUNIDAD TURCA DE CHIPRE; en l se lee: "El Gobierno espaol deplora la proclamacin unilateral de independencia de una llamada Repblica Turca de Chipre del Norte. Tal accin supone un atentado contra la integridad y unidad de Chipre y viola las Resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General de las Naciones Unidas, as como los tratados internacionales. La citada proclamacin constituye, adems, un serio obstculo a los esfuerzos que viene realizando el Secretario General de las Naciones Unidas encaminadas a encontrar una solucin negociada al problema de Chipre por parte de las

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dos comunidades que habitan la isla y agrava an ms la situacin existente en la zona del Mediterrneo Oriental" (Actividades, Textos y Documentos... 1983, pg. 840). g) No reconocimiento de la anexin de Kuwait: La Oficina de Informacin Diplomtica espaola haca pblico el 8 de Agosto de 1990 el siguiente Comunicado: "El Gobierno espaol, de acuerdo con lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas, considera inadmisible la adquisicin de territorios por la fuerza y, en consecuencia, rechaza y no reconoce la anexin del Estado de Kuwait por parte de la Repblica de Irak, proclamada en el da de hoy en Bagdad" (Actividades... l990, pg. 972). b) Cuestiones suscitadas por los textos. -Existe obligacin jurdica de reconocer a un Estado cuando haya alcanzado los elementos de tal? -La obligacin de no reconocer. -Los modos del reconocimiento: a) Establecimiento de relaciones diplomticas. b) Mediante tratado. c) Otros modos. -Reconocimiento de Estados y uso de la fuerza en el Derecho Internacional actual. -Reconocimiento de adquisicin de territorios y uso de la fuerza en Derecho Internacional actual. -Reconocimiento de Estados en Europa y Unin Europea.

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PRCTICA QUINTA: INMUNIDAD EXTRANJERO.

DE JURISDICCIN DEL ESTADO

a) Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 1 de Diciembre de 1986 en el caso Diana GAYLE ABBOTT.

1) Sntesis de los hechos. Diana Gayle Abbott, de nacionalidad estadounidense, trabajaba como secretaria bilinge en la Embajada de la Repblica de Sudfrica en Madrid; segn su contrato de trabajo, la Embajada deba darle de alta en la Seguridad Social espaola. El 30 de Agosto de 1985 la citada persona era despedida, con efectos del 30 de Septiembre siguiente, "por estimar insatisfactoria la forma de cumplir su trabajo". Llevado el caso ante la Magistratura de Trabajo n 11 de Madrid, sta admite la alegacin de inmunidad de jurisdiccin presentada por Sudfrica. La demandante recurre en casacin ante le Tribunal Supremo y ste estima dicho recurso, casando y anulando la resolucin de instancia y declarando la competencia de la jurisdiccin espaola para conocer de la demanda instada sobre despido contra la Repblica de Sudfrica. 2) El TS dice textualmente. "FUNDAMENTOS DE DERECHO Segundo. El respeto de la recproca independencia es una exigencia en la vida de relacin de los Estados soberanos; y la razn de ser de la inmunidad jurisdiccional. Privilegio jurisdiccional que cede a favor de la jurisdiccin del Estado receptor cuando se trata de simples actos de gestin en los que el Estado acta como un particular o de acuerdo con las normas del derecho privado. Por esto, uno de los problemas que la realidad plantea es el de diferenciar los "acta iure imperii" de los "acta iure gestionis"; por lo que para obviarla se llega a establecer por la Convencin europea sobre la inmunidad de los Estados, firmada con su Protocolo Adicional en Basilea el ao 1972, la relacin de casos en los que los Estados firmantes se comprometen a no alegar la inmunidad de jurisdiccin y dispone en el art. 5 que un Estado no puede invocar la inmunidad de jurisdiccin ante los tribunales de otro Estado, si el proceso se refiere a un contrato de trabajo concluido entre el Estado y una persona fsica, cuando el trabajo deba realizarse en el territorio del Estado del foro. Criterio que es mantenido en los trabajos llevados a cabo en las Naciones Unidas, al sostenerse que los actos de gestin son excepcionales a la regla general de la inmunidad de un Estado por sus actividades en el territorio de otro. Materia que, al carecer de una regulacin especfica en la legislacin espaola, nos obliga a acudir a las disposiciones dispersas en distintos textos legales, que de una u otra forma la tratan. Prescindiendo de los arts. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que nada resuelve sobre el caso enjuiciado, y del 10-6 del Cdigo Civil... Por ello debemos acudir, para resolver el problema, a los siguientes preceptos: a) Art. 24-1 de la Constitucin, que representa un cambio favorable, al romper con la presuncin anteriormente imperante de "in dubio, pro inmunitate", ya que establece el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos, sin que pueda producirse su indefensin. Derecho equivalente a la afirmacin que el texto constitucional hace de que en ningn supuesto puede producirse la denegacin de justicia, al ser la voluntad del constituyente el reconocer con carcter general el derecho a la jurisdiccin. Precepto al que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han dado un carcter amplsimo, que dificulta, si no 39

impide, que algn rgano jurisdiccional pueda acceder a la solicitud de inmunidad de jurisdiccin invocada por un Estado extranjero en base a textos legales del ordenamiento positivo vigente... b) La exposicin de motivos del Real Decreto 1654/1980, de 11 de Julio, sobre Servicio de lo Contencioso del Estado en el extranjero, afirma que "la doctrina de la inmunidad absoluta de jurisdiccin puede considerarse ya en su etapa final" y que "hoy en da la mayor parte, si no la totalidad de los Estados, aceptan la teora restringida de la inmunidad de jurisdiccin, lo que ha producido un aumento de litigios en los que el Estado o sus rganos son parte (SIC) de una jurisdiccin extranjera". En su articulado establece las normas de defensa y de actuacin del Estado espaol cuando es demandado ante Tribunales extranjeros. c) El art. 25-1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, dispone que en el orden social los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes en "materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en Espaa o el contrato se haya celebrado en territorio espaol". Tercero. Al caso enjuiciado no le son de aplicacin los arts. 31 y 43 de los Convenios de Viena de 18 de Abril de 1961 y de 24 de Abril de 1963, a los que se adhiri Espaa, como equivocadamente ha entendido el Magistrado "a quo", ya que nicamente otorgan inmunidad a los Agentes Diplomticos y Consulares extranjeros a ttulo personal y no al Estado al que representan, al que slo podr extenderse la inmunidad absoluta en aplicacin de una doctrina consuetudinaria cada en desuso, como afirma la sentencia de la Sala de 10 de Febrero del ao corriente. Convenio de Viena del que no procede examinar el alcance de sus preceptos invocados por infringidos, al salirse del marco del presente recurso. Por lo expuesto, y de acuerdo con lo que dispone el artculo primero y concordante de la Ley de Procedimiento Laboral, procede declarar la competencia de esta jurisdiccin laboral para conocer la pretensin formulada por la actora en la demanda, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Magistratura de origen para que el Magistrado "a quo" se pronuncie sobre el fondo de libertad de criterio. No obstante, de pronunciarse sentencia condenatoria, ante la posibilidad de una inmunidad en la ejecucin, procede que el Magistrado de instancia, antes de que acuerde cualquier medida concreta de ejecucin forzosa, deber recabar, exponiendo las modalidades de ejecucin que la parte sugiera, informe de la Asesora Jurdica a la que se se refiere el art. 7 del Real Decreto 1654/1980, para que en la referida ejecucin se observen los acuerdos bilaterales y usos o prcticas internacionales vigentes sobre el particular; y, a los efectos de la posible existencia de reciprocidad, se dirigir al Gobierno, a travs del Ministerio de Justicia, por conducto del Consejo General del Poder Judicial, conforme establece el art. 268-2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial" (Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia, 1986, n 7231).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia. - Inmunidades de los Estados, de los Jefes de Estado, de los Agentes Diplomticos y de los Agentes Consulares. - Inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin. - Tesis absoluta de la inmunidad de jurisdiccin. Cabra que el Estado extranjero fuese juzgado en algunos supuestos?

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- Acta iure imperii y acta iure gestionis. - Aplica el TS espaol la Convencin Europea sobre la inmunidad de los Estados? - Los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional en esta materia. - Otras cuestiones

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PRCTICA SEXTA: INMUNIDAD DE EJECUCION DEL ESTADO EXTRANJERO. a) Sentencia 18/97, de 10 de Febrero, del TC espaol en el caso E. BLANCO MONTERO. (Ponente: D. Carles VIVER PI-SUNYER). 1) Sntesis de los hechos. El 29 de Septiembre de 1984 E. BLANCO MONTERO demandaba a la Embajada de Guinea Ecuatorial en Madrid por despido improcedente; hasta entonces haba desempeado un puesto como conductor. La Magistratura n 20 declaraba su incompetencia de jurisdiccin para conocer del caso, al ser el demandado un Estado extranjero. El 10 de Febrero de 1986 el Tribunal Supremo casaba esa sentencia. Dictada nueva sentencia a favor del trabajador, ste no fue readmitido; por eso cuantific la ejecucin de la sentencia en 2.546.574 pts. Tras varias actuaciones judiciales, "se inici as una larga sucesin de oficios dictados por el rgano judicial a distintos organismos pblicos, a fin de que le informaran sobre la existencia de cualquier tipo de subvenciones o ayudas concedidas por el Estado espaol al Estado de Guinea Ecuatorial...la respuesta negativa de tales organismos...llev al juzgador a requerir al Ministerio de Asuntos Exteriores el acceso a la va de la proteccin diplomtica, lo que motiv, por parte del citado Ministerio, la entrega de una nota verbal a la Embajada de la Repblica de Guinea Ecuatorial" (FJ 2). Ante la falta de resultado satisfactorio de esa gestin, el Juzgado dict la diligencia archivando el caso; ello a su vez origin el recurso de amparo, presentado ante el TC. 2) Dice textualmente el TC espaol en los Fundamentos jurdicos: "3. Este Tribunal ha afirmado, y ahora lo debemos reiterar, que la ejecucin de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no seran otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance prctico ni efectividad alguna... 6...Es necesaria, para acabar de dejar perfilada la estructura del derecho fundamental invocado, una referencia al sujeto ejecutado -la Embajada de Guinea Ecuatorial- quien, por su especial condicin subjetiva, aporta una serie de peculiaridades al objeto del presente amparo.... Conviene reiterar las siguientes afirmaciones: a) Corresponde a este Tribunal, en esta va de amparo, comprobar que la decisin de inejecucin se ha basado en una causa legal, interpretada en el sentido ms favorable a la efectividad de la tutela. b) Desde esta perspectiva el rgimen de la inmunidad de ejecucin de los Estados extranjeros no es contrario, cualquiera que ste sea, al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, pero, por otra parte, una indebida extensin o ampliacin por parte de los Tribunales ordinarios del mbito que es dable atribuir a la inmunidad de ejecucin de los Estados extranjeros en el actual ordenamiento internacional acarrea una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, porque supone restringir sin motivo las posibilidades del justiciable de conseguir la efectividad del fallo... c) El rgimen concreto de la inmunidad de ejecucin de los Estados extranjeros, por remisin del art. 21.1. de la LOPJ, se contiene en normas de Derecho internacional pblico que se obtienen por induccin de datos de origen muy diverso, entre los que se encuentran las convenciones internacionales y la prctica de los

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Estados... Llegamos a la conclusin de que no existe una inmunidad absoluta, sino relativa, de ejecucin de los Estados, conclusin que se ve reforzada por la propia exigencia de efectividad de los derechos contenidos en el art. 24 CE y por la ratio de la inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una proteccin indiscriminada, sino la de salvaguardar la integridad de su soberana. Por tanto, la delimitacin del alcance concreto de la inmunidad de ejecucin de los Estados debe partir de que, con carcter general, cuando en una determinada actividad o cuando en la afectacin de determinados bienes no est empeada la soberana del Estado extranjero, tanto el ordenamiento internacional como, por remisin, el ordenamiento interno desautorizan que se no ejecute una sentencia; en consecuencia, una decisin de inejecucin supone en tales casos una vulneracin del art. 24.1 CE. d) Adems de esta delimitacin genrica, es preciso tener en cuenta que determinados bienes gozan de una particular inmunidad por la calidad de sus titulares, como ocurre con los de las misiones diplomticas y consulares; de modo que la inmunidad de los Estados se asienta sobre una doble distincin: 1. Son absolutamente inmunes a la ejecucin los bienes de las misiones diplomticas y consulares. 2. Son inmunes a la ejecucin los dems bienes de los Estados extranjeros que estn destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis. e) De este modo, corresponde en cada caso al Juez ejecutor determinar cules de entre los bienes que sea titular un Estado extranjero en nuestro territorio, y que no sean especficamente de las misiones diplomticas o consulares, estn inequvocamente destinados al desenvolvimiento de actividades en las que dicho Estado, sin hacer uso de su potestad de imperio, acta de la misma manera que un particular. f) No es necesario que los bienes objeto de ejecucin estn destinados a la misma actividad iure gestionis que provoc el litigio, pues otra cosa podra hacer ilusoria la ejecucin. g) ...Aunque, en tales casos el demandado en el proceso de instancia no sea propiamente el Estado extranjero, sino su Embajada, sta no es sino un rgano de aquel Estado y su representante en Espaa (art. 3, 1 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomticas), por lo que no es imprudente extender las posibilidades de ejecucin de la sentencia no a los bienes de la Embajada afectos al desenvolvimiento de las actividades que le son propias, que gozan de absoluta inmunidad de ejecucin, sino a aquellos otros de los que sea titular el Estado en ltimo trmino demandado que estn afectos a actividades de naturaleza comercial o similar a los que, en los trminos antedichos, no alcance la inmunidad de ejecucin. A lo dicho hasta ahora cabe aadir dos datos relevantes en relacin con el caso aqu enjuiciado: Que, cuando el sujeto ejecutado es una Embajada o un Estado extranjero, no puede presumirse su insolvencia y, sobre todo, que, en estos supuestos, cuando surgen dificultades en la ejecucin de las resoluciones judiciales cobra vital importancia la colaboracin de los poderes pblicos del Estado del foro y, en especial, de su Ministerio de Asuntos Exteriores. Por ello el rgano judicial debe recabar sin desmayo esta colaboracin cuya negativa puede producir de nacimiento las pertinentes responsabilidades... 7... El Juzgado de lo Social ha procedido al embargo de los nicos bienes cuentas corrientes con cantidades dinerarias irrisorias...- que han aflorado de la demandada... Desde luego no puede afirmarse que, en el presente caso, el Juzgado de lo Social haya mantenido una actitud pasiva durante la fase de ejecucin...

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8. En cuanto a la va diplomtica, dada la ya referida trascendencia que debe atribuirse a la colaboracin del Ministerio de Asuntos Exteriores, el Juzgado deba haber reiterado su requerimiento antes de declarar el archivo, no aquietndose ante la falta de respuesta de la Embajada a la nota verbal. El rgano judicial deba insistir en el requerimiento al Ministerio de Asuntos Exteriores, para que adoptase las medidas que el Derecho internacional le ofrece en el mbito de las relaciones econmicas. De haberse reiterado la gestin iniciada, caba esperar un resultado positivo en orden a la pretendida ejecucin de la sentencia y ello sin perjuicio de la responsabilidad de la Administracin por su inactividad, caso de no continuarlas... FALLO: En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPA OLA, Ha decidido Otorgar el amparo solicitado y, en su virtud: 1 Declarar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. 2 Restablecer al recurrente en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de la diligencia que archiva la ejecucin...para que contine la ejecucin de la referida sentencia" (BOE de 14 de marzo de 1997).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia. - El derecho a la tutela judicial efectiva. Efectividad de esa tutela y ejecucin de las sentencias. - Inmunidad de ejecucin del Estado extranjero. - Teora restrictiva de la inmunidad de ejecucin. - Bienes sobre los cuales no puede producirse la ejecucin forzosa de sentencia dictada contra un Estado extranjero. - La problemtica de las cuentas bancarias de las Embajadas y Consulados. - La ejecucin voluntaria. - La posible proteccin diplomtica en este caso. - Otras cuestiones.

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PRCTICA SPTIMA: SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE LAS . ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. a) Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia (14-abril-1949) sobre reparacin de los daos sufridos al servicio de las NNUU. a) Sntesis de los hechos. El 14 de Abril de 1949 el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) emita un dictamen sobre reparacin de los daos sufridos al servicio de las NNUU. El dictamen se origina como consecuencia de los asesinatos u otros daos sufridos por agentes de las NNUU, que desempeaban funciones oficiales. El 17 de Septiembre de 1948 eran asesinados en Jerusaln el mediador de la ONU en el conflicto entre israeles y palestinos (el conde sueco Folke BERNADOTTE) y el observador francs (Andr P. SEROT); con anterioridad haban fallecido otros cinco agentes de la Organizacin. Los hechos acaecan en el territorio del naciente Estado de Israel, en zona controlada militar y administrativamente por el Gobierno provisional israel. Sin duda ello suscitaba la posible responsabilidad internacional de ese Estado. Suscitaba adems otras interesantes cuestiones jurdico-internacionales. Por todo ello la Asamblea General de la ONU adoptaba el 3 de Diciembre de 1948 una Resolucin, sometiendo el caso al dictamen del TIJ. Dicha Resolucin plantea al TIJ las siguientes cuestiones: "I. En el caso de que un agente de las NNUU sufra, en el ejercicio de sus funciones, un dao en circunstancias que impliquen la responsabilidad internacional de un Estado, tienen capacidad las Naciones Unidas, como Organizacin, para presentar una reclamacin internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable, con el fin de obtener la reparacin de los daos causados: a) a las Naciones Unidas, b) a la vctima o a sus causahabientes? II. En el caso de respuesta afirmativa al punto I, b), cmo debe conciliarse la accin de la Organizacin de las NNUU con los derechos que pueda poseer el Estado del cual la vctima es nacional?". b) El TIJ dice textualmente. "Las cuestiones planteadas al Tribunal se refieren a la 'capacidad para presentar... una reclamacin internacional'; por tanto conviene precisar inicialmente qu se entiende por esta capacidad y considerar los caracteres de la Organizacin para

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determinar si, de un modo general, estos caracteres comportan para ella o le excluyen la facultad de presentar una reclamacin internacional. La capacidad de presentar una reclamacin internacional es, para quien la tiene, la capacidad de recurrir a los mtodos habituales reconocidos por el Derecho Internacional para el establecimiento, la presentacin y el arreglo de reclamaciones. Entre estos mtodos puede mencionarse la protesta, la solicitud de investigacin, la negociacin y la solicitud de someter el asunto a un tribunal arbitral o al Tribunal, en la medida en la que su Estatuto lo permite. Esta capacidad pertenece indudablemente al Estado; un Estado puede presentar una reclamacin internacional contra otro Estado. Dicha reclamacin aparece como una reclamacin entre dos entidades polticas, iguales en derecho, de estructura semejante y las dos directamente dependientes del Derecho Internacional. Se tramita a travs de negociaciones internacionales y, en el estado actual del derecho relativo a la jurisdiccin internacional, solamente puede ser deferida a un Tribunal internacional con el consentimiento de los Estados implicados. Si la Organizacin dirige una reclamacin a uno de sus Estados miembros, ser presentada de la misma manera y tratada con los mismos procedimientos. En su caso, podr apoyarse en los medios polticos de los que dispone la Organizacin. De esa manera la Organizacin encontrar el medio de asegurar el respeto de sus derechos frente al Estado miembro contra el cual ha presentado una reclamacin. Pero, en el orden internacional, tiene la Organizacin una naturaleza que comporte la capacidad para presentar una reclamacin internacional? Para responder a esta cuestin es preciso determinar previamente si la Carta ha conferido a la Organizacin una condicin que implique que aqulla tiene derechos exigibles a sus miembros. En otros trminos, se halla la Organizacin revestida de la personalidad internacional? Sin duda esta ltima expresin es una expresin doctrinal, impugnada en numerosas ocasiones. Pero ser utilizada aqu para expresar que, si se le reconoce tal personalidad, la Organizacin es una entidad susceptible de ser beneficiaria de obligaciones que deben cumplir sus miembros. Para responder a esta pregunta, no solucionada por los trminos literales de la Carta, hay que analizar los caracteres que sta ha pretendido dar a la Organizacin. Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente idnticos en cuanto a su naturaleza o la extensin de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho Internacional, a lo largo de su historia, ha estado influido por las exigencias de la vida internacional y el incremento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha originado ya ejemplos de accin ejercida en el plano internacional por ciertas entidades que no son Estados. Este desarrollo llega, en 1945, a la creacin de una organizacin internacional

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cuyos propsitos y principios se enuncian en la Carta de las NNUU. Para alcanzar estos propsitos es indispensable que la Organizacin tenga la personalidad internacional. La Carta no se dedica simplemente a hacer de la Organizacin creada por ella un centro en el que se armonizaran los esfuerzos de las naciones hacia los fines comunes definidos por ella (art.1, par. 4). Le ha dado rganos; le ha asignado una misin propia. Ha definido la posicin de los miembros respecto a la Organizacin obligndoles a darle plena ayuda en toda accin emprendida por ella (art. 2, par. 5), a aceptar y aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad, autorizando a la Asamblea General a dirigirles recomendaciones, concediendo a la Organizacin una capacidad jurdica, privilegios e inmunidades en cada uno de los Estados miembros, previendo la celebracin de acuerdos entre la Organizacin y los miembros... En opinin del Tribunal, la Organizacin estaba destinada a ejercer funciones y a disfrutar derechos -y lo ha hecho- que no pueden explicarse ms que si la Organizacin posee un alto grado de personalidad internacional y de capacidad de obrar en el plano internacional. Es actualmente el tipo ms elevado de organizacin internacional y no podra responder a las intenciones de sus fundadores si estuviese desprovista de personalidad internacional. Debe admitirse que sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que les acompaan, la han revestido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente estas funciones. Por consiguiente, el Tribunal llega a la conclusin de que la Organizacin es una persona internacional. Ello no equivale a decir que la Organizacin sea un Estado, cosa que ciertamente no es, ni que su personalidad jurdica, sus derechos y sus deberes sean los mismos que los de un Estado. Todava menos equivale a decir que la Organizacin sea un "super-Estado", fuere cual fuere el sentido de esta expresin. Ello tampoco implica que todos los derechos y los deberes de la Organizacin deban hallarse en el plano internacional como tampoco todos los derechos y deberes de un Estado se hallan en dicho plano. Ello significa que la Organizacin es un sujeto de Derecho Internacional, que tiene capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad de defender sus derechos mediante reclamaciones internacionales. La cuestin a examinar ahora es la de saber si la suma de los derechos internacionales de la Organizacin comprende el derecho de presentar reclamaciones internacionales semejantes a las contempladas en la presente solicitud de dictamen. Se trata de una reclamacin contra un Estado para obtener reparacin por un perjuicio procedente de un dao causado a un agente de la Organizacin en el ejercicio de sus funciones. Mientras un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes internacionales reconocidos por el Derecho Internacional, los derechos y deberes de una

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entidad como la Organizacin deben depender de los fines y funciones de aqulla, enunciados o implcitos en su acto constitutivo y desarrollados en la prctica.... La (primera) cuestin afecta nicamente a la reparacin del dao causado a la Organizacin cuando ha existido al mismo tiempo dao causado a uno de sus agentes. Indudablemente la Organizacin tiene capacidad para plantear una reclamacin internacional contra uno de sus miembros que, por incumplimiento de sus obligaciones internacionales para con ella, le ha causado un dao. Los daos contemplados por la cuestin I, a), son exclusivamente los daos causados a los intereses propios de la Organizacin, a sus medios de funcionamiento, a su patrimonio y a los intereses cuya custodia tiene. Es evidente que la Organizacin tiene capacidad para presentar una reclamacin por estos daos. Basndose la reclamacin en la violacin de una obligacin internacional, violacin cuya responsabilidad es imputada por la Organizacin a uno de sus miembros, este miembro no puede pretender que esta obligacin se rige por su derecho nacional, y la Organizacin est facultada para dar a su reclamacin el carcter de una reclamacin internacional... La regla tradicional segn la cual la proteccin diplomtica es ejercida por el Estado nacional, no implica una respuesta negativa a la cuestin I, b). En primer lugar esta regla se aplica a las reclamaciones presentadas por un Estado. Pero se trata ahora de un caso diferente y nuevo de una reclamacin que ser presentada por la Organizacin.... La Carta no atribuye expresamente a la Organizacin capacidad para incluir, en su solicitud de reparacin, los daos causados a la vctima y a sus causahabientes. Por ello el Tribunal debe comenzar investigando si las normas de la Carta relativas a las funciones de la Organizacin y a la ejecucin por los agentes de dichas funciones implican, para la Organizacin, el poder de asegurar a sus agentes la proteccin limitada que consistira en presentar una demanda en su beneficio, con el fin de obtener reparacin de los daos sufridos en tales circunstancias. Segn el Derecho Internacional, debe considerarse que la Organizacin posee los poderes que, aun no estando expresamente previstos en la Carta, le son conferidos a la Organizacin de modo necesario porque son esenciales para el ejercicio de sus funciones.... Queda por saber si la Organizacin tiene "capacidad para presentar una reclamacin internacional contra el gobierno de iure o de facto responsable... cuando el Estado demandado no es miembro de la Organizacin...". El Tribunal dictamina que cincuenta Estados, que representan a una muy amplia mayora de los miembros de la Comunidad internacional, tenan poder, segn el Derecho Internacional, de crear una entidad con una personalidad internacional objetiva -y no simplemente una personalidad reconocida por ellos solos- as como la capacidad de presentar reclamaciones internacionales...

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La respuesta afirmativa, dada por el Tribunal a la cuestin I, b), le obliga a examinar ahora la cuestin II... En tal caso no existe regla jurdica que atribuya una prioridad a una proteccin o a la otra, o que obligue ya sea al Estado ya sea a la Organizacin a abstenerse de presentar una reclamacin internacional. El Tribunal no concibe por qu las partes interesadas no podran encontrar soluciones inspiradas en la buena voluntad y en el sentido comn... La cuestin relativa a la conciliacin de la accin ejercida por la Organizacin con los derechos del Estado nacional puede presentarse de otra manera: Cuando el agente posee la nacionalidad del Estado demandado... Jurdicamente no parece que la circunstancia de que el agente posea la nacionalidad del Estado demandado constituya un obstculo para una reclamacin presentada por la Organizacin, como consecuencia de la violacin de las obligaciones existentes entre ellos, originada en el ejercicio de su misin por tal agente" (International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders 1949, p. 171 y ss.)

b) Cuestiones suscitadas por el Dictamen. - Acceso de las OI al TIJ. - Diferencias entre un Dictamen y una Sentencia. - Subjetividad internacional de las OI y subjetividad internacional de los Estados. - Subjetividad internacional de las OI y competencias de las mismas. - Competencias de atribucin y competencias implcitas. - Posibilidades de reclamar de las OI en el plano internacional. - Modos de arreglo de las reclamaciones internacionales presentadas por las OI. - Posibilidad de que se presenten reclamaciones contra las OI. - Naturaleza de las OI, segn el Dictamen. - Proteccin diplomtica-proteccin funcional. - Proteccin funcional frente al Estado del que sea nacional el agente internacional. - Pueden actuar las OI en los ordenamientos de algunos Estados?

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PRCTICA OCTAVA: EL SHARA OCCIDENTAL. Hechos.En noviembre de 1975, tras la denominada MARCHA VERDE organizada por el Rey de Marruecos, en plena agona del dictador Francisco Franco, Espaa firmaba los acuerdos de Madrid con Marruecos y Mauritania, en por los cuales ceda a ambos Estados la colonia espaola del Shara. Se trata de unos acuerdos no publicados oficialmente en Espaa, no publicados en el BOE, y que permanecieron secretos durante mucho tiempo. Con la firma de esos acuerdos se ceda territorio que hasta entonces se consideraba una provincia espaola; pero no se segua el procedimiento normal de descolonizacin. No se atendieron pues las legtimas aspiraciones del pueblo saharaui de lograr la independencia y constituir un Estado. En aquel momento gran parte de la poblacin del territorio lo abandona y se traslada a territorio argelino, en la zona de Tinduf; dirige la operacin el FRENTE POLISARIO; poco despus se constituye la REPBLICA RABE SAHARAUI DEMOCRTICA o RASD, reconocida actualmente por un elevado nmero de Estados. La RASD controla asimismo una pequea parte del territorio saharaui. En 1974 la Asamblea General de la ONU solicit al TIJ un dictamen sobre esta materia. El Tribunal emiti su dictamen el 16 de Octubre de 1975, sealando entre otros, los siguientes aspectos: 1 En el momento de la ocupacin espaola, ese territorio no era una terra nullius 2 Adems de los lazos provocados por la condicin nmada de los habitantes del territorio, otros lazos importantes eran los religiosos (religin musulmana), los culturales y los econmicos. 3 A pesar de dichos lazos, los habitantes de ese territorio no dependan de la soberana marroqu; Marruecos no tena en ese territorio soberana territorial. No obstante, sus habitantes (nmadas) mantenan relaciones con Marruecos, la zona que hoy es Mauritania, etc. Posteriormente Mauritania llegara a un acuerdo con la RASD, se retirara del territorio que haba ocupado, pero entonces se produjo la ocupacin del mismo por Marruecos.

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La guerra comenzaba al poco tiempo de ceder Espaa el territorio; para evitar las acciones militares saharauis, Marruecos construy un muro, encerrando lo que se ha dado en llamar el Shara til. La guerra se interrumpa en 1991 con un plan de paz ideado por la ONU. Esta Organizacin estableci entonces la MINURSO o Misin de las NNUU para el Referndum en el Shara Occidental; la MINURSO est encargada de supervisar el alto el fuego y preparar el referndum en el territorio, de modo que la poblacin decidiera su suerte. Porque el plan de paz se apoyaba sobre todo en un referndum para la autodeterminacin del pueblo saharaui. El problema bsico, tras las modificaciones demogrficas provocadas por Marruecos, era el de decidir quines podan votar en ese referndum. Existe un censo espaol de 1974, que debera servir de base para la autodeterminacin. A ese censo se opone Marruecos, que pretende que voten asimismo poblaciones antes no censadas. Para las personas que hubieran perdido los documentos, hay otros procedimientos, como la filiacin a una tribu y el control correspondiente de esa filiacin. Muchos aos despus de surgir el problema, al tratarse de un pueblo pequeo, se sigue sin hallar solucin. Marruecos defiende la marroquinidad del territorio, la mayora de la poblacin saharaui sigue en los campos de Tinduf. El nombramiento del estadounidense James Baker como mediador entre ambas partes suscit esperanzas; en 2004 era sustituido por el peruano lvaro de Soto. Obviamente el problema se ha complicado por la existencia de recursos naturales: Los fosfatos y el banco pesquero saharaui son los principales.

CUESTIONES SUSCITADAS POR EL CASO: -Tratados secretos y no publicados oficialmente. -Existe un pueblo saharaui? Si existe, tiene derecho a la autodeterminacin? -La RASD, es un Estado? - La RASD, Puede ser miembro de Organizaciones Internacionales? -Analiza la actuacin espaola en el momento de los hechos y en la actualidad. -Qu es una terra nullius? -Analiza la posicin marroqu. -Analiza la posicin Mauritania.

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-El papel de la ONU en el tema. -Las perspectivas actuales de celebrar el referndum. -Otras cuestiones.

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PRCTICA NOVENA: LA CONSTRUCCIN DE UN MURO EN PALESTINA. Dictamen del TIJ de 9 de Julio de 2004 sobre las consecuencias jurdicas de la edificacin de un mauro en el territorio palestino ocupado La solicitud del Dictamen.El territorio palestino form parte del Imperio Turco. Tras la I Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones confi a Gran Bretaa un mandato sobre ese territorio. En 1948 las NNUU crean el Estado de Israel en territorio palestino. Cuando los israeles crean su Estado haba all poblacin palestina. Los problemas desde entonces son bien conocidos: Continuas guerras, a veces genocidios, torturas, ataques a civiles, asesinatos permitidos por el Estado de Israel, etc. La poblacin palestina subsiste abandonada a su suerte y a los ataques militares israeles contra civiles, incluidos mujeres, ancianos y nios. En 1988 los palestinos declaran en Tnez el ESTADO RABE PALESTINO. Entre ambas partes en 1991 se adoptan los acuerdos de Oslo, segn los cuales los palestinos cederan territorios y los israeles permitiran la paz. Partiendo de estos acuerdos se crea la AUTORIDAD NACIONAL PALESTINA, presidida por YASSER ARAFAT. Para delimitar el territorio palestino, se habla de la Lnea Verde, adoptada segn los criterios de la ONU, mediante un tratado de 1949 firmado entre Israel y Jordania. Pues bien, el MURO se separa de la Lnea Verde a veces hasta 75 kms, construyndose en todo caso en territorio palestino; esa separacin supone la ocupacin de unos 975 kilmetros cuadrados de territorio palestino. Adems el muro separa poblaciones palestinas, divide pueblos, obliga a dar enormes rodeos para ir al mdico o a la escuela, etc. En definitiva, la construccin del muro tiene importantes consecuencias humanas, sociales, econmicas, etc. El 8 de Diciembre de 2003, mediante su Resolucin ES-10/14, la Asamblea General de la ONU solicita al TIJ un dictamen un opinin consultiva con la siguiente pregunta: Cules son en derecho las consecuencias de la edificacin del muro que Israel, potencia ocupante, est construyendo en territorio palestino ocupado, incluido el interior y los alrededores de Jerusaln Este, segn lo que ha expuesto el Informe del Secretario General, teniendo en cuenta las reglas y principios del Derecho Internacional, sobre todo la cuarta Convencin de Ginebra de 1949, y las resoluciones consagradas a la cuestin por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General? El contenido del dictamen.El contenido del dictamen se centra sobre todo en los siguientes aspectos: 1) La capacidad de la Asamblea General para someter al TIJ esta cuestin

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2) El Derecho aplicable 3) Consecuencias jurdicas de la violacin de las obligaciones que incumben a Israel. 1) La capacidad de la Asamblea General para someter al TIJ esta cuestin Aplicando el art. 65 del Estatuto del TIJ, ste decide sobre su competencia para emitir el dictamen y sobre la capacidad de la Asamblea General de la ONU (AGNU) para someterle la cuestin En primer lugar revisa si la AGNU est facultada para solicitarle que emita un dictamen sobre esa materia. El TIJ revisa entonces los arts. 10, 11 y 12 de la Carta de la ONU y concluye que la Asamblea General no tiene competencia para adoptar medidas concretas sobre el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (competencia que corresponde al Consejo de Seguridad) pero s para adoptar Resoluciones o recomendaciones sobre una cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que est inscrita en el orden del da del Consejo... De hecho el Tribunal constata la existencia de una tendencia creciente segn la cual la Asamblea General y el Consejo examinan paralelamente una misma cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales... Sucede con frecuencia que cuando el Consejo de Seguridad tiende a privilegiar los aspectos de estas cuestiones que afectan a la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General las contempla desde un punto de vista ms amplio y examina igualmente sus aspectos humanitarios, sociales y econmicos (p. 27). Por tanto, la Asamblea General ha respetado el art. 12 de la Carta y no se ha excedido en el ejercicio de sus competencias. En segundo trmino se ha aducido que la cuestin sometida al TIJ no era una cuestin jurdica, como exige el art. 96 de la Carta y el art. 65 del Estatuto del TIJ, porque no era una cuestin razonablemente precisa, a la cual el Tribunal pudiera responder. Pero el Tribunal seala que la cuestin es jurdica y clara y ese rgano judicial est llamado a determinar si las normas y principios del Derecho Internacional han sido violadas. El tema se complica pues ISRAEL no ha aceptado la jurisdiccin contenciosa del TIJ respecto a la cuestin palestina; pero el Tribunal seala que la ausencia de consentimiento a la jurisdiccin contenciosa del Tribunal de uno de los Estados interesados carece de efecto sobre la competencia que puede ejercer para dar un dictamen consultivo (p. 47). ISRAEL suscita otra cuestin: Un dictamen del Tribunal sobre esta materia podra obstaculizar un arreglo poltico negociado del conflicto israelo-palestino, pues afectara

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a la llamada HOJA DE RUTA. Pero el TIJ decide que la incidencia del dictamen contra la Hoja de Ruta no es evidente y no puede considerar este factor como una razn decisiva para rechazar su competencia (p. 53). 2) El Derecho aplicable Teniendo en cuenta que Israel es miembro de la ONU, la sentencia cita el art. 2, 4, de la Carta que recoge la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; cita despus la DECLARACIN SOBRE LOS PRINCIPIOS DE DI RELATIVOS A LAS RELACIONES DE AMISTAD Y A LA COOPERACIN entre los Estados; se refiere asimismo al principio de autodeterminacin de los pueblos. En cuanto al Derecho Humanitario blico, el Tribunal recuerda que Israel no es parte en la IV Convencin de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre ni en su Reglamento anejo, pero el Tribunal estima que las normas del Reglamento de La Haya de 1907 han adquirido un carcter consuetudinario, como por otra parte reconocen todos los participantes en este procedimiento (p. 89) Israel s es parte en la IV Convencin de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario sobre la proteccin de las personas civiles en tiempos de guerra. Israel es parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, as como en la Convencin de Derechos del Nio, de 1989. Todos estos tratados obligan a Israel incluso cuando acta fuera de su territorio; por tanto el Estado de Israel debe cumplirlos tambin en el territorio palestino ocupado (p. 113). 3) Consecuencias jurdicas de la violacin de las obligaciones que incumben a Israel. En esta materia el Dictamen recuerda en primer lugar la norma consuetudinaria de la inadmisibilidad de la adquisicin de territorio mediante la guerra (p. 117). Recuerda adems que existe un pueblo palestino. Se refiere despus a los asentamientos israeles en territorio palestino, asentamientos que el dictamen califica como colonias; estas colonias violan claramente la IV Convencin de Ginebra de 1949; dichas colonias han sido consideradas por el Consejo de Seguridad sin ninguna validez en derecho; por eso el TIJ concluye que las colonias de asentamiento instaladas por Israel en el territorio palestino ocupado (incluido Jerusaln-Este) lo han sido desconociendo el Derecho Internacional (p. 120). A pesar de tomar nota de la declaracin de Israel segn la cual la construccin del muro no equivale a una anexin y que el muro es de naturaleza temporal... el Tribunal no puede permanecer indiferente a ciertos temores expresados ante l segn los cuales el trazado del muro prejuzgara la frontera futura entre Israel y Palestina y al temor de

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que Israel pudiera integrar las colonias de poblacin y las vas de circulacin que les dan servicio. El Tribunal estima que la construccin del muro y el rgimen que le est asociado crean sobre el terreno un hecho consumado que bien podra convertirse en permanente, en cuyo caso, y a pesar de la descripcin oficial que Israel da al muro, la construccin de ste equivaldra a una anexin de facto (p. 121) Por todo ello, el TIJ seala que Israel ha incurrido en responsabilidad internacional (p. 147). El TIJ adopta pues su dictamen decidiendo en la mayora de las cuestiones por 14 votos contra 1, discrepando el juez de nacionalidad estadounidense BUERGENTHAL. Veamos los pronunciamientos ms significativos: 1) Responde a la pregunta que le haba formulado la Asamblea General de la ONU diciendo: La edificacin del muro que Israel, potencia ocupante, est construyendo en el territorio palestino ocupado, incluido el interior y los alrededores de Jerusaln-Este, y el rgimen de dicha construccin son contrarios al Derecho Internacional 2) Por ello Israel est obligado a poner fin a las violaciones del Derecho Internacional de las que es autor; est obligado a suspender inmediatamente los trabajos de construccin del muro... a desmantelar inmediatamente la obra situada en territorio (palestino) y a derogar inmediatamente o a dejar inmediatamente sin efecto el conjunto de actos legislativos y reglamentarios relativos a esta materia... 3) Israel est obligado a reparar todos los daos causados por la construccin del muro en el territorio palestino ocupado, incluido el interior y los alrededores de Jerusaln-Este 4) Todos los Estados estn obligados a no reconocer la situacin ilcita derivada de la construccin del muro y a no prestar asistencia al mantenimiento de la situacin creada por esta construccin; todos los Estados partes en la IV Convencin de Ginebra relativa a la proteccin de las personas civiles en tiempos de guerra, del 12 de Agosto de 1949, tienen adems la obligacin, respetando la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, de hacer respetar a Israel el Derecho Internacional Humanitario incorporado en esta Convencin 5) La Organizacin de las NNUU, y especialmente la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deben, teniendo debidamente en cuenta el presente dictamen consultivo, examinar qu nuevas medidas deben adoptarse con el fin de poner trmino a la situacin ilcita derivada de la construccin del muro y al rgimen de construccin (http://www.icj-cij.org).

