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NATUREZA JURÍDICA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE, PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO
Antonio Januzzi Marchi de Godoi
Professor do Curso de Direito do Centro Universitário do Leste de Minas Gerais / Unileste-MG; Mestrando em Ciências Penais pela UFMG

RESUMO O estudo da situação analítica das condições objetivas de punibilidade, ou pressupostos de punibilidade, no interior da dogmática jurídico-penal, enseja uma série de questionamentos cujo cerne diz respeito à natureza jurídica do instituto. Dentre os principais pontos controversos, a verificação do conceito de punibilidade no contexto das teorias do delito e da pena; a função das condições como elementares fáticas e suas particularidades em face das elementares objetivas do tipo penal; a distinção entre condições objetivas de punibilidade, pertencentes ao domínio do direito penal material, e as denominadas condições de procedibilidade, cujo estudo se dá já no campo da doutrina processual penal; são questões cuja solução se procura delinear, no sentido de se poder oferecer uma apreciação segura a respeito da natureza jurídica deste instituto dogmático, destacando seu aspecto de objetividade (independência, com relação à causalidade e ao aspecto subjetivo do comportamento) e a função eminentemente político-criminal das condições. Palavras-chave: crime, pena, punibilidade, teoria analítica.

ABSTRACT The study of the analytical situation of the objective conditions of punish ability, also called presupposed of punish ability, within the legal science, propitiates a series of questionings concerned to the legal nature of the institute. Amongst the main controversial points, the verification of the concept of punish ability in the context of the theory of the delict and theory of the penalty; their function as conditions based on fact elements and its particularitities when confronted with the objective elements of the criminal behavior´s description; the distinction between these objective conditions, pertaining to the domain of the criminal law, and those considered necessary to a formal accusation, studied in the fields of the procedural doctrine; are the questions which solution we delineate, meaning to offer a regardable appreciation of the legal nature of the institute, detaching its aspect of objectivity (independence to the causality and the behavior’s subjective aspects) and the important political function of the conditions. Key-words: crime, penalty, punish ability, analytical theory.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS O problema das condições objetivas de punibilidade, também chamadas pressupostos de punibilidade, remonta historicamente ao poder discricionário concedido aos juízes e soberanos pelo direito penal do Antigo Regime, autorizando que certos crimes não fossem punidos quando presentes certas circunstâncias pessoais estabelecidas em lei, tais como a posição de nobreza ou eclesiástica do autor do fato, ou, ainda, a oportunidade política da punição, dentre inúmeras condições. (Padovani, 1993, p.443). Os princípios de igualdade e legalidade, bem como da obrigatoriedade da ação penal, introduzidos com o advento do período iluminista, ensejaram a redução na utilização deste instrumento legal. Permanecia autorizado, contudo, o juízo de apreciação objetiva acerca de determinados fatos conexos ao delito, subordinando a punibilidade do fato a critérios de oportunidade estabelecidos em lei.

Acrescenta-se. da condição. isto é. como conseqüência jurídica de um comportamento típico. não se confundindo com os requisitos elementares à configuração do delito.369). antijurídico e culpável. doutrinariamente. interpõe-se entre este e sua conseqüência imediata. em doutrina. a esta tríplice elaboração.3 . em que consista a violação do bem jurídico tutelado – como era interpretada. suficientes requisitos tipicidade. desta forma. apontemos inicialmente em que consistem seus elementos estruturais. podendo significar a exterioridade em relação ao fato. a saber. Não basta assim a prática de um fato típico. p. p. todavia. a eventual inserção de uma condição na cadeia de causalidade desenrolada pelo comportamento típico não desconfiguraria sua natureza objetiva. em regra. ora em relação ao nexo causal. para a doutrina juspenalística o delito se apresenta como a ação típica. A pretensão punitiva estatal. A intenção dolosa. Condição é. impedindo a concretização da pena. segundo o qual as condições funcionam externamente ao fato delituoso. à ciência jurídica.186 do Decreto-lei 7. esta mantém sua natureza. Neste sentido. em relação ao delito). considerado assim em seus traços essenciais e indissociáveis. distinta daquela que caracteriza os elementos objetivos do tipo penaliii. é a lição de José Frederico Marques: “A pretensão punitiva pode estar sujeita a condições. por outro lado. ora ao vínculo subjetivo que deve se estabelecer entre psiquismo do agente e fato típico objetivo. eventualmente. Da mesma forma. apesar de exigidas na lei penal. 2002. Este entendimento. a circunstância de que dependa uma outra: o conceito pertence à filosofia. a punibilidade surge no momento dogmático imediatamente anterior ao da própria pena.243). integrando-o na forma mesma de elementares do tipo. para nascer o direito concreto de punir. significar apenas que não se exige. quando então as condições comporiam o conteúdo do fato punível como anexos do tipo penal. Esta simples desnecessidade. a punibilidade. acerca da situação dogmática da punibilidade no quadro da dogmática jurídico-penal. que integre a causalidade ou esteja na consciência do agente. traz graves implicações para a função de garantia do tipo penal. não é unânime. Com efeito. também. em linhas gerais. pode estar condicionada. para o Estado. não exigiriam a ocorrência de dolo ou culpa para sua configuraçãoii. independem da culpabilidade do agente. um elemento adicional chamado punibilidade. e não. com o qual se converte o crime em fato punível. Sem pretender esgotar a matéria. Pode. v. quando não se manifestem faticamente. A objetividade das condições (seu caráter extrínseco. instituem requisitos adicionais aos. segundo a chamada concepção analítica do crimei.2 Como se sabe. de forma a que a violação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora deva estar prevista pela figura típica. ilícita e culpável. Vale dizer. antijuridicidade e culpabilidade. Para compreendermos o papel dogmático desempenhado pelas condições. modernamente. Em certos casos. essencialmente. todavia. que se realize determinada condição: é o que se denomina de condição objetiva de punibilidade” (Marques. de um concreto direito de punir (o jus puniendi estatal). mesmo que o agente atue dolosamente em relação ao fato típico e à condição. Em termos analíticos. objetivas – também chamadas extrínsecas. 1974. dá ensejo a várias interpretações. funcionando negativamente. que. todavia. imprescindível se faz. de punibilidade – delas depende seja o fato punível ou não (Del Rosal. Uma vez adicionada a punibilidade. que se tratam de condições – dependem de um fato incerto e futuro. não desconfiguraria o instituto. se presente em relação à condição. em rigor. pela própria lei penal. significar exterioridade apenas quanto ao vínculo subjetivo. antijurídico e culpável para que surja a punibilidade. o fatocrime anteriormente configurado passa a autorizar a efetiva imposição da pena abstratamente cominada. a falência no crime do art. a natureza de excludentes de punibilidade. à verificação de elementos adicionais que. Se se admite que determinado resultado. conforme se verá pela apreciação do que se elaborou. Pode. correspondendo ao surgimento. As condições objetivas de punibilidade têm.661/45 (antiga Lei de Falências) – seja requerido pelo fato punível como condição objetiva . lembremo-nos de que importa enxergar no tipo a função delimitadora da antijuridicidadeiv.

