O NOVO ESTATUTO LEGAL DOS CRIMES SEXUAIS: DO ESTUPRO DO HOMEM AO FIM DAS VIRGENS...

Plnio Antnio Britto Gentil1 Ana Paula Jorge2

INTRODUO Em 10 de agosto de 2009, foi publicada a Lei n. 12.015, de 07 de agosto do mesmo ano, que entrou em vigor na data de sua publicao e modificou o contedo do ttulo do Cdigo Penal dedicado aos crimes contra os costumes agora crimes contra a dignidade sexual. H modificaes que resolvem, de uma vez por todas, temas que geravam controvrsias. As mais relevantes so: a alterao do tipo penal de estupro, inovando com a possibilidade de o homem figurar como sujeito passivo e abrangendo, na mesma figura, a conduta antes definida como crime de atentado violento ao pudor, a revogao da presuno de violncia e, em contrapartida, o surgimento de tipos penais autnomos para vtimas agora tidas como vulnerveis, a mudana da regra geral relativa espcie de ao, de privada para pblica condicionada, e o segredo de justia para todos os crimes contra a dignidade sexual. Poucos dispositivos foram revogados, apenas quatro, mas em nmero maior foram as alteraes - que atingiram desde a denominao do ttulo, captulos e crimes, at o contedo de artigos e pargrafos e as incluses de novos artigos, num total de seis: 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C, e de novos pargrafos para os
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Doutor em Direito Processual Penal (PUC-SP) e em Fundamentos da Educao (UFSCar). Professor universitrio em graduao e mestrado, pesquisador em Educao e Direito (UFSCar), afiliado ABEDi, ao CONPEDI e ao Movimento do Ministrio Pblico Democrtico. Procurador de Justia no Estado de S. Paulo (pabgentil@pucsp.br) 2 Mestranda em Direito (UNITOLEDO). Professora universitria assistente. Afiliada ao CONPEDI. Oficial de Promotoria (Ministrio Pblico do Estado de S. Paulo) (ana_p_jorge@hotmail.com)

artigos preexistentes, que trouxeram figuras qualificadas e, principalmente, vrias causas de aumento de pena. A nova lei atingiu praticamente todo o ttulo dos antes chamados crimes contra os costumes. O nico captulo isento de alteraes e que, alis, mantm a redao original de 1940, que lhe foi dada quando da promulgao do Cdigo Penal, salvo quanto ao valor da multa, o VI (Do ultraje pblico ao pudor). A Lei dos Crimes Hediondos tambm foi atingida pela nova lei, que incluiu a hediondez do crime de estupro simples. As novidades atingiram no s o contedo dos dispositivos, mas tambm os nomes de ttulo e captulos. A primeira delas vem logo no ttulo. Abandona-se a conhecida intitulao Dos crimes contra os costumes para adotar-se a denominao Dos crimes contra a dignidade sexual. No se v razo aparente para a mudana, a no ser um desejo de se harmonizar o ttulo com a Constituio de 1988, que traz como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Dois dos seis captulos que compem o ttulo considerada a recente revogao do Captulo III (Do rapto) tiveram alterao de nomenclatura. O Captulo II, cujo contedo foi totalmente alterado, no mais trata da seduo e da corrupo de menores. agora denominado Dos crimes sexuais contra vulnervel. E o Captulo V, antes Do lenocnio e do trfico de pessoas, teve inserido, j no ttulo do captulo, um elemento subjetivo do tipo: para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual. O objetivo deste trabalho apontar as inovaes da nova lei e fazer uma breve anlise das suas principais conseqncias.