CUESTIONES SUSCITADAS POR EL DICTAMEN:

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1 La Asamblea General de las NNUU 2 El Tribunal Internacional de Justicia, es un rgano de la ONU? 3 Diferencias entre un dictamen y una sentencia. 4 Los hechos. La solicitud del dictamen. 5 Se puede hoy hablar de un Estado palestino? 6 Puede Israel alegar la legtima defensa como causa para justificar la construccin del muro? 7 Si con la construccin del muro Israel se anexiona territorio palestino, esta anexin ser lcita o ilcita segn el Derecho Internacional? 8 Construccin del muro y derechos humanos de los palestinos. 9 Construccin del muro y responsabilidad internacional de Israel. 10 Construccin del muro y obligaciones para Estados distintos a Israel. 11 Otras cuestiones.

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PRCTICA DCIMA: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. a) Sent. del TIJ (27-Jun.-1986) en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra sta (NICARAGUA/ EEUU). 1) Sntesis de los hechos.El 9 de Abril de 1984 el embajador de Nicaragua en Holanda presentaba ante el TIJ una demanda contra los EEUU, solicitando que ese Tribunal declarase la responsabilidad del citado Estado por actividades militares y paramilitares realizadas en Nicaragua y contra sta por la llamada FUERZA DEMOCRATICA NICARAGENSE y la ALIANZA REVOLUCIONARIA DEMOCRATICA, generalmente denominados como "la Contra". En diversas ocasiones los miembros de esa oposicin armada al gobierno nicaragense recibieron ayuda de los EEUU. El presupuesto norteamericano de 1983 inclua diversas partidas destinadas a apoyar "directa o indirectamente las operaciones militares o paramilitares en Nicaragua" (cons. 20 de la sent.). Ante esa demanda, los EEUU alegaban que el TIJ careca de competencia. Pero el TIJ declaraba su competencia en la sentencia dictada el 26 de Noviembre de 1984 sobre esa materia (C.I.J. Recueil 1984, p. 432, par. 91). La declaracin norteamericana admitiendo la competencia del TIJ (emitida el 26 de Agosto de 1946) contiene una clusula segn la cual se excluyen de esa competencia "las diferencias derivadas de un tratado multilateral, a menos que 1) todas las partes en el tratado afectadas por la decisin sean tambin partes en el caso ante el Tribunal, o que 2) los Estados Unidos de Amrica acepten expresamente la competencia" (cons. 42). Interesa examinar ahora la sentencia de 1986 desde la perspectiva de las fuentes del Derecho Internacional y, concretamente, de la costumbre. El TIJ revisa en ese sentido el concepto de costumbre internacional, sus elementos y la relacin de sta con los tratados internacionales. 2) El TIJ dice textualmente: "174...El Tribunal observa que, segn la argumentacin de los EEUU, debera abstenerse de aplicar las normas del Derecho Internacional consuetudinario porque tales normas habran sido "resumidas" y "sustituidas" por las del derecho convencional y sobre todo por las de la Carta de las NNUU. Parece que de esta forma los EEUU consideran que la enunciacin de principios en la Carta de las NNUU impide admitir que normas semejantes puedan tener una existencia autnoma en el Derecho Internacional consuetudinario, bien porque hayan sido incorporadas a la Carta bien porque las disposiciones de la Carta hayan influido en la adopcin posterior de normas consuetudinarias con un contenido similar. 175. El Tribunal no considera que, en los mbitos jurdicos que afectan a esta diferencia, sea posible sostener que todas las normas consuetudinarias susceptibles de ser invocadas tienen un contenido exactamente idntico al de las normas que figuran en las convenciones que no pueden aplicarse en virtud de la reserva de los EEUU. En muchos puntos, los mbitos regulados por las dos fuentes jurdicas no se superponen y las normas sustantivas que las expresan no tienen un contenido idntico. Pero, aun cuando una norma convencional y una norma consuetudinaria relevantes para el presente caso tuvieran exactamente el mismo contenido, el Tribunal no vera en ello una razn para que la intervencin del proceso convencional hiciese perder 59

necesariamente a la norma consuetudinaria su aplicabilidad distinta. Adems la reserva relativa a los tratados multilaterales tampoco puede interpretarse en el sentido de que, si se aplica en un caso concreto, deba excluir la aplicacin de cualquier norma consuetudinaria de un contenido idntico o anlogo al de la norma convencional que origina la reserva... 178. Numerosas razones conducen a considerar que, incluso si dos normas procedentes de dos fuentes de Derecho Internacional parecen idnticas por su contenido e incluso si los Estados afectados estn obligados por esas normas en los dos planos convencional y consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta. Ello es as desde el punto de vista de su aplicabilidad. En una diferencia jurdica que afecte a dos Estados, uno de ellos puede argumentar que la aplicabilidad a su propia conducta de una norma convencional depende de la conducta del otro Estado a propsito de la aplicacin de otras normas sobre materias diferentes pero incluidas en la misma convencin. Por ejemplo, si un Estado ejerce su derecho de suspender la ejecucin de un tratado o de terminarlo porque la otra parte ha violado (segn el art. 60, par. 3, b), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) "una norma esencial para la realizacin del objeto y del fin del tratado", est exento de aplicar una norma convencional en su relacin con el otro Estado como consecuencia del incumplimiento, de una norma convencional diferente, cometido por aqul. Pero, si las normas impugnadas existen tambin en Derecho Internacional consuetudinario, el hecho de que uno de los Estados no las aplique no justifica que el otro Estado deje de aplicarlas... 183...El Tribunal debe identificar ahora las normas de Derecho Internacional consuetudinario aplicables al presente caso. Para ello debe examinar la prctica y la opinio iuris de los Estados. Como ha observado recientemente: "Es evidente que la sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe buscarse en primer lugar en la prctica actual y la opinio iuris de los Estados, incluso si los tratados multilaterales pueden jugar un papel importante al registrar y definir las normas derivadas de la costumbre e incluso al desarrollarlas" (Plataforma continental (Jamahiriya arabe Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 29-30, par. 27)... 184. El Tribunal observa que las partes parecen estar de acuerdo, como se ver despus, en el contenido del Derecho Internacional consuetudinario relativo a la prohibicin del empleo de la fuerza y a la no intervencin. Sin embargo este acuerdo de las partes no dispensa al Tribunal de cualquier investigacin de las normas aplicables de Derecho Internacional consuetudinario... El Tribunal, a quien el art. 38 del Estatuto obliga a aplicar, inter alia, la costumbre internacional "como prueba de una prctica general aceptada como derecho", no puede ignorar el papel esencial jugado por la prctica general. Cuando dos Estados deciden incorporar en un tratado una regla particular, su acuerdo es suficiente para convertirla en norma entre ellos, obligatoria para ellos; pero en el mbito del Derecho Internacional consuetudinario no es suficiente que las partes tengan la misma opinin sobre lo que consideran como norma. El Tribunal debe asegurarse de que la existencia de la norma en la opinio iuris de los Estados est confirmada por la prctica... 186. No debe esperarse que en la prctica de los Estados la aplicacin de las normas impugnadas sea perfecta, porque los Estados se abstendran de modo completo de recurrir a la fuerza o a la intervencin en los asuntos internos de otros. El Tribunal no piensa que, para que una norma est bien fijada como costumbre, la correspondiente prctica deba tener una conformidad absoluta con esa norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias le parece suficiente que la conducta de los Estados en general sea conforme con esa norma y que ellos mismos consideren los comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la misma y no como

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indicaciones del reconocimiento de una nueva norma. Si un Estado acta de un modo aparentemente incompatible con una norma reconocida, pero defiende su conducta apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la misma norma, de ello se deduce una confirmacin ms que un debilitamiento de esa norma, independientemente de que la conducta de ese Estado pueda o no pueda justificarse sobre esa base..." (Refirindose a la obligacin de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza), el TIJ prosigue: "188. El Tribunal debe asegurarse de la existencia, en Derecho Internacional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al carcter obligatorio de esta abstencin. Esta opinio iuris puede deducirse, con las debidas precauciones, inter alia de la actitud de las partes y de los Estados respecto a ciertas Resoluciones de la Asamblea General, sobre todo respecto a la Resolucin 2625 (XXV) titulada "Declaracin relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas". El efecto del consentimiento a este tipo de Resoluciones no puede interpretarse como una simple "reiteracin o aclaracin" del compromiso convencional presente en la Carta. Por el contrario, debe interpretarse como una aceptacin de la validez de la norma o del conjunto de normas declaradas por la Resolucin en s mismas consideradas... 189. Respecto a los EEUU en concreto, puede atribuirse semejante valor de opinio iuris al apoyo dado por ellos a la Resolucin de la Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos condenando la agresin (18 de Febrero de 1928) y a la ratificacin de la Convencin de Montevideo sobre los derechos y los deberes de los Estados (26 de Diciembre de 1933), cuyo art. 11 impone la obligacin de no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales obtenidas mediante la fuerza. Tambin es muy significativa la aceptacin por los EEUU del principio de prohibicin del uso de la fuerza contenido en la Declaracin sobre los principios que rigen las relaciones mutuas de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa (Helsinki, 1 de Agosto de 1975)... 190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibicin del empleo de la fuerza expresado en el art. 2, pr. 4, de la Carta de las NNUU encuentra otra confirmacin en el hecho de que los representantes de los Estados lo mencionan frecuentemente no slo como un principio del Derecho Internacional consuetudinario, sino tambin como un principio fundamental o esencial de este Derecho..." (Refirindose al principio de la no intervencin de un Estado en los asuntos de otro) el TIJ afirma: "202. El principio de no intervencin incluye el derecho de todo Estado soberano de decidir sus asuntos sin ingerencia externa; aunque los ejemplos de atentados al principio no sean extraos, el Tribunal estima que forma parte del Derecho Internacional consuetudinario... No es difcil encontrar numerosas expresiones de una opinio iuris sobre la existencia del principio de no intervencin en el Derecho Internacional consuetudinario... La existencia del principio de no intervencin en la opinio iuris de los Estados se basa en una prctica establecida y sustantiva. Se ha presentado a veces este principio como un corolario del principio de igualdad soberana de los Estados... 203. El principio ha sido reiterado en numerosas declaraciones adoptadas por diversas Organizaciones y conferencias internacionales en las cuales participaban los EEUU y Nicaragua, como la Resolucin 2131 (XX) de la Asamblea General, que contiene la Declaracin sobre la inadmisibilidad de la intervencin en los asuntos

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internos de los Estados y la proteccin de su independencia y soberana. Si bien los EEUU han votado a favor de la Resolucin 2131 (XX) de la Asamblea General, precisaron sin embargo en el momento de su adopcin por la Primera Comisin que la consideraban "solamente como una declaracin de intencin poltica y no como una elaboracin de derecho" (Official Records of the General Assembly, Twentieth Session, First Committee, A/C.1/SR.1423, p. 236). Sin embargo, lo esencial de la Resolucin 2131 (XX) se repite en la Declaracin aprobada por la Resolucin 2625 (XXV), que recoge principios declarados por la Asamblea General como "principios bsicos" de Derecho Internacional y en cuya adopcin el representante de los EEUU no efectu declaracin anloga a la que acaba de ser citada... 206...El Tribunal debe examinar si no existen indicaciones de una prctica ilustrativa de la creencia en una especie de derecho general de los Estados a intervenir, directa o indirectamente, con o sin fuerza armada, apoyando la oposicin interna de otro Estado cuya causa parezca particularmente digna en razn de valores polticos o morales con los cuales aqulla se identifica. La aparicin de tal derecho general supondra una modificacin fundamental del principio consuetudinario internacional de no intervencin. 207. Respecto a los comportamientos ahora descritos, el Tribunal debe subrayar que, como ha observado en los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, para que se forme una nueva norma consuetudinaria internacional los correspondientes actos no solamente deben "representar una prctica constante" sino que adems deben ir acompaados de la opinio iuris sive necessitatis. Bien los Estados autores de esos actos bien otros Estados que puedan reaccionar, deben comportarse de modo que su conducta suponga "conviccin de que esta prctica se ha tornado obligatoria por la existencia de una regla de derecho que la exige. La necesidad de esta conviccin, o sea la existencia del elemento subjetivo, se halla implcita en la misma nocin de opinio iuris sive necessitatis" (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77)... La invocacin por un Estado de un nuevo derecho o de una excepcin a este principio podra tender, si es compartida por otros Estados, a modificar el Derecho Internacional consuetudinario...En numerosas ocasiones las autoridades de los EEUU han expuesto claramente los argumentos para intervenir en los asuntos de un Estado extranjero aduciendo razones como, por ejemplo, la poltica interna de ese pas, su ideologa, su nivel de armamentos o la orientacin de su poltica exterior. Pero en realidad se trataba de argumentos de poltica exterior y no de la afirmacin de normas existentes en Derecho Internacional" (IC.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1986, p. 14 y ss.). 2) Cuestiones suscitadas por la sentencia. -Relacione cortesa internacional, uso social internacional y costumbre internacional. -Elementos de la costumbre internacional. -El elemento material y su trascendencia segn esta sentencia. -El elemento formal y su trascendencia segn esta sentencia. -Elementos material y formal en la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza. -Elementos material y formal en la no intervencin. -Creacin de nuevas normas consuetudinarias de Derecho Internacional.

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-Relaciones entre costumbre y tratados. Existe primaca de los tratados sobre la costumbre?

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PRACTICA INTERNACIONALES.

UNDCIMA:

LOS

TRATADOS

a) Sent. del TIJ (1-Jul.1994) en el asunto de la delimitacin martima y de las cuestiones territoriales entre QATAR y BAHREIN (competencia y admisibilidad). 1) Sntesis de los hechos. El 8 de Julio de 1991 el Ministro de Asuntos Exteriores de QATAR depositaba ante el TIJ una demanda contra BAHREIN. En ella le solicitaba que decidiese sobre ciertas diferencias existentes entre los dos Estados, relativas a la soberana de las islas HAWAR, a la soberana sobre ciertos fondos marinos y a la delimitacin de zonas maritimas entre ambos Estados. QATAR fundaba la competencia del TIJ en dos acuerdos existentes entre las partes, celebrados respectivamente en Diciembre de 1987 y Diciembre de 1990. Por su parte BAHREIN impugnaba dicha competencia. En una reunin celebrada entre el Presidente del TIJ y los representantes de ambos Estados se convino decidir primero sobre las cuestiones de competencia y admisibilidad y examinar en un segundo momento el fondo del asunto. Al no haber en la actual composicin del Tribunal Internacional de Justicia juez de la nacionalidad de ninguno de los dos Estados citados, cada uno de ellos proceda (en virtud del art. 31, 3, del Estatuto) a designar un JUEZ AD HOC. BAHREIN designaba a Nicols VALTICOS y QATAR a Jos Mara RUDA. En el arreglo de esta diferencia intervena desde 1976 el Rey de Arabia Saud, prestando sus buenos oficios . El primer logro de estos buenos oficios fue la aprobacin en 1983 de los llamados PRINCIPIOS PARA UN MARCO DE ARREGLO. El cuarto principio estableca una Comisin Tripartita encargndola de buscar un acuerdo sobre el fondo de la diferencia. El quinto principio sealaba que, si no se alcanzaba ese acuerdo, QATAR, BAHREIN y ARABIA SAUDI elegiran un modo internacional para lograr un arreglo definitivo y obligatorio para las partes. El 19 de Diciembre de 1987 el Rey de Arabia Saud dirige a los Emires de QATAR y BAHREIN sendas cartas con idntico contenido, formulando propuestas. Ambos Estados aceptaron esas propuestas mediante cartas de respuesta enviadas el mismo mes de Diciembre de dicho ao. Las propuestas saudes indicaban en primer lugar que las partes aceptaban someter la diferencia al TIJ, para que ste adoptase una solucin definitiva y obligatoria para las partes; adems stas se comprometan a ejecutar esa decisin. Por otro lado, mientras no existiera dicha solucin, deba mantenerse el status quo. Adems se creaba una Comisin Tripartita, que entrara en contacto con el TIJ y le sometera la diferencia. Finalmente el monarca saud continuara ofreciendo sus buenos oficios para que se aplicasen los trminos de ese acuerdo. La Comisin Tripartita iniciaba sus trabajos el mismo mes de Diciembre de 1987; en su primera reunin se discutieron dos propuestas sobre el modo de someter la diferencia al Tribunal Internacional de Justicia. Al ao siguiente el prncipe heredero de BAHREIN entreg una carta al prncipe heredero de QATAR; en ella aportaba una frmula (llamada la "frmula bahrein"), en la cual concretaba los espacios territoriales sobre los que existan diferencias entre ambos Estados. En ese momento QATAR rechaz dicha frmula porque entre esos espacios inclua la zona de ZUBARAH, sobre la cual dicho Estado adverta que no exista ninguna diferencia que afectase a la soberana territorial, sino nicamente diferencias sobre "derechos privados" .

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El asunto volvi a ser abordado por las partes y la delegacin saud en la reunin anual del Consejo de Cooperacin de los Estados Arabes del Golfo, celebrada en Doha en Diciembre de 1990; en ese momento QATAR afirm que estaba dispuesto a admitir la frmula bahrein. En dicha reunin los representantes de las partes en la diferencia y de Arabia Saud firmaban una Nota en la que se acordaba que continuasen los buenos oficios del monarca saud y prosiguieran las negociaciones hasta Mayo de 1991; transcurrido ese plazo, las partes eran libres para someter el caso al TIJ, de acuerdo con la "frmula bahrein". Por todo ello, QATAR introdujo su demanda. En sus alegaciones el demandante considera que existen dos acuerdos internacionales, celebrados respectivamente en Diciembre de 1987 y Diciembre de 1990. Por su parte BAHREIN contrargumenta afirmando que el documento firmado en 1990 no es un instrumento jurdicamente obligatorio; segn el demandado, para que el TIJ fuese competente en este caso, se precisara que la diferencia le hubiera sido sometida por los dos Estados partes. El Tribunal Internacional de Justicia se pregunta en primer lugar por la naturaleza de los textos invocados por QATAR; entra despus a analizar su contenido. 2) El TIJ dice textualmente: "22. Las partes estn de acuerdo en considerar el canje de cartas de Diciembre de 1987 como constitutivo de un acuerdo internacional con fuerza obligatoria en sus relaciones mutuas. BAHREIN sostiene por el contrario que la Nota de 25 de Diciembre de 1990 no constituye ms que una simple sntesis de la negociacin, anloga a las Notas de la Comisin Tripartita, que no tiene el valor de un acuerdo internacional y que, por tanto, no puede servir de base para la competencia del Tribunal. 23. El Tribunal desea observar en primer lugar que los acuerdos internacionales pueden adoptar numerosas formas y pueden recibir diversos nombres. El prrafo 1 a) del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de Mayo de 1969, afirma que a los efectos de esta Convencin... Adems, como ya ha sealado el Tribunal en un caso relativo a un comunicado conjunto "no existe ninguna norma de Derecho Internacional que prohba que un comunicado conjunto constituya un acuerdo internacional destinado a someter una diferencia al arbitraje o al arreglo judicial"... 24 . La Nota de 1990 se refiere a las consultas realizadas entre los Ministros de Asuntos Exteriores de BAHREIN y QATAR, en presencia del Ministro de Asuntos Exteriores de ARABIA SAUDI, y recoge lo que ha sido "convenido" entre las partes. El prrafo 1 reafirma los compromisos suscritos previamente (que incluye, al menos, el acuerdo constituido por el canje de cartas de Diciembre de 1987). En el prrafo 2 la Nota dispone que los buenos oficios del Rey de Arabia Saud continuarn hasta Mayo de 1991 y excluye mientras tanto la sumisin de la diferencia al Tribunal. Aborda las condiciones en las cuales la diferencia podr ser llevada posteriormente al Tribunal. Despus recoge la aceptacin de la "frmula bahrein" por parte de QATAR. La Nota seala que los buenos oficios saudes continuarn mientras el caso se halle pendiente ante el Tribunal y observa asimismo que, si se logra un acuerdo mientras tanto, el asunto ser retirado del Tribunal. 25. La Nota de 1990 supone pues una reafirmacin de las obligaciones previamente asumidas; confa al Rey Fahd la misin de intentar lograr una solucin de la diferencia durante un perodo de seis meses; aborda finalmente las circunstancias en las cuales el caso podr ser llevado ante el Tribunal despus de Mayo de 1991. De acuerdo con todo ello, y contrariamente a lo que sostiene BAHREIN, este instrumento no es una simple sntesis de una reunin, similar a las realizadas en el

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marco de la Comisin Tripartita; no se limita tan slo a dar cuenta de las discusiones y a resumir los puntos de acuerdo y de desacuerdo. Enumera los compromisos a los cuales las partes han consentido. Crea derechos y obligaciones segn el Derecho Internacional para las partes. Constituye un acuerdo internacional. 26. BAHREIN mantiene sin embargo que los firmantes de la Nota nunca tuvieron la intencin de celebrar un acuerdo de este tipo. Aporta un documento del Ministro de Asuntos Exteriores de BAHREIN, fechado el 21 de Mayo de 1992, en el cual aqul afirma que "en ningn momento yo he considerado que, al firmar la Nota, comprometa a BAHREIN mediante un acuerdo jurdicamente obligatorio". El Ministro aade que, segn la Constitucin de BAHREIN, los "tratados "relativos al territorio del Estado" solamente pueden entrar en vigor despus de su promulgacin positiva mediante una ley". El Ministro seala que por tanto a l no le est permitido firmar un acuerdo internacional que produzca efectos desde el momento de la firma. El era consciente de esta situacin y estaba preparado para suscribir una declaracin que recogiese un arreglo poltico pero no a firmar un acuerdo jurdicamente vinculante. 27. El Tribunal no considera necesario preguntarse cules pudieron ser las intenciones del Ministro de Asuntos Exteriores de BAHREIN o, en su caso, las del Ministro de Asuntos Exteriores de QATAR. Los dos Ministros firmaron un texto que recordaba los compromisos asumidos por sus Gobiernos, algunos de los cuales deban recibir aplicacin inmediata. Habiendo firmado dicho texto, el Ministro de Asuntos Exteriores de BAHREIN no puede afimar despus que l pretenda suscribir tan slo una declaracin que recogiese un arreglo poltico y no un acuerdo internacional. 28. BAHREIN rechaza que se haya celebrado acuerdo internacional alguno, desarrollando otro argumento. Mantiene que la conducta ulterior de las partes demostrara que aqullas jams han considerado la Nota de 1990 como un acuerdo de este tipo; sta sera la posicin de BAHREIN e incluso del propio QATAR. BAHREIN afirma que QATAR esper hasta Junio de 1991 para pedir al Secretario General de las Naciones Unidas que registrase la Nota de 1990, siguiendo el artculo 102 de la Carta; adems BAHREIN objet ese registro. BAHREIN seala asimismo que, al contrario de lo que afirma el artculo 17 del Pacto de la Liga de los Estados Arabes, QATAR no ha depositado la Nota de 1990 en la Secretara General de sta; y que adems tampoco ha seguido los procedimientos exigidos por su propia Constitucin para la conclusin de tratados. Tal comportamiento demostrara que QATAR, como BAHREIN, nunca consideraron la Nota de 1990 como un acuerdo internacional. 29. El Tribunal sealar que un tratado o acuerdo internacional no registrado en la Secretara de la Organizacin de las Naciones Unidas no puede, segn el artculo 102 de la Carta, ser invocado por las partes ante un rgano de la Organizacin de las Naciones Unidas. Pero la ausencia de registro o el registro tardo carece de consecuencias sobre la actual validez del acuerdo, que no por ello obliga a las partes en menor medida. Por tanto, el Tribunal no puede deducir del hecho de que QATAR solamente haya solicitado el registro de la Nota de 1990 seis meses despus de su firma que ese Estado considerara, en Diciembre de 1990, que dicha Nota no constitua un acuerdo internacional. Idntica conclusin se impone en cuanto a la falta de registro del instrumento en la Secretara General de la Liga de los Estados rabes. Por otro lado, el Tribunal no encuentra en la documentacin ningn elemento que le permita deducir un eventual desconocimiento por QATAR de sus normas constitucionales relativas a la conclusin de tratados, de manera que no tuviera la intencin de concluir o no considerara que haba concluido un instrumento de este tipo; una intencin semejante, incluso si hubiese sido probada, no puede prevalecer sobre los trminos actuales del

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instrumento en cuestin. Por tanto no puede aceptarse la argumentacin de BAHREIN sobre estos puntos. 41. Por estas razones, EL TRIBUNAL, 1) Por quince votos contra uno, Decide que los canjes de cartas entre el Rey de ARABIA SAUDI y el Emir de QATAR, fechadas el 19 y el 21 de Diciembre de 1987, y entre el Rey de ARABIA SAUDI y el Emir de BAHREIN, fechadas el 19 y el 26 de Diciembre de 1987, as como el documento titulado "NOTA", firmado en Doha el 25 de Diciembre de 1990 por los ministros de Asuntos Exteriores de BAHREIN, de QATAR y de ARABIA SAUDI, constituyen acuerdos internacionales que crean derechos y obligaciones para las partes". La Haya, 1 de Julio de 1994. (I.C.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1994, p. 112 y ss.).

B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA: -Concepto de tratado. -Concepto de parte en un tratado -Organos capacitados para manifestar el consentimiento de un Estado. -Modos de manifestacin del consentimiento. Modos elegidos en este caso. -Obligaciones asumidas por las partes. -Interpretacin de los tratados. -Registro de tratados. -Otras cuestiones.

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PRACTICA DUODCIMA: TRATADOS INTERNACIONALES.

LAS

RESERVAS

LOS

a) Dictamen del TIJ (28-Mayo-1951) en el asunto de las reservas a la Convencin sobre el Genocidio. 1) Planteamiento del problema. El problema de las reservas formuladas a los tratados internacionales surge en el Derecho Internacional contemporneo como consecuencia de dos prcticas divergentes: -La prctica general exiga que las reservas formuladas a un tratado fuesen aceptadas por todas las partes en el tratado; en caso contrario, el reservante no se converta en parte en el tratado; as lo demuestra la prctica en la Sociedad de las Naciones (puede consultarse el Informe del Comit de Expertos para la Codificacin Progresiva del Derecho Internacional, de 1927 (Journal Officiel 1927, p. 880-881). -Por el contrario la Unin Panamericana defenda que una reserva no impeda que un tratado entrase en vigor entre el reservante y uno o varios Estados ya partes si stos aceptaban la o las reservas. No exiga pues la unanimidad de los Estados ya obligados por el tratado y ello facilitaba la mayor participacin de otros Estados que deseaban formular reservas. Ante todo ello, la Asamblea General de las NNUU solicitaba en 1950 al TIJ la emisin de un Dictamen, planteando las siguientes cuestiones: a) Si un Estado, que ha formulado una o varias reservas, puede ser considerado parte en un tratado cuando algunos de los que ya fueran partes objetan sus reservas pero otro u otros las aceptan. b) Se pregunta asimismo al TIJ cules deben ser los efectos producidos por las reservas sobre las relaciones entre las partes que han aceptado la reserva y el reservante y las partes que la han objetado y el reservante. c) Se pregunta finalmente cules son los efectos de las objeciones formuladas a una reserva si las objeciones han sido efectuadas por un firmante que todava no es parte en el tratado o por un Estado que tiene derecho de firmarlo o de adherirse a l pero todava no lo ha hecho. 2) El TIJ dice textualmente: "23. Los principios que cimentan la Convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados incluso en ausencia de todo lazo convencional...La Convencin ha sido evidentemente adoptada con un fin puramente humano y civilizador. No se puede concebir una Convencin que ofrezca en ms alto grado este doble carcter, porque intenta de un lado salvaguardar la misma existencia de ciertos grupos humanos y de otro lado confirmar y sancionar los principios ms elementales de moral. En esa Convencin los Estados partes no tienen intereses propios; tienen solamente todos y cada uno un inters comn, el de preservar los fines superiores que constituyen la razn de ser de la Convencin. De ello se deduce que, respecto a una Convencin de este tipo, no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales de los Estados ni de un equilibrio contractual a mantener entre derechos y deberes... 24. El objeto y el fin limitan as tanto la libertad de formular reservas como la de objetarlas. De ello se deduce que la compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin de la Convencin debe aportar el criterio del Estado que formula una reserva al adherirse y el del Estado que considera que debe objetarla... 68

"El Tribunal dictamina: Sobre la cuestin I: Por siete votos contra cinco, que el Estado que ha formulado y mantenido una reserva a la cual objetan una o varias partes en la Convencin, no hacindolo las otras partes, puede ser considerado como parte en la Convencin si dicha reserva es compatible con el objeto y el fin de aqulla; no puede serlo en el caso contrario. Sobre la cuestin II: Por siete votos contra cinco, a) que si una parte en la Convencin objeta una reserva, que considera no es compatible con el objeto y el fin de la Convencin, de hecho puede considerar que el Estado que ha formulado esta reserva no es parte en la Convencin. b) que si, por el contrario, una parte acepta la reserva como compatible con el objeto y el fin de la Convencin, de hecho puede considerar que el Estado que ha formulado esta reserva es parte en la Convencin. Sobre la cuestin III: Por siete votos contra cinco, a) que una objecin a una reserva, formulada por un Estado signatario que todava no ha ratificado la Convencin, no puede tener el efecto jurdico indicado en la respuesta a la primera cuestin ms que con posterioridad a la ratificacin. Hasta ese momento, solamente sirve para advertir a los otros Estados de la eventual actitud del Estado signatario. b) que una objecin a una reserva, formulada por un Estado que tiene el derecho de firmar o de adherirse (al tratado), pero que no lo ha hecho todava, no produce ningn efecto jurdico" (C.I.J., Reserves la Convention sur le Gnocide. Avis consultatif 1951, p. 10 y ss.). b) Anlisis de diversas reservas y objeciones a las reservas, formuladas por distintos Estados, a algunos tratados internacionales. 1) Convencin sobre el Genocidio. Reservas. El instrumento de adhesin de ESPAA a la Convencin sobre el Genocidio incluye una reserva a la totalidad del art. IX de la Convencin (jurisdiccin del Tribunal Internacional de Justicia para resolver las diferencias que surjan entre los Estados sobre la interpretacin, aplicacin o ejecucin de la Convencin) (BOE de 8 de Febrero de 1969). BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y la UNION DE REPUBLICAS SOCIALISTAS SOVIETICAS formulan reservas excluyendo la aplicacin del art. IX de la Convencin y sealando que no estn de acuerdo con el art. XII de la Convencin y que consideran que todas las disposiciones de la misma "deberan extenderse a los territorios no autnomos, incluyendo los territorios bajo tutela". EEUU formula dos reservas a esta Convencin; la primera excluye la aplicacin del art. IX, mientras la segunda dice: "Que nada de lo dispuesto en la presente Convencin supondr para los EEUU la exigencia o la autorizacin de promulgar leyes o medidas que estn prohibidas en su Constitucin, segn la interpretacin de los EEUU". Objeciones.

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Los Gobiernos de AUSTRALIA, BRASIL y ECUADOR (entre otros) objetan las citadas reservas de BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y la U.R.S.S.. "El Gobierno del Brasil considera que dichas reservas son incompatibles con el objeto y el fin de la Convencin. La postura tomada por el Gobierno del Brasil est fundada en la opinin consultiva del TIJ de 28 de Mayo de 1951 y en la Resolucin adoptada por la Sexta Sesin de la Asamblea General el 12 de Enero de 1952 sobre reservas a convenios multilaterales. El Gobierno brasileo se reserva el derecho a extraer cualesquiera consecuencias legales que estime adecuadas de su objecin formal a las reservas arriba mencionadas". ESPAA formula el 29 de Diciembre de 1989 una objecin a la segunda reserva de los EEUU, indicando lo siguiente: "Espaa interpreta (esta reserva)... en el sentido de que la legislacin o las medidas adoptadas por los EEUU seguirn estando de acuerdo con las previsiones de la Convencin sobre el Genocidio". 2) Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Reservas. La REPUBLICA ARABE SIRIA formula las siguientes reservas: "A) La aceptacin del presente Convenio por la Repblica Arabe Siria y la ratificacin del mismo por su Gobierno no significa en modo alguno el reconocimiento de Israel y no puede tener como resultado el establecimiento con ste de contacto alguno regido por las disposiciones del Convenio. B) La Repblica Arabe Siria considera que el art. 81 no es conforme con los objetos y los fines del Convenio en cuanto no permite a todos los Estados, sin distincin ni discriminacin, llegar a ser partes en el mismo. C) El Gobierno de la Repblica Arabe Siria no acepta en ningn caso la no aplicabilidad del principio de un cambio fundamental en las circunstancias respecto a los tratados que establecen fronteras, puesto que lo considera como una violacin notoria de una norma obligatoria que forma parte del Derecho Internacional general y que reconoce el derecho de los pueblos a la autodeterminacin. D) El Gobierno de la Repblica Arabe Siria interpreta las disposiciones del art. 52 de la siguiente manera: La expresin "la amenaza o el uso de la fuerza" empleada en este artculo se extiende tambin al uso de la coaccin econmica, poltica, militar y psicolgica y a toda clase de coaccin que fuerce a un Estado a concluir un tratado contra sus deseos o sus intereses. E) La adhesin de la Repblica Arabe Siria al presente Convenio y la ratificacin por su Gobierno no se aplicar al anejo al Convenio, relativo a la conciliacin obligatoria". La U.R.S.S., BIELORRUSIA, UCRANIA y otros Estados formulan reservas al art. 66 de la Convencin de Viena y observan que, para que un caso (derivado de la interpretacin y la aplicacin de los arts. 53 y 64) se someta al TIJ debe existir el consentimiento de todas las partes en la diferencia. Objeciones. CANADA "considera que no existen relaciones convencionales entre l y la Repblica Arabe Siria por lo que respecta a aquellas disposiciones del Convenio a las cuales es aplicable el procedimiento obligatorio de conciliacin establecido en el anejo al Convenio".

