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Por Dr.

Jorge Mrio Jorge

1.1

Conceito de Direito Segundo Inocncio Galvo Telles1, direito um conjunto de normas de

conduta social, estabelecidas em vista da justia, paz e do bem comum dotados de generalidade impostas pela fora quando necessrio. Segundo Emmanuel Kant, o direito um conjunto das condies segundo as quais o arbtrio de um pode coexistir com o arbtrio de outros de acordo com uma lei geral. Ainda, segundo Victor Emmanuel, o direito um conjunto de normas ou regras jurdicas que regem a conduta humana prevendo sanes para os casos de incumprimento. O direito tambm distingue-se em direito em sentido amplo e direito em sentido restrito: Direito em sentido restrito um conjunto de normas jurdicas emanadas por uma autoridade competente com o fim ltimo de regular a vida numa determinada sociedade de um determinado ordenamento jurdico. Em quanto que o direito em sentido amplo um conjunto de normas que regem os seres vivos em todos os lugares e em todos os tempos. 1.2 Objecto e finalidade da cadeira O objectivo desta cadeira ajudar o estudante a vencer as inevitveis dificuldades que depara a quem inicia o estudo do direito. Enquanto que a finalidade desta cadeira de lavar ao estudantes a uma personalidade de ter recebido as sementes da sua formao jurdica e ter uma ideia do que seja o direito tal como se apresenta dia-a-dia. Esta cadeira tem como propsito sugerir ao esprito do estudante o que direito, como ele aparece, em consiste, como vivido nos seus momentos de evoluo normal ou nos seus momentos de perturbao.
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TELLES, Inocncio Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 10 Edio, Lisboa, pag. 23 e 24.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge

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Leis fsicas e leis normativas As leis fsicas ou leis da natureza exprimem as relaes necessrias entre

as coisas, aplicam-se de uma forma invarivel e constante, independentemente da vida dos homens ou mesmo contra essa vontade, ningum as cria, elas so dadas como formas de conservao do universo. Estas leis, os cientistas no as criam apenas as descobrem, porque elas so, por assim dizer, inerentes a natureza das coisas. O homem, como ser fsico, esta sujeito a essas leis naturais, a que cegamente obedece. As primeiras so explicativas; as segundas imperativas. Aquelas descrevem-nos a natureza, so regras de causalidade, dizem como as coisas se passam no universo. As segundas dirigem-se a vontade, a que indicam fins. As leis fsicas dizem o que , as leis normativas o que deve ser. O exemplo de uma lei fsica: a gua elevada a temperatura de cem graus em determinadas condies de ambiente, entra em ebulio. Eis um fenmeno, aquilo que . Aquilo que acontece. Uma lei normativa: no matars, no roubars. 1.4 Carcter necessrio do direito Atravs das Assembleia da Republica (AR), do Governo, com frequncia criam Direito, atravs de leis, decretos, decretos-lei e regulamentos. Assim, h uma actividade racional, orientada no sentido de formao do Direito atravs dos rgos escolhidos pelo povo. Mesmo se esses rgos legalmente institudos no fizessem o direito ou no existissem, o direito necessariamente existiria como florao espontnea da sociedade. Estamos a falar