O ESTUPRO E SEUS SUJEITOS PASSIVOS (O HOMEM ENTRA EM CENA...) Interessante modificao envolve a definio legal do crime de estupro, que se mantm no art. 213 do estatuto penal, conserva a mesma rubrica, mas sofre importantes alteraes. A infrao passa a abranger, numa mesma figura, no s a conduta de constranger algum e no mais somente a mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, como tambm aquela conduta antes inscrita no tipo descrito no revogado art. 214 (atentado violento ao pudor). Tornou-se solucionvel, e 2

tpica, aquela acadmica e hipottica situao em que um homem, mediante violncia ou grave ameaa, fosse constrangido conjuno carnal. Inexistia tipo penal adequado a tal conduta, pois inaplicvel o antigo art. 214, j que no se tratava de ato diverso da conjuno carnal e, sim da prpria conjuno carnal; e era igualmente inaplicvel a anterior figura do estupro, que exigia que o constrangimento fosse contra mulher. Essas mesmas alteraes impostas ao crime de estupro e atentado violento ao pudor estendem-se aos antigos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude. As condutas nesses dois tipos penais previstas passam a constituir, juntas, um nico tipo penal, o mesmo da antiga posse sexual mediante fraude (art. 215), mas com outra definio legal: violao sexual mediante fraude, e tm como sujeito passivo no mais somente a mulher e sim algum, tudo conforme a nova redao do citado art. 215.

FIM DA PRESUNO DE VIOLNCIA E O SURGIMENTO DO VULNERVEL A revogao da presuno de violncia (art. 7 da Lei n. 12.015/09) outra novidade. No mais se presume a violncia em relao a vtimas menores de 14 anos, quelas que o agente saiba alienadas ou dbeis mentais, ou que no possam oferecer resistncia. Preferiu o legislador que situaes semelhantes fossem tratadas com mais severidade e, para tanto, criou tipos penais autnomos, estipulando para eles penas maiores. Passa-se a chamar de vulnerveis os que tenham 14 anos ou menos e aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tenham o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no possam oferecer resistncia. O estupro praticado contra o vulnervel uma nova infrao, cuja conduta est inscrita no art. 217-A e apenada com recluso de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. A nova redao aparentemente encerra discusses, iniciadas com um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no qual o ministro Marco Aurlio adotou o entendimento de que a presuno de violncia do art. 225, a, do Cdigo Penal, quanto a vtimas com menos de 14 anos, era relativa, e que, portanto, permitia prova em contrrio.

O enunciado lacnico do art. 217-A traz implcita a irrelevncia do consentimento do ofendido quanto prtica da libidinagem: crime haver mesmo com tal consentimento. Por outro lado, a lei agora no fala mais na necessidade de conhecimento, pelo ofensor, da defasagem mental do ofendido (na redao anterior que tratava da presuno de violncia, era expressamente previsto, como elementar do tipo, que o agente soubesse da alienao ou debilidade mental da vtima). Mas tal condio, embora no tendo sido acolhida textualmente pelo novo tipo penal (estupro de vulnervel), segue sendo necessria para a configurao do crime, posto que integrante do dolo do agente; em conseqncia, caso este no tenha conhecimento da vulnerabilidade da vtima quer no caso de enfermidade ou deficincia mental, quer nos demais previstos no art. 217-A, caput e pargrafo primeiro - incorrer em erro de tipo, que afastar, por ausncia de dolo, a incidncia dessa figura tpica (CP, art. 20, caput). Ao afastar a presuno de violncia e estabelecer um tipo prprio, no qual a idade, a enfermidade ou deficincia mental da vtima e a impossibilidade de que oferea resistncia constituem elementares, e para o qual so fixadas penas maiores, estabeleceu sem dvida o legislador maior severidade no trato do assunto.

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (E AS VIRGENS SAEM DE CENA...) A revogao (art. 7) do tipo legal do atentado violento ao pudor (com a incluso da conduta antes nele inscrita na atual figura do estupro), da forma qualificada da posse sexual mediante fraude, assim como o abrandamento da pena para o crime de trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual, so exemplos de novatio legis in mellius trazidos pela nova lei. Beneficiados sero os condenados por este ltimo crime, em vista do abrandamento da pena, antes de trs a oito anos de recluso, e atualmente de dois a seis anos. Para os eventualmente condenados, ou processados, por atentado violento ao pudor e estupro, cometidos no mesmo contexto e contra a mesma vtima, a maior benignidade da nova lei evidente: como o tipo do estupro passa a conter indistintamente aquelas duas condutas, haver crime nico, afastada, de vez a possibilidade de concurso, material ou formal. Por fim, dando seqncia s inovaes advindas com a revogao dos tipos penais da seduo, cuja vtima era a mulher virgem, e do rapto, que tinha como vtima a mulher honesta, a nova lei elimina, agora, a forma qualificada do crime de posse 4