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La Repblica de CHILE "formula una objecin a las reservas ya formuladas o que sean formuladas en el futuro respecto al art. 62, prrafo 2, de la Convencin." La REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA rechaza las reservas formuladas por la U.R.S.S., BIELORRUSIA y UCRANIA al art. 66 de la Convencin por considerarlas incompatibles con el objeto y fin de la misma. 3) Convencin de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas. Reservas. BAHREIN formula la siguiente reserva: "1. Con respecto al prrafo 3 del art. 27 relativo a la "Valija Diplomtica", el Gobierno del Estado de Bahrein reserva su derecho a abrir la valija diplomtica cuando existan serios motivos para presumir que aqulla contiene artculos cuya importacin o exportacin est prohibida por el Derecho. 2. La aprobacin de esta Convencin no constituye un reconocimiento de Israel ni el inicio de ninguna transaccin requerida por dicha Convencin con l". EGIPTO, CAMBOYA y MARRUECOS formulan una reserva al art. 37, 2, de la Convencin, en virtud de la cual no les resulta aplicable dicha norma. Objeciones. AUSTRALIA formula en 1968 la siguiente objecin: "El Gobierno de la Commonwealth de Australia declara que no reconoce como vlidas las reservas al art. 37, 2, de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas formuladas por Egipto y Camboya". En 1970 reitera la misma objecin respecto a Marruecos. BELGICA formula la siguiente objecin: "El Gobierno del Reino de Blgica objeta la reserva formulada por Bahrein al art. 27, par. 3, y las formuladas por Egipto, Camboya y Marruecos al art. 37, par. 3. Sin embargo el Gobierno considera que la Convencin permanece en vigor entre l y los mencionados Estados, respectivamente, excepto en cuanto a las previsiones respectivas sobre las cuales versan las citadas reservas" (UNITED NATIONS, Multilateral treaties deposited with the SecretaryGeneral. Status at 31 December 1991, Nueva York 1992, p. 97 y ss, 825 y ss y 55 y ss, respectivamente). c) Opinin jurdica de la Secretara General de las NNUU sobre el momento de formulacin de las reservas. "CUESTION DE SI ES POSIBLE QUE UN ESTADO PARTE EN UN TRATADO QUE HAYA FORMULADO RESERVAS AL DEPOSITAR SU INSTRUMENTO DE RATIFICACION FORMULE OTRAS RESERVAS CON POSTERIORIDAD, Carta a un funcionario del Gobierno de un Estado miembro. Hago referencia a su carta de 18 de Abril de 1984, en la que pregunta si es posible que un Estado parte en un tratado, que haya formulado reservas al depositar su instrumento de ratificacin, formule otras reservas con posterioridad. A este respecto pueden presentarse dos situaciones: a) Que el tratado contenga disposiciones expresas en cuanto al momento en que deben formularse las reservas; o b) Que no existan disposiciones concretas. El caso a) es, sin duda, ms claro ya que la nica posibilidad es acatar las disposiciones concretas del tratado.

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En el caso b) el Secretario General seguir el derecho consuetudinario internacional codificado en el art. 19 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados y el art. 20 de la Convencin de Viena de 1978 sobre la sucesin de Estados en materia de tratados, en virtud de los cuales pueden formularse reservas en el momento de la firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin, adhesin o sucesin. No obstante, es importante sealar, tanto en el caso a) como en el b), que las partes en un tratado siempre podrn decidir, por unanimidad y en cualquier momento, aceptar una reserva aunque no existan disposiciones concretas en el tratado, o aunque existan pero estn en contradiccin con esas disposiciones. En Multilateral treaties deposited with the Secretary General: Status as at 31 December 1982...pueden hallarse ejemplos -aunque muy escasos- de cmo se sigue esta prctica con los tratados depositados en poder del Secretario General" (NACIONES UNIDAS, ANUARIO JURIDICO 1984, p. 195).

d)Cuestiones suscitadas por el Dictamen, las reservas, las objeciones y la opinin jurdica de la Secretara General de la ONU. -Reservas y tratados bilaterales. -Reservas y objeto y fin de los tratados. -Reservas a tratados con reducido nmero de Estados partes. -Momento de formulacin de las reservas. -Retirada y adaptacin de las reservas. -Relaciones entre el reservante y el aceptante de una reserva. -Los tipos de objeciones a las reservas. -Analizar las reservas recogidas. -Analizar las objeciones recogidas. -Reservas a tratados de derechos humanos.

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PRCTICA DECIMOTERCERA: TRATADOS INTERNACIONALES Y COMUNIDADES AUTONOMAS ESPA OLAS. a) Sent. del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL espaol 165/1994, de 26 de Mayo, sobre Tratados internacionales y competencias de las Comunidades Autnomas (Ponente: Magistrado D. Luis LOPEZ GUERRA). a) Sntesis de los hechos. El acto impugnado es el Decreto 89/1988, de 19 de Abril, por el que se establece la estructura orgnica del Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonmico del Pas Vasco. Se impugnan en concreto los arts. 4 y 23 de dicho Decreto, por el que se regulan la organizacin y los cometidos del GABINETE PARA ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS COMUNIDADES EUROPEAS, rgano del Gobierno Vasco que pretende actuar como rgano de relacin y coordinacin del Gobierno citado con las Instituciones comunitarias. El Abogado del Estado formaliza el conflicto constitucional positivo de competencias porque del Decreto se deduce que la Comunidad Autnoma Vasca pretende mantener relaciones directas con los "Organismos Comunitarios" y el Consejo de Europa. Con ello se violara el art. 149.1.3, de la Constitucin Espaola, que reserva al Estado la competencia sobre las relaciones internacionales. Segn el Abogado del Estado, el Decreto 89/1988 integra la "Oficina en Bruselas" dentro de un Departamento del Gobierno Vasco. La representacin del Gobierno Vasco manifiesta que la doctrina espaola se muestra unnime en considerar que del art. 149.1.3 de la Constitucin Espaola no resulta un monopolio estatal absoluto en el tema relativo a las relaciones internacionales y que es constitucionalmente posible que las CCAA asuman al respecto cierto protagonismo. Segn esta tesis, se ha propuesto reducir el mbito del art. 149.1.3 a los contenidos clsicos del ius ad tractatum, direccin de la poltica exterior, ius legationis y responsabilidad internacional. Los dems aspectos (incluidas la formacin de la voluntad exterior del Estado y la ejecucin interna de las obligaciones internacionales) quedaran a la disponibilidad estatutaria. 2) En los Fundamentos Juridicos el TC dice textualmente: : "2...Ha de tenerse en cuenta la doble dimensin que presentan los conflictos positivos de competencia, que este Tribunal ha subrayado desde su STC 110/1983, fundamento jurdico 1. Por un lado los conflictos pretenden la determinacin de la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la disposicin o resolucin concreta que se impugne; por otro, persiguen la interpretacin y fijacin del orden competencial, determinando qu competencias pertenecen a qu sujetos, yndose ms all de la mera solucin del caso concreto en el origen del conflicto o controversia. Ello se manifiesta en el doble contenido, previsto en el art. 66 de la LOTC, de la Sentencia que resuelva el conflicto... 3. La resolucin del presente conflicto de competencias exige primeramente realizar algunas consideraciones previas sobre la posibilidad de que las CCAA lleven a cabo actuaciones que se proyecten fuera del territorio de Espaa, y ms concretamente,

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que supongan algn tipo de conexin o relacin con las instituciones de las Comunidades Europeas. Para determinar si tal posibilidad existe, y cules son sus lmites, es necesario partir de que la estructura del Estado autonmico, o "Estado de las Autonomas", tal como resulta de la Constitucin, de los Estatutos de Autonoma y de aquellas otras normas que regulan la distribucin de competencias, implica que las CCAA han asumido (con carcter exclusivo, o bien compartido con el Estado) un conjunto de funciones pblicas -de normacin o de ejecucin- que suponen la existencia de un mbito material propio de actuacin. Se ha encomendado as constitucional y estatutariamente a las CCAA la realizacin de tareas de notable amplitud y relevancia en la vida econmica y social dentro de sus respectivos lmites territoriales. Y, a la vista de ello, y en una primera aproximacin a la cuestin ms arriba planteada, no puede en forma alguna excluirse que, para llevar a cabo correctamente las funciones que tenga atribuidas, una CA haya de realizar determinadas actividades, no ya slo fuera de su territorio, sino incluso fuera de los lmites territoriales de Espaa. 4. Estas consideraciones generales cobran especial relevancia si se tiene en cuenta que, desde el 1 de Enero de 1986, Espaa participa activamente en el proceso de integracin europea, cuya ltima etapa ha sido la entrada en vigor del Tratado de la Unin Europea...De este modo, basta reparar en los objetivos establecidos en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas..., los amplios poderes que aqullos atribuyen a las instituciones comunitarias y, en particular, el hecho de que las normas comunitarias y los actos realizados por estas instituciones puedan producir efectos directos en el orden jurdico de los Estados miembros, para comprender que las CCAA... se hallan directamente interesadas en la actividad que llevan a cabo las Comunidades Europeas. Pues, en atencin a la cesin del ejercicio de competencias efectuada por Espaa de conformidad con el art. 93 CE de un lado y, de otro, a la estructura polticamente compleja del Estado que ha configurado nuestra Constitucin, es evidente que las normas y actos de las Comunidades Europeas pueden entraar no slo lmites y restricciones al ejercicio de las competencias que corresponden a las CCAA, sino que tambin pueden establecer, a la inversa, incentivos y ayudas econmicas para las actividades que estos entes llevan a cabo. Sin que quepa olvidar, por otra parte, que en cuanto titulares de competencias atribuidas por la Constitucin y los respectivos Estatutos, a las CCAA pueden corresponder, ratione materiae, la ejecucin en su territorio de las disposiciones comunitarias (SSTC 258/1988 y 79/1992, entre otras). Por consiguiente, cabe estimar que cuando Espaa acta en el mbito de las Comunidades Europeas lo est haciendo en una estructura jurdica que es muy distinta de la tradicional de las relaciones internacionales. Pues el desarrollo del proceso de integracin europea ha venido a crear un orden jurdico, el comunitario, que para el conjunto de los Estados componentes de las Comunidades Europeas puede considerarse a ciertos efectos como "interno". En correspondencia con lo anterior, si se trata de un Estado complejo como es el nuestro, aun cuando sea el Estado quien participa directamente en la actividad de las Comunidades Europeas y no las CCAA, es indudable que stas poseen un inters en el desarrollo de esa dimensin comunitaria. Por lo que no puede sorprender, de un lado, que varias CCAA hayan creado, dentro de su organizacin administrativa, departamentos encargados del seguimiento y de la evolucin de la actividad de las instituciones comunitarias. Y de otro lado, al igual que ocurre en el caso de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas, que los entes territoriales hayan procurado establecer en las sedes de las instituciones

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comunitarias, mediante formas organizativas de muy distinta ndole, oficinas o agencias, encargadas de recabar directamente la informacin necesaria... En el caso espaol, las CCAA han establecido esos medios de seguimiento y comunicacin mediante diversas frmulas: bien mediante la creacin de fundaciones, bien a travs de entes pblicos adscritos a una consejera, bien mediante sociedades annimas de capital pblico. En el supuesto del presente conflicto, la frmula seguida por el Decreto 89/1988 consiste en la creacin de una Oficina integrada en el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonmico del Gobierno Vasco: va sta que supone una adscripcin inmediata de esa Oficina a la Administracin Autonmica. 5. No obstante lo dicho, la posibilidad de que disponen las CCAA, como parte del ejercicio de sus competencias, para llevar a cabo una actividad como proyeccin externa, as como el alcance que esa actividad pueda tener, cuenta con un lmite evidente: Las reservas que la Constitucin efecta en favor del Estado y, sealadamente, la reserva prevista en el art. 149.1.3 de la Constitucin... Ciertamente, para delimitar el alcance de esa reserva, es necesario tener en cuenta que no cabe identificar la materia "relaciones internacionales" con todo tipo de actividad con alcance o proyeccin exterior. Ello resulta tanto de la misma literalidad de la Constitucin (que ha considerado necesario reservar al Estado reas de actuacin externa que se consideran distintas de las "relaciones internacionales": As, "comercio exterior" -art. 149.1.10- o "sanidad exterior" -art. 149.1.16-) como de la interpretacin ya efectuada por la jurisprudencia de este Tribunal... No es menos cierto que esa reserva supone que quedarn fuera de las competencias de las CCAA las que s sean incluibles en ese ttulo. Sobre ello ya se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones y, sin pretender una descripcin exhaustiva de la reserva en favor del Estado, s ha identificado alguno de los elementos esenciales que conforman su contenido...S cabe sealar en trminos generales que, interpretando el art. 149.1.3 con otros preceptos de la Norma fundamental, como es el caso de los arts. 63, 93 a 96 y 97, de esta interpretacin claramente se desprende, de un lado y en sentido negativo, que las "relaciones internacionales", en cuanto materia jurdica, no se identifican en modo alguno con el concepto ms amplio que posee dicha expresin en sentido sociolgico, ni con cualquier actividad exterior. Ni tampoco, obvio es, con la "poltica exterior" en cuanto accin poltica del Gobierno. De otro lado, en sentido positivo, que el objeto de aquella reserva -en trminos generales, como se ha dicho- son las relaciones de Espaa con otros Estados independientes y soberanos, el aspecto ms tradicional de estas relaciones, y con las Organizaciones internacionales gubernamentales. Relaciones que, en todo caso, estn regidas por el "Derecho Internacional general" a que se refiere el art. 96, 1 CE, y por los tratados y convenios en vigor para Espaa. Son, pues, las normas del Derecho Internacional, general o particular, aplicables a Espaa las que permiten determinar en cada caso tanto el contenido de las mismas como su sujeto. Por lo que este Tribunal ha podido referirse, en relacin con el art. 149.1.3 CE, a materias tan caractersticas del ordenamiento internacional como son las relativas a la celebracin de tratados (ius contrahendi) y a la representacin exterior del Estado (ius legationis), as como a la creacin de obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado (SSTC 137/1987, 153/1989 y 80/1993). En suma, pues, las relaciones internacionales objeto de la reserva contenida en el artculo 149.1.3 CE son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye, necesariamente, que los entes territoriales dotados de autonoma poltica, por no ser sujetos internacionales, puedan

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participar en las relaciones internacionales y, consiguientemente, concertar tratados con Estados soberanos y Organizaciones internacionales gubernamentales. Y en lo que aqu particularmente importa excluye igualmente que dichos entes puedan establecer rganos permanentes de representacin ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la Organizacin internacional ante la que ejercen sus funciones. En el caso de Espaa tal posibilidad no se contiene ni explcita ni implcitamente, en la Constitucin. Y ello se corrobora, adems, con las previsiones de los Estatutos de Autonoma en materia de tratados y convenios internacionales y, en concreto, en el del Pas Vasco. Pues si bien esta Comunidad est facultada para proceder a la ejecucin de dichos tratados en todo lo que afecte a las materias atribuidas a su competencia en este Estatuto y el Gobierno Vasco ha de ser informado de la elaboracin de los tratados y convenios en cuanto afecten a las materias de especfico inters para el Pas Vasco (EAPV art. l 9.3 y 5), sin embargo no corresponde a esta Comunidad Autnoma celebrar tratados y convenios sobre materias de su inters, sino slo instar del Gobierno espaol que los celebre (art.6.5 EAPV). 6. A la vista del alcance de la competencia exclusiva estatal, pues, la posibilidad de las Comunidades Autnomas de llevar a cabo actividades que tengan una proyeccin exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes pblicos extranjeros, no incidan en la poltica exterior del Estado, y no generen responsabilidad de ste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales. Evidentemente no cabe una exposicin exhaustiva de cules sean esas actividades, por cuanto que lo decisivo para su inclusin en la competencia autonmica ser, junto a la efectiva existencia de la atribucin competencial estatutaria, que, por una parte, no incidan en la reserva estatal arriba expuesta, y por otra, que no la perturben o condicionen: lo que significar que, dentro de esa competencia exclusiva estatal se sita la posibilidad de establecer medidas que regulen y coordinen las actividades con proyeccin externa de las Comunidades Autnomas, para evitar o remediar eventuales perjuicios sobre la direccin y puesta en ejecucin de la poltica exterior que, en exclusiva, corresponde a las autoridades estatales. De hecho, la representacin del Gobierno Vasco aporta ejemplos de supuestos en que las autoridades estatales han llevado a cabo ese tipo de actividad coordinadora, reconociendo as implcitamente la proyeccin exterior de las competencias autonmicas. Aduce en esta lnea la carta de fecha 31 de octubre de 1983 de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, a los Delegados de Gobierno en las Comunidades Autnomas en la que se les insta a que informen a la Secretara General Tcnica de los viajes y contactos exteriores de las autoridades autonmicas, tanto legislativas como ejecutivas. Y aduce igualmente las disposiciones del Real Decreto 124/1988, de 12 de febrero, que en su artculo 4.2 establece que cuando las Comunidades Autnomas realicen actividades de promocin del turismo de su mbito territorial en el exterior, la Oficina Espaola de Turismo cooperar con las Comunidades Autnomas, siempre que stas se sujeten a las normas y directrices de promocin turstica exterior que establece la Administracin del Estado. En resumen y de lo expuesto, debe deducirse que no toda actividad de relacin exterior de una Comunidad Autnoma supondr, en todo caso, una infraccin de la reserva estatal del artculo 149.1.3 CE...

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8....Debe entenderse que las relaciones cuya coordinacin se encomienda al "Gabinete para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas" se refieren a aquellas actividades de informacin y conexin respecto de las instituciones europeas que no inciden en el mbito de las relaciones internacionales reservadas al Estado. Abona esta conclusin el que los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, y el de la Unin Europea, no contemplan la participacin en las mismas de otros entes que los Estados miembros: Lo que viene a excluir que entes subestatales integrados en ellos puedan relacionarse con las instituciones comunitarias concluyendo pactos o acuerdos o comprometiendo de otro modo la responsabilidad estatal. Ello contribuye tambin a inferir que no puede haber sido el objetivo de la norma vasca regular unas relaciones que resultan imposibles dada la misma estructura de la Unin Europea... 10. No puede tampoco apreciarse vulneracin del principio de territorialidad de las competencias. Esta eventual vulneracin resultara, como es evidente, no del lugar de ubicacin del rgano que las ejerza, sino de dnde se produzcan sus resultados. Si la actuacin de los rganos de la CCAA implica ejercicio del poder poltico sobre situaciones o sujetos situados fuera de su mbito territorial de competencias, ciertamente ello representar una actuacin ultra vires. Pero ello depender de la naturaleza y lugar de los efectos producidos.... FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPA OLA, Ha decidido: Declarar que corresponde a la Comunidad Autnoma del Pas Vasco la competencia controvertida." (BOLETIN DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 158 (1994, p. 197 y ss.)). b) Cuestiones suscitadas por la sentencia. a) Tienen las CCAA subjetividad internacional? b) Concepto de "relaciones internacionales" segn el TC. Diferenciacin entre las competencias del Estado y las de las CCAA. c) Segn esta sentencia, cules seran las competencias atribuidas al Estado por el art. 149.1.3 de la Constitucin espaola? d) Celebracin de tratados por Espaa y CCAA. e) Examen del Estatuto del Pas Vasco en esa materia. f) Posicin de las CCAA para el Derecho comunitario g) La representacin de las CC.AA. ante las instituciones comunitarias. h) El Comit de las Regiones en el Tratado de la UE. i) Ejecucin de los tratados internacionales por las CCAA. j) Ejecucin del Derecho Comunitario derivado por las CCAA.

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PRCTICA DECIMOCUARTA: TRATADOS CONTRARIOS A LA CONSTITUCION ESPAOLA. a) Declaracin del TC espaol, de 1 de Julio de 1992, sobre la compatibilidad del Tratado de la Unin Europea con la Constitucin espaola de 1978 (Ponente: D. Vicente GIMENO SENDRA).

1) Sntesis de los hechos. La reunin del Consejo de Ministros de 24 de Abril de 1992 decida, al amparo del art. 95. 2 de la CE y del art. 78.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) requerir al TC para que se pronunciase sobre la existencia o inexistencia de contradiccin entre el art. 13.2 de la Constitucin y el art. 8, B, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, tal como quedaba redactado tras la adopcin del Tratado de la Unin Europea. Se plantea sobre todo la cuestin del sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unin Europea residentes en Espaa. El Gobierno requiere al TC para que emita una declaracin vinculante sobre los siguientes extremos: a) La constitucionalidad del recurso a la va establecida en el art. 93 de la Constitucin y su adecuacin y suficiencia para la prestacin del consentimiento del Estado al Tratado de la Unin Europea firmado en Maastricht el 7 de febreo de 1992 y su integracin en el ordenamiento jurdico espaol. b) En su caso, la existencia o no de contradiccin entre el art. 8 B, apartado 1, del tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el art. 13, 2, de la Constitucin. c) En su caso, la idoneidad de la va del art. 167 de la Constitucin para proceder a la reforma de la Constitucin que para tal caso requiere el art. 95 de la Constitucin. 2) En los Fundamentos Jurdicos el TC dice textualmente: "1. Este requerimiento que el Gobiemo plantea es el primero formulado por el cauce que establece el art. 95, 2 de la Constitucin, desarrollado, a su vez, por el art. 78 de nuestra Ley Orgnica. Por ello y para mejor aclarar tambin los trminos de la presente cuestin, es preciso realizar ahora alguna consideracin previa sobre el procedimiento regulado en aquellas normas y sobre el mbito de la cuestin que ha sido sometida al examen de este Tribunal. Mediante la va prevista en su art. 95.2 la Norma fundamental atribuye al Tribunal Constitucional la doble tarea de preservar la Constitucin y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el orden internacional. Como intrprete supremo de la Constitucin, el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre la posible contradiccin entre ella y un Tratado cuyo texto, ya definitivamente fijado, no haya recibido an el consentimiento del Estado (art. 78.1 de la LOTC). Si la duda de constitucionalidad se llega a confirmar, el Tratado no podr ser objeto de ratificacin sin la previa revisin constitucional (art. 95.1 de la Norma fundamental). De este modo, Ia Constitucin ve garantizada, a travs del procedimiento previsto en su Ttulo X, su primaca, adquiriendo tambin el Tratado, en la parte del mismo que fue objeto de examen, una estabilidad jurdica plena, por el carcter vinculante de la Declaracin del Tribunal (art. 78.2 de la LOTC), como corresponde al sentido de este examen preventivo.

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Aunque aquella supremaca quede en todo caso asegurada por la posibilidad de impugnar (arts. 27.2 c), 31 y 32.1 LOTC) o cuestionar (art. 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno (art. 96.1 C.E.), es evidente la perturbacin que, para la poltica exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicara la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma pactada: El riesgo de una perturbacin de este gnero es lo que la prevision constitucional intenta evitar. Esta doble finalidad es, en consecuencia, la que ha de tenerse en cuenta para interpretar, tanto el art. 95 C.E., como el 78 LOTC a fin de precisar cul es el objeto propio de nuestra decisin, el alcance de sta y la funcin que en su adopcin desempean este Tribunal; y los rganos legitimados para requerirlo y ser odos en los requerimientos deducidos por otros. En cuanto a este ltimo extremo ha de comenzar por precisarse que lo que de nosotros puede solicitarse es una Declaracion, no un dictamen; una decisin, no una mera opinin fundada en Derecho. Este Tribunal no deja de serlo para transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo. Lo que el requerimiento incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad, la exposicin de una duda razonable; pero lo que de nosotros se solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisin vinculante... Pero, en cualquier caso... dicha resolucin posee los efectos materiales de la cosa juzgada. Aunque la forma de dicha declaracin no pueda merecer la calificacin legal de Sentencia (cfr. art. 86.2 LOTC), es una decisin jurisdiccional con carcter vinculante (art. 78.2 id.) y, en cuanto tal, produce erga omnes (art. 164.1 in fine C.E.) todos los efectos de la cosa juzgada, tanto los negativos o excluyentes, que impediran trasladar a este Tribunal la estipulacin objeto de la resolucin a travs de los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad, cuanto los positivos o prejudiciales que han de obligar a todos los poderes pblicos a respetar y ajustarse a nuestra declaracin; en particular, si su contenido fuera el de que una determinada estipulacin es contraria a la Constitucin, el efecto ejecutivo inmediato y directo ha de ser la reforma de la Constitucin con carcter previo a la aprobacin del Tratado. 2. A partir de lo expuesto es ya posible identificar, con precisin, lo que ha de ser objeto de nuestro examen y Declaracin en el presente requerimiento. La duda de constitucionalidad planteada por el Gobierno afecta al futuro art. 8 B, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (al que se adhiri Espaa previa autorizacin por Ley Organica 10/1985) conforme a su nueva redaccin operada por el art. G del Tratado de la Unin Europea. El texto de aquel precepto tendra, segn la reforma en ciernes, la siguiente redaccin: Todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el Consejo deber adoptar antes del 31 de diciembre de 1994, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrn establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un Estado miembro. Como en los antecedentes queda dicho, el escrito de la Abogaca del Estado con el que se ha presentado este requerimiento plantea la consulta sobre la constitucionalidad de tal precepto por referencia a lo prevenido en el art. 13.2 de la Constitucin, contraste ste que es, en efecto, solicitadoy desarrollado, incluso en el propio requerimiento formulado mediante Acuerdo adoptado en Consejo de Ministros...

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Pretende el rgano requirente que, en primer lugar, nos pronunciemos sobre la constitucionalidad del recurso a la va del art. 93 de la Constitucin en orden a determinar su adecuacin y suficiencia a 1os efectos de la aprobacin del Tratado de Maastricht, para pasar a examinar, en su caso, y en segundo lugar, la existencia o no de contradiccin entre el futuro art. 8 B, ap. 1, T.C.C.E.E. y el art. 13,2, de la Constitucin, as como la legitimidad de la interpretacin del art. 11 de la Constitucin... La anterior exposicin de peticiones, sucesivas y subsidiarias, no puede ser acogida. De conformidad con lo dispuesto en el art. 95.1 de la C.E., mandato que, por su generalidad, es de aplicacin a todo tipo de Tratados, incluidos 1os suscritos al amparo del art. 93, la celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. De los trminos en que se pronuncia dicho mandato constitucional queda suficientemente claro que la primera cuestin, decisiva y nuclear, a tratar en esta Declaracin es la de determinar si entre el precepto objeto de nuestro examen y el art. 13, 2 u otros preceptos de la Constitucin existe o no aquella contradiccin.... 3. Tres son las normas constitucionales que pudieran incidir en la extensin del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en las elecciones municipales: El art. 13.2 que limita dicho derecho de participacin poltica a los espaoles, el art. 23 que reconoce el ejercicio de dicho derecho a los ciudadanos" y el art. 1.2, en cuya virtud la soberana nacional reside en el pueblo espaol. A) Mediante el art. 8 B, apartado 1, que se incluir en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, se reconocer a todo ciudadano de la Unin" el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro del que no sea nacional, y en el que resida, en las mismas condiciones -aade el preceptoque los nacionales de dicho Estado". Dicha previsin, junto a todas las dems contenidas en los distintos apartados del propio art. 8, viene a configurar una naciente ciudadana europea que, sin abolir las distintas nacionalidades de los ciudadanos de los Estados signatarios del T.U.E. (tal como lo confirma la declaracin relativa a la nacionalidad de un Estado miembro incluida en el Acta Final de dicho Tratado), supone una parcial superacin del tradicional binomio nacional/extranjero por va de la creacin de aquel tercer status comn. Es del todo claro, sin embargo, que esta limitada extensin del derecho de sufragio, activo y pasivo, a quienes sin ser nacionales espaoles son ciudadanos de la Unin encuentra un acomodo slo parcial en las previsiones del art. 13 de nuestra Constitucin, cuyo apartado 2 afirma que nicamente los espaoles ostentan la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 de la misma Norma fundamental "salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales", limitacin constitucional que ya ha sido puesta de relieve por este Tribunal en su STC 112/ 1991, en la que literalmente se afirm que "ese posible ejercicio del derecho se limita al sufragio activo, no al derecho de sufragio pasivo. Por lo tanto, sin perjuicio de la citada salvedad contenida en el art. 13.2 en orden al sufragio activo en las elecciones municipales, y en virtud de estas reglas constitucionales no cabe, pues, ni por Tratado ni por Ley, atribuir el derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en cualquiera de los procedimientos electorales para la integracin de rganos de los poderes pblicos espaoles. La parcial contradiccin as apreciable entre el repetido art. 13.2 de la Constitucin y el texto sometido a nuestro examen habra de llevar, por consiguiente, a la conclusin de que dicho precepto contiene, en el extremo dicho, una estipulacin que,

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por contraria a la Constitucin, no podra ser objeto de ratificacin sin la previa revisin de la Norma fundamental, segn dispone su art. 95.1. B) El segundo de los preceptos enunciados en el que podra quiz apreciarse una colisin con el futuro art. 8 B, 1, del TCE es el art. 23 y ms concretamente su apartado segundo que, en forma de elipsis, confiere a los ciudadanos el derecho de acceder a los cargos pblicos, en condiciones de igualdad, con los requisitos que sealen las leyes. La redaccin del precepto evidencia, sin embargo, en virtud de su remisin a la Ley, que la Constitucin no consagra aqu un derecho a ocupar cargos y funciones pblicas, sino simplemente la prohibicin de que el Legislador pueda regular el acceso a tales cargos y funciones en trminos discriminatorios, pues, como repetidamente hemos afirmado, el precepto en cuestin es una concrecin del principio general de igualdad. En cuanto que la interdiccin de la discriminacin se refiere, segn la letra del artculo, slo a los ciudadanos, es obvio que del mismo no se deriva prohibicin alguna, ni de que el derecho otorgado a stos por las leyes se extienda tambin a quienes no lo son, ni que al prever el modo de acceso a cargos o funciones pblicas determinadas se establezcan condiciones distintas para los ciudadanos y los que no lo son. En relacin con el sufragio pasivo, el art. 23.2 no contiene, por tanto, ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a cargos y funciones pblicas. En efecto, no es el art. 23 el precepto que en nuestra Constitucin establece los lmites subjetivos determinantes de la extensin de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales. En nuestra Constitucin dicha norma, atinente a este requisito de la capacidad, no es el art. 23, sino el art. 13, en cuyo primer prrafo se procede a extender a los extranjeros el ejercicio de todas las libertades pblicas reconocidas en el Ttulo I de la C.E. en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. Esta extensin se ve exceptuada por la clusula del art. 13.2 que excluye de ella determinados derechos reconocidos en el art. 23, restringidos, en consecuencia, nicamente a los espaoles... C) Tampoco la proclamacin inscrita en el art. 1.2 de Constitucin queda contradicha, ni afectada siquiera, por el reconocimiento del sufragio pasivo, en las elecciones municipales, a un determinado crculo o categora de extranjeros. Sin entrar en otras consideraciones, ahora ociosas, sea suficiente advertir, para fundamentar lo dicho, que la atribucin a quienes no son nacionales del derecho de sufragio en elecciones a rganos representativos slo podra ser controvertida, a la luz de aquel enunciado constitucional, si tales rganos fueran de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente por la Constitucin y los Estatutos de Autonoma y ligadas a la titularidad por el pueblo espaol de la soberana. No tendra sentido alguno, como es obvio, formular ahora juicios hipotticos, de modo que basta con advertir que ese no es el caso de los municipios, para descartar toda duda sobre la constitucionalidad, en cuanto a este extremo, de lo prevenido en la estipulacin aqu examinada... 4 ...En lo que aqu ms importa, el art. 93 de la Norma fundamental dispone que mediante Ley Orgnica se podr autorizar la celebracin de Tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, previsin que, segn es harto conocida, ha permitido la integracin de Espaa en las Comunidades Europeas (Leyes Orgnicas 10/1985 y 4/1986). No es leve, desde luego, la complejidad que entraa este precepto orgnicoprocedimental (STC 28/1991, fundamento jurdico 4), que aqu ha de ser considerado, sin embargo, tan slo en conexin con lo dispuesto en el art. 95.1 de la Constitucin y a fin de determinar, por consiguiente, si la Ley Orgnica a la que aqul remite es instrumento idneo para excepcionar, como lo hara el texto sometido a examen, el

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lmite que el art. 13.2 dispone en orden a la extensin a los extranjeros por Tratado o por Ley, del derecho de sufragio. La respuesta a tal cuestin no puede ser sino negativa. El art. 93 permite atribuciones o cesiones para el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucion y su actualizacin comportar ha comportado ya una determinada limitacin o constriccin, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes pblicos espaoles (limitacin de derechos soberanos, en expresin del Tribunal de Justicia de las Comunidades, caso Costa/Enel, Sentencia de 15 de julio de 1964). Para que esa limitacin se opere es indispensable, sin embargo, que exista efectivamente una cesin del ejercicio de competencias (no de su titularidad) a organizaciones o instituciones internacionales, lo que no ocurre con la estipulacin objeto de nuestra resolucin, pues en ella no se cede o transfiere competencias, sino que, simplemente, se extiende a quienes no son nacionales unos derechos que, segn el art. 13.2, no podra atriburseles. Se pone ya de relieve, con esta ltima advertencia, que el contenido de la estipulacin examinada no se corresponde con el supuesto previsto en el art. 93 de la Constitucin... Por lo dems, tampoco el art. 93 de la Constitucin se prestara a ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma fundamental, pues, ni tal precepto es cauce legtimo para la reforma implcita o tcita constitucional, ni podra ser llamada atribucin del ejercicio de competencias, en coherencia con ello, una tal contradiccin, a travs del Tratado, de los imperativos constitucionales... En virtud del art. 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, no disponer de la Constitucin misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones... 6. La conclusin que se impone es, pues, la de que existe una contradiccin, irreductible por va de interpretacin, entre el art. 8 B, apartado 1, del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, segn quedara el mismo redactado por el Tratado de la Unin Europea, de una parte, y el art. 13.2 de nuestra Constitucin, de otra; contradiccin que afecta a la parte de aquel precepto que reconocera el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a un conjunto genrico de personas (los nacionales de otros pases miembros de la Comunidad) que no tienen la condicin de espaoles. La nica va existente en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel Tratado, es, as, la que ha previsto la Constitucin en su art. 95.1: La previa revisin de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la conclusin de esta Declaracin. Dicha reforma constitucional habr de remover el obstculo contenido en el art. 13.2, que impide extender a los no nacionales el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales. De todo lo anteriormente expuesto se infiere la conclusin de que, al no contrariar el precepto examinado otra norma de la Constitucin distinta al art. 13.2 de la misma, el procedimiento para la revisin constitucional, que prev el art. 95.1, ha de ser el de carcter general u ordinario contemplado en el art. 167 de nuestra Ley fundamental. Con esta ltima declaracin damos respuesta a la ltima de las cuestiones suscitadas por el Gobierno. En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPA OLA, Declara

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1. Que la estipulacin contenida en el futuro art. 8 B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, tal y como quedar redactado por el Tratado de la Unin Europea, es contraria al art. 13.2 de la Constitucin en lo relativo a la atribucin del derecho de sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unin Europea que no sean nacionales espaoles. 2. Que el procedimiento de reforma constitucional, que debe seguirse para obtener la adecuacin de dicha norma convencional a la Constitucin, es el establecido en su art. 167. Publquese esta Declaracin en el "Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid, a uno de julio de mil novecientos noventa y dos (Jurisprudencia Constitucional 1992, p. 461 y ss.). b) Cuestiones suscitadas por la Declaracin del TC: - Relaciones entre el Derecho Internacional convencional y el Derecho interno. - Control de constitucionalidad de los tratados: Quin puede promoverlo? - Control de constitucionalidad antes de que Espaa haya manifestado su voluntad para obligarse internacionalmente mediante ese tratado. - Control de constitucionalidad despus de que Espaa se haya convertido en parte en un tratado. - Naturaleza y efectos de la Declaracin dada por el TC. - La nacionalidad. - La ciudadana de la Unin Europea. Los derechos otorgados por la ciudadana de la UE. - El espaol que reside en Francia o en Holanda, puede participar en las elecciones locales en su lugar de residencia? - Existe contradiccin entre el art. 8, B, del tratado de la Comunidad Europea y el art. 13, 2, de la Constitucin Espaola en su primera redaccin? - Examen del art. 93 de la Constitucin Espaola. - De acuerdo con la redaccin actual de nuestra Constitucin, puede un extranjero (nacional de Estado no miembro de la UE) participar en las elecciones municipales espaolas? - Existan otras disposiciones del TUE susceptibles de ser contrarias a la Constitucin Espaola? - Se habla hoy de Comunidad Econmica Europea? - Otras cuestiones.