necessariamente do costume. E geralmente aceite que o direito foi, e sempre ser necessrio. Existem no entanto duas teses que se pronunciam em contrrio: A primeira tese sustenta que o direito uma consequncia da maldade dos homens e est destinado a desaparecer com o mtico aperfeioamento destes (homens).
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Por Dr. Jorge Mrio Jorge A segunda tese, por sinal de cariz marxista, sustenta que o direito est ligado a existncia das classes sociais, prevendo o seu desaparecimento dessas, desaparece o direito. Estas duas teses ou teorias, apesar de frgeis, so geralmente aceites porque a vida social s possvel porque os homens possuem regras que visam instruir a paz, segurana, justia e diminuir os conflitos de interesse que surgem na sociedade. Assim pode-se resumir da seguinte forma: O Homem, a Sociedade e o Direito. Onde h Homem, h Sociedade, e onde h sociedade h Direito. (ubi homo, bis scias, hub sucintas bis jus). 1.5 Direito positivo Segundo o Professor Doutor Inocncio Galvo Telles o conjunto de normas jurdicas em vigor em vrios pases formam o direito positivo (jus civita). O direito positivo uma obra humana, por isso contingente e varivel. Portanto o direito positivo (vigente) um conjunto de normas jurdicas obrigatrias e coactivas, emanadas por uma autoridade competente de um determinado ordenamento jurdico concreto. A expresso direito vigente o conjunto de princpios em vigor num determinado momento histrico, porque o contedo do direito essencialmente mutvel de Estado para Estado e de poca para poca. O direito vigente serve para indicar o conjunto de regras que em cada momento encontram-se em vigor num determinado ordenamento jurdico (Pais ou Estado). 1.6 Direito natural Direito natural (jus natura li) ou jusnaturalismo uma teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar e em todos os tempos. O direito natural se reduz a um peclio muito limitado de princpios imutveis e que so conformes com a natureza do homem. O que importa que, trata-se de um direito que antecede e subordina o direito positivo de origem poltica ou social que no deveria entrar em conflito
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Por Dr. Jorge Mrio Jorge com as regras do direito natural e, se entrar, pode perder sua validade. Neste sentido pode se sustentar que o direito natural imutvel ao longo da histria. Os adeptos ou os defendem este Direito Natural so conhecidos como jusnaturalistas, Historicamente pertenceram ao jusnaturalismo pensadores catlicos como Toms de Aquino e escritores racionalistas como Hugo Grcio.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge Direito em sentido objectivo e direito em sentido subjectivo

O Direito objectivo o conjunto de normas que o Estado mantm em vigor. aquele proclamado como ordenamento jurdico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas vm atravs de sua fonte formal: a lei. O direito objectivo constitui uma entidade objectiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. Ao falar-se em direito objectivo cria-se desde j uma delimitao entre algo e outra coisa que se lhe contrape. Na verdade, ao se referir a direito objectivo, trs grandes delimitaes se procuram fazer no decorrer da histria: a diferena entre o direito divino e o direito dos homens; a referncia ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficcia jurdica; e, finalmente, a delimitao entre o direito objectivo (norma agendi) e o direito subjectivo (facultas agendi).

Classificao do direito subjectivo A primeira classificao sobre o direito subjectivo refere-se ao seu contedo, figurando, como diviso maior, a relativa do Direito Pblico e Direito Privado. 1. Direitos Subjectivos Pblicos O direito subjectivo pblico dividese em direito de liberdade, de aco, de petio e direitos polticos. 2. Direitos Subjectivos Privados Sob o aspecto econmico, os direitos subjectivos privados dividem-se em patrimoniais e no patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que no sucede com os no patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessrios e intelectuais. Os direitos reais so aqueles que tm por objecto um bom mvel ou imvel, como o domnio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, tambm chamados de crdito ou pessoais, tm por objecto uma prestao
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Por Dr. Jorge Mrio Jorge pessoal, como ocorre no mtuo, contrato de trabalho etc. Sucessrios so os direitos que surgem em decorrncia do falecimento de seu titular e so transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que tm o privilgio de explorar a sua obra, com excluso de outras pessoas. A segunda classificao dos direitos subjectivos refere-se sua eficcia. Dividem-se em transmissveis e no transmissveis, principais e acessrios, renunciveis e no renunciveis.

2. FONTES DE DIREITO Quando se fala de fontes de direito, o problema que se coloca a seguinte: de onde vem o direito, como veio e como se forma. Atravs dessas perguntas no se pretende fazer a filosofia do direito, nem se pretende saber a questo sociolgica das causas genricas do direito. Assim, as fontes de direito no sentido restrito so os processos (modos) de criao e revelao das normas jurdicas. Em face do direito existem dois tipos de fontes: Fonte causal ou Ius Essendi o problema por ser resolvido (qualquer situao fctica); Fonte do direito no sentido prprio ou restrito ou Ius Cognoscendi consequncia da fonte causal ( a prpria lei em concreto).

Lei como principal fonte de direito Existem varias definies de lei, entre as quais: Segundo o Prof. Inocncio Galvo Telles2, a lei o comando da razo criada e promulgada por uma autoridade competente destinada a uma comunidade capaz de receb-la e pratic-la.

