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MARIA CANDIDA DO AMARAL KROETZ

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO CONTEMPORNEO E RECOMPOSIO PATRIMONIAL

CURITIBA 2005

MARIA CANDIDA DO AMARAL KROETZ

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO CONTEMPORNEO E RECOMPOSIO PATRIMONIAL

Tese apresentada como requisito parcial obteno do grau de Doutor, ao Programa de Ps-Graduao em Direito, ao Setor de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Luiz Edson Fachin

CURITIBA 2005

TERMO DE APROVAO

MARIA CANDIDA DO AMARAL KROETZ

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO CONTEMPORNEO E RECOMPOSIO PATRIMONIAL

Tese aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutor no Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

ORIENTADOR: _______________________________________________ Prof. Dr. Luiz Edson Fachin ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________

Curitiba, 27 de junho de 2005.

Este trabalho dedicado ao Tarcsio, em agradecimento ao incentivo e apoio dispensados.

AGRADECIMENTOS

Ao Pofessor Jos Francisco Ferreira Muniz, inesgotvel fonte. Ao Professor Doutor Luiz Edson Fachin pela valiosa orientao na elaborao desta tese, marcada por diretivas exatas, acuradas observaes, constante estmulo, plena presteza de atendimento e delicadeza de trato mpar. Aos Professores Doutores Edevaldo Brito, Jos Antonio Peres Gediel, Ricardo Aronne e Ana Carla Harmatiuk Matos, membros da banca examinadora da tese apresentada para fins de doutoramento, pela especial ateno na anlise deste trabalho e pelas consideraes tecidas. Ao Professor Doutor Ricardo Marcelo Fonseca pelas valiosas sugestes. professora Antnia Schwinden pela reviso dos originais. Aos meus pais Ione e Gariba pela formao recebida e pela ajuda cotidiana. Ao Tarcsio pelo incentivo e apoio pleno. s queridas Maria Eugnia, Maria Augusta e Maria Cristina pela compreenso e pelo carinho.

SUMRIO

RESUMO ......................................................................................................................vii ABSTRACT ...................................................................................................................viii INTRODUO .................................................................................................................1 I. PARTE 1: MARCOS PARA O ESTUDO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ...........................11 I.1 - PREMISSAS .......................................................................................... .....12 I.2 - AS ELOQENTES RAZES HISTRICAS ....................................................... ....20 I.3 - OS DIVERSOS PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ........................35 I.4 - ELEMENTOS INDISPENSVEIS CONFIGURAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA .................................................................................................67 I.5 - OBJETO DA OBRIGAO DE RESTITUIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ......104 II. PARTE 2: O MBITO DE APLICAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ........................114 II.1 - HIPTESES DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NOS QUADROS DO ENRIQUECIMENTO FORADO ................................................................120 II.2 - PAGAMENTO INDEVIDO .............................................................................135 II.3 - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA POR INTERVENO NO PATRIMNIO ALHEIO .144 II.4 - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DECORRENTE DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS ............................................................................. .162 II.5 - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E CONTRATO ............................................. 170 CONCLUSO ..............................................................................................................180 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 186 NDICE .......................................................................................................................195

RESUMO

O enriquecimento sem causa descrito como um mecanismo satisfatrio para recomposio patrimonial em casos em que tenha ocorrido uma transferncia de bens ou direitos desprovida de uma causa justificativa juridicamente aceitvel. Partese da concepo do enriquecimento sem causa como uma fonte de obrigaes. So examinados os diversos paradigmas coexistentes para explicitar a dimenso do enriquecimento sem causa adotada: nem to ampla quanto um princpio geral de direito, nem to restrita quanto sua reduo a categorias previamente tipificadas. Toma-se o artigo 884 do novo Cdigo Civil como clusula geral em constante construo. So explicitados os elementos necessrios caracterizao do enriquecimento sem causa enriquecimento, ausncia de causa e obteno custa de outrem e afastados os requisitos reducionistas - subsidiariedade da obrigao de restituir, ausncia de culpa de quem exige a restituio, exigncia de imediao e necessidade de um empobrecimento concomitante. Sustenta-se que o valor da restituio do enriquecimento deve corresponder ao valor objetivo da vantagem adquirida enriquecimento real limitado diferena para maior produzida no patrimnio do enriquecido enriquecimento patrimonial somente nos casos em que este tenha agido de boa-f. Aduz-se aos casos mais freqentes de enriquecimento sem causa: benfeitorias, acesses, pagamentos indevidos, prestaes derivadas de contratos invlidos, vantagens obtidas por interveno em bens ou direitos alheios e contratos com flagrante desequilbrio na equivalncia das prestaes.

ABSTRACT

Unjust enrichment is described as a satisfactory mechanism for pecuniary restitution in cases in which there has been a transfer of wealth without a legally accepted justification. It parts from the conception of unjust enrichment as a source of obligations. The various coexisting paradigms are examined to make explicit the dimension of the unjust enrichment adopted: not as broad as a general principle of law, nor as restricted as its reduction to previously characterized categories. It takes Article 884 of the new Civil Code as a general clause in constant construction. The elements necessary to characterize unjust enrichment are made explicit enrichment, absence of cause, and being at the cost of another and reductionist requirements are separated subsidiarity of the obligation to make restitution, absence of faults in the one who seeks restitution, a requirement of proximity, and necessity of concomitant impoverishment. It argues that the amount of restitution for the enrichment must correspond to the objective value of the advantage acquired actual enrichment limited to the increase produced in the wealth of the one who is enriched patrimonial enrichment only in cases in which the one who is enriched has acted in good faith. It presents the most frequent cases of unjust enrichment: improvements, accessions, undue payments, consideration deriving from invalid contracts, profits obtained by intervention in anothers property or rights, and contracts with flagrantly unequal consideration.

INTRODUO

A partir de preocupaes tericas e estmulos de ordem prtica pode se detectar que, no Brasil, a vedao do enriquecimento sem causa, como modo de recomposio patrimonial, parece carecer de uma adequada sistematizao doutrinria, legislativa e jurisprudencial. A pesquisa realizada moveu-se com o intuito de enfrentar esta questo e, na medida do possvel, contribuir formulando propostas para colmatar as lacunas observadas, bem como elucidar as possibilidades de aplicao do enriquecimento sem causa como mecanismo adequado para reverter as atribuies patrimoniais desprovidas de causa justificativa. Analisando-se a doutrina e jurisprudncia brasileiras, constatou-se que o tema do enriquecimento sem causa no largamente difundido. Isso est a justificar que sejam envidados esforos tendentes a preencher um vazio no direito obrigacional nacional. Faz-se necessrio manuse-lo para conhec-lo e revel-lo. Essa colocao no simplifica nem reduz a problemtica e tampouco sugere que se almeje esgotar o tema. Em verdade, pe a lume uma realidade

incontestvel, na medida em que no h uma concepo genericamente aceita e compartilhada sobre o enriquecimento sem causa, nem mesmo entre os juristas. De outro lado, o enriquecimento sem causa uma figura que, apesar de ainda no ter

os contornos perfeitamente delineados na dogmtica1, surge promissora como ponta de lana na evoluo do direito patrimonial. O enriquecimento sem causa possibilita que se recolham e sistematizem os saberes j produzidos e, examinando-os sob um novo ngulo, se faa uma releitura do instituto, para apresentar proposies consentes com as necessidades da atualidade, numa autntica travessia da tica clssica contemporaneidade. Na expresso de Jos LVAREZ-CAPEROCHIPI, o enriquecimento sem causa uma palavra nova, mgica, insinuante e cheia de poder sedutor, que pretende renovar o direito em tudo que lhe for permitido.2 O tema da pesquisa mostra-se complexo e plural. O enriquecimento sem causa, sendo uma criao jurdica, traduz um estgio juscultural e exprime um modo de decidir prprio de certa ordem sociojurdica. Isto implica que se busque a sua explicao em termos histricos e sua integrao nesta ordem sociojurdica. A cientificidade do enriquecimento sem causa corresponde efetiva possibilidade de serem resolvidas questes concretas mediante sua aplicao. com vista ao equacionamento dessas questes concretas, mediante o auxlio das fontes, da doutrina e da jurisprudncia que se buscar traar o regime atual do enriquecimento sem causa. Desde logo advirta-se que para realizao deste mister foi decisiva a obra de Jlio Manuel VIEIRA GOMES O conceito de enriquecimento, o enriquecimento

O sentido em que est empregada a expresso dogmtica aquele impresso por Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, na introduo sua consagrada obra, Da boa-f no direito civil, p. 30: Nas palavras de Esser: a dogmtica o caminho de tornar questes de justia, nos seus diversos mbitos, juridicamente operacionais. A dogmtica no constitui, apenas, um elemento decisivo na captao do material jurdico; ela permite a verificao racional das solues encontradas e a sua crtica; pressupondo um nvel organizatrio elevado da ordem jurdica, ela deve servir s necessidades da vida. Neste sentido entende-se, aqui, a dogmtica e no num outro, algo difundido e fonte de confuses pelas crticas indiscriminadas que possibilita, no qual dogmtica se identifica com axiomatismo ou conceptualismo, postulando uma deduo lgica de proposies a partir de um ncleo central, e culminando na subsuno.
2

Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 3.

forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa qual este trabalho em grande medida tributrio. A profunda anlise do enriquecimento sem causa realizada pelo autor portugus, incluindo incurses na doutrina alem clssica e no arrojo inovador do direito ingls, serviu de guia constante. A par das diversas outras obras que tanto contriburam para execuo do trabalho, no se pode deixar de mencionar a influncia do pensamento vanguardista de JOS LVAREZCAPEROCHIPI, na obra El enriquecimiento sin causa. Vanguardista no sentido de ousar na tica de anlise e de acreditar nas inmeras possibilidades do enriquecimento sem causa. Neste momento inicial reputa-se oportuno esclarecer que o pano de fundo da questo relativa ao enriquecimento sem causa assenta-se em grande medida no sistema de transmisso da propriedade consagrado em cada ordenamento jurdico, o que impede a simples transposio de solues adotadas em sistemas estrangeiros. No direito brasileiro a atribuio patrimonial, entendida como o ingresso em uma esfera jurdica de um montante, bem ou interesse pecuniariamente afervel, no prescinde de uma causa. E desde logo percebe-se que a vedao do enriquecimento sem causa tem potencial para ocupar um relevante espao no direito obrigacional, j que pode consistir em instrumento assaz eficiente para o controle da correspondncia necessria entre as atribuies patrimoniais e suas causas, prestando-se, em ltima anlise, concreo do ideal de igualdade que permeia o contemporneo civil atual. Inicialmente tambm de se apontar que a vetusta figura do enriquecimento sem causa deita razes no direito romano clssico, mas pode-se dizer que foi esquecida ou propositalmente escanteada no perodo das codificaes do sculo XIX, j que no se adequava concepo essencialmente voluntarista e consensualista vigente poca. interessante notar que tais codificaes, inspiradas na matriz francesa do Code de Napolon, no positivaram nenhum

princpio que proibisse o enriquecimento sem causa. Isto porque no sistema terico criado a causa era vista como um dos requisitos de validade do contrato e ao anulatria do contrato cumpriria o controle das situaes decorrentes de deslocamentos patrimoniais derivados de contratos ilcitos, inexistentes ou sem causa. Ocorre que cedo se observou que esta viso de que todos os

deslocamentos patrimoniais resolviam-se nos quadros do contrato expresso acabada de irrestrita autonomia da vontade revelou-se deturpada, porque era, no mnimo, insuficiente. O silncio a propsito do enriquecimento sem causa aparece como correlativo dos princpios individualistas, voluntaristas e nominalistas do sistema instaurado por esses Cdigos, princpios estes propensos a sacralizar os contratos, a proteger os patrimnios de toda e qualquer intromisso estranha vontade do seu titular, contrrios aceitao de obrigaes sem o consentimento do obrigado, negadores da exigncia do preo justo e do princpio da equivalncia das prestaes. As excees admitidas por tais Cdigos, na regulao da atualmente superada categoria dos quase-contratos (gesto de negcios e repetio do indevido), aparecem como figuras marginais e construdas dentro de limites estreitos. Outras situaes em que se suscitassem problemas de enriquecimento injustificado, como as conseqncias da posse e da acesso, encontravam uma resposta legal especfica. Contudo, talvez at por corresponder a um conceito popularmente consagrado de que ningum pode locupletar-se s custas de outrem, o instituto sobreviveu, alado a um estado etreo de princpio geral de direito, sendo usado com pouca freqncia na jurisprudncia e negligenciado na elaborao doutrinal. Disso resultou uma utilizao assistemtica da noo de vedao do enriquecimento sem causa, baseada em uma repetio de velhos brocardos transmitidos de boca em boca, ou melhor, de deciso em deciso, como verdades inconcussas, ainda que

embrumadas por uma certa dose de incerteza ou confuso. Nas mos da jurisprudncia, a doutrina do enriquecimento sem causa vem sendo muito utilizada como recurso de eqidade por aqueles que no se ocupam em racionalizar a aplicao do direito mas em encontrar solues para o caso concreto. Esse fenmeno, todavia, tem a virtude de revelar que desde muito h um prentendimento3 do tema que reabilita a tradio e a experincia jurisprudencial sobre o enriquecimento sem causa. Em verdade, ele explica uma certa intuio judicial no encontrar solues acertadas para situaes concretas. Assim chegou-se regulao do enriquecimento sem causa que foi impulsionada por obra dos julgamentos dos intrpretes-aplicadores. No direito comparado j existe importante elaborao doutrinria, acolhimento legislativo e rica aplicao jurisprudencial do enriquecimento sem causa, mas o panorama jurdico nacional do tema ainda incipiente. A recente consagrao legislativa do enriquecimento sem causa pelos artigos 884 a 886 do Cdigo Civil de 2002 constitui um marco fundamental na disciplina da matria. Embora se tenha conscincia de que, com o surgimento dos diversos microssistemas que pretendem disciplinar a vida de relao, o Cdigo Civil tenha perdido o papel central que desfrutava no sistema4 e adquirido um carter perifrico e supletivo, ele ainda um

Nas palavras de Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, op. cit., p. 38, O fenmeno do pr-entendimento jurdico no se queda pelo apreender de textos: a deteco dos problemas carecidos de regulao que vai, de si, com a prpria regulao , em grande parte, obra dos pr-julgamentos do intrprete-aplicador. As perspectivas desta instrumentao, a aprofundar nos prximos anos, j que, s aos poucos, a temtica, no nova, vai chegando dogmtica, so considerveis. Explicam a intuio judicial no encontrar, com deficincias de fundamentao, de solues acertadas e permitem alargar as potencialidades sindicantes do sistema. Conforme Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil Introduo ao direito civil constitucional, p .6: Numerosas leis especiais tm disciplinado, embora de modo fragmentado e por vezes incoerente, setores relevantes. O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora.
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bastio, um relevante componente da regulao patrimonial dos interesses do sujeito.5 Inicialmente preciso reconhecer que impedir o enriquecimento injusto custa de outrem um dos princpios mais gerais do ordenamento jurdico e constitui uma das finalidades precpuas do direito das obrigaes. Todas as normas tendem mais ou menos diretamente a obter uma distribuio equilibrada dos direitos e interesses nas relaes de interdependncia. Se o comprador e o vendedor se comprometem reciprocamente a entregar o preo e a coisa, se o mandatrio deve prestar contas de sua gesto ao mandante, se a conseqncia da resoluo do contrato determina a devoluo do recebido, se deve-se reparar o dano causado e assim por diante, tudo isto em ltima anlise pretende impedir que transferncias patrimoniais injustificadas se produzam. Nessa medida, no h como se negar que a vedao do enriquecimento injusto seja um princpio geral de direito entendido como uma daquelas grandes

At porque o direito civil, especialmente no direito das obrigaes, parece ter preservado um regime, oriundo de Roma, que tem sobrevivido s diversas oscilaes poltico-sociais. E neste ponto compartilha-se a opinio que foi externada por Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, op. cit, p. 35-36: Uma dogmtica dinmica deve ter capacidades de aderncia realidade, enquanto o convergir de sociedades tcnicas reduz a margem de oscilao. A possibilidade de evitar rupturas depende em ltima anlise, da margem constitucional, face abertura da sociedade correspondente. O restringir progressivo das ideologias, aplicadas a temas de exerccio e natureza do poder ou a aspectos quantitativos da apropriao, deixa o Direito civil numa rea pouco sensvel, sobretudo no domnio das obrigaes, cujo regime, oriundo de Roma, tem sobrevivido aos sistemas poltico-sociais mais diversos. Crises do Direito, de origem ideolgica, a haver, manifestar-se-iam, assim, no campo constitucional, embora seja de notar, por uma amostragem nacional e estrangeira, que face a constituies consideradas idneas, a tendncia v para o reforo da interpretao convencional, num neopositivismo jurdico-constitucional, ao arrepio do que sucede no Direito privado. No entanto, como instncia de controlo, o plano ideolgico no deve ser esquecido: nas reas de largo consenso, como no da liberdade ou no da igualdade, ele pode reforar a jussubejectivao ou a proscrio do arbtrio, base de qualquer sistemtica, por exemplo, nas reas de consenso menor, ele deve permitir uma maleabilidade acrescida de sadas, como forma de manter o essencial. A adeso a esta corrente doutrinria no significa que se adote a concepo de direito vigente no perodo das grandes codificaes, assim descrita por Pietro Perlingieri, op. cit., p. 58, poca da emanao do Cdigo, o sistema jurdico era visto principalmente na acepo recebida pela pandectista: os dogmas imperantes acreditados por uma longa tradio de elaborao do direito romano eram o carter sacro da propriedade privada e o poder da vontade do sujeito. Tem-se plena conscincia das insuficincias da dogmtica clssica e da necessidade de prosseguir no desenvolvimento do direito em uma dimenso histrico-relativa.

orientaes da ordem positiva, que a percorrem e vivificam, e tem a potencialidade de conduzir a novas solues. Porque a ordem jurdica no um amontoado casual de elementos, iluminada por grandes orientaes que lhe do o travejamento bsico e que, como componentes da lei, merecem o mesmo respeito e a mesma obrigatoriedade da prpria lei. Assim, o princpio da boa-f, o princpio da conservao dos negcios jurdicos e tantos outros que tm sido elaborados. Fala-se em princpios da ordem jurdica e no em princpios da ordem legal que se referem ao ordenamento no seu conjunto e que permitem a evoluo da ordem normativa em que pese as leis ficarem aprisionadas em frmulas que no se atualizam. No mesmo sentido a posio de LARENZ, que entende que os princpios pertencem verdadeiramente ao contedo do direito positivo, desde que por tal no se compreenda apenas a lei, mas sim a totalidade da ordem jurdica vigente; mas eles no brotam nem da lei nem da jurisprudncia, antes esto subjacentes a ambas.6 Tradicionalmente o escopo traduzido nesse princpio geral de vedao do enriquecimento sem causa foi freqentemente perseguido por meio de normas especficas anulabilidade, gesto de negcios, responsabilidade civil sem recurso direto ao enriquecimento sem causa. E foi este remodelar constante do princpio geral do enriquecimento sem causa, mediante o papel essencial da jurisprudncia, que acabou por fazer com que ele se emancipasse tambm como realidade jurdica autnoma necessria e suficiente a regular um determinado conjunto de situaes. No Direito Civil brasileiro essa operao consolidou-se com a consagrao, pelo artigo 884 do Cdigo Civil de 2002, de uma clusula aberta que obriga aquele que, sem justa causa, enriqueceu custa de outrem, a restituir o indevidamente

Karl Larenz, Derecho Justo Fundamentos de tica jurdica, p. 32 e segs.

auferido. Em poca em que se lanam desafios tendentes a possibilitar a transio do clssico para o contemporneo com fundamento nas premissas da dogmtica crtica, o tema exsurge muito instigador. que, apesar de suas significativas matrizes histricas, depois de um longo perodo de exlio do panorama doutrinrio, legislativo e jurisprudencial, o enriquecimento sem causa ressurgiu mitigado e enfraquecido, provavelmente pela dificuldade de enquadramento nas categorias preestabelecidas. Mas as infinitas possibilidades do instituto justificam os esforos tendentes a resgat-lo da posio marginal que vem ocupando, desatrelando-o de quadros mentais obsoletos em que o direito obrigacional exaure-se na temtica dos contratos e da responsabilidade civil. Quando se considera a proibio do enriquecimento sem causa precisamente como uma das fontes de obrigaes, no se est aludindo ao significado global e amplo do enriquecimento injusto que se considera e evita por meio das mais variadas instituies jurdicas, mas se dota o enriquecimento sem causa de um significado autnomo como direito gerador de obrigaes. O enriquecimento sem causa um tema clssico porque tem suas origens na modernidade jurdica, mas esse classicismo basicamente serve como alavanca para projetar o objeto de exame para contemporaneidade quando esto superadas a viso monoltica do direito e os juzos apriorsticos. A tnica que se pretende imprimir anlise no sentido de promover um afastamento dos desenvolvimentos tericos da Cincia do Direito7, que traduzem a fraqueza do processo juscientfico, para
Nas palavras de Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, op. cit., p. 34: A presena de nveis superiores de discusso, face realidade investiganda, conduz, como natural, possibilidade de discursos autnomos, num afastamento crescente do objecto de investigao. Quando um desenvolvimento desse tipo incidiu no plano sistemtico, desembocou-se no conceptualismo. (...) Evite-se, pelo desgaste, falar de crise. Mas h, pela manuteno de desenvolvimentos metassistemticos, sem conexo com o Direito aplicvel, um cientismo estranho dogmtica e logo metodologia real. Neste ponto, que traduz a inoperncia dos desenvolvimentos tericos em voga, face necessidade de solues reais, reside a fraqueza do processo juscientfico actual. O diagnstico, que aqui se antecipa, pois, por definio, s a dogmtica jurdica, demonstrando a disparidade entre afirmaes metodolgicas e sadas concretas, pode comprov-lo, ser traduzido pela idia de irrealismo metodolgico.
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buscar solues reais, pois o Direito encarado como um modo de solucionar casos concretos. A opo realizada foi por ampliar as fronteiras do objeto de estudo para alm das consideraes centrais do problema, traduzidas em discursos sobre a prpria noo de enriquecimento sem causa, o que apenas contribuiria para os metadesenvolvimentos de carter terico e lingstico que tanto afligem o panorama juscientfico da atualidade. Busca-se aprofundar a base terica para que ela se lance como fundamento para as solues dos problemas que se apresentam na vida de relao. O estudo desenvolve-se em duas partes: na primeira ficam estabelecidos os marcos para o estudo do enriquecimento sem causa e na segunda so analisadas as diversas situaes de ordem prtica cujo equacionamento depende de solues fundadas no enriquecimento sem causa. A primeira parte inicia-se por esclarecimentos relativos terminologia adotada e considerao do enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Adentrando especificamente no tema, comea-se com o exame das eloqentes razes histricas do tema que tem origens no direito romano clssico, sofreu influncias dos interpoladores bizantinos e posteriormente dos canonistas. Depois, passa-se a explicitar os diversos paradigmas do enriquecimento sem causa desde a sua dimenso principiolgica e suas ligaes histricas com a eqidade at a anlise crtica da elaborao doutrinria sobre o enriquecimento sem causa a partir do sculo XIX at a atualidade. Na seqncia, a anlise recair mais detidamente sobre cada um dos elementos do enriquecimento sem causa em sua dimenso contempornea. Tambm sero suscitados questionamentos sobre os requisitos reducionistas que costumam vir associados caracterizao do enriquecimento sem causa, quais sejam, a subsidiariedade, a imediao, o empobrecimento do

proprietrio e a ausncia de culpa pelo deslocamento patrimonial. Pretende-se igualmente situar o enriquecimento sem causa nesta importante seara do privado que o direito das obrigaes, expondo suas relaes com a responsabilidade civil, sem deixar de apreciar a dinmica da restituio propriamente dita, trabalhando os conceitos de enriquecimento real e patrimonial e frisando a prioridade da restituio in natura. Da mesma forma passa-se pelo exame das situaes em que desaparece o enriquecimento e em que h necessidade de proteger o enriquecido de boa-f. Na segunda parte examina-se a casustica do enriquecimento sem causa. Toda a anlise foi permeada por um fio condutor apontado por Jlio Manuel VIEIRA GOMES. O objeto da restituio do enriquecimento sem causa o enriquecimento real, que corresponde ao valor objetivo e autnomo da vantagem adquirida. O enriquecimento patrimonial, que reflete a diferena para maior produzida na esfera econmica do enriquecido se comparadas a situao atual efetiva e aquela hipottica em que se encontraria o patrimnio se a deslocao no houvesse acontecido, funciona apenas como limite da obrigao caso o enriquecido esteja de boa-f. Com base nesta premissa parte-se para a anlise das hipteses mais freqentes de aplicao do enriquecimento sem causa, quais sejam, o

enriquecimento forado, os negcios jurdicos nulos ou anulveis, o pagamento indevido, o lucro por ingerncia nos direitos ou bens jurdicos alheios e os enriquecimentos sem causa gerados no mbito dos contratos. Por fim, abre-se a oportunidade para autonomizar a tese defendida e apresentar as concluses extradas da pesquisa realizada.

PARTE I

MARCOS PARA O ESTUDO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

I.1 PREMISSAS

I.1.1 A OPO PELA EXPRESSO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Ao mencionar-se institutos como o contrato, o casamento ou a propriedade, at mesmo aqueles indivduos sem formao tcnico-jurdica tm uma noo, ainda que vaga ou imprecisa, do que se trata. Outras expresses como responsabilidade civil, vcios redibitrios ou bem de famlia so termos cujo significado de conhecimento restrito aos profissionais do direito. Mas no enriquecimento sem causa o quadro desolador. Nem mesmo no meio jurdico existe uma idia clara do que se trata. Se no se tem sequer uma noo do que seja o enriquecimento sem causa, provvel que ele continue a ser uma sada eventual para conflitos cuja resoluo no se obtm nos quadros tradicionais do ordenamento jurdico. E como tal no satisfaz plenamente sua vocao como instrumento jurdico alternativo de resoluo de conflitos resultantes de transferncias patrimoniais ocorridas fora dos quadros do contrato e da responsabilidade civil. Note-se que nem sequer na denominao do instituto existe uma unanimidade.8 s vezes fala-se em enriquecimento sem causa, restituio9,

Como observa Manuel De La Cmara Alvarez, Enriquecimiento injusto y enriquecimiento sin causa, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, p. 139, La dificultad que el estdio del enriquecimiento injusto conlleva h determinado que todo o casi todo lo que concierne a la institucin que nos ocupa sea objeto de discusin y controversia. (...) He dicho que se discute todo o casi todo; empezando por la misma terminologa. Enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa?

enriquecimento injusto ou enriquecimento injustificado como sinnimos10. Outros autores apontam distines entre os termos ou os contrapem.11 Nesta tese optou-se por adotar a denominao enriquecimento sem causa porque a expresso j consagrada nos pases latinos (enriquecimiento sin causa, enrichissement sans cause e arricchimento senza causa) e na legislao nacional pelo captulo IV, do ttulo VII, do livro I, da parte especial do Cdigo Civil (artigos 884 a 886). Sem olvidar, todavia, que esta expresso, alm de ser ininteligvel para um leigo, padece de forte ambigidade e impreciso, especialmente pela sua expressa referncia causa, que por si s j um conceito jurdico profundamente cientificizado e em torno do qual no h consenso.12

O termo restituio muito ambguo e incorpora a idia de devoluo de uma determinada coisa ou direito que pode decorrer de situaes no relacionadas ao enriquecimento sem causa. Todavia h que se salientar que o termo restitution o consagrado no common law para identificam a mesma rea do direito abrangida pelo enriquecimento sem causa dos pases de tradio latina. Peter Birks, Na Introduciton to the Law of Restitution, p. 17, apud, Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 84, assevera: Restitution and unjust enrichment identify exactly the same area of law. The one term simply quadrates with the other. Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 79, salienta que: Em suma, quer a expresso sem causa, quer a expresso injusto, significam apenas que o enriquecimento deve ser restitudo, o que parece ter o sabor de uma tautologia: o enriquecimento no tem causa quando deve ser restitudo e deve ser restitudo quando no tem causa. Contudo, o que isto traduz, como veremos, que a ausncia de causa uma questo a que as regras do enriquecimento sem causa no do resposta, devendo esta ser procurada noutro lugar do ordenamento. Manuel de La Cmara Alvarez, op.cit., p. 140, assevera que: En la doctrina se habla muchas veces de enriquecimiento injusto y de enriquecimiento sin causa como expresiones que designa un mismo concepto, pero quienes profundizan en el estudio de la institucin matizan ms. (...) en puridad, no es lo mismo, a mi entender, enriquecimiento injusto que enriquecimiento sin causa, si bien para ambos conceptos estn en relacin de gnero a especie. Diogo Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 232-298, analisa diversos autores baseados nos ordenamentos jurdicos francs, alemo, italiano e portugus para concluir que no h consenso quanto ao conceito de causa.
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I.1.2

A CONSIDERAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA COMO UMA

FONTE DE OBRIGAES

Fonte da obrigao qualquer fato jurdico de onde nasce ou deriva o vnculo obrigacional, dando vida a uma relao creditria. Hoje encontra-se superada a concepo clssica que apontava a lei e o contrato como as nicas fontes de obrigaes.13 Modernamente, a sistematizao das fontes de obrigaes no goza de unanimidade perante a doutrina14 e os diversos ordenamentos jurdicos, mas quatro institutos so invariavelmente apontados como fontes obrigacionais: o contrato, a responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa e a gesto de negcios.

Fernando de Noronha, Direito das Obrigaes, p. 343, bem sintetiza esta superao: No fundo, todas estas posies reconduzem-se famosa classificao bipartida das fontes das obrigaes, contrato e lei, formulada no comeo do sculo XX pelo grande mestre francs que foi Planiol. Para ele, atrs de cada obrigao estava ou a vontade legal (obrigaes legais), ou a vontade privada (obrigaes contratuais): nas obrigaes contratuais o dever de prestar derivaria do acordo de vontades, no da lei, a qual s interviria para vincular juridicamente as partes ao contrato celebrado; as demais obrigaes seriam conseqncia do estatudo na lei. Atualmente, com a superao das teses individualstico-liberais que sacralizavam a vontade, o papel desta na constituio de obrigaes vem sendo reduzido s devidas propores, ao mesmo tempo que se reconhece que a lei apenas pode permitir a criao de direitos de crdito, mas nunca cri-los diretamente. Classificao diversa apresenta Fernando Noronha, Tripartio fundamental das obrigaes: obrigaes negociais, responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, p. 105, que entende que o mais acertado a tripartio das obrigaes, a partir de suas funes: obrigaes negociais, de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa. Na verdade, a cada uma dessas categorias de obrigaes corresponde um princpio tico-jurdico diferente, que assinala claramente a diversa finalidade de cada uma. As obrigaes negociais tm na sua base o princpio de que quem assume livremente uma obrigao, deve cumpri-la: pacta sunt servanda, os pactos tm de ser acatados. princpio que tem por pressupostos essenciais os princpios da autonomia privada, da boa-f e da justia contratual, no deixando, alis, de estar contido na expresso de Ulpiano honeste vivere, viver honestamente. As obrigaes de responsabilidade civil baseiam-se essencialmente no princpio neminem laedere, no lesar ningum: quem causa dano a outrem, deve repar-lo. As obrigaes de enriquecimento sem causa assentam no princpio sum cuique tribuere, dar a cada um o que seu: quem beneficiou com algo alheio, deve restituir o valor do benefcio.
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Essa classificao, assim como as demais classificaes dogmaticamente elaboradas, tem por objetivo sistematizar15 o pensamento jurdico, embora se tenha a conscincia de que ela no tem o condo de aprisionar a realidade ftica nos limites das categorias que traa. Presta-se muito melhor a organizar estas diversas categorias que guardam entre si similitudes, comungam de princpios gerais e geram conseqncias semelhantes na vida de relao, sem com isso perder suas caractersticas peculiares. Grosso modo, pode-se dizer que o enriquecimento sem causa um instituto que cria para o enriquecido a obrigao de devolver a parcela do patrimnio de outrem, que foi retirada sem uma causa justificativa. Considerando que a principal conseqncia do enriquecimento sem causa criar uma obrigao de restituir, muito difundida na doutrina moderna a linha de pensamento de que o enriquecimento sem causa uma fonte de obrigaes.16 Quando HUGO VAN GROOT GROTTIUS OU GROCIO esteve preso no castelo de Levenstein (1619 a 1621) e escreveu uma Introduo ao Direito Civil Holands, de carter bastante elementar, com o objetivo de iniciar seus filhos no estudo do Direito, asseverou que o Direito Natural oferece duas fontes de obrigaes: o contrato e a desigualdade. Como nem todas as pessoas poderiam ser igualmente ricas, no seria qualquer desigualdade apta a gerar obrigaes, mas tosomente a desigualdade gerada contra a vontade do afetado, quando este sofresse uma perda por um ato de maldade de outrem. A obrigao de enriquecimento

Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 280, leciona: A funo do sistema na Cincia do Direito reside, por conseqncia, em traduzir e desenvolver a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica. A partir da, o pensamento sistemtico ganha tambm a sua justificao que, com isso, se deixa derivar mediatamente dos valores jurdicos mais elevados. Orlando Gomes, Obrigaes, p. 297, leciona que: A figura do enriquecimento sem causa pode ser isolada como fonte autnoma de obrigaes. No a lei que, direta e imediatamente, faz surgir a obrigao de restituir. No a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante o locupletamento injusto.
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surgiria quando algum, sem ttulo legal, tirasse uma vantagem da propriedade de outrem. Esta obrigao, segundo GROCIO, derivaria diretamente do Direito Natural, porque depois da diviso da propriedade entre os homens, a eqidade no permitiria que um homem se enriquecesse a custa de outrem.17 Dessa formulao primitiva derivaram as proposies de diversos autores tomando o enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Partindo da perspectiva de que o principal efeito do enriquecimento sem causa a criao de uma obrigao, a considerao do mesmo como fonte de obrigaes uma verdade inelutvel.18 O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, no Livro I, da Parte Especial, que trata do Direito das Obrigaes, Ttulo VII que regula os Atos Unilaterais, dedica o Captulo IV ao tema do Enriquecimento sem Causa. Numa leitura feita do ponto de vista de quem analisa o direito civil por uma tica sistemtica evidente a locao do instituto no direito obrigacional, sendo que as obrigaes por ele geradas no derivam de um acordo de vontades, mas de um ato unilateral em que nem sempre intervm a vontade dos envolvidos. O artigo 884, ao dispor que Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a

Conforme Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon, Doctrina del Enriquecimiento Injustificado, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, p. 49-51. Giovanni Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 167 tem opinio diversa, atribuindo uma natureza jurdica dplice ao enriquecimento sem causa bifurcada em fonte de obrigaes e princpio geral de direito. Esta opinio flagrantemente oposta ao ponto de vista exposto neste estudo que reputa que a considerao do enriquecimento sem causa como princpio geral de direito corresponde a um estado mais primitivo de desenvolvimento do instituto.
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atualizao dos valores monetrios., consagra uma clusula geral19 ou conceito indeterminado. Isto reflete a inteno de o legislador adotar um modelo jurdico inovador, aberto e flexvel que se mova sob a perspectiva da construo e reconstruo do direito privado na contemporaneidade.20 corrente na melhor doutrina que os conceitos jurdicos tm um ncleo e uma zona perifrica distintos. O ncleo seria um ndulo conceitual fixo e determinvel por mera interpretao e a zona perifrica surgiria como uma aurola conceitual indeterminada que s seria delinevel progressivamente mediante a deciso dos casos concretos. 21 O enriquecimento sem causa, em comparao com outros institutos jurdicos, apresenta um grau de indeterminao bastante elevado dado vacuidade de seu conceito. Esta indeterminao no tanto conseqncia da impreciso das palavras que o exprimem, mas sim da necessidade de um aclaramento da zona perifrica do

Segundo Judith Martins Costa, O direito privado como um sistema em construo as clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 26-7, As clusulas gerais, (...) constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo. evidente que o modelo adotado pelo novo Cdigo Civil no formulado apenas por clusulas gerais porque isso comprometeria um grau mnimo de certeza jurdica. H espao tambm para a tcnica legislativa da casustica tambm chamada de regulamentao por fattispecie em que o legislador se concentra em uma concreo especificativa de uma matria mediante a delimitao e determinao de seu carter em um nmero de casos bem descritos e definidos. No caso do enriquecimento sem causa a casustica legal bastante representativa no mbito do pagamento indevido e das benefeitorias e acesses, por exemplo. Diogo Jos Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 435.
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conceito que s pode ser obtido pela aplicao numerosa e sucessiva da norma a casos concretos.22 O sucesso da novidade da consagrao legislativa do enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes depende, pois, da aplicao da norma em uma constante re-elaborao referenciada nos critrios axiolgico-normativos que fundamentam a norma. Este quadro, em verdade, muito promissor porque abre amplas possibilidades para que o enriquecimento sem causa seja instrumento para superar a crise do dogmatismo voluntarista e consensualista do direito patrimonial. Desde que esta abertura venha acompanhada de uma elaborao doutrinal e jurisprudencial preocupada em sistematizar e delimitar o instituto para evitar a pior crise do direito que a vulgarizao.23 Ocorre, todavia, que definir o enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes apesar de satisfatrio parece no ser suficiente. Remete a uma sensao de superficialidade porque, em que pese adequar o instituto ao esquema

Diogo Jos Paredes Leite de Campos, ibid., p. 439-440, exprime esse pensamento da seguinte forma: Deste modo, a indeterminao das clusulas gerais comum a todos os conceitos normativos, e no a conseqncia da impreciso das palavras que os exprimem. O sentido normativo no se esgota, repetimo-lo, no sentido lgico da norma como proposio, mas s pode ser precisado atravs da fuso entre o significado lgico-proposicional da norma e o seu fundamento axiolgicotranscendente Esta transcendncia torna, portanto, indeterminado o contedo da norma. (...) O conceito integrante da zona perifrica s pode ser, mais claramente, determinado atravs de decises de casos concretos, segundo a fuso entre a aplicao e a interpretao que acabamos de referir. Nas palavras de Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 4-5: Pero las ideas superficiales se encuentran siempre ligadas a los grandes principios; el pensamiento vulgar se detiene en las generalidades, y tanto ms vulgar cuanto mayor es la generalizacin; nada ms inseguro que referir genricamente el enriquecimiento sin causa a la crises de la dogmtica del contrato y cobijarlo bajo las grandes alas de la justicia en abstracto. El problema, evidentemente, es el de delimitar adecuadamente la institucin para evitar la peor crisis del Derecho: el vulgarismo. Un Derecho vulgar es el paraiso de burcratas indolentes y de corruptos leguleyos amantes de los pleitos.
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legal que preside o direito civil patrimonial, no explicita sua natureza e tampouco seu sentido funcional.24 A boa compreenso do enriquecimento como fonte sem de causa, que somente pressupe

recentemente

reconhecido

obrigaes,

contextualizadamente apontar suas relaes com as demais fontes de obrigaes j que, apesar de guardarem regulamentaes prprias, se inserem num mesmo sistema jurdico e, muito freqentemente, se inter-relacionam porque de um mesmo fato jurdico podem ser originadas obrigaes de espcies distintas. Para prosseguir neste mister de explicitao, entende-se necessrio realizar uma reviso histrica do instituto e apontar os diversos modelos ou paradigmas que ele ocupa a fim de fundamentar e justificar a concepo do instituto que orienta este estudo.

Nesse sentido Lus Diez-Picazo Y Ponce de Leon, op. cit., p. 51-52: Qu decir de esta perspectiva del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones? Puede pensarse de inmediato que es decir muy poca cosa. Si se trata de aludir a su efecto (la creacin de una obligacin restitutoria), se trata de una verdad indiscutible. Ocurre, sin embargo, que definir una institucin o una figura jurdica como fuente de obligaciones es quedarse en la superficie de las cosas. No tendra, v. Gr., ningn sentido definir el contrato limitndonos a decir que es una fuente de obligaciones. Lo mismo ocurre y de forma notoria con el llamado Derecho de daos. Por consiguiente, se trata de una explicacin insuficiente. Reconociendo que existe una fuente de obligaciones, es menester seguir profundizando en su naturaleza y en su sentido funcional.

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I.2 AS ELOQENTES RAZES HISTRICAS

O enriquecimento sem causa um instrumento de defesa do direito de propriedade que tem razes histricas bastante fragmentadas. necessria uma referncia de sua memria, ainda que muito abreviada, para auxiliar na resoluo de algumas das dvidas e elucidar as discusses doutrinrias a seu propsito. De incio, preciso advertir que a prpria noo de propriedade, que est subjacente a todo e qualquer enriquecimento, oscila muito no curso da histria. No existe uma identidade de sentido entre a propriedade do passado e a do presente. PAOLO GROSSI, em um estudo dedicado uma viso historiogrfica da propriedade, salienta que isto se explica porque a propriedade trata do eterno problema da relao entre o homem e as coisas nos diversos sistemas de organizao da realidade econmica. um conceito profundamente permevel ao substrato socioeconmico vigente nas diversas civilizaes.25 No direito romano clssico a propriedade, concebida como o poder amplo e absoluto de uso, gozo e disposio sobre os bens, era exclusiva do pater familias. Ningum alm dele poderia possuir bens em nome prprio. Os romanos no pensavam em termos de transmisso da propriedade, mas sim na destruio desta
Nas palavras de Paolo Grossi, La propriet e le propriet nellofficina dello storico, p. 614, La propriet sicuramente anche un problema tcnico ma non mai soltanto, nel suo continuo annodarsi con tuto il resto, un problema tcnico: dal di sotto, i grandi assetti delle struture, dal di sopra, le grandi certezze antropologiche pongono sempre la propriet al centro duna societ e duna civilt. La propriet non consister mai in una regoletta tcnica ma in una risposta alleterno problema del rapporto fra uomo e cose, della frizione fra mondo dei soggetti e modo dei fenomeni, e colui che si accinge a riconstruine la storia, lungi dal cedere a tentazioni isolazionistiche, dovr, al contrario, tentar di collocarla sempre all interno di una mentalit e di un sistema fondiario con funzione eminemente interpretativa.
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na pessoa do anterior proprietrio e seu aparecimento na pessoa do novo proprietrio. Os negcios jurdicos necessrios para justificar esta operao eram subordinados a uma tipicidade rgida, sustentvel apenas enquanto a cidade romana permaneceu um crculo restrito em que os envolvidos se conheciam mutuamente e era a comunidade que se encarregava de fazer cumprir as obrigaes. medida que a cidade cresceu e o comrcio expandiu-se, tornou-se necessrio corrigir os inconvenientes do formalismo e criar mecanismos para, de certa forma, descentralizar a propriedade dos bens. Devido s progressivas deteriorao social, crise econmica, desocupao das cidades e retrao do comrcio, a civilizao greco-romana entrou em

decadncia. Com ela ruiu a cultura jurdica a que estava conectada. Em virtude da conjuntura social e econmica, o subseqente medievo caracterizado como um perodo em que a sobrevivncia era o duro desafio cotidiano. O ser humano deixa de ser o sujeito dominador para, humildemente, colocar-se num patamar de igualdade com as coisas como elementos de uma paisagem cada vez menos influenciada pela ao humana. As titularidades proprietrias abstratas no desaparecem, todavia perdem seu colorido. O que passa a ser relevante a presena viva, so as dimenses fticas, as aparncias, em outras palavras, quem faz de fato uso e gozo da coisa. Por conta desta primazia do que era econmico e socialmente efetivo, a titularidade proprietria fica sufocada. A experincia dita uma nova ordem informal e plural que constantemente cria novas formas de propriedade calcadas na dimenso da efetividade e da relevncia.26

Paolo Grossi, ibid, p. 637, fala de uma revoluo surda operada vagarosamente de gerao em gerao para converter a concepo proprietria romana em uma mentalidade possessria no medievo: a una mentalit angolosamente proprietria come quella romanda si sostituisce una civilt possessoria cui del tutto indifferente lidea di un rapporto di validit (anche perch manca il modello rispetto al quale operare raffronti e misure) e che invece dominata da un vigoroso principio di effettivit. (...) Uso, esercizio, godimento: situazioni che esprimono vivacemente con la loro carnalit la familiarit delluomo con le cose, il suo mercolarsi e il suo vivere com esse.