sexual mediante fraude (que muda de rubrica), tambm ligada virgindade da vtima. Nela, aquele que tivesse conjuno carnal, mediante fraude, com mulher virgem, ou menor de 18 e maior de 14 anos, receberia pena mais grave que a prevista para o crime em sua forma simples. Hoje no mais, passando a existir cominao de pena de multa, aplicvel cumulativamente, se a finalidade do agente for a obteno de vantagem econmica. outro caso, portanto, de novatio legis in mellius. Para o caso da posse sexual mediante fraude qualificada, tendo sido o delito cometido contra mulher virgem ou maior de 14 e menor de 18 anos, condies que, hoje, no qualificam o crime, ser o agente beneficiado pelo abrandamento da pena agora imposta ao crime de violao sexual mediante fraude. A revogao da forma qualificada do crime de posse sexual mediante fraude e a alterao da pena do crime de trfico interno de pessoa para fins de explorao sexual podem levar, ainda, a um novo clculo da prescrio, de efeito retroativo, e, em conseqncia, extino da punibilidade do agente (art. 110, 1 e 2, do CP), mesmo que, condenado, esteja em cumprimento da pena, porque o trnsito em julgado no obsta a retroatividade da lei penal mais benigna. Esses possveis problemas, estando o ru j condenado definitivamente, devero ser resolvidos pelo juzo das execues, que ser o competente para fazer as necessrias adaptaes, quanto pena e s circunstncias que influem na sua dosagem (art. 66, I, da LEP, e Smula n. 611 do STF). Na hiptese de a pena anteriormente aplicada ser superior mnima, o juiz da execuo dever utilizar os mesmos critrios de dosimetria do juzo do conhecimento, s que tomando como base do cmputo o novo mnimo legal.

A NOVA CORRUPO DE MENORES E O ESTUPRO DE VULNERVEL PROSTITUDO O crime de corrupo de menores agora tem novo enfoque. A redao foi totalmente alterada e o tipo penal transformou-se em uma variao do preexistente crime de mediao para servir lascvia de outrem (art. 227 do CP), adaptado para a vtima vulnervel do ponto de vista cronolgico, ou seja, aquela menor de 14 anos. Portanto, no se trata mais de punir a conduta daquele que corrompa ou facilite a corrupo de pessoa

maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a sua prtica ou a presenci-lo. crime pelo qual responder aquele que participe, por exemplo, de forma acessria ou secundria, de crimes de estupro de vulnervel, quando no se trate de auxlio para o prprio ato consumativo. Seu enquadramento no atual art. 218 do CP, e no como partcipe do estupro, deve-se aplicao do princpio da especialidade (o tipo penal do art. 218 mais especfico do que o do art. 217-A e seus pargrafos, ao qual a adequao tpica da conduta somente poderia ocorrer atravs de uma relao de subordinao mediata, por intermdio da aplicao do art. 29 do CP). Chama a ateno um outro caso em que aparentemente se estaria, de novo, diante de um estupro de vulnervel (art. 217-A, 1): o delito previsto no art. 218-B, 2, I. Aqui se define a conduta de quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput. Ora, o caput do art. 218-B descreve o tipo legal do favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, este aqui entendido como o menor de 18 anos ou o que, por enfermidade ou deficincia mental, no tendo o necessrio discernimento, seja atrado prostituio. Ter sido inteno do legislador punir mais brandamente a conduta de quem mantm conjuno carnal ou pratica ato libidinoso com pessoa j prostituda, mesmo que deficiente mental, ou simplesmente criminalizar o ato de ter relao sexual ou praticar libidinagem com maior de 14 e menor de 18 anos, mentalmente so e prostitudo, mesmo sem violncia ou grave ameaa? O que parece fora de dvida que, embora prostituda, sendo a vtima menor de 14 anos, deficiente mental ou no, o crime ser o de estupro como previsto no art. 217-A, caput.