TELLES, Inocncio Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 10a Edio, Lisboa, pag. 23 e 24.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge Lei3 uma norma ou conjunto de normas jurdicas criadas atravs dos processos prprios do acto normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito. A lei um acto do Estado que tem a tendncia de criar o direito. Deste modo existem leis sempre que a autoridade pblica seja ela qual for, desde que para isso tenha competncia formule regras de conduta social, crie regras coactivamente obrigatrias. Essas autoridades podem ser: Assembleia da Republica (alnea a, e s, do nmero 2, do artigo 179 da CRM) Governo ou Conselho de Ministros (alnea d, do nmero 1, do artigo 204 da CRM) O Presidente da Republica (artigo 158 da CRM) Assembleia Legislativa Municipal e entre outras autoridades. So fontes de direito: Lei Costume Jurisprudncia Doutrina (cincia jurdica) Neste momento cabe-nos falar da lei como fonte principal do direito em Moambique e em vrios outros pases. A lei possui uma multiplicidade de acepes, um termo com vrios sentidos distintos. Isso depende da inevitvel maleabilidade da linguagem fruto das circunstncias. Fala-se das leis que regulam o universo; fala-se das leis que regulam os seres vivos, os homens assim como os animais. Nesta ordem de ideias, existem leis jurdicas, religiosas, morais, ticas e da natureza. Fundamentalmente, existem acepes do termo lei a saber:

DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 9. Ed. So Paulo: Saraiva, 1999; in Wikipdia, a enciclopdia livre.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge Acepo ampla que tem a ver com a lei como princpio que rege todos os seres em todos os tempos e em todos os lugares; Acepo restrita que tem a ver com a lei como fonte de direito positivo, isto lei como um dos modos de criao do direito. A lei tambm caracteriza-se pela sua origem e pelo seu fim. Pela sua origem porque deriva directamente do Estado, criao do Estado e da emanao das autoridades competentes. Assim, a lei se distingue das outras fontes do direito que so o costume, que provem do povo, da doutrina ou cincia jurdica que obra dos jurisconsultos. A lei caracteriza-se tambm segundo pelo seu fim, ela destinase a produo do direito, fonte voluntaria. A lei sempre escrita ou um acto escrito, porque o direito legal nos nossos dias ius scriptium. A lei tambm pode ser classificada em lei material e lei formal. A lei material aquela que vai desde a constituio ate aos regulamentos passando pelas formas intermedirias. Diz-se material porque mesmo variando rgo que a faz e a forma permanece idntica a matria e o contedo, sempre necessrio ou seja, dizse lei em sentido material porque corresponde a todo o acto normativo, emanado por um rgo do Estado, mesmo que no incumbido da funo legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra jurdica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competncia. Lei em sentido formal representa todo o acto normativo emanado de um rgo com competncia legislativa, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competncia.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge Hierarquia das leis 1. Leis constitucionais So aquelas leis que fazem o conjunto formado pela constituio e aquelas produzidas em vista da reviso da constituio. Constituio a chamada lei me de um Pais ou Estado. o estatuto fundamental de um Pas, a carta orgnica, o diploma onde vem contidas as normas e princpios supremos a que obedece a estrutura e actividade do Estado. O Estado por sua natureza supe uma organizao, as bases dessa organizao encontram-se contidas na constituio. 2. Leis ordinrias Estas encontram-se abaixo das leis constitucionais que formam a maior parte do universo das leis. Enquanto que as leis constitucionais esto no vrtice da hierarquia das fontes de direito ocupando o grau mais elevado, as leis ordinrias so subordinadas quelas constitucionais. As leis ordinrias devem sempre estar em conformidade com a constituio, so elaboradas de forma mais fcil que aquelas constitucionais. As leis ordinrias podem provir da Assembleia da Repblica (AR), do governo, das autarquias locais, do Presidente da Repblica entre outros com competncia para tal. Rigorosamente falando, a lei ordinria o acto legal que emanada pela Assembleia da Republica (AR) que necessariamente requer um debate pblico realizado de acordo com o estatudo no artigo 183 da CRM.

Por Dr. Jorge Mrio Jorge O Processo de elaborao da em Moambique Conjunto de actos (fases) devidamente ordenados para a criao (elaborao) da lei. So elas: Formao (Iniciativa, Discusso, votao, Aprovao) Promulgao (pelo Presidente da Repblica) Publicao Entrada em vigor

Formao da lei

Iniciativa o acto que inaugura o processo legislativo. a faculdade atribuda a algum ou rgo para apresentar projecto de lei, na forma e nos casos previstos no vigente texto constitucional, (vide o artigo183 da CRM). Discusso o ato que se debate ( o discurso) do projecto de lei, (vide o nmero 1 do artigo184 da CRM).