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Nova mudana de mentalidade operou-se gradativamente entre os sculos XIV e XIX para culminar na noo de propriedade moderna. O despertar antropolgico trouxe consigo um anseio de autonomia. As velhas propriedades

medievais fundadas somente nas situaes de fato precisavam ser novamente abstradas e normatizadas. Surge, pois, um sujeito presunoso e dominante27 que cria um Cdigo Civil francs altamente tcnico, pronto a servir aos interesses de um capitalismo emergente porque consagra um direito de propriedade amplo e absoluto. O artigo 544 deste Cdigo proclama ser a propriedade le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue. O bem se transforma em mercadoria privada que pode circular livremente de acordo com a vontade soberana de seu titular. Esse conceito moderno de propriedade, por sua manifesta insuficincia, no resistiu aos anseios de uma realidade cambiante.28 Desembocou na

contemporaneidade com a discusso pluralista da propriedade: no se fala mais da

Marcelo Ricardo Fonseca, A Lei de Terras e o advento da propriedade moderna no Brasil, p. 101, discorre sobre a passagem da noo medieval de propriedade para a moderna ressaltando o principal fator que ensejou a libertao do indivduo do mundo dos fenmenos naturais para de uma perspectiva exterior dominar os bens de acordo com sua vontade livre e soberana: Limitemo-nos a registrar, dentro dessas reflexes de passagem e de emergncia da noo do sujeito, aquela que diz respeito mais de perto ao prprio direito de propriedade: trata-se da reflexo franciscana sobre a pobreza que, formulando uma nova noo de homem (como aquele que, na caridade e na vontade, um ser essencialmente espiritual) afasta-o daquela intrincada relao que ele sempre teve com as coisas na reflexo medieval, colocando-o como um ser apartado e autnomo com relao aos bens. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 11, assim traduziu a transio entre o conceito moderno para o conceito contemporneo de propriedade: Com o instituto da propriedade, ocorreu essa dissimulao, e esse aproveitamento realizou-se com pleno xito. Toda a estrutura liberal apoiava-se no conceito de direito subjetivo, explicitado, na ordem patrimonial, na proteo dispensada ao pleno poder do indivduo sobre as coisas submetidas sua vontade. (...) Quando, porm, os aspectos oriundos das transformaes econmicas se acentuaram, descortinando a nova funo social da propriedade, e passaram, novamente, a ter relevncia a pessoa do proprietrio e a qualidade dos bens, o prprio conceito de propriedade, abstrado de outras realidades, inferido de condies sociais diversas, tornou-se manifestamente incongurente. Percebeu-se no ser indiferente pertencerem os bens a um empresrio ou a um ocioso, no ter a mesma siginificao social a propriedade de uma fbrica ou de um bem de consumo. Sentiu-se, enfim, a necessidade de reformular a conceituao, de apoiar a noo em outra realidade social, de depreend-la, em suma, da essncia dos novos fatos.
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propriedade, mas das diversas propriedades possveis porque a apropriao privada dos bens deve estar subordinada sua relevncia econmico-social. 29 Note-se que a prpria Constituio brasileira, e conseqentemente o direito civil que tambm direito constitucionalizado, garante o direito de propriedade (artigo 5., XXII), mas submete-o ao atendimento de sua funo social (art. 5., XXIII), numa clara demonstrao da subordinao do direito de fruio do proprietrio tradicional aos mltiplos interesses daqueles indivduos que tem interesses sobre o bem.30 Nesse cenrio de propriedade plural o enriquecimento sem causa localiza-se muito bem. Como se pretende demonstrar no decorrer do trabalho, o enriquecimento sem causa se assenta sobre um conceito de transmisso de propriedade no subordinada ao domnio da vontade do sujeito soberano. O enriquecimento sem causa navega tendo por substrato uma propriedade que prescinde do exerccio do poder de disposio de seu titular para circular. Admite uma propriedade que flutua

No Prlogo para civilistas feito na edio espanhola da obra de Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, p. 13, Angel Lpez y Lpez bem expressou este panorama contemporneo do conceito de propriedade: Esa general crisis contempornea de las instituciones jurdicas codificadas sacude con enorme violncia a la propiedad, institucin elevada a eje y fundamento del ordenamiento que haban diseado los Cdigos, y se manifiesta en la reflexin de la civilstica moderna que aboca a la formulacin de la que hoy conocemos como teoria pluralista de la propiedad: no se hable ya de la propiedad, hblase de las propiedades, lo que significa cambiar absolutamente de ngulo visual; significa contemplar el fenmeno de la apropiacin privada desde la perspectiva de la relevncia econmico-social de los bienes, no desde aquella outra que pivota sobre la abstracta consideracin de stos, y en consecuencia se resuelve en la simplicidad, unidad y homogeneidad del poder atribudo a un sujeto, siempre identico a si mismo, y por ende, tambin abstracto. Julio Cesar Finger, Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil, p. 101, in, Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado, assim expressou esta idia: O Prof. Gustavo Tepedino leciona que o que mais distancia a nova propriedade do modelo apregoado pala codificao civil a insero da matria no catlogo de direitos fundamentais (art. 5, inciso XXIII), de modo que ao lado do tradicional direito de propriedade (inc. XXII), est positivado que esta atender a sua funo social. Do regramento da funo social, no art. 186, conclui o eminente civilista carioca que o preceito condiciona a fruio individual do proprietrio ao atendimento de mltiplos interesses noproprietrios.
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29

ao sabor dos fatos e da experincia e somente a posteriori e mediante iniciativa de seu titular eventualmente poder ser restituda.

I.2.1 AS FONTES DE DIREITO ROMANO

No

direito

romano

podem

ser

identificadas

mltiplas

origens

do

enriquecimento sem causa. No existia um instituto unitrio talhado num s bloco assemelhado ao atual enriquecimento sem causa.31 Basicamente trs razes romanas podem ser apontadas: as condictiones, a actio de in rem verso e a actio negotiorum gesti. a) CONDICTIONES As condictiones representam a principal fonte histrica da categoria moderna do enriquecimento sem causa. No perodo do direito romano clssico a condictio era um procedimento abstrato e uniforme sem requisitos especificamente diferenciados. Era uma carta em branco. Como j foi mencionado, os juristas romanos, a rigor, no pensavam em transmisso da propriedade, mas sim na destruio desta na pessoa do anterior proprietrio e seu aparecimento na pessoa do novo proprietrio. Assim, o sistema romano conhecia casos de transmisso abstrata da propriedade, e uma das caractersticas mais marcantes da legis actio per condictionem era a sua natureza abstrata: a base substantiva da ao, a causa debendi, no era mencionada.

Como fez notar Gerota, La thorie de lenrichissement sans cause dans le Code Civil allemand, p. 7, o princpio do enriquecimento sem causa no foi talhado num bloco nico; ele representava uma espcie de mosaico, formado por mltiplas aplicaes dspares, recolhidas tmida, lentamente e sem mtodo.

31

A utilizao desse procedimento aparece associada aos problemas conexos com a transmisso de propriedade. Os fatos designados por causae que acarretam uma transmisso da propriedade so fatos que justificam a apropriao da coisa por um novo proprietrio. A sua falta significa a ilegitimidade da pretenso de apropriao do destinatrio e, num sistema causal, a no transmisso da propriedade. No sistema romano, que admitia a transmisso abstrata, o anterior proprietrio poderia reaver o bem por meio da rei vindicatio. Todavia poderia suceder que o substrato corpreo da propriedade tivesse sido destrudo, consumido ou confundido. Neste caso impunha-se a restituio das deslocaes patrimoniais que ocorriam sem uma causa mediante uma actio in personam, a condictio. Assim, o principal domnio de aplicao das condictiones correspondia ao domnio das transmisses abstratas de propriedade e sua finalidade era fazer regressara propriedade pessoa do queixoso, repristinando a situao anterior. A condictio existia quando o escopo visado pela transferncia se frustrava ou era censurado pela comunidade. A tipologia das condictiones de um perodo posterior, pois surgiu nas rubricas do Digesto. Segundo DIEZ-PICAZO32, eram as seguintes as condictiones no Digesto Justineneu: - Condictio causa data causa non secuta - que se produzia quando com um fim desonesto se dava uma quantidade para obter um determinado resultado e este no se produzia. O enriquecimento deveria resultar de uma atribuio causada por um evento de realizao futura que, ao final, no se produzira. - Condictio ob turpem vel iniustam causam que se produzia quando o resultado buscado era imoral ou desonesto. Se a prestao tivesse sido

Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon, Doctrina del Enriquecimiento Injustificado, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, p. 73.

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obtida pelo accepiens para fins imorais ou proibidos pelo direito o solvens teria direito restituio, sendo irrelevante a circunstncia de que tais objetivos tivessem ou no sido alcanados. - Condictio indebiti que se produzia quando se repetia o que no era devido e fora pago por erro. Corresponde ao que hoje se disciplina como pagamento indevido. Aplicava-se aos casos de pagamento de uma dvida inexistente. - Condictio sine causa que se produzia quando algum levava a cabo uma promessa sem causa neste caso no h datio, mas uma simples promissio.33 - Condictio furtiva que permitia reclamar a coisa furtada ou seu valor. - Condictio ex lege que se produzia quando uma nova lei introduzia uma obrigao e no se previa nela o mesmo tipo de ao. Neste caso entendiase que era a condictio. b) ACTIO DE IN REM VERSO O direito romano tambm conheceu a actio in rem verso (Digesto 15,3), expresso que pode ser traduzida aproximadamente por ao sobre o proveito obtido.34 Este brocardo latino foi associado no direito privado moderno com significados muito diversos e nem sempre claros.

H quem entenda que a condictio sine causa era uma espcie de enunciao genrica do princpio do enriquecimento sem causa. Teresa Paiva de Abreu Trigo de Negreiros, Enriquecimento sem causa aspectos de sua aplicao no Brasil como um princpio geral de direito, p. 772, assim se manifesta: Discute-se se tal condictio (condictio sine causa) constitua uma formulao genrica das demais ou se era apenas mais uma modalidade, cabvel subsidiariamente, quando aquelas se revelassem inapropriadas. A concepo desta condictio como abrangente das demais parece dominar na doutrina, o que no significa, entretanto, que no pressupusesse a aplicao de uma condictio especfica eventualmente cabvel.
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33

Luis Diez-picazo Y Ponce de Leon , op.cit., p. 71.

A regra geral era de que quando as pessoas submetidas ao poder do chefe de famlia no tivessem condies de honrar seus compromissos, o seu senhorio responderia por suas dvidas sempre que tivesse obtido algum proveito da atuao daqueles. Assim a actio in rem verso era o procedimento tcnico a que se recorria nas situao em que os filhos ou servos celebravam um negcio com um terceiro. Apesar de o pater familias no ficar vinculado pelo negcio realizado ele deveria satisfazer o terceiro na medida em que seu patrimnio tivesse sido beneficiado. Notam-se duas vertentes na figura: de um lado, a considerao do enriquecimento do chefe de famlia e, de outro, a proximidade com a gesto de negcios. Pouco a pouco estas duas figuras foram se aproximando tanto que chegaram a confundir-se. c) ACTIO NEGOTIORUM GESTIO A actio negotiorum gestio foi criada para regular juridicamente as relaes de administrao entre o procurador e o ausente. Posteriormente estendeu-se seu mbito para qualquer caso de procurao, mesmo que a pessoa no estivesse fora da cidade. Por fim a anlise histrica revelou que tal ao tambm era aplicada gesto de qualquer negcio ainda que isolado. No era necessrio qualquer formalidade, contrato, acordo ou declarao de vontade para constituio de um gestor. Pelo simples incio de gesto da administrao de bens de outrem algum tornava-se procurator qui alienis negotiis gerendis ultro se offert. Esta atitude obrigava-o a cuidar de todos os negcios deste terceiro e lhe conferia o direito de exigir a sua aprovao desde que utilmente realizados, bem como o direito de reembolso das despesas feitas justificadamente no curso da gesto.

A relao entre a gesto de negcios e o enriquecimento sem causa sempre suscitou controvrsias, tendo-se verificado historicamente que, ora a gesto de negcios reconduzida a uma hiptese especial de enriquecimento sem causa, ora sucede precisamente o inverso, e o enriquecimento sem causa reduzido a uma forma imprpria ou anmala de gesto de negcios. Esta sucinta meno s fontes romanas serve para demonstrar que o princpio do enriquecimento sem causa vai mergulhar as suas razes no mais antigo direito de Roma, mas daqui a dizer-se que o direito romano criou a teoria do enriquecimento sem causa vai uma distncia enorme, tanto mais que se alguma das condictiones do direito justineneu pode ser considerada antepassado remoto da referida teoria apenas a condictio sine causa. 35

I.2.2 A OCORRNCIA DE INTERPOLAES NO CORPUS IURIS CIVILIS

H uma certa unanimidade na doutrina no sentido de que os compiladores bizantinos efetuaram muitas interpolaes nos textos clssicos atinentes ao enriquecimento sem causa. VIEIRA GOMES atribuiu esta atitude a duas ordens de fatores: em primeiro lugar, influncia do Cristianismo imbudo dos ideais de humanidade, generosidade e caridade, e, em segundo lugar, criao de uma estrutura de tribunais responsveis em face do imperador, que tornou suprfluas muitas das distines entre as condictiones.36

35 36

L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 14/15.

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 53-54.

Como generalizao

conseqncia e abstrao

da

obra

dos

compiladores a ponto

assistiu-se de

uma o

das

condictiones

transformar

enriquecimento injustificado num princpio geral. Muitos sculos passados, com a redescoberta medieval do direito romano, o enriquecimento sem causa j aparece com o carter de princpio geral. que os glosadores no suspeitavam das numerosas interpolaes e o Corpus Iuris Civilis era encarado como uma espcie de smula da sabedoria humana. Assim, as contradies ou ambigidades que se apresentavam eram solucionadas como problemas muito especficos e a tendncia dos glosadores era a de invocar o princpio de inadmissibilidade do enriquecimento injustificado formulado no Corpus, com expressa citao do ius naturale e da aequitas. No direito medieval e moderno as discusses jurdicas estavam muito ligadas a uma concepo teolgica global do mundo que no mbito contratual se traduzia na doutrina do justo preo e na proibio da usura.37 A teoria do justo preo era estrutural para a organizao de uma sociedade corporativa que s admitia o lucro que derivasse da incorporao de valor aos bens por intermdio do trabalho. J a proibio da usura, entendida como a cobrana de juros pelo emprstimo de dinheiro, era condenada desde a cultura hebraica, cristalizada no Antigo Testamento, que influenciou fortemente os clssicos gregos, romanos e foi recebida pela tradio crist. A cobrana de juros seria intrnsecamente m e contrria ao direito natural porque alm de permitir o abuso do forte sobre o fraco, tambm permite viver sem trabalhar e o trabalho era o nico instrumento de regenerao

Jos Antonio Alvarz-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 47, bem revela que no antigo regime o contrato se definia pela exigncia do justo do preo. S com o direito patrimonial liberal, plasmado nos Cdigos Civis do sculo XIX, que se substitui o limite moral e jurdico do justo preo pelo dogma liberal de que o contrato enriquece justamente, contrato este que rege-se pela mera equivalncia formal das prestaes.

37

para a natureza humana, amaldioada por Deus depois que Ado cometera o pecado original.38 Foi SO TOMS DE AQUINO que sistematizou esse arcabouo de princpios morais. Na Summa Teolgica trata do direito de restituio como decorrncia do fundamento bsico da justia comutativa: dar a cada um o que seu implica devolver ao prximo o injustamente retido. SO TOMS DE AQUINO encara a usura como injusta porque se vende o que no existe e, assim procedendo, relaciona-a com a teoria do justo preo permitindo um estudo coerente de ambos. A transferncia da discusso da restituio para o plano da justia comutativa, transformou-a em um problema eminentemente jurdico de restaurao de um equilbrio. E assim foram lanados alguns do fundamentos do direito restitutrio com o primado da restituio in natura e sua limitao reposio do status quo ante o que afastava a possibilidade de, a ttulo de penitncia, exigir-se a restituio de um mltiplo do montante devido.39

I.2.3

A AMPLIAO DA CONDITIO ROMANA PELO RACIONALISMO DOS

SCULOS XVII E XVIII

A construo mais completa e definitiva do tema operou-se nos sculos XVII e XVIII sob a tica da doutrina do Direito Natural racionalista. Amparados pela afirmao de POMPONIO de que a regra de vedao do enriquecimento sem causa procedia do Direito Natural, os jusnaturalistas desses sculos, como GROTIO e

38 39

Jos Antonio lvarez-Caperochipi, op. cit., p. 48-9. Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 68-9.

ULRICO HUBER40, incorporaram esta orientao em suas obras gerando duas sortes de conseqncias: a primeira a admisso de uma conditio sine causa de carter geral, distinta daquela consagrada pelo Digesto Justineneu que se referia somente promissio sem causa; a segunda a criao do que alguns autores chamam de actio de in rem verso do Direito comum, mais ampla que aquela do direito romano e que permitia reclamar uma vantagem ou um benefcio patrimonial obtido por meio do patrimnio de um terceiro. Assim, na concepo dessa poca a conditio ensejava a repetio das atribuies patrimoniais diretas, enquanto a actio de in rem verso autorizava uma indenizao pela utilidade obtida indiretamente. Tal tradio desembocou na recompilao do direito prussiano e no Cdigo Civil austraco que regularam a gesto de negcios e inseriram preceitos que autorizavam aquele cujos bens foram empregados em benefcio de outro a reclamar a coisa ou seu valor.

I.2.4 O RESGATE OPERADO PELA PANDECTISTA ALEM

No sculo XIX a literatura jurdica d um novo impulso s teorizaes sobre o enriquecimento sem causa. SAVIGNY aponta como ponto comum entre todas as conditiones o aumento de um patrimnio pela diminuio de outro patrimnio ocorrida sem causa ou em que se perdeu a causa originria. Esta idia foi adotada e desenvolvida pelos pandectistas alemes. WINDSCHEID, por exemplo, dedicou-se a estudar os direitos de crdito que nasciam sem conveno e elaborou uma classificao para os quase-contratos em que o enriquecimento injustificado aparecia ao lado da gesto voluntria de assuntos
40

Luis Diez-picazo Y Ponce de Leon , op.cit, p. 83.

alheios, da tutela e curatela, do exerccios de cargos ou ofcios e da comunho ou confuso de limites. Em seus estudos, o autor apontou dois tipos centrais do enriquecimento injustificado: a) o enriquecimento derivado de uma prestao que se cumpriu com a finalidade de adimplir uma obrigao erroneamente pressuposta e b) o enriquecimento derivado de uma prestao que foi executada tendo por base uma pressuposio futura. A posio de WINDSCHEID teve uma grande importncia na doutrina e codificao alems, sendo que esta ltima revela a tenso entre o casusmo e as clusulas gerais. A clusula geral foi consagrada pelo inciso primeiro do pargrafo 812 do BGB: quem obtm algo sem causa jurdica atravs da prestao de outrem ou de qualquer outra forma a custa do mesmo, est obrigado a restitu-lo. A casustica traada nos pargrafos seguintes quando se estabelece que a obrigao restitutria existe tambm se a causa jurdica desapareceu posteriormente ou se no se produziu o resultado perseguido pela prestao segundo o contedo do negcio jurdico. A mesma linha foi adotada pelo Cdigo suo, pelo Cdigo Civil italiano de 1942 e pelo Cdigo Civil portugus de 1967.

I.2.5 A OMISSO DO CDIGO CIVIL FRANCS POR FORA DO DOGMATISMO EXEGTICO

Quando o codificador francs, que no havia positivado nenhum princpio que proibisse o enriquecimento sem causa, adota a tese de DOMAT que consagra o elemento causa como requisito essencial de validade de todo o contrato, todo o controle acerca dos deslocamentos patrimoniais derivados de contrato ilcito, inexistente ou com perda de causa desviado para a ao de nulidade contratual. O

labor restitutrio que at ento vinha sendo realizado pelas condictiones foi ento suprimido. No de admirar que, em um ordenamento jurdico-privado dominado pelo dogma da autonomia da vontade materializada e sublimada na idia de contrato, a atividade e previso bsicas do legislador se desenvolvam em torno do mesmo. Com esta atitude restou abandonado o controle de outros desequilbrios patrimoniais que no derivassem de contrato (apropriaes ilegtimas por uso, consumo ou alienao de bens alheios, benfeitorias em patrimnio alheio, reembolso pelo pagamento de dvida alheia, etc...); a configurao da repetio do indbito na parte dos contratos em espcie deu-lhe um carter de certo modo residual e produziu-se um completo silncio em relao figura de proibio dos enriquecimentos sem causa. A formao da teoria do enriquecimento sem causa no direito francs tardia e tem origem jurisprudencial. Aponta-se como marco inicial da construo pretoriana o chamado Arrt Boudier41 que foi uma deciso da Corte de Cassao proferida em 15 de junho de 1892. Nele ficou consignado que a actio de in rem verso, que derivava do princpio de eqidade que probia algum de enriquecer-se em detrimento de outrem, apesar de no ter qualquer regulao legal, no estava submetida a nenhuma condio determinada. Para para que fosse admissvel bastaria que o demandante alegasse e provasse a existncia de um benefcio obtido em virtude de um feito pessoal que tivesse beneficiado quele contra quem props a ao.

Tratava-se de um proprietrio rural que havia arrendado suas terras a um fazendeiro que em um dado momento deixou de cumprir suas obrigaes, o que ensejou a resciso do arrendamento. Para quitar parte de sua dvida o arrendatrio cedeu ao proprietrio toda a colheita que estava pendente. Boudier era um comerciante de adubos que havia contratado a administrao de adubos com o arrendatrio e no havia recebido pagamento. Boudier reclamou, pois, o pagamento ao proprietrio e obteve ganho de causa apesar de o proprietrio defender-se alegando que jamais havia celebrado qualquer contrato com o comerciante de adubos. (Luis Diez-picazo Y Ponce de Leon , op.cit., p. 92.)

41

Essa soluo apresentada pela jurisprudncia francesa teve sua origem em uma antiga tradio de aplicao da actio de in rem verso como conditio sine causa generalis, derivada do Direito comum anterior codificao.

I.2.6 DIREITO BRASILEIRO: DAS RAZES AO NOVO CDIGO CIVIL

O Cdigo Civil brasileiro editado em 1916 seguiu a tradio francesa e no consagrou uma clusula genrica de vedao do enriquecimento sem causa, limitando-se a regular alguns casos especficos de enriquecimento sem causa como a repetio do indbito. Em assim se posicionando, o direito brasileiro, de certa forma, encurtou o campo de aplicao do enriquecimento sem causa, como princpio geral de Direito. A doutrina e jurisprudncia todavia contemplaram o enriquecimento sem causa como fonte de direito para aplicao em situaes especficas. Nesse sentido a deciso proferida no Recurso Especial 11025/SP, pela 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, em que foi relator o Ministro Waldemar Zveiter, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916: No se h negar que o enriquecimento sem causa fonte de obrigaes, embora no venha expresso no Cdigo Civil, o fato que o simples deslocamento de parcela patrimonial de um acervo que se empobrece para outro que se enriquece o bastante para criar efeitos obrigacionais. (DJ 24/02/1992, p. 1868). O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, veio a alterar esse quadro revelando a influncia do direito germnico, italiano e portugus. O artigo 884 ao dispor que Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios., acaba por positivar o princpio de direito que condena o enriquecimento sem causa

s custas do patrimnio alheio. Em assim procedendo, o direito brasileiro acompanhou a tendncia das codificaes modernas abrindo espao para a consagrao de uma clusula geral que acolhe o enriquecimento sem causa. Esta insero do enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil foi muito louvada pela doutrina42, ademais porque foi feita por meio de uma clusula geral cuja finalidade trazer para o fenmeno jurdico aquilo que foi denominado vlvula para exigncias tico-sociais.43 Assim permite-se que a evoluo da sociedade seja acompanhada pelo direito porque confere ao intrprete e ao aplicador da lei uma maior flexibilidade para adaptar a norma s situaes de fato.44

Luiz Edson Fachin, O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiana negocial, in Repensando fundamentos do direito civil contemporneo, p. 129, enaltece a previso de um captulo dedicado ao enriquecimento sem causa pelo Projeto do Cdigo Civil, ressalvando reputar injustificvel o carter subsidirio a ele atribudo. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto do Cdigo Civil: as obrigaes e os contratos, Revista dos Tribunais, v. 775, p. 29, tambm aplaude a consagrao legislativa do enriquecimento sem causa: O art. 883 veio dispor expressamente sobre o enriquecimento sem causa, preenchendo uma lacuna do nosso ordenamento. Trata-se de clusula geral que ter grande efeito no foro, porque permitir reparar todas as situaes de vantagem indevida.
43 44

42

Luiz Edson Fachin, Teoria crtica do direito civil, p. 305.

Rosa Maria de Andrade Nery, Perfis do direito civil, p. 27, comenta: Por isso se entende que o Direito no pode prescindir, na atualidade, de direcionar-se para o denominado sistema aberto, sob pena de no poder acompanhar as mudanas que se desenvolvem a cada minuto no meio social. possvel que o jurista possa superar a crise do envelhecimento do Direito posto sem que faa uso de mtodo de trabalho que supere o anacronismo da lei, desde que se comprometa com o procedimento decisrio e o trabalho de resolver conflitos, participando diretamente do poder criador do Direito e exercendo a parcela do Poder.

I.3 OS DIVERSOS PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

I.3.1 A LIGAO HISTRICA EQUIDADE

Historicamente o enriquecimento sem causa tem sido associado eqidade, entendida como emanao do ideal central de justia de nossa concepo jurdica: a arte de dar a cada um o que seu. Quem se locupleta a custa de outrem no d a cada um o que seu, pois se enriquece com prejuzo alheio. Essa ligao histrica com a eqidade tem sido responsvel simultaneamente pelo desenvolvimento e tambm pelo atrofiamento do enriquecimento sem causa. Explica-se: de um lado, o apelo eqidade arraigou a convico de que a restituio do obtido injustificadamente custa alheia corresponde a uma das tarefas que qualquer ordem jurdica tem de desempenhar; mas, de outro lado, teve um efeito de algum modo contraproducente porque um apelo genrico e de algum modo vago eqidade pode de gerar muita incerteza diante de sua insuscetibilidade de sistematizao como instrumento tcnico.45 Note-se tambm que o apelo eqidade enfraqueceu, em ltima anlise, a pretenso de restituio fundada no

enriquecimento sem causa. Ocorre que no se pode reduzir o enriquecimento sem causa a uma mera aplicao da eqidade porque ela um princpio to impreciso em sua formulao

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 73.

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terica quanto difcil na sua aplicao prtica46. Na busca do sentido material do enriquecimento sem causa preciso desde j realizar uma delimitao negativa da eqidade j que esta dispe de uma capacidade geral de enquadrar diversas situaes em seu domnio. O ponto de partida para a noo de eqidade a epieikeia da filosofia clssica grega: uma correo da lei quando por causa de sua universalidade ela se mostrava incapaz de atender a determinada situao concreta. No dizer de ARISTTELES, quando a coisa indefinida, a regra tambm indefinida, como a rgua de chumbo usada para ajustar as molduras lsbias (da ilha de Lesbos): a rgua adapta-se forma da pedra e no rgida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos.47 No direito romano a aequitas servia como critrio de orientao para que os pretores integrassem ou corrigissem os preceitos rgidos do ius civile arcaico, adaptando-o s condies sociais e econmicas. A eqidade romana era um valor, extremamente varivel, imbudo dos significados de igualdade, proporo, simetria, que impedia a cristalizao do direito em frmulas definitivas, que tinha trs funes tpicas: 1) bitola de crtica ao direito e princpio do seu aperfeioamento, 2) princpio de interpretao do direito e 3) norma complementadora do direito. Pode-se reconhecer que foi esta concepo de eqidade no direito romano que permeou

Caramuru Afonso Francisco, O Enriquecimento sem causa nos contratos in Contornos Atuais da Teoria dos Contratos, Coordenador, Carlos Alberto Bittar., p. 80, assevera: Alguns doutrinadores chegaram a ver o fenmeno do enriquecimento sem causa como mera emanao da eqidade no mundo dos negcios. (...) No entanto, uma anlise acurada desta postura leva o estudioso a afast-la, pois para se usar da prpria expresso de Ulpiano, o relacionamento de um instituto jurdico a um dos princpios basilares da prpria cincia jurdica situao comezinha e que no d qualquer especificidade a um instituto, pois todo o direito se desenvolve sobre o trip traado pelo sbio romano. Dizer, ento que o enriquecimento sem causa fruto da equidade, nada dizer sobre o instituto, uma vez que o direito a arte do bom e do equnime. Aristteles. tica a Nicmaco. So Paulo: Abril, 1979, vol. II, p. 136. Os Pensadores, apud, Francisco Amaral, A eqidade no Cdigo Civil brasileiro, in Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil, p. 200.
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46

toda a evoluo histrica e continua informando a idia de eqidade at os dias de hoje. O desenvolvimento posterior do direito conduziu a uma diminuio da importncia da concepo greco-romana da eqidade em prol do direito legislado. A racionalizao do direito, cujo mais flagrante efeito foi o processo de codificao e o positivismo jurdico, levou a uma tal diferenciao entre eqidade e lei que os mesmos eram contrapostos. Este dualismo s foi superado quando reconhecidas a insuficincia e a incompletude do sistema legal que conduziram necessidade de recurso eqidade para a sua complementao. A eqidade surge no panorama jurdico contemporneo de forma dispersa em duas acepes fundamentais: uma de sabor aristotlico, que invocando as particularidades das situaes de fato identifica a eqidade como soluo jurdica que permitiria corrigir as injustias ocasionadas pela natureza rgida das regras jurdicas abstratas; a outra, mais radical, identifica a eqidade como a soluo dos problemas baseada na chamada justia do caso concreto, prescindindo do direito legislado. Ocorre que ambas so por demais genricas e no fornecem a bitola material para se saber se e at onde se reconhece ao julgador a possibilidade de decidir com base na eqidade, seja adaptando a regra legislada, seja ignorando-a. Para escapar a este labirinto de solues lingsticas, de contedo inapreensvel e incapazes de oferecer solues reais, necessrio principiar por uma anlise do direito vigente.48 O Cdigo Civil brasileiro no define a eqidade, mas a refere em diversos dispositivos: o artigo 413 determina que a clusula penal seja eqitativamente reduzida pelo juiz em caso de cumprimento parcial da obrigao ou de excessiva onerosidade; o artigo 479 autoriza a modificao eqitativa do contrato para evitar
48

1199.

Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa f no direito civil, volume II, p.

sua resoluo; os artigos 944 nico, 953 nico, 954 e 928 nico, invocam a eqidade como critrio a ser utilizado pelo juiz para a fixao ou adequao do montante da indenizao em sede de responsabilidade civil. O que comum a estas referncias que elas visam determinar aspectos quantitativos de prestaes ou montantes indenizatrios, sem deixar a operao ao livre-arbtrio do julgador, que deve obedecer antes a outros critrios objetivos pr-fixados. Em anlise mais cuidadosa percebe-se que, em verdade, so remisses aparentes eqidade porque no autorizam o juiz a julgar com espeque em um fator extra-sistemtico, como seria de esperar de acordo com o sentido prprio da eqidade. de reconhecer que a incluso da eqidade nos dispositivos citados no contribuiu para que fosse aclarado seu conceito. Em verdade, ela permanece uma noo ambgua, seno equvoca, com a qual os juzes se sentem mais embaraados que auxiliados e qual se recorre quando esgotados os outros meios de interpretao e criao do direito.49 No direito positivo vigente a eqidade s pode ser captada em termos relativos. Tanto isto verdade que o artigo 127 do Cdigo de Processo Civil dispe que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Mas cabe perguntar, como o fez MENEZES CORDEIRO,50 qual o sentido da deciso que, divorciando-se do direito positivado, estatui por eqidade. Segundo o autor, esta deciso no deve ser irracional, mas juscultural, refletindo um consenso e uma legitimidade. Afasta-se a eventual tnica de arbitrariedade pela comprovao da legitimidade do processo que vem a ger-la e pela ponderao das suas boas conseqncias reveladas pela sua aplicao ao caso concreto. Intervm argumentos mais vastos e um subjetivismo mais intenso do julgador, mas sempre dotados de pontos objetivos que permitam consider-los como integrando uma realidade juscultural que exprima

49 50

Francisco Amaral, op. cit., p. 207. Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, op. cit, p. 1203-04.

aquilo que em uma sociedade considerado justo, tico, adequado e conveniente. Ainda h uma particularidade neste modelo de deciso pela eqidade, que o fato de ele no ter uma preocupao generalizante, por ser confeccionado caso a caso. Esta eqidade, como se depreende da leitura do artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, um modo de resolver questes estranho ao direito estrito. Corresponde a um modo de decidir extra-sistemtico, por prescindir das proposies legais, mas no arbitrrio porque respeita o sentido material do jurdico de uma certa sociedade estabilizada. Alarga os pontos de vista dos articulados legais o que excepcional em um direito positivo como o brasileiro em que a tendncia visvel de proliferao das clusulas gerais em prol de corrigir certos excessos das solues de direito estrito e de uma particularizao das conseqncias nos casos concretos. Assim, o extra-sistematismo da eqidade apenas formal.51 Mas no se pode negar que as decises que derivam da eqidade so filhas do empirismo e da intuio, preocupando-se basicamente com uma soluo pontual e momentnea, enquanto aquelas baseadas no direito estrito so produto do labor da cincia jurdica e constituintes do sistema, tido como uma instncia de controle permanente. As aproximaes freqentes e confusas entre a eqidade e o enriquecimento sem causa no se justificam.52 Num prisma estrutural, o enriquecimento sem causa surge como direito estrito e consagrado legislativamente pelo ordenamento jurdico e dotado de uma justificao dogmtico-sistemtica. As regras tcnicas, formais e instrumentais ignoradas pela eqidade devem ser consideradas pelo enriquecimento sem causa que leva em conta a necessidade de reproduo das decises em casos

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Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, ibid., p. 1205.

L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 46, cita Henri de Page para acentuar os malefcios de se manusear o enriquecimento sem causa de maneira simplria como um sinnimo da eqidade livre de quaisquer atributos impostos pela tcnica jurdica: Cest ce qui explique que lenrichissement sans cause est si souvent invoqu mal propos. Il ne faut pas y voir une panace , un moyen commode et simpliste de faire rgner, tout prix, la justice et lequit dans ls relations juridiques.

semelhantes e convida a um labor cientfico. Roubando a expresso de MENEZES CORDEIRO, de todo conveniente distinguir o enriquecimento sem causa da eqidade porque ela corresponde a um estdio antigo do Direito; hoje, ela foi absorvida pela elaborao juscientfica, com que se confunde, conservando-se em estdio puro, apenas, muito sectorialmente. 53

I.3.2 A PLURALIDADE DE PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ATUALMENTE COEXISTENTES

A compreenso da figura do enriquecimento sem causa dificultada pela multiplicidade de paradigmas a ela associados que, por conviverem

simultaneamente, por vezes se complementam, mas tambm se contrapem. CAMARA-ALVAREZ sintetiza com perfeio a contradio interna e constante do estudo do enriquecimento sem causa, ressalvando que o instituto no pode ficar restrito a dispositivos legais isolados e dispersos e tampouco pode ser erigido a uma espcie de panacia apta a corrigir qualquer desarranjo jurdico. 54 ALVAREZ-CAPEROCHIPI55 elabora uma classificao dos entendimentos do enriquecimento sem causa posteriores s codificaes com quatro paradigmas correspondentes s fases da evoluo de sua dogmtica: 1) sua compreenso como regra moral ou princpio geral de direito; 2) a sua compreenso como fundamento nico da dogmtica dos quase-contratos; 3) a sua compreenso como ao subsidiria fundada num princpio geral; e 4) a sua compreenso como fundamento

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Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, op. cit., p. 1208.

Manuel De La Cmara Alvarez, Enriquecimeiento Injusto Y Enriquecimiento sin Causa, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, p.208.
55

Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 11 e segs.

da ao principal destinada a corrigir os desequilbrios patrimoniais produzidos sem uma causa vlida de atribuio. Segundo ALVAREZ-CAPEROCHIPI,56 a explicao do enriquecimento sem causa mediante a teoria da causa a interpretao mais moderna e que corresponde maturidade dogmtica da instituio. A confuso que envolve a teoria da causa no direito patrimonial contemporneo deve-se ao seu pioneirismo na evoluo e adaptao do direito s novas realidades e exigncias da vida social e poltica.57 O enriquecimento sem causa tributrio de toda a obscuridade que envolve a teoria da causa, mas de outro lado participa de sua vocao de modernidade e renovao do direito. Ambos esto envolvidos na polmica entre abstrao e causalidade das atribuies patrimoniais, consubstanciam uma reao contra o voluntarismo radical e abrem horizontes para incluir no ordenamento novas formas de restituio, ampliando os estreitos limites do contratualismo codificado, e ainda so remdios eficientes perante as conseqncias injustas das aplicaes do princpio da equivalncia formal das prestaes e do princpio nominalista. Antes porm de explicitar a funcionalidade do enriquecimento sem causa no direito atual, interessante percorrer o caminho de evoluo tcnica e estudo doutrinal que contemplam seu desenvolvimento desde suas primeiras formulaes na poca imediatamente posterior s codificaes at sua configurao tcnica atual.

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Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, ibid, p. 11-12.

Luiz Edson Fachin, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 236, compartilha desse entendimento ao servir-se do exemplo da teoria da causa para demonstrar que no de desprezar o instrumental que o direito clssico nos colocou disposio: Nesta medida h um exemplo interessante: o problema da teoria da causa nos negcios jurdicos. Trata-se de uma formulao que, no primeiro momento, se coloca muito rente ao estigma normativista fundado na autonomia da vontade, que emerge do sistema clssico. Porm, em um segundo momento, revela uma valorizao mais aberta dos comportamentos projeo dos fatos, e porosa influncia dos valores dominantes da sociedade.

I.3.2.1 O Enriquecimento Sem Causa como Princpio Geral de Direito

Logo aps as grandes codificaes de matriz francesa dos sculos XIX e XX, que no incluram dispositivos regulando o enriquecimento sem causa, ele era considerado um princpio geral de direito. Esta concepo persiste, de forma quase que inconsciente no esprito dos juristas. comum entre os autores e na jurisprudncia considerar que a proibio do enriquecimento sem causa seja um princpio geral de direito. Alis, freqente a utilizao da expresso enriquecimento injusto, porque em ltima anlise busca-se uma moralizao da vida jurdica. A posio de GEORGES RIPERT, que reconhecia abertamente o apelo eqidade para justificar o enriquecimento sem causa como um meio para corrigir a imperfeio dos meios jurdicos, emblemtica. Depois de acurada anlise doutrinria e jurisprudencial,58 o autor acaba concluindo que as questes que tivessem como nica via de resoluo o enriquecimento sem causa seriam muito raras, porque seria raro que, sem uma interveno voluntria e culpvel, os efeitos de um ato pudessem gerar responsabilidades. Por isso entendia que o direito consagraria simplesmente o dever moral de no enriquecer injustamente custa de outrem.59 Esse posicionamento parece ser o reflexo claro da clausura do sistema jurdico oitocentista e seu modelo racional codificado. A um instituto estranho ao voluntarismo contratualista prprio do sistema no era concedido espao no

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Georges Ripert, A regra moral nas obrigaes civis, p. 245 e segs.

Georges Ripert, ibid., p. 264, assevera que Em suma, todas as construes jurdicas a que deu lugar o enriquecimento sem causa so mais ou menos inteis para explicar o domnio e o alcance da ao. O que se tentou foi dissimular o carter moral da regra apresentada. Na prtica os tribunais perguntam simplesmente se a pessoa enriquecida no tem o dever de justia de indenizar a pessoa empobrecida na medida em que essa pessoa empobreceu, se ela prpria se enriqueceu.

direito.60 O enriquecimento sem causa entendido como mero dever moral ficava relegado ao limbo dos institutos, de que se faz uma utilizao to escassa quanto possvel.61 Contudo, no so poucos os autores62 que ainda hoje concebem o enriquecimento sem causa como um princpio geral de direito, e isto se repete freqentemente na jurisprudncia contempornea. Se considerado que os princpios gerais de direito so os pensamentos diretores de uma regulao jurdica e no regras suscetveis de aplicao,63 no h

Luiz Edson Fachin, op. cit., p. 213, esclarece que O sistema artimanhado, de tal sorte competente, atribuiu a si prprio o poder de dizer o Direito, e assim o fazendo delimitou com uma tnue, mas eficaz lmina, o direito do no-Direito; por essa via, fica de fora do sistema o que a ele no interessa. Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 150. Nesse sentido Teresa Paiva de Negreiros, Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicao no Brasil como um princpio geral de direito, p. 841: Retrospectivamente, conclui-se que o enriquecimento sem causa vem sendo concebido, doutrinria e jusprudencialmente como um princpio implcito ao sistema normativo. Como tal, poderamos dizer que ele um daqueles princpios que conferem ao ordenamento um nexo de sentido, na expresso de Larenz, ou, como refere Reale, indispensvel unidade axiolgica do ordenamento. A qualificao do enriquecimento sem causa como um princpio, por si s, j indicativa da amplitude que se lhe pretende dar. E tambm Fbio Jun Capucho, Consideraes sobre o enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 22: Em face do exposto, espera-se tenha restado clara a filiao do autor quela corrente que vislumbra o enriquecimento sem causa como um princpio geral do direito, na forma mencionada, isto , como uma das perspectivas possveis do princpio da igualdade. Cite-se, ainda, Giovani Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 166, que atribui ao enriquecimento sem causa natureza jurdica dplice como princpio e fonte obrigacional: O enriquecimento sem causa fonte obrigacional, inserido entre os atos unilaterias, inclusive por expressa previso legal no Cdigo Civil de 2002, nos arts. 884 a 886. (....) Contudo, ela no suficiente para definir o amplo espectro em que o tema em estudo atua. As relaes jurdicas no devem ceder espao injustia, ao desequilbrio de prestaes, nem podem contrariar os princpios da dignidade, da liberdade e da solidariedade. Em decorrncia disso, qualquer relao jurdica obrigacional pode fazer uso do enriquecimento sem causa como um corretivo principiolgico, ou seja, um elemento com fora normativa para purgar os desequilbrios e as desproporcionalidades, cuja aplicabilidade espraiada, em princpio, de forma ilitimtada, desde que no contrarie a lei. Segundo Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria Geral, p. 222, Os princpios do direito so pois antes de mais princpios ou grandes orientaes da ordem positiva, que a percorrem e vivificam, e que tem assim a potencialidade de conduzir a novas solues. Porque a ordem jurdica no um amontoado causal de elementos, iluminada por grandes orientaes que lhe do o travejamento bsico e que, dissemos, como componentes da lei, merecem o mesmo respeito e obrigatoriedade da prpria lei. Assim, o princpio da boa f, o princpio da conservao dos negcios jurdicos e tantos outros que tm sido elaborados. Estes princpios no so normas, so princpios de carcter formal.
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como reconhecer este carter ao enriquecimento sem causa.64 Quando muito poderse-ia reconhecer na vedao do enriquecimento injusto um princpio especfico de um subsistema menor, o do enriquecimento sem causa, inserido no sistema jurdico regido pelos princpios gerais de direito, mais generalizantes, em que se consubstancia a unidade da ordem jurdica.65 E, em verdade, como bem pontuou DIEZ-PICAZO, a obrigao de restituir os enriquecimentos sem causa possui um marcado carter de excepcionalidade. O autor acredita que a regra geral seja a permanncia dos lucros nos patrimnios em que se produzem, naqueles a que de algum modo chegam ou naqueles em que se encontram. Isto corresponde a uma inevitvel tendncia do ordenamento jurdico que busca defender e proteger a paz jurdica, mediante a conservao do status quo que s pode ser alterado por conta de uma prescrio jurdica. A investigao da origem dos lucros obtidos e dos enriquecimentos recebidos excepcional e s ocorre mediante requerimento do eventual lesado e na medida em que seu interesse possa ser protegido. O sistema jurdico e econmico de nossa ordem cultural no s

Pode-se dizer que, em um estgio mais primitivo do desenvolvimento do direito, a vedao do enriquecimento injusto tenha sido um princpio geral de direito, que posteriormente transformou-se em regra. Segundo Karl Larenz, Derecho Justo Fundamentos de tica Jurdica, p. 32-3, Los principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible. En s mismos no son todava reglas sosceptibles de aplicacin, pero pueden transformarse en reglas. Cuando remiten a un contenido intelectivo que conduce a una regulacin, son principios materiales, aunque les falte todava el carcter formal de proposiciones jurdicas, representado por la conexin entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. Los principios indican slo la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar. Podemos decir que son un primer paso para la obtencin de la regla, que determina los pasos posteriores. Segundo Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 79: No se pode determinar, de antemo, quando deva um princpio valer como geral; tambm aqui se trata de um critrio inteiramente relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurdica, no se poderiam considerar todos os princpios como portadores de unidade e, com isso, como sistematizadores; e no que, quanto a essa funo, respeita ao Direito privado: neste, nem todos os princpios so, por seu turno, relevantes para o sistema, como o sero, por exemplo, para o Direito das Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito das Sucesses, etc.; dentro desses mbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com princpios gerais autnomos, como por exemplo, o sistema dos actos ilcitos, do enriquecimento sem causa, das perturbaes na prestao ou da responsabilidade pela confiana. Em qualquer caso, uma parte dos princpios constituintes do sistema mais pequeno penetra, como geral, no mais largo e, inversamente, o sistema mais pequeno s em parte se deixa, normalmente, retirar dos princpios do mais largo. Assim, modifica-se a generalidade dum princpio, com a perspectiva do ponto de vista.
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permite os enriquecimentos, mas tambm os alenta e compartilha como um de seus ideais vitais.66 Aos que ainda hoje concebem a proibio do enriquecimento sem causa apenas como um princpio geral de direito so feitas vrias crticas: sua impreciso, sua dificuldade de aplicao prtica, a necessidade de uma prvia concreo e o perigo que comporta o alijamento das regras tcnicas. Muitas vezes ele no passa de um recurso de estilo quando da redao de um arrazoado ou deciso. Essa tese encontra os maiores simpatizantes entre os partidrios de uma prtica jurdica sem rigores tcnicos, realizada com base em alegaes mais ou menos superficiais. Sempre possvel invocar o enriquecimento sem causa porque a partir desta idia pode-se defender a justia de um caso sem o espeque em normas e preceitos jurdicos concretos. At mesmo o nosso Superior Tribunal de Justia, em algumas ocasies, caiu nesta armadilha. Exemplo eloqente desta disparatada realidade a consagrada orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia que, sob o falso argumento de evitar que a reparao por danos morais venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, imiscui-se no reexame da matria de fato67 e reduz os valores das reparaes por dano moral para corrigir abusos e exageros cometidos pelas instncias inferiores na fixao do montante destas indenizaes. Nesse sentido a deciso proferida no Recurso Especial 265133/RJ, em que figurou como relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:
(...) III A indenizao por danos morais deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderao,

Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon, Doctrina del enriquecimiento injustificado, in Dos estdios sobre el enriquecimiento sin causa, p. 43-4. Smula 7 do STJ (Reexame da prova): A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
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proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pala jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurdica. IV Em face dos manifestos e freqentes abusos na fixao do quantum indenizatrio, no campo da responsabilidade civil, com maior nfase em se tratando de danos morais, lcito ao Superior Tribunal de Justia exercer o respectivo controle. (Dirio da Justia de 23/10/2000, pg. 145)

E tambm a deciso do Recurso Especial 72343-RJ, da relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior.
(...) II. Possvel, entretanto, com base na tese argida no recurso especial, alusiva ao enriquecimento sem causa, apreciar-se, em sede especial, a compatibilidade do valor do ressarcimento com a gravidade da leso, como no caso dos autos, em que o montante estabelecido nas instncias ordinrias se revela excessivo, impondo a sua reduo para adequao aos parmetros do Colegiado, notadamente porque, na espcie, a maior parte da notcia retratou fatos verdadeiramente acontecidos, como as imputaes feitas ao autor por juiz trabalhista em processo sob sua conduo e a abertura de inqurito administrativo 68 pela Comlurb para apurao dos fatos. (Dirio da Justia de 04/02/2002, pg. 363)

Assim, sob a invocao de um princpio geral de vedao do enriquecimento sem causa, o Superior Tribunal de Justia subverte a tipologia do recurso especial69 para analisar questes de fato.70 Nas mos da jurisprudncia, a doutrina do enriquecimento sem causa muitas vezes utilizada como recurso de eqidade por aqueles que no se ocupam em racionalizar a aplicao do direito, mas de encontrar solues para o caso concreto.