admitindo a aplicação da sanção penal pela causação objetiva de um resultado. e não como elemento em si”. 1973. desta forma. condicionada ou não à verificação de um evento objetivo.3 de punibilidade.)ix. p. o conteúdo deste instituto suscita equivocidades e elaborações teóricas variadas. mesmo que excepcionalmente. não se coaduna com a função de garantia operada pelo tipo penal.359). no exemplo apontado. em regra acompanhamento necessário dos elementos tipicidade. não se podendo situá-las entre os elementos indispensáveis à configuração do delito. Ainda para Battaglini. está-se. a punibilidade. A responsabilidade objetiva pelo resultado. conforme a lição de Emilio Dolcini e Georgio Marinucci. em doutrina. incluindo. Admitindo-se. na verdade. certamente. consiste. ulteriores e exteriores ao fato ilícito e culpável. a falência da pessoa jurídica). Para os adeptos deste entendimento.341 e ss. no ordenamento punitivo. não somente vinculada. a ilicitude e a culpabilidadevi. pois. a saber. DA PUNIBILIDADE COMO ELEMENTO ANALÍTICO DO DELITO Expressiva parcela de doutrina admite as condições entre os componentes do fato punível. Com relação à punibilidade do fato incriminado. considerada esta garantia a partir do que Bettiol (1966) chama concepção teleológica do Direito Penal. a punibilidade. Se se admite que esta elementar do fato condiciona a imposição de pena. segundo a conveniência política-criminal da puniçãoxi. integra a composição analítica de delito. Uma punibilidade assim entendida. . Isto porque o desvalor atribuído ao comportamento delitivo reside naquele elementov. compor-se-ia das próprias condições que determinam sua concretizaçãovii. apenas nos casos em que sejam determinadas na lei. segundo esta concepção mais extrema. a punibilidade. passam as condições a funcionar como fatores internos. Desta maneira. antijuridicidade e culpabilidade. A punibilidade. sem os quais aquele não se aperfeiçoaria. ilícita e culpável. a punibilidade deveria ser compreendida como possibilidade de aplicação da sanção penal (Battaglini. Giulio Battaglini esclarece que a condição objetiva de punibilidade integra o delito “como pressuposto de um elemento. (Battaglini. presentes em certos crimes. a tipicidade. E a opção que se faça por uma ou outra concepção do instituto modificará.273). poderiam as condições objetivas poderiam ser definidas como elementos analíticos eventuais. que. de que seja o elemento condicionado pelos pressupostos. A punibilidade. Há aqui uma evidente inversão: se os pressupostos de punibilidade funcionam como condições. ora concebendo-a como momento processual posterior à perfeita realização do delito em sua tríplice configuração: típica. mas dependente. Todavia. que podem fundar ou excluir a oportunidade de puni-lo (Dolcini & Marinucci 2002. apresentaria a punibilidade como differentia specifica com relação aos ilícitos de natureza extra-penal. o que não se conforma aos princípios reitores do atual Direito Penal. para onde convergiriam tipicidade e culpabilidade. ora inserindo-a no quadro analítico do fato punível. o que se faz é admitir. equivalendo a situar a antijuridicidade no centro de referência de um conceito analítico do delito. contraria a lógica defini-los como a própria conseqüência a que se ligam. do conjunto de condições. precisamente por ser punível. da verificação das condições. a estrutura que se queira construir para os seus elementos condicionantes. a responsabilização objetiva pela causação de um resultado. Veja-se que. para se ver manifestada. que a punibilidade integre o quadro analítico do crime. 1973 p. a punibilidade entre os elementos analíticos do fato punívelviii. alheando-a do tipo penal e permitindo a punição do agente que atua sem dolo ou culpa relativamente à ocorrência do resultado lesivo (in casu. poderia estar condicionada em certos casos específicosx. encontra-se na falência a danosidade social do crime falimentar. p. com fim de situá-la adequadamente no quadro dogmático da teoria do delito. não se discorda.