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PRACTICA

DECIMOQUINTA: USO DE LOS

RESPONSABILIDAD RIOS DE INTERES

INTERNACIONAL. INTERNACIONAL.

a) Sent. del TIJ de 25 de Septiembre de 1997 en el caso GABCIKOVONAGYMAROS (Hungra-Eslovaquia)

a) Sntesis de los hechos:

El 16 de Septiembre de 1977 la Repblica Popular de Hungra y la Repblica Popular checoslovaca firmaban el Tratado "sobre la construccin y explotacin del Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros"( en vigor desde el 30 de Junio de 1978). Dicho Tratado prev la construccin y explotacin de un Sistema de Esclusas por las Partes como una "inversin conjunta". El sistema de presas fue diseado para obtener "una amplia utilizacin de los recursos naturales de la seccin Bratislava-Budapest del ro Danubio, para el desarrollo de los recursos de agua, energa, transporte, agricultura y otros sectores de la economa nacional de las Partes contratantes". En el Tratado las Partes contratantes se comprometen a asegurar que la calidad de las aguas del Danubio no resultar perjudicada como resultado del Proyecto, as como su conformidad con que las obligaciones de proteccin de la Naturaleza que surjan a propsito de la construccin del Sistema de Esclusas sern cumplidas. El art. 1,1 del Tratado de 1977 describe los principales trabajos a realizar en cumplimiento del Proyecto. Prev la construccin de dos series de esclusas, una en Gabcikovo (en territorio checoslovaco) y otra en Nagymaros (en territorio hngaro). Como consecuencia de las intensas crticas que el Proyecto haba suscitado en Hungra, el Gobierno hngaro decidi el 13 de Mayo de 1989 suspender las obras en Nagymaros. El 27 de Octurbre de 1989, Hungra decidi abandonar las obras en Nagymaros. Durante este perodo, las Partes mantuvieron negociaciones. Checoslovaquia, adems, comenz a investigar soluciones alternativas. Una de ellas, posteriormente conocida como "Variante C", supona un desvo unilateral del Danubio sobre territorio checoslovaco. Las obras de la Variante C comenzaron en Noviembre de 1991. El 19 de Mayo de 1992, el Gobierno hngaro transmiti al Gobierno checoslovaco una Notar

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Verbal dando por terminado el Tratado de 1977, con efectos a partir del 25 de Mayo de 1992. El 1 de Enero de 1993, Eslovaquia lleg a ser Estado independiente. El 7 de Abril de 1993 se firma en Bruselas el "Acuerdo Especial para el sometimiento al Tribunal Internacional de Justicia de las diferencias entre la Repblica de Hungra y la Repblica eslovaca relativas al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros".

b) Dice el TIJ: "27. De acuerdo con los trminos del art. 2,1,a) del Acuerdo Especial, el Tribunal es instado para decidir primero "si la Repblica de Hungra tena derecho a suspender y, posteriormente, abandonar, en 1989, las obras en el Proyecto Nagymaros y en la parte del Proyecto Gabcikovo sobre la que el Tratado atribua la responsabilidad a la Repblica de Hungra...". 39. ...Ambas Partes reconocen que el Tratado de 1977 (fue) vlidamente concluido y estaba debidamente en vigor cuando tuvieron lugar los hechos anteriormente mencionados. Adems, no discuten el hecho de que dichos textos (el Tratado de 1977 e instrumentos conexos) no prevean la facultad de las Partes de suspender o abandonar unilateralmente los trabajos previstos al respecto, ni siquiera realizarlos de acuerdo con un nuevo plan no aprobado por ambas Partes. 40...Hungra sostuvo que, a pesar de que suspendi o abandon algunas obras, por el contrario, jams suspendi la aplicacin del Tratado de 1977. Para justificar su conducta, contaba esencialmente con un "estado de necesidad ecolgico"... 42. Adems, Hungra sostuvo desde el principio que su conducta en el presente caso no debera ser solamente examinada en relacin con el Derecho de los Tratados. Tambin observ que, de acuerdo con lo previsto en el art. 4, el Convenio de Viena de 23 de Mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados no podra ser aplicado al Tratado de 1977, que fue concluido antes de que el Convenio entrara en vigor para las Partes. Hungra ha reconocido, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal, que, en muchos aspectos, el Convenio refleja el derecho consuetudinario existente... 43. Por su parte, Eslovaquia neg que las bases para la suspensin o abandono del cumplimiento de una obligacin convencional puedan encontrarse fuera del Derecho de los Tratados. Reconoci que el Convenio de Viena de 1969 no podra ser aplicado como tal al Tratado de 1977 pero, al mismo tiempo, seal que varias de sus disposiciones son 85

reflejo de normas preexistentes de derecho internacional consuetudinario y especific que sto sucede, en particular, con el caso de las previsiones de la Parte V relativas a la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados... 46. El Tribunal no necesita hacer hincapi en la cuestin de la aplicabilidad al presente caso del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Solamente necesita tener presente-como ha sostenido en varias ocasiones- que algunas de las normas del Convenio podran considerarse como una codificacin del derecho consuetudinario existente. El Tribunal considera que, en cierto modo, ello es aplicable a las previsiones del Convenio de Viena relativas a la terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados, contenidas en los arts. 60 a 62 del Convenio. 47. El Tribunal no necesista hacer hincapi en la cuestin de la relacin entre el Derecho de los Tratados y el Derecho de la responsabilidad del Estado...como dos ramas del Derecho Internacional cuyo alcance, obviamente, es diferente. Una resolucin acerca de si un tratado se halla o no en vigor y si ha sido o no correctamente suspendido o denunciado, debe hacerse de acuerdo con el Derecho de los Tratados. Por tanto, un examen del alcance de la suspensin o denuncia de un tratado, considerado como incompatible con el Derecho de los Tratados implica la responsabilidad del Estado autor del hecho, tiene que hacerse de acuerdo con el Derecho de la responsabilidad del Estado...Por otra parte, resulta claro que cuando un Estado ha realizado un hecho internacionalmente ilcito incurre en responsabilidad internacional, con independencia de la naturaleza de la obligacin violada. 48. El Tribunal no puede aceptar el argumento de Hungra al efecto de que en 1989, la suspensin y posterior abandono de los trabajos de los que era todava responsable en Nagymaros...no supona, as y todo, la suspensin de la aplicacin del Tratado de 1977 o el rechazo del mismo. La conducta de Hungra en ese periodo solamente puede ser interpretada como la expresin de su resistencia a cumplir con, al menos, algunas de las previsiones del Tratado... Adems, el Tribunal observa que cuando se invoc el estado de necesidad en un esfuerzo para justificar su conducta, Hungra opt por situarse desde el principio dentro del mbito del Derecho de la responsabilidad del Estado, dando a entender, de ese modo, que en ausencia de tal circunstancia, su conducta habra sido ilcita. El estado de necesidad reivindicado por Hungra-suponiendo que el mismo hubiera tenido lugar- no permitira llegar a la conclusin de que en 1989 se haba comportado de acuerdo con sus obligaciones contenidas en el Tratado de 1977 o que esas obligaciones 86

haban dejado de vincularle. Ello slo permitira la aseveracin de que en tales circunstancias, Hungra no habra incurrido en responsabilidad internacional actuando como lo hizo. Finalmente, el Tribunal seala que Hungra expresamente reconoci que, en todo caso, tal estado de necesidad no le eximira de su obligacin de compensar a su socio. 49. El Tribunal ahora considerar la cuestin de si exista, en 1989, un estado de necesidad que habra permitido a Hungra, sin incurrir en responsabilidad internacional, suspender y abandonar los trabajos que se haba comprometido a reaizar de acuerdo con el Tratado de 1977... 50. En el presente caso, las Partes estn de acuerdo en considerar que la existencia de un estado de necesidad debe ser considerado a la luz de los criterios establecidos por la Comisin de Derecho Internacional en el art. 33 del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados, adoptado en primera lectura. Este artculo dispone que "...". 51...de acuerdo con la Comisin, el estado de necesidad solamente puede ser invocado bajo ciertas condiciones estrictamente definidas que deben ser satisfechas cumulativamente; y el Estado interesado no es el nico juez acerca de si dichas condiciones han sido satisfechas. 52. En el presente caso, las siguientes condiciones bsicas expuestas en el Proyecto de artculo 33 resultan relevantes: debe haber sido ocasionado por un "inters esencial" del Estado autor del hecho contrario con una de sus obligaciones internacionales; ese inters tiene que haber sido amenazado por un "peligro grave e inminente"; el hecho... tiene que haber sido el "nico medio" de salvaguardar ese inters; el hecho no tiene que haber "afectado gravemente un inters esencial" del Estado para con el que exista la obligacin; y el Estado autor de ese hecho no tiene que haber "contribuido a que se produzca el estado de necesidad". Estas condiciones reflejan el derecho internacional consuetudinario... 59. De acuerdo con las conclusiones anteriores, el Tribunal, en respuesta a la cuestin planteada en el art. 2,1,a) del Acuerdo Especial, declara que Hungra no tena derecho a suspender y, con posterioridad, abandonar, en 1989, los trabajos en el Proyecto Nagymaros y en la parte del Proyecto Gabcikovo sobre la que el Tratado de 1977...le atribua responsabilidad. 60. De acuerdo con los trminos del art. 2,1,b) del Acuerdo Especial, el Tribunal es instado a decidir, en segundo lugar, "(b) si la Repblica Federal checoslovaca tena 87

derecho a proceder, en Noviembre de 1991, a la "solucin provisional" y poner en funcionamiento desde Octubre de 1992 este sistema descrito en el Informe del Grupo de Trabajo de Expertos Independientes de la Comisin de las Comunidades Europeas, la Repblica de Hungra y la Repblica Federal checoslovaca de 23 de Noviembre de 1992 (represamiento del Danubio en el kilmetro 1851,7 en territorio checoslovaco y las consecuencias resultantes sobre el curso de agua y navegacin). 61. El Tribunal desea recordar que tan pronto como Hungra suspendi los trabajos en Nagymaros el 13 de Mayo de 1989...Checoslovaquia inform a Hungra que se senta obligada a adoptar medidas unilaterales si Hungra persista en su negativa a reanudar los trabajos....Varias soluciones alternativas fueron contempladas por Checoslovaquia...Todas esas soluciones implicaban un acuerdo entre las Partes, a excepcin de una, posteriormente conocida como "Variante C",... 64...Hungra consider...que la Variante C violaba (inter alia )"el Tratado de 1977..., los principios de soberana, integridad territorial e inviolabilidad de las fronteras del Estado, as como las normas de derecho consuetudinario general sobre los ros de curso internacional... 78...El Tribunal...considera que Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, no estaba aplicando el Tratado de 1977, sino que, por el contrario, viol algunas de sus explcitas estipulaciones y, de este modo, cometi un hecho internacionalmente ilcito. 83. Para que resulte justificable, una contramedida debe reunir ciertas condiciones...en primer lugar, debe haber sido adoptada en respuesta a un previo hecho internacionalmente ilcito de otro Estado y tiene que ser dirigida contra ese Estado,...resulta claro que la Variante C fue una respuesta a la suspensin y abandono de los trabajos por Hungra y fue directamente contra ese Estado; y resulta igualmente claro, desde el punto de vista del Tribunal, que las actuaciones de Hungra eran internacionalmente ilcitas. 84. En segundo lugar, el Estado lesionado tiene que haber reclamado al Estado autor del hecho ilcito la suspensin de su conducta ilcita o una indemnizacin por ella. Resulta claro de los hechos del caso...que Checoslovaquia requiri a Hungra la reanudacin del cumplimiento de sus obligaciones convencionales en varias ocasiones. 85. Desde el punto de vista del Tribunal, una consideracin importante es que los efectos de una contramedida deben ser proporcionados al dao sufrido...el Tribunal considera que Checoslovaquia, asumiendo unilateralmente el control de un recurso 88

compartido y, por tanto, privando a Hungra de su derecho a una participacin equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio...dej de respetar la proporcionalidad requerida por el Derecho Internacional. 87. Por lo tanto, el Tribunal considera que la desviacin del Danubio llevada a cabo por Checoslovaquia no fue una contramedida lcita porque no era proporcionada. 106....El Tribunal es de la opinin de que slo una violacin esencial del tratado por un Estado Parte da derecho a la otra Parte a contar con ello como causa de terminacin del tratado. La violacin de otras normas del tratado o de las normas del derecho internacional general podra justificar la adopcin de ciertas medidas, incluyendo contramedidas, por el Estado lesionado, pero ello no constituye una causa de terminacin de acuerdo con el Derecho de los Tratados. 108. El principal argumento de Hungra para invocar una violacin esencial del Tratado era la construccin y puesta en funcionamiento de la Variante C. Como el Tribunal declar...Checoslovaquia viol el Tratado slo cuando desvi las aguas del Danubio...en Octubre de 1992. Construyendo los trabajos que permitiran poner en funcionamiento la Variante C, Checoslovaquia no actu ilcitamente. Desde el punto de vista del

Tribunal, por lo tanto, la notificacin de la terminacin por Hungra el 19 de Mayo de 1992 fue prematura. Ninguna violacin del Tratado por Checoslovaquia haba tenido lugar todava y, por tanto, Hungra no tena derecho a invocar tal violacin como causa de terminacin cuando lo hizo. 111. Finalmente, el Tribunal estudiar la reclamacin de Hungra acerca de si tena derecho a terminar el Tratado de 1977 a causa de que nuevas exigencias del Derecho Internacional para la proteccin del medio ambiente imposibilitaban el cumplimiento del Tratado. 112. Ninguna de las Partes sostuvo que nuevas normas imperativas de Derecho medioambiental haban surgido desde la conclusin del Tratado de 1977 y, por lo tanto, el Tribunal no resultar requerido para examinar el alcance del artculo 64 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por otro lado, el Tribunal desea sealar que las recientes normas desarrolladas de Derecho medioambiental resultan relevantes para la ejecucin del Tratado... 113. El Tribunal reconoce que ambas Partes estn de acuerdo en la necesidad de tener en cuenta seriamente los problemas medioambientales y adoptar las medidas precautorias necesarias, pero fundamentalmente discrepan sobre las consecuencias que ello supone para el Proyecto conjunto... 89

117. El Tribunal debe volver a la cuestin acerca de si Eslovaquia lleg a ser Parte del Tratado de 1977 como sucesora de Checoslovaquia. Como argumento alternativo, Hungra sostuvo que incluso si el Tratado sobrevivi a la notificacin de la terminacin, en cualquier caso dej de estar en vigor el 31 de Diciembre de 1992, como resultado de la "desaparicin de una de las Partes...". 123...el Tribunal considera que el artculo 12 del Convenio de Viena de 1978 (sobre sucesin de Estados en materia de Tratados) refleja una norma de derecho internacional consuetudinario; seala que ninguna de las Partes la discute. ...Teniendo en cuenta todos estos factores, el Tribunal seala que contenido del Tratado de 1977 indica que debe ser considerado de modo que establece un rgimen territorial en el sentido del artculo 2 del Convenio de Viena de 1978...por tanto, el Tratado no puede resultar afectado por la sucesin de Estados. El Tribunal, por tanto, concluye que el Tratado de 1977 resulta obligatorio para Eslovaquia desde el 1 de Enero de 1993. 132...el Tribunal considera que el Tratado de 1977 se halla todava en vigor y, por tanto, rige la relacin entre las Partes. La relacin se halla tambin regida por otros tratados en los que ambos Estados son Parte, por las normas del derecho internacional general y, en este caso, por las normas de la responsabilidad del Estado; pero, sobre todo, se halla regida por las normas aplicables del Tratado de 1977 como lex specialis ... 140. Resulta claro que el impacto y las consecuencias del Proyecto sobre el medioambiente constituyen una cuestin clave. Los numerosos informes cientficos que han sido presentados al Tribunal por las Partes-incluso si sus conclusiones son frecuentemente contradictorias- ofrecen pruebas suficientes de que su impacto y consecuencias resultan considerables. Para evaluar los riesgos medioambientales deben tenerse en cuenta criterios actuales. Ello no slo resulta permitido por el tenor de los artculos 15 y 19 (del Tratado de 1977) sino tambin prescrito...por la obligacin de las Partes de mantener la calidad del agua del Danubio y proteger la Naturaleza. El Tribunal es consciente de que, en el mbito de la proteccin medioambiental, la vigilancia y prevencin son requeridas a causa del frecuente carcter irreversible del dao al medioambiente y de las limitaciones inherentes en los mecanismos de reparacin de esta clase de daos. A travs de los aos, la Humanidad -por razones tanto econmicas como de otro tipoha interferido constantemente con la Naturaleza. en el pasado, ello se haca frecuentemente sin tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente. A causa de 90

nuevos descubrimientos cientficos y de la creciente conciencia de los riesgos para la Humanidad-para las generaciones presentes y futuras- de continuar con tales intervenciones a un ritmo irreflexivo y sin disminucin, nuevas normas y criterios han sido desarrolladas, y mostradas en un gran nmero de instrumentos durante las dos ltimas dcadas. Dichas nuevas normas han sido tenidas en cuenta...no slo cuando los Estados proyectan nuevas actividades sino tambin cuando prosiguen con actividades iniciadas en el pasado. Esta necesidad de reconciliar el desarrollo econmico con la proteccin del medioambiente est acertadamente expresada en el concepto de desarrollo sostenible. Para los propsitos del presente caso, ello significa que las Partes conjuntamente deben observar de nuevo los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de la planta de Gabcikovo... 141. No es misin del Tribunal determinar cul ser el resultado final de las negociaciones que deben ser efectuadas por las Partes... 142. Lo que resulta requerido en el presente caso por la norma pacta sunt servanda , como se refleja en el artculo 26 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados es que las Partes encuentren una solucin dentro del contexto cooperativo del Tratado. El artculo 26 combina dos elementos que son de igual importancia. Prev que "Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Este ltimo elemento, desde el punto de vista del Tribunal, implica que, en este caso, es el propsito del Tratado y la intencin de las Partes al concluirlo lo que debera prevalecer sobre su aplicacin literal. El principio de buena fe obliga a las Partes a aplicarlo de una manera razonable y de tal modo que su propsito pueda ser realizado... 144. El Tratado de 1977 no slo contiene un programa de investigacin conjunta sino que tambin establece un rgimen. De acuerdo con el Tratado, las principales estructuras del sistema de esclusas son de propiedad conjunta de las Partes...los beneficios del Proyecto tambin deben ser igualmente compartidos. Desde que el Tribunal ha sealado que el Tratado se halla todava en vigor y que, de acuerdo con sus trminos, el rgimen conjunto es un elemento bsico, considera que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, dicho rgimen debe ser restablecido. 146. El Tribunal tambin concluye que la Variante C, que considera que funciona de modo incompatible con el Tratado, debera conformarse al mismo... 155. Por dichas razones, 91

El Tribunal (1) Teniendo en cuenta el artculo 2,1 del Acuerdo Especial, A. Declara, por 14 votos a 1, que Hungra no tena derecho a suspender y, posteriormente, abandonar, en 1989, los trabajos en el Proyecto Nagymaros y en la parte del Proyecto Gabcikovo a la que el Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos conexos le atribua responsabilidad. B. Declara, por 9 votos a 6, que Checoslovaquia no tena derecho a proceder, en Noviembre de 1991, a la "solucin provisional" de acuerdo con los trminos descritos en el Acuerdo Especial. C. Declara, por 10 votos a 5, que Checoslovaquia no tena derecho a poner en funcionamiento desde Octubre de 1992 esta "solucin provisional". D. Declara, por 11 votos a 4, que la notificacin de 19 de Mayo de 1992 de terminacin del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos conexos de Hungra, no tuvo el efecto jurdico de terminarlos. (2) De acuerdo con el artculo 2,2 y 5 del Acuerdo Especial, A. Declara, por 12 votos a 3, que Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia lleg a ser Parte del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 desde el 1 de Enero de 1993. B. Declara, por 13 votos a 2, que Hungra y Eslovaquia tienen que negociar de buena fe a la luz de la situacin imperante y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el logro de los objetivos del Tratado de 16 de Septiembre de 1977, de acuerdo con las modalidades que ellos habran acordado. C. Declara, por 13 votos a 2, que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, el rgimen de explotacin conjunta debe establecerse de acuerdo con el Tratado de 16 de Septiembre de 1977. D. Declara, por 12 votos a 3, que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, Hungra deber compensar a Eslovaquia por los daos sufridos por Checoslovaquia y por Eslovaquia a causa de la suspensin y abandono por Hungra de los trabajos de los que era responsable; y Eslovaquia deber compensar a Hungra por los daos sufridos a causa de la puesta en funcionamiento de la "solucin provisional" por Checoslovaquia y su mantenimiento por Eslovaquia. E. Declara, por 13 votos a 2, que el arreglo de las cuentas para la construccin y ejecucin de los trabajos debe ser efectuado de acuerdo con las previsiones pertinentes del Tratado de 16 de Septiembre de 1977 e instrumentos conexos, teniendo debidamente

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en cuenta que tales medidas habrn de ser adoptadas por las Partes en aplicacin de los puntos B y C del presente pargrafo (37 International Legal Materials 162 (1998)).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia:

-La sucesin de Estados en materia de tratados. -Las causas de terminacin de los tratados. -Uso de los ros de inters internacional. -Trascendencia actual del medio ambiente. -El "estado de necesidad ecolgica" como circunstancia excluyente de la ilicitud de un hecho internacional. -Las contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilcito. -La obligacin de reparar como consecuencia de un hecho internacionalmente ilcito.

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PRCTICA DECIMOSEXTA: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO. EL CASO DE AUGUSTO PINOCHET UGARTE.

Hechos.Augusto PINOCHET UGARTE, militar chileno, fue el principal responsable del golpe de Estado perpetrado en Chile el 11 de Septiembre de 1973 contra el Gobierno constitucional del Presidente SALVADOR ALLENDE. El Presidente ALLENDE falleci en la toma por las fuerzas golpistas del Palacio presidencial de La Moneda. Tras dicho golpe de Estado, se producen toda una serie de graves y sistemticas violaciones de los Derechos Humanos, en numerosos casos perpetradas por la tristemente famosa DINA (Direccin de Inteligencia Militar). Estas violaciones consistieron en detenciones ilegales y secuestros, desplazamientos forzados, torturas, desapariciones forzadas de personas (ms de 1200 comprobadas), asesinatos, etc.; tales hechos se produjeron en territorio chileno, estadounidense (asesinato de LETELIER y su secretaria), argentino (asesinato del General PRATS y su esposa), italiano (atentados contra lderes chilenos democristianos), etc. Afectaron a nacionales chilenos, a extranjeros y a algn funcionario internacional (caso de Carmelo SORIA ESPINOZA, espaol, funcionario de las NNUU, asesinado por la DINA en 1976). Estos delitos se coordinaron a veces bajo el nombre de Operacin Cndor,

interviniendo en ellos agentes chilenos y argentinos. Tambin habr de recordarse la denominada Caravana de la Muerte, operativo mediante el cual algunos militares recorrieron el territorio chileno asesinando a numerosas personas; parece que los asesinos que formaban tal Caravana reciban rdenes directas del general golpista. Cuando en 1998 PINOCHET se encontraba en Gran Bretaa en visita privada, se presenta una demanda contra l ante los tribunales espaoles; el Juez espaol Baltasar GARZN solicita entonces su detencin y su extradicin a Espaa. El 16 de Octubre de dicho ao el antiguo dictador era detenido en Londres. GARZON pretende juzgarle por genocidio, terrorismo y torturas. Su defensa alega que se trata de un antiguo Jefe de Estado y, por ese hecho, tendra inmunidad jurisdiccional por los actos realizados en tal condicin; alega adems que en el momento de su detencin era senador vitalicio en Chile y disfrutaba por ello de tal inmunidad. Alega en tercer lugar que el general golpista se hallaba en territorio britnico en misin especial, enviado por el Estado de Chile. 94

A pesar de tales alegaciones, demandas semejantes a la admitida por el Juez GARZN en Espaa, son admitidas en Alemania, Francia, Blgica, Italia, Suiza, Suecia y Noruega. El 14 de Octubre de 1999, el Gobierno chileno pide formalmente a las autoridades britnicas que liberen al antiguo dictador por razones humanitarias, dado su estado de salud. Tras varias vicisitudes judiciales ante tribunales britnicos (entre ellos la Cmara de los Lores) y tras 503 das de arresto en Londres, en Marzo de 2000 llega a Chile. Las demandas presentadas en el Estado de su nacionalidad son examinadas por el Juez GUZMN; la Corte de Apelaciones de Santiago le retira al antiguo dictador la inmunidad como senador vitalicio. En Marzo de 2001 la Corte de Apelaciones de Santiago le concede libertad provisional.

Examen del caso segn el Derecho Espaol y el Derecho Internacional Pblico. Aplicando los textos pertinentes (la espaola Ley Orgnica del Poder Judicial, la Convencin contra el Genocidio, la Convencin contra la Tortura y el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional) responde a las siguientes cuestiones: 1) Origen del conflicto. 2)La figura del Jefe del Estado. Sus competencias e inmunidades. 3) Tiene competencia Espaa para juzgar a Pinochet? Territorialidad de la Ley Penal espaola. 4) Hubiera tenido competencia Espaa si ninguno de los que sufrieron las violaciones masivas de derechos humanos hubieran tenido la nacionalidad espaola? 5) Concepto de extradicin. Poda Gran Bretaa haber extraditado a Pinochet a Espaa? 6) Se le acusa de genocidio. Segn la Convencin que prohbe el genocidio, lo ha cometido en sentido estricto? 7) Examinemos las torturas. En algn momento se puede aplicar la tortura segn la Convencin de las NNUU que la prohbe? 8) Aunque el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no estaba en vigor en el momento de los hechos, aplica sus normas a este caso como si lo estuviera. 9) Otras cuestiones.

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PRCTICA DECIMOSPTIMA: Hechos: S. Milosevic se convirti en el primer antiguo Jefe de Estado encausado por genocidio. El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) acept, el 23 de noviembre de 2001, la inculpacin de genocidio presentada por la fiscal Carla del Ponte por las responsabilidades de S. Milosevic en la guerra de Bosnia y Herzegovina (19921995). La acusacin por genocidio se suma a los cargos de delitos de guerra y contra la humanidad en Kosovo y Croacia. Al antiguo Jefe de Estado se le imputa haber participado en una empresa criminal colectiva destinada a lograr la eliminacin forzosa y permanente de la mayora de la poblacin no serbia de amplias zonas de la Repblica de Bosnia y Herzegovina, entre 1992 y 19951. Durante el perodo de ocupacin serbia miles de bosnios musulmanes, y bosnios croatas fueron asesinados, y otros miles fueron encarcelados en ms de cincuenta centros de detencin en condiciones inhumanas. Se le implica asimismo en las matanzas de Srebrenica (sureste de Bosnia) ocurridas en julio de 1995, que causaron ms de siete mil muertos, y en los bombardeos contra la ciudad de Sarajevo (19931995), incluido el ataque contra el mercado de la capital bosnia el 5 de febrero de 1994, que provoc ms de sesenta vctimas mortales. S. Milosevic derrotado en las elecciones de octubre de 2000 fue detenido el 1 de abril de 2001 por cargos de corrupcin y abuso de poder, y extraditado el 28 de junio de ese ao a La Haya. S. Milosevic no reconoci la legalidad del Tribunal, motivo por el que no tuvo abogados y l mismo llev su defensa. Para asegurar el principio de igualdad procesal, la Cmara le asign los llamados amicus curiae (amigos de la Cmara)2. S. Milosevic dijo desde el comienzo del procesamiento que son amigos de la Cmara y no sus amigos, de ah que no los reconociese como sus abogados y no colaborase con ellos en ningn momento, ni siquiera tuvo contacto con ellos fuera del juicio. La defensa de S. Milosevic se bas en dos argumentos. En primer lugar, no reconocimiento del Tribunal, ms concretamente en la ilegalidad de dicho Tribunal, ello implica que no colabor en absoluto. En segundo lugar, en la ilegalidad de la campaa

As reza en el Acta de acusacin presentada por la fiscal C. del Ponte el 12 de

noviembre de 2001.
2

Institucin propia del common law destinada a ayudar al acusado en su defensa.

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de la OTAN en Kosovo. Culpa a la OTAN del xodo de albano kosovares a Estados vecinos por los bombardeos y no por la presin de las fuerzas serbias. Esto le sirvi para llamar como testigos a B. Clinton, J. Solana, o J. Chirac, entre otros. La poltica del acusado fue la de desacreditar a todos y cada uno de los testigos, algo que consigui en buen nmero de casos. No fue asistido por abogados en el juicio, no obstante, se conoci que juristas en Belgrado le proporcionaron la mayor parte de la informacin. Adems, goz del derecho a comunicarse con otros dos abogados, en realidad fueron los que le prestaron asistencia jurdica y con ellos tuvo contacto privilegiado (Ramsey Clark, Nueva York y John Livingston, Londres). Asimismo, S. Milosevic tuvo causas pendientes en Belgrado y en la Corte Europea de Derechos Humanos, en este ltimo caso fue una demanda interpuesta por l contra Holanda por detencin ilegal3. De otro lado, la fiscal articul su defensa basndose en las tres acusaciones que se presentaron y que se tramitaron por orden temporal, empezando por el ms reciente: Kosovo (IT-99-37), Bosnia (IT-01-51), y Croacia (IT-01-50). La Cmara, el proceso en general, se rigi por las Reglas de Procedimiento y Evidencia. La Cmara consta de tres jueces actuando uno de ellos como Presidente. Siempre hay una representacin de la Secretara en la Cmara. Esta se encarga de la parte administrativa del proceso, esto es, proporcionar pruebas, presentar testigos, redactar informes, entre otras funciones.

Dictamnese acerca de la legalidad de los siguientes hechos teniendo en cuenta los siguientes extremos:
Estudio de la base legal utilizada por el Consejo de Seguridad para crear este tribunal internacional penal ad hoc. En qu medida y cmo afecta la campaa area de la OTAN contra Serbia en el procesamiento de S. Milosevic?

V i d . el caso en http://www.dhcour.coe.fr Demanda desestimada por

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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Qu tipo de crmenes se le internacionales se contemplan? Valoracin del caso.

imputan a S. Milosevic? En qu instrumentos

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PRCTICA DECIMOOCTAVA: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL. EL CASO DEL SATLITE COSMOS
Hechos:

Tras haber entrado en la atmsfera el 24 de enero de 1978 a las 6h35' (hora local), un satlite militar sovitico se desintegro sobre el Canad. El artefacto, llamado Cosmos 954, era un satlite espa encargado de seguir, gracias a su radar, los movimientos de los submarinos lanzamisiles de la flota americana y de captar las comunicaciones de stos, aunque segn las informaciones oficiales soviticas transportaba aparatos cientficos, sistemas de radio para mediciones precisas de elementos orbitales y sistema radio telemtrico. Estaba equipado con 50 kilos de uranio 235 destinados a servir como combustible para un reactor de un metro de dimetro, y estaba vigilado por los Estados Unidos desde su lanzamiento, el 18 de septiembre de 1977. El satlite, debido a una despresurizacin que aparentemente tuvo su origen en su colisin con otro objeto, comenz su desintegracin sobre la Isla de la Reina Carlota para acabar de arder a la altura del Gran Lago de los Esclavos. El accidente se produjo a unos mil kilmetros al norte de Edmonton, capital de Albena. ciudad de 437.000 habitantes. y ligeramente al oeste de la ciudad de Yellowknife (7.000 habitantes), centro administrativo y comercial de los territorios del Noroeste canadiense, situado a 320 km. al norte del paralelo 60. Desde el mes de diciembre de 1977, las estaciones de vigilancia americanas haban estimado que el satlite pasaba por dificultades en su misin y que su vuelta a la atmsfera planteaba problemas. Puesto en rbita a 220 km. de altitud, haba descendido muy rpidamente a 120 km. El 12 de enero de 1978, Zbigniew BRZEZINSKI, asesor del presidente CARTER para cuestiones de seguridad nacional, haba hecho partcipe de sus inquietudes al embajador de la URSS en Washington, Alexander DOBRININ. El gobierno sovitico respondi el 14 de enero con un mensaje tranquilizador, pero no satisfactorio por completo. La Casa Blanca volvi a la carga el 17 de enero y dos das ms tarde el embajador sovitico transmiti informaciones complementarias que demostraban que no haba peligro de explosin nuclear, puesto que el aparato no estaba

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equipado con armas atmicas. Era el primer accidente de este tipo. La URSS ya haba lanzado en esa fecha unos diez satlites del mismo tipo, cuya existencia til se limita a algunas semanas, pero son necesarios entre cinco y diez siglos para que los combustibles de su reactor terminen de consumirse. Por su parte, los Estados Unidos no haban experimentado ms que uno de estos aparatos, bautizado Snapshot y cargado tambin con uranio enriquecido; fue puesto en rbita en 1965 y debera girar todava durante 4.000 aos. Se haba planteado la duda de si el satlite sovitico haba alcanzado el suelo o si se haba consumido por completo en la atmsfera. Algunos das ms tarde, se detectaron radiaciones anormales en el Gran Lago de los Esclavos, a 4 km. de la orilla y a 27 km. de la localidad ms prxima, Fort Reliance, a 240 km al este de Yellowknife y cuya poblacin no sobrepasa la veintena de habitantes. El 30 de enero se anunci que seis naturalistas un canadiense y cinco americanos -, que pasaban el invierno en el Gran Norte canadiense para realizar observaciones meteorolgicas y zoolgicas, haban descubierto un resto de probable origen espacial, a 400 km. al sudeste de Yellowknife y a 14 km. al noroeste de la pista de aterrizaje de Wardens Grove; el impacto del vestigio haba formado un crter ennegrecido de entre 2 y 3 metros de ancho. Otros cinco restos dbilmente radiactivos del Cosmos 954 fueron encontrados el 8 de febrero en dos lugares distintos: dos fragmentos del satlite en el ro Hoarfrost, al norte del extremo oriental del Gran Lago de los Esclavos, y los otros tres a 40 km. al noreste de Fort Reliance, a unos 165 km. al este de Yellowknife. El Ministro canadiense de Asuntos Exteriores, Donald LAMIESON. y el Ministro de Defensa, Barney DANSON, anunciaron respectivamente el II de febrero y el 4 de abril el descubrimiento de nuevos restos sin precisar la localizacin geogrfica. El Departamento canadiense de Defensa, en un informe publicado el 19 de junio siguiente, se hizo eco del descubrimiento de nuevos restos a lo largo de la margen septentrional del lago Athabasca, a 650 km al noreste de la ciudad de Prince Albert, en el Saskatchewan, al sudeste del Gran Lago de los Esclavos. En total, segn una comunicacin oficial dirigida por el gobierno canadiense a la ONU el 14 de marzo de 1978, todos los objetos encontrados en esa fecha, en nmero de once, eran radiactivos: tres de ellos, de forma cilndrica, emitan radiaciones entre 50 y 100 roentgenlhora4 y otro, de forma cbica, emita una radiacin de 500 roentgenlhora,
4

El roentgen es la unidad de cantidad de radiacin, y produce una ionizacin de tres dcimas de culombio

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cantidad de radiacin suficiente para producir la muerte a una persona que hubiera estado en contacto con dios durante unas pocas horas. El gobierno canadiense -que se haba quejado desde el 15 de enero al Embajador de la URSS en Canad. A.N. YAKOVLEV, de no haber sido informado de lo que poda producirse tras haber abandonado el satlite su rbita- comenz negociaciones con el gobierno sovitico para tratar de obtener el reembolso de los gastos realizados en la bsqueda que abarc 50.000 km2 - de los restos del satlite y en la evaluacin de la contaminacin causada por los restos del reactor nuclear de que estaba equipado el satlite. El 15 de octubre de 1978, los gastos ya realizados por el gobierno canadiense se elevaban a 14 millones de dlares (unos 1200 millones de pesetas). La investigacin se detuvo el 18 de octubre de 1978. Las labores de bsqueda y limpieza supusieron un coste para el gobierno canadiense de unos 14 millones de dlares canadienses. El 23 de enero de 1979, Canad present una reclamacin contra la Unin Sovitica por una cantidad inferior a la mitad de los gastos realizados, es decir 6.041.174.70 dlares canadienses. Las negociaciones entre ambos pases llegaron a su final el 2 de abril de 1981, fecha en que se firm un protocolo entre ambos pases segn el cual el gobierno de la Unin Sovitica se comprometa a abonar al gobierno de Canad la suma de tres millones de dlares, como arreglo completo y final de todas las cuestiones concernientes a la desintegracin del satlite sovitico "Cosmos 954".

Fuentes: ROUSSEAU. C., Chronique des faits internationaux. R.G.DI.P., 1978. pp. 1091 y ss., y BENKO. M. y GRAAFF. W. de. The use of nuclear sources in outer space. en BENK. M.. GRAAFF. W. de y REUNEN. G.c.M. Space Law in The United Nations, Dordrecht. 1985. pp. 49 Y ss.

en un centrmeiro cbico de aire.

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Dictamnese acerca de la legalidad de los siguientes hechos teniendo en cuenta los siguientes extremos:

1. - Sera aplicable al presente caso, de ser Derecho internacional vigente, el Proyecto de artculos aprobados por las Naciones Unidas sobre la responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos? Qu otros instrumentos y normas seran de aplicacin? 2. - Qu normas rigen el Derecho del espacio ultraterrestre? 3. - Ante qu instancias podra Canad presentar una reclamacin por los daos sufridos? 4.- Valoracin del caso.

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PRCTICA DECIMONOVENA: PROTECCIN DIPLOMTICA. MUERTE DEL PERIODISTA ESPAOL JOS COUSO EN IRAK.