Veja-se tambm: RESP 265121-RJ; RESP 267529; RESP 324629-MG; RESP 329094MG; RESP 331535-RJ; RESP 389695-RJ; RESP 402356-MA; RESP 418502-SP; RESP 443095-SC; RESP 468377-MG; RESP 471159-RO e AGA 479935-SP. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, p. 86, Tanto quanto o extraordinrio, o recurso especial de tipo excepcional, derivando essa qualificao, dentre outros fatores, da circunstncia de no ser ele vocacionado ao exame da matria ftica. O objeto desse recurso h que se restringir ao contraste entre a deciso recorrida e um texto de lei federal que o recorrente sustenta ter sido contrariado, afastado ou interpretado de modo discrepante do que fez outro Tribunal (Cf, art. 105, III e alneas). Rodolfo de Camargo Mancuso, ibid., p. 87: Por outro lado, o STF tem considerado que constituem questo de fato: o quantum da indenizao (...) na ao de responsabilidade civil (RTJ 86/743).
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bem verdade que o enriquecimento sem causa tambm uma regra moral ou tica. Mas isto somente um ponto de partida.71 Para que a moralidade e a tica sejam juridicizadas preciso que sejam reduzidas a parmetros tcnicos e conceituais, sob pena de cair-se no vulgarismo daqueles burocratas que reduzem o direito ao arbtrio mediante a invocao de princpios gerais.72 necessrio precisar o sentido e o alcance do enriquecimento sem causa como instituio dentro dos critrios tcnicos do sistema jurdico.

I.3.2.2 O Enriquecimento Sem Causa Como Fundamento Da Teoria Dos QuaseContratos

Na metade do sculo XIX,73 quando o direito patrimonial passou a ser estudado mais tecnicamente, era fundado basicamente na vontade (contrato) e no risco (responsabilidade). Ocorre que existiam outras fontes de obrigaes que no

No dizer de Manuel de la Camara Alvarez, Enriquecimiento injusto y sin causa, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa p. 152: Pero que la interdiccin del enriquecimiento injusto sea un principio general del Derecho es tan slo un punto de partida. Todos los principios generales cuando llega el momento de aplicarlos, en particular en su funcin de fuente subsidiaria, exigen un grado mnimo de concrecin y han de hacerse compatibles con otros principios que prima facie pueden parecer contradictorios. Segundo Jos Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 21: La moralidad en s misma, sin el apoyo tcnico de un aparato jurdico delimitador de conceptos y garantas sera un gran dolo, divinidad presente de un mundo de funcionarios, que siempre dara la razn al poderoso. Nessa mesma poca, foi construda na Frana a doutrina da gesto anormal de negcios: originava-se uma obrigao restitutria em favor do gestor, mesmo que ele tivesse atuado sem prvia autorizao do dominus. Assim o enriquecimento sem causa era explicado a partir de uma ampliao da gesto de negcios alheios sem mandato. Segundo L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 18, Laurent (Prncipes de droit civil, XX, n. 33 e ss.), inspirado por Pothier (V, n. 167 ess.; Trait du mandat, p. 189) e seguido por Larombire (Thorie et pratique ds obligations, V, pp. 11 e ss.; VII p. 448) e Demolombe (Cours de Cd. Napolon, XX, n. 49), defende que a aco de locupletamento uma aco de restituio do acrescido a um patrimnio em detrimento do patrimnio doutrem, por gesto de negcios, aco aquela que apenas pode ser utilizada na ausncia de aco prpria e desde que o gestor agiu no interesse do dono do negcio. O enriquecimento sem causa ser assim, uma gesto de negcios anormal, isto , uma variedade ou dependncia do instituto da gesto de negcios.
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se encaixavam nestas explicaes. Surgiu, pois, a categoria dos quase-contratos, como categoria residual, para agasalhar todas as obrigaes que no proviessem nem do contrato, nem da culpa. O problema que esta categoria abarcava institutos, como a gesto de negcios imprpria e o pagamento indevido, que, alm de terem origens diversas, no tinham um contedo comum que justificasse a aplicao de um regime jurdico unitrio. Ante a dificuldade de estudar os quase-contratos como um conjunto, os autores lanaram mo do princpio geral de direito que proibia os enriquecimentos injustos a fim de fundamentar a heterognea categoria dos quase-contratos. Assim, o enriquecimento sem causa passou a ser entendido como fundamento nico das pretenses restitutrias que no se fundassem nem na culpa, nem no contrato e tampouco na lei, porque era dotado da unidade essencial e conceitual necessria constituio de uma categoria. Mas os quase-contratos logo perderam sua identidade e tenderam a ser absorvidos pelo enriquecimento sem causa, que uma figura que ultrapassa os limites dos quase-contratos por sua pluralidade de perfis e por sua variada funcionalidade. Cumpre aqui ressaltar que originalmente tanto o enriquecimento sem causa como a gesto de negcios foram includos na disciplina dos quase-contratos. De fato, eles comungam de uma caracterstica marcante que prescindirem de um acordo de vontades ou de um ato ilcito para gerarem obrigaes. Ocorre que apesar de superada essa categoria dos quase-contratos, tanto doutrinria quanto legislativamente (o novo Cdigo Civil trata os dois institutos sob a rubrica de atos unilaterais), eles ainda mantm estreitas relaes. Note-se que algumas hipteses clssicas de enriquecimento sem causa como a restituio do lucro por interveno na esfera jurdica alheia muito se assemelham aos casos de gesto imprpria de negcios.

Por fim, cabe aqui referir que nos pases do Common Law, o estudo dos quase-contratos engloba vrias hipteses de pretenses restitutrias que excedem o que o direito continental conhece por quase-contratos tpicos.
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Inclusive vem se

desenvolvendo um ramo do direito denominado Law of restitution75 com fundamento no enriquecimento injusto e que englobaria tanto as obrigaes quasecontratuais76 como aquelas nascidas do constructive trust.77

I.3.2.3

O Enriquecimento Sem Causa Como Ao Subsidiria Fundada Num

Princpio Geral

A configurao do enriquecimento sem causa como ao subsidiria fundada num princpio geral, que continua a ser a concepo dominante nos pases latinos, inclusive no Brasil (art. 886 do CCB), tem sua gnese histrica na experincia francesa.

Na Inglaterra, a perspectiva quase-contratual no desapareceu e subjaz a algumas teses quanto natureza do enriquecimento sem causa. Mas, no entender de Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 160, Trata-se de uma proposta que, quanto a ns, ilustra bem os perigos inerentes a uma perspectiva quase contratual, a qual procura forar a existncia de um contrato onde nunca existiu e poderia no ter existido qualquer contrato. (...) O propsito do dever de restituir no o de constituir a plida e impossvel imitao de um contrato, nem o de garantir um consentimento a posteriori da vtima de uma violao dos seus direitos. Segundo Mitchel Mcinnes, Passing On in the Law of Restitution: a re-consideration, p. 179: In the terms of the increasingly popular Oxbridge analysis, the law of restitution is based upon a four-part principle of unjust enrichment: (i) an enrichment to the defendant, (ii) gained at the plaintiffs expense, (iii) as a result of an unjust factor, (iv) in the absence of a recognized defence. Paolo Gallo, Unjust Enrichment, p. 437, esclarece que: The introduction of the concept of unjust enrichment has clearly not led to an abolition of the previous character of English quasicontract, but to the coexistence of traditional rules with new ones. The term benefit has a double meaning, signifying not only that someone has been enriched at the expense of another, in conformity to the new conception, but also that a performance requested has been rendered in conformity with the old one.
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Jos Alvarez Caperochipi, op. cit., p. 15.

Como se sabe, o Cdigo de Napoleo no continha qualquer referncia especfica ao enriquecimento injusto como princpio geral.78 Mas em algumas situaes a ausncia do princpio se fazia sentir, at mesmo porque ele era freqentemente invocado como razo de decidir pelas cortes antes da entrada em vigor do cdigo napolenico. Ento em 1892, a Court de Cassation francesa proferiu o famoso Arrt Boudier, que acabou por introduzir expressa e definitivamente o enriquecimento sem causa, como princpio geral, no direito francs. LEITE DE CAMPOS assim resumiu o caso:
Patureau-Miran dera de arrendamento certos prdios rsticos a Garnier-Godard. Como este ltimo no cumprisse as suas obrigaes, o arredamento foi resolvido, verificando-se que o arrendatrio devia ao senhorio 15.000 francos. Feita a compensao com o valor dos frutos pendentes, concluiu-se que o arrendatrio continuava a dever 5.376 francos. Mais tarde, Boudier, tendo-se dirigido em vo ao arrendatrio insolvente, veio exigir do senhorio o pagamento de 324 francos, preo de adubos vendidos ao arrendatrio antes da resoluo do arrendamento. A Cassation condenou o Patureau-Miran a restituir a Boudier o valor dos adubos com fundamento no seu enriquecimento. Quanto a aco de in rem verso a Cassation afirmou: ...dado que esta aco deriva do princpio de equidade que probe o enriquecimento em detrimento de outrem e no est regulada em nenhum texto legal, o seu exerccio no se encontra submetido a nenhuma condio determinada; basta que o accionante alegue a existncia de uma vantagem que teria, atravs de um sacrifcio ou facto 79 pessoal, atribudo ao accionado...

Essa frmula demasiado vaga e genrica levou ao multiplicar, na transio do sculo XIX para o XX, de aes em que se invocava o enriquecimento da contraparte para justificar pretenses que no encontravam fundamentos legais no Cdigo de Napoleo. Mas a doutrina logo reagiu, consciente de que se tinha ido

Como observou MANUEL REBOLLO BUIG, EL Enriquecimento Injusto de la Administracion Publica, apud, Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 152, o silncio a propsito do enriquecimento injusto aparece como correlativo dos princpios individualistas, voluntaristas e nominalistas do sistema instaurado por estes cdigos, princpios propensos a sacralizar os contratos, a proteger os patrimnios de toda e qualquer intromisso estranha vontade do seu titular, contrrios aceitao de obrigaes sem o consentimento do obrigado, negadores da exigncia do preo justo e do princpio da equivalncia das prestaes. Diogo Jos Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 151-2.
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longe demais na consagrao incondicionada de uma ao de restituio to ampla. Com base na doutrina dos professores de Estrasburgo Aubry et Rau, imbuda de referncia aos pensadores alemes da poca, a Corte de Cassao francesa passou, pois, a exigir os requisitos da subsiadiriedade e da ausncia de causa para delimitar a aplicao do princpio. Veja-se o teor do paradigmtico Arrt Clayette como descrito por LEITE DE CAMPOS:
A aco de in rem verso, fundada no princpio da equidade que probe o enriquecimento em detrimento de outrem, deve ser admitida em todos os casos em que o patrimnio de uma pessoa se encontre, sem causa legtima, enriquecido a expensas do de uma outra pessoa, e essa no disponha para obter o que lhe devido de nenhuma aco resultante de um contrato, quase-contrato, delito ou quase-delito. Mas essa aco no pode vir a substituir, no decurso da instncia, uma aco diversa originariamente fundada sobre uma obrigao contratual que o accionante estaria impossibilitado de provar pela forma exigida pelos 80 o o artigos 1.341 . e 1.347 . do Cdigo Civil.

Contudo, como adverte JOS ALVAREZ-CAPEROCHIPI, o requisito da subsidiariedade no s no tem um antecedente histrico ou uma explicao lgica uniforme, como, alm disso, se for levado s suas ltimas conseqncias, acarretaria a quase inutilidade do instituto do enriquecimento sem causa.81 Em outro lugar deste trabalho, aludir-se- mais detalhadamente ao requisito da

subsidiariedade, mas desde j importante frisar que esta concepo do enriquecimento sem causa como ao subsidiria muito vaga e genrica, e o requisito s uma exigncia adicional colocada ao funcionamento do instituto por quem acredita que seu operar desenfreado acarretaria a subverso dos quadros do direito positivo.82

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Diogo Paredes Leite de Campos, ibid., p. 158-9. Jos Alvarez-Caperochipi, op. cit., p. 35.

Jlio Manuel Veira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 153.

I.3.2.4 O Enriquecimento Sem Causa Como Fundamento da Ao Destinada A Corrigir ss Desequilbrios Patrimoniais Produzidos Sem uma Causa Vlida de Atribuio

Na tradio jurdica germnica o enriquecimento sem causa tem uma brilhante trajetria, muito distinta do desenvolvimento quase que emprico a que se assistiu nos pases latinos, que aderiram vertente francesa originada no arrt Boudier. Isto se deve aos aprofundados estudos do direito romano realizados sobre a teoria das condictiones pela pandectista, que originaram uma ampla bibliografia sobre o tema no sculo XIX. SAVIGNY aponta como ponto comum entre todas as conditiones o aumento de um patrimnio pela diminuio de outro patrimnio que ocorreu sem causa ou em que perdeu a causa originria. Esta idia foi adotada e desenvolvida pelos pandectistas alemes. WINDSCHEID, por exemplo, dedicou-se a estudar os direitos de crdito e bipartiu-os em a) direitos de crdito nascidos do contrato e b) direitos de crdito nascidos por causas anlogas ao contrato, isto , que nasciam sem conveno. E elaborou uma classificao para estes ltimos em que o enriquecimento injustificado aparecia ao lado da gesto voluntria de assuntos alheios, da tutela e curatela, do exerccio de cargos ou ofcios e da comunho ou confuso de limites. Em seus estudos o autor apontou dois tipos centrais do enriquecimento injustificado: a) o enriquecimento derivado de uma prestao que se cumpriu com a finalidade de adimplir uma obrigao erroneamente pressuposta e b) o enriquecimento derivado de uma prestao que foi executada tendo por base uma pressuposio futura. A posio de WINDSCHEID teve uma grande importncia na doutrina e codificao alems. Considerando que os redatores do B.G.B. no admitiram a

causa como elemento constitutivo da obrigao, a ao de enriquecimento injustificado adquiriu um papel especialmente relevante como remdio para as conseqncias indesejadas dos atos e negcios abstratos. Tambm foi pela via da ao de enriquecimento injustificado que se possibilitou corrigir os desequilbrios patrimoniais gerados pelas atribuies imprprias: a repetio do indbito no direito alemo.83 A ao de enriquecimento sem causa revela a tenso entre o casusmo e as clusulas gerais, de que padece o B.G.B. A clusula geral foi consagrada pelo inciso primeiro do pargrafo 812 do B.G.B.: quem obtm algo sem causa jurdica atravs da prestao de outrem ou de qualquer outra forma a custa do mesmo, est obrigado a restitu-lo. A casustica traada nos pargrafos seguintes quando se estabelece que a obrigao restitutria existe tambm se a causa jurdica desapareceu posteriormente ou se no se produziu o resultado perseguido pela prestao segundo o contedo do negcio jurdico. A partir dos anos 20 passou-se a incorporar as concepes da legislao e doutrina alems nos pases da tradio da codificao francesa. Em 1925, GEROTA, depois de um estudo exaustivo das fontes romanas e da literatura alem, publicou o livro La Theorie de Lenrichissement sans cause dans le Code Civil alemand em que apontou a necessidade de assegurar a estabilidade dos patrimnios de acordo com o seguinte princpio: Sempre que se rompe o equilbrio entre dois patrimnios mediante uma transmisso de valores vlida formalmente, mas contrria ao esprito de justia social, se impe a restituio. GEROTA, apontou, pois, trs condies extradas do pargrafo 812 do BGB para que se justificasse a restituio: um enriquecimento do demandado; que este tenha ocorrido

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Jos lvarez-Caperochipi, op. cit., p. 43-6.

s expensas do demandante e, portanto, seu empobrecimento; e por fim, que estes fatos tenham ocorrido sem causa jurdica.84 Essa concepo mais tcnica do enriquecimento sem causa se generalizou em no mbito cultural europeu continental e nos ordenamentos que nele se inspiraram. Exemplos disso so as linhas adotadas pelo Cdigo suo, pelo Cdigo Civil italiano de 1942, pelo Cdigo Civil portugus de 1967 e, recentemente, pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002. O problema central dessa concepo a noo de causa. Caso se parta do Grund do pargrafo 812 do BGB, podem ser identificadas duas posies. Para uma corrente, a causa uma espcie de conceito vlvula para poder introduzir elementos de carter valorativo e decidir sobre a justia ou injustia do deslocamento patrimonial. Para outra corrente, existem atribuies patrimoniais vlidas ou conformes ao direito mas injustas, especialmente nas transmisses patrimoniais de carter abstrato, que um dos campos fundamentais em que a regra alem do enriquecimento injustificado funciona como instrumento de correo dos resultados a que a abstrao rigorosamente entendida conduz. J a noo de causa estabelecida nos direitos pertencentes tradio da codificao francesa, por obra de uma linha doutrinal procedente de DOMAT e POTHIER, articula-se como causa das obrigaes ou causa dos contratos. Ainda que historicamente tenham origem comum nas condictiones do direito romano compilado, hoje, as duas noes de causa diferem sobremaneira: no Cdigo Civil alemo a idia de causa (causa dos deslocamentos patrimoniais) no se relaciona em nada com a teoria geral do contrato e s aparece quando se refere ao enriquecimento injustificado; na tradio francesa a causa (causa da obrigao ou causa do contrato) elemento do negcio jurdico, os negcios sem causa ou com
Lus Diez-Picazo y Ponce de Leon, Doctrina del enriquecimiento injustificado, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa p. 61.
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causa ilcita ou torpe so nulos e desta nulidade decorrem as restituies, sem que seja necessrio recorrer a uma pretenso restitutria independente. A causa do enriquecimento to variada quanto as operaes jurdicas que o originaram. Alm disso, no se pode atribuir uma noo unvoca ausncia de causa de um enriquecimento. preciso saber se o enriquecimento decorre de um ato jurdico derivado de um acordo de vontades entre as partes ou de um fato em que a vontade das partes no interveio; se o enriquecimento foi obtido mediante prestao, e ento ser preciso buscar a finalidade que se perseguia com a prestao, ou se foi produzido por uma intromisso nos bens alheios, quando a falta de causa consistir na falta de ttulo ou faculdade para levar a cabo tal interveno.85 Depois que buscou abandonar um terreno dominado por concepes vagas sobre a causa, a doutrina muito se debateu. O impasse sobre o conceito de causa parece no poder furtar-se a uma fragmentao ou dissoluo impossvel uma frmula nica. Alis, cabe aqui emprestar a advertncia formulada por DIEZ-PICAZO86 de que no possvel importar solues de ordenamentos estrangeiros sem adequ-las a cada sistema jurdico.87 preciso averiguar se o

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Lus Diez-Picazo y Ponce de Leon, op. cit., p. 65. Luiz Diez-Picazo Y Ponce de Leon, id.

Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 19, na introduo de sua obra, faz uma advertncia prvia neste sentido: a atitude que cada ordenamento jurdico adota perante o enriquecimento sem causa depende, em grande medida, do sistema de transmisso da propriedade nele consagrado.

sistema de atribuio patrimonial causal, abstrato ou misto.88 Considerando que a maior parte da doutrina sobre o enriquecimento sem causa irradia dos pargrafos 812 e seguintes do Cdigo Civil alemo, em que vigora o carter abstrato das transmisses patrimoniais, no pode ser feita uma importao pura e simples para um sistema misto como o brasileiro, em que os fundamentos causais tm uma

Esclarecedora a lio de Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, p. 269-278: Trs sistemas esto fundamentalmente em confronto e que, so para remontarmos terminologia romana, os sistema do ttulo e do modo, o sistema do modo e o sistema do ttulo. No direito de Roma distinguia-se entre o titulo o acto pelo qual se estabelece a vontade de atribuir e de adquirir o direito real (a empetio, a donatio, etc.) e o do modo o acto pelo qual se realizam efectivamente essa atribuio e essa aquisio (a mancipatio e a in jure cessio, no direito clssico, a traditio, sob o influxo do jus gentium). O ttulo s por si era insuficiente para a produo do efeito real, que exigia necessariamente o modo, mas, por seu turno, este tambm no era bastante para que esse efeito se produzisse, exigindo-se sempre que atrs do modo nomeadamente da traditio houvesse uma justa causa de atribuio. Este sistema em que a via per mezzo entre o interesse de regularidade e o interesse de indiscutibilidade se obtm atravs de uma dupla dependncia do efeito real dependncia do ttulo e dependncia do modo ainda hoje seguido por vrias legislaes, designadamente a espanhola, que requer igualmente, nas aquisies de direitos reais que se fundam em contrato, no apenas que este contrato seja vlido, mas ainda que se verifique a entrega da coisa (tradio), tanto para as coisas mveis como para as coisas imveis. Sistema diverso o sistema do modo, consagrado no Cdigo Alemo, sistema em que a produo do efeito real no depende seno da tradio ou entrega, para as coisas mveis, e , para as imveis, da inscrio no registro fundirio (Eintragung), com o respectivo acordo de transmisso (Einigung). Embora estes actos sejam normalmente precedidos de um contrato prvio em que se manifesta a vontade de atribuir e adquirir o direito real sobre a coisa, a atribuio e a aquisio no dependem em si mesmas disso, mas apenas do acto por que a atribuio e a aquisio se efectuam. Ao interesse da indiscutibilidade sacrifica-se o interesse da regularidade, resolvendo-se o problema atravs da irrelevncia liminar do segundo. Ao invs, na Frana, na Itlia, em Portugal, etc., prevalece o sistema do ttulo, exigindo-se e bastando para que o jus in re se transmita ou constitua sobre a coisa o acto pelo qual se estabelece a vontade e dessa transferncia ou dessa constituio (a compra, a doao, a constituio de usufruto, de servido, de superfcie, etc). Ao interesse da regularidade sacrifica-se, em princpio, o interesse da indiscutibilidade, ficando a existncia do direito em princpio em questo enquanto estiver em questo o prprio acto que o titula. claro que seria simplista supormos que qualquer destes sistemas pode ser levado e levado s ltimas conseqncias, desconhecendo qualquer deles em absoluto o interesse que se obriga a oferecer em holocausto. O sistema do modo, como veremos adiante, no desatende por completo s causas de atribuio, admitindo o recurso aco por enriquecimento sem causa. O sistema do ttulo, alm das mais ou menos numerosas excepes que comporte e que o aproxima, por vezes, do sistema do ttulo e do modo (incluindo um modo no ttulo, como acontece, entre ns, com o dom manual, com o penhor e com a hipoteca, e, em mais larga escala, nos direitos suo e austraco, com a integrao do ttulo do registro fundirio), admite, evidentemente, a usucapio e a proteco de terceiros de boa f. O prprio sistema espanhol, apesar da sua dupla dependncia, que aparentemente o tornaria o sistema mais equnime, no deixa de tornear os efeitos a que conduziria a exigncia de uma tradio sensu stricto (e que o direito alemo evita com recurso Eintragung, no que concerne aos bens imveis): a impossibilidade, designadamente, de o titular do jus in re poder dispor validamente dele quando no tenha a posse da coisa. Por isso, no s, como o direito romano, admite formas sui generis de entrega (o constituto possessrio e a traditio brevi manu), como admite a autntica tradio ficta da tradio instrumental (atravs de escritura pblica, se desta no resulta o inverso) e da tradio consensual ou por simples acordo das partes.

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especial relevncia, pois h diferenas importantes que exercem uma influncia decisiva para o tratamento do tema do enriquecimento sem causa.

I.3.3 TESES UNITRIAS E TESES QUE DEFENDEM A DIVERSIDADE ENTRE VRIAS FORMAS DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Alm da multiplicidade de paradigmas, a compreenso do enriquecimento sem causa tambm tem sido dificultada pela controvrsia entre conceb-lo de maneira unitria ou reconhecer a diversidade entre suas vrias formas.89 Em outras palavras, existiria um fundamento, um escopo unitrio para o enriquecimento sem causa ou seria necessrio proceder a uma tipificao das hipteses de enriquecimento sem causa e trat-las individualmente?90

Nas palavras de Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p 178: o difcil dilema com que toda a construo do enriquecimento sem causa se depara: optar por conceber uma base unitria para o instituto, a qual, contudo, mesmo para quem acredite na sua existncia, se encontra num plano to elevado de abstraco e generalidade que o seu interesse prtico (ou, ao menos, a sua aplicao prtica imediata) se acha gravemente comprometido, ou optar por construir uma tipologia de situaes com os perigos inerentes da fragmentao e da complexidade. Nesse sentido Lus Diez-Picazo y Ponce de Leon, op. cit., p. 65: En la exposicin realizada hasta aqu, se habrn advertido lagunas por doquier. (...) Es, pues, una investigacin inacabada. Cul ha sido, entonces, su sentido? Me parece que hay de modo inmediato uno muy claro que puede servir de colofn: es imposible continuar tratando esta materia con simples peticiones de principio y definir el enriquecimiento injusto por la injusticia del enriquecimiento entretenindose luego en decir lo que es enriquecimiento y empobrecimiento. Para romper ese crculo vicioso, haba hay un doble camino: revisar la historia del dogma para delimitar con claridad el precipitado que la misma nos proporciona reduciendo as su campo de aplicacin; o intentar una tipificacin o formacin de tipos que permitan una concrecin de la regla, con el doble efecto de hacerla ms fcilmente inteligible y ms fcilmente aplicable, o lo que es lo mismo, inaplicable.
90

89

I.3.3.1 Teses Unitrias91 A) A teoria unitria da deslocao patrimonial SAVIGNY,92 que teve reconhecida influncia na gnese do BGB, era partidrio de uma concepo unitria do enriquecimento sem causa. Defendia que o fundamento do instituto residia numa leso jurdica atravs de um ter ilcito e que seu escopo consistia na eliminao ou negao de uma vantagem patrimonial injustificada. Para SAVIGNY, era essencial que se verificassem o aumento de um patrimnio e a simultnea diminuio de outro, e que isto tivesse ocorrido sem causa ou que a causa originria tivesse desaparecido. 93 Se essa aluso ausncia de causa fosse inicial ou superveniente seria, em verdade, garantia de que todas as transferncias patrimoniais estariam

subordinadas ao consentimento do proprietrio, ou seja, deveriam corresponder a uma determinao da vontade do proprietrio. Qualquer transmisso de patrimnio pressupunha um ato contratual de translao prvio. A tese de SAVIGNY considerada como unitria porque defendia que, comprovado algum enriquecimento injustificado, ele seria tutelado

independentemente do modo ou forma como tivesse sido processado. Todavia de

Deve-se advertir que no se teve acesso aos originais das teses aqui apresentadas. Utilizou-se especialmente as referncias de Jlio Manoel Vieira Gomes, Francisco Manoel Pereira Coelho e Diogo Jos Paredes Leite de Campos para aludir s teorias suso expostas.
92 93

91

Sobre o pensamento deste autor, vide Julio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 166 e segs.

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 25, descreve a teoria unitria da deslocao patrimonial nos seguintes termos: Assim, de acordo com essa teoria, o fundamento comum a todas as pretenses de enriquecimento residiria na oposio entre a aquisio de uma vantagem e a legitimidade da sua manuteno. A pretenso de enriquecimento dependeria sempre da verificao de dois pressupostos: uma deslocao patrimonial direta entre duas pessoas, produzindo enriquecimento numa e correlativo empobrecimento noutra; ausncia de causa jurdica para essa deslocao patrimonial.

salientar que SAVIGNY colocava o enriquecimento sem causa na rbita da propriedade j que o explicava por meio das noes de deslocao patrimonial e relevncia da vontade do proprietrio. Na atualidade muitos continuam a considerar a idia de deslocao patrimonial passagem de um bem de um patrimnio para outro, leia-se, empobrecimento como o fundamento dogmtico do enriquecimento sem causa e de sua unidade.94 Dois bices so apontados contra esta concepo: a) todo

enriquecimento suporia um empobrecimento simtrico de outrem, como duas faces de uma mesma moeda, tendo por objeto um bem concreto, em ltima anlise a comparao entre dois patrimnios, sendo indiferente a razo da deslocao que poderia inclusive derivar de um fato natural; b) a tese da deslocao tambm esbarra na dificuldade de explicar as situaes de consumo ou utilizao de bens alheios, pois nestes casos no se vislumbra qualquer deslocao patrimonial. Na Frana, autores como AUBRY E RAU, LABB, DEMOGUE, MAURY E ROUAST, calcados na concepo de que o patrimnio seria a prpria pessoa considerada sob a perspectiva da sua potncia econmica, compartilhavam o entendimento de que na base do enriquecimento sem causa estaria a vedao de uma transmisso de valor injustificada de um patrimnio para outro. O instituto se prestaria manuteno dos valores nos patrimnios em que foram gerados o que corresponde a uma necessidade de assegurar a esttica das fortunas. Neste enquadramento aparecia tambm a exigncia de que ao enriquecimento verificado correspondesse um empobrecimento simtrico.
Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 176, cita Rui de Alarco, segundo quem o conceito de deslocao patrimonial representaria o suporte fenomenolgico e base material do instituto do enriquecimento sem causa acreditando que o conceito (de deslocao patrimonial) dotado de suficiente grau de abstraco para abarcar toda a multiforme tipologia de actos geradores de situaes de enriquecimento. Tambm cita Jos de Oliveira Ascenso e Manuel Carneiro da Frada que se referem ao enriquecimento sem causa como sendo este um mecanismo de correco e equilbrio de patrimnios, acrescentando que o seu pensamento central o de que as vantagens que fluram para uma determinada esfera jurdica sem justificao devem ser reconduzidas para o patrimnio daquele donde emanaram.
94

Essa reduo do enriquecimento sem causa a uma noo de transmisso de valor no se mostra suficiente a esclarec-lo, porque alm de vaga e imprecisa ignora a restituio de enriquecimentos decorrentes de ato de terceiro ou de caso fortuito. B) A teoria da ilicitude A tradicional doutrina unitria da deslocao patrimonial entrou em crise aps o surgimento da obra de SCHULZ que entendia que a base do instituto do enriquecimento sem causa no residiria na deslocao patrimonial sem causa jurdica, mas numa ao contrria ao direito consubstanciada na ingerncia no direito de outrem. Na viso de SCHULZ95, existiria um direito ao resultado da interveno ou ingerncia em direito alheio. Qualquer atuao com reflexos num direito alheio (disposio, utilizao, onerao, consumo, destruio ou recepo) seria considerada uma interveno. O princpio fundamental para SCHULZ seria o de que, a priori, ningum deve poder retirar um lucro de uma interveno ilcita num direito alheio. Essa concepo mais ambiciosa, que cederia uma proteo muito mais abrangente ao titular do direito, foi criticada pela doutrina por tutelar excessivamente os interesses deste em detrimento queles do interventor que de alguma forma trabalhara para obter os lucros, ainda que tivesse se servido de bem alheio para tanto. Na viso de SCHULZ, a restituio do lucro por interveno estaria revestida de um carter de medida de confisco, de reao penal contra uma ao ilcita. Pela referncia ao conceito de ilicitude delitual, o autor aproxima do enriquecimento sem causa a responsabilidade civil.
Francisco Manoel Pereira Coelho, O enriquecimento e o dano, p. 50 e segs., examina com cuidado a doutrina de Schulz tomando por base o System der Rechte auf den Eingruiffserverb, escrito em 1909.
95

Fica ainda mantida a base unitria do enriquecimento sem causa que seria o incremento patrimonial, que o devedor obtm a partir do patrimnio do seu credor, quando a aquisio desta vantagem no for legetimada por um negcio jurdico ou por uma norma de direito objetivo. Seriam pressupostos unitrios do instituto: o enriquecimento de algum; que este enriquecimento provenha do patrimnio de outrem; e que o enriquecimento no tenha uma causa jurdica.96

I.3.3.2 Teses Fragmentrias

Ainda na Alemanha, o trabalho de WILBURG97 surgiu para aportar novas idias que viriam a ser o embrio para a atual compreenso germnica do enriquecimento sem causa. Apontou o autor uma dicotomia distinguindo entre as situaes em que o enriquecimento resultava de uma prestao e aquelas em que ocorresse de outras formas.98 Rompeu-se, pois, completamente com o tratamento dogmtico unitrio do enriquecimento sem causa: o enriquecimento por prestao passa a ser visto como um anexo do direito dos contratos e o enriquecimento por interveno tratado como um prolongamento da eficcia do direito de propriedade. Segundo WILBURG, o essencial seria saber quando que um

enriquecimento seria injustificado, sendo irrelevantes a ocorrncia de um dano e a relao entre o dano e a vantagem do enriquecido.
96 97

Lus Manuel de Menezes Leito, op. cit., p. 26.

Segundo Franciso Manoel Pereira Coelho, op. cit., p. 53, os estudos de Wilburg datam de 1934 na obra Die Lehre von der ungerechftertigten Beriecherung nach sterreichischem und deutschem Recht. Nas palavras de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, op. cit., p. 26, A tese principal desses autores reside na diviso do instituto do enriquecimento sem causa em duas categorias principais: uma relativa a situaes de enriquecimento geradas com base numa prestao do empobrecido e outra abrangendo as situaes de enriquecimento no-fundadas na prestao, atribuindo-se, nesta ltima, papel preponderante ao enriquecimento por interveno.
98

De um lado, a injustificao de um enriquecimento poderia decorrer da falha falta de causa de uma prestao (prestao relativamente qual se verificou um vcio de vontade; prestao que visa a um fim ilcito ou prestao que no possibilita a obteno do escopo visado). Mas a injustificao de um enriquecimento tambm poderia derivar da violao de um direito alheio custa do qual o enriquecimento se verificou, como o direito de propriedade, direito de patente, direito de autor ou a fora de trabalho. O interventor seria obrigado a entregar ao titular do direito aquela parte do lucro da interveno que mantivesse ligao econmica com o direito violado, representando o valor da contribuio relativa destes bens no processo de produo de que resultou o lucro. O mrito da construo derivaria em introduzir um novo conceito: o contedo de atribuio ou de destinao do direito lesado. A frmula preconizada por WILBURG de que o interventor deveria restituir ao titular do direito aquela parte do lucro da interveno correspondente ao contedo de destinao do direito lesado revelou-se obscura e de difcil aplicao prtica. Serviu, porm, para demonstrar que o enriquecimento sem causa nem sempre estaria atrelado a uma manifestao de vontade e poderia derivar diretamente de intervenes na esfera jurdica alheia no precedidas de um acordo de vontades. VON CAEMMERER99 aperfeioou o sistema proposto por WILBURG mantendo a dicotomia essencial entre o enriquecimento baseado numa prestao e os restantes tipos de enriquecimento. Todavia, reputou a dicotomia insuficiente e sugeriu uma tipologia aberta mais minuciosa e no exaustiva das hipteses de enriquecimento sem causa. Entendia que o princpio geral de que ningum pode enriquecer custa alheia exercia um fascnio prprio de todos os princpios gerais de justia, mas carecia de concretizao.

Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit. p. 191, cita os estudos publicados pelo autor em 1954, na Festschrift fr Ernst Rabel, vol. I.

99

A tipologia arquitetada por VON CAEMMERER consagrava o papel central das situaes em que o enriquecimento resultasse de prestaes fracassadas ou de prestaes relativamente s quais se desvanecesse a relao causal. Ressaltava, contudo, que o fundamento para a restituio nestes casos exterior aos quadros do enriquecimento sem causa, mas deriva da validade do contrato e das regras que o regiam. Nas situaes de ingerncia ou intromisso em que um bem alheio fosse consumido, utilizado ou alienado, distinguia entre as hipteses em que tal ocorresse dolosamente, que seriam casos de gesto imprpria de negcios, e as outras

hipteses. Nestas ltimas opinava que a restituio do enriquecimento seria limitada ao valor objetivo do uso ou dos bens consumidos ou alienados, restringindo o enriquecimento ao valor de uso ou consumo da coisa alheia numa viso claramente indenizatria do enriquecimento sem causa. JAKOBS100 por sua vez denunciou a vacuidade do conceito de contedo de destinao que fundamentou as posies defendidas por WILBURG e VON CAEMMERER. JAKOBS prescindia por completo da noo de deslocao patrimonial para caracterizar o enriquecimento sem causa. A restituio teria por base a ilicitude da conduta do agente, num retorno aos argumento de SCHULTZ e s crticas a este dirigidas.

Francisco Manuel Pereira Coelho, op. cit., p. 61, refere ao Eingriffserverb und Vermgensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, publicado por Jakobs em 1964.

100

I.3.4 POSIO ADOTADA

Depois de examinados os diversos paradigmas e teorias, impe-se esclarecer qual a concepo adotada para o enriquecimento sem causa. No demais frisar que os vrios modelos podem ser vistos como perspectivas complementares de uma mesma realidade, sendo, contudo, invivel uma harmonizao de todos eles porque o enriquecimento sem causa no uma realidade inteiramente coerente, na medida em que agasalha simultaneamente vrios vetores em constante tenso recproca ou em tenso com outros princpios do ordenamento jurdico. A idia fundamental do enriquecimento sem causa a obrigatoriedade de restituio do que se obteve custa de outrem quando no h uma causa reconhecida pelo ordenamento jurdico como apta a sustentar a reteno do obtido.101 Note-se que o enriquecimento sem causa opera em parmetros distintos tanto do contrato quanto da responsabilidade civil. Para seus fins so mitigados conceitos como comportamento culposo ou ilcito e vontade das partes. A origem da obteno de uma vantagem que gere a obrigao de restituir por enriquecimento sem causa pode derivar de um comportamento do beneficiado, daquele que exige a restituio, de um terceiro ou at mesmo de um acontecimento natural. A rigor, a obrigao de restituir o enriquecimento independe de qualquer imputao de conduta ao obrigado ou de sua declarao de vontade.

Segundo Jlio Manoel Vieira Gomes, op cit., p. 222, O pensamento fundamental do enriquecimento sem causa consiste, a nosso ver, na necessidade de restituir o que se obteve custa de outrem, quando falta uma causa justificativa para reter o obtido.

101

Na base do enriquecimento sem causa h sempre uma idia de deslocao patrimonial; de fluxo e refluxo de valores. Ainda que libertados das idias iniciais de necessidade de verificar-se um empobrecimento concomitante ao enriquecimento verificado, de identidade exata entre o perdido por um e o obtido pelo outro ou de translao de uma coisa corprea de um patrimnio a outro, no h como negar que o enriquecimento sem causa supe o trnsito de valores entre distintos patrimnios. A intromisso ilcita na esfera jurdica alheia est freqentemente presente no enriquecimento sem causa, mas no lhe essencial, porque muitas vezes a obrigao de restituir gerada independentemente de qualquer conduta ilcita. Notese ademais que as preocupaes preventivas e sancionatrias que, ainda que por via reflexa, sejam satisfeitas pela obrigao de restituio do enriquecimento sem causa, no lhe so inerentes e centrais como na responsabilidade civil em que os juzos de culpabilidade, ilicitude e censurabilidade so essenciais. Sublinhe-se que a obrigao de restituir o enriquecimento sem causa no depende necessariamente de qualquer comportamento do enriquecido, culposo ou no, no depende sequer de qualquer conduta da prpria pessoa que vem a exigir a restituio ou de terceiro, porque pode derivar de um acontecimento natural. A culpa e a vontade que ocupam papis centrais em outros institutos podem ser irrelevantes para efeitos de enriquecimento sem causa que independe de qualquer imputao de conduta ao obrigado. A sorte de consideraes expostas neste tpico revela que se tende, neste estudo, a identificar um ncleo unitrio no enriquecimento sem causa, reconhecendo a existncia de uma clusula geral. Ocorre que talvez o nvel de abstrao obtido conduza a uma dificuldade de explicitao da regra e impossibilite a sua aplicao nos casos concretos, por mover-se em terreno um tanto vago e impreciso. Reputase, pois, essencial um estudo das hipteses de enriquecimento sem causa

consagradas pela doutrina e jurisprudncia a fim de tornar o instituto mais facilmente inteligvel e aplicvel. No se trata, todavia, de adeso corrente que analisa o enriquecimento sem causa por meio da formao de tipos com ocorre na Alemanha a partir dos estudos de WILLBURG e VON CAEMMERER, que bipartem o enriquecimento sem causa em conditio de prestao (Leistungskondiktion) e conditio por intromisso (Eingriffskondiktion)102, e na Itlia com base nas reflexes de PIETRO

TRIMARCHI.103 MENEZES LEITO, ao contrrio do que se defende neste estudo, favorvel criao de uma tipologia de hipteses de enriquecimento sem causa, por entender que a clusula do enriquecimento sem causa constante do art. 884 do Cdigo Civil brasileiro demasiado genrica.104

Na Espanha, Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon, Doctrina del enriquecimiento injustificado, in Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, p. 98, adere incondicionalmente a essa forma de estudo, no que seguido por Xabier Bsozabeal Arrue, Enriquecimiento injustificado por intromision em Derecho Ajeno, p. 35 e seguintes. Na Itlia Pietro Trimarchi, L arricchimento senza causa, p. 22 e segs., construiu uma tipologia ajustada s necessidades do direito positivo italiano. Esta tipologia foi posteriormente adotada por outros autores italianos como Gallo e Breccia, conforme noticia Xabier Arrue, op. cit., p. 46. Nas palavras de Pietro Trimarhci, Larricchimento senza caussa, p.7-8, (...) necessario determinare precisamente il contenuto precettivo della norma, e dare dei contorni precisi a un principio altrimenti informe, tracendo le indicazioni necessarie, in particolare, da quelle altre norme que prevedono ipotesi spechifiche di arricchimento senza causa. (...) nel nostro caso occorrer determinare le ipotesi tipiche alle quali applicabile il principio relativo allarricchimento senza causa. Segundo Lus Manuel de Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 28, Entendemos, portanto, que a clsula do enriquecimento sem causa, constante do art. 884 do Cdigo Civil brasileiro, (...), apresenta-se como demasiado genrica, no permitindo o tratamento dogmtico unitrio do enriquecimento sem causa uma adequada subsuno aos casos concretos. Haver de estabelecer uma tipologia de categorias que efetua, pela integrao do caso em uma delas, a referida subsuno. Defendemos por isso, a doutrina da diviso do instituto. Por esse motivo, distinguimos no mbito do enriquecimento sem causa as seguintes situaes: o enriquecimento por prestao; o enriquecimento por interveno; o enriquecimento por despesas realizadas em benefco doutrem; e o enriquecimento por desconsiderao de um patrimnio intermdio.
104 103

102

I.4 ELEMENTOS INDISPENSVEIS CONFIGURAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Para a configurao de um enriquecimento sem causa apto a gerar uma obrigao de restituio necessria a presena concomitante de trs elementos: um enriquecimento; a ausncia de causa e a obteno custa de outrem. A coexistncia destes fatores relativamente rara, o que talvez explique o pequeno nmero de decises judiciais que tenham por base o enriquecimento sem causa que, a priori, parece ser uma regra de grande abrangncia.105 A par desses elementos, a doutrina, a jurisprudncia e at mesmo a legislao tm apontado outros requisitos, que se reputam dispensveis caracterizao do enriquecimento sem causa, como o empobrecimento

concomitante, a imediao, a subsidiariedade da obrigao e a culpa do enriquecido106. Como ser ponderado oportunamente, estes requisitos no podem prevalecer por no resistirem a uma anlise mais acurada sobre sua real funo e pertinncia.