. E. uma tal concepção conduziria ao desarranjo absoluto na estrutura do tipo penal como instrumento de garantia. a concepção segundo a qual os pressupostos de punibilidade constituiriam anexos do tipo. Note-se que.244). Secundariamente. p. se entendemos caber ao tipo penal delimitar e tornar expressa a conduta lesiva que se busca coibir por meio da incriminação. isto é. vale dizer. pois este. (Del Rosal. ainda que o dolo ou a culpa do agente não abrangessem aquela conduta lesiva. 2 p. integrar-se-iam ao fato descrito. então. estando inseridos na definição do comportamento ilícito. evidente que nesse esquema reitor devem estar reunidas todos os elementos do fato socialmente lesivo. a saber. Em primeiro lugar. respeitada a harmonia no interior da teoria do delito. de modo a anular o papel cumprido por este último – ou. os pressupostos participam ativamente do aspecto socialmente negativo do fato. tantas e tão variadas são as espécies de condições previstas na lei penalxii. Adentremos. A quase absoluta ausência de critérios ou referências na lei. para quem a todos os caracteres do delito – as elementares típicas – constituíam condições objetivas de punibilidade. Assim considerado o tipo penal. para a disciplina do instituto. as tentativas no sentido de firmar critérios para a classificação das condições objetivas de punibilidade. Pode-se buscar justificar a existência de uma tal teoria. Observemos algumas sistematizações operadas pela doutrina. ainda que tenha colaborado para fundamentar a opinião segundo a qual se incluem as condições entre os elementos do fato punível. pelos quais se possa distinguir com clareza as autênticas condições a partir da função que se lhes possa. na literatura especializada. porém desvinculados de sua relação causal. pela culpabilidade na configuração do fato punível. Das figuras legais estabelecidas pela pena do legislador. ao final. 1974. a exterioridade com relação à causalidade material e ao conteúdo subjetivo vinculado ao fato como componente psíquico-espiritual da ação realizada. em razão da função que opera na estrutura analítica do delito. somente se aperfeiçoaria com a verificação concomitante de ambos.245).4 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS CONDIÇÕES: ANOTAÇÕES CRÍTICAS São muitas e variadas. 1974. dificulta sobremaneira o estudo sistemático de seu funcionamento. situando-a na esteira da elaboração inicial de Beling. o campo das teorias elaboradas sobre o tema. atribuir. Esta concepção não se desenvolveu. isenta.1974. destacando as posições aptas a subsidiar uma classificação pautada em critérios válidos. nos termos do pensamento causalista. pois se estaria admitindo demasiada incongruência entre seus aspectos objetivo e subjetivo. Duas seriam as conseqüências principais pela adoção de um tal conceito. tanto material quanto psiquicamente (Del Rosal. especialmente a Edmund Mezger. vemos que a teoria de Mezger implicaria em responsabilização objetiva do agente de um fato lesivo. portanto de qualquer desvalor. extraíram-se as características fundamentais deste gênero de institutos. As condições objetivas de punibilidade como elementos anômalos do tipo Deve-se à doutrina alemã. a não verificação de uma determinada condição importaria em atipicidade do comportamento.244). Já se afirmou que uma sistematização desta natureza não se viabiliza. descrito em sua inteireza fática pela descrição do comportamento acrescida de cada anexo objetivo. equivalendo a afirmar que a ausência da condição demonstraria a não-violação do interesse tutelado na norma incriminadora. sendo as denominadas condições compreendidas como segundas condições objetivas de punibilidade (Del Rosal. p. começando por distinguir entre as teorias que situem as condições interna ou externamente à estrutura analítica do delitoxiii. ainda que o fato não correspondesse ao aspecto anímico daquele agente. v.

Fragoso (1992). assumindo posicionamento sui generis no estudo das condições. p. seria a nota característica do crime. daí a expressão fato punível. existência autônoma em sede de teoria do delito. Não teria. uma vez consagrada a função de garantia do tipo na precisa e exaustiva esquematização do injusto penal. suas condições objetivas afetariam a realização do preceito secundário. a inexistência de crime “antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique”xiv. p. desvinculada de sanção penal. Como se pode verificar. do crime. Analiticamente. p. os postulados desta concepção correspondem àqueles aventados pelos que entendem a punibilidade como elemento integrante de um conceito analítico de fato punível. elaborado a partir da distinção preceito primário-preceito secundário. se as condições operam na delimitação da antijuricidade do fato.216). neste momento. com o qual não se deve confundir. operaria sobre a própria valoração do fato submetido à apreciação. Examinamos agora um momento anterior àquele processual penal. a nítida função de elementares típicas. situa-se a punibilidade. e não característica geral.236). condições da ilicitude penal do fato” (Fragoso. Segundo esta concepção. atuando sobre a punibilidade. conforme estruturada a norma penal incriminadora. Deveria então ser observada em apêndice à teoria do tipo penal. para esta corrente de pensamento.217) Abstemo-nos de apontar. não satisfaz as necessidades de fundamentação de condições que se imponham à sua verificação. pela lei. portanto. portanto.5 Das condições como pressupostos da ilicitude Em linhas gerais. com o destaque devido por compor nota essencial à caracterização do delito (Puig Peña. ou. 1969. antijuridicidade e culpabilidade. uma vez