Votao Acto de deciso, que se toma por maioria -simples ou absoluta - dos votos -membros presentes - (vide o nmero 2 do artigo183 da CRM). Promulgao Promulgao o acto do Presidente da Repblica de Moambique que confirma a existncia de lei, atesta que ela proveio do rgo competente, seguindo o regular processo legislativo. A falta de promulgao implica a sua inexistncia jurdica. O presidente da Repblica pode recusar a promulgao (atravs de veto), opondo-se s leis votadas pela Assembleia da Repblica. (Vide o artigo 163 da CRM).
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Por Dr. Jorge Mrio Jorge Ratificao

Corroborao do que j foi dito; confirmao, (vide as alneas s, e t, do numero 2, do artigo 179 da CRM). Publicao Acto pelo qual se leva ao conhecimento pblico (divulgao) a existncia de uma lei nova, obrigatria, exequvel em todo o territrio nacional. Entrada em vigor Antes da entrada em vigor da lei h um momento que se chama Vacatio legis a vacatio legis a determinao do tempo para a entrada em vigor. A vacatio legis compreende dois tipos: imediato mediato.

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Por Dr. Jorge Mrio Jorge 3. HERMENUTICA JURDICA 3.1 Interpretao da lei a actividade intelectual ou operao tcnica jurdica que visa determinar ou fixar o verdadeiro sentido e alcance das normas jurdicas para o seu melhor cumprimento. Porque se deve fazer a interpretao? Deve-se fazer a interpretao das normas jurdicas porque as normas duvidosas no obrigam. a) Tipos de Interpretao Interpretao autntica aquela que emanada do prprio legislador, do poder constituinte que fez o acto cujo sentido e alcance a lei declara. S a Assembleia Constituinte fornece a interpretao obrigatria do estatuto supremo. Interpretao judicial ou judiciria aquela que feita pelos juzes em sua actividade jurisdicional. No exerccio da sua funo o juiz aplica a lei ao caso concreto, tendo que fixar nos julgamentos o entendimento da norma.

Em Moambique a interpretao no tem o carcter da generalidade, no sentido de alcanar todos os casos presentes e futuros. Embora no tenham o carcter vinculativo ou carcter obrigatrio, serve de norte aos tribunais de hierarquia inferior, aos juzes, advogados e doutrinrios. Interpretao doutrinal a realizada cientificamente pelos doutrinrios e juristas (autores de obras jurdicas, jurisconsultos, professores de cincia jurdica e outros operadores). Interpretao administrativa aquela feita pela fonte elaboradora, a prpria Administrao Pblica atravs de seus rgos e mediante pareceres, despachos, decises, circulares, portarias. Parte de rgos do Poder Executivo no sentido de constituir directrizes, em geral, na execuo de actividades administrativas.
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Por Dr. Jorge Mrio Jorge b) Elementos de interpretao da lei Elemento literal gramatical Interpretao gramatical, literal ou verbal aquela que elucida o significado das palavras ou oraes contidas na norma jurdica na base das regras gramaticais. Processo de interpretao que atende forma exterior do texto: preocupa-se com vrios sentidos dos vocbulos: procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase.

O elemento literal ou gramatical compe-se da anlise do valor semntico das palavras empregadas no texto, da sintaxe, da pontuao, da colocao do vocbulo na frase, do emprego de expresses sinnimas, do exame e excluso de ambiguidades, etc.

OBS. Esse mtodo insuficiente porque a linguagem pode conduzir a diferentes resultados de quem a escreveu. Elemento racional ou lgico Elemento fundamental na interpretao da lei. Pesquisa-se a: ratio legis - a razo da lei, motivo ou causa determinante do dispositivo legal (da norma) e o que se pretendeu obter com sua edio; mens legis- o pensamento da lei, o esprito, a inteno, o sentido por qu e para que foi feita; occasio legis - o momento histrico de seu aparecimento, as condies que a inspiraram. Elemento sistemtico Consiste no processo ou mtodo sistemtico em comparar dispositivos com outros ou de leis diversas referentes ao mesmo objecto. Interpretao sistemtica a que consiste em interpretar a lei dentro do sistema de leis em que ela se enquadra e com as quais tem de conciliar-se. Princpio do entrelaamento ou interligao que une as normas jurdicas.