L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 47, cita Ripert e Boulanger (Trait lmentaire de Planiol, II, p. 432): Il est relativement rare que toutes ces conditions se trouvent runies. Cest ce qui explique le petit nombre de dcisions judiciaires sur lapplication d une rgle qui parat au premier abord susceptible dune trs large porte. A doutrina nacional, representada por Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Vol. II., p. 290, Slvio Rodrigues, Direito Civil, Vol. 3, p. 424 e Washington de Barro Monteiro, Curso de direito civil. Direito das Obrigaes. 2. Parte, p. 440-1, tem insistido na necessidade da presena concomitante de cinco condies para que fique caracterizado o enriquecimento sem causa: a) um enriquecimento por parte do ru; b) um empobrecimento por parte do autor; c) a existncia de uma relao de causalidade entre os dois fatos; d) a ausncia de causa que os justifique; e e) a inexistncia de qualquer outra ao para socorrer a vtima. Esta orientao no sufragada neste trabalho, como ser demonstrado.
106

105

Passar-se- anlise de cada um desses elementos, que presentes possibilitam a exigncia de prestaes fundadas no enriquecimento sem causa.

I.4.1 - O ENRIQUECIMENTO

A economia cuida dos fenmenos relacionados produo, circulao e consumo de bens, mas estes bens s adquirem utilidade econmica por meio dos direitos que os respectivos titulares sobre eles exercem. O direito das obrigaes e a economia so dois ngulos de encarar a mesma realidade patrimonial.107 Existe um intenso debate doutrinrio acerca da noo de patrimnio, mas predomina um consenso entre os autores de que os elementos que o compem so suscetveis de valorao econmica, ou seja, direitos dotados de valor pecunirio de troca e de uso.108 No enriquecimento sem causa a nota dominante a natureza patrimonial dos interesses em jogo. Enriquecer significa incrementar ou aumentar o conjunto de bens ou valores pertencente a um certo sujeito. Portanto, no se pode deixar de ter em mente que se est no domnio dos diretos patrimoniais disponveis no qual patente a influncia do princpio da autonomia privada.

Tanto a cincia econmica como a cincia jurdica tm por objecto comportamentos humanos e relaes sociais: a economia, preocupando-se directamente com os fenmenos econmicos em si mesmos, aponta para a soluo que conduza ao mximo de utilidade; a cincia jurdica, contemplando esses fenmenos econmicos atravs dos direitos e obrigaes que o seu desenvolvimento implica, procura a soluo mais justa. De um equilibrado entrelace de ambas as perspectivas que h-de resultar em cada caso a soluo conveniente aos interesses individuais e colectivos. As duas tcnicas apontadas nunca devem portanto desconhecer-se. Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 107-8. Nas palavras de Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimnio mnimo, p. 46, A noo de patrimnio, embora sua definio no esteja pacificada, diz respeito a um conjunto de direitos, relaes ou bens que sejam aferveis em pecnia, ou seja, tenham valor de troca.
108

107

O enriquecimento sem causa est eminentemente inserido nesse contexto patrimonial: considerado uma fonte de obrigaes, ou seja, quando comprovada a ocorrncia de um enriquecimento sem causa surge um dever de prestao creditria. 109 A ocorrncia do de um enriquecimento do elemento sem indispensvel

caracterizao

instituto

enriquecimento

causa.

Considera-se

enriquecimento a obteno de uma vantagem de carter patrimonial decorrente da aquisio ou incremento de valor de um direito real ou de crdito, sem uma desvantagem equivalente. O enriquecimento tambm pode traduzir-se na diminuio do passivo a que um patrimnio estava adstrito, pela extino de dvidas ou de direitos reais de garantia. Neste caso dito enriquecimento negativo. Como o conceito de enriquecimento bastante difuso, no possvel construir um rol exaustivo das hipteses. Inmeras so as situaes que podem configurar um enriquecimento. Por um aporte pecunirio, por incremento de valor de um bem como a construes sobre imveis, melhorias, acesses, aquisio do gozo de um direito prexistente (a posse, por exemplo). Ainda cabvel falar em enriquecimento quando se evita um dano ou prejuzo e tambm nos casos de utilizao temporria de um bem ou servio de outrem.

Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em geral, Vol. I, p. 15-16, bem pondera que O direito das obrigaes o conjunto das normas jurdicas reguladoras das relaes de crdito, sendo estas as relaes jurdicas em que ao direito subjectivo atribudo a um dos sujeitos corresponde um dever de prestar especificadamente imposto a determinada pessoa. (...) Da que, tomando a parte (mais caracterstica da relao) pelo todo, se possa afirmar que o objecto fundamental do direito das obrigaes consiste nos deveres de prestao.

109

igualmente possvel falar-se em enriquecimento pelo incremento do patrimnio moral.110 Devido s peculiaridades deste patrimnio necessrio que esta vantagem seja afervel em dinheiro, at porque a restituio in natura seria impossvel e sempre d lugar restituio por equivalente.111

I.4.1.1 Enriquecimento Real e Enriquecimento Patrimonial

O caput do artigo 884 do Cdigo Civil de 2002112 consagra um conceito indeterminado para o enriquecimento, no estando presente qualquer limitao

Diogo Jos Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 482-3, contrrio a esse entendimento: S muito impropriamente se poderia falar de um enriquecimento moral ou no patrimonial, dada a incompatibilidade dos dois conceitos. Alis, os casos retirados da jurisprudncia e englobados sob tal epgrafe resolvem-se invariavelmente em enriquecimentos de claro carcter econmico que se traduzem normalmente numa poupana de despesas para o sujeito enriquecido. (...) Contudo, no difcil aceitar que o enriquecimento possa ter origem numa vantangem moral, que se converteu numa vantagem patrimonial a desencadear a aco de enriquecimento, e no a vantagem moral. Diferentes destes so os casos anteriormente referidos de enriquecimentos morais, sem reflexos patrimoniais. Segundo Agostinho Alvim, Do enriquecimento sem causa, p. 57, O enriquecimento tem o mais amplo sentido, compreendendo qualquer aumento do patrimnio, ou diminuio evitada, e at vantagens no patrimoniais, desde que estimveis em dinheiro. Neste sentido tambm podemos citar Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 233: Na prtica, contudo, exige-se que este enriquecimento moral seja avalivel em dinheiro at por isso que a restituio natural ser, em tal hiptese, impossvel e haver que proceder restituio por equivalente. Art. 884 Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
112 111

110

quanto maneira pela qual ele se configure, bastando que fique caracterizada a obteno de uma vantagem concreta e objetiva, passvel de clara identificao.113 Existem dois aspectos a serem considerados na avaliao da vantagem patrimonial, os quais podem conduzir a resultados diferentes: o enriquecimento real, que corresponde ao valor objetivo e autnomo da vantagem adquirida e o enriquecimento patrimonial, que reflete a diferena para mais produzida na esfera econmica do enriquecido e que resulta da comparao entre a situao efetiva (situao real) e aquela em que ele se encontraria se a deslocao no se houvesse verificado (situao hipottica).114 O indevidamente auferido a que se refere o artigo 884 do Cdigo Civil pode entender-se tanto na concepo esttica do enriquecimento real quanto na concepo dinmica do enriquecimento patrimonial.115 O valor do quantum a ser restitudo poder variar muito conforme a concepo que se adote.

Segundo Lus Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no direito civil, p. 862., No nos parece, porm, que a definio em termos patrimoniais do enriquecimento como pressuposto da obrigao de restituio seja adequada, uma vez que nem em face do direito alemo nem em face do direito portugus, se pode considerar essa soluo como legislativamente consagrada, j que em ambos os direitos de faz referncia a uma aquisio especfica e no a um incremento patrimonial global. Efectivamente, o 812 BGB faz referncia aquisio de alguma coisa (etwas), sendo esse o objecto primrio da restituio ( 818 BGB). O nosso art. 473. Refere tambm expressamente que quem enriquecer custa de outrem obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou, identificando o enriquecimento com uma concreta aquisio injusta, a qual no enriquecimento por prestao consiste no que for recebido (art. 473, no. 2), dando-se primazia restituio em espcie do obtido (art. 479., no. 1). No feita referncia a um incremento patrimonial global consistindo assim o enriquecimento numa vantagem patrimonial concreta.
114 115

113

Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 327.

Ao comentar esse dispositivo legal, Newton de Lucca, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Volume XII, p. 106, remete ao arbtrio do juiz a escolha do critrio a ser utilizado, o que parece ser um critrio altamente subjetivo e insatisfatrio. Vejamos: O dispositivo sob comentrio no expresso no sentido de estar contemplada somente a hiptese de devoluo da vantagem real isoladamente considerada ou se, de forma mais abrangente, podemos falar na restituio da vantagem patrimonial auferida. A dvida se coloca em razo da redao do dispositivo que proclama a obrigao de restituir o indevidamente auferido. Em situaes como essa, dever o juiz, utilizandose da eqidade, avaliar a extenso do locupletamento injusto e o grau de desequilbrio patrimonial experimentado pelas partes, de forma a melhor decidir a questo, independentemente de regras fixas a respeito do tipo de vantagem a ser efetivamente restituda (se apenas a real ou a patrimonial). O objetivo do julgador dever ser apenas um, qual seja, o de reequilibrar o patrimnio dos envolvidos na relao obrigacional.

PEREIRA COELHO adere concepo de que o valor a ser restitudo deve ter por base o enriquecimento patrimonial, consubstanciado na diferena para mais (saldo) constatada no patrimnio do devedor. S uma avaliao concreta, subjetiva e dinmica do patrimnio do enriquecido poderia dar a medida do montante da restituio.116 Este posicionamento compartilhado por LEITE DE CAMPOS que considera que a concepo de enriquecimento patrimonial a prefervel, consistindo a finalidade do enriquecimento sem causa na remoo da utilidade retirada pelo enriquecido, independentemente de sua boa ou m-f.117 VIEIRA GOMES, por sua vez, adotou uma posio mais complexa, que parece satisfazer melhor as finalidades do enriquecimento sem causa, ao introduzir um novo elemento de anlise: a boa ou m-f do enriquecido. Com efeito, assaz pertinente a distino de tratamento, levando em conta a diferenciao de comportamento daquele que agiu de boa-f que estaria obrigado restituio do enriquecimento patrimonial, e o enriquecido de m-f que no poderia pretender eximir-se de sua obrigao nos limites do enriquecimento patrimonial, se este for inferior ao valor de mercado da coisa. Presente a m-f do enriquecido ele estaria

116 117

Francisco Manuel Pereira Coelho, O enriquecimento e o dano, p. 36-7.

Diogo Jos Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da Obrigao de Restituir o Enriquecimento, p. 452-53: S uma avaliao dinmica do enriquecimento permitir que o enriquecimento sem causa realize suas funes especficas: remover todo o enriquecimento, e s ele, do patrimnio do enriquecido. Correspondendo enriquecimento a utilidade, h que determinar qual a utilidade que o beneficiado com a deslocao patrimonial retirou desta. S atravs da restituio desta utilidade se pode dizer que o instituto do enriquecimento sem causa realizou a sua funo especfica: remover o enriquecimento do patrimnio beneficiado de modo a que este fique na mesma situao em que estaria se o facto gerador do enriquecimento se no tivesse verificado. Deste modo, o enriquecimento (sem causa) ser uma diferena entre duas situaes patrimoniais, um saldo (positivo) do patrimnio do beneficiado derivado da deslocao patrimonial. S este saldo reflectir aquela utilidade.

obrigado a restituir o montante equivalente ao enriquecimento real.118 Em outras palavras, de acordo com o entendimento do autor, ao qual adere este trabalho, o objeto da restituio o enriquecimento real, funcionando o enriquecimento patrimonial como um mero limite obrigao de restituir, caso o enriquecido esteja de boa-f. Esse entendimento parcialmente compartilhado por FERNANDO DE NORONHA119, que faz a diferenciao entre o enriquecimento de boa-f, quando o beneficiado legitimamente ignora que no tem direito ao acrscimo patrimonial, e o enriquecimento ilcito, que se observa quando o enriquecido sabe ou deveria saber que est cometendo um ato ilcito. A boa-f em causa a objetiva, a boa-f como regra de conduta. O autor assevera que se o enriquecimento foi obtido de boa-f, a obrigao do beneficirio restringe-se ao valor que ainda integre seu patrimnio. Para hiptese de m-f ou ilicitude entende presente a obrigao de responder por perdas e danos, porque se gera uma obrigao de responsabilidade civil. Com este ltimo aspecto no se pode concordar, especialmente porque a pretenso de restituio vai dirigida, em primeira linha, restituio do que foi obtido sem causa e no reparao de danos, que funo da responsabilidade civil.

Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 105-6, Mas as dificuldades terminolgicas e conceituais no se esgotam aqui; a principal fonte de confuso bem pode radicar, afinal, no emprego da palavra enriquecimento que, como veremos, um importante sector da doutrina sustenta que o que est aqui primordialmente em jogo a restituio do que se obteve sem justificao e, s quando a restituio in natura no possvel, que se impe a restituio por equivalente e surge a questo do enriquecimento. Esta questo s se colocaria, alis, quando a pessoa sobre a qual impende o dever de restituir est de boa f. Haveria pois que distinguir cuidadosamente o obtido, por um lado, e o enriquecimento, por outro. Segundo esta perspectiva, a dimenso do enriquecimento (pelo menos daquilo que geralmente se conhece por enriquecimento patrimonial) s seria relevante para limitar a responsabilidade da pessoa de boa f obrigada a restituir por equivalente tratar-se-ia apenas de evitar que o dever de restituir se traduzisse num dano para essa pessoa. Se, pelo contrrio, a pessoa obrigada a restituir agiu de m f, a questo do seu eventual enriquecimento e da sobrevivncia deste no assume qualquer importncia: tal pessoa acha-se obrigada a restituir o obtido ou, se essa restituio natural no for possvel, o seu valor, mesmo que no se tenha enriquecido (ou j no esteja enriquecida). Fernando de Noronha, Enriquecimento sem causa, in Revista de Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, Vol 56, p. 61-62.
119

118

I.4.1.2 Distines Entre Enriquecimento Sem Causa e Responsabilidade Civil

As relaes entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil so muito estreitas porque ambos constituem tcnicas de restaurao de um equilbrio patrimonial perturbado, so processos por meio dos quais a ordem jurdica busca dar uma resposta s necessidades de corrigir a distribuio de riqueza segundo as exigncias de justia.120 Todavia, faz-se necessrio esclarecer que o fato de os dois institutos compartilharem esta funo genrica de redistribuio da riqueza induz a uma tendncia de que ambos sejam tratados nos esquemas da responsabilidade civil, que tradicionalmente mais conhecida e utilizada como forma de resoluo de conflitos.121 Mas existem entre ambos profundas diferenas que revelam que a funo de cada um deles distinta. A diferena essencial entre eles que a responsabilidade civil tem por fim remover um dano e o enriquecimento sem causa objetiva remover um enriquecimento. Na responsabilidade civil a lei determina que a perda ou diminuio verificada em um patrimnio seja transferida para o patrimnio daquele que foi responsvel pelo dano por ter cometido um ato ilcito ou por ter assumido os seus riscos. O eventual enriquecimento do lesante indiferente lei, e a remoo deste enriquecimento ser ocasional. O que a responsabilidade civil preconiza que se
120 121

Francisco Manuel Pereira Coelho, O enriquecimento e o dano, p. 20.

At na terminologia utilizada pela legislao pode-se observar este atrelamento do enriquecimento sem causa responsabilidade civil. O artigo 886 do novo Cdigo Civil, ao consagrar a subsidiariedade da ao de enriquecimento serve-se dos termos lesado e prejuzo que so jarges da responsabilidade civil erroneamente aplicados ao enriquecimento sem causa, onde se restitui o enriquecimento verificado e onde o titular da pretenso no foi necessariamente lesado ou empobrecido.

restitua o lesado mesma situao em que estaria se no fosse a ao do lesante, sem se importar com as eventuais vantagens que este ltimo tenha obtido por meio dessa ao. A remoo do enriquecimento indireta resulta por tabela da

remoo do dano. 122 Ao contrrio, o enriquecimento sem causa cuida de remover o enriquecimento verificado. A lei determina a restituio de uma vantagem ou aumento injustificado de um patrimnio, sem se preocupar com a eventual perda ou diminuio noutro, sendo que este empobrecimento no essencial constituio da obrigao de restituir. O dano do empobrecido em princpio indiferente lei e pode nem ter ocorrido; em todo caso, a remoo deste prejuzo indireta resulta por tabela da remoo do enriquecimento.123 O enriquecimento sem causa no supe a identidade exata entre o perdido por um e o obtido por outro.124 Alm disso, o ressarcimento do dano na responsabilidade civil e a restituio do obtido no enriquecimento sem causa assentam-se em bases distintas. A responsabilidade civil supe, em regra, um comportamento ilcito e at culposo por parte do agente obrigado a restituir. Existe a garantia de que ele no ter de suportar o prejuzo se estiverem ausentes sua culpa ou ilicitude do ato. No

enriquecimento sem causa a conduta do enriquecido no tem tanta relevncia, j que a obrigao de restituir o enriquecimento pode derivar at de um ato jurdico que no seja conseqncia da conduta humana. Neste instituto o papel da culpabilidade

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Francisco Manuel Pereira Coelho, op. cit., p. 21-22. Francisco Manuel Pereira Coelho, op. cit., p. 22-23.

Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 224, leciona que: Se, contudo, no houver o cuidado de precisar que a deslocao patrimonial no supe a identidade exacta entre o perdido por um e o obtido pelo outro, e muito menos requer que se trate de uma coisa corprea que se desloca fisicamente de um patrimnio para outro, ou se no tiver plena conscincia de que o famoso empobrecimento no corresponde ao conceito de dano em sede de responsabilidade civil, mas porventura, muito mais amplo, corre-se o risco de atrofiar consideravelmente o enriquecimento sem causa e de o converter num parente pobre, numa caricatura ou imitao da responsabilidade civil. (sem grifos no original)

bem mais restrito, servindo apenas para garantir que o enriquecido de boa-f no tenha de restituir mais do que o enriquecimento patrimonial subsistente. Essas importantes diferenas no afastam a estreita relao entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa porque, como bem apontou CANARIS, ambos embutem a finalidade de garantir uma tutela complementar responsabilidade delitual. A obrigao de restituir desencadeada

fundamentalmente pela usurpao da mesma ordem de direitos que geram a obrigao de reparar danos resultante da responsabilidade civil.125 Alm disso, a ofensa a um mesmo direito, decorrente de um s comportamento, pode simultaneamente implicar reparao de danos e restituio de enriquecimento. Sem falar na figura limtrofe entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil que a restituio do lucro resultante de uma intromisso na esfera jurdica alheia, aspecto a ser examinado oportunamente.

I.4.1.3 A Poupana de Despesas Como Enriquecimento

inegvel a dificuldade prtica que se apresenta, em certas hipteses, para averiguar-se se ocorreu ou no um enriquecimento, e em caso positivo, se a este falta causa e se foi obtido a custa de outrem. Tome-se, por exemplo, o caso de algum que consuma bebidas pertencentes a outrem. O enriquecimento real corresponder ao valor de mercado das bebidas; j para apurar o enriquecimento patrimonial seria necessrio investigar qual efeito ou influncia teve sobre o patrimnio do enriquecido, o que altamente aleatrio, contingente. Depende da apurao da diferena entre duas grandezas: a situao
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Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 228.

real do patrimnio do enriquecido depois de aderida a vantagem e a situao hipottica se no tivesse consumido a bebida. Talvez no tivesse consumido bebidas ou consumido outro gnero de bebida e assim poupado o valor de aquisio. Essa situao corresponde a uma das hipteses que merece ateno: so as situaes de utilizao, consumo e fruio de uma coisa ou direito alheio sem a autorizao do seu titular.126 A hiptese de prestao de um servio que no foi contratualmente solicitado127 tambm enseja diversos questionamentos. Qual o escopo ou funo que se tem em mente: a restituio de um enriquecimento sem causa? A compensao de um servio, no sentido de reparao de um dano? Ou o sancionar uma conduta?
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Analise-se o caso paradigmtico do viajante clandestino, ou seja,

aquele que embarca em um avio, navio, trem, nibus ou metr sem haver adquirido o respectivo bilhete e realiza a viagem. Ele poderia tentar eximir-se de qualquer obrigao alegando que a viagem no representou uma vantagem patrimonial ou que no consistiu em poupana de despesas porque nunca a teria realizado se tivesse que pagar ou ainda que a viagem no representou qualquer prejuzo ao transportador porque o veculo tinha lugares vagos e o percurso seria realizado de qualquer forma. Mas a doutrina tende a repudiar todas estas argumentaes e assente em considerar que o passageiro clandestino deve restituir o valor do servio que recebeu.

Nessas situaes a preocupao maior do ordenamento jurdico parece ser, no a de desfazer um deslocamento patrimonial e fazer regressar a um patrimnio um valor que dele saiu, mas a de sancionar a atuao de um free rider, assegurando a necessidade de obter a autorizao contratual do titular do direito utilizado por terceiro. Pense-se nas hipteses de servios realizados na expectativa de um contrato que acaba por no se materializar, realizados no mbito de um contrato invlido, de um contrato que vem a morrer por frustrao, de um contrato que apenas parcialmente cumprido e no caso de benfeitorias. Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 285.
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Note-se que saber se a prestao de um servio que no foi contratualmente solicitado ou a utilizao no autorizada de coisa ou direito alheio gera um enriquecimento ao beneficiado um tema bastante controverso, beirando tanto os limites da proteo da liberdade contratual (a liberdade de contratar ou no contratar) quanto os limites da responsabilidade civil (indenizao pelos danos materiais, pela aplicao da fora de trabalho ou pelo dispndio de energias).129 H que ponderar se a ordem jurdica est reagindo para sancionar algum que obteve uma vantagem que no lhe competiria ou se est preocupada com a perda daquele custa de quem o enriquecimento se verificou.130 Essas duas hipteses relatadas conduzem temtica que considera poupana de despesas como enriquecimento. A tendncia doutrinria atual a de rejeitar que o enriquecimento auferido mediante a poupana de despesas possa ser considerado como o que foi primariamente obtido e como tal deva ser restitudo. Observe-se, alis, que a prpria poupana j um reflexo de uma vantagem anterior. Assim, na hiptese de uma prestao de servios, o destinatrio da mesma obteria a prpria prestao e nos casos de utilizao ou consumo de coisa alheia
Muito pertinente a observao de Walter Wilburg, Zusammensipel der Krfte im Aufbau ds Schuldrechtes, AcP163, 1963, p.346 apud Mrio Jlio De Almeida Costa, op. cit., p. 303: Demonstra-se, assim, a inteira justeza das palavras de WILBURG quando este autor afirmou ter-se o Direito das Obrigaes desenvolvido atravs da cuidadosa construo de algumas categorias, que so o resultado de uma tcnica jurdica muito evoluda, mas apresentar todo o edifcio lacunas ou fendas que soa o sintoma de um excessivo isolamento na fundamentao e conformao de cada uma dessas categorias. Precisamente nas hipteses de utilizao de coisa alheia, ou de recepo de prestao alheias, estar-se-ia perante situaes em que se coloca, com acuidade, o problema de preencher lacunas existentes entre o contrato, a responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa e a gesto de negcios. Nesse momento, a ttulo de exemplificao, importante aludir s ponderaes de Antonio Pinto Monteiro, Contrato de Agncia, p. 103, ao comentar a chamada indenizao de clientela prevista na legislao portuguesa pelo artigo 33 do DL 178/86. A referida indenizao em verdade uma compensao devida ao agente, depois de terminado o contrato, em face dos benefcios que o principal continua a auferir com a clientela angariada pelo agente. A figura est prxima de uma indenizao pelo enriquecimento sem causa, porque no se pode apontar um dano efetivo do agente e o contrato de agncia no considerado causa suficiente para justificar o enriquecimento do principal. O aludido autor pondera que como que uma compensao pela maisvalia que este lhe proporciona, graas actividade por si desenvolvida (...) pese embora o seu nome no se trata, em rigor de uma verdadeira indemnizao, at porque no est dependente de prova, pelo agente, de danos sofridos (se bem que trata-se, pois, de uma medida mais prxima do enriquecimento sem causa do que da responsabilidade civil).
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obteria as vantagens decorrentes deste uso ou consumo. Estas vantagens incorpreas, todavia, no poderiam ser restitudas in natura, mas mediante seu equivalente econmico. Nesse momento fundamental observar se o enriquecido agiu de boa-f ou de m-f. Quando de boa-f a restituio devida limita-se ao enriquecimento patrimonial (no sentido da teoria da diferena) porque injusto atribuir ao beneficiado de boa-f a obrigao de restituir uma importncia superior vantagem por ele obtida. Nos demais casos o beneficiado no pode alegar que o seu enriquecimento patrimonial foi menor ou inexistente para tentar eximir-se obrigao de restituir o valor objetivo da vantagem recebida, ou seja, o enriquecimento real. Nessas hipteses em que o enriquecido age de m-f, ele se autovincula em virtude da sua prpria deciso de interferir na esfera jurdica alheia, representando um venire contra factum proprium131 a invocao de que no obteve um enriquecimento patrimonial.132

Na definio de Jos Francisco Ferreira Muniz, O princpio geral da boa-f como regra de comportamento contratual in Textos de Direito Civil, p. 41, A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de um direito em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo titular. A hipottica poupana de despesas no pode ser considerada uma forma de enriquecimento porque o reflexo da utilizao da coisa ou servio alheio. Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 231, observa que Quem, como ns, sustente que o objecto da restituio o enriquecimento real, funcionando o enriquecimento patrimonial como um mero limite obrigao de restituir, caso o enriquecido esteja de boa f, deve recusar que a poupana de despesas constitua, em primeira linha, um enriquecimento (real). A poupana de despesas , antes, ela prpria, o reflexo, a conseqncia do que se obteve injustificadamente e releva apenas quando se indaga daquele limite representado pelo enriquecimento patrimonial.
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I.4.2 AUSNCIA DE CAUSA

A inexistncia, falta ou ausncia de causa na expresso de MOITINHO DE ALMEIDA, a viga-mestra133 do enriquecimento sem causa. Este , em verdade, o elemento mais propriamente caracterizador do enriquecimento sem causa. Ao mesmo tempo o elemento mais tormentoso. O problema bsico que se coloca consiste em decifrar o que deve se entender pela expresso causa134. Este termo j foi to profusamente utilizado com sentidos imprecisos e diversificados que o seu manuseio gera certa insegurana. A dificuldade na conceituao do que se entende juridicamente por causa tem sua origem na confuso que por vezes feita entre a causa do enriquecimento e a, por sua vez confusa, teoria da causa como elemento do contrato (artigo 1.108 do Cdigo Civil francs, tendo influenciado a redao do artigo 90 do Cdigo Civil brasileiro de 1916). No objeto do presente trabalho a discusso acerca da subsistncia da causa como um elemento integrante do negcio jurdico e a polmica entre causalistas e anticausalistas. O que passar a ser focado a causa como causa da atribuio patrimonial135, pois neste sentido que sua ausncia elemento indispensvel caracterizao do enriquecimento sem causa.136
133 134

L. P. Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 66.

Segundo Manuel de la Cmara Alvarez, Enriquecimiento Injusto y sin causa, in Dos Estudios Sobre el Enriquecimiento sin Causa, p. 161, Es claro que el problema bsico que plante ala delimitacin exacta del concepto consiste en descifrar lo que h de entenderse por la expresin causa, puesto que si se trata de un enriquecimiento fundado en una justacausa no proceder la accin consiguiente y sucedr lo contratio si el desplazamiento tiene lugar sin causa. Hemos de habrnoslas, pues, con este escurridizo concepto que tanta tinta h hecho correr y en el que casi todos los civilistas con vocacin de escritores jurdicos hemos puesto nuestras pecadoras manos. (sem grifos no original) Orlando Gomes, Obrigaes, p. 295 leciona que Indispensvel, afinal, que o enriquecimento se d sem uma causa que o justifique, quer porque falte, quer porque seja reprovada pelo Direito. Este ltimo requisito no de caracterizao fcil, em virtude da confusa sinonmia da
135

Note-se que no se deve identificar a causa da atribuio patrimonial com a causa do contrato. Essa tendncia reflexo da corrente doutrinria j ultrapassada que radicava a convico de que a vontade privada expressa no contrato era a nica fonte normativamente reconhecida de circulao de bens e transferncia de riquezas. O enriquecimento sem causa prova cabal de que so plenamente admissveis transferncias patrimoniais fora dos quadros contratuais e, portanto, no se pode confundir causa do contrato com causa da atribuio patrimonial.137 A causa da atribuio patrimonial entendida como o motivo jurdico, a justificao do aporte de um bem a um determinado patrimnio. Esta justificao pode ser um negcio jurdico (e.g., o contrato vlido, a sucesso, a doao), um dispositivo legal (e.g. a prescrio, o usucapio), um costume ou uma deciso

palavra causa. No possui, no particular, o significado que tem como um dos requisitos dos contratos, mas sentido prprio, restrito, que melhor se define acrescentando-lhe a qualificao prpria, como fazem os alemes. Trata-se, com efeito, de causa da atribuio patrimonial. Para se saber se houve enriquecimento sem causa, indagar o intrprete se a vantagem patrimonial obtida atribuda por uma razo justa, por um ttulo legtimo, por um motivo lcito. Giovanni Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 256, cita Torquato Castro para diferenciar a causa do negcio jurdico da causa a atribuio patrimonial, a qual seria campo de atuao do enriquecimento sem causa: H que no confundir, por outro lado, a causa do negcio jurdico, com a causa remota do negcio, tambm chamada causa da atribuio patrimonial. Essa causa a razo jurdica pela qual se cumpre determinada prestao, em virtude de obrigao anteriormente assumida. Exemplo: A paga a B determinada soma, em cumprimento de obrigao preexistente; ou A entrega a B determinado bem, em cumprimento de um legado institudo por C. Comprova-se, porm, depois, ser inexistente a obrigao que deu causa a estas atribuies patrimoniais, ou seja, que o crdito no existia, ou que o testamento nulo. Opera-se, ento, o enriquecimento sem causa, e o benefcio alcanado ( de qualquer natureza) no tem justificativa jurdica, isto , no est em conformidade com os fins do direito. Aquele, pois, que se locupleta custa alheia, tem a obrigao de restituir o que recebeu sem causa, restabelecendo o equilbrio dos patrimnios. Esse o tema de um acurado trabalho de Pietro Barcellona intitulado Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dellattribuzione. s pginas 14-16, o autor esclarece que: Secondo la pi accreditata e diffusa opinione, la guistificaione giuridica dellattribuzione sarebbe, sempre e soltanto la sussistenza di um valido atto negoziale o admnistrativo (o, eccezionalmente, la legge).(...) Ma la ragione di fondo di questo atteggiamento va ricercata probabilmente nella radicata convinzione che la volont privata , di regola, la fonte, normativamente reconosciuta, degli spostamenti di ricchezza e dalla circolazione dei beni in genere. Un controllo funcionale, indipendente dalla fattispecie nella quale si expressa validamente la cennnata volont, sembrerebbe urtare secondo questa tesi col riconoscimento dellautonomia e della libert privata. (...) La disciplina dellindebito e dellarricchimento senza giusta causa sono, da questo punto di vista, le normative che pi di ogni altra sollecitano stimolanti considerazioni e prospettano singolari conclusioni.
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judicial138. Assim, a causa , em ltima anlise, um fato que, luz dos princpios aceitos no sistema, legitima o enriquecimento139. Nas palavras do jurista alemo Larenz, o enriquecimento destitudo de causa quando, segundo a ordenao jurdica dos bens, ele cabe a outrem.140 A justificativa das atribuies patrimoniais a existncia de um ttulo vlido e legitimador das mesmas, ou seja, a existncia de um fato jurdico, de um comportamento, de uma vontade translativa vlida ou de uma norma jurdica que imponha esta transmisso.141 Um enriquecimento no tem causa quando a vantagem em que consiste foi desfrutada por pessoa diversa daquela qual o direito atribua esta vantagem. Para que surja a obrigao de restituir necessrio que o enriquecimento verificado carea de causa justificativa, ou porque nunca tenha tido ou porque, tendo-a inicialmente, num segundo momento a tenha perdido. ANTUNES VARELA142 distingue trs categorias de ausncia de causa, de acordo com a natureza jurdica do ato ou fato que serve de fonte ao enriquecimento:

L.P. Moitinho de Almeida, op. cit., p. 76, cita uma deciso da Relao do Porto, datada de 7-6-84, e publicada na Coleo Jurdica, 1984, t.,3, p.279, em que se reconhece que uma condenao judicial causa suficiente a justificar um enriquecimento: No pode, em princpio, o autor pedir a restituio do que pagou por virtude de condenao judicial, baseando-se em enriquecimento sem causa, j que o invocado enriquecimento deriva do caso julgado, sendo, assim justificado pelo ordenamento jurdico. Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, Vol. I, p. 474, leciona que: Quando o enriquecimento criado est de harmonia com a ordenao jurdica dos bens aceita pelo sistema, pode asseverar-se que a deslocao patrimonial tem causa justificativa; se, pelo contrrio, por fora dessa ordenao positiva, ele houver de pertencer a outrem, o enriquecimento carece de causa.
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138

Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, Vol II., p. 475.

Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, op. cit., p. 102, assim se expressa: El Derecho, en la regulacin de la adquisicin y circulacin de los bienes, atribuye a las personas bien en su funcin de tutela a la autonomia de la voluntad a travs de una figura necocial concreta; bien en funcin de su positivacin de normas de justicia, prudncia o seguridad , la titularidad de bienes y el disfrute de las ventajas que se derivan de dicha titularidad.
142

Joo de Matos Antunes Varela, Direito das Obrigaes, Vol. I, p. 470-5

a) Causa da prestao Quando se cumpre uma obrigao inexistente ou anteriormente satisfeita, diz-se que a prestao carece de causa. A causa do enriquecimento a relao jurdica que a prestao visa satisfazer. Exemplo: o pagamento indevido. b) Causa da obrigao negocial As obrigaes tambm tm sua causa, o seu fundamento, que o fim tpico dos negcios em que se integram. Frustrado este objetivo, as obrigaes resultantes do negcio ficam sem causa. Os fins tpicos dos negcios jurdicos integram o seu contedo e os vcios inerentes geram a nulidade ou a resoluo de todo negcio. Mas em situaes em que o vcio decorre de fato posterior concluso do negcio ou em casos de negcios abstratos necessrio recorrer restituio por enriquecimento sem causa. Exemplo: Contratos frustrados e negcios abstratos. c) Causa das restantes deslocaes patrimoniais Existem hipteses em que o enriquecimento decorre de um ato de intromisso do enriquecido em direitos ou bens jurdicos alheios ou ainda de fatos jurdicos alheios vontade do enriquecido ou do titular do patrimnio. Nestes casos preciso recorrer lei para fixar a correta ordenao dos bens luz do direito vigente e definir se o enriquecimento ou no passvel de restituio. Quando o enriquecimento criado est em harmonia com o sistema jurdico, considera-se que a deslocao patrimonial tem causa justificativa. Se, ao contrrio, o

ordenamento jurdico considera que a tal deslocao deveria pertencer a outrem, o enriquecimento carece de causa. Exemplo: Acesses, Usucapio, Prescrio. Advirta-se, desde logo, que a presena ou ausncia de uma causa ou justificativa para um determinado enriquecimento uma questo cuja soluo no se encontra no mbito do enriquecimento sem causa. H que se considerar o

ordenamento como um todo sistemtico e h que se buscar as solues em outra seara deste ordenamento.143 Em pases como a Alemanha, que adotam o sistema abstrato de transmisso da propriedade, o alcance do enriquecimento sem causa sobremaneira ampliado, porque ele o remdio idneo para solucionar as situaes injustas que podem derivar dessas atribuies patrimoniais abstratas. J num sistema causal como o francs, em que a atribuio patrimonial est intimamente relacionada sua causa, o mbito de aplicao do enriquecimento sem causa mais restrito. No se verifica a possibilidade da restituio do obtido nos quadros do enriquecimento sem causa quando o deslocamento patrimonial tiver sua origem em um contrato nulo, anulvel, rescindvel, revogvel ou resolvel. Nestas hipteses a reverso das vantagens ao patrimnio originrio opera-se dentro da disciplina da nulidade ou ineficcia do negcio jurdico, pois seria absurdo conceber que um contrato reputado ineficaz pelo ordenamento pudesse produzir efeitos de transmisso patrimonial passvel de restituio. Por fim resta uma ponderao a tecer. Adota-se uma explicao para a causa que no totalmente esclarecedora: a causa entendida como justificativa para conservar e reter o obtido desde que reconhecida como tal pela ordem jurdica. Trata-se de um raciocinar que explica o direito pelo direito e como tal deve ser, no mnimo, questionado.144 A concepo adotada para causa da atribuio patrimonial remete clebre histria do Baro de Mnchhausen, divertidamente resgatada por MICHAEL LWY, em que o heri picaresco consegue, por meio de

143 144

Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 469-70.

Ricardo Marcelo Fonseca, Notas sobre a construo de um discurso historiogrfico jurdico in Revista Seqncia, n. 30, 1995, p. 100-107.

um golpe genial, escapar ao pntano onde ele e seu cavalo estavam submergindo, ao puxar a si mesmo pelos prprios cabelos.145 Alm disso, a remisso causa revela a inegvel tentativa de cientificizao do direito, que por excelncia uma cincia humanstica. Esta estratgia frgil e sucumbe a uma anlise um pouco mais acurada at porque at mesmo na biologia e na fsica a causalidade vem sendo questionada.146 Nem tudo, ou quase nada pode ser explicado por uma relao de causalidade esttica. H que se considerar toda a dinmica que envolve os acontecimentos e que estes participam de processos dialticos e diacrnicos. A questo do conceito de causa da atribuio patrimonial continua sem resposta definitiva. Mas o caminho para o conhecimento-emancipatrio calado por perguntas sem respostas. Alis, a inteno nunca foi a de dar uma definio lapidar de causa. Uma tentativa desse gnero seria inapta em face do alcance e da riqueza reais da noo. A natureza juscultural da causa conduz sua aceitao como criao humana, fundada, dimensionada e explicada em termos histricos. Muito mais que uma abordagem cientfica, o tema precisa de um engajamento com a realidade para demonstrar sua vocao para explicitar a justificativa de quaisquer transferncias patrimoniais, ainda que no estejam legalmente previstas.

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Michael Lwy, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen, p. 32.

Boaventura de Sousa do Santos, op. cit., p. 72, afirma que: Hoje a relativizao do conceito de causa parte sobretudo do reconhecimento de que o lugar central que ele tem ocupado na cincia moderna se explica menos por razes ontolgicas ou metodolgicas do que por razes pragmticas. O conceito de causalidade adequa-se bem a uma cincia que visa intervir no real e que mede o seu xito pelo mbito dessa interveno. Afinal, causa tudo aquilo sobre que se pode agir. Mesmo os defensores da causalidade, como Mario Bunge (1979), reconhecem que ela apenas uma das formas do determinismo e que, por isso, tem um lugar limitado, ainda que insubstituvel, no conhecimento cientfico. A verdade que, sob a gide da biologia e tambm da microfsica, o causalismo, enquanto categoria de inteligibilidade do real, tem vindo a perder terreno em favor do finalismo.

O papel mais importante da causa um papel didtico-sistemtico: a causa como razo justificativa da operao econmica um elemento lgico-estrutural da veste jurdica de que a operao revestida. Essa serve para explicar a razo do vnculo e tantas outras coisas.147 PIETRO BARCELLONA alerta para o fato de que a funo econmica a justificao da idoneidade reconhecida ao fato de produzir conseqncias jurdicas. Em verdade, se juridicamente a ausncia de causa do enriquecimento tem o condo de revert-lo, de reconhecer que a justificao teleolgica ou econmica um requisito da atribuio jurdica.148

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Guido Alpa, Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, p. 281.

Nas palavras de Pietro Barcelona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dellattribuzione, p. 24-5: Allopinione, cos sommariamente esposta, sembra per possibile osservare che il riflesso economico dello spostamento giuridico non costituisce un fenomeno collaterale e distinto dal primo; al contrario, sembra pi esatto considerarlo come un semplice profilo di un unico fenomeno, dal quale non possibile sganciarlo. Profilo economico e profilo giuridico sono, a ben considerare, cos strettamente collegati, che la considerazione delluno necessariamente in funzione dellaltro. Per convicersene, basterebbe notare che secondo uma opinione sempre pi diffusa, la rilevanza giuridica di un fatto e quindi la sua efficacia tendenzialmente adeguata all realt economico-sociale. Leffeto giuridico , cio, lequivalente di uma situazione economica, che meritevole di tutela appunto perch tale anche socialmente.

I.4.3 OBTENO CUSTA DE OUTREM

A caracterizao do enriquecimento sem causa tambm exige a presena de um terceiro elemento: preciso que tenha sido obtido custa ou s expensas do interessado em receber a restituio.149 exigida uma correlao entre dois sujeitos, pois a vantagem patrimonial alcanada por um deles deve resultar do sacrifcio econmico suportado pelo outro. Nem sempre a vantagem e o prejuzo so causa e efeito um do outro. possvel que ambos sejam efeitos da mesma circunstncia fortuita ou acidental (condies de tempo, alterao de preos de um produto, abertura de uma nova estrada, instalao de servios pblicos ou casas de espetculo). 150 Nem sempre o enriquecimento obtido equivalente ao empobrecimento correlativo do patrimnio lesado. No necessrio que haja a sada de um valor do patrimnio do dono da coisa para entrar naquele do enriquecido. O uso ou a fruio de coisa alheia so exemplos de situaes em que no h prejuzo correspondente

Alguns autores como Moitinho de Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 62-66 ou Giovanni Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 250-54, mencionam o nexo de causalidade entre o e enriquecimento e o empobrecimento como requisito para a caracterizao do enriquecimento sem causa, sem contudo oferecer uma precisa definio do nexo de causalidade, at porque em certas hipteses no se constata a ocorrncia de um empobrecimento. Por isso preferimos aderir posio de Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 93, que refuta o nexo de causalidade entre enriquecimento e empobrecimento como requisito do enriquecimento sem causa, asseverando que, como a dinmica do enriquecimento sem causa no inclui qualquer idia de culpa, no h que se falar em nexo causal. Esta exigncia seria um resqucio das analogias entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil: A mi juicio establecer el nexo de causalidad como un requisito de la accin de enriquecimiento sin causa se explica por la cercania que en sus orgenes tuvo esta accin con la accin de indemnizacin de los daos e perjuicios. Sin embargo hoy en dia parece configurarse ms como una accin calificadora de la justicia de las ventajas que como restitutoria de un dao (empobrecimiento), y por ello aparece con una clara autonomia dogmtica. El nexo de causalidad no parece tender sentido, pues la accin de enriquecimiento sin causa se independiza de cualquier idea de culpa.
150

149

Joo de Matos Antunes Varela, op. cit., p. 476.

vantagem obtida por um dos sujeitos, existe apenas a privao de um aumento deste. Mas ainda se pode ir mais longe. Quando a vantagem foi obtida por uma atitude que o titular do bem no estava disposto a tomar para usar ou fruir da coisa nos termos em que fez o enriquecido. Tome-se, por exemplo, aquele indivduo que ocupa um imvel vazio, que o proprietrio no estava disposto a locar ou aquele outro indivduo que utiliza o veculo de um amigo para participar de uma corrida e acaba ganhando um vultuoso prmio. A vantagem patrimonial nestes casos foi obtida custa de outrem por ter sido obtida com meios ou instrumentos pertencentes a outrem. A literatura alem resolve a questo sob o manto da doutrina da destinao ou afetao dos direitos absolutos. Esta doutrina determina que nestas hipteses o lucro proveniente reverta para o dono da coisa porque a titularidade dos direitos reserva a seu dono o aproveitamento econmico dos bens provenientes do seu uso, fruio, consumo ou alienao, mesmo que este lucro derive de atos que os titulares dos direitos ou os donos das coisas no realizariam.151

Para Joo de Matos Antunes Varela, op. cit., p. 479-80, Segundo esta doutrina, os direitos reais, bem como a propriedade intelectual (direito de autor e propriedade industrial), no constituem simples direitos de excluso, assentes sobre o dever geral de no ingerncia (de terceiros) na ligao do titular com a res, a obra, patente, invento, etc. Mais do que isso, os direitos reais e direitos absolutos afins reservam para o respectivo titular o aproveitamento econmico dos bens correspondentes, expresso nas vantagens provenientes do seu uso, fruio, consumo ou alienao.Tudo quanto estes bens sejam capazes de render ou produzir pertence, em princpio, de acordo com o contedo da destinao ou afectao (Zuweisungsgehalt) de tais direitos, ao respectivo titular. A pessoa que, intrometendo-se nos bens jurdicos alheios, consegue uma vantagem patrimoinal, obtm-na custa do titular do respectivo direito, mesmo que este no estivesse disposto a realizar os actos donde a vantagem procede. A aquisio feita pelo intrometido carece de causa porque, segundo a tal correcta ordenao jurdica dos bens, a vantagem patrimonial alcanada pelo enriquecido pertence a outra pessoa ao titular do direito. Trata-se de uma vantagem que estava reservada ao titular do direito segundo o contedo da destinao deste dirieto.