substituída pela tipicidade como diferença específica do ilícito penal face à antijuridicidade culpável genérica. realizam. Aperfeiçoado o fato punível. Assim estabelecida a punibilidade. pois. Das condições como subordinantes do jus puniendi estatal. no . Outra opção consiste em compreender a punibilidade no contexto da chamada teoria da coerção penal. conduzindo à conclusão de que a teoria do delito não oferece o ambiente dogmático apropriado para a elaboração do instituto. correspondente ao respectivo comportamento típico. teoria da pena. Para o professor. simplesmente. indicar que. a condição. “Condições de punibilidade são. segundo essa linha de pensamento. ou elemento. com a verificação dos requisitos tipicidade. O resultado da ausência de uma eventual condição. nesse sentido. por um lado. o que confere outro dimensionamento ao debate que procura situar as condições objetivas de punibilidade no contexto do direito penal material. define punibilidade como conseqüência. acompanhando a tipicidade – preceito primário – na posição de preceito sancionador secundário. ao mesmo tempo em que recusa a possibilidade de haver crime que não seja fato punível. preservando. o estudo analítico do fato punível. definindo os limites em que se forma seu desvalor. externamente ao conceito analítico de crime. pode-se conceber a punibilidade como caráter ou conseqüência do fato punível. as condições compõem o fato como elementos suplementares do tipo – ao qual se ligam as notas da antijuridicidade e culpabilidade – que não se incluem no mesmo e se caracterizam pela circunstância mesma do alheamento à causalidade material e psíquica (Fragoso. da sanção penal. basta-nos. determinaria a própria relevância jurídico-penal do fato. A punibilidade. entendida como previsão abstrata da conseqüência do fato punível (ameaça de pena). entretanto. 1992. assim. afirmando. eventuais críticas contra esta acepção. Compreendida na dinâmica da chamada teoria geral do delito. trata-se de conceito eminentemente formal. 1992.

constituída na forma do preceito secundário da norma penal incriminadora). Para o mestre peninsular. “nem todo delito é passível da aplicação de uma pena. A punibilidade.. a pena é “. A punibilidade.3 p. O merecimento de pena configura característica irrecusável de todo e qualquer delito. v. 2002. segundo o entendimento de José Frederico Marques. assumindo posicionamento correlato. vale dizer.6 mesmo passo em que se respeitam os limites entre os momentos material e processual na aplicação da lei penal. Pagliaro): in senso metafórico essa constituisce dunque uma sorta di ‘ponte’ che unisce il reato alla sua conseguenza giuridica (che può ovviamente essere rappresentata anche da uma misura di sicurezza). aí submetida ao crivo conceitual do abalizado processualista. a condição se coloca entre o preceito primário e a sanção. é modificado no seguinte sentido: nulla poena sine crimine et conditione.. sua ausência não implicaria a desconfiguração do crime em sua inteireza. com o momento no qual a condição se verifica) e a condição diz respeito apenas à aplicação concreta da pena” (Bettiol. mantém externamente à definição tripartida de crime o “elemento” punibilidade. que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade. Há.704). na segunda acepção.367). p. equivalente à chamada ameaça de pena) da punibilidade como possibilidade de aplicar a pena. ela deve através de um processo ser aplicada. uma vez que esta consiste justamente na exigência de punição”. constituindo “antes uma nota genérica de todo crime”. para os fins de prescrição. faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento. O crime é portanto perfeito em todos os seus elementos constitutivos (ainda que segundo o art. 1993) . enquanto aquela surge da prática de uma infração penal como possibilidade de aplicação do preceito sancionador (Marques.. há em relação à punibilidade uma problemática própria. donde se conclui que o princípio nulla poena sine crimine. No mesmo sentido. não se pode dar a todo delito o que teria merecido” (Zaffaroni & Pierangelli 2004. Em apoio a este entendimento. com a própria pretensão punitiva do Estado. Isto significa como bem advertiu Alimena – que em casos excepcionais o princípio ubi crimen ibi poena sofre uma exceção no sentido de que ubi crimen et conditio ibi poena. não teria o caráter de elemento analítico do crime. v. L’attitudine di quel particolare atto illecito che è il reato a produrre la conseguenza stabilita dalla legge è per l’appunto la sua ‘punibilità’”. (…) Antes de tal momento. porém. distinguem a punibilidade como merecimento de pena (momento analítico-formal.240). p. carecedor de autonomia estrutural. 1966. 2002. pelo simples fato de sê-lo (daí a penalidade. “se confunde. do ponto de vista subjetivo. portanto. p. nos casos em que se preveja uma condição.158 o momento consumativo do crime sub conditione coincide. enquanto. “que tem lugar e opera dentro da própria teoria da coerção penal” (Zaffaroni & Pierangelli 2004.704) Giuseppi Bettiol. isto é. casos determinados nos quais o legislador. vinculando a vinda à existência do próprio direito concreto de punir (Marques. a conseqüência jurídica necessária do crime: uma vez perpetrado. (Padovani. Zaffaroni & Pierangelli (2004).3 p. não subsiste um interesse (externo à estrutura do crime) para a punição do delito. embora considerando estruturalmente perfeito um crime. ensina Túlio Padovani que “La ‘punibilità’ è ‘il dover essere della pena dopo la comissione del reato’ (A.370). ed esprime nel diritto penale quella che nell’ambito civilistico è l’efficacia di um atto o di um fatto giuridico.

