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Proibicao Do Retrocesso

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O princípio da proibição de retrocesso e sua aplicabilidade na proteção dos direitos fundamentais A Constituição brasileira de 1988, em seu art.

5 estabelece os direitos e garantintias fundamentais, por isso, faz-se necessário combater possíveis ofensas a esses direitos, o presente resumo fala sobre o Princípio da Proibição de Retrocesso e sua aplicabilidade na proteção dos direitos fundamentais. a Constituição não representa somente uma utopia almejada pelo povo, sua tarefa não consiste apontar somente para o futuro, mas também em guarnecer os direitos já conquistados. No art. 5.º, § 1.º, estabelce o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, o qual abarca também a maximização da proteção dos direitos fundamentais. Ademais, nota-se que o disposto no art. 60, § 4.º, IV, engendra a condição de cláusula pétrea a todos os direitos fundamentais inclusive aos não inclusos no Capítulo II da Constituição da República e nesta perspectiva, a despeito do dispositivo em questão trazer a expressão "os direitos e garantias individuais", a interpretação adotada é fruto de uma exegese extensiva. O Princípio da Proibição de Retrocesso é considerado como implícito na Carta Magna e no que tange ao seu reconhecimento e aplicação, é aplicado em larga escala na Europa, em países como Portugal e Alemanha, porém no Brasil, é pouco aplicado. Num Estado Democrático de Direito, estabelecido no art. no art. 1.º, III, da Constituição da República.A proibição de retrocesso, podemos dizer que significa uma idéia de segurança jurídica, esse princípio visa à proteção dos direitos fundamentais contra medidas legislativas retrocessivas, tendentes a suprimir ou restringir de forma desarrazoada esses direitos, com a perspectiva de referido art. A manifestação do retrocesso pode ocorrer na seara dos direitos fundamentais, na seara dos Direitos Sociais, dignidadade da pessoa humana, direitos trabalhistas, função social da propriedade e funcao social do contrato por isso pode-se adotar a expressao "proibição de

retrocesso social" . Os direitos fundamentais, tratam-se de cláusulas pétreas, porem o retrocesso se manifeste atrás do legislador infraconstitucional, há possibilidade de supressão ou restrição de um direito fundamental, social, pelo Poder Constituinte Reformador. Pois a proibição do retrocesso não tem caráter . Caso o legislador volte atrás em suas decisões, tal liberdade se encontra limitada pelo Principio da Proteção da Confiança e a nececessidade de justificar tais medidas. Deste modo, insta salientar que seu escopo é limitado ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, cerne que baliza o conteúdo essencial destes direitos, o qual se desrespeitado, descaracterizará o próprio direito. Por núcleo essencial, portanto, entende-se "o mínimo de essência [do direito fundamental] garantido constitucionalmente", a fim de se evitar "esvaziamento de direitos pela ação do legislador"(5). Podemos observar que há casos em que se constanta de forma plausível aplicação do Princípio da Proibição de Retrocesso, a exemplo do disposto no art. 114, § 2.º, da Constituição da República, que estipula a necessidade do comum acordo como pressuposto para o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica, condição imposta com o advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, em possível ofensa à inafastabilidade do Judiciário. Outrossim, destaca-se o preconizado no art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), que limita a 150 salários mínimos os créditos derivados da legislação do trabalho, restringindo a proteção e preferência do crédito trabalhista. Com esses exemplos acima, podemos perceber que existe a possibilidade de aplicação do Princípio da Proibição de Retrocesso, que demonstre ser de grande utilidade prática como ferramenta na busca da solução para determinados conflitos. Cabe ao Judiciário analisar cada caso em concreto de tal sorte que os direitos fundamentais não sejam apenas fundamentais em seu

nome. Notas: O presente artigo decorre de estudos realizados junto ao grupo de iniciação científica "A hermenêutica constitucional e a concretização dos direitos fundamentais na pós-modernidade", coordenado pelo autor, Professor Luiz Gustavo de Andrade, na Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba), bem como é fruto do trabalho de conclusão de curso do também autor Gustavo Wiziack. (1) PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 25. (2) STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 233-234. (3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 446. (4) VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei: a causa da lei na constituição portuguesa de 1976. Porto: Porto, 1996. p. 385-386. (5) MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2005. Apud MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 394.

Um dos maiores desafios do Estado brasileiro é a manutenção dos direitos fundamentais sociais que podemos exemplificar como direitos econômicos, sociais e culturais conquistados, protegendo-os dos refluxos políticos e econômicos. A Constituicao Federal de 1988 tem por escopo a vedação da supressão ou da redução de direitos fundamentais sociais, em níveis já alcançados e garantidos aos brasileiros.

É importante alertar o leitor, desde já: (1º) que o texto não abarca a limitação do poder constitucional reformador, presente na Constituição Federal de 1988, no art. 60, § 4º (cláusulas pétreas); (2º) que o fenômeno da proibição de retrocesso não está adstrito aos direitos fundamentais sociais, ocorrendo também, no Brasil, por exemplo, no direito ambiental; (3º) que, embora haja outras denominações - cláusula de proibição de evolução reacionária, regra do não-retorno da concretização, princípio da proibição da retrogradação - adota-se aqui a denominação corrente nas doutrinas portuguesa e brasileira, isto é, princípio da proibição de retrocesso social. 2. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social O tratamento da proibição de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países como Alemanha, Itália e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, com suporte nas lições de Canotilho, para quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais e da radicação subjetiva das prestações, instituições e garantias necessárias à concretização dos direitos reconhecidos na Constituição, isto é, dos chamados direitos derivados a prestações, justificando a sindicabilidade judicial da manutenção de seu nível de realização, restando qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou No Direito Nacional No Brasil, o desbravamento do princípio sob estudo é atribuído a José Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada e ligadas ao princípio programático, que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses direitos. Logo, o autor reconhece indiretamente a existência