151

I.4.4 REQUISITOS REDUCIONISTAS

Conforme anteriormente referido, o enriquecimento sem causa no foi acolhido como parte integrante do sistema jurdico lgico-dedutivo traado pelo Cdigo napolenico e reproduzido nos demais ordenamentos oitocentistas latinos. No obstante o silncio legal, o enriquecimento sem causa no deixou a cena jurdica. Ocorre que sua utilizao como forma de soluo de conflitos pela jurisprudncia era quase clandestina, j que ele no fora consagrado pelos sistemas traados pelos cdigos, reputados peas com rigor cientfico apto a cristalizar todo o arcabouo jurdico. Esse carter de informalidade que revestiu o ingresso do enriquecimento sem causa em sistemas jurdicos marcadamente positivistas teve duas conseqncias nada salutares sua compreenso e estudo. De um lado, ele foi encarado como uma espcie menor ou simtrica da responsabilidade civil; de outro lado, fez com que uma aura de desconfiana marcasse o enriquecimento sem causa sugerindo que um instituto to fluido e plstico pudesse implicar um desvirtuamento da ordem jurdica vigente que, apesar de t-lo excludo, pretendia-se plena, necessria e suficiente aos objetivos do direito como forma de resoluo dos conflitos. Nesse panorama foram forjados alguns requisitos para o enriquecimento sem causa que se revelam insustentveis numa anlise mais acurada. Constituem, em ltima anlise, uma v tentativa de reduzir o mbito de aplicao do enriquecimento sem causa. Da viso que o compara responsabilidade civil surgiu a exigncia do empobrecimento e de ausncia de culpa da pessoa custa de quem o enriquecimento ocorreu. Do falso temor de que o enriquecimento sem causa se torne um fator potencialmente subversivo do direito positivo vigente originaram-se os

requisitos da subsidiariedade da ao de enriquecimento e da exigncia de imediao.152 Como se passar a demonstrar, esses requisitos reducionistas ou restritivos do enriquecimento sem causa no podem prevalecer, sob pena de mitigarem o seu mbito de aplicao, sob o manto de falsas premissas.

I.4.4.1 O Empobrecimento

Alguns autores153-154 e muitas decises judiciais155 consideram que o dever de restituir o enriquecimento sem causa pressupe um empobrecimento correlativo ao enriquecimento observado. Condiciona-se o funcionamento do enriquecimento

Jlio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 416 anota que se trata de um afloramento de uma desconfiana mais ampla em face da eqidade, j que alguns autores consideram que a restituio fundada no enriquecimento sem causa assenta nesta ltima. Giovanni Ettore Nanni, op. cit., p.245-49, cita autores como Franois Gore, Vittorio Frattarolo e Enneccerus-Lehmann para sustentar que o empobrecimento no deve ser considerado como um requisito intil a ser eliminado, mas ponderado conforme as circunstncias especficas, quando, dependendo da situao, poder ser dispensado para a configurao do enriquecimento sem causa. Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 384-87, refere-se a Marcel Planiol e Loubers como autores que vem no empobrecimento um requisito indispensvel caracterizao do enriquecimento sem causa. Este ltimo defende que o enriquecimento sem causa seria um caso particular da responsabilidade civil fundada no lucro. Quem lucrasse com o dano sofrido por outrem teria a obrigao de reparar este dano perante a vtima. Rogrio Lauria Tucci, Explorao de jazida mineral Contrato nulo Propriedade do solo e da jazida Ocupao do solo para fim de lavra Participao do proprietrio do solo nos resultados Enriquecimento ilcito, p. 299-300, emitiu parecer consagrando o entendimento que deve corresponder, inafastavelmente, ao enriquecimento indevido de uma pessoa o empobrecimento injusto de outra.
155 154 153

152

sem causa existncia de um empobrecimento. a designada doutrina do duplo limite que tem ampla aceitao na Frana e na Itlia.156 As frmulas aux dpens dautrui, na Frana, e a danno di unaltra persona, na Itlia, embutem em seu significado o fato de se exigir, alm do enriquecimento, um dano em sentido patrimonial do empobrecido. Ou seja, uma diferena entre a situao atual de seu patrimnio e a situao em que esse mesmo patrimnio estaria se no tivesse ocorrido o enriquecimento que se busca restituir. Essa exigncia decorre, em primeiro lugar, da noo de que o objetivo ltimo da restituio repor um equilbrio patrimonial preexistente. Ora, o rompimento deste equilbrio pressuporia um empobrecimento simtrico ao enriquecimento verificado. Outro fator seria o condo que tem o empobrecimento para facilmente comprovar que a vantagem foi obtida custa do credor da restituio, possibilitando a caracterizao do enriquecimento sem causa. Essa concepo acaba por transformar a restituio fundada no

enriquecimento sem causa numa modalidade menor de responsabilidade civil, pois exige a presena de um empobrecimento como equivalente de um dano. Ocorre que dano e empobrecimento so realidades muito diversas. PIETRO TRIMARCHI inclusive utilizava a expresso dano no enriquecimento sem causa ao invs de empobrecimento em contraposio ao dano verificado em sede de responsabilidade civil. Enquanto na ao de enriquecimento o dano considerado relevante seria equivalente ao valor do bem, do uso do bem, da prestao ou da atividade alheia, na

Diogo Jos Paredes Leite De Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 457, traz ampla referncia bibliogrfica. Em Portugal, L. P. Moitinho De Almeida, Enriquecimento sem causa, p. 55, tambm adere tese daqueles que elencam como requisito essencial ao exerccio da ao de in rem verso o empobrecimento do autor, citando diversas decises do Supremo Tribunal de Justia portugus.

156

responsabilidade por ato ilcito ou por risco o dano equivaleria no ao valor da coisa ou prestao, mas ao interesse lesado avaliado em concreto.157 Modernamente, a doutrina do duplo limite no vem merecendo acolhida porque acaba por reduzir o enriquecimento sem causa a uma forma mitigada de responsabilidade civil. A obrigao de restituir d lugar a uma obrigao de indenizar. de se rejeitar a doutrina porque a restituio derivada do enriquecimento sem causa visa remover o enriquecimento do patrimnio do beneficiado e no o dano do patrimnio do prejudicado.158 A existncia de um empobrecimento correlativo ao enriquecimento observado muito freqente nos quadros do enriquecimento sem causa e o empobrecimento serve como limitador do valor da restituio nos casos em que o enriquecido tenha agido de boa-f. Assim, no h que se negar que o empobrecimento, ainda que no seja idntico ao enriquecimento verificado em sua natureza ou montante, uma realidade muito presente no mbito do enriquecimento sem causa. Mas da a al-lo a um requisito indispensvel caracterizao do enriquecimento sem causa vai uma distncia intransponvel. Tudo que se requer que o enriquecimento tenha sido obtido custa de outrem, pela usurpao da competncia alheia ou de um direito reservado a outrem, independentemente da presena de um prejuzo

correspondente.159 VIEIRA GOMES, ferrenho crtico do entendimento segundo o qual a restituio do enriquecimento sem causa est limitada pelo empobrecimento demonstrvel de outrem, adverte que esta concepo embute em si a mensagem de

157 158 159

Pietro Trimarchi, Larricchimento senza causa, p. 46. Diogo Paredes Leite de Campos, op. cit, p. 460.

O Enunciado n. 35, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, consagra este entendimento: A expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento.

que a ordem jurdica transmite a de que compensa, vale a pena violar os direitos e utilizar os bens alheios sem o consentimento de seu titular. Segundo o autor, esta concepo seria informada por um carter marcadamente utilitarista que incentivaria as pessoas ativas e dinmicas a explorar os bens alheios para extrair dos mesmos o mximo de riquezas.160 Assim, tanto por razes tcnicas, que levam absoro do enriquecimento sem causa pela responsabilidade civil, como por razes que informam uma prcompreenso do direito que no utilitarista, no se pode aderir ao posicionamento daqueles que exigem uma perda ou empobrecimento avalivel em dinheiro para configurar o enriquecimento sem causa.

I.4.4.2 Ausncia de Culpa de Quem Exige a Restituio

Sob o prisma da eqidade, soa correto sustentar que quem empobrece por sua prpria culpa no merece pleitear uma restituio mesmo que se verifique o enriquecimento correlativo de outrem. Mas isso no autoriza erigir a ausncia de culpa daquele custa de quem o enriquecimento ocorreu como um requisito essencial configurao do enriquecimento sem causa.

Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 406, enftico: Em todo o caso, e seja qual for o juzo final em sede de utilidade, esse no deve ser, quanto a ns, o elemento decisivo. Afigura-senos, alis, que, em grande medida, a soluo encontrada pelos nossos tribunais e que consiste em permitir a que, conscientemente, viola um direito alheio conservar o seu enriquecimento, desde que o outro no prove que tambm o poderia obter, repousa, ainda, na atitude presente no nosso inconsciente colectivo e que reflecte o nosso atraso econmico ao nvel europeu-ocidental: o que interessa o progresso custe o que custar, proteger os criadores de riqueza, mesmo quando essa riqueza obtida custa da violao de direitos alheios, ou com a produo de graves danos os quais nem sempre se traduzem na violao de um direito subjectivo individual (por exemplo, os danos ambientais para quem no adira existncia de um direito subjectivo ao meio ambiente).

160

A culpa do empobrecido, entendida como a manifestao de vontade apta a engendrar o enriquecimento de outrem, no deve excluir automaticamente a sua pretenso restitutria. Em certas situaes, a exigncia de restituio pode revelarse abusiva e configurar um genuno venire contra factum proprium, por parte daquele que por vontade prpria favoreceu o enriquecimento de outrem. Todavia, para quem tal como neste estudo recusa a idia de que o instituto do enriquecimento sem causa se reconduz eqidade, a culpa daquele que vem a exigir a restituio um dado a mais na avaliao da pertinncia ou no da restituio. No se pode considerar a culpa do prejudicado como uma excludente automtica do dever de restituio, at porque existem diversos graus e extenses da culpa, merecendo uma anlise do caso concreto para avaliar at que ponto a conduta daquele que exige a restituio foi necessria e suficiente para engendrar todas as conseqncias observadas.

I.4.4.3 Subsidiariedade

A subsidiariedade da obrigao de enriquecimento sem causa, entendida como necessidade de esgotamento prvio de outros meios legais para a obteno da restituio do enriquecimento, um lugar comum nos sistemas latinos, mas no resiste a uma anlise mais acurada. LEITE DE CAMPOS elaborou um estudo aprofundado a respeito da subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa. Seu trabalho busca justificar a recepo deste requisito pelo ordenamento jurdico portugus. O autor reconhece, porm, que o surgimento do requisito da subsidiariedade no foi

precedido de uma anlise e sistematizao prvias, mas aconteceu por mera causalidade histrica.161 O requisito da subsidiariedade teve origem na Frana, como conseqncia da origem jurisprudencial do enriquecimento sem causa.162 Como se sabe, o Cdigo Civil Francs no consagrava o enriquecimento sem causa. Esta lacuna legislativa foi suprida pelo paradigmtico arrt Boudier. Mas tal deciso foi muito genrica, pois no impunha quaisquer requisitos para a aplicao do enriquecimento sem causa. Como reao imediata a doutrina, especialmente por meio dos estudos de AUBRY E RAU, adotou a tese da subsidiaridade da ao de enriquecimento de maneira acrtica. Isto explica por que, em pleno auge da Escola da Exegese, no se poderia admitir que um instituto de origem jurisprudencial, portanto oriundo de uma fonte hierarquicamente inferior lei, pudesse modificar institutos disciplinados pelo legislador. Em verdade, a subsidiariedade exprime, nas palavras de VIEIRA GOMES, muito da desconfiana existente face ao enriquecimento sem causa que se continua a configurar como um factor potencialmente subversivo do direito positivo vigente.163. LEITE DE CAMPOS sustenta que o requisito da subsidiariedade seria um meio de impedir a degradao do pensamento jurdico e um obstculo fraude indireta ao ordenamento. Sustenta que, como a restituio do enriquecimento sem causa um meio tcnico de eficcia superior porque ataca o resultado ou as

Diogo Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 220 : A subsidiariedade parece ser, portanto, no o produto de uma reflexo cuidadosa sobre as necessidades do ordenamento jurdico confrontado com o princpio do enriquecimento sem causa, mas antes o resultado, de justificao ainda por realizar, da precipitao provocada por uma certa conjuntura histrica. Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 420, assim se expressou: Para a gnese do dogma da subsidiariedade ter ainda contribudo, ao menos em Frana, um outro factor, de ordem histrica, que importa no menosprezar: referimo-nos circunstncia de, face ao silncio do Code Civil, a jurisprudncia ter sido responsvel pela (re)descoberta do enriquecimento sem causa. Criao pretoriana, este no logrou fugir a tal pecado original.
163 162

161

Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 416.

conseqncias sem se ocupar com as circunstncias que conduziram sua realizao, as partes tenderiam a servir-se da ao de enriquecimento em detrimento das outras normas que consagrassem institutos mais precisos e exigentes.164 Isto configuraria fraude lei, embora inconsciente. Conforme o autor, este perigo seria em grande parte eliminado se o concurso entre normas fosse resolvido, segundo os critrios da subsidiariedade, em desfavor do enriquecimento sem causa. Quem parte do pressuposto de que a ao de enriquecimento um afloramento do princpio do enriquecimento injusto, como parece ter procedido LEITE DE CAMPOS, tende a apoiar-se na subsidiariedade para justificar o alto grau de abstrao que subjaz ao mesmo. Mas para aqueles que, como neste estudo, vislumbram no enriquecimento sem causa uma fonte de obrigaes tendentes a equacionar as situaes em que se constata um desequilbrio patrimonial que carece de causa justiticativa, a subsidiariedade no faz qualquer sentido. Como j foi anteriormente referido, o problema da ausncia de causa solucionado fora dos quadros do enriquecimento sem causa. Busca-se no ordenamento a soluo para a presena ou ausncia de causa e da resposta a esta questo que deriva a

Diogo Jos Paredes Leite de Campos, op. cit., p. 444. O enriquecimento sem causa constituiria, normalmente, um meio tcnico de eficcia superior, j que considera um resultado sem se importar com a maneira como este se opera. Partindo da verificao de um facto, assume mais fora de convico do que o pesar sempre delicado e hipottico de um processo complicado colorido pelo mrito ou demrito dos interessados. verdade que muitas vezes inicialmente, mesmo a maioria este enriquecimento seria realmente injusto, dada a exigncia do critrio axiolgico do legislador a integrar o requisito causa. Ter-se-ia seguido um caminho mais fcil, mas apesar de tudo legalmente correcto, conducente s mesmas solues que se obteriam com o emprego das normas concorrentes. Outras vezes, porm, a busca da facilidade conduziria preterio da vontade do legislador expressa nas normas concorrentes. O lesado, certo do seu direito mesmo sob o ponto de vista do outro instituto invocvel, escolhe a via mais desimpedida do enriquecimento sem causa, na qual obtm sucesso.

164

pertinncia ou no do exerccio da ao de enriquecimento.165 Muitas vezes uma anlise cuidadosa da situao nos prprios quadros dos institutos concorrentes, normalmente mais precisos e exigentes, revelaria que o enriquecimento no seria desprovido de causa, no sentido de justificao legal, o que desde logo afastaria a aplicabilidade das normas relativas ao enriquecimento sem causa. Ocorre que, em que pese o requisito da subsidiariedade ter sido acolhido legislativamente por diversos ordenamentos jurdicos de origem latina como a Itlia, Portugal e inclusive o Brasil, ele alvo de muitas crticas166 e parece no se sustentar dogmaticamente.167 A tarefa agora tentar verificar seu alcance e a funo, se que eles existem. A subsidiariedade a exigncia de que a ao visando restituio do enriquecimento sem causa seja encarada como uma medida excepcional que s pode ser utilizada quando a lei no faculte outros meios ao interessado, como, por exemplo, a ao declaratria de nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico, a ao de indenizao por responsabilidade civil, a ao de reivindicatria de bens ou a ao de reparao de danos. Como bem observa ALBERTO TRABUCCHI, a
Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p. 117, tambm duvida da pertinncia do requisito da subsidiariedade: El requisito de la subsidiariedad es, desde luego, un requisito necesario si se configura la accin como una accin de equidad, puesto que su propia naturaleza moral conduce a que no pueda actuar al donde acte la tcnica jurdica; sin embargo, si, como la hemos delimitado en este trabajo, la consideramos una accin destinada a corregir los desequilbrios patrimoniales derivados de las atribuciones impropias, la regla de la subsidiariedad se nos presenta como innecesaria, e incluso contraproducente, pues no permitira el estudio coherente de los supuestos atpicos de ejercicio de la accin a travs de aquellos supuestos recogidos especficamente en una norma jurdica. Nas palavras de Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 427-8, Concluindo, parece-nos que se impe no racionalizar o que no passa de puro acidente histrico. Ao erro do Code seguiu-se uma sentena (o arrt Boudier) que, tendo embora o mrito de o redescobrir, errou ao no especificar os requisitos para o seu funcionamento, culminando esta evoluo com um outro erro, desta feita a doutrina, que tentou corrigir o erro anterior, inventando, entre outros o requisito da subsidiariedade. apenas de se lamentar que esta sucesso de erros franceses tenha acabado por se repercutir no nosso ordenamento, como, alis, em tantos outros. Conforme Lus Manuel Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil brasileiro, p.25, No parece existir, por isso, uma verdadeira subsidiariedade do enriquecimento sem causa, funcionando muitas vezes a invocao de tal regra como um cripto argumento, destinado a evitar uma utilizao desproporcionada da clusula geral do art. 884.
167 166 165

ausncia de regramento exigida pela subsidiariedade no atinente relao entre as partes, mas sim falta de previso legal ou contratual do meio para que se equacione a demanda derivada de um enriquecimento obtido sem causa justificativa.168 Cabe aqui uma pequena digresso, com base nos ensinamentos de Ovdio A. BAPTISTA DA SILVA169. A pretenso uma potncia de que se revestem os direitos subjetivos que autoriza os interessados a exigirem que estes direitos subjetivos se materializem. A pretenso , portanto, a faculdade de se poder exigir a satisfao de um direito subjetivo, mediante uma conduta voluntria do obrigado. Caso infrutfera esta exigncia de cumprimento voluntrio da obrigao, o direito faculta ao interessado o exerccio de uma ao de direito material, por meio da qual o poder coercitivo do Estado ser acionado para que o direito subjetivo seja realizado independentemente da vontade ou do comportamento do obrigado. A ao de direito material um novo poder que surge depois do exerccio infrutfero da pretenso que faculta ao titular do direito subjetivo agir para sua realizao, mediante o respaldo do poder coercitivo do estado. A todo direito exigvel, ou seja, a toda pretenso, corresponde uma ao de direito material (art. 75 do Cdigo Civil de 1916). A ao de direito material no se confunde que com a ao processual que o exerccio do direito subjetivo de acesso aos tribunais, garantido pelo artigo 5., XXXV da Constituio Federal.

168 169

Alberto Trabucchi, Arricchimento (azioni di): diritto civile, p. 74. Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Vol. I, p. 59-68.

Em resumo, existem trs momentos distintamente separados de um mesmo direito: o direito subjetivo latente, a pretenso e a ao de direito material.170 A fragilidade do requisito da subsidiariedade decorre do fato de que ela abrange somente o terceiro dos momentos acima referidos. A subsidiariedade s veda o exerccio da ao de enriquecimento, quando existirem outras aes aptas a ensejar a restituio do enriquecimento, mas no consegue atingir ou negar um direito subjetivo de devoluo das vantagens obtidas sem causa e nem a respectiva pretenso. Prevalecendo o aludido requisito, chega-se inaceitvel situao de que possa existir um direito subjetivo ao qual no corresponde uma ao de direito material. E nem se argumente que o direito estaria tutelado por outras aes que no a de enriquecimento. As outras aes tutelam outros direitos subjetivos que, eventualmente, podem corresponder ou oferecer conseqncias fticas satisfatrias e/ou similares quelas que seriam alcanadas pela ao de enriquecimento. Isto no significa dizer que elas satisfaam a pretenso restitutria baseada no

enriquecimento sem causa. Note-se, inclusive, que a circunstncia de um titular poder escolher entre diferentes aes para fazer valer os seus direitos subjetivos no rara no direito e de regra isto no visto como um inconveniente. O enriquecimento sem causa interage com outros institutos e se revela sensvel s solues encontradas em outros dispositivos legais, at mesmo porque os institutos jurdicos no so compartimentos estanques ou hermticos171, roubando as palavras de VIEIRA

Leciona Ovdio A. Baptista da Silva, ibid., p. 71-2, Se tenho um direito de crdito ainda no vencido, apenas tenho direito subjetivo de crdito, mas ainda no disponho de pretenso, porque meu direito no , ento exigvel; vencida a obrigao a partir da, posso exigir a satisfao, ou seja exercer a pretenso de que j disponho, adotando as providncias que julgar adequadas a forar o cumprimento voluntrio da obrigao, por ato espontneo do obrigado. Se este, ante minha exigncia, no satisfaz o direito de crdito pelo pagamento, ento posso agir contra ele, exercendo agora no mais uma simples pretenso, enquanto exigncia de satisfao, mas minha ao de direito material, que a conduta do titular do direito idnea a realiz-lo por seus prprios meios e sem mais contar com a atividade voluntria do obrigado. (grifos no original)
171

170

Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p, 425.

GOMES. Eles interagem entre si porque integram um mesmo sistema informado por princpios gerais comuns. Por mais uma vez fica denunciada a insustentabilidade do requisito da subsidiariedade. Note-se que ele surgiu como curativo emergencial para um corte no sistema criado pelo Cdigo de Napoleo e inserido no contexto histrico do liberalismo capitalista europeu do sculo XIX. Neste cenrio no havia espao para insegurana ou incerteza. O direito, encarado como uma cincia normativa pura, desconectado das realidades sociais, no podia admitir uma brecha para aes no disciplinadas legalmente, pois ao juiz passivo e inerte competia somente dizer o direito legislado no caso concreto. A subsidiariedade era uma forma de mitigar a amplitude da ao de enriquecimento subordinando-a s demais normas positivadas. Assim restavam mais preservadas as to almejadas certeza e segurana jurdicas. Assente nosso posicionamento de que a subsidiariedade um conceito inteiramente suprfluo, resta um questionamento: qual seria o alcance e significado do artigo 886 do Cdigo Civil Brasileiro, que dispe que: No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido. Ousa-se dizer que o dispositivo legal no encontra argumentos fticos ou dogmticos que possam sustentar sua aplicabilidade. Note-se, inclusive, que o linguajar utilizado inapropriado porque mencionam-se o lesado e o prejuzo que so expresses tpicas da responsabilidade civil. Na ao de enriquecimento no se busca recompor leso ou prejuzo, mas somente restituir um enriquecimento verificado.

I.4.4.4 EXIGNCIA DE IMEDIAO

Quando

se

observa

aumento

patrimonial

de

uma

pessoa

sem

intermedirios, custa de bens ou direitos do prprio prejudicado fala-se em enriquecimento direto ou imediato. J quando o enriquecimento de algum fruto de duas ou mais transmisses de valores sucessivas e se instala num patrimnio distinto daquele de quem foi protagonista do deslocamento patrimonial originrio fala-se em enriquecimento indireto. A questo que se coloca saber se pertinente a exigncia da imediao para que se possa pleitear a restituio do enriquecimento obtido sem causa. Em outras palavras, preciso saber se o nico enriquecimento passvel de restituio seria aquele obtido diretamente custa do empobrecido ou se h espao para um pedido de restituio formulado a um terceiro beneficiado pela atribuio patrimonial. Note-se que essa questo est diretamente imbricada com o requisito da subsidiariedade. Os defensores deste ltimo requisito diriam que ao prejudicado caberia sempre voltar-se contra aquele que injustificadamente valeu-se de seus bens ou trabalho para obter vantagem, o que excluiria qualquer pretenso de restituio dirigida a um terceiro que estivesse fruindo das vantagens. Como aqui se refuta o requisito da subsidiariedade, at por uma questo de coerncia, tende-se a admitir a possibilidade de restituio do enriquecimento indireto do terceiro, prescindindo tambm de uma exigncia de imediao para o exerccio da ao de enriquecimento. Na doutrina brasileira o problema do enriquecimento indireto pouco desenvolvido, mas, adequando os estudos de FERNANDO DE NORONHA172 ao

172

Fernando de Noronha, Enriquecimento sem causa, p. 62-63.

novo Cdigo Civil, pode-se apontar pelo menos trs casos de possibilidades de restituio do enriquecimento indireto consagrados legalmente. O artigo 932, V, estende a responsabilidade pela reparao civil, limitada at a quantia recebida, aos que gratuitamente houverem participado dos produtos do crime. J o pargrafo nico do artigo 879 estatui que o terceiro que, por ttulo gratuito, adquiriu imvel que chegara s mos do alienante em razo de pagamento indevido dever abrir mo do mesmo, ainda que estivesse de boa-f. Da mesma forma se o terceiro adquirente a ttulo oneroso agiu de m-f tambm facultado o direito de reivindicao quele que pagou por erro. Tambm no pargrafo nico do artigo 1.257 vislumbra-se a possibilidade de restituio do enriquecimento indireto, pois a lei autoriza que o proprietrio ou fornecedor das sementes, plantas ou materiais cobre do proprietrio do solo a indenizao devida, quando no puder hav-la do plantador ou construtor. FERNANDO DE NORONHA entende que nos casos de enriquecimento indireto a ao de enriquecimento s seria excepcionalmente admitida, mediante a concomitncia de duas condies: que o enriquecimento haja sido obtido a ttulo gratuito e que o intermedirio, devedor do empobrecido, esteja insolvente.173 Na doutrina estrangeira freqente a restrio das hipteses em que se admite a restituio do enriquecimento indireto. O anteprojeto do Cdigo Civil Portugus at continha um dispositivo exigindo a imediao do enriquecimento para autorizar o pedido de restituio.174 Mas prefere-se aderir ao posicionamento de que este no um dos requisitos prvios para possibilitar a restituio do enriquecimento

173 174

Fernando de Noronha, ibid., p. 63.

Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 333, cita o art. 720, no. I, do Anteprojecto: Para que a deslocao patrimonial entre empobrecido e enriquecido d lugar a um direito resultante de enriquecimento (direito de enriquecimento) daquele contra este, necessrio que ela no tenha sido conseguida mediante passagem pelo patrimnio de um terceiro, devendo o enriquecimento e o empobrecimento resultar da mesma circunstncia. Ressalva-se o disposto nos art. 725., 2., e 730.

e que a anlise das circunstncias do caso concreto que autorizar ou no a referida restituio por parte de terceiro.175

Mrio Jlio de Almeida Costa, op.cit., p. 333, expressa-se da seguinte forma: No se alcana que a nossa lei imponha forosamente uma soluo quanto a este problema, muito delicado pela complexidade e nmero de hipteses possveis. E assim, embora a doutrina que exige o carcter imediato do enriquecimento parea ser, em princpio, de aceitar, a jurisprudncia ter os movimentos livres para atender a uma ou outra situao em que essa exigncia da deslocao patrimonial directa se mostre porventura excessiva conduzindo a solues que choque o comum sentimento de justia.

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I.5 - OBJETO DA OBRIGAO DE RESTITUIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Considerando que o dever de restituir um enriquecimento obtido sem causa uma obrigao em sentido tcnico, seu objeto uma prestao. Esta prestao consiste invariavelmente na devoluo ou restituio de um enriquecimento obtido custa de outrem e sempre tem carter patrimonial. Para que surja uma obrigao de restituio do enriquecimento sem causa preciso que tenha havido uma intromisso na esfera jurdica de outrem ou que tenha sido realizada e usufruda uma prestao alheia e que esses comportamentos tenham gerado um acrscimo patrimonial para o enriquecido. A medida da obrigao de restituir dada pela verificao da parte do patrimnio do enriquecido que foi alcanada por este em virtude do gozo de bens jurdicos alheios. Mas uma questo que aflige sobremaneira a doutrina so os critrios para a averiguao do montante da restituio em sede de enriquecimento sem causa. At porque na resposta a esta questo influem posicionamentos que esto diretamente relacionados concepo do enriquecimento sem causa propriamente dito. Diversas solues176 tm sido dadas a este problema, e uma legislao como a brasileira que oferece um critrio to vago abre possibilidades para diversas interpretaes.

Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, p. 425, sugere um critrio que parece ser inaceitvel para quem, como neste trabalho, no reputa essencial a existncia de um empobremicmento concomitante ao enquicimento verificado para justificar um restituio do montente indevidamente auferido: Poder-se-ia, ento, formular nos seguintes termos a regrea geral sobre o

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Parte-se da dico do artigo 884, especialmente em seu pargrafo nico, do Cdigo Civil, que est assim redigido:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.

A expresso indevidamente auferido refere-se ao enriquecimento obtido. A doutrina observa que so possveis duas concepes de enriquecimento: a real e a patrimonial. O enriquecimento real corresponde vantagem propriamente dita e consiste na prpria coisa ou no seu equivalente econmico. J o enriquecimento patrimonial exprime-se pela comparao entre a situao patrimonial em que o beneficirio se encontra (situao atual) e aquela em que estaria se no fosse o deslocamento patrimonial operado (situao hipottica). Anteriormente j se aludiu que a concepo prefervel para aferir o montante da restituio a do enriquecimento real, limitada pelo enriquecimento patrimonial nos casos de boa-f do enriquecido. Partindo deste pressuposto torna-se menos complexa a tarefa de precisar o montante da restituio. Inicialmente de se ressaltar que, assim como na responsabilidade civil, a lei, em sede de enriquecimento sem causa, institui o primado da restituio in natura. Somente em casos em que a devoluo do prprio bem se revelar invivel ou excessivamente onerosa pode-se recorrer restituio em espcie ou por equivalente. Deve-se tutelar o interesse fundamental de a pessoa manter intacta uma determinada composio do seu patrimnio e no meramente o valor

montante da indenizao: Quando houver diferena entre os omontantes do eriquecimento e do empobrecimento, a indenizao se fixar na cifra menor.

pecunirio deste patrimnio.177 Da consagrao legislativa da restituio in natura sobressai a preferncia pela concepo do enriquecimento na sua dimenso real. Somente quando esta restituio in natura no for possvel ou for excessivamente onerosa178 que ser necessrio recorrer restituio em espcie ou por equivalente. Nestes casos, torna-se relevante o comportamento do enriquecido. A regra geral de imputar-se ao enriquecido a obrigao de restituir, nos termos do pargrafo nico, do artigo 884, supracitado o valor do bem na poca em que foi exigido, portanto o enriquecimento real, ainda que ele no mais subsista. Caso comprovada a boa-f do enriquecido, ou seja, que ele confia na validade de sua aquisio, deve-se assegurar que a restituio no se converta em uma fonte de prejuzo ao inocente e, portanto, estar restrita a seu enriquecimento patrimonial subsistente, j que o enriquecido de boa-f merecedor deste tratamento excepcional. No se trata de aderir tese dos que entendam ser devida a restituio do enriquecimento patrimonial. Apenas se limita a obrigao de restituir daquele que age de boa-f ao seu locupletamento, ao enriquecimento patrimonial subsistente a fim de evitar que o dever de restituir se traduza em um dano para a pessoa.179 Isso tambm verdadeiro nas hipteses em que o enriquecimento consubstanciado pela poupana de despesas decorrente do uso, consumo ou

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa., p. 118-9. Nas palavras de Jlio Manuel Vieira Gomes, ibid., p. 262-3, O primado desta ltima (reconstituio natural) no constitui uma mera escolha mais ou menos indiferente entre duas formas de reparao do dano, mas, antes, o reflexo de uma certa viso deste e da forma mais perfeita de o reparar e uma concomitante deciso quanto prioridade dos interesses do lesado sobre os interesses do lesante. Essa prioridade implica, por exemplo, que a reconstituio natural s no ter lugar, para alm dos casos de impossibilidade, quando se revelar como excessivamenbte onerosa (e no j simplesmente quando for onerosa mas no excessivamente). Mais uma vez lapidar a lio de Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 227: O objeto da obrigao de restituir fundado no enriquecimento sem causa , para ns, sempre o valor da coisa, do bem, do servio, da competncia alheia indevidamente recebido ou apropriado e no as conseqncias, os reflexos do que se obteve no patrimnio do enriquecido. At porque tais conseqncias e nomeadamente o lucro resultaro, amide, em maior ou menor medida, de caractersticas pessoais do enriquecido, do seu trabalho, da sua iniciativa.
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fruio de um bem ou direito alheio, bem como pela utilizao de um servio que no fora previamente contratado. Nestas hipteses observa-se um enriquecimento injustificado, mas a avaliao de sua grandeza mais subjetiva e influi o nimo de agir do enriquecido. Estando de m-f ele deve restituir o valor de mercado do bem ou do servio no podendo alegar que seu enriquecimento patrimonial foi menor ou inexistente para tentar eximir-se obrigao de restituir o valor objetivo da vantagem recebida. A sua prpria deciso de interferir na esfera jurdica alheia o autovincularia, representando um venire contra factum proprium, vedado pelo ordenamento jurdico, a invocao de que no se beneficiou de um enriquecimento patrimonial. Outra a situao daquele que, de boa-f, recebe uma prestao, utiliza ou consome uma coisa alheia. Nesta hiptese o montante da restituio fica limitado ao seu enriquecimento patrimonial, no sentido da diferena entre o valor atual de seu patrimnio e do valor hipottico de seu patrimnio se no tivesse usufrudo do bem ou servio. Caso esta diferena seja nula, a boa-f inibe totalmente a pretenso creditria do titular originrio do bem ou do prestador do servio. Outro fator que influencia no montante da restituio a proporo em que o enriquecimento foi obtido custa de outrem. Alis o obtido custa de outrem simultaneamente pressuposto e medida da obrigao de restituir.180 preciso averiguar em que medida a vantagem foi obtida em virtude do gozo de bens jurdicos alheios e em que medida esta vantagem defluiu do prprio patrimnio do enriquecido e de seus esforos particulares.

I.5.1 JUROS E CORREO MONETRIA

Diogo Jos Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 455.

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Ainda se coloca o problema de se saber se o obrigado restituio ser tambm obrigado a restituir os frutos. Acredita-se que aqui deva prevalecer o entendimento de que o enriquecido deve estar obrigado a restituir o seu efetivo enriquecimento, ou seja, tudo o que obteve sem causa e, portanto, tambm os frutos percebidos. Isto no implica instituir uma obrigao de o enriquecido restituir frutos que no obteve. E aqui inevitvel a referncia aos juros e de novo se faz presente a influncia da boa ou m-f do enriquecido. justificvel que se paguem juros se efetivamente se depositou uma quantia indevidamente recebida e se obtiveram juros em virtude desse depsito bancrio, mas no que o enriquecido de boa-f pague juros como se tivesse contrado um emprstimo para poder dispor da mesma quantia durante idntico perodo de tempo. Mesmo que o enriquecido de boa-f tenha recebido uma soma em dinheiro e a tenha aplicado, por exemplo, para adquirir imveis que se valorizaram, maquinrio para sua empresa, especular com sucesso na bolsa ou comprar um bilhete de loteria premiado, ele no estar obrigado a restituir alm da importncia originria at que seja citado judicialmente ou tome conhecimento da falta de causa de seu enriquecimento.181 Outro o quadro quando o enriquecido tem conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento e obtm lucro graas ao investimento, porque sabe que est lidando com coisa alheia e neste caso trata-se de restituio do lucro por interveno na esfera jurdica alheia, que tem outra sistemtica, como ser examinado oportunamente.

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Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit. , p. 128-130.

Na parte final do artigo 884 do novo Cdigo Civil, est consignado que sobre a restituio do indevidamente auferido por aquele que se enriquece sem justa causa deve ser feita a atualizao dos valores monetrios. Tanto a legislao quanto a jurisprudncia brasileiras182, de longa data, admitem amplamente a incidncia da atualizao monetria como mecanismo de recomposio do valor da moeda e no se faria exceo s hipteses de restituio do enriquecimento sem causa. Questiona-se, pois, qual o sentido e alcance da parte final do artigo 884 do novo Cdigo Civil. NEWTON DE LUCCA refere-se atitude do legislador como excesso de zelo e redundncia, pois o objetivo do instituto em anlise o restabelecimento do equilbrio patrimonial das partes seria frustrado se, diante de um pedido de restituio, ao juiz fosse defeso determinar a incidncia de correo monetria no montante devido.183 Com efeito, a insero dessa ressalva no dispositivo legal que regula a restituio do obtido por fora de enriquecimento sem causa seria despicienda em face da conjuntura legal e jurisprudencial atuais. Tal insero s se explica pelo contexto histrico que envolveu o processo de elaborao do novo Cdigo Civil, no qual um panorama econmico em que estiveram presente altas taxas inflacionrias, ensejou uma preocupao extra no sentido de ver garantida a manuteno do valor real da moeda, sem a corroso que implica o decurso de tempo. De qualquer forma, a expresso feita a atualizao dos valores monetrios do art. 884 do novo Cdigo Civil, est a denunciar que o legislador optou por
Reconhecido nos autos que ocorreu enriquecimento sem causa, ainda que no haja mf do accipiens, mas diante do lapso de tempo entre o crdito indevido e sua correspondente devoluo, no h como negar o direito correo monetria do quantum tardiamente restitudo. RESP 132094/RN, 2. Turma, STJ, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 21.03.2005, p. 299. Newton de Lucca, Comentrios ao Novo Cdigo Civil Dos Atos Unilaterais. Dos Ttulos de Crdito., Volume XII, p. 110 e 113.
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consagrar a restituio do enriquecimento real, entendido como o valor objetivo e autnomo da vantagem adquirida. Se a opo legal fosse de restituio do enriquecimento patrimonial, concebido como a diferena resultante da comparao entre a situao real do patrimnio do beneficiado e aquela em que se encontraria se a deslocao patrimonial no tivesse ocorrido, no faria sentido mencionar a atualizao monetria de valores porque a anlise concentrar-se-ia na situao atual do patrimnio do enriquecido.184

I.5.2 O DESAPARECIMENTO DO ENRIQUECIMENTO

possvel que, tendo ocorrido um enriquecimento sem causa em um determinado momento, posteriormente, ele venha a desaparecer. Passar-se- a investigar qual a reao do ordenamento jurdico diante do que chamado de desaparecimento do enriquecimento. Neste ponto tambm preciso ter em conta a opo que se faz em considerar a restituio do enriquecimento sem causa pelos critrios do enriquecimento real ou do enriquecimento patrimonial. Aqueles que optam por considerar que somente devida a restituio do enriquecimento patrimonial tendem a defender que o

Jos Eduardo da Rocha Frota, Ao de Enriquecimento sem causa, Revista de Processo 36, p. 43-78, tem entendimento contrrio considerando que a correo dos valores monetrios uma estultice porque reputa que a restituio do enriquecimento deve incidir sobre o enriquecimento patrimonial: Como o prprio nome diz, o que importa para a ao de enriquecimento sem causa que seja restitudo o indevidamente auferido, e isso se refere quilo que for encontrado no patrimnio do devedor por altura da sentena condenatria, isto , o que estiver justamente a mais no seu patrimnio, conseguido custa do credor. Nada mais, nada menos! Destarte, a correo dos valores monetrios uma estultice, porque poder prejudicar uma das partes, e isto desde que esteja em desacordo com o efetivo valor do benefcio encontrado no patrimnio do devedor, ou seja, pode acontecer que uma atualizao do valor pelos ndices estatudos pelo Governo no corresponda ao efetivo enriquecimento do devedor, ento estar perdendo o credor, ou pode ser que o suplante em muito, da o prejudicado ser o devedor, no que se estar invertendo as posies. A perda ou desvantagem de um ser o lucro ou benefcio de outro!

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enriquecido tem uma espcie de garantia de no sofrer qualquer prejuzo com a restituio. Nesta linha de pensamento fica aberta uma via bastante ampla para que o enriquecido alegue que qualquer evento que venha a reduzir ou eliminar um enriquecimento seja uma excludente da obrigao de restituir. A anlise destes fatores no puramente jurdica, porque, para avaliar se um enriquecimento ainda subsiste, necessria uma anlise econmica do patrimnio do enriquecido para verificar quais as vantagens que remanescem. Todavia, a amplitude da possibilidade de invocar o desaparecimento do enriquecimento mais restrita para quem, como se faz neste trabalho, considerar que o objeto da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa o enriquecimento real. Em verdade, deve-se encarar o problema por uma outra tica: quando que se pode admitir que o enriquecido devedor possa transferir os prejuzos sofridos depois do aporte patrimonial verificado ao seu credor.185 de se reconhecer que existe uma tenso entre os interesses do credor j que, de regra, os prejuzos decorrem de um ato prprio do enriquecido e os interesses deste ltimo que pode ter confiado na validade e no carter definitivo da transferncia patrimonial ocorrida e, normalmente, age sem culpa ou com culpa leve.186 Deve-se partir da considerao de que o contedo da obrigao normalmente inaltervel, sendo secundrio ou irrelevante o fato de as vantagens subsistirem no momento da restituio. Deve-se, todavia, ressalvar as hipteses em que o enriquecido estava de boa-f. Nestes casos a obrigao de restituio fica mitigada e limitada ao enriquecimento patrimonial subsistente at o momento em

Alex Flessner, Wegfall der Bereicherung, Rectsvergleichung und Kritik, apud Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 827, demonstrou esta correta perspectiva de anlise: desde que se reconhea que se trata de repartir um dano entre as partes, o processo que conduziu ao enriquecimento deixa de surgir apenas como a causa para uma deslocao patrimonial errada, que tem que ser desfeita, mas apresenta-se, antes, como o incio de todo um processo que conduziu a um dano.
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Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit, p. 820-821.

que o enriquecido for constitudo em mora, evitando que o enriquecido de boa-f sofra prejuzos para efetivar o cumprimento da obrigao.

I.5.3 A PRESCRIO DA AO DE ENRIQUECIMENTO

A prescrio consiste na extino da possibilidade do exerccio de determinados direitos depois de esgotado o lapso temporal previsto legalmente. As regras que estatuem prazos prescricionais visam delimitar no tempo o direito de agir do titular e conceder segurana aos terceiros que com ele se relacionam. A segurana jurdica exige que se ponha um limite temporal s pretenses jurdicas depois de decorrido um perodo mais ou menos longo desde o acontecimento dos fatos de que elas derivam. Note-se que a prpria prescrio considerada causa para justificar enriquecimentos, nos casos e formas em que a lei assim determina. 187 O artigo 205 do novo Cdigo Civil, prev em seu pargrafo 3, inciso IV que prescreve em trs anos a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Existe uma discusso acadmica no sentido de ser ou no possvel o recurso ao de restituio do enriquecimento sem causa, em caso de prescrio de outra ao proponvel na espcie. Quem, como se faz neste estudo, adira tese de que a ao de enriquecimento no subsidiria, tende a aceit-la como mecanismo vlido para regular transmisses patrimoniais desprovidas de causa mesmo que prescrita outra ao que visasse o mesmo objetivo.

Conforme Diego Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 422, (...) a lei justifica os enriquecimentos derivados da prescrio. Tentar fazer restituir estes mesmos enriquecimentos seria, portanto, declarar sem causa uma deslocao patrimonial justificada pela lei com base nas referidas razes, prejudicando os interesses que a prescrio visa assegurar.