foi elaborada por Toledo (1994). e reduzindo-a. no art. . como a natureza da decisão que reconhece a ausência de uma condição de procedibilidade – inadmitindo o início regular da ação penalxvi – e a natureza da decisão que declara inexistente determinada condição objetiva de punibilidade – cuja verificação. como a proposta por Assis Toledo. obedecidas as lógicas do delito e da pena. todavia. portanto. penalidade. a punição. por um lado. não pode justificar o abandono do intento dogmático de se estabelecerem fundamentos confiáveis para a demonstração do funcionamento desta categoria. à categoria dos elementos do tipo penal. Em sua natureza de excludentes negativas de punibilidade. ou dizem respeito ao resultado. à sua natural conseqüência. onde atuam fazendo as vezes de ponte – ou de guardiões da ponte – que liga o crime à sua concreta conseqüência. que alguns deles se identificam perfeitamente com as denominadas ‘condições de procedibilidade’ (condições específicas da ação penal). e por outro. O descuido na definição de critérios aptos a operar a distinção entre as condições objetivas de punibilidade.7 Este momento intermédio entre o cometimento do crime e a concreta incidência da norma punitiva configura. a causa da confusão que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza” (Toledo. de modo geral (Jiménez de Asúa. não se liga. as condições funcionam externamente ao fato típico. p. ou simplesmente. em cuja ausência o fato. como o fazia Jimenez de Asúa (1948) em suas elaborações iniciais. vale dizer. em concreto. justificando: “Dentro dessa enorme confusão. perfeito em sua configuração delituosa. o pedido de divórcio em razão do adultério. Embora não ofereça critérios para a classificação que propõe. talvez. situando-se no domínio da chamada teoria da pena. 1994.85). posteriormente acrescenta a elas certos casos. sem muita dificuldade.156). a punição. à categoria das condições de procedibilidade. 1948. p. os demais ou são características da conduta típica. implicaria na renúncia à explicação de certos fenômenos operados no âmbito do processo. se se puder considerála efetivamente relacionada às condições. a qual se pode eventualmente vincular à verificação de determinadas condições. e a declaração de quebra no crime falimentar. nesse sentido. não obstante tornar imprecisa qualquer tentativa de classificação. restringindo-as inicialmente às hipóteses de condiciones de perseguibilidad. o autor espanhol. portanto o instituto da punibilidade. na aplicação da lei penal. bem como delimitados os momentos materiais e processuais em que funcione o instituto das condições. uma autêntica teoria restritiva necessita firmar seus critérios distintivos pela formulação de postulados funcionais em harmonia com as características fundamentais do Direito Penal. DA SISTEMATIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES NA DOUTRINA: ANOTAÇÕES CRÍTICAS Uma modalidade extrema de classificação das condições objetivas de punibilidade. certos elementos do tipo (como o resultado típico. somente pode se realizar no decorrer do processo já iniciado. Luis Jiménez de Asúa. antijurídico e culpável. limita a estes casos as hipóteses que considera de autênticas condições objetivas de punibilidade.122 do Código Penal brasileiro) e as denominadas condições de procedibilidade. A adoção de uma concepção extremada.236] pode ser. visto serem casos de excepción na lei penal. pensamos nós que o exame mais detido dos casos apresentados para justificar a existência das mencionadas ‘condições’ revela. definindo as condições a partir da legislação argentina. Admitindo-se. como a reciprocidade na legislação entre o país onde se comete um delito e aquele onde se vai puni-lo. ao delito em sua perfeita construção. portanto elementos do tipo. também elementos objetivos do tipo (…)A inclusão na lei substantiva dessa autêntica condição da ação’ [do parágrafo único do art. a necessidade de uma categoria de elementos cujo funcionamento não seja confundido com o das elementares típicas e das condições de procedibilidade. recusando em absoluto a existência de uma tal categoria. penaxv. De sua vez. em regra.

deverá estar atenta às exigências do sistema. de modo a permitir que a introdução de elementos fáticos adicionais não implique em desrespeito à garantia firmada pela consagração do tipo penal na descrição do fato punível. bem como não deva ser absorvida pelo aspecto subjetivo do comportamento. impõe sua estrita observância. e aprofundada a compreensão das funções que o instituto exerce no interior do sistema dogmático punitivo. em sua totalidade. enquanto a não verificação de uma condição objetiva de punibilidade será demonstrada no interior do regular andamento processual. conforme se verificou. nestes exemplos. No ordenamento punitivo brasileiro. formulados em doutrina. e não somente declarações de improcedência da ação penal. em traços gerais. acerca do conteúdo das denominadas condições objetivas de punibilidade. o pronunciamento de mérito sobre a irregularidade na queixa-crime que deu início ao procedimento. Assumida esta função de garantia e estabelecido o caráter extrínseco das condições objetivas de punibilidade em relação à objetividade jurídica do delito para o qual se preveja uma condição. em princípio. Critério a seguir: concepção restritiva Uma concepção restritiva. deva se verificar uma ocorrência adicional. estar-se-ia diante uma autêntica condição objetiva de punibilidade. mas ensejem. antijurídica e culpável. buscando estabelecer sua aptidão na solução dos problemas pertinentes à matéria. quando comparado a institutos comumente confundidos com as condições. quando se houvesse de pronunciar o juízo sobre o mérito de ação já iniciada. em razão de sua funcionalidade. Reunidas estas características. sendo que a literatura especializada. ensejando decisão terminativa de mérito e fazendo coisa julgada sobre a matéria levada a juízo. obedecendo aos ditames da teleologia na formulação dogmática do Direito Penal. passa este instituto a cumprir uma função adicional de garantiaxvii. de forma que não impeçam a instauração de ação penal para apurá-la. nos tópicos supra. se refere a elementos cujos traços essenciais indicam. onde se reúnem todas as variáveis de desvalor do fato – aí conjugados desvalor da ação e desvalor do resultado –. operar sobre a concretização do jus puniendi estatal. decisões terminativas de mérito. apenas alguns raros elementos podem configurar este instituto nos ordenamentos de modo geralxviii. Vale dizer. além da realização típica. não se incluírem os mesmos na categoria que buscamos delinearxix. em sua ausência. deverá se fundamentar na identificação das características marcantes do instituto. A função de garantia do sistema penal. passamos à apreciação dos traços essenciais que conferem unidade conceitual e autonomia dogmática às condições objetivas de punibilidade. que não se ligue à antijuridicidade e situe-se externamente à relação de causalidade material. Uma elaboração como esta. conexa ao fato punível e concomitante ou superveniente ao mesmo.8 Com este escopo delimitado. enfim. Como se vê. tornando letra morta qualquer instituição dogmática estabelecida a partir de premissas incompatíveis com o funcionamento do sistema. a nota essencial das condições objetivas de punibilidade em face das condições de procedibilidade: a ausência de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalação da ação pena. no interior de uma teoria geral do fato punível. . no mesmo sentido. ou. em regra. as hipóteses são raríssimas. sob pena de inviabilizar a aplicação dos institutos que concebe – como no caso da entrada do agente no território nacional. determinando que. Percebemos. uma vez reunidos os entendimentos preponderantes. no mesmo sentido. ao longo deste breve estudo. CONSIDERAÇÕES FINAIS Verificaram-se. Condições de uma tal natureza devem. o funcionamento do ordenamento punitivo impõe determinados critérios lógico-formais cuja inobservância resulta em perplexidade.