LA

Hechos.-

El da 8 de Abril de 2003, un tanque de EEUU (de la Compaa A 4-64 mecanizada) ataca el Hotel Palestina, en Bagdad, muriendo tres periodistas, el cmara de Telecinco JOS COUSO, el ucraniano TARAS PROTSYUK y el jordano TAREK AYUB. La misma maana los atacantes destruyen primero las instalaciones de la Televisin Al-Jazyra; despus atacan las de la Televisin de Abu-Dhabi. En tercer lugar atacan el Hotel Palestina. El cmara espaol, de 37 aos, casado y con dos hijos, se hallaba en la habitacin 1402; era bien sabido que en el Hotel Palestina se alojaban los medios de comunicacin que cubran la guerra (unos 300 periodistas), incluida la cadena estadounidense CNN, y que no haba bateras defensivas desplegadas ni fuerzas militares en su interior. Las explicaciones oficiales estadounidenses son vagas y contradictorias. afirma que el tanque dispar como respuesta a fuego enemigo. Descartada esta va, el informe oficial concluye que esas muertes fueron evitables pero no deliberadas. La opinin de los periodistas presentes en el mismo Hotel es la contraria. Por otro lado, fueron perfectamente identificados, con nombres y apellidos, los soldados que iban en el tanque y sus mandos. En una posterior rueda de prensa del Presidente del Gobierno espaol, Sr. Aznar, y la Ministra de Asuntos Exteriores, Sra De Palacio, los periodistas presentes apagan sus cmaras y se niegan a trabajar. En otra rueda de prensa en Washington, en la que se hallaban presentes el Presidente Aznar y el Presidente Bush, ste declara: Creo que la guerra es un lugar peligroso y creo que nadie matara a un periodista intencionadamente. Entonces el Sr. Aznar afirma que EEUU reconoce que ha sido un error, reconocimiento que ninguna autoridad estadounidense haba expresado. Iniciada una investigacin oficial a peticin de la Ministra De Palacio en Agosto de 2003, sus conclusiones (dos pginas mecanografiadas en ingls, sin traduccin al espaol, sin encabezamiento ni firma) son enviadas a la familia de Jos COUSO. La causa se sustancia ante el Juzgado de Instruccin n 1 de la Audiencia Nacional. En ellas se

b) Cuestiones suscitadas por el caso. 103

1) Son responsables internacionalmente de los hechos los EEUU? Si respondes afirmativamente, indica en qu tipo de responsabilidad incurren. 2) Posibilidades judiciales de la familia de COUSO ante tribunales de EEUU. 3) Posibilidades judiciales ante los tribunales espaoles. 4) Cabe la proteccin diplomtica? Quin la puede ejercer? La ha ejercido en este caso? 5) Requisitos de la proteccin diplomtica 6) Renuncia a la proteccin diplomtica 7) Investiga en Internet en qu situacin se halla ahora mismo el caso. Puedes valerte de un buscador. 8) Otras cuestiones.

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PRCTICA VIGSIMA: DERECHO DIPLOMTICO.

EL CASO DEL

PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN. a) Sentencia del TIJ, de 24 de Mayo de 1980, en el caso del PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS EEUU EN TEHERAN.

a) Sntesis de los hechos.

El 14 de Febrero de 1979 un grupo armado atacaba la embajada de los EEUU en Tehern, tomando como rehenes a las personas que all se encontraban, incluido el embajador. En el ataque murieron dos personas; la embajada y la residencia del embajador sufrieron daos y actos de saqueo. Como consecuencia de ello, el primer ministro iran (BAZARGAN) expresaba el 1 de Marzo su pesar por tales hechos, asegurando a las autoridades estadounidenses que no volveran a repetirse. Ya en el exilio el anterior Jefe del Estado (el Sha de Persia), en Octubre de 1979 el gobierno de los EEUU examinaba la posibilidad de ofrecer un visado al Sha para que efectuase una visita a su territorio con el objeto de someterse a una revisin mdica. El 21 de Octubre el gobierno estadounidense comunicaba al iran su decisin de permitir la entrada del Sha en territorio federal. El 4 de Noviembre de 1979, durante una manifestacin antiestadounidense, un grupo armado irrumpa en el recinto de la embajada; las fuerzas iranes de seguridad, que protegan el exterior de la misma, haban desaparecido. Los invasores se declaraban "estudiantes musulmanes partidarios de la poltica del Imn" (JOMEINI). Los miembros del personal diplomtico y consular, as como las restantes personas presentes en la embajada, fueron considerados como rehenes. Al da siguiente se producan ocupaciones similares de los consulados de EEUU en Tabriz y en Chiraz. Ni en el caso de la embajada ni en el de los consulados el gobierno iran adopt ninguna medida de proteccin. Trece de los rehenes apresados seran liberados el 17 de Noviembre de 1979, como consecuencia de una decisin de JOMEINI. Como consecuencia de tales hechos, EEUU demandaba a IRAN ante el TIJ el 29 de Noviembre de 1979. El gobierno iran realizaba el 9 de Diciembre de ese ao una declaracin rechazando la competencia del TIJ para conocer de este caso y reiteraba sus ideas el 16 de Marzo de 1980, observando:

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"El gobierno de la Repblica Islmica de Irn estima que el Tribunal no puede y no debe conocer del asunto que le ha sido sometido por el gobierno de los EEUU de Amrica, de modo demasiado revelador limitado a la llamada cuestin de los 'rehenes de la embajada americana en Tehern'. Efectivamente esta cuestin no representa ms que un aspecto marginal y secundario de un problema de conjunto que no puede estudiarse separadamente y que engloba, inter alia, ms de 25 aos de continua interferencia de los EEUU en los asuntos internos de Irn, de explotacin vergonzosa de nuestro pas y de numerosos crmenes perpetrados contra el pueblo iran contrario a las normas internacionales y humanitarias y en conflicto con ellas" (pr. 10 de la sentencia). En el caso, EEUU aduce la violacin de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre relaciones diplomticas y consulares (respectivamente) y de un tratado bilateral firmado en 1955 sobre amistad, relaciones econmicas y derechos consulares. El 15 de Diciembre de 1979 adoptaba el TIJ su auto sobre medidas provisionales en este caso. El 24 de Mayo de 1980 adoptaba la sentencia sobre el fondo.

b) El TIJ dice textualmente. b-1) En el auto de 15 de Diciembre de 1979. "38. Considerando que, en las relaciones entre Estados, no existe exigencia ms fundamental que la de la inviolabilidad del personal diplomtico y de la embajada y que por ello a lo largo de la historia naciones de todos los credos y culturas han observado obligaciones recprocas en este sentido; y que las obligaciones as asumidas, especialmente para garantizar la seguridad personal de los diplomticos y su inmunidad contra cualquier demanda son esenciales, no restringibles e inherentes a su carcter representativo y a su funcin diplomtica; 39. Considerando que la institucin de la diplomacia, con sus correlativos privilegios e inmunidades, ha resistido el transcurso de los siglos y ha probado ser un instrumento esencial para la cooperacin efectiva en la comunidad internacional y para permitir a los Estados, a pesar de sus diferentes sistemas constitucionales y sociales, llegar a la comprensin mutua y resolver sus diferencias por medios pacficos; 40. Considerando que el desarrollo sin impedimentos de relaciones consulares, establecidas entre los pueblos desde la antigedad, no es menos importante en el contexto del Derecho Internacional actual , para promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones y para asegurar proteccin y asistencia a los extranjeros 106

residentes en el territorio de otros Estados; considerando por tanto que los privilegios e inmunidades de los funcionarios y agentes consulares y la inviolabilidad de los locales y archivos consulares son a su vez principios profundamente enraizados en el Derecho Internacional; 41. Considerando que ningn Estado tiene la obligacin de mantener relaciones diplomticas o consulares con otro Estado, pero que no puede dejar de reconocer las obligaciones imperativas inherentes a aqullas, ahora codificadas en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, en las cuales tanto Irn como Estados Unidos son partes..." (INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Request for the indication of Provisional Mesures), Order of 15 December 1979, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders 1979, p. 7 y ss.) b-2) En la sentencia de 24 de Mayo de 1980. "45... Las Convenciones de Viena, que codifican el derecho de las relaciones diplomticas y consulares, establecen los principios y normas esenciales para el mantenimiento de relaciones pacficas entre Estados, aceptadas en el mundo entero por naciones de todos los credos, culturas y pertenencias polticas... 58. No se ha defendido que, en el momento del ataque a la embajada, los militantes tuvieran un estatuto oficial como "agentes" u rganos del Estado iran. Su comportamiento, al organizar el ataque, invadir la embajada y tomar a sus ocupantes como rehenes, no puede imputarse al Estado iran sobre esta base... 61... La conclusin a la que llega el Tribunal -o sea, que el desencadenamiento del ataque contra la embajada de los EEUU el 4 de Noviembre y de los ataques contra los consulados de Tabriz y Chiraz al da siguiente no pueden ser considerados como imputables en s mismos al Estado iran- no significa que IRAN est, por consiguiente, exonerado de toda responsabilidad respecto de dichos ataques; su propio comportamiento era en efecto incompatible con sus obligaciones internacionales. Segn numerosas normas de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 Irn tena, en cuanto Estado receptor, la ms categrica obligacin de adoptar las medidas apropiadas para asegurar la proteccin de la embajada y los consulados de los EEUU, su personal, sus archivos, sus medios de comunicacin y la libertad de movimiento de los miembros de su personal...

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64. La total inaccin de las autoridades iranes en esa fecha (el 5 de Noviembre de 1979), a pesar de las urgentes y reiteradas solicitudes de ayuda, contrasta vivamente con su comportamiento en numerosas situaciones anteriores similares... 76. La decisin de las autoridades iranes de continuar sometiendo los locales de la embajada de los EEUU a la ocupacin de los militantes y de mantener al personal como rehn, indudablemente supone una reiterada y mltiple violacin de las normas aplicables de las Convenciones de Viena, violaciones todava ms graves que el hecho de que esas mismas autoridades no hayan adoptado ninguna medida para prevenir los atentados a la inviolabilidad de los locales y del personal de la embajada... 86. Las normas del derecho diplomtico constituyen ciertamente un rgimen autosuficiente que, por una parte, enuncia las obligaciones de los Estados receptores respecto a las facilidades, privilegios e inmunidades que debe concederse a las misiones diplomticas y, por otra parte, contempla el posible abuso de los miembros de la misin y los medios de los que dispone el Estado receptor para cortar todo abuso de este tipo. Estos medios tienen, por su misma naturaleza, una eficacia total puesto que si el Estado acreditante no llama ante s al miembro de la misin afectado, la perspectiva de la inmediata prdida de sus privilegios e inmunidades, puesto que el Estado receptor le retirar el reconocimiento de su cualidad de miembro de la misin, conducir en la prctica a obligar a esa persona a la salida del territorio sin tardanza. El principio de la inviolabilidad de las personas de los agentes diplomticos y de los locales de las misiones diplomticas es uno de los fundamentos reales de este antiguo rgimen, a cuya evolucin las tradiciones del Islam han aportado una contribucin sustancial... 90. Sobre la base del detallado anlisis del fondo del caso, el Tribunal concluye que Irn , al cometer sucesivas y continuas violaciones de las obligaciones que le incumben en virtud de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre relaciones diplomticas y consulares, del Tratado de amistad, relaciones econmicas y derechos consulares de 1955 y de las normas del Derecho Internacional general aplicables en la materia, ha incurrido en responsabilidad frente a EEUU. Como consecuencia de todo ello, claramente se deduce la obligacin del Estado Iran de reparar el perjuicio as causado a los EEUU. Pero, como las violaciones de las obligaciones de Irn persisten, no puede determinarse en este momento la forma y el monto de la reparacin..." (International Court of Justice, Reports of Judgments, advisory opinions and orders 1980, p. 3 y ss.).

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b) Cuestiones suscitadas por el auto y la sentencia. - Trascendencia de las normas del derecho diplomtico y consular para las relaciones internacionales. - Cmo califica a estas normas el TIJ? Nos encontramos ante normas de ius cogens? - Rgimen jurdico de la misin diplomtica segn el TIJ. - Deberes del Estado receptor. - Medios de defensa del Estado receptor frente a los agentes diplomticos o consulares que violan el derecho interno o el Derecho Internacional. - Trato que debe dispensarles el Estado receptor a las misiones y agentes diplomticos. - Trato que debe dispensar el Estado receptor a las oficinas consulares y a sus agentes. - Responsabilidad internacional de Irn. - Otras cuestiones.

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PRCTICA VIGSIMOPRIMERA: RELACIONES DIPLOMATICAS. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

El c a so Guatemala.

del

asalto

a la Embajada

espaola

en

a) El comunicado conjunto firmado en Bogot por ESPAA y GUATEMALA en 1984. a) Sntesis de los hechos. El 31 de Enero de 1980, cuando los locales de la embajada espaola en GUATEMALA se hallaban ocupados pacficamente, era asaltada por las fuerzas guatemaltecas de seguridad provocando el incendio y la muerte de 39 personas. En el momento del asalto el embajador, Mximo CAJAL, se encontraba negociando con los ocupantes. A pesar de sus protestas, las fuerzas guatemaltecas irrumpieron violentamente. Entre los fallecidos se encontraban el primer secretario de la embajada, Jaime RUIZ DEL ARBOL, el primer canciller, Felipe SAENZ, siete empleados de la embajada; adems murieron Adolfo MOLINA, antiguo ministro de Asuntos Exteriores de Guatemala, y Eduardo CACERES, antiguo vicepresidente del mismo Estado. El embajador CAJAL pudo huir, con heridas de escasa consideracin; una vez huido, sera detenido por las fuerzas de seguridad y liberado poco despus para ser curado. El gobierno espaol reaccionaba con toda la rapidez posible; el 1 de Febrero decida romper las relaciones diplomticas, confiando a Venezuela la representacin de sus intereses en Guatemala. En esa fecha emita un duro comunicado oficial, condenando los hechos y solicitando (entre otras cosas) la identificacin y castigo de los responsables. En la misma fecha el gobierno guatemalteco se limitaba a enviar a Espaa una nota de condolencia por los fallecidos; adems aseguraba que la intervencin de sus fuerzas de seguridad se haba producido por la llamada de un funcionario de la embajada; observaba asimismo que los ocupantes eran fanticos del terror. El embajador CAJAL abandonaba el 2 de Febrero el hospital en el que se repona; inmediatamente se refugiaba en la residencia oficial del embajador de EEUU, Frank Ortiz. Como consecuencia de los hechos, el embajador espaol abandonara despus el territorio guatemalteco. Lo mismo hara el embajador de Guatemala en Madrid (Ch. ROUSSEAU, Chronique des Faits Internationaux 1980, Revue Gnrale de Droit International Public 1980, p. 866 y ss.)

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b) El arreglo de la diferencia a travs del comunicado conjunto. El 22 de Septiembre de 1984 Espaa y Guatemala firmaban en Bogot un comunicado conjunto, a travs del cual se lograba el arreglo de la diferencia. El comunicado dice textualmente: "Los Gobiernos de Espaa y Guatemala, considerando que la inexistencia de relaciones diplomticas constituye un hecho que perjudica a las dos naciones, afecta negativamente los sentimientos de fraternidad entre los dos pueblos, empobrece la Comunidad Iberoamericana de Naciones y es contraria a los vnculos histricos y culturales, que existen entre Espaa y Guatemala, han examinado conjuntamente el restablecimiento de las relaciones diplomticas entre ambos pases. Con ese objeto, ambos Gobiernos, teniendo en cuenta que el respeto a los principios del Derecho Internacional, as como la observancia de las normas contenidas en la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, constituyen el mejor fundamento para la existencia de dichas relaciones, han acordado lo siguiente: 1. Los Gobiernos de Espaa y Guatemala han decidido restablecer a partir del 22 de Septiembre de 1984 sus relaciones diplomticas y proceder, lo antes posible, al intercambio de los respectivos embajadores. 2. El Gobierno de Guatemala reitera que lamenta profundamente los trgicos acontecimientos ocurridos el 31 de Enero de 1980 en la embajada de Espaa, con ocasin del allanamiento de que fue objeto. 3. El Gobierno de Guatemala reconoce que lo sucedido constituy una violacin de los arts. 22 y 29 de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de la que ambos pases son parte, y por tanto acepta, en relacin con Espaa, los efectos y consecuencias jurdicas que de ello pudieran derivarse. 4. En relacin con tales hechos, el Gobierno de Guatemala ratifica que activar los procedimientos que llevan a deducir las responsabilidades a que hubiere lugar, de conformidad con su legislacin interna. 5. Se constituir lo ms pronto posible una Comisin Mixta Hispano guatemalteca de carcter tcnico para determinar, en un plazo de doce meses, de acuerdo con el Derecho Internacional y dentro del espritu de justicia y equidad, lo que proceda en relacin con el numeral tercero. 6. El Gobierno de Espaa toma nota del contenido del citado numeral, acepta las satisfacciones dadas por el Gobierno de Guatemala y ambos Gobiernos expresan su complacencia por la forma en que ha sido resuelto este asunto. 7. Los Gobiernos de Espaa y de Guatemala expresan su ms profundo agradecimiento al seor Presidente de la Repblica de Colombia, Doctor Belisario Betancur Cuartas, y al seor Ministro de Relaciones Exteriores, Doctor Augusto

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Ramrez Ocampo, as como al ex Ministro Doctor Rodrigo Lloreda Caicedo, quienes, con gran espritu de fraternidad hacia ambos pueblos, prestaron tan decisiva como generosa colaboracin en las negociaciones que han permitido elaborar este comunicado. 8. Asimismo ambos Gobiernos quieren dejar constancia de su agradecimiento a las Repblicas de Venezuela y El Salvador, por haber representado, durante el tiempo en que estuvieron interrumpidas las relaciones diplomticas, con tanta eficacia como dedicacin, sus respectivos intereses y por haber contribuido a la solucin de este asunto. Suscrito en Bogot" (Actividades, textos... 1984, p. 650). b) Cuestiones suscitadas por el comunicado conjunto. -La naturaleza del comunicado conjunto. Estamos ante un tratado? -Establecimiento y ruptura de relaciones diplomticas. Restablecimiento de las mismas. -Inviolabilidad de los locales de la misin diplomtica. Indicar, si existe, alguna situacin en la cual los agentes del Estado receptor pueden penetrar legalmente en dichos locales. -La responsabilidad internacional de Guatemala: a) Su admisin. b) Se trata de una responsabilidad por hecho ilcito o por hecho no prohibido por el Derecho Internacional. c) Si se considera responsabilidad por hecho ilcito, indicar las normas violadas. -La reparacin del dao en este caso concreto. Modo de determinarlo. -La persecucin de los culpables. -Las actuaciones de Venezuela y El Salvador. -Otras cuestiones.

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PRCTICA VIGSIMOSEGUNDA: LOS DIPLOMTICOS RUSOS DECLARADOS PERSONAS NON GRATAS POR SUECIA.

Hechos.-

El 11 de noviembre de 2002, el Ministerio sueco de Asuntos Exteriores comunicaba que haba declarado personas non gratas a dos agentes diplomticos rusos. Segn el citado Ministerio, esas personas se haban dedicado al espionaje industrial en la compaa sueca ERICSSON. Esta empresa fabrica telfonos mviles, pero tambin produce un sistema de radar y gua de misiles para el avin de combate Jas 39 Gripen, que construyen conjuntamente Suecia y Gran Bretaa. Al descubrirse el espionaje, la empresa despidi a tres trabajadores, que presuntamente vendan secretos industriales a los dos agentes diplomticos rusos; parece que exista toda una red de espionaje industrial. Al conocer la decisin sueca, el Ministerio ruso de Asuntos Exteriores por su parte anunci que se reservaba el derecho de responder adecuadamente a la accin sueca antes citada.

CUESTIONES.Responde a las siguientes cuestiones, fundamentando en todo caso tus respuestas en el derecho positivo: 1 Enumera brevemente las funciones de un agente diplomtico. 2 Puede Suecia realizar la declaracin de personas non gratas, sin justificar su decisin? 3 Qu deben hacer esas personas declaradas non gratas? 4 Cul es la respuesta adecuada que puede dar Rusia? 5 Poda Suecia haber juzgado a los agentes diplomticos rusos por esos hechos?

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PRCTICA VIGSIMOTERCERA. ASISTENCIA CONSULAR. EL CASO DE LOS HERMANOS LAGRANGE.

Nota.- Conviene completar este caso leyendo la sentencia dictada el 31 de Marzo de 2004 por el TIJ en el caso AVENA Y OTROS NACIONALES MEXICANOS (MXICO/EEUU) en http://www.icj-cij.org.

a ) Sentencia del TIJ, de 27 de Junio de 2001, en el caso LAGRAND (ALEMANIA/EEUU) Karl y Walter LaGrand, hermanos de nacionalidad alemana nacidos en 1962 y 1963, llegaron a Arizona (EEUU) en 1967, tras contraer matrimonio su madre con un estadounidense. En 1982 planearon y realizaron el robo de un banco; Kenneth Hartsock, directivo de la entidad bancaria, les sali al paso y los hermanos LaGrand le causaron la muerte. Detenidos y llevados ante los tribunales, el 14 de Diciembre de 1984 son condenados a muerte por asesinato, tentativa de asesinato y tentativa de robo a mano armada. Karl LaGrand fue ejecutado el 24 de Febrero de 1999, a pesar de la peticin de clemencia realizada, entre otras personas, por el Presidente del Gobierno alemn, Gerhard SCHRDER. Se converta en el primer alemn ejecutado en EEUU despus de la II Guerra Mundial. Justamente el da anterior a la fecha prevista para la ejecucin de Walter, Alemania presentaba ante el TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA una demanda contra los EEUU, solicitando que el TIJ adoptase medidas provisionales y prohibiera a EEUU dicha ejecucin. El 3 de Marzo de 1999 el TIJ adoptaba un auto de medidas

provisionales, que exiga a los EEUU que no fuese ejecutado Walter hasta que el mismo Tribunal Internacional de Justicia adoptase una decisin definitiva sobre el fondo de la demanda alemana. En su demanda sobre el fondo, ALEMANIA alegaba que los EEUU haban violado el art. 36 de la Convencin de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, en la cual los EEUU son parte. Sealaban las argumentaciones alemanas que, al no informar a los hermanos LaGrand de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares alemanas, EEUU haba violado dicha Convencin; por esa razn, Alemania ha sufrido un perjuicio en la persona de sus dos nacionales y haba decidido ejercer su proteccin diplomtica. 114

Los EEUU argumentan que no ha existido violacin alguna de esa norma; adems aducen que el TIJ no era competente. Tras decidir el TIJ que era competente, analiza las cuestiones de fondo y dice: 77. El Tribunal constata que el apartado b) del prrafo 1 del art. 36 enuncia las obligaciones que el Estado de residencia tiene respecto a una persona detenida y al Estado de origen. Dispone que, a solicitud de la persona detenida, el Estado de residencia debe informar sin retraso a la oficina consular del Estado de origen de la detencin del individuo. Dispone adems que toda comunicacin dirigida por la persona detenida a la oficina consular del Estado de origen debe serle transmitida por las autoridades del Estado de residencia sin retraso. Es significativo que este apartado termine con la disposicin siguiente: dichas autoridades deben sin retraso informar al interesado de los derechos que se le reconocen en este apartado (cursivas aadidas por el Tribunal). Adems, en virtud del apartado c), del prrafo 1 del art. 36, el derecho del Estado de origen de prestar su asistencia consular a la persona detenida no puede ser ejercido cuando sta se oponga expresamente a ello. La claridad de estas

disposiciones, ledas en su contexto, est fuera de duda... Teniendo presente la redaccin de estas disposiciones, el Tribunal concluye que el prrafo 1 del art. 36 crea derechos individuales que, en virtud del artculo primero del protocolo facultativo, pueden ser invocados ante el Tribunal por el Estado cuya nacionalidad tiene el detenido. En el caso, estos derechos han sido violados... 89.... El Tribunal ya ha establecido que el prrafo 1 del art. 36 crea derechos individuales para las personas detenidas, adems de los derechos concedidos al Estado de origen, y que, por consiguiente, los derechos previstos en el prrafo 2 designan no solamente derechos del Estado de origen sino tambin de las personas detenidas... 115.... Las diversas autoridades competentes de los EEUU no han adoptado todas las medidas que hubieran debido adoptar para aplicar el auto del Tribunal Internacional de Justicia adoptado el 3 de Marzo de 1999. Este (auto) no exiga a los EEUU que ejercieran poderes que no tenan; les impona efectivamente la obligacin de adoptar todas las medidas de las que disponen para que el Sr. Walter LaGrand no sea ejecutado hasta que no haya sido adoptada la decisin definitiva en la presente instancia. El Tribunal estima que los EEUU no han cumplido esta obligacin. En estas condiciones, el Tribunal concluye que los EEUU no han respetado el auto de 3 de Marzo de 1999...

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123. El Tribunal comprueba que los EEUU han reconocido, en el caso de los hermanos LaGrand, que haban violado sus obligaciones en materia de notificacin consular. Los EEUU han presentado excusas a Alemania por esta violacin. El Tribunal considera sin embargo que las excusas no son suficientes en el caso, como tampoco lo son cada vez que algunos extranjeros no han sido avisados sin retraso de sus derechos concedidos por el prrafo 1 del art. 36 de la Convencin de Viena y que sufren una detencin prolongada o son condenados a penas severas. A este respecto, el Tribunal toma nota de que, en todos los momentos del procedimiento, los EEUU han recordado que aplicaban un programa extenso y detallado para asegurar el respeto, por las autoridades competentes, tanto a nivel federal como a nivel de los Estados federados o a nivel local, de sus obligaciones derivadas del art. 36 de la Convencin de Viena.... Por todo ello, el TIJ decide (por 14 votos contra 1) que EEUU ha violado la Convencin de Viena de 1963 y el auto de 3 de Marzo de 1999. Adems el TIJ 6) por unanimidad levanta acta del compromiso de los EEUU de asegurar la aplicacin de medidas especficas adoptadas en ejecucin de sus obligaciones derivadas del apartado b) del prrafo 1 del art. 36 de la Convencin; y decide que este compromiso debe ser considerado como satisfactorio para la demanda de la Repblica Federal de Alemania tendente a obtener una seguridad general de no repeticin; 7) por 14 votos contra 1 Decide que, si algunos nacionales alemanes deben sin embargo ser condenados a una pena grave sin que se respeten los derechos derivados del apartado b) del prrafo 1 del art. 36 de la Convencin, los EEUU debern, aplicando los medios de su eleccin, permitir el reexamen o la revisin del veredicto de culpabilidad y de la pena teniendo en cuenta la violacin de los derechos previstos por la Convencin.

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia. 1) Derechos Humanos y pena de muerte hoy. 2) Las partes en el proceso. Son partes los causahabientes de los hermanos ejecutados? 3) La proteccin diplomtica de Alemania. 4) El auto de medidas provisionales adoptado por el TIJ 5) Las relaciones consulares. 6) Analiza el art. 36 de la Convencin de Viena de 1963 sobre relaciones consulares 116

7) Proteccin consular y asistencia consular 8) Otras cuestiones suscitadas por el caso 9) Busca en Internet el estado de la cuestin del caso Avena y otros (http://www.icjcij.org) ante el mismo TIJ.

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PRCTICA VIGESIMOCUARTA: DERECHO DEL ESPACIO AREO.EL CASO DEL VUELO KE 0 0 7 .

1) Sntesis del caso. El 1 de Septiembre de 1983 un Boeing 747 propiedad de la Korean Airlines, despegaba con 269 pasajeros de Anchorage (Alaska), en vuelo regular de Nueva York a Sel. Hacia las 4 de la tarde, la aeronave llam la atencin del personal sovitico encargado del radar. Segn informaciones estadounidenses, la aeronave haba penetrado en el espacio areo sovitico situado sobre la pennsula de Kamchatka, dirigindose hacia la isla Sajalin. Poco despus de las seis de la tarde, un avin sovitico de combate realiz un contacto visual con el Boeing. Parece que el avin sovitico dispar un misil y el Boeing desapareca de las pantallas de radar poco despus de las seis y media de la tarde. El caso fue llevado ante el CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. Ese rgano examin la cuestin pero no pudo adoptar ninguna decisin por haber interpuesto la UNION DE REPUBLICAS SOCIALISTAS SOVIETICAS su veto. El proyecto de Resolucin presentado al CONSEJO DE SEGURIDAD obtuvo los siguientes votos: 9 votos a favor, 2 en contra (U.R.R.S. y POLONIA) y cuatro abstenciones; al haberse producido el voto negativo de la U.R.S.S. (miembro permanente del Consejo, con derecho de veto), la Resolucin no fue adoptada. El mencionado proyecto de Resolucin deploraba la destruccin de la aeronave civil coreana; adems declaraba que "el uso de la fuerza armada contra la aviacin civil internacional es incompatible con las normas que rigen la conducta internacional y con las consideraciones elementales de humanidad", por otro lado urga a todos los Estados a cumplir las previsiones de la Convencin de Chicago sobre la Aviacin Civil Internacional; consideraba acertada la decisin de la OACI de examinar el caso y no condenaba ni citaba expresamente a la U.R.S.S. (International Legal Materials 1983, p. 1109 y ss.).

2) Resolucin de la Sesin Extraordinaria celebrada por el Consejo de la ORGANIZACION DE LA AVIACION CIVIL INTERNACIONAL el 16 de Septiembre de 1983.

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"El CONSEJO HABIENDO CONSIDERADO el hecho de que una aeronave civil de la Korean Airlines fue destruida el 1 de Septiembre de 1983 por una aeronave militar sovitica, EXPRESANDO su ms profunda simpata con las familias afectadas por este trgico incidente, URGIENDO a la Unin Sovitica a que permita que las familias afectadas visiten el lugar del incidente y a que devuelva rpidamente los cuerpos de las vctimas y sus pertenencias, DEPLORANDO PROFUNDAMENTE la destruccin de la aeronave de servicio comercial internacional como resultado de la cual se ha producido la prdida de 269 vidas inocentes, RECONOCIENDO que tal uso de la fuerza armada contra la aviacin civil internacional es incompatible con las normas que rigen la conducta internacional y las ms elementales consideraciones de humanidad, con las normas, Estndares y Prcticas Recomendadas derivadas de la Convencin de Chicago y de sus Anejos y las consecuencias jurdicas generalmente reconocidas, REAFIRMANDO el principio de que los Estados, al interceptar una aeronave civil, no pueden usar armas contra ella, AFECTADA por cuanto la Unin Sovitica no ha prestado la mxima importancia a la seguridad y a las vidas de los pasajeros como de la tripulacin que transitaba en la aeronave civil interceptada por o cerca de su espacio territorial areo, RECALCANDO que esta accin constituye un grave atentado contra la seguridad de la aviacin civil internacional que exige una urgente aclaracin a travs de una inmediata y completa investigacin de dicha accin y conlleva la necesidad de un posterior anlisis de los procedimientos relativos a la intercepcin de aeronaves civiles, con el fin de asegurar que este trgico incidente no vuelva a suceder, (1) PIDE al Secretario General que establezca una investigacin para determinar los hechos y los aspectos tcnicos referentes al vuelo y la destruccin de la aeronave y enve al Consejo en el plazo de treinta das el informe exigido por esta Resolucin y presente un informe completo durante la 110 sesin del Consejo, (2) URGE a todas las partes a que cooperen totalmente en la investigacin, (3) NUEVAMENTE PIDE al Secretario General para que informe urgentemente al Consejo sobre el estado de adhesin a, y de aplicacin de, las normas de la Convencin de Chicago, sus anejos y otros documentos conexos referentes a este incidente, 119

(4) PIDE urgentemente a la Comisin de Navegacin Area: (a) que revise las normas de la Convencin, sus Anejos y otros documentos conexos y considere las posibles enmiendas para evitar que vuelva a suceder otro trgico incidente. (b) que examine las vas para lograr la coordinacin de los sistemas de comunicaciones entre las aeronaves militares civiles y los servicios de control del trfico areo y los modos de establecer procedimientos en los casos de identificacin y de intercepcin de aeronaves civiles. (5) ORDENA al Presidente del Consejo que comunique esta decisin a la 24 Sesin de la Asamblea de la Organizacin para que la Asamblea adopte la accin adecuada". (International Legal Materials 1993, p. 1150-1151).

3) Resolucin de la Asamblea de la ORGANIZACION DE LA AVIACION CIVIL INTERNACIONAL, de 10 de Mayo de 1984, que contiene una enmienda a la Convencin sobre la Aviacin Civil Internacional (art. 3-bis). El 16 de Septiembre de 1983 el Consejo de la OACI adoptaba una segunda Resolucin sobre la necesidad de modificar el Derecho vigente en esta materia; exista al respecto una propuesta francesa para modificar la Convencin de Chicago sobre la Aviacin Civil Internacional. Como consecuencia de todo ello, la Asamblea adoptaba al ao siguiente la Resolucin parcialmente transcrita a continuacin. "La Asamblea de la OACI, Reunida en Montreal el 10 de Mayo de 1984 en su vigsimo quinta sesin (extraordinaria), Habiendo tomado nota de que la aviacin civil internacional puede ayudar en gran medida a crear y preservar entre las naciones y los pueblos del mundo la amistad y la comprensin, mientras cualquier abuso contra ella puede constituir una amenaza contra la seguridad general... Habiendo tomado nota de que, segn las consideraciones elementales de humanidad, la seguridad y la vida de las personas que se hallan a bordo de las aeronaves civiles debe ser asegurada... Habiendo tomado nota de la determinacin de los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para impedir la violacin del espacio areo de otros Estados y la utilizacin de la aviacin civil para fines incompatibles con la Convencin y de reforzar la seguridad de la aviacin civil internacional; 120

Habiendo toma nota del deseo general de los Estados partes de reafirmar el principio del no recurso al uso de las armas contra las aeronaves civiles en vuelo; 1. Decide que en consecuencia es oportuno enmendar la Convencin relativa a la Aviacin Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de Diciembre de 1944, 2. Aprueba, segn las disposiciones del art. 94, prrafo 2, de la Convencin antes mencionada, la enmienda aneja que ha sido propuesta a dicha Convencin: Insertar, tras el art. 3, un nuevo art. 3-bis: "Art. 3- bis a) Los Estados partes reconocen que cada Estado debe abstenerse de recurrir al uso de armas contra las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de interceptacin, no debe ponerse en peligro la vida y la seguridad de las personas que se hallan a bordo. Esta disposicin no puede interpretarse como modificatoria de los derechos y los deberes de los Estados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. b) Los Estados partes reconocen que cada Estado, en ejercicio de su soberana, tiene derecho a exigir el aterrizaje, en el aeropuerto que designe, de una aeronave civil que sobrevuele sin permiso su territorio o si existen motivos razonables para deducir que ha sido utilizada para actividades incompatibles con los fines de la presente Convencin; tambin puede dar a esta aeronave otras instrucciones para poner trmino a estas violaciones. En este sentido los Estados partes pueden recurrir a todos los medios apropiados compatibles con las reglas pertinentes de Derecho Internacional, incluidas las disposiciones pertinentes de la presente Convencin, en concreto el apartado a) del presente Artculo. Cada Estado parte conviene en publicar sus reglamentos vigentes para la interceptacin de aeronaves civiles. c) Todas las aeronaves civiles deben respetar una orden impartida segn el apartado b) del presente artculo. Para ello cada Estado parte adopta todas las medidas necesarias en sus leyes o reglamentos nacionales para obligar a cumplir esta orden por parte de todas las aeronaves matriculadas en dicho Estado o utilizadas por un usuario que tiene la sede principal de su empresa o su residencia permanente en dicho Estado. Cada Estado parte considera cualquier violacin de estas leyes o reglamentos aplicables como merecedora de sanciones severas y somete el asunto a sus autoridades competentes segn su derecho interno. d) Cada Estado parte adoptar medidas apropiadas para prohibir el uso deliberado de cualquier aeronave civil matriculada en dicho Estado, o utilizada por un usuario que tiene la sede principal de su empresa o su residencia permanente en dicho Estado, para 121

actividades incompatibles con los fines de la presente Convencin. Esta disposicin no afecta al apartado a) y no deroga los apartados b) y c) del presente Artculo" (Rivista Italiana di Diritto Internazionale 1984, p. 705 y ss.). 4) Actos unilaterales de algunos Estados contra la U.R.S.S.. Como consecuencia del caso, numerosos Estados adoptaron actos unilaterales contra la U.R.S.S.. Puede citarse a EEUU, CANADA, JAPON, THAILANDIA, etc. Estos actos consistieron sobre todo en lo siguiente: a) Presentacin de notas diplomticas de protesta. b) Exigencia de reparacin en favor de la empresa afectada y los causahabientes de los fallecidos y c) Suspensin de las relaciones areas con la U.R.S.S. durante diversos perodos (desde 15 hasta 60 das). Esa accin tambin fue rechazada de modo total por diversas asociaciones privadas, ligadas al trfico areo civil. Sobresale la postura adoptada por la FEDERACION INTERNACIONAL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS.

b) Cuestiones suscitadas por el caso. - Soberana sobre el espacio areo. - Rgimen jurdico de la aviacin civil internacional. Derecho Internacional Pblico y Derecho interno espaol. - Nacionalidad de las aeronaves. - Aeronaves civiles y aeronaves de Estado. - Obligaciones del Estado de matriculacin. - Las llamadas "libertades del aire". - La actuacin del Consejo de Seguridad de la ONU en este caso. - Uso de la fuerza y aviacin civil internacional. Examen del derecho vigente en el momento de los hechos. Uso de la fuerza y aviacin civil internacional. Examen del art. 3-b), aprobado por la Asamblea de la OACI. - La prueba de la responsabilidad internacional de la U.R.S.S.. - Consecuencias de esa responsabilidad internacional, si ha sido probada. - Licitud o ilicitud de los actos unilaterales de ciertos Estados, sobre todo licitud de la suspensin de relaciones areas.

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- Otras cuestiones.

PRACTICA VIGSIMOQUINTA: DELIMITACION DE TERRITORIOS.

a) Sent. del TIJ, de 3 de Febrero de 1994, en el caso de la diferencia territorial entre la Jamahiriya Arabe LIBIA y TCHAD.