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Note-se que, em apoio a esta tese, o prprio o artigo 61 da Lei n 7.357/85 . (Lei do Cheque) regula a ao de enriquecimento contra o emitente do cheque ou outros obrigados que tiverem se locupletado injustamente com o no-pagamento do cheque, com prazo prescricional de dois anos, contados exatamente do dia em que se consumar a prescrio prevista no artigo 59 da mesma lei.188 Esta regulamentao do caso particular do cheque serve para demonstrar que a prescrio de uma ao no implica a prescrio de outra, no caso da ao de enriquecimento, desde que respeitadas as caractersticas peculiares de cada uma delas.189

Montaury dos Santos Martins Filho, Cheque prescrito e as aes de enriquecimento e cobrana, p. 41, bem esclarece que o credor de um cheque possui larga possibilidade de cobrana: Ainda no prescrito o ttulo, dentro dos seis meses que se sucedem ao prazo da apresentao, h a faculdade de se ingressar com ao executiva, com a simples exibio da crtula. (...) Transcorrido o lapso prescricional, resta ao credor a ao de enriquecimento, dentro de dois anos, e, consumado esse perodo, ainda tem a faculdade de manejar a ao de cobrana, em prazo de 10 (dez) anos. A posse de cheques que no foram honrados pelos emitentes, exaurido o prazo de cobrana executiva das dvidas por eles representadas, suficiente a propositura da ao de locupletamento ilcito, presumindo-se em favor do autor a causa lcita das dvidas, o prejuzo sofrido pelo no pagamento e o enriquecimento do emitente, presuno que poder ser elidida, por provas em contrrio, a cargo do ru. RESP 32772/PR, 3. Turma, STJ, rel. Min. Dias Trindade, DJ 24.05.1993, p. 10005. Prescrita a ao cambial, desaparece a abstrao das relaes jurdicas cambiais firmadas, devendo o beneficirio do ttulo demonstrar, como causa de pedir na ao prpria, o locupletamento ilcito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista. RESP 457556/SP, 3. Turma, STJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.12.2002, p. 331.
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PARTE II

O MBITO DE APLICAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Faz-se oportuno advertir que a dimenso operacional do enriquecimento sem causa historicamente varivel. Nem sempre fcil delimitar o mbito dos direitos e posies jurdicas abrangido por este tipo proteo jurdica porque isto depende do contexto histrico e poltico em que est inserido um determinado ordenamento jurdico. XABIER ARRUE atrela a aplicabilidade do enriquecimento sem causa idia de contedo de atribuio do direito propriedade noo absorvida da doutrina alem190. Entende que o contedo de atribuio191do direito de propriedade tem

Xabier Basozabal Arrue, Enriquecimiento injustificado por intromision en derecho ajeno, p. 68-9, assim descreve a teoria da atribuio: WILBURG cimenta la llamada teoria de la atribucin (Zuweisungstheorie), posteriormente consagrada por VON CAEMMERER, la qual, con su formulacin sencilla y certera, se hace pronto dominante en el panorama de la condictio por intromisin..( ...) La construccin dogmtica de su teora se apoya en el supuesto paradigmtico del derecho de propiedad. El fin econmico de la propiedad no queda suficientemente protegido por las acciones reivindicatoria y negatoria. El contenido de atribucin (Zuweisungsgehalt) del derecho de propiedade exige, adems de la cesacin en la intromisin, remocin de sus efectos y eventual indemnizacin de los daos causados, el reconocimiento de uma accin de enriquecimiento contra quien obtenga provecho por el uso o explotacin del objeto sobre el que aqul recae. Xabier Basozabal Arrue, op. cit., p. 81-2, assume o monoplio de explorao como critrio determinante do contedo de atribuio dos direitos e posies jurdicas protegidas pela condictio (ao de enriquecimento): Para la mayora de la doctrina, lo determinante para la concesin de la condictio por intromisin es la atribucin por parte del ordenamiento jurdico a los titulares de determinados derechos y posiciones jurdicas de una facultad exclusiva de explotacin sobre el objeto de stos. Quien sea titular de un derecho sobre cuyo objeto tenga facultad plena y exclusiva de disfrute y disposin cuenta con una proteccin especfica para el caso de que un tercero se apropie sin su consentimiento (sea este contractual o derivado de simple tolerncia) de todas o alguna de las facultades a l reservadas. El derecho protegido por la condictio reverva a su titular uso, disfrute, explotacin, o cesin del mismo, y lo que hace precisamente la accin intromisiva del tercero es vulnerar la reserva de facultades que la titularidad de este derecho proporciona.
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por critrio de determinao o monoplio de explorao sobre o objeto de alguns direitos e posies jurdicas concedido aos seus titulares. Adverte que para se aferir o reconhecimento da presena ou ausncia deste monoplio de explorao intervm critrios de poltica jurdica e econmica polarizados em dois focos: ou se opta por preservar a exclusividade dos interesses do titular do direito ou se privilegia uma utilizao mais livre e otimizada dos bens e recursos buscando favorecer um aproveitamento coletivo de atividades e idias alheias, o que mais condizente com uma economia de livre mercado.192 Assim, s est abrangido pela proteo derivada da proibio do enriquecimento sem causa aquele a quem foi concedido por um determinado ordenamento jurdico o monoplio de explorao de um certo bem ou direito, em outras palavras, o proprietrio que viu violado o contedo de atribuio de seu direito de propriedade por terceiro que usou, desfrutou, explorou ou cedeu seu bem ou posio jurdica. Quando esto em jogo os direitos absolutos como o direito de propriedade ou os direitos reais limitados h um consenso quanto incidncia da proibio do enriquecimento sem causa porque so situaes em que o ordenamento jurdico outorga aos titulares o monoplio de explorao. Nestas hipteses a noo de contedo de atribuio satisfatria porque a nica via de acesso a estes direitos o consentimento de seu titular. Na ausncia deste consentimento, a violao da exclusividade do poder que o proprietrio tem sobre seu direito implica o surgimento de uma pretenso restitutria em face deste que indevidamente procedeu referida violao. Tambm admite-se a proteo pelo enriquecimento sem causa da
Xabier Basozabal Arrue, op.cit., p. 113-17, serve-se do seguinte exemplo para demonstrar que a aferio da presena ou no de um enriquecimento est subordinada a critrios de poltica jurdica e econmica. A princpio, pode-se afirmar que a propriedade de um bem no concede a seu titular a faculdade de proibir que ela seja contemplada, olhada ou fotografada porque isto condiz com valores como cooperao social e aproveitamento racional da experincia coletiva. Mas, se aquele que fotografa o bem decide comercializar a imagem, isto confere ao proprietrio uma pretenso restitutria fundada no enriquecimento sem causa? Para situaes de fato que envolviam esta mesma questo um tribunal ingls denegou a pretenso restitutria alegando que fotografar um edifcio no constitua uma intromisso no uso e desfrute do mesmo e o BGH alemo reconheceu ao proprietrio do imvel o monoplio sobre o proveito comercial deste, inclusive de sua imagem.
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propriedade sobre guas, minas, caa e pesca, da posse e de alguns direitos de crdito (e.g. pagamento indevido). O enriquecimento sem causa igualmente deve partir da aceitao de uma realidade jurdica e social que confirma a possibilidade efetiva de comercializao dos direitos da personalidade, seja pela explorao direta feita por seus titulares, seja pela cesso onerosa dos direitos comerciais sobre os mesmos. A proteo derivada da vedao do enriquecimento sem causa ainda se aplica no mbito da propriedade industrial. As patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos industriais e as marcas registradas outorgam a seus titulares um mbito de explorao exclusivo, reservando-lhes uma faculdade de proveito inviolvel pela usurpao de terceiros. Estes direitos tm para seus titulares um contedo de atribuio com um significativo grau de transcendncia econmica no mercado e, portanto, fazem jus a uma eficaz proteo jurdica. No domnio da concorrncia desleal tambm possvel tutelar interesses com fundamento na vedao do enriquecimento sem causa, especialmente quando usurpada a possibilidade de explorao exclusiva de uma posio concorrencial conferida a um titular (e.g. utilizao de segredos industriais ou pirataria de projetos). bem verdade que o mbito de aplicao do enriquecimento sem causa encontra limites que XABIER ARRUE condensa em duas ordens de

consideraes:193 em primeiro lugar os limites so traados pela liberdade de

Nas palavras de Xabier Basozabal Arrue, op. cit., p. 130-31: En los extremos de esta adecuacin, los limites a la puesta en marcha de la mecnica restituoria se apoyan en las dos diversas consideraciones a las que ya hemos hecho referencia y de las que definitivamente nos ocupamos a continuacin: la primera trata de aquellas acciones cuyo ejercicio debe considerarse como manifestacin incondicional de la libertad de actuacin (fotografiar un bien ajeno; utilizar datos de la vida privada de una persona que son de domnio pblico para ilustrar un ensayo, o como argumento para una novela), por la segunda se excluyen aquellos supuestos en los que la contractualizacin de un bien jurdico (entendida como mecanismo que articula la obligacin restitutoria) resulta antijurdica o contraria a las buenas costumbres (el difamado por una revista pretende que sta le restituya el precio que hubiera debido pagar par legitimar la violacin de su honor).

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atuao de terceiros. Existe um ideal de cooperao na humanidade que aponta para o sentido de que as idias, descobrimentos ou invenes contribuam para o desenvolvimento de todos. Para evitar uma excessiva petrificao da vida de relao salutar que se admita a obteno de certas vantagens por via reflexa ou custa de outrem. Assim, a vedao de enriquecimento sem causa s tutela o verdadeiro contedo de atribuio e no meras expectativas valorveis sem contedo atributivo suscetvel de ser usurpado. Em segundo lugar, a proteo concedida pelo enriquecimento sem causa restringida pela impossibilidade de incidir sobre bens cuja comercializao revela-se ilcita ou contrria aos bons costumes, ou seja, sobre os chamados bens indisponveis. Ela no se revela adequada quando o bem usurpado carece de um mercado lcito em que possa ser objeto de transaes em contrapartida a um preo. Isso sem falar nas prprias limitaes do mercado. Como visto, muito diversificada a problemtica que envolve o contedo de atribuio dos direitos, eleito como critrio para delimitar o alcance da pretenso de restituio do enriquecimento sem causa. No se pode olvidar, ainda, as diversas aplicaes do enriquecimento sem causa como mecanismo para restituio de valores transferidos para adimplemento de contratos que posteriormente foram considerados nulos ou, ainda, como mecanismo de interpretao ou reviso de contratos em casos de flagrante desequilbrio econmico.

Quando o novo Cdigo Civil brasileiro optou por consagrar, no artigo 884, uma clusula geral194 que institui uma fonte genrica de obrigaes, segundo a qual o enriquecido fica obrigado a restituir o benefcio auferido custa de outrem, abriu um vasto leque de possibilidades para a aplicabilidade do enriquecimento sem causa. Em que pese muitos autores195 defenderem o estabelecimento de uma tipologia de categorias para o trato do enriquecimento sem causa, parece que o reconhecimento da possibilidade de um tratamento dogmtico unitrio do instituto por meio de uma clusula geral mais coerente e promissor, afinal o direito como objeto cultural em constante evoluo no se adequa facilmente clausura das tipologias apriorsticas. Note-se todavia que a abertura e mobilidade da clusula geral de vedao do enriquecimento sem causa no prescindem de uma conexo com as demais normas e de um dilogo com a experincia para mostrar-se operacional. Por isso passa-se ao exame das hipteses mais freqentes de concreo da vedao de enriquecimento sem causa no direito obrigacional.196

Judith Martins Costa, Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 118, traz uma definio das clusulas gerais: Estas janelas, bem denominadas por Irti de concetti di collegamento com a realidade social so constitudas pelas clusulas gerais, tcnica legislativa que conforma o meio hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos ainda no expressos legislativamente, de standards, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindo da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressitematizao no ordenamento positivo. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 31, francamente favorvel construo de categorias tpicas do instituto, com tratamentos jurdicos prprios. Deixa-se de incluir neste estudo as hipteses de enriquecimento sem causa nos mbitos do direito de famlia, do direito tributrio e do direito administrativo, eis que o campo aqui eleito intentou tratar mais especificamente da seara privada obrigacional.
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II.1 HIPTESES DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NOS QUADROS DO ENRIQUECIMENTO FORADO

II.1.1 ENRIQUECIMENTO FORADO

Com a expresso enriquecimento forado ou indesejado designam-se as situaes em que voluntariamente o enriquecido no desencadeia e no participa do processo que conduziu a um enriquecimento; enriquecimento este que se deve conduta do empobrecido, de um terceiro ou at mesmo de um fato natural. Podese at mesmo aventar hipteses de enriquecimento forado com a participao do enriquecido, desde que independentemente de sua vontade. Considere-se, por exemplo, a situao em que algum utiliza bem alheio na suposio de que era de uso gratuito e depois se v surpreendido com a exigncia do pagamento de um valor pela referida utilizao. O enriquecido pela utilizao poderia nunca ter se servido do bem se soubesse que teria de pagar pela sua utilizao. Note-se que o enriquecimento forado s se verifica quando a restituio in natura de uma vantagem no possvel ou exigvel e sendo esta restituio devida ter de ser feita sob a forma de restituio de valor e que a temtica do enriquecimento forado ultrapassa os quadros do enriquecimento sem causa. Est, pois, em questo a tutela do sujeito enriquecido foradamente, j que a obrigatoriedade da restituio deste enriquecimento confronta-se com o princpio bsico da liberdade de contratar e o seu desdobramento consistente na liberdade de no contratar. H que se reconhecer a necessidade de mitigar ou temperar o

princpio que probe o enriquecimento sem causa sob pena de autorizar-se que algum obrigue outrem a pagar uma quantia em dinheiro em contrapartida a um enriquecimento imposto.197 Nas palavras de REIMER, em suma, preciso justificar a situao excepcional de algum ter que restituir, mesmo sem nada ter poupado, um enriquecimento forado, que ocorreu sem ter em conta as suas preferncia e a forma como tinha planificado sua vida.198 REIMER, inclusive, traa um paralelo entre a indenizao da responsabilidade civil, em que existe o dever do lesado de mitigar o dano, e a reparao do enriquecimento forado no enriquecimento sem causa, na qual estaria presente uma obrigao de o enriquecido aproveitar ou utilizar a vantagem recebida. Com base nesta comparao, que tem por fundamento as regras para indenizao na responsabilidade civil no direito alemo, o autor elenca os seguintes critrios para verificao de quando devida a restituio do enriquecimento forado, ou seja, quando que o enriquecido pode ter o nus de alterar o destino, a afetao de seus bens: a) quanto maior o valor objetivo do enriquecimento tanto menor a relevncia da objeo do enriquecido fundada em sua disposio para dar outra destinao ao bem; b) quanto maior for a culpa do autor do enriquecimento, menos se pode exigir do enriquecido que altere a utilizao que desejava para os bens; c) quanto maior o conhecimento que o prprio enriquecido teve do processo que conduziu ao enriquecimento, furtando-se ao dever de advertir o autor do enriquecimento (que poderia at desconhecer a falta de causa do
197 198

Pietro Trmarchi, L Arricchimento senza Causa, p. 16.

Jrgen Reimer, Die aufgedrngte Bereicherung, Paradigma der negatorischen, apud Julio Manoel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 319.

enriquecimento, por agir em erro) menor a relevncia da sua disposio para dar aquela destinao ao bem; d) quando o autor do enriquecimento efetuar despesas que, ao invs de operar uma simples mudana na utilizao do bem, impliquem uma transformao na sua identidade e a alterao de seu destino econmico, s

excepcionalmente far jus restituio. Nomeadamente quando se tratar de um enorme acrscimo de valor ou quando tenha havido uma violao do nus de o enriquecido avisar ao autor do enriquecimento; e) quando o objeto em que o enriquecimento se incorporou for fungvel poder ser exigvel que o proprietrio aliene o bem e realize seu valor. Estes critrios revelam as situaes em que est presente a obrigao daquele que enriqueceu foradamente aproveitar ou utilizar a vantagem recebida e alterar o modo como emprega seus bens, alm de restituir o equivalente quele que pleiteia o valor do enriquecimento. O enriquecimento concebido como enriquecimento real ou objetivo equivalente ao valor de mercado do bem ou vantagem. Em outras situaes de enriquecimento forado no existiria a obrigao de restiuio porque prevaleceriam os interesses do titular dos bens em manter o seu status quo ante.

II.1.2 O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO ENRIQUECIMENTO FORADO

As benfeitorias e acesses so figuras em que se observa o enriquecimento sem causa nos quadros do enriquecimento forado. Mas importante sublinhar que a temtica do enriquecimento forado no est restrita aos quadros do

enriquecimento sem causa. Ela tambm aflora em casos de gesto de negcios e responsabilidade civil, por exemplo, quando um bem com uma certa vetustez destrudo ou danificado e impe-se a sua substituio por um novo ou o seu reparo com utilizao de peas novas. Mas no existe um tratamento legal harmonioso entre as diversas situaes de enriquecimento forado, visando proteger o obrigado a restituir um

enriquecimento forado. Cada uma das figuras em que se constata um enriquecimento forado tem uma disciplina diversa e as solues se justapem sem a preocupao de criar-se uma disciplina uniforme. Passa-se a examinar o enriquecimento forado nas situaes de benfeitorias e acesses.

II.1.3 AS BENFEITORIAS REALIZADAS POR POSSUIDOR

Consideram-se benfeitorias todas as despesas realizadas para conservar ou melhorar a coisa, sem transform-la. O Cdigo Civil, em seu artigo 96 distingue entre as benfeitorias volupturias, teis e necessrias:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. Pargrafo 1 . So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. Pargrafo 2 . So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. Pargrafo 3 . So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore.
O o o

J entre os efeitos da posse, nos artigos 1.219 e 1.220, o Cdigo Civil traa o regime das indenizaes por benfeitorias realizadas pelo possuidor e neste momento passa a ser relevante a boa-f ou a m-f do possuidor:

Art. 1.219: O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220 Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Art. 1.221 O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.

As benfeitorias so acessrias da coisa e, na maioria dos casos, aderem coisa principal de tal maneira que muito difcil ou at impossvel separ-los, sem prejuzo da integridade do bem ou da benfeitoria. Em poucas oportunidades factvel a separao sem sacrifcio ou perda do valor do bem principal e da benfeitoria. Diante destas dificuldades e com base na tradio romana foi estatudo o dever de o proprietrio restituir ao possuidor de boa-f199 ou at mesmo quele de m-f o valor das benfeitorias necessrias.200 Quanto s benfeitorias teis, somente ao possuidor de boa-f devida a restituio do seu valor atual.

Tem o possuidor de boa-f direito de reter o bem para se cobrar de indenizao pelas benfeitorias realizadas no imvel, em ao de imisso de posse, sob pena de enriquecimento sem causa do autor. RESP 31720/SP, 3. Turma, STJ, Rel. Min. Dias Trindade, DJU 05/04/1993, p. 5839. Pietro Trimarchi, op. cit., p. 16 entende que o possuidor de m-f no pode ter o direito ao valor de qualquer benfeitoria quando sua posse tiver sido violenta ou oculta porque no se pode penalizar o proprietrio pela sua inrcia em proceder os reparos. Inclusive assiste-lhe a opo de deixar que a coisa se deteriore.
200

199

Essa restituio de valores opera-se com base nas regras do enriquecimento sem causa, dispostas nos artigos 884 a 886 do Cdigo Civil,201 porque so

hipteses em que o ordenamento jurdico curva-se ao propsito de evitar o enriquecimento do proprietrio. Note-se que derivam de expressa determinao legal na qual prevalece a opo do legislador. No ordenamento jurdico portugus, por exemplo, assegurado tanto ao possuidor de boa-f quanto ao possuidor de m-f o recebimento do valor das benfeitorias teis, desde que no seja possvel levant-las sem detrimento do bem principal (artigo 1.275 do Cdigo Civil Portugus). J o Cdigo Civil brasileiro s assegura ao possuidor de boa-f a restituio das benfeitorias teis. A soluo nacional parece ser mais acertada porque no se pode imputar ao proprietrio o nus de ressarcir ao possuidor de mf os custos dos melhoramentos implementados no bem tendo em vista que, no sendo estritamente indispensveis, poderiam no ter sido feitos, ter sido realizados pelo prprio proprietrio, ter sido pagos paulatinamente ou ainda serem obtidos por um custo menor. O legislador brasileiro optou por uma concepo estritamente objetiva na diferenciao das benfeitorias necessrias, teis e volupturias, ignorando a vontade do proprietrio e o destino que este reservava coisa. Mas parece que essas regras esto a exigir um certo grau de temperana, por exemplo, nos casos em que o valor das benfeitorias necessrias seja tal que coloque o proprietrio numa situao de penria que o impossibilite de cumprir obrigaes anteriormente assumidas ou

Orlando Gomes, Direitos Reais, p. 84-5, leciona que. que prevalece o princpio segundo o qual ningum pode enriquecer sem causa. Uma vez que as benfeitorias necessrias so melhoramentos introduzidos na coisa pra conserv-la ou evitar que se deteriore, o proprietrio seria forado a faz-los, se estivesse na posse da coisa. Encontrando-os feitos, justo que pague o que com eles foi despendido. Por isso, a obrigao de indenizar no se condiciona qualidade da posse. (RA) O novo Cdigo Civil optou nos artigos 884 a 886 pela via da disciplina legal do enriquecimento sem causa. Chancela a sano de restituir o indevidamente auferido, sem justa causa, custa de outrem, com a atualizao monetria. Trata de enriquecimento sem causa genericamente considerado (art. 884) como tambm do enriquecimento sem causa atual (art. 885).

201

obriguem-no a desfazer-se do bem para satisfazer a exigncia de restituio do valor das benfeitorias.

II.1.4 ACESSES

Acesso um modo de aquisio da propriedade que deriva do aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade, por produo ou por unio. O proprietrio da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessria que se lhe uniu ou incorporou pela ao humana ou causa natural. As conseqncias da acesso esto subordinadas ao princpio de que o acessrio segue o principal. 202 Desde logo de se frisar que nem sempre fcil delimitar ou distinguir as situaes em que se est perante benfeitorias daquelas em que se verificam acesses. A soluo parece consistir em considerar como benfeitoria a despesa feita para melhorar ou conservar a coisa sem alterar sua substncia nem a sua identidade. J a acesso consiste na unio ou incorporao de uma coisa com outra pertencente a proprietrio diverso, transformando-a numa coisa nova e distinta ou visando retirar dela utilidades ou proveitos diversos. O artigo 1.248 Cdigo Civil contempla diversas situaes de aquisio da propriedade imvel por acesso: a) por formao de ilhas; b) por aluvio; c) por avulso; d) por abandono de lveo; e e) por plantaes ou construes. A doutrina tambm considera como acesso as figuras de aquisio da propriedade mvel

202

Orlando Gomes, op. cit., p. 173.

descritas pelos artigos 1.269 e 1.272 do Cdigo Civil: a) a especificao; confuso; c) a comisso; 204 e d) a adjuno.

203

b) a

Todas essas figuras no so disciplinadas de forma uniforme. Ressalvadas as hipteses de acesso natural, quando a unio ou incorporao da coisa acessria principal resulta de acontecimento natural, o tratamento legal s diversas formas de acesso distinto consoante a boa ou m-f do autor da unio, especificao ou incorporao. Em princpio, se estiver de m-f no pode adquirir a propriedade.

II.1.4.1 Acesses Naturais

A formao de ilhas, o aluvio, a avulso e o abandono do lveo so formas de acesso natural. Os artigos 1248 a 1252 do Cdigo Civil so dedicados disciplina destas acesses naturais e regulam de quem a propriedade imobiliria que se forma ou transforma pela ao das foras da natureza. de se referir que a nica das acesses naturais que gera o direito a indenizao a avulso. Se uma poro de terra destaca-se de um prdio e se junta a outro, o proprietrio deste ltimo adquirir tambm a propriedade do acrscimo, desde que indenize o primeiro dono ou desde que transcorra o lapso temporal de um ano sem que ningum tenha reclamado tal indenizao.

Maria Helana Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 . volume, p. 275, discorda desse posicionamento ao ponderar que: H quem a (a especificao) considere como uma espcie de acesso, porm no se pode acolher esse entendimento porque acesso requer unio ou incorporao de uma coisa a outra, o que no ocorre na especificao, que a transformao definitiva da matria-prima em espcie nova, por meio de ato humano. A seo III , do Captulo III, do Ttulo II, do Livro II do Cdigo Civil de 1916 utilizava o termo comisto.
204

203

A obrigao de o proprietrio indenizar o primeiro dono pela poro de terra que se destaca e vai acrescer outro imvel tem sua fonte no dever de restituir o enriquecimento sem causa, pois, em que pese o fato jurdico derivar de um acontecimento da natureza, o favorecido, desde que reclamado no nterim de um ano desde a juno da poro de terra, deve restituir o equivalente ao valor desta ou aquiescer a que se remova a parte acrescida (artigo 1.251 do Cdigo Civil).

II.1.4.2 Acesses Artificiais ou Industriais

As plantaes, semeaduras e edificaes so consideradas acesses artificiais ou industriais porque a unio ou incorporao dos bens aos imveis se d em conseqncia de um trabalho humano. Os artigos 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil regulam as hipteses de acesso industrial no ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de um conjunto de regras regidos pelas seguintes diretrizes: considera-se que o solo a coisa principal e que as sementes, plantas ou materiais seguem a sua sorte e leva-se em conta a boa-f ou m-f dos envolvidos. Note-se que, em regra, o dono do solo adquire a propriedade das sementeiras, plantaes e construes e a boa ou m-f influi, to-somente, no direito indenizao. A construo realizada no pode ser considerada benfeitoria,

e sim acesso, no sendo devida indenizao pela quando feita irregularmente.205 Faz-se exceo a esta regra geral nas hipteses em que as construes que invadem o terreno vizinho tm importncia econmica superior quela dos terrenos onde se levantam. Na expresso de Orlando Gomes, Tornam-se, por assim dizer, bem principal, por seu valor.206 Pode-se traar o seguinte quadro da disciplina das acesses industriais no Cdigo Civil:

De acordo com os arts. 63, 66, 490, 515 a 519, 535 V, 536 e 545, do cdigo Civil Brasileiro, a construo realizada no pode ser considerada benfeitoria, e sim como acesso (art. 536, V, CC), no cabendo, por tal razo, indenizao pela construo irregularmente erguida. O direito indenizao s se admite nos casos em que h boa f do possuidor e seu fundamento sustenta-se na proibio do ordenamento jurdico ao enriquecimento sem causa do proprietrio, em prejuzo do possudo de boa-f. RESP 401287/PE, 1. Turma, STJ, rel. Min. Jos Delgado, DJ 22.04.2002, p. 178. No mesmo sentido RESP 245758/PE, 1. Turma, STJ, rel. Min. Jos Delgado, DJ 15/05/2000, p. 114.
206

205

Orlando Gomes, op. cit., p. 184.

Proprietrio do terreno de boa-f Semeadura, plantao ou construo em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios.
(CC art. 1.254)

Proprietrio do terreno de m-f Se sabe que os insumos no lhe pertencem, adquireos e deve pagar ao seu dono o seu valor, mais perdas e danos Adquire os insumos mas fica obrigado a pagar o valor ao seu dono. A m-f presumida se o trabalho de lavoura ou construo se fez em sua presena sem sua impugnao.
(CC art. 1.256)

Proprietrio das sementes, plantas e materiais de boa-f

Proprietrio das sementes, plantas e materiais de m-f

Adquire os insumos e deve pagar ao seu dono o seu valor.

Semeadura, plantao ou construo em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais prprios.

Perde, os insumos em proveito do proprietrio do terreno, com direito a indenizao.


(Art. 1255)

Se o valor da construo ou plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, adquire a propriedade do terreno mediante pagamento de indenizao
(CC art. 1.255, n.)

Perde, os insumos em proveito do proprietrio do terreno, sem direito a indenizao e fica obrigado a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuzos.

Semeadura, plantao ou construo de boaf em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais alheios. Construo feita parcialmente em solo prprio que invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste.

Adquire os insumos e pode ter de pagar por eles a quem os empregou de boa-f ou ao seu proprietrio.

Pode cobrar o valor dos insumos de quem plantou ou construiu ou do proprietrio do solo
(CC Art.1.256)

Adquire a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente.
(CC Art. 1.258)

Se no puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para construo e se o valor da construo exceder o dessa parte, adquire a propriedade da parte do solo invadido, mediante o pagamento de indenizao que represente o dcuplo do valor da rea perdida e da desvalorizao da rea remanescente (CC Art. 1.258, n.). Fica obrigado a demolir o que nele construiu e a pagar em dobro as perdas e danos apurados. (CC
Art. 1259)

Construo feita parcialmente em solo prprio que invade solo alheio em proporo superior vigsima parte deste.

Adquire a propriedade da parte do solo invadido e responde por indenizao que represente o valor que a invaso acrescer a construo, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente.
(CC Art. 1.259)

LEGENDA Hipteses em que a obrigao de restituir o valor das acesses decorre do enriquecimento sem causa Hipteses em que a obrigao de ressarcir o valor dos danos gerados pelas acesses decorre da responsabilidade civil

Exposta a disciplina do Cdigo Civil para a acesso industrial, cumpre agora apontar a relao entre o enriquecimento sem causa e a acesso industrial. Para tanto, foram assinaladas no quadro as hipteses em que a obrigao de restituir o valor das acesses decorre do enriquecimento sem causa, diferenciado-as daquelas hipteses em que as acesses implicam ressarcimento de danos nos quadros da responsabilidade civil subjetiva. Conforme anteriormente aludido, no evidente, em geral, a distino entre reparao do dano na responsabilidade civil e restituio do enriquecimento sem causa, podendo inclusive se apresentar como as faces de uma mesma moeda ou serem complementares. Esta situao talvez explique mas no justifique a grande variedade e impreciso das expresses utilizadas pela lei civil para designar as obrigaes geradas como conseqncia das acesses industriais: pagar o valor (CC art. 1.253); responder por perdas e danos (CC - art. 1.253 e art. 1.259); direito a indenizao; pagamento da indenizao (CC art. 1.255); ressarcir o valor das acesses (CC - art. 1.256); cobrar a indenizao devida (CC art. 1.257); responder por indenizao (CC art. 1.258). A questo distinguir se se est perante hipteses de reparao de um dano, de indenizao no mbito da responsabilidade civil ou diante de situaes em que se impe a restituio de um enriquecimento. A resposta a essa questo no pode deixar de ter em conta que, em que pese a acesso industrial poder resultar de um erro no intencional de seu autor, ela em regra resulta de uma conduta humana intencional e que seu autor pode estar agindo de boa ou m-f. A responsabilidade civil exige, de regra, a culpa do lesante. Esta culpa evidente quando o autor da acesso age de m-f e tambm se evidencia quando ele age de boa-f mas com negligncia. Mas no se pode olvidar as situaes em que age de boa-f e sem qualquer grau de culpabilidade. Ou tambm a situao do

proprietrio do imvel que age de boa-f e, em geral, s vem a ter conhecimento da acesso quando ela j um fato consumado. Nestas duas ltimas situaes, em face da ausncia de culpa, no h que se falar em responsabilidade civil, nem mesmo numa hipottica responsabilidade civil objetiva, porque supor um risco ou perigo no simples fato de ser proprietrio no mnimo uma interpretao forada da realidade. Assim, ausente a culpa do proprietrio do imvel ou daquele que planta, semeia ou constri o que est em jogo no a reparao de um dano, mas a restituio de um enriquecimento. Esta posio no meramente retrica, mas tem implicaes prticas. Partindo do pressuposto de que no mbito do enriquecimento sem causa, o enriquecido deve restituir o seu enriquecimento real, mas estando de boa-f esta obrigao est limitada ao valor de seu enriquecimento patrimonial, o montante da restituio varia sobremaneira. Um exemplo revela-se elucidativo: A, de boa-f, constri no prdio de B, sem que este saiba, uma obra cujo custo de 150. Ocorre que esta obra acresce ao valor da totalidade do prdio apenas 100. Por fora do disposto no artigo 1.255 do Cdigo Civil, A ter direito a indenizao, mas em que valor? Raciocinando nos quadros da responsabilidade civil o montante da indenizao ser de 150 porque equivalente s despesas/danos de A, mas estar sendo admitida uma

responsabilidade civil que, alm de independer de culpa, no requer qualquer conduta voluntria do proprietrio do imvel. Parece mais equnime a soluo que admite que se est diante de uma obrigao de restituir o valor real de um enriquecimento, valor este limitado ao enriquecimento patrimonial do proprietrio do imvel, no exemplo citado o montante de 100. Emprestam-se as palavras de VIEIRA GOMES para concluir que,

Em suma, pensamos que s pode haver lugar, no contexto da acesso, a responsabilidade civil quando se puderem afirmar os pressupostos normais desta e, designadamente, a ilicitude e a culpa. Quando tais pressupostos no estiverem presentes, o que existe um afloramento do enriquecimento sem causa, impondo-se a aplicao, com algumas adaptaes, das regras do instituto do enriquecimento sem causa como fonte autnoma de 207 obrigaes.

II.1.4.3 Especificao

Ocorre especificao quando uma coisa mvel pertencente a algum transformada em espcie nova pelo trabalho de outrem (escrita, desenho, pintura, gravura, escultura, impresso etc.) e passa a pertencer a este ltimo. De acordo com os artigos 1.269 a 1.271 do Cdigo Civil, sempre que o especificador esteja de boa-f ou estando de m-f mas o valor da espcie nova exceder consideravelmente o da matria-prima e em no sendo possvel reduzir a matria-prima forma anterior, ele se tornar proprietrio da espcie nova, ficando obrigado a ressarcir os danos do prejudicado. Aplica-se a esta indenizao a soluo apontada para os casos de acesso industrial: estando o especificador de boa-f, o ressarcimento de danos do prejudicado obedece s regras de restituio do enriquecimento forado.

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 374.

207

II.1.4.4 Confuso, Comisso e Adjuno

A comisso, a confuso e a adjuno so modos de aquisio de propriedade mvel e pressupem a mescla ou unio de coisas mveis de proprietrios diversos, realizadas sem entendimento prvio entre eles e sem a possibilidade de separao das coisas misturadas, confundidas ou adjuntas. Operada a comisso, confuso ou adjuno caber a cada um dos donos quinho proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado (CC art. 1.272, 1o. ). Mas se uma das coisas puder considerar-se principal pelo valor ou importncia, seu dono s-lo- do todo, indenizando os outros, por fora de uma obrigao derivada do enriquecimento sem causa (CC art. 1.272, 2o. ) . Em havendo m-f de um dos proprietrios das coisas confundidas, misturadas ou adjuntas, caber ao outro proprietrio escolher entre adquirir a propriedade do todo e pagar o que no for seu de acordo com os critrios da restituio do enriquecimento sem causa e abatidos as perdas e os danos sofridos ou optar por renunciar ao que lhe pertencia e ser indenizado nos moldes da responsabilidade civil aquiliana.

II.2 O PAGAMENTO INDEVIDO

Quando um indivduo (accipiens) recebe um pagamento sem que exista uma causa jurdica para tanto, ele ser obrigado a restitu-lo a quem pagou (solvens), nos quadros do pagamento indevido. A aplicao mais simples deste princpio so os casos de pagamento excessivo ou por engano. Mas as regras tambm so aplicveis em situaes mais complexas geradas em transaes comerciais muito intrincadas nas quais difcil distinguir a origem dos pagamentos. Tambm nestes casos tem plena aplicabilidade o princpio que determina que os pagamentos indevidos devem ser restitudos a quem os efetivou.

II.2.1 O PAGAMENTO INDEVIDO COMO MODALIDADE DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Em sede de pagamento indevido a primeira questo que se coloca a de se saber se o correto consider-lo como uma modalidade do enriquecimento sem causa ou reconhecer sua autonomia. O Cdigo Civil brasileiro, como sabido, optou por incluir a matria nos artigos 876 a 883, no Ttulo VII, do Livro I da Parte Especial entre os atos unilaterais, logo antes dos dispositivos que disciplinam o enriquecimento sem causa. Parece todavia que a tcnica legislativa deixou de observar a melhor doutrina e pecou ao

no subordinar a espcie pagamento indevido ao gnero enriquecimento sem causa.208 bem verdade que outros ordenamentos jurdicos latinos como o francs e o italiano no inserem a disciplina do pagamento indevido no contexto do enriquecimento sem causa. Esta diferenciao origina-se do fato de que se considera que a restituio fundada no enriquecimento sem causa sempre dirigida a recompor um enriquecimento patrimonial, ou seja, uma diferena patrimonialcontabilstica entre a situao atual e a situao hipottica do patrimnio do enriquecido se no se tivesse operado novo aporte. bvio que a restituio do pagamento indevido no se enquadra nesta premissa e, portanto, faz-se necessrio autonomiz-lo para que se justifique a possibilidade de repetio do enriquecimento real. Tambm contribui para dicotomia entre pagamento indevido e enriquecimento sem causa a aceitao da subsidiariedade da restituio fundada neste ltimo. Somente destacando a repetio do indbito como instituto diverso que se pode eximi-la do carter subsidirio que ela evidentemente no comporta.209 Parece, todavia, mais acertado adotar o modelo portugus210 e encarar o pagamento indevido como uma modalidade do enriquecimento sem causa. Isto possvel na medida em que consideramos que a restituio do enriquecimento sem causa deve abranger o enriquecimento real, limitado ao patrimonial nos casos de

Nesse sentido j se pronunciou Newton de Lucca, Comentrios ao Novo Cdigo Civil Dos Atos Unilaterais. Dos Ttulos de Crdito., Volume XII, p.76. Pelo fato de tratar-se de modalidade do locupletamento ilcito, talvez a insero desse instituto no Cdigo pudesse ter sido mais apropriada se suas disposies tivessem vindo logo aps o Captulo referente ao enriquecimento sem causa, e no na ordem inversa, como constou. E tambm Lus Manuel Teles de Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no novo cdigo civil brasileiro, p. 25: Por outro lado, o Cdigo, na seqncia dos Cdigos de raiz francesa, autonomiza o pagamento indevido em relao ao enriquecimento sem causa, quando tal pagamento constitui manifestamente uma hiptese de enriquecimento sem causa. Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 502-03. O Cdigo Civil Portugus inclui as regras que disciplinam o pagamento indevido, nos artigos 475. e seguintes, do Captulo II, Seo IV que trata do Enriquecimento sem causa.
210 209

208

boa-f do enriquecido, e que o requisito da subsidiariedade da ao de enriquecimento no sustentvel.

II.2.2

PAGAMENTO

INDEVIDO

OBJETIVO

PAGAMENTO

INDEVIDO

SUBJETIVO

O pagamento indevido est disciplinado pelos artigos 876 a 883 do Cdigo Civil. Entende-se por pagamento ou cumprimento a realizao do ato de fazer, de no fazer ou de dar a que o devedor se encontra obrigado por fora da obrigao legal ou negocial preexistente. Quando o pagamento devido extingue a obrigao, mas quando indevido cria a obrigao de restituir.211 A doutrina distingue na repetio do indbito o indevido objetivo, que so as situaes em que se cumpre uma dvida inexistente, e o indevido subjetivo, que compreende as situaes de cumprimento de dvida alheia na convico errnea de ser prpria ou aquelas situaes em que se cumpre uma dvida prpria e existente, mas ao credor errado.

211

Newton de Lucca, op. cit., p. 76.

II.2.2.1 Indevido Objetivo

O artigo 876 regula a repetio do indevido objetivo ao estatuir que: Todo aquele que recebeu o que no lhe era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.212 Exigem-se trs requisitos para a configurao do pagamento indevido objetivo: a) Que se efetue um pagamento ou adimplemento de prestao com a inteno de cumprir uma obrigao O que importa que haja um pagamento tendente ao cumprimento de uma obrigao. Usualmente o adimplemento ocorre porque o autor do cumprimento acredita erroneamente na existncia de uma obrigao em relao ao accipiens. A inteno solutria, primeira vista, parece inconcilivel com outro estado de esprito que no seja o do erro acerca da existncia da obrigao.213 O artigo 877 do novo Cdigo Civil estatui que quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro. A repetio do indbito s devida quando o autor do cumprimento voluntrio efetuou-o por erro214, j que consentir na repetio para aquele que fez o pagamento tendo conscincia de que o mesmo era

Pelo pargrafo nico do artigo 42 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do . Consumidor), o consumidor cobrado em quantia indevida ter tambm direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correo monetria e juros legais, exceto se houver engano justificvel.
213 214

212

Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, Vol. I, p. 496-97.

Newton de Lucca, op. cit., p. 82, considera que o novo Cdigo Civil adota a teoria subjetiva no que tange ao pagamento indevido, por exigir a prova do erro do solvens. Mas adverte que isso no significa dizer que na ausncia do erro ser incabvel a restituio porque, segundo o autor, aquele que pagou voluntariamente o que sabia no ser devido poder pleitear a restituio com base na clusula geral de restituio do enriquecimento sem causa (art. 884 do novo Cdigo Civil).

indevido representaria autorizar um venire contra factum proprium do solvens.215 Em outras palavras, o conhecimento pelo solvens de que a dvida inexistente constitui, em si mesmo, um fundamento para a reteno da prestao pelo accipiens, at porque quem voluntariamente paga o que sabia no ser devido, revela sua inteno de fazer uma doao e no um pagamento.216 Nas hipteses em que o pagamento feito involuntariamente mediante coao do solvens, por parte de accipiens ou de terceiros, no h porque negar o direito repetio, uma vez que o solvens foi forado a pagar o que no devia.217 b) Que a obrigao no exista, pelo menos diante daquele destinatrio preciso que a obrigao saldada no exista, ou que j no exista mais, pelo menos diante daquele destinatrio, ou ainda, sendo sujeita a condio suspensiva esta no se tenha verificado data do cumprimento. Se a obrigao existir, mas com um contedo inferior ao da prestao, a repetio s valer quanto diferena. Nos casos em que se trate de um crdito existente mas no vencido na data do

Segundo Joo de Matos Antunes Varela, op. cit., p. 497, em Portugal o entendimento diferenciado. O erro do solvens no ato do cumprimento no essencial possibilidade de repetio do indevido. Existem algumas situaes em que o autor do cumprimento tem dvidas sobre a existncia da obrigao ou at mesmo sabe de sua inexistncia e ainda assim opta por efetu-lo, como, por exemplo, quando, na dvida, efetua a prestao para acautelar as conseqncias de eventual mora e adia os esclarecimentos sobre a existncia da obrigao, quando efetua o pagamento para evitar os incmodos de uma discusso ou as despesas de um litgio para apurar a efetiva existncia do dbito. Alis, Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 527 francamente contrrio exigncia da conscincia do erro por parte do solvens: A exigncia (feita no passado) de que o solvens tenha pago por erro, ou mesmo a considerao do erro como fundamento da repetio uma tese inequivocamente conexionada com uma determinada fase histrica, em que a tradio tinha efeito translativo. A manuteno deste requisito do erro pode significar, na prtica, como tambm o mesmo autor destaca, que as regras sobre a transferncia negocial, mesmo naqueles sistemas, como o nosso, em que tais regras aparecem dominadas pelo princpio consensualista, acabam por ser objecto de uma espcie de curto-circuito, pelas regras de carcter restitutrio. A deciso proferida no RESP 453769/RS, 3. Turma, STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 31.03.2003, p. 220 contrria a este entendimento: Aquele que pagou o que no devia, deve fazer a restituio, sob pena de enriquecimento indevido, pouco relevando a prova do erro no pagamento. No mesmo sentido RESP 505734/MA, 3. Turma, STJ, rel. Min Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 23/06/2003, p. 369.
217 216

215

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. Vol, p. 735.

cumprimento, a repetio estar limitada quilo com que o credor se enriqueceu mediante antecipao do cumprimento. c) Que no exista, por detrs do cumprimento, uma obrigao natural (dever de ordem moral ou social judicialmente inexigvel) ou prescrita A repetio do

indbito excluda pela existncia de uma obrigao natural.218 Para tal, porm, preciso que o dever moral ou social exista realmente e que ele recaia sobre o solvens, pois, sem dvida, pode-se repetir uma prestao realizada com o propsito do cumprimento de uma obrigao natural que de fato no existisse. Tambm excluda a repetio de dvida paga aps ter-se verificado a prescrio. este o teor do artigo 882 do novo Cdigo Civil: No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. O novo Cdigo Civil, em seu artigo 883, ainda faz referncia irrepetibilidade das coisas dadas para obter fins ilcitos, imorais ou proibidos por lei. uma aplicao direta do brocardo ' ningum lcito tirar partido da prpria torpeza'O direito nega A . proteo quele que realiza negcio contrrio ao prprio direito e que dever assumir os riscos envolvidos. O pargrafo nico deste artigo 883 estatui que, nestes casos, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz. Todavia, como bem ponderou FERNANDO DE NORONHA analisando dispositivo similar art. 885, pargrafo nico, do Projeto de Cdigo Civil, esta soluo, embora calcada em muito boas intenes, parece estar muito distanciada da realidade porque se no se

O Cdigo Civil portugus consagra a seguinte noo de obrigao natural: Artigo 402. A obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia.