1. Pires (v. 7. sobretudo pelas conseqüências no plano do processo penal: a ausência de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalação da ação penalxx. Fragoso (1992. integrando assim o injusto penal.1. nada obstante. podendo. A ilicitude se manifesta como nota fundamental do delito.274). conduziu à opção por uma concepção restritiva deste instituto. 3. Havendo dúvida sobre a localização de um determinado elemento – se elementar típica do fato ou se condição objetiva de punibilidade –. ainda que possam dela participar. portanto. Adotam a concepção tripartida de crime. mais precisamente. nos casos em que a lei as preveja como requisito para sua concretização. posto que deverá estar.133). como necessidade de pena. Diferem das condições específicas da ação penal. revelando a preponderância dessa linha de pensamento. sem violação da máxima nulla poena sine culpa. 1974. enquanto a não verificação de uma condição objetiva de punibilidade será demonstrada no interior do regular andamento processual. (1959. apresentando-se. mas. sem o amparo de causa de exclusão da ilicitude (ou causas de justificação). p. abrangido pelo aspecto subjetivo do comportamento. p.179). As condições objetivas de punibilidade não devem estar em linha de causalidade material com o comportamento. em regra. As condições não representam um sentido de valoração social do fato. Queiroz (2005. antijurídica a ação – ou. “Diz-se que há tipicidade quando o fato se ajusta ao tipo. assim. quando corresponde às características objetivas e subjetivas do modelo legal. dentre tantos outros. como a legítima defesa. p. devendo toda circunstância de fato. ou seja. ver-se condicionada à verificação de determinada condição objetiva. em direção à qual convergem tipicidade e culpabilidade (Bettiol. ainda. Bruno. CONCLUSÃO 1. impõe-se sua apreciação como elemento objetivo do tipo penal. a ocorrer. Uma condição não pode se referir ao resultado. não tanto pela substância de seu funcionamento dogmático.189). o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular de i . 4.9 os traços fundamentais que permitem sua identificação no quadro dogmático de uma teoria geral do fato punível. Condições objetivas de punibilidade são institutos dogmáticos que operam sobre punibilidade do crime. garantido assim o respeito ao princípio da culpabilidade com relação àquele fato. é dizer. ou. Tipo penal é a descrição ou esquema conceitual trazido no bojo da lei penal como representação abstrata do comportamento criminoso. o estado de necessidade. p. que com ela se relacione. ensejando decisão terminativa de mérito e fazendo coisa julgada sobre a matéria levada a juízo. Zaffaroni & Pierangeli (2004. Punibilidade. p. v. 5. abstratamente formulado pelo legislador” (Fragoso. p.1966).13). ilícita a ação – quando praticada contrariamente ao direito. Fato ilícito ou antijurídico é o que se contrapõe à ordem jurídica considerada em sua totalidade. A sistematização do pensamento desenvolvido sobre a natureza das condições face às exigências sistemáticas de um Direito Penal fundado na garantia individual perante o jus puniendi estatal. com o cometimento do delito. ou à ofensividade jurídica do fato. com a condição de que não interfiram na relação de ofensividade existente entre fato e resultado. 1992. “Diz-se.371). encontrar-se absorvida pelo vínculo psíquico do agente do fato. 2. Não se trata de atributo especificamente jurídico-penal. vale dizer. consiste na concretização do jus puniendi estatal. 6. em todo e qualquer ramo do direito. como relação de contrariedade entre fato e ordenamento. impondo-se sua colocação no interior da figura típica sempre que interfira na harmonia existente entre o fato e a objetividade jurídica do delito. entendida como conseqüência necessária do crime. no sentido de desvalor do resultado.