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Por Dr. Jorge Mrio Jorge Elemento teleolgico Por ser o Direito uma cincia normativa finalstica (com finalidades), por isso a essncia da interpretao ter de ser teleolgica (voltada para um fim).

c) Interpretao da lei segundo o resultado Interpretao declarativa O intrprete conclui que h correspondncia entre a letra da lei e o pensamento do legislador, isto declarando. Atravs dela o intrprete chega a constatao de que as palavras usadas pelo legislador expressam, com medida exacta, o esprito da lei. Interpretao extensiva O intrprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, o pensamento do legislador mais extenso do que se exprime a lei, aplicando esta aos casos que o legislador previu, mas a lei no prev (o legislador diz menos do que devia). Ex: A lei contra violncia domstica. Interpretao restritiva O legislador ao redigir o acto normativo diz mais do que deveria dizer, ou seja, o pensamento do legislador menos extenso do que os termos da lei o exprime. Interpretao revogatria ou ab-rogante Ocorre quando o intrprete conclui que a lei ou o dispositivo que esteja sendo interpretado j est ab-rogado expressa ou tacitamente.

OBS. J para a derrogao (revogao parcial da lei) basta a incompatibilidade parcial. Se em um mesmo trecho existe uma parte concilivel e a outra no, deve o intrprete concluir que continua em vigor a primeira, fazendo a interpretao rogatria apenas em relao parte da lei que se mostra incompatvel com a norma anterior.

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Por Dr. Jorge Mrio Jorge Integrao das lacunas da lei

A vida social extremamente rica, no pode presumir - se que a lei preveja todos os casos que devem ser regulados juridicamente. Quando, depois de fixado o alcance das leis pela interpretao, se verifica que um caso concreto no cabe no campo de aplicao de qualquer regra jurdica, diz-se que estamos perante um caso omisso, um caso da vida real no previsto e no regulado pela lei. Sucede, porm, que, como determina o art. 8 do Cdigo Civil, os tribunais no podem abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei. O conjunto de leis nunca completo, de modo a abarcar todas as hipteses possveis. E estas exigem uma soluo jurdica. Ento no pode aplicar-se directamente uma lei, precisamente porque falta uma lei aplicvel ao caso omisso; importa buscar a regulamentao do caso omisso para alm da lei. O problema, que assim fica definido, respeita integrao das lacunas na lei. O critrio para encontrar a regulamentao que a lei no previu -nos indicado pelo art. 10 do Cdigo Civil. Primeiramente: os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. Quer isto dizer que, interpretada a lei e verificado que o caso omisso no cabe na sua esfera de aplicao, h que buscar um preceito legal que regule situaes semelhantes (casos anlogos), e quando as razes que levaram regulamentao dos casos anlogos justificassem tambm a regulamentao do caso omisso, aplicar-se- a este, por analogia, o preceito regulamentador daqueles casos anlogos. Este caminho pode revelar-se, porm, invivel, por no haver

regulamentao pela lei de casos anlogos. E ento o juiz ou o intrprete ter de resolver juridicamente a situao, formulando por si mesmo a norma que o legislador criaria em conformidade com o sistema geral da ordem jurdica vigente.

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Por Dr. Jorge Mrio Jorge 4. COSTUME Costume so as regras sociais resultantes de uma prtica reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convico de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura especfica. O costume jurdico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: O corpus - que consiste na prtica social reiterada do comportamento (uso objectivo, de acordo com a expresso longi temporis praescriptio) e; O animus - que consiste na convico subjectiva ou psicolgica de obrigatoriedade desses comportamentos enquanto representativos de valores essenciais. Espcies de costumes Existem trs (3) tipos de costumes: Costume Segundo Lege (segundo a lei) - que o costume que de acordo com a lei; Costume Praeter Lege - aquele costume que se encontra em conformidade para alm da lei. Costume Contra Lege aquele costume que contra a lei, fere os preceitos legais em vigor num determinado ordenamento jurdico.

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