1) Sntesis de los hechos. El 31 de Agosto de 1990 el Gobierno de la GRAN JAMAHIRIYA ARABE LIBIA POPULAR Y SOCIALISTA (en adelante LIBIA), de acuerdo con el art. 40, 1, del Estatuto del TIJ, notificaba a la Secretara de dicho Tribunal un acuerdo titulado "Acuerdo-marco sobre el arreglo pacfico de la diferencia territorial entre la Gran Jamahiriya Arabe Libia Popular y Socialista y la Repblica de TCHAD, firmado en Argel el 31 de Agosto de 1989 en rabe y en francs. En el acuerdo se afirma (entre otras cosas) que ambos Estados se comprometen a buscar un arreglo pacfico a su diferencia territorial por todos los medios polticos, en el plazo de un ao. Si no se alcanzase un arreglo por esa va, se comprometen a someter la diferencia territorial al Tribunal Internacional de Justicia. Adems deciden la liberacin inmediata de los prisioneros de guerra y un alto el fuego en la contienda blica que mantenan. El 3 de Septiembre de 1990 el Gobierno de TCHAD depositaba en la Secretara del Tribunal una demanda contra LIBIA. El 28 de Septiembre de 1990 el agente del TCHAD comunica al TIJ que su demanda coincide con la contenida en la notificacin libia de 31 de Agosto. Al no ser en ese momento miembro del TIJ ningn nacional de ninguna de las dos partes, de acuerdo con el art. 31, 3, del Estatuto, TCHAD designa a Georges ABI-SAAB mientras LIBIA designa a Jos SETTE-CAMARA. En la notificacin de 31 de Agosto de 1990, LIBIA define sus pretensiones del siguiente modo: Solicita al Tribunal que decida "sobre los lmites de los respectivos territorios, segn las reglas del Derecho Internacional aplicables en la materia". Por su parte TCHAD solicita al TIJ que determine "el trazado de la frontera entre la Repblica de TCHAD y la JAMAHIRIYA ARABE LIBIA, segn los principios y reglas de Derecho Internacional aplicables en la materia entre las Partes". Las posiciones son bien distintas: 1 LIBIA considera que no existe frontera y solicita al Tribunal que determine una.

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2 TCHAD considera que s existe frontera y solicita al Tribunal que diga cul es esta frontera. Para LIBIA, el asunto afecta a una diferencia relativa a la atribucin de un territorio mientras que para TCHAD afecta a una diferencia sobre el trazado de una frontera. LIBIA pretende que se le atribuya soberana al menos sobre parte de la zona actualmente en litigio, a la que denomina los "confines". Basa su reivindicacin sobre un conjunto de ttulos y de derechos: los de las poblaciones autctonas, los de la Orden Senusi (fraternidad religiosa fundada a comienzos del siglo XIX, que ejerci gran influencia y cierta autoridad en el Norte y Noreste de Africa) y en la sucesin de Estados, o sea el Imperio Otomano, Italia y finalmente LIBIA. TCHAD reivindica una frontera partiendo del Tratado de amistad y buena vecindad celebrado el 10 de Agosto de 1955 entre FRANCIA y LIBIA. TCHAD seala que "las lneas que delimitan zonas de influencia fijadas en anteriores tratados, mencionadas en el Tratado de 1955, haban adquirido el carcter de fronteras, gracias a las efectividades francesas". Las partes reconocen que el Tratado de 1955 constituye el punto de partida lgico para el examen de las cuestiones suscitadas ante el Tribunal. Ninguna de las partes cuestiona la validez del Tratado de 1955. "Pero, aun cuando el Tratado indica que se ha celebrado 'sobre la base de una igualdad, de una independencia y de una libertad completas', LIBIA argumenta que en el momento de la conclusin del Tratado careca de experiencia para llevar a cabo negociaciones difciles con una potencia que se beneficiaba de una amplia experiencia internacional. LIBIA fundamenta esta alegacin dando a entender que los negociadores franceses intentaron aprovecharse de su desconocimiento de los hechos pertinentes, que ella se hallaba en posicin desventajosa en materia de disposiciones relativas a las fronteras y que el Tribunal debera tener en cuenta esta circunstancia para interpretar el Tratado; pero no llega a pretender que se hallara afectada por ello la validez del Tratado". El Tratado de 1955 es complejo; incluye (adems del propio Tratado) cuatro convenciones adjuntas y ocho anejos. El Tribunal examina sobre todo el art. 3 del Tratado y el correspondiente anejo. El art. 3 del Tratado dice: "Las dos Altas Partes contratantes reconocen que las fronteras que separan los territorios de TUNEZ, de ARGELIA, del AFRICA OCCIDENTAL FRANCESA y del AFRICA ECUATORIAL FRANCESA, de un lado, del territorio de LIBIA, de otro, son las que resultan de los actos internacionales vigentes en la fecha de la constitucin del REINO UNIDO DE LIBIA, tal como se hallan definidas en el canje de cartas anejas (anejo I)". 124

2) El TIJ dice textualmente: "41. El Tribunal desea recordar que, segn el Derecho Internacional consuetudinario recogido en el art. 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, un tratado debe ser interpretado de buena fe segn el sentido corriente a atribuir a sus trminos en su contexto y a la luz de su objeto y de su fin. La interpretacin debe basarse ante todo en el texto mismo del Tratado. A ttulo complementario puede recurrirse a medios de interpretacin como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las cuales el Tratado se ha celebrado". 42. "En el art. 3 del Tratado de 1955 las partes 'reconocen... que las fronteras ....son las que resultan' de ciertos actos internacionales. El verbo 'reconocer', que el Tratado utiliza, indica que se ha contratado una obligacin jurdica. Reconocer una frontera es sobre todo 'aceptar' esta frontera, o sea deducir las consecuencias jurdicas de su existencia, respetarla y renunciar a impugnarla en el futuro". 43. "LIBIA pretende que las partes en el Tratado de 1955 no pretendan reconocer ms que las fronteras que anteriormente haban sido fijadas mediante actos internacionales. All donde ya existan fronteras (como entre Tnez y Libia), el Tratado de 1955 las habra confirmado, pero all donde no existan (como en el sur), el Tratado no las habra creado. El Tribunal no puede aceptar esta tesis; no encuentra ninguna dificultad para comprobar el sentido natural y corriente de los trminos del Tratado de 1955 ni para aplicarlos. En opinin del Tribunal, se deduce de los trminos del Tratado que las partes reconocan que del efecto conjugado de todos los actos definidos en el anexo I se deduce el conjunto de las fronteras entre sus respectivos territorios". 45. "La fijacin de una frontera depende de la voluntad de los Estados soberanos directamente interesados. Nada impide que las partes decidan de comn acuerdo considerar una cierta lnea como una frontera, cualquiera que fuera su estatuto anterior. Si se trataba ya de una frontera, sera pura y simplemente confirmada. Si no se trataba de una frontera, el consentimiento de las partes al 'reconocerla' como tal confiere a la lnea una fuerza jurdica de la que careca con anterioridad. Un reconocimiento de ese tipo puede revestir diversas formas, como lo prueban los tratados y la jurisprudencia internacionales". 48. "El Tribunal estima que el art. 3 del Tratado de 1955 tena como fin regular todas las cuestiones de frontera, y no solamente algunas de ellas. La intencin manifiesta de las 125

partes era que los actos mencionados en el anexo I indicaran, de manera cumulativa, la totalidad de las fronteras entre sus territorios respectivos y que no quedase fuera de este arreglo ninguna frontera individualmente considerada". 51. "Las partes hubieran podido indicar las fronteras precisando literalmente su trazado o incluyendo ste en un mapa, a ttulo ilustrativo o a cualquier otro ttulo; hubieran podido hacer lo uno y lo otro. Decidieron proceder de un modo diferente y fijar de comn acuerdo la lista de los actos internacionales de los cuales se deducen las fronteras, pero el mtodo que eligieron no ofrece ninguna dificultad de interpretacin" 52. "Si se lee el Tratado de 1955 a la luz de su objeto y fin, se constata que es un tratado de amistad y buena vecindad concluido, segn su prembulo, 'en un espritu de comprensin recproca y sobre la base de una igualdad, de una independencia y de una libertad completas'. Las partes, en este prembulo, se manifiestan convencidas de que la firma del Tratado facilitar 'el arreglo de todas las cuestiones que implican para los dos pases su situacin geogrfica y sus intereses en frica y en el Mediterrneo'; tambin se muestran animadas de la voluntad de "fortalecer las relaciones econmicas, culturales y de buena vecindad entre los dos pases". El objeto y el fin del Tratado as recordados confirman la interpretacin del Tratado, antes efectuada, en la medida en la que este objeto y este fin conducen naturalmente a la definicin del territorio de LIBIA y, por tanto, de sus fronteras. Adems el art. 4, segn el cual las partes se comprometen a adoptar 'todas las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz y de la seguridad en las regiones vecinas a las fronteras', permite suponer que el Tratado ha definido bien la frontera. Su art. 5, relativo a las consultas entre las partes 'con vistas a asegurar la defensa de sus respectivos territorios', exige la misma conclusin. El art. 5 aade ms en concreto que, 'en lo que atae a LIBIA, se trata del territorio libio tal como ha sido definido en el art. 3 del presente Tratado'. 'Definir' un territorio significa definir sus fronteras. As, en el art. 5 del Tratado, las partes indicaron que interpretaban el art. 3 como definiendo por s mismo el territorio de LIBIA". 53. "Las conclusiones a las cuales ha llegado el Tribunal se ven reforzadas por el examen del contexto del Tratado y, sobre todo, de la Convencin de buena vecindad concluida entre FRANCIA y LIBIA al mismo tiempo que el Tratado. El art. 1 de la Convencin se refiere a 'las fronteras, tal como han sido definidas por el art. 3 del Tratado de amistad y buena vecindad'... se deduce claramente de sus trminos que, segn las partes en el Tratado, esta frontera separa de un lado las regiones de TIBESTI,

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de ENNEDI y de BORKOU bajo administracin francesa...y de otro lado las regiones libias de KOUFRA, MOURZOUK, etc." 55. "El Tribunal no considera necesario recurrir a los trabajos preparatorios para aclarar el contenido del Tratado de 1955; sin embargo, como en otros casos, al referirse a estos trabajos, estima poder confirmar la lectura que ha efectuado del texto del Tratado, o sea que ste constituye, entre las partes, sobre todo un acuerdo que define las fronteras". 56. "Se deduce claramente de las actas resumidas que el Primer Ministro libio ha aceptado expresamente el acuerdo de 1919, cuya 'ejecucin' deba reenviarse 'a un prximo futuro'; en este contexto, el trmino 'ejecucin' no puede contemplar ms que operaciones de demarcacin de la frontera sobre el terreno. Adems el Primer Ministro ha hablado de un acuerdo sobre la 'demarcacin', lo cual presupone la delimitacin -en otros trminos, la definicin- previa de la frontera. El empleo del trmino 'demarcacin' permite presumir que las partes consideraron que la definicin de las fronteras haba sido efectuada, pero que poda continuarse mediante un amojonamiento, cuyas modalidades se fijaban en el anexo I". 73. "Una frontera establecida por un tratado adquiere adems una permanencia que el mismo tratado necesariamente no tiene por qu conocer. Un tratado puede dejar de estar en vigor sin que la perennidad de la frontera se vea afectada por ello. En el caso, las partes no han ejercido su facultad de terminar el tratado. Pero, sea ejercida esta facultad o no lo sea, la frontera permanece. Ello no significa que dos Estados no puedan, de comn acuerdo, modificar su frontera. Naturalemente ese resultado puede obtenerse mediante el consentimiento mutuo pero, cuando el objeto de un tratado ha sido una frontera, su persistencia no depende de la supervivencia del tratado mediante el cual dicha frontera fue convenida". 75. "Se deduce claramente de las anteriores consideraciones que la diferencia sometida al Tribunal, sea calificada como una diferencia territorial o como una diferencia fronteriza, est regulada de modo concluyente por un tratado en que LIBIA es una parte original y el TCHAD una parte que ha sucedido a FRANCIA. Habiendo llegado el Tribunal a la conclusin de que este Tratado contiene una frontera convenida, no debe examinar la historia de los 'confines' reivindicados por LIBIA sobre la base de un ttulo heredado de los pueblos autctonos, de la Orden Senusi, del Imperio Otomano y de Italia. Adems en el presente caso es LIBIA, parte original en el Tratado, y no el Estado sucesor, quien impugna el modo en el que dicho Tratado ha regulado la cuestin territorial o fronteriza. Por tanto, el Tribunal no tiene que estudiar temas que han sido 127

ampliamente abordados con anterioridad ante l mismo como el principio de uti possidetis y la aplicabilidad de la declaracin adoptada por la Organizacin de la Unidad Africana en El Cairo en 1964". 76. "Por otro lado, la efectividad de la ocupacin de las zonas pertinentes en el pasado y la cuestin de si esta ocupacin ha sido constante, pacfica y reconocida no son puntos que el Tribunal deba decidir en el presente caso. En cuanto a la cuestin de saber si el Tratado de 1955 era declaratorio o constitutivo, tampoco ha a lugar a que sea examinada. La nocin de terra nullius y la naturaleza de la administracin senusi, otomana o francesa no son factores a tomar en consideracin. Por el mismo motivo, la nocin de esfera de influencia y la doctrina del hinterland tampoco han entrado en el campo de investigacin del Tribunal en este caso. Adems el Tribunal no se ha preguntado sobre las normas de derecho intertemporal. Tampoco es preciso analizar en el presente caso la historia de la diferencia tal como ha sido expuesta ante la Organizacin de las Naciones Unidas o la Organizacin de la Unidad Africana. El Tratado de 1955 ha determinado de manera completa la frontera entre LIBIA y TCHAD". 77. "Por dichos motivos, EL TRIBUNAL, Por diecisis votos contra uno, 1) Decide que la frontera entre la GRAN JAMAHIRIYA ARABE LIBIA POPULAR Y SOCIALISTA y la REPUBLICA DE TCHAD est definida por el Tratado de amistad y de buena vecindad celebrado el 10 de Agosto de 1955 entre la REPUBLICA FRANCESA y el REINO UNIDO DE LIBIA; 2) Decide que el trazado de esta frontera es el siguiente..." La Haya, 3 de Febrero de 1994.

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- Concepto de terra nullius. - Principales problemas suscitados por la delimitacin de territorios. - Delimitacin y demarcacin de fronteras.

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- Delimitacin de fronteras mediante tratado; interpretacin del tratado citado. - El cambio fundamental en las circunstancias y los tratados que delimitan fronteras. - Sucesin de Estados en materia de tratados. - Delimitacin de territorios y sucesin de Estados. Sucesin de Estados nacidos de la descolonizacin. - Principio del Uti possidetis iuris. -Otras cuestiones.

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PRACTICA VIGESIMOSEXTA: DELIMITACION DE ESPACIOS MARINOS.

a) Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia (14-Junio-1993) en el caso de la delimitacin martima en la regin situada entre Groenlandia y Jan Mayen.

1) Sntesis de los hechos. El 16 de Agosto de 1988 DINAMARCA presentaba ante el TIJ una demanda contra NORUEGA solicitando la delimitacin martima entre el territorio dans de GROENLANDIA y la isla noruega de JAN MAYEN. Como en aquel momento exista en el TIJ un Magistrado de nacionalidad noruega (Jens EVENSEN) pero no haba ninguno de nacionalidad danesa, DINAMARCA designaba como JUEZ AD HOC P. HENNING FISCHER. La regin martima objeto del litigio se halla en el Ocano Atlntico, al norte de ISLANDIA y del Estrecho de Dinamarca, que separa a Groenlandia de Islandia. La distancia entre Groenlandia y la isla de Jan Mayen es de 250 millas marinas. Esta zona est totalmente situada al norte del crculo polar rtico. La poblacin total de Groenlandia (unos 55.000 habitantes) vive sobre todo de las exportaciones pesqueras. La zona martima cuestionada es rica en pesca. Jan Mayen no tiene poblacin establecida de modo permanente y suele ser utilizada para realizar investigaciones meteorolgicas y para comunicaciones. En la zona impugnada Noruega realiza la caza de la ballena y de la foca, as como la pesca; estas actividades las ejercen buques cuyo puerto de amarre se halla en Noruega continental y no en la isla citada. En 1976 el Parlamento dans adoptaba una ley habilitando al primer ministro para que extendiera la zona danesa de pesca hasta las 200 millas, contadas desde las lneas de base. Sin embargo, Dinamarca no aplic esta ley en la zona en litigio hasta 1980; ese ao un decreto extendi la zona danesa de pesca hasta las 200 millas, previendo que la jurisdiccin en materia de pesca se ejercera solamente hasta la lnea media en la zona situada frente a Jan Mayen "hasta nueva orden". Un decreto dans de 31 de Agosto de 1981 afirmaba la jurisdiccin danesa hasta las 200 millas sin excepcin alguna.

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Similar poltica haba seguido mientras tanto Noruega. Por ley de 1976 haba extendido su zona pesquera hasta las 200 millas; por decreto de 1980 haba adoptado la misma medida en la citada isla, observando que esa zona no se extendera ms all de la lnea media existente con Groenlandia. Alega Noruega que existe ya una delimitacin entre ese Estado y Dinamarca, a travs de dos tratados: la Convencin de Ginebra sobre la plataforma continental, de 1958, y el acuerdo bilateral de 8 de diciembre de 1965 sobre la delimitacin de la plataforma continental. Segn el art. 1 del acuerdo bilateral, "la lnea de separacin entre las partes de la plataforma continental sobre las cuales Dinamarca y Noruega ejercen, respectivamente, derechos soberanos ser la lnea media, de la cual todos los puntos estn equidistantes de los puntos ms prximos a las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada una de las partes contratantes". Pero el acuerdo no contiene ninguna mencin expresa a la delimitacin en la zona de Groenlandia y Jan Mayen. A ello replica Noruega que el texto de la norma citada tiene carcter general, sin limitacin ni reserva, y que debe interpretarse segn su sentido ordinario.

2) El TIJ dice textualmente: "28. Conviene tambin, para la interpretacin del acuerdo de 1965, tener presente la prctica ulterior de las partes. El Tribunal observa en primer lugar los trminos de un comunicado de prensa publicado por el Ministerio noruego de Asuntos Exteriores el 8 de Diciembre de 1965, que se refiere a este acuerdo como "el segundo acuerdo celebrado por Noruega relativo a la delimitacin de la plataforma continental en el mar del Norte" (subrayado aadido por el Tribunal) (el primero era un acuerdo de 10 de Marzo de 1965 celebrado con el Reino Unido). Ms significativo es un tratado firmado despus en el mismo mbito: el 15 de Junio de 1979 Dinamarca y Noruega celebraron un acuerdo "sobre la delimitacin de la plataforma continental en la regin situada entre las islas Fro y Noruega y sobre la delimitacin entre la zona de pesca de las islas Fro y la zona econmica noruega... El acuerdo de 1979 no contena ninguna mencin de la existencia ni del contenido del acuerdo de 1965. El Tribunal estima que si las partes hubiesen tenido la intencin de comprometerse en el acuerdo de 1965 a aplicar la lnea media en todas las delimitaciones ulteriores de la plataforma, se hubiera hecho referencia a ello en el acuerdo de 1979...

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30. El Tribunal considera por tanto que el acuerdo de 1965 debe interpretarse en el sentido de que adopta la lnea media solamente para la delimitacin de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega en el Skagerrat y una parte del mar del Norte. No se deriva de l ninguna delimitacin de la plataforma continental siguiendo la lnea media entre Groenlandia y Jan Mayen... 48. Dinamarca y Noruega son ambos signatarios de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, pero ninguno de ellos la ha ratificado y no ha entrado en vigor. Por eso no se aplican al caso las disposiciones pertinentes de esta convencin... 52. Abordando ahora la cuestin de la delimitacin de las zonas de pesca, el Tribunal debe examinar, partiendo de la base de las fuentes enumeradas en el art. 38 del Estatuto del Tribunal, el derecho aplicable a la zona de pesca... 54... El fin, en todo caso, debe ser el llegar a "un resultado equitativo". En esta perspectiva, la Convencin de 1958 exige el examen de todas las "circunstancias especiales"; el derecho consuetudinario, basado en principios equitativos, exige por su parte examinar las "circunstancias pertinentes". 55. La nocin de circunstancias especiales ha sido ampliamente debatida en la primera conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en 1958... Est ligada al mtodo de la equidistancia... As las circunstancias especiales se presentan como circunstancias que pueden modificar el resultado producido por una aplicacin automtica del principio de la equidistancia... 59. Habiendo llegado a la conclusin de que es apropiado recurrir provisionalmente a la lnea media como primera etapa del proceso de delimitacin, el Tribunal vuelve ahora a la cuestin de si las circunstancias del presente caso exigen un ajuste o un desplazamiento de esta lnea... 61. Un primer factor de naturaleza geofsica, utilizado de modo destacado por Dinamarca, respecto a la plataforma continental y a la zona de pesca, es la disparidad o desproporcin entre la longitud de las "costas relevantes"... Las longitudes de las fachadas martimas de Groenlandia y Jan Mayen son... de Groenlandia, aproximadamente 5043 kilmetros; de Jan Mayen, aproximadamente 548 kilmetros... 69... De ello se deduce que, a la luz de la disparidad de las longitudes de las costas, la lnea media debera ajustarse o desplazarse de modo que se efectuase la delimitacin ms cerca de Jan Mayen. Pero conviene indicar con claridad que la toma en consideracin de la longitud de las costas no significa una aplicacin directa y 132

matemtica de la relacin entre las longitudes de las fachadas costeras de Groenlandia oriental y de Jan Mayen... 71. En el momento actual el Tribunal estima que no ha lugar a admitir ni la lnea media ni la lnea de 200 millas calculada a partir de las costas de Groenlandia oriental... Por lo tanto el Tribunal examinar ahora qu otras circunstancias pueden influir en el emplazamiento de la lnea de delimitacin... 79... Dinamarca estima pertinente, para la delimitacin, el hecho de que existan diferencias importantes entre Groenlandia y Jan Mayen desde el punto de vista de la poblacin y de los factores socioeconmicos. Observa que Jan Mayen no tiene poblacin establecida de manera permanente, pues nicamente permanecen en ella 25 personas de modo temporal por razn del servicio; en efecto, segn Dinamarca, Jan Mayen no admite habitacin humana ni vida econmica propia y nunca la ha tenido... 81. Aun cuando Dinamarca haya empleado la terminologa del prrafo 3 del art. 121 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que dice que "las rocas que no admiten habitacin humana o vida econmica propia no tienen zona econmica exclusiva ni plataforma continental", no defiende que Jan Mayen carezca de todo ttulo a una plataforma o a una zona de pesca, sino que se trata de establecer lneas de delimitacin martima... El Tribunal observa que la atribucin de espacios marinos a un territorio estatal que, por naturaleza, est destinada a ser permanente, es un proceso jurdico basado solamente en la posesin del territorio afectado por la costa... El Tribunal concluye, pues, que en la delimitacin a realizar en este caso, no ha lugar a considerar que la escasez de poblacin de Jan Mayen o los factores socioeconmicos constituyan circunstancias a tener en cuenta... 87. Tras finalizar el examen de las circunstancias geofsicas y de otras que le han sido indicadas como apropiadas para ser tenidas en cuenta a efectos de la delimitacin de la plataforma continental y de la zona de pesca, el Tribunal llega a la conclusin de que la lnea media, adoptada provisionalmente como primera etapa de la delimitacin, debe ser ajustada o desplazada con el fin de alcanzar una lnea trazada de manera que atribuya a Dinamarca mayor extensin de espacios marinos que los que le atribuira la lnea media. Sin embargo, la lnea trazada por Dinamarca a 200 millas marinas desde las lneas de base de Groenlandia oriental, constituira un ajuste excesivo y producira efectos inequitativos..." Por 14 votos contra uno (el del Juez ad hoc designado por Dinamarca) el TIJ decidi fijar la correspondiente delimitacin. En esa delimitacin se atribuye una zona a 133

Dinamarca, de modo exclusivo, otra a Noruega con la misma caracterstica y se establecen adems tres sectores: el sector 1 (el ms rico en pesca) es dividido por igual entre ambas partes; los sectores 2 y 3 (mucho ms cercanos a Jan Mayen) se subdividen de manera que 2/3 correspondan a Noruega y el tercio restante a Dinamarca. (International Court of Justice, Reports and Judgements 1993, p. 38 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

- Interpretacin del acuerdo de 1965. - Aplicabilidad o inaplicabilidad de la Convencin de las NNUU sobre el Derecho del Mar de 1982. - Concepto de plataforma continental. - Concepto de zona de pesca. - Concepto de zona econmica exclusiva. - Trascendencia del concepto de isla en la Convencin de 1982. - La delimitacin de espacios marinos, segn la sentencia y segn la Convencin de 1982. - La trascendencia de la equidistancia en esta sentencia. - La importancia de las circunstancias especiales. - Otros problemas suscitados por la sentencia.

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: PRCTICA VIGESIMOSPTIMA: M E D I O A M B I E N T E A N T R T I C O . a) Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente. 1) Extractos del Protocolo Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente (Madrid,4-Octubre-1991). "Los Estados partes de este Protocolo al Tratado Antrtico, en adelante denominados las Partes, Convencidos de la necesidad de incrementar la proteccin del Medio Ambiente Antrtico y de los ecosistemas dependientes y asociados; Convencidos de la necesidad de reforzar el sistema del Tratado Antrtico para garantizar que la Antrtida sigua utilizndose siempre exclusivamente para fines pacficos y no se convierta en escenario u objeto de discordia internacional; Teniendo en cuenta la especial situacin jurdica y poltica de la Antrtida... Deseando completar con este fin el Tratado Antrtico Acuerdan lo siguiente: Art. 1. Definiciones. Para los fines del presente Protocolo: (a) El "Tratado Antrtico" significa el Tratado Antrtico hecho en Washington el 1 de Diciembre de 1959... (e) "Sistema del Tratado Antrtico" significa el Tratado Antrtico, las medidas en vigor segn ese Tratado, sus instrumentos internacionales asociados separados en vigor y las medidas en vigor segn esos instrumentos... Art. 2. Objetivo y designacin. Las partes se comprometen a la proteccin global del MA antrtico y los ecosistemas dependientes y asociados y, mediante el presente Protocolo, designan a la Antrtida como reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia. Art. 3. Principios medioambientales. 1. La proteccin del MA antrtico y los ecosistemas dependientes y asociados, as como del valor intrnseco de la Antrtida, incluyendo sus valores de vida silvestre y estticos y su valor como rea para la realizacin de investigaciones cientficas, en especial esenciales para la comprensin del MA global, debern ser consideraciones fundamentales para la planificacin y realizacin de todas las actividades que se desarrollen en el rea del Tratado Antrtico. 2. Con este fin:

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(a) las actividades en el rea del Tratado Antrtico sern planificadas y realizadas de tal manera que se limite el impacto perjudicial sobre el MA antrtico y los ecosistemas dependientes y asociados; (b) las actividades en el rea del Tratado Antrtico sern planificadas y desarrolladas de tal manera que eviten: (i) efectos perjudiciales sobre las caractersticas climticas y meteorolgicas; (ii) efectos perjudiciales significativos en la calidad del agua y del aire; (iii) cambios significativos en el MA atmosfrico, terrestre (incluyendo el acutico), glacial y marino; (iv) cambios perjudiciales en la distribucin, cantidad o capacidad de reproduccin de las especies o poblaciones de especies de la fauna y la flora; (v) peligros adicionales para las especies o poblaciones de tales especies en peligro de extincin o amenazadas; (vi) la degradacin o el riesgo sustancial de degradacin de reas de importancia biolgica, cientfica, histrica, esttica o de vida silvestre; (c) las actividades en el rea del Tratado Antrtico debern ser planificadas y realizadas sobre la base de una informacin suficiente, que permita evaluaciones previas y un juicio razonado sobre su posible impacto en el MA antrtico, as como sobre el valor de la Antrtida para la realizacin de investigaciones cientficas; tales juicios debern tomar plenamente en cuenta (i) el alcance de su actividad... duracin e intensidad; (ii) el impacto acumulativo de la actividad... (iii) si la actividad afectara perjudicialmente a otra actividad en el rea del Tratado Antrtico; (iv) si se dispone de medios tecnolgicos y procedimientos adecuados... (d) se llevar a cabo una observacin regular y eficaz que permita la evaluacin del impacto de las actividades en curso... (e) se llevar a cabo una observacin regular y efectiva para facilitar una deteccin precoz de los posibles efectos imprevistos... Art. 4. Relaciones con los otros componentes del sistema del Tratado Antrtico. 1. Este Protocolo complementar el Tratado Antrtico y no lo modificar ni enmendar.

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2. Nada en el presente Protocolo afectar a los derechos y obligaciones de las Partes en este Protocolo, derivados de los otros instrumentos internacionales en vigor dentro del sistema del Tratado Antrtico. Art. 5. Compatibilidad con los otros componentes del sistema del Tratado Antrtico. Las Partes consultarn y cooperarn con las Partes contratantes de otros instrumentos internacionales en vigor dentro del sistema del Tratado Antrtico y sus respectivas instituciones, con el fin de asegurar la realizacin de los objetivos y principios de este Protocolo y de evitar cualquier impedimento para el logro de los objetivos y principios de aquellos instrumentos o cualquier incoherencia entre la aplicacin de esos instrumentos y del presente Protocolo. Art. 6. Cooperacin. 1. Las Partes cooperarn en la planificacin y realizacin de las actividades en el rea del Tratado Antrtico. Con este fin, cada Parte se esforzar en: (a) promover programas de cooperacin de valor cientfico, tcnico y educativo, relativos a la proteccin del medio ambiente antrtico y de los ecosistemas dependientes y asociados; (b) proporcionar una adecuada asistencia a las dems Partes en la preparacin de las evaluaciones del impacto medioambiental; (c) proporcionar a otras Partes cuando lo requieran informacin relativa a cualquier riesgo potencial para el medio ambiente y asistencia para minimizar los efectos de accidentes que puedan perjudicar al medio ambiente antrtico o a los ecosistemas dependientes y asociados; (d) celebrar consultas con las dems Partes respecto a la seleccin de los emplazamientos de posibles estaciones y otras instalaciones, a fin de evitar el impacto acumulativo ocasionado por su excesiva concentracin en una localizacin determinada; (e) cuando sea apropiado, emprender expediciones conjuntas y compartir el uso de estaciones y dems instalaciones; y (f) llevar a cabo aquellas medidas que puedan ser acordadas durante las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico. 2. Cada Parte se compromete, en la medida de lo posible, a compartir informacin de utilidad para otras Partes en la planificacin y la realizacin de sus actividades en el rea del Tratado Antrtico con el fin de proteger el medio ambiente de la Antrtida y los ecosistemas dependientes y asociados. 3. Las Partes cooperarn con aquellas otras Partes que puedan ejercer jurisdiccin en zonas adyacentes al rea del Tratado Antrtico, con vistas a asegurar que las actividades en el rea del Tratado Antrtico no tengan impactos perjudiciales para el medio ambiente en tales zonas.

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Art.7. Prohibicin de las actividades relacionadas con los recursos mineros. Cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigacin cientfica, estar prohibida. Art. 8. Evaluacin del impacto sobre el medio ambiente. 1. Las actividades propuestas, citadas en el prrafo (2) de este artculo, estarn sujetas a los procedimientos establecidos en el Anexo I sobre la evaluacin previa dcl impacto de dichas actividades sobre el medio ambiente antrtico o en los ecosistemas dependientes o asociados, segn se considere que dichas actividades tengan: a) menos que un impacto mnimo o transitorio; b) un impacto mnimo o transitorio; o c) ms que un impacto mnimo o transitorio. 2. Cada Parte asegurar quc los procedimientos de evaluacin establecidos en el Anexo I se apliquen a los procesos de planificacin que conduzcan a tomar decisiones sobre cualquier actividad emprendida en el rea del Tratado Antrtico, de conformidad con los programas de investigacin cientfica, con el turismo y con todas las dems actividades gubernamentales y no gubernamentales en el rea del Tratado Antrtico, para las cuales se requiere notificacin previa, de acuerdo con el Artculo VII (5) del Tratado Antrtico, incluyendo las actividades asociadas de apoyo logstico. 3. Los procedimientos de evaluacin previstos en el Anexo I se aplicarn a todos los cambios de actividad, bien porque el cambio se deba a un aumento o una disminucin de la intensidad de una actividad ya existente, bien a otra actividad aadida, al cierre de una instalacin, o a otras causas. 4. Cuando las actividades sean planificadas conjuntamente por ms de una Parte, las Partes involucradas nombrarn a una de ellas para coordinar la aplicacin de los procedimientos de evaluacin del impacto sobre el medio ambiente que figura en el Anexo 1... Art. 11. Comit para la Proteccin del medio ambiente. 1. Por el presente Protocolo se establece el Comit para la Proteccin del Medio Ambiente. 2. Cada Parte tendr derecho a participar como miembro del Comit y a nombrar un representante que podr estar acompaado por expertos y asesores. 3. El estatuto de observador en este Comit ser accesible a cualquier Parte contratante del Tratado Antrtico que no sea Parte de este Protocolo. 4. El Comit invitar al presidente del Comit Cientfico para las Investigaciones Antrticas y al presidente del Comit Cientfico para la Conservacin de los Recursos Marinos Vivos Antrticos a participar como observador en sus sesiones. El Comit tambin podr invitar, con la aprobacin de la Reunin Consultiva

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del Tratado Antrtico, a participar como observadores en sus sesiones a otras organizaciones cientficas, medioambientales y tcnicas pertinentes que puedan contribuir a sus trabajos. 5. El Comit presentar un informe de cada una de sus sesiones a las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico. El informe abarcar todas aquellas materias consideradas durante la sesin y reflejar las opiniones expresadas. El informe ser enviado a las Partes y a los observadores presentes en la sesin, y quedar posteriormente a disposicin del pblico. 6. El Comit adoptar sus reglas de procedimiento, las cuales estarn sujetas a la aprobacin de una Reunin Consultiva del Tratado Antrtico. Art. 12. Funciones del Comit. 1. Las funciones del Comit consistirn en proporcionar asesoramiento y formular recomendaciones a las Partes en relacin con la aplicacin de este Protocolo, incluyendo el funcionamiento de sus Anexos, para que sean consideradas en las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico, y en realizar las dems funciones que le puedan ser asignadas por las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico. En especial, proporcionar asesoramiento sobre: (a) la eficacia de las medidas adoptadas de conformidad con este Protocolo; (b) la necesidad de actualizar, reforzar o perfeccionar de cualquier otro modo estas medidas; (c) la necesidad de adoptar medidas adicionales, incluyendo la necesidad de establecer otros Anexos cuando resulte adecuado; (d) la aplicacin y ejecucin de los procedimientos de evaluacin del impacto sobre el medio ambiente establecidos en el Artculo 8 y en el Anexo l; (e) los medios para minimizar o mitigar el impacto medioambiental de las actividades en el rea del Tratado Antrtico; (f) los procedimientos aplicables a situaciones que requieren una respuesta urgente, incluyendo las acciones de respuesta en emergencias medioambientalcs; (g) la gestin y ulterior desarrollo del Sistema de Areas Antrticas Protegidas; (h) los procedimientos de inspeccin, incluyendo los modelos para los informes de las inspecciones y las listas de control para la realizacin de las inspecciones; (i) el acopio, archivo, intercambio y evaluacin de la informacin relacionada con la proteccin medioambiental; (j) el estado dcl medio ambiente antrtico; y (k) la necesidad de realizar investigaciones cientficas, incluyendo la observacin medioambiental, relacionadas con la aplicacin de este Protocolo;

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2. En el cumplimiento de sus funciones, el Comit consultar, cuando resulte apropiado, al Comit Cientfico para las Investigaciones Antrticas y al Comit Cientfico para la Conservacin dc los Recursos Vivos Marinos Antrticos y a otras organizaciones cientficas, medioambientales y tcnicas pertinentes. Art. 13. Cumplimiento de este Protocolo 1. Cada Parte tomar medidas adecuadas en el mbito de su competencia para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopcin de leyes y reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas. 2. Cada Parte llevar a cabo los esfuerzos necesarios, compatibles con la Carta de las Naciones Unidas, para que nadie emprenda ninguna actividad contraria a este Protocolo. 3. Cada Parte notificar a las dems Partes las medidas que adopte de conformidad con los prrafos 1 y 2 citados anteriormente. 4. Cada Parte llamar la atencin de todas las dems Partes sobre cualquier actividad que, en su opinin, afecte a la aplicacin de los objetivos y principios de este Protocolo. 5. Las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico llamarn la atencin de cualquier Estado que no sea Parte de este Protocolo sobre cualquier actividad emprendida por aquel Estado, sus agencias, organismos, personas naturales o jurdicas, buques, aeronaves u otros medios de transporte que afecten a la aplicacin de los objetivos y principios de este Protocolo. Art. 14. Inspeccin. 1. Con el fin de promover la proteccin del medio ambiente antrtico y de sus ecosistemas dependientes y asociados, y para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, las Partes Consultivas del Tratado Antrtico tomarn medidas, individual o colectivamente, para la realizacin de inspecciones por observadores, de conformidad con el Artculo VII del Tratado Antrtico. 2. Son observadores: (a) los observadores designados por cualquier Parte Consultiva del Tratado Antrtico, que sern nacionales de esa Parte; y (b) cualquier observador designado durante las Reuniones Consultivas del Tratado Antrtico para realizar inspecciones segn los procedimientos que se establezcan mediante una Reunin Consultiva del Tratado Antrtico. 3. Las Partes cooperarn plenamente con los observadores que lleven a cabo las inspecciones, y debern asegurar que durante las mismas tengan acceso a cualquier lugar de las estaciones, instalaciones, equipos, buques y aeronaves abiertos a inspeccin bajo el Artculo VII (3) del Tratado Antrtico, as como a todos los registros que ah se conserven y sean exigibles de conformidad con este Protocolo.