e Gomes (2003. é a lição de Giácomo Delitala: “Ed invero. 2004. ainda. viii Battaglini apresenta seu particular conceito analítico de delito: “Em conclusão. é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma. enquanto desconhecimento de um valor. elementos constitutivos do crime. quale importanza può avere che si definiscano concordemente lê condizioni di punibilità come elementi estrinseci al fatto.23)” (Queiroz.233). não se ajusta às necessidades de uma concepção que vislumbra no crime a negação de um valor e que seja portanto orientada rumo a à averiguação dos fins” (Bettiol. temos para nós que os elementos que compõe o delito sejam.216).333). influindo sobre o problema da unidade ou pluralidade de crimes. 1962. onde já se configura a tentativa e onde termina a consumação. l’origine del dissenso. vale dizer. vi può essere – uno spazio riservato ad ulteriori scelte político-criminali sull’oportunità di uma effettiva punizione. p. se pode estar em harmonia com as premissas sob o ângulo da causalidade. v. serve de suporte à norma implícita e fundamenta e limita a antijuridicidade. a culpabilidade. Por que se lhe reprova? Porque não se motivou na norma. art. p. antijuridicidade e punibilidade. 1973. nas circunstâncias em que agiu. Heleno Cláudio Fragoso. p. Welzel e Maurach.571). Um injusto. p. v “O nosso método deve ser na realidade um método analítico a serviço de uma concepção teleológica do direito penal. atribui à culpabilidade. na lição de Del Rosal (1974. p. O que lhe é reprovado? O injusto.123). três. 1976. ovvero indirettamente. uma conduta típica e antijurídica. nada obstante sua verificação fática implique a imediata violação da ordem jurídica constituída. iv Na precisa elaboração de Aníbal Bruno: “O tipo é o ponto de referência obrigatório para a apreciação jurídica do fato (…). A sua função não se esgota na descrição das circunstâncias elementares do fato punível. p. também ilícito.” (Bruno. bastando que se verifiquem como realidades fáticas. de um crime em sua perfeita construção domgática.10 direito (CP. p. institui no Direito Penal.4/5). attribuendo il relativo potere ao giudice” (Dolcini & Marinucci:. giacché ogni divergenza sul concetto di fatto implica necessariamente una corrispondente divergenza su quello di condizioni di punibilità. de acordo com o novo sistema. o seu caráter ajustado a cada figura penal. 1959. quando non si sia preventivamente d’accordo sulla definizione e sull’estensione del concetto di fatto? Qui risiede.136). para quem “as condições objetivas de punibilidade são.. meglio. 1992. chama-se injusto penal. isto é.” (Zaffaroni & Pierangeli. distinguindo-o de outros que o acompanham. p.” (Delitala. através sobretudo do dolo. ii Esta a concepção de Mezger. 2005. b) a culpa. observava o momento subjetivo do comportamento como aspecto da culpabilidade. quando podia e lhe era exigível que o fizesse. iii “O que se segue daí é importante para nos aproximar da perfeita conceituação das condições de punibilidade: são elas independentes da conduta. che il legislatore può compiere direttamente.1. e não ao elemento objetivo naturalisticamente entendido Um destaque excessivo. marca o iter criminis assinalando o início e término da ação nos seus momentos penalmente relevantes. 136). desde que sem elas o fato é juridicamente indiferente” (Fragoso. sendo-lhe exigível. um regime de estabilidade e segurança. o primeiro dos quais. isto é. E precisamente: a) o fato típico. não precisando estar abrangidas pela causalidade física ou psicológica” (Fragoso. esta última entendida como ameaça de pena ao fato típico e ilícito. É a ela que cabe o primado na economia do delito. De sua vez. o autor mostra uma disposição interna contrária ao direito. 1966. ix Nesse sentido. sem sombra de dúvida. Por que se lhe reprova não haver se motivado na norma? Porque lhe era exigível que se motivasse nela. como terceiro caracter analítico do crime. . vii Justificam a inserção da punibilidade no quadro analítico do delito os professores Emilio Dolcini e Georgio Marinucci: “La logica sottostante alla presenza della punibilità nella struttura del reato può cosí compendiarsi: tra un fatto antijurídico e colpevole e la relativa sanzione vi è – o. para a doutrina causalista as condições objetivas de punibilidade não são precisam ser atingidas pela culpabilidade do autor do fato. como se sabe. que nela se motivasse. vi Sobre a importância do conceito analítico de delito adotado para a correta compreensão das condições. o que leva a atribuir uma importância toda especial a um elemento que é como se fosse o coração do delito: o que significa dizer à antijuridicidade. 2002. define precisamente o fato típico. p.166). p. em vez do arbítrio. e não causal.58). p. compondo-o com os elementos tipicidade. Ao não se ter motivado na norma. Ao fato típico.246). in ultima analisi. Não se trata. consiste na “reprovabilidade do injusto ao autor. c) a punibilidade” (Battaglini.