A HEDIONDEZ DO ESTUPRO SIMPLES E SEUS EFEITOS NA EXECUO Alm dessas questes, v-se solucionada de vez a antiga divergncia, dos tericos e da jurisprudncia, quanto hediondez do estupro em sua forma simples. Atualmente, o crime de estupro constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato diverso da conjuno carnal crime que compe o rol dos hediondos, de conformidade com a

nova redao do 1, V, da Lei n. 8072/90 (que menciona expressamente o art. 213, caput, do CP), dada pelo art. 4 da Lei n. 12.015/093. Da podero surgir duas questes: se s agora a lei passa a tratar o estupro simples como hediondo, pode isso significar que antes no o era e que tinham razo os que defendiam a no hediondez de tal crime? , por certo, um argumento a mais para a defesa dessa tese. E no se negue a relevncia de se discutir esse aspecto da lei, principalmente se considerada a importncia de tal entendimento no trato de questes relacionadas ao juzo das execues, como a progresso de regime. Neste caso, a alterao formal do rol dos crimes hediondos, com o acrscimo de uma nova figura, situao mais gravosa, que no retroage. Ento, pode-se dizer que surge ao condenado pelo crime de estupro simples, que poca recebera tratamento de hediondo, a possibilidade de pleitear benefcios a que j teria feito jus, a partir desse entendimento? E no caso inverso: sendo agora crime hediondo e ainda no tendo o condenado recebido o benefcio da progresso, sujeitar-se-, daqui para diante, aos prazos especialmente fixados na Lei n. 11.464/07 (dois quintos para primrios, trs quintos para reincidentes) para a promoo de regime relativa a crimes hediondos?

AO PENAL: REPRESENTAO DA VTIMA COMO REGRA E SEGREDO DE JUSTIA O captulo IV, que antes disciplinava algumas formas qualificadas e a presuno de violncia, limita-se agora a regular a espcie de ao penal para os crimes contra a liberdade sexual (Captulo I) e contra vulnervel (Captulo II), e algumas causas de aumento de pena aplicveis apenas a esses dois primeiros captulos. At ento, a regra para os crimes constantes dos captulos I e II era a ao privada, ou seja, somente se procedia mediante queixa. Procedia-se, entretanto, mediante ao pblica em dois casos especiais: condicionada representao: se a vtima ou seus pais no pudessem prover s despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; e incondicionada: se o crime fosse cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

O estupro de vulnervel tambm foi includo na lista de crimes hediondos (art. 1, VI, da Lei n. 8072/90).

Com a nova lei, a ao pblica condicionada representao passa a ser a regra, com uma nica exceo, que a faz incondicionada: quando a vtima for menor de 18 anos ou vulnervel. Assim a nova redao do art. 225: Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo4, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. Fcil prever que problemas surgiro quando, ao final da instruo, provarse que a vtima, tida como vulnervel, no o era. A denncia, do Ministrio Pblico, independentemente da manifestao de vontade do ofendido no sentido de instaurar ao penal, porque oferecida por parte ilegtima, conduzir nulidade do processo. Tratando-se de prazo decadencial (para oferecer representao), o resultado, muito provavelmente, ser a extino da punibilidade do agente pela decadncia (CP, art. 107, IV), caso haja decorrido lapso de seis meses a contar da data em que o ofendido souber a identidade do autor do crime (art. 103 do CP). Por fim, os processos em que se apuram crimes definidos neste Ttulo correro em segredo de justia, como verte da redao do novo art. 234-B. A expresso segredo de justia deve ser compreendida com as dimenses traadas pelo art. 791, 1, do CPP, a dispor que o juiz pode restringir a publicidade da audincia ou dos atos processuais quando houver risco de escndalo, grave inconvenincia ou perigo. A essa possibilidade deve ser acrescentada, com o aval de Guilherme Nucci, a faculdade de se decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente s partes (Cdigo..., 2008: 1092).

CONCLUSO Em resumo, a Lei n. 12.015/095 trouxe para o Cdigo Penal o seguinte: REVOGAES (art. 7): 1. Atentado violento ao pudor (art. 214); 2. Atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216);
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Que so os chamados crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnervel. Cuja aplicao nas lides forenses encarregar-se- de amadurecer e aclarar de vez suas inovaes.

3. Formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 232; 4. Presuno de violncia (art. 224); ALTERAES (art. 2): 1. O crime de estupro teve ampliadas as possibilidades de sujeito passivo e lhe foi acrescida a conduta do revogado atentado violento ao pudor (art. 213); 2. O crime de posse sexual mediante fraude teve a sua rubrica alterada para violao sexual mediante fraude e foi acrescido do revogado atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 215). Alterou-se, tambm, o contedo de seu pargrafo nico, que no mais trata da forma qualificada do crime pela qualidade de virgem ou idade da vtima, e sim da imposio de multa em caso de ser, o fim do agente, o de obter com o crime vantagem econmica; 3. O captulo II (Da seduo e da corrupo de menores), passa a denominar-se Dos crimes sexuais contra vulnervel; 4. O crime de corrupo de menores sofreu alterao integral do tipo e significativo agravamento da pena (art. 218); 5. A espcie de ao penal para os crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnervel passa a ser, em regra, a pblica condicionada representao da vtima, e s ser incondicionada se a vtima tiver menos de 18 anos ou for pessoa vulnervel (art. 225, caput e pargrafo nico); 6. O captulo V (Do lenocnio e do trfico de pessoas) alterado para Do lenocnio e do trfico de pessoa para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual; 7. O crime de favorecimento da prostituio teve acrescido rubrica o termo ou outra forma de explorao sexual e modificada a redao do caput e do pargrafo primeiro; 8. O crime casa de prostituio sofreu modificao de redao (art. 229); 9. Os pargrafos 1 e 2 do crime de rufianismo igualmente receberam nova redao (art. 230);

10. O crime de trfico internacional de pessoas teve a rubrica alterada para trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual, com modificao da redao do caput e dos pargrafos 1 e 2 (art. 231); 11. Da mesma forma que o crime acima referido, o trfico interno de pessoas alterou-se para trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual, com modificao, tambm, da redao do caput, que teve a pena abrandada caso de novatio legis in mellius. Alterou-se, ainda, o pargrafo nico, que passou para 1 (art. 231-A); INCLUSES (arts. 2 e 3): 1. Dois pargrafos foram acrescidos ao tipo legal do estupro, qualificando-o pela natureza da leso ou pela idade da vtima (art. 213, 1) e pela morte (art. 213, 2); 2. Causa de aumento de pena para o crime de assdio sexual, se a vtima menor de 18 anos (216-A, 2)6; 3. Crime de estupro de vulnervel e suas figuras qualificadas (art. 217-A, caput, 1, 3 e 4); 4. Crime de satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-A); 5. Crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (art. 218-B, caput, 1, 2 e 3); 6. Causas de aumento para o crime de trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231, 2, I, II, III e IV); 7. Imposio de multa cumulada com a recluso se o trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual for cometido com o fim de obter vantagem econmica (art. 231, 3);

Uma leitura atenta permite concluir que o legislador incidiu em erro na numerao desse pargrafo do art. 216-A: por meio dele acrescentou ao tipo penal uma causa de aumento de pena, em caso de ser a vtima menor de 18 anos, mas o numerou erroneamente como pargrafo segundo, quando o correto consider-lo pargrafo nico, porque o nico pargrafo do artigo. certo que o projeto de lei que antecedeu a lei 10.224/01, responsvel pela introduo do assdio sexual no Cdigo Penal, inclua um pargrafo nico, mas que foi vetado e, que, portanto, no existe. Errou o legislador. O pargrafo do art. 216-A que recebeu a ordem de 2 , na verdade, o seu pargrafo nico.

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8. Causas de aumento para o crime de trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231-A, 2, I, II, III e IV); 9. Imposio de multa cumulada com recluso se o trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual for cometido com o fim de obter vantagem econmica (art. 231-A, 3); 10. Disposies gerais, incluindo duas causas de aumento de pena e a disposio sobre o segredo de justia para todos os crimes tratados no ttulo (234-A, III e IV, e 234-B).

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