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4. Los informes de inspeccin sern remitidos a las Partes cuyas estaciones, instalaciones, equipos, buques o aeronaves estn comprendidos en los informes. Despus que aquellas Partes hayan tenido la oportunidad de comentarlos, los informes y todos los comentarios de que hayan sido objeto sern remitidos a todas las Partes y al Comit, estudiados en la siguiente Reunin Consultiva del Tratado Antrtico y puestos posteriormente a disposicin del pblico. Art. 15. Acciones de respuesta en casos de emergencia. 1. Con el fin de actuar en casos de emergencia medioambiental en el rea del Tratado Antrtico cada Parte acuerda: (a) disponer una respuesta rpida y efectiva en los casos de emergencia que puedan surgir de la realizacin de programas de investigacin cientfica, del turismo y de todas las dems actividades gubernamentales y no gubernamentales para las cuales se requiere notificacin previa de acuerdo con el Artculo VII (5) del Tratado Antrtico, incluyendo las actividades asociadas de apoyo logstico; y (b) establecer planes de emergencia para responder a los incidentes que puedan tener efectos adversos para el medio ambiente antrtico o sus ecosistemas dependientes y asociados. 2. A este efecto, las Partes debern: (a) cooperar en la formulacin y aplicacin de dichos planes de emergencia; (b) establecer un procedimiento para la notificacin inmediata de emergencias medioambientales y la accin conjunta ante las mismas. 3. Al aplicar este Artculo, las Partes debern recurrir al asesoramiento de los organismos internacionales pertinentes. Art. 16. Responsabilidad. De conformidad con los objetivos de este Protocolo para la proteccin global del medio ambiente antrtico y de los ecosistemas dependientes y asociados, las Partes se comprometen a elaborar normas y procedimientos relacionados con la responsabilidad derivada de daos provocados por actividades que se desarrollen en el rea del Tratado Antrtico y cubiertas por este Protocolo. Estas normas y procedimientos se incluirn en uno o ms Anexos que se adopten de conformidad con el Artculo 9 (2). Art. 17. Informe anual de las Partes. 1. Cada Parte informar anualmente de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a este Protocolo. Dichos informes incluirn las notificaciones hechas de conformidad con el Artculo 13 (3), los planes de emergencia establecidos de acuerdo con el Artculo 15 y cualquier otra notificacin e informacin reconocida por este Protocolo y respecto de las cuales no existe otra disposicin sobre la comunicacin e intercambio de informacin.

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2. Los informes elaborados de conformidad con el prrafo 1 anterior sern distribuidos a todas las Partes Contratantes y al Comit, considerados en la siguiente Reunin Consultiva del Tratado Antrtico, y puestos a disposicin del pblico. Art. 18. Solucin de controversias. En caso de controversia relativa a la interpretacin o aplicacin de este Protocolo, las partes en la controversia debern, a requerimiento de cualquiera de ellas, consultarse entre s con la mayor brevedad posible con el fin de resolver la controversia mediante negociacin, investigacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, arreglo judicial u otros medios pacficos que las partes en la controversia acuerden. Art. 19. Eleccin del procedimiento para la solucin de controversias. 1. Las Partes en el momento de firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a este Protocolo, o en cualquier momento posterior, pueden elegir, mediante declaracin escrita, uno o ambos de los siguientes medios para la solucin de controversias relacionadas con la interpretacin o aplicacin de los Artculos 7, 8 y 15 y, excepto en el caso de quc un Anexo establezca lo contrario, las disposiciones de dicho Anexo y, en la medida en que est relacionado con los Artculos y disposiciones, el Artculo 13: (a) la Corte Internacional de Justicia; (b) el Tribunal Arbitral... (Actividades, textos...1991, p. 974 y ss.). b) Cuestiones suscitadas por el Protocolo. - Estatuto jurdico de la Antrtida. - El llamado sistema del Tratado Antrtico. El rea del Tratado Antrtico. - Tratados que rigen la proteccin del MA en la Antrtida. - El Protocolo de 1991: a) Objetivos del Protocolo. b) Principios ambientales. c) Actividades permitidas y prohibidas por el Protocolo. d) Evaluacin del impacto ambiental. e) La inspeccin mediante observadores. f) Acciones en casos de emergencia. g) La obligacin de cooperar entre las partes en el Protocolo. h) Los rganos establecidos y sus competencias. i) La solucin de controversias entre las partes. j) Otras cuestiones

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PRCTICA VIGESIMOOCTAVA: DEMOCRACIA Y DH

Sentencia e l caso del

del

TEDH

(30-Enero-1998)

dictada

en

TBKP

c . TURQUIA.

1) Sntesis de los hechos. El TBKP o Partido Comunista Unificado de Turqua se creaba el 4 de Junio de 1990. Diez das despus, el Fiscal General de Turqua peda al Tribunal

Constitucional Turco la disolucin del mismo, disolucin que el citado Tribunal Constitucional decida el 16 de Julio de 1991, transfiriendo ipso iure los bienes del mismo al Tesoro pblico. La disolucin se produjo antes de que el citado Partido iniciase sus actividades. La sentencia del Tribunal Constitucional decida la disolucin por haber retomado el citado partido una denominacin prohibida por una ley interna turca. Adems la sentencia recordaba que el citado partido distingua dos naciones, la turca y la kurda; afirmaba pues la sentencia que no se poda admitir la existencia de dos naciones en el seno de la Repblica Turca. Los demandantes (el TBKP y sus dirigentes Nihat SARGIN y Nabi YAGCI) alegaban la violacin de diversas normas de la Convencin Europea de Derechos Humanos, especialmente sus arts. 9, 10, 11, 14 y 18. Turqua aduca que los partidos polticos no podan valerse del art. 11 de la Convencin.

2) La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). I.-SOBRE LA VIOLACION DEL ART. 11 "24. En opinin del Tribunal, la redaccin del art. 11 da un primer elemento de respuesta a la cuestin de saber si los partidos polticos pueden valerse de esta disposicin...Si el art. 11 evoca "la libertad de asociacin, incluido el derecho de fundar, con otros, sindicatos", muestra claramente que no se trata ms que de un ejemplo entre otros, de la forma que puede tomar el ejercicio del derecho a la libertad de asociacin. No se puede pues deducir, como lo hace el Gobierno, que, al mencionar a los

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sindicatos..., los autores de la Convencin hayan pretendido excluir los partidos polticos del mbito de aplicacin del art. 11. 25. Sin embargo, ms todava que a la redaccin del art. 11, el Tribunal concede peso al hecho de que los partidos polticos representan una forma de asociacin esencial para el buen funcionamiento de la democracia. Teniendo presente la

importancia de sta en el sistema de la Convencin (prrafo 45), no hay ninguna duda de que dependen del art. 11. 28. Por eso el prembulo de la Convencin se refiere al "patrimonio comn de ideales y de tradiciones polticas, de respeto de la libertad y de preeminencia del derecho"... y las Constituciones nacionales son frecuentemente una primera concrecin de aqullos. Por su sistema de garanta colectiva de los derechos que consagra... la Convencin viene a reforzar, segn el principio de subsidiariedad, la proteccin que se ofrece a nivel nacional... 29. El Tribunal recuerda adems... el art. 1. Con los arts. 14, 2 a 13 y 63, esta disposicin delimita el mbito de la Convencin ratione personae, materiae y loci... 34. En conclusin, el art. 11 se aplica a los hechos del caso. 1. Sobre la existencia de una ingerencia. 35. Ante la Comisin, el Gobierno ha defendido que la disolucin del TBKP no haba supuesto ingerencia en el derecho a la libertad de asociacin de los demandantes... 36....El Tribunal observa la existencia de una ingerencia... 2. Sobre la justificacin de la ingerencia. a) Prevista por la ley. 38. Las partes estn de acuerdo en considerar que la ingerencia estaba "prevista por la ley"... b) Fin legtimo. 41. Como la Comisin, el Tribunal considera que la disolucin del TBKP persegua al menos uno de los "fines legtimos" enumerados por el art. 11: La proteccin de la "seguridad nacional". c) Necesaria en una sociedad democrtica. 42. El Tribunal recuerda que, a pesar de su papel autnomo y de la especificidad de su esfera de aplicacin, el art. 11 debe leerse a la luz del art. 10. La

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proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin y de asociacin consagrada por el art. 11... 43. Ello sucede en mayor medida todava en el caso de los partidos polticos, teniendo presente su papel esencial para el mantenimiento del pluralismo y el buen funcionamiento de la democracia... El Tribunal lo ha recordado con frecuencia: No hay democracia sin pluralismo. Por eso la libertad de expresin, consagrada por el art. 10, sirve, bajo reserva del prrafo 2, no solamente respecto a las "informaciones" o "ideas" recogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin respecto a aquellas que molestan, chocan o inquietan...En cuanto sus actividades participan de un ejercicio colectivo de la libertad de expresin, los partidos polticos pueden pretender pues la proteccin de los arts. 10 y 11 de la Convencin... 45. La democracia representa sin ninguna duda un elemento fundamental del "orden pblico europeo"... Ello se deduce del mismo prembulo de la Convencin... El Tribunal ha reconocido cierto nmero de disposiciones de la Convencin como caractersticas de la sociedad democrtica... 46. Por tanto las excepciones previstas en el art. 11 exigen, respecto a los partidos polticos, una interpretacin estricta y nicamente razones convincentes e imperativas pueden justificar restricciones a la libertad de asociacin. Para considerar en tal caso la existencia de una necesidad, en el sentido del art. 11, 2, los Estados partes no disponen ms que de un margen de apreciacin reducido, el cual se desdobla en un control europeo riguroso que afecta a la vez a la ley y a las decisiones que la aplican... 47. Cuando ejerce su control, el Tribunal no pretende sustituir a las jurisdicciones internas competentes sino verificar, desde el ngulo del art.11, las decisiones que han sido adoptadas... 53...(El Tribunal Constitucional turco) reprochaba al TBKP haber retomado en su apelacin el trmino "comunista", prohibido por el art. 36, 3, de la ley n 2820... 54. En opinin del Tribunal, el nombre que se d un partido poltico no puede justificar, en principio, una medida tan radical como la disolucin, a falta de otras circunstancias pertinentes y suficientes... 55. Segn el segundo argumento admitido por el Tribunal Constitucional, el TBKP pretenda favorecer el separatismo y la divisin de la nacin turca. Estableciendo, en sus estatutos y en su programa, una distincin entre las naciones 145

kurda y turca, habra revelado su intencin de actuar en favor de la creacin de minoras...que amenazaran la integridad territorial del Estado... 56. El Tribunal recuerda que, si el programa del TBKP...habla del "pueblo", de la "nacin" o de los "ciudadanos" kurdos, no los califica de minora y tampoco reivindica para ellos, salvo el reconocimiento de su existencia, el beneficio de un trato o derechos particulares... 57. En opinin del Tribunal, una de las principales caractersticas de la democracia reside en la posibilidad que ofrece de resolver por el dilogo y sin recurso a la violencia los problemas que tiene un pas, y ello incluso cuando molestan. La democracia se nutre de la libertad de expresin. Desde esta relacin, una formacin poltica no puede ser molestada por el solo hecho de querer debatir pblicamente la suerte de una parte de la poblacin de un Estado y mezclarse en la vida poltica de ste con el fin de encontrar, en el respeto de las reglas democrticas, soluciones que puedan satisfacer a todos los actores afectados. Pues bien, a juzgar por su programa, este era el objetivo del TBKP en este mbito... 61. Por todo ello una medida tan radical como la disolucin inmediata y definitiva del TBKP, adoptada incluso antes de sus primeras actividades y unida a la prohibicin segn la cual sus dirigentes no pueden ejercer ninguna otra responsabilidad poltica, parece desproporcionada al fin pretendido y, por tanto, no necesaria en una sociedad democrtica. Por consiguiente, viola el art. 11 de la Convencin. II. SOBRE LA ALEGADA VIOLACION DE LOS ARTS. 9, 10, 14 Y 18. 62...En su memoria presentada ante el Tribunal, los demandantes aceptan las conclusiones de la Comisin, segn las cuales no habra que entrar en la aplicacin de estas normas, si se constataba la violacin del art.11...(Por eso) el Tribunal no ve razones para examinarlas de oficio... POR TODO ELLO, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD 1.Decide que ha existido violacin del art. 11 de la Convencin; 2. Decide que no ha lugar a investigar si ha existido violacin de los arts. 9, 10, 14 y 18. 3. Rechaza la demanda de satisfaccin equitativa presentada por el Partido Comunista Unificado de Turqua; 4. Decide que la presente sentencia constituye por s misma una satisfaccin equitativa suficiente para los demandantes Sres. SARGIN y YAGCI; 5. Decide que 146

a. el Estado demandado debe pagar, en el plazo de tres meses, a los Sres SARGIN y YAGCI una suma global de 120.000 francos franceses por gastos y costas... b. que dicha suma se incrementar en un 387% al ao, a contar desde la finalizacin del plazo y hasta su pago"

b) Cuestiones suscitadas por la sentencia.

-La democracia y los DH. -La libertad de expresin y los DH. -La libertad de asociacin y los DH. -Lmites o restricciones a estas libertades. -La suspensin de derechos en caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin. -La compensacin o satisfaccin equitativa. -El Gobierno vasco anunciaba hace algunos meses que demandara a Espaa ante el Tribunal Europeo de DH por la Ley de Partidos Polticos vigente en Espaa: Opina sobre la posible demanda. -Otras cuestiones.

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PRCTICA VIGESIMONOVENA: EXPULSIONES COLECTIVAS DE EXTRANJEROS. EL CASO CONKA/BELGICA (sentencia del TEDH de 5 de Febrero de 2002).

Hechos

El TEDH dictaba sentencia en el caso CONKA el 5 de Febrero de 2002.

Afecta a los

arts. 5, 13 y 41 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y al Protocolo n 4. El texto completo (en ingls o francs) puede verse en la pgina del citado Tribunal Europeo de DH (http://www.echr.coe.int). En el examen del caso conviene aclarar los hechos; despus analizaremos los distintos pronunciamientos del TEDH respecto a cada una de las normas de la Convencin abordadas. El texto de la Convencin Europea de DH puede consultarse (en espaol) en este mismo PRACTICUM, en la seccin DOCUMENTACIN.

Resumen de los hechos El 4 de Octubre de 1999, Jn CONKA, Mria CONKOV, Nada CONKOV y Nikola CONKOV, personas de nacionalidad eslovaca de origen gitano, formulan una demanda contra Blgica ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El 12 de Noviembre de 1998 piden asilo en Blgica. Sus peticiones eran rechazadas en Marzo de 1999 por el Ministro belga del interior; esta medida fue recurrida por los demandantes. El Consejo de Ministros de Blgica adoptaba el 1 de Octubre de1999 una nota de orientacin general relativa a una poltica global en materia de Inmigracin que contiene las palabras siguientes: Se est examinando un proyecto de repatriacin colectiva, tanto para dar una seal a las autoridades eslovacas como para expulsar un gran nmero de ilegales cuya presencia no puede ser tolerada durante mucho tiempo A finales de Septiembre de 1999 la polica de Gante convoca a decenas de familias gitanas eslovacas. La convocatoria dice que se completarn los informes sobre las peticiones de asilo.

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Sin embargo, el 29 de Septiembre de 1999 a las personas convocadas (entre ellas las demandantes) se les comunica una nueva orden de abandonar el territorio belga y una decisin de privacin de libertad con tal fin. El documento entregado a cada una de las personas, con una redaccin idntica en todos los casos, indicaba que podan recurrir contra la expulsin mediante el recurso de anulacin y suspensin ante el Consejo de Estado; ese recurso se poda presentar en los 60 das siguientes a la notificacin de la decisin de expulsin. Los demandantes y otras personas son trasladados, acompaados de un intrprete, al centro cerrado de trnsito de Steenokkerzeel, el llamado centro 127 bis, cerca del aeropuerto de Bruselas. El intrprete permaneci con ellos pocas horas. El 5 de Octubre de 1999 los afectados son conducidos al aeropuerto militar de Melsbroek; se les apunta en la mano el nmero de asiento del avin. Unas 70 personas son expulsadas el mismo da y quedan en libertad al llegar a Eslovaquia. El 23 de Diciembre del mismo ao, respondiendo a una pregunta parlamentaria, el Ministro de Interior de Blgica declaraba: Como consecuencia de la concentracin de demandantes de asilo de nacionalidad eslovaca en Gante, se ha organizado una repatriacin colectiva (...) De los informes que he recibido del Alcalde de Gante y del Director General de la Oficina de Extranjeros, se deduce que esta operacin ha sido correctamente preparada, a pesar de que la redaccin desgraciada de la carta dirigida por la polica de Gante a cierto nmero de Eslovacos haya podido inducirles a error. Tanto la Oficina de Extranjeros como los servicios de polica de la ciudad de Gante quedaron sorprendidos por el gran nmero de Eslovacos que respondieron a la convocatoria que les haba sido dirigida. Este elemento de hecho tuvo como consecuencia la detencin de estas personas en el centro 127 bis para realizar su expulsin algunos das despus... En su demanda ante el TEDH los demandantes alegan la violacin de los arts. 5 y 13 de la Convencin Europea de DH y del art. 4 del Protocolo adicional n 4 a la misma Convencin.

Respecto al art. 5 de la Convencin Europea de DH, el TEDH dice y decide: El Tribunal analiza las posibles violaciones del art. 5, 1, prr f, del art. 5, 2, y del art. 5, 4 de la Convencin Europea de DH. En los tres casos concluye que ha existido violacin por parte de Blgica. Sobre el art. 5, 1, pr f, el Tribunal observa que la convocatoria de los demandantes ha sido objeto de una redaccin aciaga (prrafo 41) Por otra parte el Tribunal seala que 149

la lista de excepciones del derecho a la libertad (protegido por el art. 5, 1) tiene un carcter exhaustivo, aadiendo: En opinin del Tribunal, esta exigencia debe reflejarse igualmente en la fiabilidad de las comunicaciones tales como las enviadas a los demandantes, se hallen en residencia legal o no. De ello deduce el Tribunal que no es compatible con el art. 5 que, en el marco de una operacin planificada de expulsin y con el afn de facilidad o de eficacia, la administracin decida conscientemente equivocar a las personas, incluso en situacin ilegal, sobre el fin de una convocatoria, para poderles privar mejor de su libertad (prrafo 42). Sobre el art. 5, 2, el Tribunal indica que esta norma enuncia una garanta elemental: Toda persona arrestada debe saber por qu ha sido privada de libertad. Integrada en el sistema de proteccin que ofrece el art. 5, (esta norma) obliga a sealar a toda persona, en un lenguaje simple accesible para ella, las razones jurdicas y factuales de su privacin de libertad, a fin de que pueda discutir su legalidad ante un tribunal (prrafo 50)

Respecto al art. 13 de la Convencin, el TEDH dice y decide: La amplitud de la obligacin que el art. 13 impone a los Estados partes vara en funcin de la naturaleza de la alegacin del demandante. Sin embargo, el recurso exigido por el art. 13 debe ser efectivo tanto en la prctica como en la norma. La efectividad de un recurso en el sentido del art. 13 no depende de la certidumbre de un resultado favorable al demandante. Adems, la instancia de la que habla esta norma no debe ser necesariamente una institucin judicial (prr. 75). El Tribunal considera que la efectividad de los recursos exigidos por el art. 13 supone que puedan impedir la ejecucin de medidas contrarias a la Convencin y cuyas consecuencias son potencialmente irreversibles...Por tanto el art. 13 se opone a que tales medidas se ejecuten antes incluso de la realizacin del examen por las autoridades nacionales de su compatibilidad con la Convencin. Sin embargo, los Estados partes gozan de cierto margen de apreciacin en cuanto al modo de cumplir las obligaciones del art. 13 (prr. 79). En este caso, el demandante no tiene ninguna garanta de que el Consejo de Estado y la administracin van a cumplir los requisitos previstos ni, a fortiori, de que el Consejo de Estado va a decidir, ni incluso a sesionar, antes de su expulsin, ni que la administracin va a respetar un plazo mnimo razonable. Todos esos elementos hacen

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el tratamiento del recurso demasiado aleatorio como para satisfacer las exigencias del art. 13 (prr. 83) En conclusin, los demandantes no disponan de un recurso que cumpliera las condiciones del art. 13 (prr. 85). Por eso el TEDH decide (por cuatro votos contra tres) que ha existido violacin del art. 13.

Respecto a la prohibicin de las expulsiones colectivas (art. 4 del Protocolo 4), el TEDH dice y decide: 59....Es necesario entender por expulsin colectiva , en el sentido del art. 4 del Protocolo n 4, toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un pas, salvo en el caso de que tal medida haya sido adoptada al final de y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situacin particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo Las solicitudes de asilo de los demandantes han sido objeto de decisiones de rechazo adoptadas el 3 de Marzo de 1999 y confirmadas el 18 de Junio de 1999. Motivadas y acompaadas de una orden de abandonar el territorio... 60. El Tribunal advierte sin embargo que las medidas de detencin y de salida impugnadas han sido adoptadas en ejecucin de una orden d abandonar el territorio fechada el 29 de Septiembre de 1999, que se fundamentaba nicamente en el art. 7, apartado 1, 2, de la Ley sobre los Extranjeros, sin otra referencia a la situacin personal de los interesados ms que el hecho de que su permanencia en Blgica exceda de tres meses. En particular el documento no haca ninguna referencia a la solicitud de asilo de los demandantes.. Ciertamente estas decisiones estaban acompaadas de una orden de abandonar el territorio, pero por s sola esta (orden) no autorizaba el arresto de los demandantes. En estas condiciones y a la vista del gran nmero de personas del mismo origen que han conocido igual suerte que los demandantes, el Tribunal considera que el procedimiento seguido no puede excluir cualquier duda sobre el carcter colectivo de la expulsin. 63. En sntesis, en ningn momento del perodo que transcurre desde la convocatoria de los interesados en la comisara hasta su expulsin, el procedimiento seguido ofreca garantas suficientes que atestiguaran una consideracin real y diferenciada de la situacin individual de cada una de las personas afectadas. En conclusin, hubo violacin del art. 4 del Protocolo n 4.

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DECISIN.

En el caso CONKA el TEDH decide una satisfaccin equitativa de 10.000 euros. No era la mejor satisfaccin posible, pues los implicados casi con total seguridad habran deseado otra: La revisin de su solicitud de asilo por parte de Blgica. Pero el sistema de la Convencin Europea de DH no da ms de s; por eso prev esta llamada satisfaccin y calificada nada menos que de equitativa, trminos ambos que en este caso no se ajustan a la realidad. A su vez en el caso CONKA se produce una condena en costas y gastos procesales; en l alcanza la cifra de 9.000 euros.

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA.-

-Hechos. -Inmigracin y fronteras de los Estados. Slo sirve la solucin policial? -El asilo. Clases de asilo. -Los demandantes solicitaban asilo territorial o asilo diplomtico? -Los demandantes. El Estado demandado. -Las exigencias para presentar una demanda en la Convencin Europea de DH. -En la expulsin los demandantes fueron tratados de un modo humano o inhumano?. -Primera norma cuestionada: El art. 5. -Segunda norma cuestionada: El art. 13. -Tercera norma cuestionada: Art. 4 del protocolo adicional n 4. -Expulsiones masivas: Concepto. Validez segn el Derecho Internacional. -Prctica contempornea de expulsiones masivas. Prctica espaola. -Solucin dada al caso. Te parece adecuada y justa? Razona tu posicin. -Otras cuestiones.

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PRCTICA TRIGSIMA: DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y A LAS GARANTAS PROCESALES. Sent. de la Corte Interamericana de DH, de 18 de septiembre de 2003, en el caso Bulacio vs. Argentina. El 19 de abril de 1991, la Polica Federal argentina realiz una detencin masiva de ms de 80 personas en Buenos Aires, en el lugar donde se iba a celebrar un concierto de rock. Entre los detenidos se hallaba Walter David BULACIO, de 17 aos de edad. Su detencin no se notific ni al Juez Correccional de Menores de turno ni a sus familiares. Al da siguiente la Polica lo llevaba al Hospital Municipal Pirovano; el mdico correspondiente sealaba que el joven sufra un traumatismo craneano; el joven afirmaba que haba sido golpeado por la Polica. Fallece el 26 de abril. La demanda de los padres sufri todo tipo de incidentes procesales: Sobreseimientos provisionales, sobreseimientos definitivos, hasta que la Sala VI de la Cmara de Apelaciones declaraba el 21 de noviembre de 2001 que haba prescrito la accin penal. El asunto fue llevado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y sta lo llev ante la Corte Interamericana de DH, que dictaba sentencia el 18 de septiembre de 2003. Ante la Corte, las autoridades reconocieron la responsabilidad internacional de Argentina por violacin de varios Derechos Humanos: Derecho a la vida, Derecho a la integridad personal, Derecho a las garantas judiciales, etc. La sentencia decide que Argentina pague 3340.000 dlares estadounidenses por dao material y moral y 40.000 dlares estadounidenses por gastos y costas procesales.

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA DICTADA EN EL CASO BULACIO vs. ARGENTINA. La Comisin Interamericana de DH La Corte Interamericana de DH: Composicin, sede, competencias. Hechos que originan el caso Tipos de daos que el o la demandante solicita que sean reparados. Normas violadas de la Convencin Interamericana de DH y derechos protegidos por esas normas

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A qu crees t que se debe el que se indique el pago en dlares de EEUU? Si el Argentina no paga en el plazo fijado, qu sucede? Por qu se condena a Argentina si los hechos los realizaron unos policas? Estarn los policas autores de los hechos libres de toda responsabilidad? ====================================

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PRCTICA TRIGSIMOPRIMERA: LA CLONACIN DE SERES HUMANOS.

PROTOCOLO ADICIONAL AL CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO CON RESPECTO A LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGIA Y LA MEDICINA, POR EL QUE SE PROHIBE LA CLONACIN DE SERES HUMANOS

Los Estados miembros del Consejo de Europa, los dems Estados y la Comunidad Europea. signatarios del presente Protocolo Adicional al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, Tomando nota de los avances cientficos en el campo de la clonacin de los mamferos, en particular mediante la divisin de embriones y la transferencia de ncleos: Conscientes de los progresos que ciertas tcnicas de clonacin pueden aportar por s mismas al conocimiento cientfico y a sus aplicaciones mdicas; Considerando que la clonacin de seres humanos puede llegar a ser una posibilidad tcnica Habiendo tomado nota de que la divisin de embriones puede producirse naturalmente y dar lugar a veces al nacimiento de gemelos genticamente idnticos: Considerando, sin embargo, que la instrumentacin de los seres humanos mediante la creacin deliberada de seres humanos genticamente idnticos es contraria a la dignidad humana y constituye un abuso de la biologa y de la medicinas; Considerando asimismo las graves dificultades de ndole mdica, psicolgica y social que dicha prctica biomdica utilizada deliberadamente, podra acarrear a todas las personas interesadas; Considerando el objeto del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina en particular el principio proclamado en el art. 1, encaminado a proteger la dignidad y la identidad de todos los seres humanos, Han convenido en lo siguiente: Art. 1. 1. Se prohbe toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser humano

genticamente idntico a otro ser humano vivo o muerto. 2. A los efectos de este artculo, por ser humano genticamente idntico a otro ser humano se entiende un ser humano que comparta con otro la misma serie de genes nucleares. Art. 2. No se autorizar ninguna excepcin a lo dispuesto en el presente Protocolo al amparo del apartado I del art. 26 del Convenio. Art. 3. Las Partes consideran que los arts. 1 y 2 del presente Protocolo constituyen artculos adicionales del Convenio y todas las disposiciones del Convenio se aplicarn en consecuencia. Art. 4. El presente Protocolo estar abierto a la firma por los signatarios del Convenio. Estar sujeto a ratificacin. aceptacin o aprobacin. Un signatario no podr ratificar, aceptar o aprobar el presente Protocolo sin haber ratificado, aceptado o aprobado previa o simultneamente el

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Convenio. Los Instrumentos de ratificacin, aceptacin o aprobacin se depositarn en poder del Secretario General del Consejo de Europa. Art. 5. 1. El presente Protocolo entrar en vigor el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de tres meses a partir de la fecha en que cinco Estados, incluidos al menos cuatro Estados miembros del Consejo de Europa, hayan expresado su consentimiento a quedar obligados por el Protocolo de conformidad con lo dispuesto en el art. 4. 2. Con respecto a cualquier signatario que exprese posteriormente su consentimiento a quedar obligado por el Protocolo, ste entrar en vigor el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de tres meses a partir de la fecha del depsito del instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin. Art. 6. 1. Despus de la entrada en vigor del presente Protocolo cualquier Estado que se haya adherido al Convenio podr adherirse tambin al presente Protocolo. 2. La adhesin se efectuar mediante el depsito en poder del Secretario General del Consejo de Europa de un instrumento de adhesin que surtir efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de tres meses a partir de la fecha de su depsito. Art. 7. 1. Cualquier Parte podr, en cualquier momento, denunciar el presente Protocolo mediante una notificacin dirigida al Secretario General del Consejo de Europa. 2. Dicha denuncia surtir efecto el primer da del mes siguiente a la expiracin de un perodo de tres meses a partir de la fecha de recepcin de dicha notificacin por el Secretario General. Art. 8 El Secretario General del Consejo de Europa notificar a los Estados miembros del Consejo de Europa, a la Comunidad Europea, a cualquier signatario, a cualquier Parte y a cualquier otro Estado que haya sido invitado a adherirse al Convenio: a. toda firma; b. el depsito de todo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin: c. toda fecha de entrada en vigor del presente Protocolo de conformidad con los arts. 5 y 6; d. cualquier otro acto, notificacin o comunicacin relativo al presente Protocolo. En fe de lo cual, los abajo firmantes, debidamente autorizados para ello, firman el presente Protocolo. Hecho en Pars a doce de enero de 1998, en francs e ingls, siendo ambos textos igualmente autnticos, en un solo ejemplar que se depositar en los Archivos del Consejo de Europa. El Secretario General del Consejo de Europa transmitir copias certificadas a cada miembro del Consejo de Europa, a los miembros que hayan participado en la elaboracin del presente Protocolo, a cualquier Estado invitado a adherirse al Convenio y a la Comunidad Europea

PROBLEMAS QUE SUSCITA LA CLONACIN Y EL PROTOCOLO.

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PRCTICA TRIGSIMOSEGUNDA: MEDIO AMBIENTE, LIBERTAD DE MANIFESTACIN Y LIBRE CIRCULACIN DE MERCANCAS EN LA UE. Sent. del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 12 de Junio de 2003, en el caso EUGEN SCHMIDBERGER. El 15 de Mayo de 1998, la asociacin TRANSITFORUM AUSTRIA TIROL, cuyo objetivo es la proteccin del espacio vital en la regin de los Alpes comunicaba a la autoridad correspondiente que iba a realizar una concentracin desde las 11 de la maana del Viernes 12 de Junio hasta las 15 del Sbado 13 de Junio de 1998 en la autopista del Brenner (A 13). Al considerar legal dicha concentracin, las autoridades decidieron no prohibirla. A su vez, la asociacin convocante difundi ampliamente la noticia de su concentracin, indicando la existencia de rutas alternativas. Eugen Schmidberger es una empresa alemana de transporte, que realiza la ruta entre Alemania e Italia mediante seis vehculos pesados, utilizando esencialmente la autopista afectada. Realizada la concentracin, la empresa solicita ante los tribunales austriacos que se le paguen 140.000 chelines austriacos por indemnizacin como consecuencia de no haber podido realizar su actividad habitual; tal cantidad se consigue si se suman los gastos de inmovilizacin de sus vehculos, el pago de los conductores y el lucro cesante. Un tribunal de Innsbruck pregunta al Tribunal de Justicia de la Unin Europea (formulando un recurso prejudicial) si el principio de la libre circulacin de mercancas (que regula el Tratado de la Comunidad Europea en diversas normas) obliga al Estado a garantizar el libre acceso a las vas principales de trnsito y si dicha obligacin prevalece sobre los derechos fundamentales, tales como las libertades de reunin y de expresin reguladas en los arts. 10 y 11 del Convenio Europeo para la proteccin de los DH y de las Libertades Fundamentales. La Sentencia del Tribunal de Justicia seala lo siguiente: 1 La libre circulacin de mercancas constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad (p. 51). Por tanto, todos los Estados miembros estn obligados a garantizar esta libre circulacin en sus territorios, ya se trate de importacin de mercancas, ya de exportacin, ya de simple trnsito. 2 Los manifestantes pretendan llamar la atencin del pblico sobre los peligros que para la salud pblica y el medio ambiente constituye el excesivo trfico por esa Autopista del Brenner (p. 65-66). 3 Las autoridades se basaron en los derechos fundamentales para no prohibir la concentracin. Esos derechos se protegen en el Convenio Europeo mencionado y en la misma Constitucin de Austria. 4 Los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, inspirndose para ello en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y en los tratados internacionales; el Convenio europeo citado reviste en este contexto un significado particular (p. 71). 5 En consecuencia, Austria actu correctamente al no prohibir la concentracin y no viol el Tratado de la Comunidad Europea.

CUESTIONES SUSCITADAS SCHMIDBERGER

POR

LA

SENTENCIA

EUGEN

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Resumen de los hechos. La Unin Europea hoy Delimita en esta sentencia el demandante y el demandado. Cmo se llama el recurso que se ha utilizado ante el Tribunal de Justicia en este caso? Analiza un poco ese tipo de recurso. Sabes lo que es la libre circulacin de las mercancas en la UE? Atenta alguien contra la libre circulacin en este caso? Si se da ese atentado, concreta el que lo realiza y el que lo sufre. La concentracin o manifestacin ecologista, se realiz con todas las garantas legales y sociales necesarias? La proteccin del medio ambiente, es un derecho humano? Si lo es, indica la generacin en la que se enmarca Examina rpidamente la proteccin del medio ambiente en la UE. En la sentencia se cita el Convenio Europeo DH; recoge lo que dice el Tribunal de Justicia sobre este Convenio. En la pugna entre libertad de manifestacin y libre circulacin de mercancas, qu debe prevalecer? Piensas que Austria debera indemnizar al Sr. SCHMIDBERGER? Otras cuestiones que te sugiere la sentencia.

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PRCTICA TRIGESIMOTERCERA: PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL. Sent. del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 6 de Noviembre de 2003, en el caso BODIL LINQVIST La sentencia: Ver el texto en http://curia.eu.int

CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA DEL TJ DE LA UE EN EL CASO BODIL LINDQVIST. Resume los hechos. En Derecho espaol, existe una proteccin de los datos personales? Qu es una directiva? Obliga a los Estados miembros de la UE? La directiva que regula esta materia es... y la has consultado en.... Adems existe una norma en el Tratado de la Comunidad Europea, que permite adoptar la citada Directiva y es... El caso surge porque la Sra LINDQVIST utiliza Internet indebidamente; cmo lo hace? El concepto de datos personales, que da el Tribunal de Justicia, es el siguiente (especifcalo) El tratamiento de los datos personales se concepta como (especifcalo) Las actividades de la Sra LINDQVIST, eran econmicas o de otro tipo? El hecho de que una persona se haya lesionado en un pie y est en baja temporal es un dato personal, o no lo es? En el caso los datos personales, se transfieren o no se transfieren a un pas tercero A tu entender, se limita la libertad de expresin de la Sra LINDQVIST? Otras cuestiones que suscita el tratamiento de datos de carcter personal.