b) não necessitarem ser captadas pelo dolo do autor. p. eliminadas hipoteticamente. Giulio. 1973. atentando. vale dizer. BETTIOL. As características das condições. v. desde que instaurado inquérito policial. col ridondare a vantaggio del colpevole.1 x . parte geral. Direito penal. respeitado o prazo estipulado no início. desde que presentes os demais elementos da figura típica descrita no art. situando-se determinada condição externamente ao delito.ed. Não se disse que a condição de punibilidade concerne ao interesse interno do crime. A primeira “representa el carácter último de la noción delictiva. o bem jurídico que o delito ofende. ou é inteiramente independente do delito e condiciona tão só a possibilidade de aplicação da pena?” Bettiol (1966. parágrafo único. Ora.238). 1969. xviii Federico Puig Peña. a saber: “ xvii Assumindo as condições como elementos adicionais de garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais. por razões utilitárias. e c) serem de concorrência forçosa para a punibilidade. intolerável.172) xiii Giuseppe Bettiol. a condição prevista no parágrafo único do art. uma categoria do delito quem diferentemente das anteriores (tipicidade.241) xi Para Francisco Muñoz Conde. citado por Fragoso (1962. processo judicial. para quem as condições. enquanto não se verifiquem. preceito secundário. a punibilidade (ou penalidade) “é. 1966. o que pode impelir o legislador a considerar como inoportuna a aplicação a todo custo de uma pena ulterior.242). não se pode castigar o delito (Puig Pena. afigura-se-nos perfeitamente compatível o aperfeiçoamento da denunciação pela simples imputação de fato típico. para o sentido de garantia da descrição de ilicitude contida no tipo penal. poderia configurar-se o crime de denunciação caluniosa mesmo que a imputação de determinado fato não se fizesse acompanhar da imputação relativamente à condição. introduz ao questionamento: “constitui a condição de punibilidade um requisito do delito. portanto. seriam a) figurar na lei como circunstâncias totalmente alheias à infração. investigação administrativa. Giuseppe.444). tal y como lo exige la formula legal. p. xx Autorizando. pode exigir para fundamentar ou excluir a imposição de uma pena. xv A punibilidade não se confunde com a penalidade. manteriam inalterada a relação entre o fato e a objetividade tutelada pela norma. Direito penal. neste sentido. dissertando acerca da corrente que inclui a punibilidade entre os elementos analíticos do fato punível: “(…) manifesta-se nesta corrente de pensamento uma permuta entre o interesse que cada crime lesa. xix A exemplo dos artigos 122. Rio de Janeiro: Forense. nem sempre tem que existir. 2. 1959. que nova ação seja proposta. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. p. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BATTAGLINI. p. 2v. mas que o legislador. v. a menos que se verifique um evento que produza alarma social ou que de qualquer modo faça concluir pela necessidade da punição. contudo. xvi E. Aníbal.. Bettiol. o autor lembra a lição de Vannini. o que seria. inquérito civil ou ação de improbidade contra alguém sabidamente inocente pelo imputante. 1974.236 do Código Penal brasileiro. quindi. para quem “l’offesa è sempre (in quanto tale) ‘meritevole di pena’.339 do Código Penal Brasileiro. antijurídico e culpável. estuda o instituto entre o que chama “anormalidades de la punibilidad” Adotando uma concepção restritiva. en tanto que la segunda – penalidad – vendría a ser la puesta en práctica de la amenaza establecida en cada figura delictiva. São Paulo: Saraiva.(1966. che vede in concreto ‘limitata’ la sua responsabilità per il reato comesso allá sola ipotesi che sai verificata anche l’ulteriore condizione prevista” (Padovani. 1993.g. para o professor.241) xiv O argumento decisivo trazido por Heleno Cláudio Fragoso consiste em que. p.” Conde (1988. p. ainda que indiretamente.11 É a crítica de Giuseppe Bettiol. Direito penal. desta forma. antijuridicidade e culpabilidade). de tal forma que. Tulio Padovani. il fatto che um evento particolare condizioni la ‘necessita di pena’ secondo valutazioni di opportunità finisce. de tal modo que na sua falta ele não subsista.1 BRUNO. p.214. porque ela mesma incide sobre um outro interesse. versando sobre a mesma exata matéria de fato. tras determinarla en concreto una vez estimadas para su medición” (Del Rosal. e artigo 236.170) xii Armin Kaufmann. p. isto é.

2004. El criminalista. JIMÉNEZ DE ASÚA.2 QUEIROZ. 2v. PADOVANI. Tulio. raccolta degli scritti. 1988. MARQUES. Teoria geral do delito. 49p. Giacomo. São Paulo: Forense. Ramos. ZAFFARONI.ed. 2. 2005. Direito penal: parte geral. Francisco de Assis. TOLEDO. Compêndio de direito penal: parte especial.ed. Heleno Cláudio.12 PIRES.n. Diritto penale. 429p. MUÑOZ CONDE. 3v. 490p. DOLCINI. São Paulo: Saraiva. Campinas: Millennium. 2002. 847p. Ano III. 5.ed. n. FRAGOSO. Emilio. Princípios básicos de direito penal.ed. 1976. 411p. Buenos Aires: TEA. Lições de direito penal: a nova parte geral. Prado. 374p. out. 2. Milano: Giuffrè. 1962. DEL ROSAL. PUIG PEÑA. MARINUCCI. v. 14. Milano: Giuffrè. Rio de Janeiro: Forense. Luis. parte generale. PIERANGELI. 1993.8. Compendio de derecho penal español: parte general. Rio de Janeiro. São Paulo: Saraiva. FRAGOSO. José Frederico. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade. DELITALA. Eugênio Raúl. Heleno Cláudio. 5. Ariosvaldo de Campos. 1974. Tratado de direito penal. Milano: Giuffrè. v. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. Juan. 1948. Diritto penale. . In: ESTUDOS de direito e processo penal em homenagem a Nelson Hungria.]. 1969. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. 2003. 362p..ed São Paulo: Revista dos Tribunais. José Henrique. 2002. Da punibilidade como terceiro requisito do fato punível. Boletim do Instituto de Ciências Penais. Madrid: Darro. Georgio. Luiz Flavio. Luis Rodríguez. 1992. Federico. Paulo. 6. Francisco. Manual de direito penal brasileiro. Derecho penal: parte general.ed. GOMES. Diritto penale. 1994. Belo Horizonte: [s. 1974.40.

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