218

conceder nada ao empobrecido altamente improvvel que estes casos sequer cheguem ao conhecimento do juiz.219

II.2.2.2 Indevido Subjetivo

O indevido subjetivo tem um regime bastante diferenciado. So os casos de cumprimento errneo de obrigao alheia. O solvens efetua a prestao sob a convico errnea de ser o devedor de uma obrigao efetivamente existente. A obrigao existe, mas o obrigado um terceiro. Aqui deve-se ter em conta no somente os interesses do solvens equivocado, mas tambm as legtimas expectativas accipiens. A regra geral da possibilidade de o solvens que efetua o pagamento na errnea suposio de existncia da obrigao obter a repetio do indbito sofre uma exceo nos casos em que o accipiens recebe o pagamento como parte de dvida verdadeira e se expe a sofrer um dano porque existia uma confiana de sua parte no pagamento efetuado. Este dano pode decorrer de comportamentos do accipiens como destruir o ttulo, abdicar das garantias do crdito, deixar prescrever ou caducar. Nestes casos o accipiens fica isento de restituir o pagamento indevido e se reserva ao solvens o direito de dirigir sua pretenso restitutria de enriquecimento sem causa contra o verdadeiro devedor e seu fiador. este o teor do artigo 880 do novo Cdigo Civil: Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a
Fernando De Noronha, Enriquecimento sem causa, in Revista de Direito Civil, Agrrio e Empresarial no. 56, p. 75. Neste sentido tambm se manifestou Newton De Lucca, op. cit., p. 95: O legislador de 2002 inovou ao acrescentar ao dispositivo o pargrafo nico, determinando ao juiz que destine a um estabelecimento beneficente o valor objeto da prestao reprovvel. Tal soluo, sem dvida, merece elogios do ponto de vista tico e terico mas, na prtica, talvez no gere grandes repercusses.
219

pretenso ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.220 VIEIRA GOMES esclarece que no ordenamento jurdico portugus para que se justifique a retentio por parte do accipiens, alm do perigo objetivo para o accipiens de no conseguir satisfazer o seu crdito em virtude de comportamentos que assumiu por ter confiado na validade e no carter definitivo do pagamento efetuado se exige mais um elemento concomitantemente: a boa-f do accipiens, ou seja, o desconhecimento por este do erro em que o autor da prestao se encontrava. Parece que este segundo elemento tambm compatvel e exigvel no ordenamento jurdico brasileiro. No se pode privilegiar com a reteno do indbito o accipiens que de m-f recebe o pagamento ciente de que aquele que o efetua no o verdadeiro devedor. 221 Freqentemente essa situao de pagamento do indevido subjetivo, na hiptese em que o solvens cumpre uma obrigao alheia na convico errnea de que prpria, assimilada a um cumprimento de obrigao por terceiro anulvel por erro. Mas este no um raciocnio correto. O cumprimento por terceiro no consiste exclusivamente numa declarao de vontade do solvens. uma fattispecie mais complexa em que h que se investigar a relao entre a efetiva execuo da prestao e a inteno de imputar a prestao a uma determinada relao obrigacional que se pretende extinguir. Nas palavras de SCHLESINGER, o erro (no pagamento do indevido subjetivo) no considerado da perspectiva de um vcio da

Os dispositivos do novo Cdigo Civil que disciplinam o pagamento corroboram com a orientao traada pelo artigo 880. Art. 305 O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor. Art. 306 O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.
221

220

Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 521.

vontade, mas sim com pressuposto para que a prestao efetuada venha a encontrar-se sine causa e seja assim repetvel.222 Ainda h que examinar uma outra hiptese de indevido subjetivo. O autor da prestao realmente devedor, mas efetua a prestao a quem no era o credor.223 Considerando que o accipiens, que no era titular do crdito correspondente, enriqueceu sem causa custa do autor da prestao ele ser obrigado a restituir.224 A restituio deve ser pleiteada pelo solvens e no diretamente pelo verdadeiro credor. A este ltimo compete pleitear o seu pagamento perante o solvens,225 j que ' quem paga mal paga duas vezes'226 .

Piero Schlesinger, Lindebito soggettivo ex latere solventis e la sua influenza sul rapporto obbligatorio, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazione, 1957, ano LV, Parte Prima, p. 68, apud, Julio Manuel Vieira Gomes, op. cit.,p. 549-550. Aquele que indevidamente recebe um pagamento, sem justa causa, tem o dever de restituir, no tolerando o ordenamento positivo o locupletamento indevido de algum em detrimento de outrem. RESP 345295, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/04/2002, p. 249. Neste sentido RESP 383536/PR, 4. Turma, STJ, rel. Min Slvio de Figueirdo Teixeira, DJ 29.04.2002, p. 251. Reconhecido nos autos que ocorreu enriquecimento sem causa, ainda que no haja m-f do accipiens, mas diante do lapso de tempo entre o crdito indevido e sua correspondente devoluo, no h como negar o direito correo monetria do quantum tardiamente restitudo. RESP 132094/ RN, 2. Turma, STJ, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 21.03.2005, p. 299.
224 225 223

222

Joo de Matos Antunes Varela, op. cit., p. 499.

O artigo 308 do novo Cdigo Civil assim dispe: Art. 308 O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Roger Lenoan, Du recours du veritable crancier contre celui qui a reu indumenta un paiemante a sa place, Revue Trimestrielle de Droit Civil 1923, p. 925 e segs., apud Julio Manuel Vieira Gomes, p. 558-561, vislumbra um mecanismo para que o verdadeiro credor dirija-se diretamente ao terceiro que erroneamente recebeu o pagamento. O autor entende que possvel considerar o terceiro que recebeu o pagamento como um gestor de negcios (ainda que inconsciente) do verdadeiro credor. Se o terceiro voluntariamente transferisse o que recebeu ao verdadeiro credor, no se estaria diante de um caso de pagamento indevido, mas de gesto de negcios. Na opinio do autor, mesmo que o terceiro no procedesse restituio voluntria da prestao ao verdadeiro credor, este poderia aprovar a gesto de negcios e chamar a si seus resultados teis. O problema desta tese parece ser o fato de que ela desconsidera que o solvens deve ter uma representao correta da pessoa de seu credor no momento do pagamento.
226

II.3 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA POR INTERVENO NO PATRIMNIO ALHEIO

A clusula geral da proibio do enriquecimento sem causa contempla as situaes em que algum obtm um enriquecimento por uma ingerncia no autorizada no patrimnio alheio, como suceder nos casos de uso, consumo, fruio ou disposio de bens alheios; prestao de servios no contratados; lucro por interveno; interveno na propriedade industrial e nos direitos da personalidade. Tratar-se- de cada uma dessas situaes, todavia, uma advertncia prvia se faz necessria: a pretenso dirigida contra o enriquecido visar sempre a recuperao da vantagem patrimonial obtida pelo interventor,227 sem qualquer preocupao em pun-lo pela ilicitude de sua intromisso na esfera jurdica alheia228
Segundo Lus Manuel de Menezes de Leito, O enriquecimento sem causa no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 29, O fim da pretenso ser a recuperao da vantagem patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrer sempre que, de acordo com a repatio dos bens efetuada pela ordem jurdica, essa vantagem se considere como pertencente ao titular do direito. No contexto desse estudo no ser abordada a questo da redescoberta da pena privada, embora saiba-se que a doutrina reacendeu o debate sobre o sentido e as tarefas que competem responsabilidade civil e seu alcance. Cabe, entretanto, ter em mente com base nas reflexes de Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 735-759 que a questo se insere em um cenrio que j superou a dicotomia prpria do liberalismo jurdico que via uma clara diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado e em que se visa revitalizar o fundamento tico da responsabilidade civil num movimento que acentua o emergir do direito civil cada vez mais como direito constitucional das pessoas (a expresso de Antnio Pinto Monteiro, Clusula Penal e Indenizao, p. 655). Neste cenrio, a doutrina vem redescobrindo a pena privada como medida complementar responsabilidade civil cujo modelo reparatrio no se tem revelado capaz de constituir uma medida eficaz de ndole preventiva-sancionatrio. Tome-se, por exemplo, o chamado curto circuito do contrato que ocorre quando o agente prefere evitar o contrato e utilizar o atalho da responsabilidade civil, o que socilamente indesejvel j que as transaes voluntrias so preferveis s involuntrias, pois o titular de um bem no tem apenas o direito de utiliz-lo e receber seus frutos, mas tambm a expectativa legtima de decidir como e quando faz-lo ou alien-lo. Note-se que no espao anglo-saxnico no vigora o dogma prprio da civil law que atribui responsabilidade civil o nico escopo de restituir o dano produzido. O common law admite a fixao dos PUNITIVE DAMAGES que consistem na condenao infringida ao agente de pagar uma indenizao superior ao dano que o lesado efetivamente sofreu em virtude da conduta ilcita.
228 227

ou em obter a reparao de danos. Essas funes so melhor realizadas por outros institutos jurdicos como a responsabilidade civil ou o direito penal. Muitas vezes, um mesmo fato pode desencadear diversas reaes do ordenamento jurdico, e, no raro, o enriquecimento sem causa somente uma das respostas possveis e coexistentes.

II.3.1 USO, CONSUMO E FRUIO DE BENS ALHEIOS

Quando um indivduo usa, goza ou frui de um bem alheio, sem que exista uma situao jurdica de carter legal ou negocial que lho faculte, possvel que deste comportamento derive uma obrigao de restituir o enriquecimento ou vantagem obtidos. O consumo de bens alheios (bebidas, cigarros, fertilizantes) e o uso ou fruio da propriedade de outrem (casa de veraneio, carro) so situaes em que se observa a intromisso em direitos ou bens jurdicos alheios e o conseqente enriquecimento. Este enriquecimento caracterizado por uma poupana de despesas e no um aumento patrimonial. No qualquer situao de uso ou fruio de bem alheio que subsidia o exerccio da ao de enriquecimento. Pode acontecer que esta ingerncia no patrimnio de outrem tenha sido consentida por um determinado perodo de tempo ou at um certo limite. Nestes casos, somente o desaparecimento da justa causa presente que d azo caracterizao do enriquecimento sem causa. Note-se que para a avaliao dos casos em que a poupana de despesas pode ser objeto da restituio do enriquecimento sem causa fundamental a anlise

do

estado

subjetivo

do

enriquecido.

comportamento

da

parte

deve

constantemente ser levado em considerao porque o objeto da restituio o enriquecimento real. Mas ele limitado pelo enriquecimento patrimonial caso o enriquecido esteja de boa-f. Assim, a boa-f exime da restituio por enriquecimento sem causa aquele que, ao consumir ou usar o patrimnio alheio, efetuou poupana de despesas. Isto porque no se observa qualquer variao patrimonial para maior quando algum, por exemplo, bebe o whisky do amigo ou passa um fim de semana na casa de veraneio de um colega.

II.3.2 DISPOSIO DE DIREITOS ALHEIOS

Outra hiptese em que se pode ponderar a aplicao do enriquecimento sem causa por interveno a de disposio de direitos alheios. Por exemplo, A vende sucessivamente o mesmo bem a B e a C, mas por conta de precedncia do registro de aquisio, acaba por prevalecer a propriedade de C. Assiste uma pretenso de restituio por parte de B contra A equivalente ao valor da coisa. O artigo 879 do novo Cdigo Civil regula outra situao de enriquecimento sem causa por disposio de direitos alheios, consubstanciado na alienao de imvel indevidamente recebido. Este dispositivo legal estatui que: Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por perdas e danos.229

O pargrafo nico, do artigo 879 do novo Cdigo Civil, est assim redigido: Se o imvel foi alienado por ttulo gratuito, ou se, alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao. Este pargrafo regula os casos de alienao gratuita e de alienao ao terceiro de m-f, garantido ao proprietrio original o direito de reivindicao e, portanto, soluo que refoge aos quadros do enriquecimento sem causa.

229

O legislador preferiu valorizar a estabilidade e confiana das relaes negociais realizadas. Privilegiou o adquirente de boa-f e preteriu o proprietrio original ao impedir que este reivindique o bem indevidamente entregue. Assiste a este proprietrio to somente o direito de reaver o valor recebido pelo alienante se este estiver de boa-f, e se estiver de m-f tambm perdas e danos comprovados.

II.3.3 PRESTAO DE SERVIO NO CONTRATADO

A prestao de servios no contratualmente solicitados, como o caso do viajante clandestino, tambm uma situao que pode ser eqacionada atravs do instituto do enriquecimento sem causa. Nessa seara dois vetores opostos se contrapem: aquele que recebeu o servio argumenta que no acordou na sua realizao e que tal servio carece para si de qualquer valor ou que se tivesse de pagar jamais o teria recebido; aquele que prestou o servio almeja uma proteo jurdica por uma perda sofrida, traduzida na aplicao de sua fora de trabalho e no conseqente dispndio de energias. Como considera-se que, ao menos em primeira linha, o escopo ou funo do enriquecimento sem causa a restituio de um valor, de se admitir que seja devida a restituio de um valor ou a compensao de um servio. No pode o obrigado a restituir tentar eximir-se da obrigao de restituir o valor da vantagem recebida porque isto representaria um venire contra factum proprium. Para determinar o que que o agente obteve e deve restituir nas hipteses em que recebe um servio ou uma prestao de trabalho necessrio, uma vez mais, recorrer diferenciao entre enriquecimento real e patrimonial e levar em conta o estado subjetivo do agente. Se o agente obra de m f para receber um

servio no contratado dever restituir seu enriquecimento real que corresponde ao valor objetivo da prestao. Se, pelo contrrio, o agente recepciona os servios de boa-f dever devolver apenas o equivalente ao reflexo positivo deste fenmeno em seu patrimnio e no a poupana de despesas verificada porque no pagou pelos servios recebidos.230

II.3.4 LUCRO POR INTERVENO

Muitas vezes a interveno ou ingerncia de uma pessoa nos direitos ou bens jurdicos alheios, quer se trate do uso, do consumo ou da alienao desses bens, acaba por trazer uma vantagem patrimonial ao autor daquela ingerncia ou interveno. A esta vantagem chama-se lucro por interveno, lucro da interveno231 ou lucro por intromisso. A questo que se coloca a de se saber se aquele que obtm lucro da interveno est obrigado a entreg-lo ao titular do direito e, em caso positivo, em que medida e com que fundamento. O ato de interveno na esfera jurdica alheia pode ou no gerar uma obrigao de indenizar fundada na responsabilidade civil, pode ou no causar um dano ao titular do direito e, ainda, causando um dano, este pode ser igual, superior ou inferior ao enriquecimento resultante da interveno, se que este enriquecimento se verificou.
230

Nas palavras de Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 289, Da a normativizao do argumento da poupana de despesas que s poderia ser aduzido quando o enriquecido est de boa f. Desta forma, mesmo aqueles autores que, em princpio, apenas atendem nestes casos ao enriquecimento patrimonial, acabam por disntiguir consoante o enriquecido esteja de m-f, hiptese em que ter de restituir o valor objectivo (do servio, do uso ou do consumo) mesmo que no haja enriquecimento patrimonial, ou de boa f, caso em que se impe a restituio do saldo positivo no seu patrimnio. Francisco Manuel Pereira Coelho escreveu uma notvel monografia sobre o tema intitulada O enriquecimento e o dano.
231

Nesta temtica de ter-se em conta que pode dar-se que o agente cometa um ilcito e deste ilcito resulte um lucro. O ilcito seria cometido cinicamente visando aferio de lucro. O agente previamente ponderaria os custos potenciais que a reparao de danos implicaria e as vantagens esperadas com a prtica do ilcito antes de comet-lo. Assim estaria se prevalecendo da lacuna do ordenamento para impunemente violar instituies fundamentais para o convvio social, tais como a propriedade, o contrato, as relaes de confiana e assim por diante. Situaes como as expostas pedem uma reao do ordenamento jurdico. Mas, aceita a idia da existncia de uma obrigao de restituir o lucro por interveno, mxime quando gerado pela prtica de um ato ilcito, preciso explicar por que que esse lucro h de ser atribudo pessoa cujos direitos foram violados, sendo que, em muitas situaes, ela no teria podido ou no teria querido realizar tal lucro. Alm disso, esta restituio diretamente contraposta aos interesses do interventor. Argumentos que falam a favor de que h de privilegiar-se o titular do direito so a sua propriedade sobre os bens, o fato de a interveno derivar de ato ilcito e por isso no merecer tutela jurdica, a necessidade de sancionar a interveno abusiva na esfera jurdica alheia e a falta de prejuzo do interventor que s teria de restituir o que est a mais no seu patrimnio. J o interventor invocaria os argumentos de que o lucro fruto de sua atividade e iniciativa e at do emprego de capital e fora de trabalho e que restituir o lucro ao titular do bem seria uma espcie de pena privada, alm de premiar a inrcia ou incria do titular do bem.232 Como bem ponderou VIEIRA GOMES, a restituio do lucro como conseqncia da interveno na esfera jurdica alheia corresponde a uma concepo dos direitos segundo a qual estes no se esgotam na mera possibilidade

232

Francisco Maunel Pereira Coelho, op. cit., p. 16 a 18.

de excluir outros de um domnio reservado, mas atribuem ou conferem ao seu titular um contedo positivo, a destinao de um bem ou de uma utilidade.233 Neste sentido tambm a opinio de LEITE DE CAMPOS: o titular do direito deve ver-se atribudo todo o enriquecimento, mesmo o lucro da intromisso, no s pela razo positiva de que foi realizado com o seus bens, como pela negativa de que no h razo para se conceder ao enriquecido. Em nada tal soluo entrava a livre iniciativa dos indivduos. Dar o seu a seu dono no com certeza, um entrave s iniciativas legtimas.234 A questo que se coloca neste momento a de se saber qual instituto jurdico seria suficiente para dar fundamento pretenso do titular do bem de exigir o lucro da interveno. Ocorre que a responsabilidade civil, entendida como geradora da obrigao de reparar um dano, nem sempre revela-se suficiente para justificar a restituio de um lucro, ainda que ilicitamente obtido, quando este superior ao dano provocado. E neste ponto que o enriquecimento sem causa surge como a ferramenta compatvel com a resposta a ser dada pelo ordenamento jurdico ao problema formulado, mxime quando concebido sem o requisito do empobrecimento correspondente. Considerando que a restituio do lucro por interveno pode ser entendida como uma matria limtrofe entre a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa
235

e, qui ainda, a gesto de negcios imprpria,236 importante frisar que

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 780. Diogo Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento, p. 492. Nas palavras de Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 792, Infelizmente a restituio do lucro situa-se numa espcie de limbo ou de terra de ningum entre os dois institutos (responsabilidade civil e enriquecimento sem causa), sendo sua localizao fortemente condicionada pela pr-compreenso de cada um deles e dos seus respectivos pressupostos e funes, acabando, por vezes, por negar-se-lhe qualquer lugar no domnio jurdico-privado.
235 234

233

em decorrncia da descorrelao entre o lucro obtido e o dano causado podem derivar solues diversas237 para a questo: a) quando a interveno culposa e causa um dano cujo montante superior ao lucro obtido aplicam-se as regras da responsabilidade civil e a questo do lucro por interveno perde o interesse porque o lucro absorvido pelo montante da indenizao a ser paga; b) quando a interveno no culposa e implica a realizao de um lucro, este deve ser restitudo com base nas regras do enriquecimento sem causa; c) quando a interveno culposa mas no causa dano ou causa dano num montante inferior ao lucro obtido, necessrio mesclar as regras da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa para possibilitar o total equacionamento da questo. Assim o porque a interveno ou ingerncia culposa na esfera jurdica alheia comumente gera um dano ao titular do direito e a conseqente obrigao de indenizar para o interventor, desde que verificados todos os pressupostos da

Entende-se por gesto imprpria de negcios aquela situao em que o gestor sabendo que os bens so alheios, age conscientemente no seu exclusivo interesse, com a inteno de gerir o seu prprio negcio e no o de outrem e de fazer seus todos os lucros que da gesto provenham. Esta no uma soluo aplicvel ao direito nacional porque nosso ordenamento jurdico no regula a gesto imprpria de negcios. As solues apontadas no gozam de unanimidade na doutrina. Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 801, entende que o teor do artigo 472 do Cdigo Civil Portugus que confere ao dono do negcio a possibilidade de aprovar a gesto de negcios realizada por aquele que gerencia negcio alheio julgando-o prprio e chamar a si os proveitos realizados pelo gestor se aplicaria ao interventor que agiu dolosamente. Assim, a questo da restituio do lucro por interveno seria solucionada aplicando-se por analogia ao interventor que age dolosamente a norma que regula a situao daquele que gere negcio alheio julgando-o prprio. falta de dispositivo legal semelhante ao artigo 472 do Cdigo Civil portugus, que subsume aos quadros da gesto de negcios quelas situaes em que o falta ao agente a conscincia da alieniedade do negcio, esta soluo no pode ser transposta para o caso brasileiro. J Sacco, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, p. 3, entende que o problema nada tem a ver com a matria do enriquecimento sem causa, j que considera que a restituio do enriquecimento sem causa supe, no apenas um enriquecimento, mas tambm um empobrecimento concomitante.
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236

responsabilidade civil, nos termos do artigo 927 do Cdigo Civil. Ocorre que nos quadros da responsabilidade civil a indenizao mede-se pela extenso do dano (art. 944 do Cdigo Civil) e assim o titular do direito no poder exigir do interventor mais que a indenizao do dano concreto sofrido, ou seja, da diferena para menos que vier a existir em seu patrimnio. Esta soluo revela-se adequada e suficiente para os casos em que o lucro gerado pela interveno for inferior ou igual ao dano, ante ao princpio da compensatio lucro cum damno, pois o ressarcimento do dano acaba por absorver o eventual lucro obtido, que no era um verdadeiro lucro, mas um acrscimo patrimonial temporrio que viria a ser absorvido pela necessidade de ressarcimento dos danos gerados para a sua obteno. Em que pesem opinies de autores238 que vislumbrem uma funo sancionatria e preventiva da responsabilidade civil, o que justificaria o eventual estabelecimento de uma obrigao do interventor de devolver ao titular do bem o lucro excedente ao dano gerado pela sua intromisso na esfera jurdica alheia, est cristalizado na doutrina e na legislao a exclusividade da funo reparadora ou reintegrativa da responsabilidade civil que limita o valor da indenizao ao montante do dano. A restituio do lucro excedente ao dano nos casos de interveno ilcita na esfera jurdica alheia, bem como nos casos de interveno no culposa, ser feita segundo as regras do enriquecimento sem causa. O titular do direito pode exigir do interventor todo o lucro que este obteve custa dele, porque justo que o titular do

Francisco Manuel Pereira Coelho, op. cit., p. 29, cita Stark na obra Essai sur la thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa doubl fonction de garantie et de peine prive.

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direito receba uma adequada compensao pelo emprego que o interventor indevidamente fez dos seus bens.239 Sublinhe-se que se compreende que do lucro a ser restitudo ho de ser abatidos os valores correspondentes aos outros fatores que contriburam para a sua obteno, tais como a experincia do interventor, suas qualidades pessoais240 e as despesas realizadas. Mas to-somente estes valores. Caberia ao titular do bem toda a parcela restante do lucro gerado. Isto porque aquele que intervm na esfera jurdica alheia acaba por eximir-se do risco prprio das empresas realizadas utilizando bens prprios. Em no havendo risco no tem de se conceder a contrapartida constituda pelo lucro que exceda o valor dos bens, j abatidos os valores derivados das qualidades pessoais do interventor e das despesas realizadas. Reconhece-se que essa posio adotada no oferece um critrio simples e seguro para a fixao do montante da obrigao de restituir. Trata-se de diretrizes

Contrariamente a esse entendimento, Francisco Manuel Pereira Coelho, op. cit., p.24/38/48/70, considera que o lucro a ser pago ao titular do direito deve restringir-se ao valor objetivo do uso ou dos prprios bens consumidos ou alienados. O valor remanescente deveria ser mantido no patrimnio do interventor sob o argumento de que deve se facilitar a livre iniciativa e atividade dos indivduos ainda que esta tenha sido exercida sobre bens alheios. Esta soluo compatvel com sua opinio de que a obrigao de restituir est limitada pelo enriquecimento patrimonial do devedor (enriquecimento equivalente diferena para mais no patrimnio do devedor entre a situao atual e a situao hipottica em que estaria se no se tivesse dado o fato produtivo deste enriquecimento) a e pelo dano real do credor (valor objetivo do prejuzo sofrido pelo lesado). Como bem pondera Diogo Paredes Leite de Campos, op. cit., p. 492, o que no impede, repetimos, que o intrometido veja compensado o seu esprito de iniciativa e demais qualidades pessoais atravs da aquisio daquela parcela do lucro que for imputvel a estas, que no s qualidades objectivas dos bens utilizados.
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que buscam uma situao ideal e que dependem da apreciao de cada caso concreto para serem materializadas.241 Feitas essas consideraes genricas sobre a possibilidade de restituio do lucro por interveno, coloca-se uma outra questo que a de saber-se ante a quais aes de terceiros se justifica a restituio do enriquecimento derivado do lucro por interveno. Este um terreno espinhoso em que dificilmente podem estabelecer-se critrios apriorsticos que predeterminem a soluo242. A casustica bastante variada e compreende oscilaes tanto no objeto ou atividade usurpados quanto nos critrios para averiguao da efetiva presena da usurpao.

II.3.5 PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Um dos mais fecundos campos de aplicao do enriquecimento sem causa o dos bens imateriais protegidos por um direito de exclusividade. Quando algum explora indevidamente um bem jurdico alheio sobre o qual recai um direito de propriedade intelectual ou industrial, usando-o ou consumindo-o em benefcio prprio, deve indenizar os danos e prejuzos causados, assim como restituir o valor obtido em conseqncia da invaso da inveno ou do sinal distintivo de outrem.

Nas palavras de Diogo Paredes Leite de Campos, op. cit., p. 493: Estamos conscientes que a doutrina que propomos no assegura a certeza das relaes jurdicas nascidas do enriquecimento sem causa, j que a fixao da medida da obrigao de restituir no obedece a um critrio simples e seguro. Determinar o enriquecimento imputvel a um factor de produo, sobretudo quando o processo produtivo for complexo, no fcil nem os resultados oferecem suficiente garantia de exactido. Trata-se, contudo, de uma incerteza que no caracterstica unicamente desta doutrina. E a latitude que deixada ao critrio do julgador um preo que tem de se pagar pela inegvel justia que est na base dessa incerteza.
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p. 141.

Xabier Basozabal Arrue, Enriquecimiento injustificado por intromision en derecho ajeno,

A proteo do direito de marca sob o signo da vedao do enriquecimento sem causa foi muito discutida na doutrina alem. Num primeiro momento a marca figurou entre os direitos que mereceriam, por seu contedo de atribuio, a tutela da pretenso de enriquecimento sem causa. Esta posio permissiva foi rechaada por juristas adeptos de uma tendncia mais restritiva justificada por anseios de maior segurana jurdica e clareza dogmtica. O argumento principal para fundamentar esta limitao concentrava-se na idia de que a finalidade do direito de marca no a atribuio de um mbito de explorao exclusivo, mas permitir o reconhecimento de uma atividade, de seu produto e de sua fonte empresarial no mercado. Atualmente prevalece a opinio de que o direito de marca protegido pela Eingriffskondikiton em virtude da sua fora efetiva de atribuio.243 Tanto a marca quanto as patentes de inveno e os modelos de utilidade conferem a seus titulares um efeito atributivo, outorgando-lhes um mbito de explorao exclusiva e excludente perante terceiros. O mbito de proveito exclusivo que a marca confere a seu titular o do uso do sinal distintivo, com uma dimenso econmica no mercado e suscetvel tanto de cesso quanto de usurpao. No mbito do direito concorrencial os enriquecimentos obtidos por alguns empresrios implicam empobrecimentos para seus concorrentes. O funcionamento do mercado seria burlado se o enriquecimento dos mais competitivos pudesse ser pleiteado pelos menos eficientes. Se qualquer ato do empresrio que viesse a influenciar na concorrncia pudesse ensejar uma pretenso de restituio do enriquecimento obtido, nenhum empresrio ousaria utilizar novos processos ou ingressar em novos mercados por temor de perder a compensao trazida pela iniciativa.

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Xavier Basozabal Arrue, ibid., p. 154.

Em alguns casos de concorrncia desleal, todavia, surge a pretenso de restituio do enriquecimento sem causa. Note-se que na dinmica do mercado no so conferidas posies de exclusividade aos concorrentes, de modo que no h que se falar em intromisso ou usurpao de direitos alheios. As hipteses de aplicao do enriquecimento sem causa para fundar pretenses restitutrias em casos de concorrncia desleal restringem-se s situaes em que um dos concorrentes prejudicado em sua posio concorrencial porque s ele teria podido autorizar a ingerncia ocorrida em troca do pagamento de um preo, ou seja, a leso de uma posio jurdica de contedo econmico anlogo244 quela amparada por um direito de exclusividade. Os casos de usurpao de segredos industriais, imitao e apropriao de uma marca notoriamente conhecida mas no registrada so paradigmticos. So hipteses em que o ato de concorrncia desleal atinge um nico titular do direito que detm uma certa exclusividade sobre o mesmo em virtude do esforo pessoal, do labor criativo ou da reputao adquirida. No Brasil, a Lei de Propriedade Industrial (lei n 9.279 de 1996) elenca os . direitos que protege: patentes de inveno, modelos de utilidade, desenhos industriais, indicaes geogrficas e lealdade de concorrncia. A par dos preceitos que estabelecem o carter delitivo decorrente da usurpao da propriedade industrial, a Lei de Propriedade Industrial em seus artigos 207 a 210 regula a possibilidade de ajuizamento de aes cveis destinadas a defender os interesses de particulares lesados pela infrao aos direitos por ela protegidos. bem verdade que a ao central regulada por estes preceitos legais a de indenizao por perdas e danos, mas, ao enunciar os critrios para fixar os lucros cessantes, o artigo 210 da Lei de Propriedade Industrial invoca fatores que a

A expresso de Carlos Fernndez-Nvoa, El enriquecimiento injustificado en el derecho industrial, p. 21.

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rigor servem para medir o enriquecimento sem causa do infrator da propriedade industrial alheia.245 Ao estatuir que a indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido, o artigo 208 da Lei de Propriedade Industrial consagra a possibilidade de ressarcimento de lucros cessantes nos quadros da responsabilidade civil. Da mesma forma o artigo 209 da referida lei, ao assegurar ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos da propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos na lei acolhe uma pretenso de indenizao de perdas e danos fundada na responsabilidade civil. O artigo 210 da Lei de Propriedade Industrial prev que o critrio para aferio dos lucros cessantes ser o mais favorvel ao prejudicado246. Os critrios previstos pela lei so os seguintes: I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem. Com efeito, na hiptese do inciso I, quando a lei refere aos benefcios que o prejudicado teria obtido se a violao no tivesse ocorrido, ela est consagrando a

Tratamento similar encontra-se no direito espanhol. Luis Diez-Picazo Y Ponce De Leon. La doctrina del enriquecimiento injustificado. In Dos Estudios sobre el Enriquecimento sin causa, p. 125, relata que a Ley de Patentes espanhola outorga ao titular de uma patente vrios meios de proteo e Como se ver, la accin central es la de daos y perjuicios, en la que se comprenden (cfr. art.. 66) los clsicos daos emergentes o valor de la perdida sufrida y lucro cesante o ganancia dejada de obtener. Sin embargo, al enunciar los criterios para fijar la ganancia dejada de obtener o lucro cesante, se involucran factores que son propiamente de lucro cesante con otros que son indiscutiblemente de enriquecimiento injustificado.
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Dispositivo similar consta do artigo 66 da Ley de Patentes espanhola.

possibilidade de indenizao de lucros cessantes. Mas nos dois incisos seguintes mescla critrios de aferio do enriquecimento sem causa. Os benefcios auferidos pelo autor da violao do direito (inciso II) e a remunerao pela licena de explorao do bem hipoteticamente devida ao titular do direito violado (inciso III) so hipteses em que se descrevem aportes indevidos incorporados ao patrimnio do infrator do direito de propriedade e como tal devem ser restitudos com fulcro na sistemtica do enriquecimento sem causa. Na feliz expresso de CARLOS FERNNDEZ-NVOA tratam-se respectivamente de hipteses de restituio do lucrum emergens e do damnum cessans.247

II.3.6 DIREITOS DA PERSONALIDADE

Atualmente social e juridicamente aceito que as pessoas disponham de alguns dos bens de sua personalidade mediante a fixao de um preo para permitir o que se chamaria de invases de sua privacidade. A comercializao dos bens da personalidade um dado que o mercado impe ao ordenamento jurdico. Compete disciplina do enriquecimento sem causa regrar a eventual restituio de lucros obtidos pela intromisso desautorizada em direitos da personalidade alheios. Os titulares dos direitos da personalidade detm sobre os mesmos faculdades exclusivas e excludentes de explorao e o ordenamento jurdico reage sua usurpao por terceiros por meio do enriquecimento sem causa. Posicionamento contrrio conferiria quele que os violasse um privilgio fundado na categoria tica

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Carlos Fernndez-Nvoa, op. cit., p. 17.

do direito usurpado, o que no corresponde realidade ftica em que se observa a mercantilizao de alguns dos direitos da personalidade.248 Embora as decises a seguir colacionadas mencionem a reparao de danos, parecem admitir a restituio do lucro obtido pela utilizao da imagem alheia nos quadros do enriquecimento sem causa.
Cuidando-se de direito imagem, o ressarcimento se impe pela s constatao de ter havido a utilizao sem a devida autorizao. O dano est na utilizao indevida para fins lucrativos, no cabendo a demonstrao do prejuzo material ou moral. O dano, neste caso, a prpria utilizao para que a parte aufira lucro com a imagem no autorizada de outra pessoa. J o Colendo Supremo Tribunal Federal indicou que a divulgao da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilcito custa de outrem, que impe a reparao do dano. (RESP 138883/PE, 3. Turma, STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 05/10/1998, p. 76 ) Direitos autorais. Ao de indenizao. Publicao de fotografias em livro e revista, sem a autorizao e correta indicao de autoria. (art. 51 de Lei 5.988/73). Pretenso reparatria que independe da natureza das fotos (documental ou artstica) ou de quem as produziu (fotgrafo profissional ou no). Proibio genrica ao enriquecimento sem causa. (RESP 10556 /SP, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/04/1994, p. 9254) Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo que se cogitar de prova de existncia de prejuzo ou dano. Em outras palavras, o dano a prpria utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral. (RESP 45305/SP, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/10/1999.)

Neste momento parece oportuno trazer baila as reflexes de GIOVANNI NANNI, que bem pondera que, em um momento histrico de despatrimonializao do direito privado, a admissibilidade do enriquecimento moral ou no patrimonial abre portas tutela da dignidade da pessoa humana exteriorizada na Constituio Federal, bem como aos demais preceitos de liberdade, justia e solidariedade. um franco sinal da passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais. Nas palavras do autor: no se deve
Segundo Xabier Basozabal Arrue, Enriquecimiento injustificado por intromision en derecho ajeno, p. 171, El derecho de enriquecimiento debe ser sensible a todos los mbitos en los que un sujeto de derecho resulta reservatario en exclusiva de diversas realidades jurdicas, entre las que encontramos las propias manifestaciones de los derechos de la personalidad.
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apenas tutelar situaes patrimoniais, mas preciso buscar uma proteo qualitativamente diversa, com respeito ao livre e digno desenvolvimento da pessoa.249 - 250 Todavia h que se ressaltar que a proteo dos direitos da personalidade conferida pelo enriquecimento sem causa tambm tem seus limites.251 O ordenamento jurdico no permite que se estipule um equivalente econmico para os bens indisponveis. A reao jurdica s ofensas aos bens indisponveis no feita mediante a restituio do enriquecimento sem causa, mas por outras medidas cveis (retratao, indenizao por danos morais, cessao) e penais. Para ilustrar poderse-ia dizer que perfeitamente possvel a utilizao da imagem ou de informaes pessoais com fins comerciais, mas o mesmo no seria admissvel para um bem desprovido de mercado lcito como a honra. Outros limites proteo dos direitos da personalidade no mbito do enriquecimento sem causa so os derivados da exigncia de preservao das liberdades de informao, utilizao e divulgao de dados de interesse pblico. bem verdade que tormentosa a definio do ponto de equilbrio entre os direitos de exclusividade sobre dados e elementos da personalidade e o domnio pblico de informao e difuso destes dados.

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Giovanni Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 234-6.

Caramuru Afonso Francisco, O enriquecimento sem causa nos contratos, in Carlos Alberto Bittar, Contornos atuais da teoria dos contratos, p. 85, partilha deste mesmo entendimento: No entanto, a noo de patrimnio hoje em dia muito mais ampla, abarcando os valores morais insuscetveis de reflexo patrimonial (material) imediato e que ensejam, sim, um enriquecimento ou um empobrecimento, mormente aps o surgimento de contratos na rbita dos direitos intelectuais e dos direitos de personalidade, como conseqncia at do desenvolvimento tecnolgico avassalador da segunda metade do sculo XX. Negar que algum possa tirar proveito de ordem moral em prejuzo de outrem sem que haja qualquer amparo na ordem jurdica , em termos atuais, negar a prpria existncia de inmeras regras de direito protetivas destes direitos, inclusive regulamentadoras rgidas de toda a atividade contratual neste campo. O posicionamento de Xabier Basozabal Arrue, op. cit., p. 172-178, serviu de base para a definio destes limites no mbito de aplicabilidade do enriquecimento sem causa na seara dos direitos da personalidade.
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Por fim, o prprio mercado estabelece limites possibilidade de restituio do enriquecimento sem causa derivado da usurpao de direitos da personalidade. Por exemplo, possvel que o titular de uma imagem utilizada ilicitamente em uma campanha publicitria pleiteie a restituio do lucro por intromisso auferido por outrem. Ocorre que existem imagens que contam com um valor de mercado, outras tm um valor meramente simblico. As imagens dos famosos custam muito, aquelas dos desconhecidos so praticamente gratuitas. Nestes casos o exerccio da pretenso de enriquecimento sem causa no proporciona grande satisfao econmica. Para concluir, vale lembrar que a restituio do enriquecimento sem causa no deve ser considerada como um remdio nico e universal para solver litgios decorrentes da intromisso nos direitos da personalidade.252 apenas uma entre as diversas formas de defesa e pode interagir com as demais, especialmente a responsabilidade civil.253

Conclui-se com Xabier Basozabal Arrue, op. cit., p. 178, Me gustara concluir con la observacin de que el dercho de enriquecimiento no debe contemplarse como un remedio universal para todo tipo de intromisiones en cualquiera de las facetas de la personalidade de la persona; se trata simplemente de uma ms entre las defensas jurdicas posibles, como el resarcimeinto, la retractacin, la cesacin o la remocin. El conocimiento de los lmites de la proteccin que otorga el derecho de enriquecimiento es esencial para enjuiciar la posibilidad o conveniencia de acudir al mismo o a otros remedios jurdicos tambin invocables, dependientdo de las cirunstancias de cada caso. O artigo 12 do novo Cdigo Civil consagra esta pluralidade de reaes do ordenamento jurdico s ofensas aos direitos da personalidade: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
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II. 4 O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DECORRENTE DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS

Existem situaes em que so realizadas prestaes em execuo de um negcio jurdico nulo ou anulado. A doutrina assente no sentido de que tais prestaes devem ser restitudas, mas polariza-se para definir se a restituio fundase na ao de nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico ou decorre do enriquecimento sem causa, especialmente sob a forma de repetio do indbito. bem verdade que, do ponto de vista das conseqncias prticas, a diferena entre a restituio do enriquecimento sem causa ou a restituio decorrente da invalidade254 do negcio jurdico mais formal do que substancial. De qualquer forma, preciso analisar ambas as solues possveis para que se possa verificar qual delas mais coerente em cada ordenamento jurdico, at porque, tambm neste aspecto, o sistema de atribuio patrimonial adotado, a opo entre restituio do enriquecimento real ou patrimonial e o reconhecimento ou no do erro do solvens como elemento essencial para a caracterizao do indbito so fatores essenciais na construo da soluo a ser adotada.

A invalidade do negcio jurdico o gnero que abrange duas espcies disciplinadas pelo Cdigo Civil: nulidade e a anulabilidade. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria geral do Direito Civil, p. 610, faz a distino entre as duas espcies: O negcio nulo no produz, desde o incio (ab initio), por fora da falta ou vcio de um elemento interno ou formativo, os efeitos a que tendia. O negcio anulvel, no obstante a falta ou vcio de um elemento interno ou formativo, produz os seus efeitos e tratado como vlido, enquanto no for julgada procedente uma aco de anulao. (...) O regime e os efeitos mais severos da nulidade encontram o seu fundamento teleolgico em motivos de interesse pblico predominante. As anulabilidades fundam-se na infraco de requisitos dirigidos tutela de interesses predominantemente particulares.

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Frana O Cdigo Napolenico acolheu o princpio segundo o qual o mero consenso das partes suficiente para operar a transmisso da propriedade (sistema causal). O contrato, por si s, sem a necessidade de qualquer ato posterior, tem o condo de transferir a titularidade dos bens. Se o contrato for nulo, a nulidade significa que o contrato no considerado idneo para produzir os efeitos que foram visados pelas partes, nem mesmo perante terceiros. Desde DOMAT, na Frana, a causa considerada elemento essencial de validade dos atos jurdicos. Faltando a causa, o negcio jurdico nulo e o reconhecimento da nulidade enseja a pretenso de repetio das prestaes realizadas em execuo deste negcio jurdico. A falta de causa do contrato sancionada pela ao de nulidade ou anulabilidade do contrato. No se trata de remediar os efeitos de um ato formalmente vlido, mas de apagar as conseqncias de um ato nulo255, pois o ato nulo no produz qualquer efeito. Consubstanciada a nulidade da conveno entre as partes, quaisquer alteraes produzidas devem ser neutralizadas e h que se colocar as partes na situao que se encontravam antes da sua celebrao.256 Com essa concepo, a teoria do enriquecimento sem causa foi expulsa do domnio dos negcios jurdicos e, conseqentemente, do ordenamento jurdico, que construiu um sistema baseado no dogma da vontade. Somente pelas portas da jurisprudncia e residualmente que o enriquecimento sem causa invocado para

Franois Gore, LEnrichissement aux dpens d autrui, Source autonome et Gnrale d Obligations en Droit Prive Ranais, Essai d une Construction Techinique, p. 24. Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 572, escreveu: O ponto de partida da anlise doutrinal relativamente simples e incontroverso: em conseqncia da nulidade (ou anulao) do negcio, h que colocar as partes no estado em que elas se encontravam antes da sua celebrao. Num contrato sinalagmtico isto corresponde a uma inverso do sinalagma, a uma espcie de negativo do contrato.
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sancionar as transmisses patrimoniais injustas que se operam fora das relaes convencionais entre o enriquecido e o prejudicado. Ocorre que essa doutrina francesa em matria de conseqncias da invalidade dos negcios jurdicos, absorvida por outros ordenamentos257, padece de um vcio. Ela tem se ocupado mais das causas da invalidade do negcio que de suas conseqncias, e estas envolvem uma problemtica delicada na qual se entrecruzam princpios do direito das coisas, dos contratos, da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa.258 A soluo proposta de restituir as partes ao estado que se encontravam antes da celebrao do negcio apresentada como plena e satisfatria, mas, em verdade, ela apenas um ponto de partida para as diversas problemticas que enseja. Em primeiro lugar surge o seguinte paradoxo: de um lado, deve-se ignorar o negcio porque invlido e, de outro, reconhecer que somente sua interpretao que pode esclarecer quanto s prestaes a restituir. Tambm h que se disciplinar a distribuio do risco do perecimento ou deteriorao fortuitos ocorridos na vigncia de um negcio jurdico que vier a ser reconhecido invlido. Outro ponto de anlise a medida em que cada um dos contratantes contribuiu para a invalidade do negcio, ou seja, a boa ou m-f das partes.

Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, p. 268-269, esclarece que a soluo francesa foi absorvida pelo ordenamento portugus: os negcios com eficcia real no so, em suma, negcios abstractos: so negcios causais, como, em regra, todos os negcios jurdicos, implicando a insubsistncia deles a insubsistncia daquela eficcia real e no se precisando, por isso, para atacar esta ltima, do meio indirecto e aleatrio do enriquecimento sem causa (como, ao invs, acontece no princpio da abstraco). Joanna Schmidt-szalewski,, Les consquences de l annulation dun contrat, p. 3397, apud, Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p. 572.
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Alemanha Na Alemanha, que adota o sistema abstrato de transmisso de propriedade, para destruir os efeitos de um contrato nulo ou anulvel, invocam-se as regras do enriquecimento sem causa. Atacam-se os efeitos do contrato e no o contrato em si, como na Frana. Entre os tedescos h uma intensa controvrsia acerca das conseqncias do negcio jurdico invlido e sua relao com o enriquecimento sem causa. Todos esto de acordo que a pretenso de restituio fundada no enriquecimento sem causa. As divergncias se colocam para solucionar as situaes de contratos sinalagmticos em que existem duas pretenses cruzadas de restituio. O esquema da restituio do enriquecimento sem causa foi concebido para situaes em que se identifica simetricamente um enriquecido e um empobrecido. Mas so freqentes as situaes de pretenses contrapostas em que ambas as partes so simultaneamente enriquecidas e empobrecidas, sem falar nos contratos complexos, coligaes de contratos ou nos contratos multilaterais. VIEIRA GOMES catalogou trs teorias que se destacam na Alemanha para solucionar os casos de pretenses entrecruzadas que, com base em seus estudos259, passa-se a expor: a) Teoria das duas condies: Segundo os defensores desta teoria mais primitiva, as duas pretenses mantinham a sua autonomia sendo que cada uma das partes suportava os riscos da prestao por si realizada. Os seus defensores apoiavam-se na necessidade de ignorar o contrato invlido. De acordo com este entendimento, existem duas pretenses de restituio mutuamente independentes. Nega-se a existncia de um nexo causal ou

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Jlio Manuel Vieira Gomes, op. cit., p. 597-608.

qualquer relao entre o acrscimo patrimonial resultante da recepo da prestao e a perda patrimonial derivada da realizao da contraprestao. Os resultados desta concepo foram considerados injustos e, especialmente por fora da jurisprudncia, a teoria encontra-se superada atualmente. b) Teoria do saldo ou da diferena: Partindo da concepo de que o enriquecimento relevante o patrimonial, os adeptos desta teoria sustentam que necessria a anlise da diferena entre a situao patrimonial do enriquecido em virtude do fato que deu origem ao enriquecimento e a situao que existiria se no fosse esse evento. Num contrato sinalagmtico poderia acontecer que nenhuma das partes tivesse enriquecido (quando prestao e contraprestao se equivalessem) ou somente uma delas (aquela que tivesse recebido uma contraprestao de valor superior sua prpria prestao) e somente ela faria jus a uma prestao restitutria. Apesar de esta teoria corresponder bem a uma perspectiva econmica e cotidiana do problema porque reconhece o nexo causal entre prestao e contraprestao, lhe so feitas crticas em virtude de no ser muito precisa e exata porque prima por dar ao problema uma soluo prtica sem cuidar de justificar as bases tericas. c) Teoria do sinalagma de fato: Segundo esta teoria, existem duas prestaes conexas. O elemento de conexo entre as prestaes o sinalagma de fato ou o intercmbio ftico das prestaes realizadas em cumprimento do contrato. Mesmo que o contrato seja invlido, embute em si a confiana mtua entre as partes, gerada pela perspectiva de execuo deste contrato. A confiana recproca subsistiria mesmo depois do desaparecimento do vnculo contratual e se prestaria a regrar a restituio do enriquecimento nos mesmos moldes da teoria do saldo. O problema que, ausente esta confiana mtua, como nos casos em que uma das partes agiu com dolo,

perder-se-ia o fundamento para pleitear a restituio do enriquecimento verificado. Brasil Feita esta resenha dos dois sistemas que polarizam as solues jurdicas possveis para a restituio das prestaes efetuadas em virtude de contrato que padea de nulidade, cabe fazer referncia correlao entre os efeitos do reconhecimento da invalidade do negcio jurdico e o enriquecimento sem causa no ordenamento jurdico brasileiro. Muito sucintamente o novo Cdigo Civil em seu artigo 182 dispe que: Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. Trata-se, pensamos, de uma restituio de prestaes fundada no enriquecimento sem causa260 apesar de poder prescindir da ao de enriquecimento para ser exercida261. A pretenso restitutria nasce automaticamente como conseqncia da sano pela invalidade do negcio jurdico realizado com infringncia aos preceitos legais que o regulam. Esta sano a declarao de nulidade do negcio jurdico e ela subordina-se s regras do enriquecimento sem causa. O fundamento do dever de restituio das parcelas pagas e do dever de restituio do equivalente pecunirio de outras prestaes efetuadas em virtude de

Adriano Vaz Serra, Enriquecimento sem causa, Boletim do Ministrio da Justia, vol. 81, p. 34, contrrio a este entendimento: no (...) haver aqui uma pretenso de enriquecimento, uma vez que se no d ento uma atribuio patrimonial sem causa, mas sim uma nulidade ou uma anulabilidade, com as quais os efeitos do negcio se no produzem ou podem no se produzir. No pelo fato de poder-se prescindir da ao de enriquecimento que no se est diante de uma hiptese de enriquecimento. Em diversas oportunidades o ordenamento jurdico oferece mais de um caminho para que se atinja o mesmo objetivo, sem que isto descaracterize a natureza jurdica da soluo apresentada. Neste sentido, Jlio Manoel Vieira Gomes, op. cit., p.609: Antecipando a nossa concluso, pensamos tratar-se aqui de uma restituio de prestaes fundada num enriquecimento sem causa, mas em que no necessria uma aco autnoma de enriquecimento sem causa.
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um negcio jurdico cuja invalidade vem a ser reconhecida o enriquecimento sem causa e no o prprio negcio jurdico. Quando um negcio jurdico celebrado com transgresso de preceitos de ordem pblica nulidade ou quando so feridos os interesses de uma das partes pelo fato de o negcio jurdico ter sido celebrado por relativamente incapaz ou com vcio de consentimento caracterizado por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores anulabilidade , o ordenamento jurdico no reconhece sua validade. Mas muitas vezes ele chega a produzir efeitos prticos no mundo fenomnico ensejando atribuies patrimoniais sem causa, visto que a sua causa justificativa, que era o negcio jurdico, no reconhecida como vlida perante o ordenamento jurdico. E exatamente com o objetivo de dar uma resposta a este gnero de situao que se apresenta o instituto do enriquecimento sem causa262, porque no h causa para que as prestaes recebidas pelas partes provoquem o enriquecimento de qualquer uma delas.263 Essa concluso possvel em virtude da concepo que se adota para o enriquecimento sem causa. As premissas de que a restituio deve visar o enriquecimento real e de que o enriquecimento sem causa no pode ser mitigado pelo princpio da subsidiariedade autorizam que se considere que a restituio das

Observe-se o teor da deciso a seguir transcrita: Nulidade de compra e venda em face da insanidade mental de uma das partes (CC, art. 5. II), ainda que o fato seja desconhecido da outra. Hiptese, todavia, em que o status quo ante s ser restabelecido, quando os herdeiros do incapaz restiturem o montante do preo recebido, corrigido monetariamente, bem assim indenizarem as benfeitorias teis, sob pena de enriquecimento sem causa. RESP 38353/RJ, 3. Turma, STJ, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 23/04/2001, p. 158. Giovanni Ettore Nanni, Enriquecimento sem causa, p. 365, que atribui ao enriquecimento sem causa uma natureza dplice de princpio geral de direito e fonte de obrigaes, no compartilha do entendimento exposado e considera que a restituio das prestaes efetuadas em funo do contrato nulo uma mera aflorao do princpio genrico que veda o enriquecimento sem causa: Verifica-se, ento, que a penetrao do princpio que veda o enriquecimento sem causa evidente no caso em questo. E mais, o instituto atua no na sua forma tpica de fonte obrigacional, mas meramente como um preceito valorador da injusta atribuio patrimonial, objetivando que seja reposto ao estado anterior. mais um exemplo que comprova o carter dplice do enriquecimento sem causa, ora como fonte obrigacional, dando azo ao exerccio da ao de enriquecimento, ora como princpio corretivo de deslocaes patrimoniais desprovidas de contraprestao.
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prestaes efetuadas em virtude de negcio jurdico invlido uma das espcies do gnero da restituio do enriquecimento sem causa.264 Note-se que, quando a declarao de nulidade do negcio jurdico no assegurar a restituio ao estado anterior de todas a transmisses patrimoniais geradas, tambm possvel recorrer ao de enriquecimento para viabilizar a correo das migraes de vantagens patrimoniais injustificadamente verificadas.265

Na expresso de Daniele Maffeis, Contratti illeciti o immorali e restituzioni, p. 29, apud, Giovanni Ettore Nanni, op. cit., p. 366, non esiste, in materia di restituzioni da conttatto nullo, una funzione residuale del rimedio dellindenizzo dellarricchimento senza causa; esiste, invece, il rimedio dell' arricchimento senza causa como veste dell obbligazione restitutoria cui tenuto l accipiens. Antonio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, p. 616-617, comentando o Cdigo Civil portugus, apesar de defensor do subsidiariedade da ao de enriquecimento reconhece esta possibilidade: O dever de resituio predisposto no artigo 289./1 tem natureza legal. Ele prevalece sobre a obrigao de restituir o enriquecimento, meramente subsidiria e pode ser decretado, pelo tribunal, quando ele conhea, oficiosamente, a nulidade. No entanto, j haver que recorrer s regras do enrqiuecimento se a mera obrigao de restituir no assegurar que todas as deslocaes ou intervene patrimoniais injustamente processadas, ao abrigo do negcio declarado ou anulado, foram devolvidas.
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II.5 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E CONTRATO

O contrato ou, mais amplamente, o negcio jurdico , no s na importncia dada pela legislao, como tambm na sucesso histrica dos acontecimentos e especialmente na relevncia ftica, a primeira e principal fonte das obrigaes. O conceito de contrato, assente no acordo soberano de vontades das partes, constitui o remate de uma longa evoluo histrica consolidada com o triunfo do liberalismo. O mbito do contrato , por excelncia, dominado pela vontade das partes, pela autonomia privada. Atualmente, todavia, o modelo liberal codificado do direito patrimonial assente em trs pilares fundamentais contrato, famlia e propriedade est em crise.266 No contrato a superao do modelo clssico que sacralizava a vontade das partes conduzida pela necessidade de mitigar o individualismo imperante, fazendo prevalecer o interesse coletivo, a funo social do contrato e efetiva igualdade entre as partes.267

Luiz Edson Fachin, Teoria Crtica do Direito Civil, p. 22, bem sintetizou: A crise do sistema clssico do Direito Civil suscita, antes de mais nada, questes concernentes sua historicidade, anlise da inter-relao entre Direito e Sociedade, e ao princpio de dinamismo que impinge ao Direito seu externo dilogo com o meio social, seu tempo e seu espao. Tampouco se distancia da anlise dos conceitos frente concretude dos fatos que a eles se apresentam. A releitura crtica dos estatutos fundamentais do Direito Privado, para tanto, exige uma visita crtica e construtiva aos trs pilares fundamentais do Direito Civil (...). Rosalice Fidalgo Pinheiro, O abuso de direito e as relaes contratuais, p. 135, rejeita a idia de crise do contrato: concepo tradicional de contrato ope-se uma nova concepo, contraposio esta que se tem justificado pelas idias de crise ou decadncia. Entretanto, no de crise que neste momento se quer tratar, mas de uma diversidade de concepes, s quais se ligam a idia de contrato, perfazendo sua historicidade e relatividade. Trata-se de uma fisionomia transformada em face do contexto econmico, social e poltico no qual se insere.
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O contrato, a princpio, uma causa justificativa vlida para o enriquecimento, e no mbito contratual que acontecem as trocas ou transferncias de valores, muitas vezes implicando vantagens para um dos contratantes.268 No se pode invocar o enriquecimento sem causa para aplacar eventuais efeitos lesivos derivados do cumprimento de obrigaes contratuais, sob pena de atentar-se contra a segurana das relaes jurdicas. Ocorre que, em situaes extremas de impossibilidade de cumprimento, cumprimento defeituoso ou alterao da base negocial em termos tais que a execuo do contrato deixa de ter como suporte a vontade das partes, nem sempre a disciplina do contrato suficiente para solucionar os conflitos. Nestes interstcios se justifica o apelo ao enriquecimento sem causa269 para satisfazer aos ditames de princpios hierarquicamente superiores que informam o ordenamento, como os princpios da igualdade dos contratantes e o da vedao da onerosidade excessiva.270 Alm disso, a flexibilizao do princpio do pacta sunt servanda, como conseqncia da crise do modelo liberal codificado de direito patrimonial, que

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 473, entende que quase sempre deve prevalecer a vontade das partes expressa na lex contractus em detrimento de uma fonte legal de obrigaes como o enriquecimento sem causa: Designadamente, face a um negcio vlido, importa, em homenagem autonomia da vontade, reconhecer a existncia de uma causa de justificao para qualquer deslocao de riqueza em cumprimento desse negcio, sem que haja lugar a indagaes sobre um eventual equilbrio objetivo do valor das prestaes. S no ser assim em situaes de usura, muito embora, mesmo nestas, no baste o mero desequilbrio, j que sempre tem de existir um vcio da vontade. Como leciona Luiz Edson Fachin, Teoria crtica do direito civil, p. 296, O enriquecimento sem causa, ligado noo de atribuio patrimonial, ocupa espao cada vez mais relevante no estudo dos contratos. A atribuio patrimonial corresponde ao ingresso em uma esfera jurdica de um montante ou de um bem com valor pecunirio, ou mesmo de um interesse conversvel em pecnia. Essa atribuio deve possuir uma causa, uma base na qual se assenta. Quando essa base de equilbrio originrio desaparece, h o chamado enriquecimento sem causa. A pretenso de devoluo dos valores pagos a maior, em virtude do expurgo de parcelas judicialmente declaradas ilegais, cabvel em virtude do princpio que veda o enriquecimento sem causa, prescindindo da discusso a respeito de erro no pagamento. RESP 200267/RS, 4. Turma, STJ, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20/11/2000, p. 300.
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possibilita mais uma relao entre o contrato e o enriquecimento sem causa. A expresso da autonomia da vontade das partes no contrato justifica-se como causa do enriquecimento ainda que no seja respeitado o princpio da equivalncia econmica das prestaes. Ocorre que em situaes especiais como de alteraes drsticas das circunstncias de celebrao do contrato (clusula rebus sic standibus), de desvalorizao da moeda, de inflao, de usura ou de benefcios excessivos para uma das partes justificam que recorra-se ao enriquecimento sem causa para a resoluo das questes.271 Isto porque a tendncia atual do direito de privilegiar a igualdade material das partes contratantes, expressa no princpio da equivalncia material das prestaes272, em detrimento do princpio liberal da autonomia da vontade.273 No se pode negar que, apesar de no haver uma exigncia para que se observe o preo justo no mbito contratual, no mbito da interpretao dos contratos a idia de preo justo exerce uma transcendncia determinante. Segundo JOS

Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, p.106, leciona: Solo en casos excepcionales, una norma jurdica positiva prev (con carcter general o excepcional) una alteracin de las circunstancias y modifica el ttulo contractual. Y tambin con carcter excepcional, las especiales circunstancias actuales de evaluacin de la moneda, inflaccin, etc... han trado consigo que el Tribunal Supremo haya tomado en cuenta dicha alteracin en los contratos onerosos de ejecucin diferida o tracto sucesivo cuando los contratantes no debieron prever dicha alteracin y los resultados lesionen gravemente la equidad y los princpios de la onerosidad o igualdad de los contratantes. Paulo Luiz Netto Lobo, Princpios dos contratos e mudanas sociais, p. 103, define assim este princpio: O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes , durante e aps sua execuo, para hamonizao dos interesses. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O princpio clssico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas. Jos Antonio lvarez-Caperochipi, op. cit., p. 115, consigna que: En definitiva la tendencia del Derecho moderno es fundar um modelo de justicia en las relaciones econmicas en el que la equivalncia material tiene um papel significativo que tiende a sustituir el principio liberal de la autonoma de la voluntad.
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, no antigo regime o justo preo era o elemento moral

que dava suporte teoria contratual. A causa surgiu como sucedneo da teoria do justo preo na qualidade de elemento de reestruturao e limitao da autonomia da vontade. Nesta nova construo o enriquecimento sem causa figura como um contra peso. uma forma de controle para a efetivao dos fins sociais e jurdicos que se encontram desamparados no esquema do direito patrimonial liberal que leva s ltimas conseqncias o dogma da autonomia da vontade.275 A lei consagrou algumas situaes tpicas em que a exigncia do justo preo, sob a nova roupagem da causa, funciona como elemento qualificador da exigibilidade do contrato, defendendo os contratantes de situaes em que a aplicao incondicional do princpio da pacta sunt servanda conduziria transferncias patrimoniais desprovidas de causa justificativa: A) A vedao da usura (artigo 192, 3. da Constituio Federal, artigo 591 do Cdigo Civil e Lei de Usura Decreto 22.626/33)

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Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, op. cit., p. 108.

Em uma situao em que uma grande companhia cervejaria deixou de renovar um contrato de revenda de distribuio com uma distribuidora de bebidas sem qualquer justificao, Ives Gandra da Silva Martins, No renovao de contrato de distribuio de bebidas com distribuidora que serviu concedente por perodo superior a 10 anos sem qualquer indenizao Inexistencia de justa causa Enriquecimento ilcito caracterizado por aproveitamento, sem qualquer remunerao do trabalho alheio Conformao do abuso de poder econmico. Revista de directo Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, p. 131-132, emitiu parecer no sentido de que o enriquecimento sem causa seria o meio adequado para equacionar a questo ante a forma leonina de resilio do contrato celebrado: Ora, o princpio do pacta sunt servanda e aquele da autonomia da vontade tornam-se princpios relativos, sempre que o texto contratual provoque desequilbrio de tal naturaza que uma das partes sofra srios prejuzos e a outra lucros indevidos, por fora da aplicao de clusula acordada sem liberdade real e aplicada, de forma inesperada, em face da tradio de sua inaplicabilidade nas relaes econmicas entre as partes. evidncia, a surpresa de sua aplicao no prevista, pela tradio operacional da concedente, no configura a teoria da impreviso, em que a inevitabilidade elemento tambm relevante, no se podendo falar em inevitabilidade de clusula acordada para no ser aplicada, mas em tese existente. A teoria do desequilibrio contratual, todava, no se restringe teoria da impreviso. A do enriquecimento ilcito tambm a conforma, sempre que o beneficirio o poder contratante mais forte e o perjudicado aquele de menor fora.

B) A resoluo ou reviso judicial dos contratos de trato sucessivo ou execuo diferida por onerosidade excessiva Teoria da impreviso (artigos 317, 478, 479 e 480 do Cdigo Civil) C) A modificabilidade judicial da clusula penal nos casos em que exceda o dano efetivo (artigo 413 do Cdigo Civil)276 D) A anulabilidade do negcio jurdico em casos de simulao, fraude, leso ou estado de perigo (artigos 156, 157, 158, 159 e 167 do Cdigo Civil) Mas a jurisprudncia tambm vem admitindo a aplicao direta da teoria do enriquecimento sem causa para reviso dos contratos e para interpretao de seus termos, buscando a equivalncia material das prestaes em detrimento da prevalncia das disposies contratuais pactuadas277 ou previstas em lei. Segundo LVAREZ-CAPEROCHIPI, a tendncia do direito moderno fundar um modelo de

Pode o julgador reduzir o percentual fixado a ttulo de clusula penal no instrumento contratual da promessa de compra e venda, quando o valor avenado acarreta excessiva onerosidade ao promissrio-comprador e propicia o enriquecimento sem causa do promitentevendedor. RESP 330017/Sp, 3. Turma, STJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 18/02/2002, p. 421 Se a multa decendial prevista no contrato aplicada pela sentena transitada em julgado sem previso do dies a quo para sua fluio, a fixao deste em fase de execuo, por ocasio do julgamento dos embargos do devedor, se vier a resultar em valor superior ao limite estabelecido no art. 920 da lei substantiva civil o da obrigao principal d margem incidncia da aludida norma, evitando-se enriquecimento sem causa do autor. RESP 253004/SP, 4. Turma, STJ, fel. Min Aldir Passarinho Junior, DJ 07/05/2001, p. 147. Neste sentido RESP 422966/SP, 4. Turma, STJ, rel. Min Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 01/03/2004, p. 18. O objetivo buscado pelo legislador, ao prever a pena pecuniria no art. 644, CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigao especfica. Tal coao, no entanto, sem embargo de equiparar-se s astreintes do direito francs, no pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que ao direito repugna. RESP 13416/RJ, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13/04/1992, p. 5001. Segundo Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil, p. 52, A funo social do contrato, conseqentemente, velar pela eqitativa distribuio de riquezas, de forma a assegurar que o patrimnio inicial das partes, por ocasio da celebrao da avena, no seja afetado de forma desproporcional por fora do cumprimento do contrato. O contrato no deve representar fonte de enriquecimento sem causa ou violar as noes bsicas de eqidade. Seu papel fundamental assegurar a livre circulao de bens e servios, a produo de riquezas e a realizao de trocas, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso do poder econmico e a relao desigual entre os co-contratantes.
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justia nas relaes econmicas no qual a equivalncia material tenha um papel significativo que tende a substituir o princpio liberal da autonomia da vontade.278 Passa-se agora anlise de algumas situaes concretas que ilustram esse posicionamento. paradigmtico o exemplo de uma forte corrente jurisprudencial valorista, fundada na equivalncia material das prestaes, que tem utilizado a tcnica do enriquecimento sem causa para aplicar a correo monetria em contratos em que ela no era prevista, minimizando os efeitos da inflao.279 Ante o progressivo decrscimo do valor da moeda280, foi necessrio que o mercado encontrasse meios para conviver com a inflao mediante a adoo das medidas de correo monetria. Ocorre que a previso legislativa destes mecanismos foi mais morosa e coube jurisprudncia, fundada no enriquecimento sem causa, o papel de introduzir a correo monetria no mbito jurdico, independentemente de previso legal ou contratual. Os casos relativos aplicao de correo monetria em contratos em que ela no era prevista so emblemticos, como demonstram as ementas ora transcritas:

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Jos Antonio Alvarez-Caperochipi, op. cit., p. 115.

Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, p. 109, doutrinariamente endossa esta orientao jurisprudencial: Diante de tais consideraes, se verdade que a inflao, no comum dos casos, provoca uma alta meramente nominal dos preos, no sugerindo a reviso dos contratos por excessiva onerosidade, certo que outras avenas, pactuadas em quantum peridico fixo, devem ser revistas sempre que a sua manuteno possa consagrar o enriquecimento sem causa do devedor, em detrimento do credor, no curso de negcio a trato sucessivo ou execuo diferida; mormente quando se trata de retribuio por prestao de servios ou resultado do trabalho fsico ou intelectual do credor, hipteses em que o locupletamento significaria a explorao gratuita de valores indisponveis, constitucionalmente tutelados. Segundo Cledi Manica Moscon, O enriquecimento sem causa e o novo Cdigo Civil brasileiro, p. 88 O sculo XX j foi definido como a era da inflao, em virtude da institucionalizao do progressivo decrscimo do poder aquisitivo da moeda que atingiu, na maioria dos pases, propores tais que no foi mais possvel manter a iluso da moeda estvel, a qual se referia IRVING FISCHER. Ao contrrio, o aumento brutal do custo de vida exigiu que a sociedade se reorganizasse para conviver com a inflao, encontrando um substituto adequado para a moeda, que no mais atendia sua funo, de ponte entre o passado, o presente e o futuro ou da medida de valor de todas as coisas.
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Consoante reiteradamente afirmado pela corte, no constituindo um plus mas mera atualizao da moeda aviltada pela inflao, a correo monetria se impe como imperativo econmico, jurdico e tico, para coibir o enriquecimento sem causa. (RESP 281 4874/SP, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04/03/1991, p. 1987.) Em se tratando de ilcito contratual, a jurisprudncia do Tribunal (v.g. RESP 4.874/SP RJU de 4391), para coibir o enriquecimento sem causa, firme no sentido da incidncia da correo monetria desde o evento lesivo, mesmo que anterior a lei 6.899/81. (RESP 12673/RS, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 21/09/1992, p. 15694) Constitui disposio leonina a clusula de contrato de adeso, a qual dispe sobre a restituio, sem correo monetria, do valor financiado para construo de rede de eletrificao rural, posto acarretar o enriquecimento sem causa da concessionria de servio pblico. (AGA 466820, 1. Turma, STJ, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 19/05/2003, p. 138) A correo monetria no se constitui em um plus, seno em uma mera atualizao da moeda aviltada pela inflao, impondo-se como um imperativo de ordem jurdica, econmica e tica. Jurdica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuzos da inadimplncia, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crdito pago com atraso. Econmica, porque a correo nada mais significa seno um mero instrumento de preservao do valor do crdito. tica, porque o crdito pago sem correo importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ningum lcito tirar proveito de sua prpria inadimplncia. (RESP 54470/RJ, 1. Turma, STJ, rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 06/03/1995, p. 4322) Em se tratando de ilcito contratual, caracterizada a dvida como de valor, incide a correo monetria a partir da data do efetivo prejuzo (smula 43 STJ), mesmo porque a lei 6.899/81 no veio para impedir a fluncia da correo monetria aos casos em que j antes era aceita, mas sim para estend-la aos casos em que anteriormente no era admitida. Representando mera atualizao do valor aquisitivo da moeda aviltada pela inflao, impese a correo como imperativo econmico, jurdico e tico, para coibir o enriquecimento sem causa. (RESP 18606/SP, 4. Turma, STJ, rel. Min. Athos Carneiro, DJ 21/06/1993, p. 12370.)

A jurisprudncia tambm contribuiu para consolidar a correo monetria como forma de garantir o valor real da moeda na devoluo das parcelas pagas por fora de desistncia do plano nos contratos de consrcio, nas cartas de crdito para aquisio de bens entregues pelas administradoras dos consrcios, nos contratos de financiamento e nos dbitos judiciais. Inclusive foi editada a smula 35 do Superior Tribunal de Justia que assim estatui: Incide correo monetria sobre as

Nesse sentido, RESP 28852/PE, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28/02/1994, p. 2891.

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prestaes pagas, quando de sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio. Outra situao em que aflora o princpio valorista em detrimento do nominalista fundado na equivalncia material das prestaes o das dvidas pactuadas em moeda estrangeira que deveriam ser pagas de acordo com a taxa de converso moeda corrente na data do pagamento. A abrupta alterao das taxas de cmbio pode ensejar a reviso de clusula contratual para coibir o enriquecimento sem causa do outro contratante. Neste sentido a deciso proferida pela 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, no Agravo Regimental 430393/RJ, da lavra do Minustro Antnio de Pdua Ribeiro. A abrupta e forte desvalorizao do real frente ao dlar americano constitui evento objetivo e inesperado apto a ensejar a reviso de clusula contratual, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de um contratante em detrimento do outro. (DJ 05/08/2002, p. 339.) 282 A abusividade de clusulas contratuais que implicam o enriquecimento sem causa de uma das partes contratantes tambm combatida na jurisprudncia. Observa-se que em muitas decises foi considerada nula a clusula que estipulava a perda integral das parcelas pagas em contrato de promessa de compra e venda de imvel em caso de inadimplemento do promitente-comprador. Neste sentido as seguintes decises:
Mesmo se o contrato de promessa de compra e venda de imvel em construo estabelecer, para a hiptese de inadimplemento do promitente-comprador, a perda total das quantias pagas, e ainda que tenha sido celebrado antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, deve o Juiz, autorizado pelo disposto no art. 924 do Cdigo Civil, reduz-la a patamar justo, com a finalidade de evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes. (RESP 186009/SP, 3. Turma, STJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 29/11/1999, p. 160.)

Vide tambm AGA 456863/RS, 3. Turma, STJ, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 18/11/2002, p. 215.

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A jurisprudncia desta Corte assentou o entendimento de que pode o juiz reduzir proporcionalmente a perda das quantias pagas pelo promissrio adquirente nos casos de resoluo de contrato de compra e venda celebrado antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, fixando-a em patamar justo, com base no art. 924 do Cdigo Civil, que se traduz na aplicao do princpio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. (RESP 284157/AL, 4. Turma, STJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 02/04/2001, p. 301.) invlida a clusula contratual que prev a perda de parte das parcelas pagas pelo promissrio-comprador, com a resciso do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que seja a ttulo de direito s arras, quando tal valor represente o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor. (RESP 223118/MG, 3. Turma, STJ, rel. Min Nancy Andrighi, DJ 08/04/2002, p. 208.)

Tambm se pode mencionar um grupo expressivo de decises que admite a devoluo da totalidade das contribuies pessoais vertidas aos planos de previdncia privada quando o beneficirio deles se desliga, mesmo que no haja previso contratual nesse sentido. Como bem ilustra a deciso proferida pela 3. Turma do Superior Tribunal de Justia,no Recurso Especial 456413/PR, da lavra da Ministra Nancy Andrighi: Ainda que o estatuto assim no preveja, tem o beneficirio de plano de previdncia priva o direito restituio da totalidade das contribuies pessoais vertidas, sob pena de enriquecimento ilcito da entidade de previdncia privada. (DJ 10/03/2003, p. 202). Tambm de se admitir que nem sempre o contrato consegue prever todos os desdobramentos que podem decorrer de sua execuo, mxime nos contratos de execuo diferida. Em algumas situaes a racionalidade econmica da operao resulta alterada por circunstncias no contemporneas e nem previsveis poca da formao do contrato, mas surgidas posteriormente. Podem verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza que revolucionem o programa contratual transformando-o numa fonte de vantagens inesperadas para os contratantes ou para terceiros. Tambm nestes casos h espao para a atuao do instituto do enriquecimento sem causa como forma de corrigir atribuies patrimoniais desprovidas de justificao.

Por fim, tende-se a admitir, nos quadros do enriquecimento sem causa, a restituio do lucro ilcito obtido graas violao do contrato, sem abrir mo da obrigao emergente do incumprimento do contrato. Um dos contratantes culposamente viola sua obrigao contratual porque deste inadimplemento obtm vantagens. Considerando que o contrato s constitui uma causa de justificao de um enriquecimento quando, alm de vlido, for corretamente executado, surge nestes casos uma obrigao de restituio. 283

Jlio Manuel Vieira Gomes, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 766-67, tem opinio diversa. Entende que no necessrio invocar o instituto do enriquecimento sem causa como fonte autnoma de obrigaes para solver situaes de restituio de lucros obtidos graas ao inadimplemento contratual. Esta resposta mais dura e intensa deve ser reservada tutela dos direitos absolutos, ao nvel da responsabilidade civil. Em suas palavras, que, na responsabilidade contratual, existem outros meios de dissuadir e de punir a prtica de factos ilcitos danosos: alm da vantagem que cada uma das partes procura obter num contrato oneroso, podem prever-se clusulas penais e at, inclusive, clusulas penais genuinamente sancionatrias. At certo ponto, pode mesmo dizer-se que o grau de proteco que cada uma das partes tem, face a comportamentos oportunistas da outra parte, o grau de proteco que ela desejou ter, e que teve o cuidado de assegurar, no contrato, para si prpria.

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CONCLUSO

O nosso ordenamento jurdico dispe dos mecanismos necessrios e suficientes para a resoluo dos conflitos decorrentes de atribuies patrimoniais operadas sem uma causa justificativa. O trabalho empreendido assemelha-se a uma jornada, reconhecidamente inconclusa porque foram percorridos apenas alguns e no todos os trajetos possveis, cujo destino a construo de pautas ou guias que possam proporcionar coerncia e integridade para um adequado tratamento do enriquecimento sem causa no direito brasileiro contemporneo. A anlise da doutrina nacional e das decises judiciais fundadas no enriquecimento sem causa levou constatao de que o tema ainda no se encontra adequadamente sistematizado. De uma maneira geral, sua compreenso est muito mais arraigada a uma concepo primitiva do instituto, que o identifica com um princpio geral de contedo difuso e aproximado eqidade, do que propriamente sua acepo tcnica. A contribuio que se traz a de auxiliar na superao deste estgio mais elementar e intuitivo e, a partir de uma dogmtica crtica, potencializar a aplicao do enriquecimento sem causa como modo satisfatrio de recomposio patrimonial nos casos de atribuies desprovidas de causa justificativa. Lanou-se um olhar franco e curioso sobre o enriquecimento sem causa para possibilitar uma travessia que, partindo da coleta e sistematizao dos saberes j produzidos pelo direito clssico e passando por uma releitura dogmtica do instituto, muito voltada busca de solues concretas para os problemas reais, atingisse a

contemporaneidade encontrando um enriquecimento sem causa revitalizado e potente para fazer face a um futuro cada vez mais complexo e diversificado. Esta travessia refletiu um movimento consente com a linha de pesquisa eleita, que visa traar novos paradigmas para o direito contemporneo. Ao revisitar os parmetros do direito civil traados na modernidade em que, pelo menos nos sistemas originados na matriz do cdigo napolenico, o enriquecimento sem causa foi legado ao plano secundrio porque no se adequava ao sistema regido pelo dogma da vontade, chegou-se contemporaneidade. Neste novo tempo reconhecese que o sujeito de direitos no tem o dom de comandar todas as transferncias patrimoniais que se verificam e que existe um amplo espao onde o contrato e a responsabilidade civil revelam-se impotentes para equacionar satisfatoriamente as questes suscitadas. E foi para denunciar esta lacuna do sistema oitocentista e para evidenciar as possibilidades do enriquecimento sem causa na atualidade que se desenvolveu o trabalho. O enriquecimento sem causa concebido como fonte autnoma de obrigaes, mas isto no suficiente para explic-lo.Tem-se a conscincia de que em torno do instituto convivem diversos paradigmas que se interpenetram na tentativa de refletir a complexidade que o envolve: enriquecimento sem causa como princpio geral de direito, como quase-contrato e como ao destinada a corrigir os desequilbrios patrimoniais desprovidos de causa. A definio do enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes uma idia central do trabalho que afasta uma concepo emprica de que, na qualidade de princpio geral de direito, ele se presta a paliativo para solucionar problemas prticos sem observncia da recomendvel tcnica jurdica. Tambm o coloca numa delicada posio entre o contrato e a responsabilidade civil, outras fontes de obrigaes das quais se diferencia, mas com as quais se relaciona intensamente,

sendo que muitas vezes todas se complementam e interpenetram para satisfatoriamente equacionar as situaes concretas. A considerao do enriquecimento sem causa como um instituto unitrio fundado numa clusula geral outra fora motriz do trabalho. Quando o artigo 884 do Cdigo Civil cria a obrigao genrica de restituir o benefcio obtido sem justa causa custa de outrem adere a uma viso inovadora, aberta e flexvel, descortinando uma gama bastante varivel de possibilidades de aplicao do enriquecimento sem causa. O estudo foi estruturado a partir da concepo de que para a configurao de um enriquecimento sem causa apto a gerar uma obrigao de restituio necessria a coexistncia de trs, e somente trs, elementos: a) um enriquecimento deslocamento patrimonial consubstanciado em uma vantagem decorrente da aquisio ou incremento de valor de bens ou direitos de crdito, sem a desvantagem equivalente; b) a ausncia de causa falta de causa da atribuio patrimonial entendida como o motivo jurdico, justificao do aporte de um bem a determinado patrimnio, e c) a obteno custa de outrem a necessidade de que o enriquecimento tenha sido obtido por terceiro s expensas daquele a quem estava afetada a destinao econmica do bem. A aferio da coexistncia simultnea destes trs fatores que delimita o campo de aplicao do enriquecimento sem causa. Se presentes, est autorizada a utilizao de seu regime, caso contrrio no possvel utiliz-lo como um remdio paliativo para justificar solues avessas melhor tcnica jurdica. O enriquecimento sem causa no uma panacia apta a endireitar qualquer disparate jurdico e nem pode ser encarado como um elemento casual e regulado por disposies isoladas e dispersas. dotado de marcos tericos bastante precisos e de um regime coerente conforme foi explicitado no curso do trabalho.

Muitas vezes alguns requisitos reducionistas so associados qualificao do enriquecimento sem causa, quais sejam, a necessidade de um empobrecimento concomitante, a falta de culpa daquele que exige a restituio, a exigncia de imediao e a subsidiariedade da obrigao, entendida como a necessidade de esgotamento prvio de outros meios legais para a obteno da restituio do enriquecimento. Mas estes requisitos devem ser refutados. Eles so reflexos do carter de informalidade que marcou o ingresso do enriquecimento sem causa em sistemas jurdicos regidos pelo individualismo e pelo voluntarismo, como o eram as codificaes do sculo XIX. Para reduzir o mbito de aplicao do enriquecimento sem causa porque ele ameaava a suposta plenitude do sistema, surgiram molduras tericas para aprision-lo como o carter de subsidiariedade, a necessidade de falta de interveno da vontade daquele que exige a restituio e a presena de uma variao patrimonial negativa. Mas estes requisitos no resistem a um exame mais acurado porque no fazem parte da essncia do enriquecimento sem causa. Foram tentativas vs de evitar que um instituto que ignorasse a relevncia da vontade do sujeito pudesse adquirir importncia no cenrio jurdico, cujos vestgios ainda observamos at mesmo na legislao, como demonstra o teor do artigo 886 do novo Cdigo Civil, ao consagrar a insustentvel exigncia de que no existam outros meios para que o titular da pretenso de enriquecimento receba a restituio devida. A adeso concepo unitria do instituto, rejeitando a idia de conduzir o estudo por meio da criao de tipos numa classificao apriorstica e estanque, incompatvel com a idia do direito como objeto cultural em constante mutao, no prescindiu de uma conexo com as demais normas e de um dilogo com a experincia para torn-lo mais facilmente inteligvel e aplicvel. Conclui-se, pois, que a restituio do enriquecimento sem causa um mecanismo satisfatrio para a recomposio patrimonial em casos de benfeitorias, acesses, pagamento indevido, prestaes derivadas de negcios jurdicos

invlidos, lucros obtidos por interveno em direitos ou bens jurdicos alheios e contratos com flagrante desequilbrio na equivalncia das prestaes. Este rol de hipteses de aplicao do enriquecimento sem causa no taxativo. Constitui uma anlise das situaes em que mais freqentemente ele observado e comprova a existncia de um regime unitrio e coerente aplicvel a outras situaes em que se fizerem presentes concomitantemente os trs elementos caracterizadores do enriquecimento sem causa. A adoo do elemento subjetivo de anlise boa ou m-f do enriquecido como critrio que influencia a fixao do montante da restituio do enriquecimento sem causa possibilitou o aporte de uma coerncia de anlise mpar ao tema e auxiliou sobremaneira na possibilidade de identificao deste regime unitrio. Assume-se que o objeto da restituio do enriquecimento sem causa o enriquecimento real, que corresponde ao valor objetivo e autnomo da vantagem adquirida. O enriquecimento patrimonial, que reflete a diferena para maior produzida na esfera econmica do enriquecido, se comparadas a situao atual efetiva e aquela hipottica em que se encontraria o patrimnio se a deslocao no houvesse acontecido, funciona apenas como limite obrigao caso o enriquecido esteja de boa-f. Admitir a boa ou m-f como fatores decisivos na avaliao da existncia da pretenso fundada no enriquecimento sem causa e na fixao do montante da restituio torna o instituto muito mais satisfatrio como critrio de soluo de conflitos, por conferir-lhe uma permeabilidade a variaes decorrentes dos elementos subjetivos da conduta do agente. E isso melhor satisfaz aos anseios de uma ordem jurdica justa que trata com diferentes critrios situaes distintas. A antiga figura do enriquecimento sem causa, que tem razes no direito romano clssico e foi omitida pelas codificaes do sculo XIX, conta com uma importante elaborao doutrinria e rica aplicao jurisprudencial no direito

comparado. No Brasil, a recente consagrao legislativa pelo novo Cdigo Civil (artigos 884 a 886) concedeu-lhe um novo impulso. O escopo do trabalho consistiu em elucidar a figura do enriquecimento sem causa, porque, desde logo, se percebeu que a vedao do enriquecimento sem causa tem potencial para ocupar um relevante espao no direito obrigacional, j que pode ser um instrumento assaz eficiente para o controle da correspondncia necessria entre as atribuies patrimoniais e suas causas, prestando-se, em ltima anlise, concreo do ideal de igualdade que permeia o contemporneo civil atual. Serviu tambm para revelar que, como todo trabalho cientfico, na medida em que foi se desenvolvendo foi se construindo e se dissecando. Prestou-se, ainda, a explicitar a viso de sistema jurdico assumida neste estudo, na qual se inseriu uma verso original do tema desatrelada dos quadros mentais obsoletos em que o direito obrigacional se exaure na temtica dos contratos e da responsabilidade civil. O estudo promoveu, em suma, o resgate de um instituto sob uma viso nova e diferenciada, por meio de uma sistematizao que revelou limites e possibilidades do regime jurdico do enriquecimento sem causa luz dos desafios a serem arrostados pelo Direito Civil brasileiro contemporneo ao incio do sculo XXI. Finalizando, poder-se-ia dizer que o enriquecimento sem causa no direito brasileiro comparvel a um diamante bruto, no sentido de que um instituto com grandes potencialidades, mas que vem merecendo pouca ateno e estudo. A inteno foi analis-lo, lapidando-o e revelando as suas mltiplas facetas a fim de que estas lancem seu brilho e luz para iluminar zonas obscuras nas quais o direito vem se servindo de expedientes inadequados ou insuficientes para auxiliar na soluo dos conflitos. Intenta-se projet-lo para o futuro como instituto consente com as aspiraes comuns de eqidade e justia nas atribuies patrimoniais.

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NDICE

SUMRIO ...vi RESUMO ...................................................................................................................vii ABSTRACT ...................................................................................................................................viii

INTRODUO ............................................................................................................9 PARTE I MARCOS PARA O ESTUDO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ....19 I.1 PREMISSAS ........................................................................................................... 20 I.1.1 A OPO PELA EXPRESSO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.......... 20 I.1.2 A CONSIDERAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA COMO UMA FONTE DE OBRIGAES ...................................................................................... 22 I.2 AS ELOQENTES RAZES HISTRICAS.........................................................28 I.2.1 AS FONTES DE DIREITO ROMANO............................................................32 I.2.2 A OCORRNCIA DE INTERPOLAES NO CORPUS IURIS CIVILIS ... 36 I.2.3 A AMPLIAO DA CONDITIO ROMANA PELO RACIONALISMO DOS SCULOS XVII E XVIII............................................................................................. 38 I.2.4 O RESGATE OPERADO PELA PANDECTISTA ALEM ........................... 39 I.2.5 A OMISSO DO CDIGO CIVIL FRANCS POR FORA DO DOGMATISMO EXEGTICO .................................................................................. 40 I.2.6 DIREITO BRASILEIRO: DAS RAZES AO NOVO CDIGO CIVIL............ 42 I.3 OS DIVERSOS PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA......... 44 I.3.1 A LIGAO HISTRICA EQUIDADE ....................................................... 44 I.3.2 A PLURALIDADE DE PARADIGMAS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ATUALMENTE COEXISTENTES.............................................................. 49 I.3.2.1 O Enriquecimento Sem Causa como Princpio Geral de Direito ......... 51 I.3.2.2 O Enriquecimento Sem Causa Como Fundamento Da Teoria Dos Quase-Contratos .................................................................................................. 56 I.3.2.3 O Enriquecimento Sem Causa Como Ao Subsidiria Fundada Num Princpio Geral ...................................................................................................... 58 I.3.2.4 O Enriquecimento Sem Causa Como Fundamento da Ao Destinada A Corrigir ss Desequilbrios Patrimoniais Produzidos Sem uma Causa Vlida de Atribuio ......................................................................................................... 61 I.3.3 TESES UNITRIAS E TESES QUE DEFENDEM A DIVERSIDADE ENTRE VRIAS FORMAS DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA .................... 66 I.3.3.1 Teses Unitrias ......................................................................................... 67 I.3.3.2 Teses Fragmentrias................................................................................ 70 I.3.4 POSIO ADOTADA...................................................................................... 73

I.4 ELEMENTOS INDISPENSVEIS CONFIGURAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA........................................................................ 76 I.4.1 - O ENRIQUECIMENTO .................................................................................. 77 I.4.1.1 Enriquecimento Real e Enriquecimento Patrimonial............................. 79 I.4.1.2 Distines Entre Enriquecimento Sem Causa e Responsabilidade Civil ................................................................................................................................. 83 I.4.1.3 A Poupana de Despesas Como Enriquecimento ................................ 85 I.4.2 AUSNCIA DE CAUSA................................................................................... 89 I.4.4 REQUISITOS REDUCIONISTAS................................................................... 98 I.4.4.1 O Empobrecimento................................................................................... 99 I.4.4.2 Ausncia de Culpa de Quem Exige a Restituio............................... 102 I.4.4.3 Subsidiariedade ...................................................................................... 103 I.4.4.4 EXIGNCIA DE IMEDIAO.................................................................... 110 I.5 - OBJETO DA OBRIGAO DE RESTITUIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA......................................................................................................................... 113 I.5.1 JUROS E CORREO MONETRIA .......................................................... 116 I.5.2 O DESAPARECIMENTO DO ENRIQUECIMENTO ................................... 119 I.5.3 A PRESCRIO DA AO DE ENRIQUECIMENTO............................... 122 PARTE II O MBITO DE APLICAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA...124 II.1 HIPTESES DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NOS QUADROS DO ENRIQUECIMENTO FORADO............................................................................... 129 II.1.1 ENRIQUECIMENTO FORADO ................................................................ 129 II.1.2 O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO ENRIQUECIMENTO FORADO ................................................................................................................................... 131 II.1.3 AS BENFEITORIAS REALIZADAS POR POSSUIDOR........................... 132 II.1.4 ACESSES................................................................................................... 135 II.1.4.1 Acesses Naturais...................................................................................... 136 II.1.4.2 Acesses Artificiais ou Industriais............................................................. 137 II.1.4.3 Especificao ............................................................................................. 143 II.1.4.4 Confuso, Comisso e Adjuno............................................................. 144 II.2 O PAGAMENTO INDEVIDO .............................................................................. 145 II.2.1 O PAGAMENTO INDEVIDO COMO MODALIDADE DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA........................................................................ 145 II.2.2 PAGAMENTO INDEVIDO OBJETIVO E PAGAMENTO INDEVIDO SUBJETIVO ............................................................................................................. 147 II.2.2.1 Indevido Objetivo ................................................................................... 148 II.2.2.2 Indevido Subjetivo ................................................................................. 151 II.3 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA POR INTERVENO NO PATRIMNIO ALHEIO........................................................................................................................ 154 II.3.1 USO, CONSUMO E FRUIO DE BENS ALHEIOS................................. 155 II.3.2 DISPOSIO DE DIREITOS ALHEIOS...................................................... 156 II.3.3 PRESTAO DE SERVIO NO CONTRATADO .................................. 157 II.3.4 LUCRO POR INTERVENO .................................................................... 158 II.3.5 PROPRIEDADE INDUSTRIAL .................................................................... 164 II.3.6 DIREITOS DA PERSONALIDADE.............................................................. 168 II. 4 O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DECORRENTE DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS............................................................................................ 172 II.5 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E CONTRATO ......................................... 180

CONCLUSO .........................................................................................................190 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................196 NDICE ....................................................................................................................205