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PRCTICA TRIGESIMOCUARTA: LEGALIDAD DE LA AMENAZA O DEL USO DE ARMAS NUCLEARES.

a) Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 8 de Julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. 1) Sntesis del planteamiento del dictamen. El 8 de Julio de 1996 el TIJ emita dos Dictmenes u Opiniones consultivas sobre la legalidad o el uso de armas nucleares y sobre la licitud de la utilizacin de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado. El primero de ellos haba sido solicitado por la Asamblea General de las NNUU y el segundo por la Asamblea Mundial de la Salud de la Organizacin Mundial de la Salud. En el segundo caso el TIJ decide que no puede emitir el Dictamen porque, al solicitarlo, la Organizacin Mundial de la Salud no actuaba "en el marco de la actividad" que su Carta Constitutiva le atribua (prrs. 27-31, sobre todo), o sea la OMS se haba excedido en sus competencias. Por su parte la Asamblea General de las NNUU decida solicitar el Dictamen al TIJ mediante su Resolucin 49/75 K, de 15 de Diciembre de 1994. En ella la Asamblea General recuerda que "la continua existencia y el desarrollo de armas nucleares plantea serios riesgos a la humanidad", recuerda que en el Derecho Internacional actual est prohibida la amenaza y el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado y se muestra convencida de que "la completa eliminacin de las armas nucleares es la nica garanta contra la amenaza de la guerra nuclear". Por ello la Asamblea General "decide, de acuerdo con el art. 96, prr. 1, de la Carta de las Naciones Unidas, solicitar al Tribunal Internacional de Justicia que emita urgentemente su Dictamen sobre la siguiente cuestin: "Est permitida por el Derecho Internacional, en alguna circunstancia, la amenaza o el uso de armas nucleares?" 2) Dice el TIJ: "10. El Tribunal debe examinar en primer lugar si tiene competencia para responder a la solicitud de Dictamen de la Asamblea General y, en caso de responder afirmativamente, si existe alguna razn para declinar el ejercicio de esa competencia. El Tribunal basa su competencia respecto a los Dictmenes en el art. 65, prrafo 1, de su Estatuto... 11. Para que el Tribunal tenga competencia para emitir un Dictamen es pues necesario que el rgano que lo solicita est "autorizado por o segn la Carta de las NNUU para solicitar este Dictamen"... 12. La cuestin formulada al Tribunal tiene relevancia en diversos aspectos de las actividades y preocupaciones de la Asamblea General, incluyendo los relativos a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales, el proceso de desarme y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La Asamblea General se ha mostrado interesada desde hace tiempo en estas materias y en su relacin con las armas nucleares... 13...La cuestin formulada al Tribunal por la Asamblea General constituye sin duda una cuestin jurdica, desde el momento en el que se solicita al Tribunal que se pronuncie sobre la compatibilidad de la amenaza o el uso de armas nucleares con principios y normas pertinentes del Derecho Internacional. Al hacerlo as, el Tribunal debe identificar los principios y normas existentes, interpretarlas y aplicarlas a la amenaza o

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al uso de armas nucleares, ofreciendo as a la cuestin formulada una respuesta basada en derecho... 18. Se ha alegado por algunos Estados que, respondiendo a la cuestin formulada, el Tribunal podra exceder su papel judicial y podra asumir incluso una capacidad legislativa. Es claro que el Tribunal no puede legislar y, en las circunstancias del presente caso, no est llamada a hacerlo...El Tribunal no puede admitir aquel argumento; el Tribunal determina el derecho vigente y no legisla. Ello es exacto aun cuando, al determinar y aplicar el derecho, el Tribunal necesariamente tiene que especificar su alcance y, en ocasiones, sealar su tendencia general. 19. A la vista de lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que tiene autoridad para emitir una opinin sobre la cuestin formulada por la Asamblea General y que no existen "razones decisivas" que puedan llevar al Tribunal a no ejercer su poder discrecional de emitirla... 24. Algunos de los que aducen la ilegalidad del uso de las armas nucleares, argumentan que tal uso violara el derecho a la vida, garantizado tanto por el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como por ciertos instrumentos regionales de proteccin de derechos humanos... Replicando, otros afirman que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no hace mencin a la guerra o a las armas y que no se previ que la legalidad de las armas nucleares fuese regulada por ese instrumento... 25. El Tribunal observa que la proteccin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no cesa en tiempos de guerra, excepto por la aplicacin del art. 4 del Pacto que prev que ciertas normas pueden ser derogadas en caso de una emergencia nacional. Pero el respeto al derecho a la vida no est entre esas normas. En principio, el derecho a no ser privado arbitrariamente de su vida se aplica tambin durante las hostilidades. Sin embargo, la concrecin de qu constituye una privacin arbitraria de la vida debe efectuarse mediante la lex specialis aplicable, o sea mediante el derecho aplicable en conflicto armado, que determina la regulacin de la conduccin de las hostilidades. Por tanto cundo una concreta prdida de la vida, mediante el uso de ciertas armas nucleares en la guerra, deba considerarse una privacin arbitraria de la vida, contraria al art. 6 del Pacto, nicamente puede decidirse mediante referencia al derecho aplicable en conflicto armado y no se deduce de los trminos del Pacto. 26. Algunos Estados tambin defienden que la prohibicin del Genocidio, contenida en la Convencin de 9 de Diciembre de 1948 para la Prevencin y el Castigo del Crimen del Genocidio, constituye una norma pertinente de la costumbre internacional que el Tribunal debe aplicar... El Tribunal puntualiza que esta prohibicin del genocidio puede ser pertinente, siempre que se compruebe que el recurso a las armas nucleares comporta efectivamente el elemento de la intencionalidad, contra un grupo como tal, que requiere la disposicin citada. Segn el Tribunal, nicamente sera posible llegar a esa conclusin despus de haber tenido debidamente en cuenta las circunstancias de cada caso. 27. En sus exposiciones orales y escritas, algunos Estados alegan asimismo que cualquier uso de armas nucleares sera ilegal en virtud de normas existentes relativas a la salvaguardia y a la proteccin del medio ambiente, dada su importancia esencial... (Adems de diversos tratados) citan el principio 21 de la Declaracin de Estocolmo de 1972 y el principio 2 de la Declaracin de Ro de 1992... Estos instrumentos y otras previsiones relativas a la proteccin y la salvaguardia del medio ambiente se aplicaran en todo momento, tanto en tiempos de paz como de guerra, y habra que entender que se violaban mediante el uso de armas nucleares por sus extensas consecuencias y sus efectos transfronterizos...

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29. El Tribunal reconoce que el medio ambiente est actualmente amenazado y que el uso de armas nucleares puede constituir una catstrofe para el medio ambiente. El Tribunal tambin reconoce que el medio ambiente no es una abstraccin sino que representa un espacio de vida, la calidad de vida y la verdadera salud de los seres humanos, incluyendo las generaciones futuras. La existencia de una obligacin general de los Estados, de asegurar que las actividades que se realizan bajo su jurisdiccin o bajo su control respeten el medio ambiente de otros Estados o de espacios ms all del control nacional, forma parte ahora del corpus de Derecho Internacional relativo al medio ambiente. 30. Sin embargo, el Tribunal opina que la cuestin no estriba en si los tratados relativos a la proteccin del medio ambiente se aplican o no se aplican durante un conflicto armado, sino en si las obligaciones derivadas de esos tratados han sido concebidas como obligaciones de una total restriccin durante el conflicto militar. El Tribunal no considera que los tratados en cuestin hayan sido concebidos para privar al Estado del ejercicio de su derecho de autodefensa segn el Derecho Internacional, mediante las obligaciones de proteger el medio ambiente. Sin embargo los Estados deben asumir consideraciones ambientales cuando deciden lo que es necesario y proporcionado para lograr objetivos militares legtimos. El respeto del medio ambiente es uno de los elementos que permiten juzgar si una accin est en conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad. Esta aproximacin se basa, por otro lado, en los trminos del principio 24 de la Declaracin de Ro... 33. Por tanto, el Tribunal constata que, si las normas existentes de Derecho Internacional relativas a la proteccin y salvaguardia del medio ambiente no prohben especficamente el uso de armas nucleares, indican importantes factores ambientales que deben ser debidamente tenidos en cuenta en el contexto de la aplicacin de los principios y normas del derecho aplicable a los conflictos armados. 34. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que el derecho aplicable pertinente ms directamente a la cuestin suscitada es el relativo al uso de la fuerza, consagrado por la Carta de las NNUU y el derecho aplicable en los conflictos armados que regula la conduccin de las hostilidades, as como cualesquiera otros tratados que el Tribunal considere como pertinentes. 35. Al aplicar este derecho al presente caso, el Tribunal no puede dejar de tener presentes determinadas caractersticas propias de las armas nucleares... El poder destructor de las armas nucleares no puede ser contenido ni en el espacio ni en el tiempo. Aqullas tienen potencial para destruir toda la civilizacin y el ecosistema completo del planeta. La radiacin producida por una explosin nuclear puede afectar a la salud, a la agricultura, a los recursos naturales y a la demografa en una muy amplia zona. Adems el uso de las armas nucleares puede ser un serio peligro para las futuras generaciones. La radiacin ionizante tiene poder para daar el futuro medio ambiente, la alimentacin y el ecosistema marino y causar defectos genticos y enfermedades en las futuras generaciones. 36. Por tanto, para aplicar correctamente a este caso el derecho de la Carta relativo al uso de la fuerza y el derecho aplicable a los conflictos armados, en particular el derecho humanitario, es imperativo que el Tribunal tenga presentes las caractersticas propias de las armas nucleares y en particular su capacidad destructiva, su capacidad para causar sufrimiento humano incalculable y su aptitud para causar daos a las generaciones futuras.

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37. El Tribunal examina ahora la cuestin de la legalidad o ilegalidad del recurso a las armas nucleares a la luz de las previsiones de la Carta referentes a la amenaza o al uso de la fuerza. 38...La prohibicin del uso de la fuerza es considerada a la luz de otras importantes previsiones de la Carta... 39. Estas previsiones no se refieren especficamente a las armas nucleares. Se aplican a cualquier uso de la fuerza, independientemente de las armas empleadas. La Carta expresamente ni prohbe ni permite el uso de un arma especfica, incluyendo las armas nucleares. Un arma que ya es ilegal per se, en virtud de un tratado o de una costumbre, no se convierte en legal por el hecho de que sea usada para un fin legtimo segn la Carta. 40. El derecho a recurrir a la legtima defensa segn el art. 51 est sometido a ciertas restricciones. Algunas de estas restricciones son inherentes al mismo concepto de legtima defensa. Otras exigencias se especifican en el art. 51. 41. La sumisin del ejercicio del derecho a la legtima defensa a las condiciones de necesidad y proporcionalidad es una norma del Derecho Internacional consuetudinario... 46. Algunos Estados afirmaron que el uso de las armas nucleares en la realizacin de represalias poda ser legal. El Tribunal no debe examinar, en este contexto, la cuestin de las represalias armadas en tiempos de paz, que son consideradas como ilegales. Tampoco debe pronunciarse sobre la cuestin de las represalias de los beligerantes, salvo para observar que en cualquier caso el derecho a recurrir a represalias, como el derecho de legtima defensa, debe ser regido inter alia por el principio de proporcionalidad... 50. Los trminos de la cuestin sometida al Tribunal por la Asamblea General en su Resolucin 49/75 K podran tambin cubrir en principio la amenaza o el uso de las armas nucleares por un Estado dentro de sus propias fronteras. Sin embargo, este aspecto concreto no ha sido suscitado por ningn Estado que se ha dirigido oralmente o por escrito al Tribunal en este procedimiento. El Tribunal considera que no est llamado a pronunciarse sobre un uso interno de armas nucleares... 57. Hasta el momento ha existido una tendencia a declarar ilegales las armas de destruccin masiva en instrumentos especficos. El ms reciente de estos instrumentos es la Convencin de 10 de Abril de 1972 sobre la prohibicin de desarrollar, producir y almacenar armas bacteriolgicas (biolgicas) o toxinas y sobre su destruccin... y la Convencin de 13 de Enero de 1993 sobre la prohibicin de desarrollar, producir, almacenar y usar armas qumicas y sobre su destruccin... 58. En las dos ltimas dcadas se han efectuado numerosas negociaciones relativas a las armas nucleares; no han conducido a un tratado de prohibicin general del mismo tipo que el de las armas biolgicas y qumicas. Sin embargo se ha celebrado cierto nmero de tratados relativos a limitar: a) la adquisicin, fabricacin y posesin de armas nucleares... b) el despliegue de armas nucleares... c) los ensayos nucleares... 59. Se ha abordado directamente el uso de armas nucleares en dos de estos tratados y tambin en el contexto de la prrroga indefinida del Tratado de no Proliferacin de Armas Nucleares de 1968: a) el Tratado de Tlatelolco, de 14 de Febrero de 1967, sobre Prohibicin de las Armas Nucleares en Latinoamrica... b) el Tratado de Rarotonga, de 6 de Agosto de 1985, establece en el Pacfico Sur una Zona libre de armas nucleares, en la cual las partes se comprometen a no fabricar, adquirir o poseer ningn artificio explosivo nuclear...

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c) en lo que afecta al Tratado de No Proliferacin de Armas Nucleares, de 1968,...con ocasin de la prrroga del Tratado en 1995, los cinco Estados dotados de armas nucleares dieron, a sus aliados no nucleares, mediante declaraciones unilaterales de 5 y 6 de Abril de 1995, garantas de seguridad positivas y negativas contra el uso de tales armas... 63...El Tribunal destaca asimismo la firma recientemente, el 15 de Diciembre de 1995, en Bankog, de un Tratado sobre la Desnuclearizacin del Sudeste Asitico, y el 11 de Abril de 1996, en El Cairo, de un Tratado sobre la Creacin de una Zona Libre de Armas Nucleares en frica. Pero no considera estos elementos como de una prohibicin convencional completa del uso, o de la amenaza de uso, de estas armas en cuanto tales. 64. El Tribunal pasa ahora a determinar el Derecho Internacional consuetudinario para deducir si existe en esta fuente del derecho una prohibicin de la amenaza o el uso de armas nucleares. Como ha declarado el Tribunal, la sustancia de este derecho debe "se buscada en primer lugar en la prctica actual y la opinio iuris de los Estados" (Plataforma continental (Jamahiriya Arabe Libia/Malta), sent., TIJ, Rep. 1985, p. 29, pr. 27). 65. Los Estados, que defienden que el uso de armas nucleares es ilegal, han pretendido demostrar la existencia de una norma consuetudinaria que prohibe ese uso. Se refieren a una prctica constante de no utilizacin de armas nucleares por los Estados desde 1945 y desean ver en esta prctica la expresin de una opinio iuris de los que poseen estas armas. 66. Otros Estados, que afirman la legalidad de la amenaza y el uso de las armas nucleares en ciertas circunstancias, invocan la doctrina y la prctica de la disuasin para defender su argumento... 67. El Tribunal no se pronunciar ahora sobre la prctica denominada "poltica de disuasin". Pero observa que es un hecho que cierto nmero de Estados se adhirieron a esta prctica durante gran parte de la Guerra Fra y continan adhirindose hoy. Adems los miembros de la Comunidad Internacional se hallan profundamente divididos sobre la cuestin de si el no recurso a las armas nucleares durante los ltimos 50 aos constituye la expresin de una opinio iuris. En estas circunstancias, el Tribunal no puede considerar aqulla como una opinio iuris. 68. Segn algunos Estados, las importantes series de Resoluciones de la Asamblea General, relativas a las armas nucleares, posteriores a la resolucin 1653 (XVI), de 24 de Noviembre de 1961, que afirman, con consistente regularidad, la ilegalidad de las armas nucleares, significan la existencia de una norma consuetudinaria internacional que prohbe el recurso a estas armas. Pero segn otros Estados, estas Resoluciones no tienen carcter obligatorio por s mismas y no son declaratorias de una norma consuetudinaria de Derecho Internacional que prohbe el recurso a las armas nucleares; algunos de estos Estados tambin aducen que estas series de Resoluciones no solamente no han sido aprobadas por los Estados poseedores de armas nucleares sino que tampoco lo han sido por otros Estados... 70. El Tribunal observa que las Resoluciones de la Asamblea General, a pesar de que no son obligatorias, pueden tener a veces valor normativo. En ciertas circunstancias pueden aportar una prueba importante para establecer la existencia de una norma o la emergencia de una opinio iuris. Para saber si ello es exacto en una Resolucin concreta de la Asamblea General, es necesario revisar su contenido y las condiciones de su adopcin; tambin es necesario investigar si existe una opinio iuris en cuanto a su contenido normativo. Por otra parte las series de Resoluciones pueden ilustrar la

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evolucin gradual de la opinio iuris exigida para el establecimiento de una nueva norma. 71. Examinadas en su totalidad, las Resoluciones de la Asamblea General invocadas ante el Tribunal, declaran que el uso de armas nucleares puede ser "una violacin directa de la Carta de las NNUU"; y en ciertas formulaciones se emplea "debe ser prohibido". El acento de estas Resoluciones se pone en ciertas materias conexas; pero muchas de las Resoluciones examinadas en el presente caso han sido adoptadas con un sustancial nmero de votos negativos y de abstenciones; por tanto, aunque estas Resoluciones constituyen un claro signo de una profunda inquietud relativa al problema de las armas nucleares, son insuficientes para establecer la existencia de una opinio iuris sobre la ilegalidad del uso de tales armas... 105. Por tales motivos, EL TRIBUNAL Responde del siguiente modo a la cuestin formulada por la Asamblea General: A. Por unanimidad, Ni el Derecho Internacional consuetudinario ni el Derecho Internacional convencional autorizan especficamente la amenaza o el uso de armas nucleares; B. Por once votos contra tres, Ni el Derecho Internacional consuetudinario ni el Derecho Internacional convencional contienen una prohibicin completa y universal de la amenaza o del uso de armas nucleares... C. Por unanimidad, Es ilegal la amenaza o el uso de la fuerza mediante armas nucleares que sea contrario al art. 2, prr. 4, de la Carta de las NNUU y que no satisfaga todas las prescripciones de su art. 51, D. Por unanimidad, La amenaza o el uso de armas nucleares debe ser asimismo compatible con las exigencias del Derecho Internacional aplicable en los conflictos armados, especialmente las de los principios y normas de Derecho Internacional humanitario, as como con las obligaciones particulares asumidas en virtud de tratados o de otros compromisos que afecten expresamente a las armas nucleares, E. Por siete votos contra siete, por el voto de calidad del Presidente, Se deduce de las exigencias antes mencionadas que la amenaza o el uso de armas nucleares sera generalmente contrario a las normas de Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados, y especialmente a los principios y normas de derecho humanitario; Visto el estado actual del Derecho Internacional y los elementos de hecho de los que dispone, el Tribunal no puede concluir sin embargo de forma definitiva que la amenaza o el uso de armas nucleares sera legal o ilegal en una circunstancia extrema de legtima defensa en la cual se hallase en peligro la misma supervivencia de un Estado". b) Cuestiones suscitadas por el Dictamen. -Armas nucleares y Derechos Humanos. -Medio Ambiente y armas de destruccin masiva. -Amenaza o uso de la fuerza en la Carta de las NNUU. -Legalidad o ilegalidad de las armas nucleares desde el punto de vista de la Carta de las NNUU. -Idem desde la perspectiva de la costumbre internacional.

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-Idem desde la perspectiva de otros tratados. -Valor de las Resoluciones de la Asamblea General de las NNUU. -Otras cuestiones.

PRCTICA TRIGSIMOQUINTA: ARREGLO PACIFICO DE DIFERENCIAS ENTRE ESTADOS. El caso del Rainbow Warrior. 1) Sntesis de los hechos La realizacin de pruebas nucleares por parte de FRANCIA en el Ocano Pacfico (concretamente en el atoln de MURUROA) ha provocado desde hace tiempo protestas de Gobiernos de la zona (AUSTRALIA, NUEVA ZELANDA) y reacciones de grupos defensores de la naturaleza. Son conocidos esos hechos a nivel internacional. Entre las acciones de los grupos defensores de la naturaleza o ecologistas sobresalen las llevadas a cabo por GREENPEACE. En numerosas ocasiones GREENPEACE ha desplazado buques hasta la zona, penetrando en las aguas que las autoridades francesas haban excluido de la navegacin alrededor del atoln mencionado. En 1985 la mencionada organizacin ecologista enviaba varios buques, entre ellos el Rainbow Warrior, que enarbolaba pabelln britnico. Pero, mientras ese buque fondeaba en el puerto de Auckland (Nueva Zelanda) a gran distancia del lugar de las pruebas nucleares, el 10 de Julio de ese ao dos bombas lo destruyeron. En dicha operacin mora el militante de GREENPEACE Fernando PEREIRA. La polica neozelandesa detena poco despus a una pareja, con pasaportes suizos; se hacan llamar los esposos TURENGE. La investigacin en Nueva Zelanda y Francia demostrara que se trataba en realidad no de un matrimonio (como decan los pasaportes) sino de dos agentes franceses de la DIRECCION GENERAL DE LA SEGURIDAD EXTERIOR, el Comandante MAFART y la capitana PRIEUR. Parece demostrado que eran los autores del atentado que hundira el Rainbow Warrior, produciendo la citada muerte. Las cuestiones suscitadas son de derecho interno y de Derecho Internacional. Entre las primeras surge la reparacin de los daos sufridos por los particulares y el

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castigo de los culpables del violento acto. En las segundas aparece la responsabilidad internacional de Francia hacia Nueva Zelanda. La documentacin a examinar comprende una sntesis de la sentencia dictada contra los autores materiales del hecho y una referencia al arreglo de la reparacin de los daos; incluye adems el informe preparado por el Secretario General de la ONU, el acuerdo entre Francia y Nueva Zelanda aplicando el informe del Secretario General y la sentencia arbitral de 1990 entre Francia y Nueva Zelanda. 2) Sntesis de la sentencia dictada el 22 de Noviembre de 1985 por la High Court de Auckland. La sentencia dictada el 22 de Noviembre de 1985 por la High Court de Auckland seala, entre otras cosas, que los delitos imputados a los dos agentes franceses eran realmente actos de terrorismo. Se trata -seala la sentencia- de actos cometidos por dichos agentes, cumpliendo rdenes y el hecho de que se buscase el inters del Estado francs no altera el carcter terrorista. La sentencia observa expresamente que "aun aceptando el hecho de que el personal militar ha actuado segn los trminos de las rdenes recibidas, ello no puede considerarse como una atenuante ..." Los defensores de los acusados solicitaban la expulsin de territorio neozelands del Comandante MAFART y de la Capitana PRIEUR, pero la sentencia deniega esa posibilidad; la denegacin se basa en el hecho de que la competencia para decidir la deportacin pertenece al Ministerio de Interior, segn la Immigration Act neozelandesa de 1964. Por todo ello la sentencia condena a esas personas a 10 aos de prisin (International Law Reports vol. 74, 1987, p.241 y ss.) 3) La indemnizacin a las vctimas o a sus causahabientes. El militante de GREENPEACE, Fernando PEREIRA, tena origen portugus pero era de nacionalidad holandesa. Por tanto NUEVA ZELANDA no poda ejercer la proteccin diplomtica a favor de sus causahabientes. Adems no ha de olvidarse que el Derecho Internacional exige el agotamiento de los recursos internos previamente al ejercicio de la proteccin diplomtica. Ante la repercusin pblica de los hechos, Francia reparaba los daos sufridos por las vctimas. La compaera de PEREIRA reciba 650.000 Francos Franceses, a los que haban de sumarse 1.500.000 Francos Franceses como reparacin en favor de los dos hijos menores de ambos. A ambas cantidades se aadan los 30.000 Florines 167

Holandeses pagados por las compaas de seguros y tambin remitidos a los familiares del fallecido. En el caso de GREENPEACE, jurdicamente una fundacin de derecho holands, se pretendi un acuerdo con Francia. Ante el fracaso de las negociaciones, la cuestin de la reparacin se someti a un tribunal arbitral; ste dictaba sentencia el 30 de Septiembre de 1987. A la hora de fijar el derecho aplicable al caso, el tribunal arbitral debi elegir entre el derecho francs (del demandado), el holands (de la demandante), el neozelands (del lugar de los hechos) o el britnico (del pabelln enarbolado por el buque). Se inclinaba por este ltimo y el tribunal condenaba a Francia al pago de 6. 591.000 $, abonados inmediatamente. 4) El informe del Secretario General de la ONU. En Junio de 1986, Nueva Zelanda y Francia, de comn acuerdo, decidieron solicitar al Secretario General de la NU que preparase un informe sobre el caso. Aceptada la peticin, el Secretario General, Javier PEREZ DE CUELLAR, elaboraba su informe, publicado el 7 de Julio de 1985. En el informe, entre otras cosas, se afirma lo siguiente: 1) Presentacin de excusas. El informe decide que Francia debe presentar excusas a Nueva Zelanda, por el ataque al buque citado, que constituy una violacin de la soberana territorial neozelandesa. 2) Naturaleza y compensacin de los daos sufridos por Nueva Zelanda. Argumenta ese Estado haber sufrido daos morales y materiales (reflotamiento del buque, instalaciones portuarias). Francia aduce que dicho Estado ha sufrido sobre todo daos morales y que, por tanto, esos daos pueden compensarse a travs de la presentacin formal de excusas. Concretando la compensacin, Nueva Zelanda solicita una compensacin, que Francia est dispuesta a pagar; pero no existe acuerdo sobre la cuanta. La primera solicita 9.000.000 $, mientras la segunda ofrece 4.000.000 $. "Mi informe afirma que el Gobierno Francs debe pagar la suma de 7.000.000 $ al Gobierno de Nueza Zelanda como compensacin por todos los daos que ste ha sufrido". 3) Los dos agentes franceses. Mientras Francia solicitaba la entrega inmediata de ambos agentes, Nueva Zelanda replicaba que aqullos haban cometido (adems de una violacin de su soberana territorial) un grave delito segn el derecho interno. Sobre esta materia PEREZ DE CUELLAR propone que los agentes sean entregados a Francia, para que cumplan su condena en crceles francesas; pero el 168

cumplimiento de 3 aos de dicha condena habra de efectuarse en una isla alejada de Europa. 4) Cuestiones comerciales. De acuerdo con este informe, Francia no se opondra al mantenimiento de las exportaciones neozelandesas a Gran Bretaa, miembro de la Comunidad Europea. 5) Arbitraje. Para solucionar las posibles dificultades de la aplicacin de este informe, Nueva Zelanda solicitaba la sumisin en su caso al arbitraje. As lo admite el informe, previendo que cada Gobierno nombrase a un rbitro y los dos Gobiernos nombrasen al Presidente. Si alguno de los Gobiernos no cumpla su obligacin en el plazo marcado (30 das desde que reciba la comunicacin del otro de que desea someter una cuestin al arbitraje), el propio Secretario General de la ONU procedera al nombramiento de ese miembro del rgano arbitral (International Law Reports, vol. 74, 1987, p. 270 y ss.). 5) Canje de notas, constitutivo de acuerdo, (de 9 de Julio de 1985) entre Nueva Zelanda y Francia. Como consecuencia del informe del Secretario General, ambos Estados celebraban un acuerdo, mediante canje de notas, en el cual decidan aplicar dicho informe. Francia presentaba excusas, decida abonar la cantidad fijada e indicaba que los dos agentes seran confinados en la isla de Hao. Por otro lado, el canje de notas especificaba que se someteran al arbitraje las diferencias que surgieran de la aplicacin del informe del Secretario General (International Law Reports vol. 74, 1987, p. 274 y ss.) 6) Finalizacin del confinamiento de los agentes franceses y sumisin de la diferencia al arbitraje. En Diciembre de 1987 el Comandante MAFART se encontraba enfermo. Por ello, las autoridades mdicas decidieron que deba ser examinado en Pars. Consultaron a Nueva Zelanda pero, dada la urgencia, el traslado se realiz antes de que las autoridades neozelandesas respondieran. A su vez la Capitana PRIEUR permaneci en el Pacfico hasta mitad de 1988; su padre cay gravemente enfermo y fue trasladada a territorio metropolitano francs. Ambos hechos provocaron la aparicin de una nueva diferencia entre los dos Estados. Segn el acuerdo de 1986, la diferencia se sometera al arbitraje.

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El Tribunal arbitral estaba formado por E. JIMENEZ DE ARECHAGA (uruguayo, presidente), Jean-Denis BREDIN (vocal, francs) y Sir Kenneth KEITH (vocal, neozelands). El 30 de Abril de 1990 dictaba su sentencia. Para realizar la sumisin al arbitraje, ambos Estados haban firmado el 14 de Febrero de 1989 un acuerdo suplementario. 7) La sentencia arbitral de 30 de Abril de 1990. La sentencia se plantea en primer lugar el derecho aplicable al caso. Segn el art. 2 del acuerdo suplementario, deba aplicarse el acuerdo de 1986, el propio acuerdo suplementario y las normas y principios del Derecho Internacional. El Tribunal arbitral entendi que ese art. 2 se refera a dos fuentes del Derecho Internacional: los citados tratados y la costumbre internacional. Se plante asimismo el Tribunal si existan circunstancias que excluyesen la ilicitud de la conducta francesa. Para ello analiz los arts. 29 y ss. del proyecto de artculos de la Comisin de Derecho Internacional. La sentencia, dictada por mayora, cont con la opinin disidente del rbitro Sir Kenneth Keith; la sentencia afirma lo siguiente: "EL TRIBUNAL ARBITRAL 1) por mayora declara que la Repblica Francesa no viol sus obligaciones respecto a Nueva Zelanda al trasladar al Comandante Mafart desde la isla de Hao el 13 de Diciembre de 1987; 2) declara que la Repblica Francesa cometi una violacin sustancial y continuada de sus obligaciones con Nueva Zelanda al no dar la orden de vuelta del Comandante MAFART a la isla de Hao despus del 12 de Febrero de 1988; 3) declara que la Repblica Francesa cometi una violacin sustancial de sus obligaciones con Nueva Zelanda al no procurar de buena fe la obtencin el 5 de Mayo de 1988 del consentimiento de Nueva Zelanda para que la Capitana PRIEUR abandonase la isla de Hao; 4) declara que por consiguiente la Repblica Francesa cometi una violacin sustancial de sus obligaciones con Nueva Zelanda al trasladar a la Capitana PRIEUR desde la isla de Hao el 5 y 6 de Mayo de 1988; 5) declara que la Repblica Francesa comete una violacin sustancial y continuada de sus obligaciones con Nueva Zelanda al no dar la orden de vuelta de la Capitana PRIEUR a la isla de Hao;

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6) por mayora declara que las obligaciones de la Repblica Francesa, que exigan la permanencia del Comandante MAFART y la Capitana PRIEUR en la isla de Hao, finalizaban el 22 de Julio de 1989; 7) por tanto declara que no puede aceptar la peticin de Nueva Zelanda de una declaracin y una orden de retorno del Comandante MAFART y la Capitana PRIEUR a la isla de Hao; 8) declara que la condena de la Repblica Francesa por sus violaciones de las obligaciones convencionales existentes frente a Nueva Zelanda, hecha pblica por la decisin del Tribunal, constituye en esas circunstancias satisfaccin apropiada respecto a los daos jurdicos y morales causados a Nueva Zelanda: 9) a la luz de tales decisiones, recomienda a los Gobiernos de la Repblica Francesa y de Nueva Zelanda la creacin de un fondo para promover relaciones estrechas y amistosas entre los ciudadanos de ambos pases, y que el Gobierno de la Repblica Francesa realice a este fondo una contribucin inicial equivalente a dos millones de dlares. Dictada en ingls y francs en Nueva York, el 30 de Abril de 1990. El rbitro Sir Kenneth KEITH aade una Opinin Disidente a la Decisin del Tribunal Arbitral" (International Law Reports, vol. 82, 1990, p. 499 y ss.).

b) Cuestiones suscitadas por el caso.

- Responsabilidad de Francia respecto a los particulares (causahabientes del fallecido y GREENPEACE). - Responsabilidad internacional de Francia: a) Responsabilidad internacional por actuacin de uno de sus rganos. Incurrira Francia en responsabilidad internacional aun cuando sus agentes se hubieran extralimitado en sus funciones?. b) Qu Estado puede exigir en este caso la responsabilidad internacional? Hubiera podido exigirla algn Estado ms, a travs del ejercicio de la proteccin diplomtica? c) Daos sufridos por Nueva Zelanda. d) Modos de reparacin de los daos en este caso. e) Otras cuestiones de responsabilidad internacional.

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- Arreglo pacfico de diferencias: a) Hubiera podido conocer del caso el Tribunal Internacional de Justicia? b) Modos de arreglo conjugados en el caso concreto. c) La intervencin del Secretario General de la ONU: Estamos ante sus buenos oficios, ante su mediacin o ante otro u otros modos de arreglo? d) El arbitraje en este caso. e) Anlisis de la sentencia arbitral; violaciones de normas internacionales constatadas.

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PRCTICA TRIGESIMOSEXTA: MISIN DE OBSERVACIN ELECTORAL DE LA OSCE EN AZERBAIYN, 15 DE OCTUBRE DE 2003*

Hechos:

La Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (en adelante OSCE), cre en 1990, como parte de la Carta de Pars para una nueva Europa, la Oficina para las Elecciones Libres. En 19925 se ampli su mandato y se le denomin Oficina para las Instituciones Democrticas y los Derechos Humanos. Desde el final de la guerra fra la OSCE, a travs de esta oficina, ha enviado Misiones de Observacin Electoral (en adelante MOE) a los Estados miembros que as lo han solicitado. La ONU y la UE tambin envan MOE a solicitud del Estado interesado. Dichas MOE se activan dos meses antes de las elecciones para observar el proceso electoral desde el principio hasta el final. La misin concluye con una valoracin sobre si las elecciones han sido acordes a los compromisos adquiridos por dicho Estado6 con la OSCE y con los estndares internacionales en materia electoral. La misin hace recomendaciones al Estado de acogida para que mejore las siguientes elecciones que celebre. Azerbaiyn celebraba sus elecciones presidenciales el 15 de octubre de 2003. El Gobierno de Azerbaiyn solicit a la OSCE el envo de una MOE para que confirmase que las elecciones se habran desarrollado conforme a los estndares internacionales. La OSCE envi primero una misin de doce personas que prepararan todo. Un mes antes de las elecciones llegaban veinte observadores de Larga Duracin, que se encargaran de toda la logstica para los casi quinientos observadores de Larga Duracin que llegaran unos das antes de las elecciones. La OSCE pidi a los Estados miembros que aportasen Observadores. Cada Estado sufraga los gastos de los observadores que enva, y en cuanto al nmero de

Esta prctica ha sido preparada por Juan Solchaga Zubillaga, Observador de la OSCE en Azerbaiyn, con experiencia previa en la UNRWA: Agencia de NNUU para los refugiados palestinos; en la OIM: Organizacin Internacional para las Migraciones, en Siria; en la Misin de Espaa ante las NNUU en Ginebra y en el Alto Comisionado de NNUU para los Derechos Humanos. 5 Cumbre de Helsinki de la OSCE en 1992. 6 Los Estados Miembros de la OSCE adquirieron ciertos compromisos en materia electoral en el Documento de Copenhague en junio de 1990.

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observadores que secundan siguen criterios distintos. Gran Bretaa que aporta un 10% al presupuesto general de la OSCE tiene por criterio general enviar un 10% de observadores que la OSCE solicita. Por contra Espaa se ajusta a su presupuesto. Envi cuatro observadores de corta duracin y uno de larga duracin. Existe adems un fondo, para que los pases que no pueden sufragar ningn observador enven entre todos a un 10% de los observadores, y estn de esta forma representados en la misin. Todos los observadores representan a la OSCE y no al pas que los secunda. Los observadores se desplazaron a Azerbaiyn y all observaron el proceso electoral. El informe de uno de los observadores integrantes de la Delegacin espaola, se adjunta en el anexo.

Dictamnese en derecho sobre las siguientes cuestiones:

1 Privilegios e inmunidades de los observadores internacionales de la OSCE en el ejercicio de sus funciones. 2 Influye o no, la cuota con la que cada pas contribuye a la Organizacin Internacional en la toma de decisiones de sta? Por qu? Y en cualquier caso, cmo se instrumentalizara jurdicamente? 3 Valor y efectos jurdicos del informe final de la Misin de Observacin Electoral de la OSCE a las elecciones presidenciales de Azerbaiyn 2003.

Informacin complementaria en http://www.osce.org

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PRCTICA TRIGESIMOSPTIMA: MISIN DE PAZ DE NACIONES UNIDAS, CACHEMIRA (INDIA/PAKISTN)

Hechos:

Las disputas por el territorio de Cachemira se remontan incluso a antes de la constitucin de la India y Pakistn como Estados soberanos. El Gobierno Britnico cuando anunci en 1947 su intencin de transferir el poder a la India no ms all de 1948 se encontr con el problema de si deba transferir el poder a una nica administracin o dividir el territorio en dos administraciones que alcanzaran su independencia por separado. Lord Mountbatten, tras informarse de la situacin, decidi dividir el territorio en dos administraciones diferentes a la vista no slo de las controversias polticas existentes sino, tambin y sobre todo, a las distintas concepciones religiosas que podan provocar cruentas guerras en el interior de un mismo territorio. Propuso que la parte hind fuese administrada por la India y la parte musulmana por Pakistn. Nacen as los dos Dominios britnicos que luego llegaran a ser Estados independientes (India y Pakistn). Al resto de Principados de la India se les prometi que tendran plena libertad para adherirse a cualquiera de los dos Dominios, o por el contrario convertirse en Estado independiente. De todos los Principados existentes en el territorio de la India (quinientos sesenta y dos) slo tres no hicieron esa opcin, entre ellos Cachemira. Cachemira es una franja de territorio estratgicamente situada entre l antigua Unin Sovitica, China, Afganistn, Tbet, Pakistn y la India donde su gente, mayoritariamente de creencia musulmana, habla una lengua propia, el kashur (sus habitantes llaman al pas Kashir) y tiene recursos suficientes para autoabastecerse. Dado que el 15 de agosto de 1947 Cachemira no haba hecho declaracin de adhesin a ninguno de los dos Estados, ni a la India ni a Pakistn, en principio debera de habrsele reconocido su independencia fuera de los dos Dominios, pero no nunca lleg. A partir de entonces se han sucedido revueltas y adoptado medidas de represin sobre la poblacin de Cachemira. En enero de 1948, la India llam la atencin del CSNU porque consideraba que la ayuda de Pakistn otorgaba a los rebeldes de Cachemira podra calificarse de un acto de agresin dado que podra obligar a la India a adentrarse en territorio pakistan como medida de autodefensa. Ello supondra a la vez poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Quince das ms tarde, Pakistn hace lo mismo y llama la atencin del Consejo dado que considera que la accin emprendida por la India en Cachemira es una ocupacin ilegal y la represin de los musulmanes un hecho que podra calificarse de genocidio 175

Dictamnese acerca de los hechos relatados teniendo en cuenta los siguientes extremos:
1. Anlisis de los problemas que generan el conflicto y la propuesta de Naciones Unidas para la solucin del mismo. Eficacia de ese mecanismo para la solucin de la controversia? 2. Repercusiones de la lucha contra el terrorismo internacional tras el 11 de septiembre de 2001 en el conflicto. 3 Influencia de los intereses de las potencias locales y mundiales en la solucin del conflicto. 4. Propuesta de solucin para el enquistado problema de Cachemira.

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