Ministro Sepúlveda Pertence. por entender ter havido apenas ofensa reflexa à Constituição. por maioria.002458-7. o MS nº 24.do princípio da proibição de retrocesso social Na Jurisprudência Brasileira O STF lançou o primeiro pronunciamento sobre a matéria por meio do acórdão prolatado na ADI nº 2. Afirma-se. da segurança jurídica e da proteção da confiança. da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais. A matéria mereceu análise também pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul – Processo nº 2003. com efeito. na medida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas já conquistado contra a sua restrição ou supressão arbitrárias. que foi objeto do RE nº 617757 para o STJ. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também já analisou o tema na Apelação Cível nº 70004480182. decorrendo dos princípios do Estado social e democrático de direito. que o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional.128-7-DF. mais recentemente. do valor social do trabalho e da valorização do trabalho humano.84.065-0-DF. a ADI nº 3. 2.105-8-DF e 3. Além disso. da dignidade da pessoa humana. Outras decisões do STF trataram do tema da proibição de retrocesso social.60. Não obstante o STF não tenha conhecido da ação.5 Sede Material do Princípio O princípio tem sede material na Constituição brasileira de 1988. o princípio decorre da imposição constitucional de ampliação dos direitos fundamentais sociais. na qual se debatia a extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social. da redução das . com caráter retrospectivo.8751-DF e. como as ADIs nºs 3.104-DF. que admitia a inconstitucionalidade de lei que simplesmente revogava lei anterior necessária à eficácia plena de norma constitucional e reconhecia uma vedação genérica ao retrocesso social. destaca-se o voto do relator originário.

Listam-se aqui cinco delas: .7 Proposta de Definição Propõe-se que assim se exprima o princípio da proibição de retrocesso social: princípio que se encontra inserido implicitamente na Constituição brasileira de 1988. Levam-se em consideração.6 Conteúdo do Princípio O conteúdo do princípio da proibição de retrocesso social está centrado na possibilidade de reconhecimento do grau de vinculação do legislador aos ditames constitucionais relativos aos direitos sociais. 2. total ou parcialmente. uma vez alcançado determinado grau de concretização de uma norma constitucional definidora de direito social . significando que. o nível de concretização alcançado por um determinado direito fundamental social. fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem a criação de mecanismo equivalente ou substituto.desigualdades sociais e da construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social. ainda. impedindo que este possa eliminar ou reduzir.aquela que descreve uma conduta. 2. tendo como escopo a limitação da liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. 2.8 Objeções ao Princípio O reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso social no sistema jurídico-constitucional pátrio não está livre de objeções. a ser seguida pelo Estado e por particulares . com caráter retrospectivo. de forma arbitrária e sem acompanhamento de política substitutiva ou equivalente. como já afiançado anteriormente. ainda que em flagrante desrespeito à vontade expressa do legislador constituinte. decorrendo do sistema jurídicoconstitucional. a tendência do direito internacional de progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados e o argumento de que a negação do princípio significaria que o legislador dispõe do poder de livremente tomar decisões.. omissiva ou comissiva.

Contudo. que venha de encontro aos preceitos constitucionais. e 5ª) refere-se ao caráter relativo do princípio em face da realidade fática. passar a ter força de norma constitucional.1ª) centra-se na alegação de inexistência de definição constitucional acerca do conteúdo do objeto dos direitos fundamentais sociais. em regra. 3ª) refere-se ao fato de uma norma constitucional. cuja liberdade encontraria limites apenas no princípio da confiança e na necessidade de justificação das medidas reducionistas. esses direitos seriam indetermináveis sem a intervenção do legislador. inclusive. Logo. formal. podendo ser. a possibilidade de integral supressão da regulamentação infraconstitucional de um direito fundamental social ou de uma garantia constitucional relacionada com a manutenção desse direito. ocorre a constitucionalização do direto legal. ao concretizar um direito social prestacional. Dessa ponderação estará excluída. pois o retrocesso social pressupõe um ato comissivo. embora censurável do ponto de vista jurídico-constitucional. Contrapõe-se a afirmação com a constatação de que a Constituição brasileira não estabelece diferenciação substancial entre os direitos fundamentais sociais e os direitos de liberdade. e. Assim. A concretização legislativa dos direitos fundamentais sociais não pode dissociar-se da realidade. embora correlatas. que seria atribuída aos direitos sociais em detrimento dos direitos de liberdade. maior proteção. não há equivalência entre ambas. conferindo a ambos a mesma proteção. A tese é rebatida ao argumento de que há possibilidade de um processo informal de modificação da Constituição por meio da ação do legislador. a aceitação dessa concepção outorgaria ao legislador o poder de disposição do conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais. portanto. Já a omissão. do legislador. Porém. 2ª) é a alegada equivalência entre retrocesso social e omissão legislativa. objeto de ponderação. isto é. o princípio da proibição de retrocesso social não é absoluto. 4ª) suposta maior força. não se trata de ato sujeito a refutação. que teria como justificativa a evolução da própria Lei Maior. Sucede que. ocasionando fraude à Constituição por violação à própria dignidade humana. para além desse núcleo essencial do princípio é admitida a .

o corte de luz é um meio de cobrança que constrange o usuário do serviço. pelo indivíduo. As objeções à existência e à aplicação do princípio devem ser rechaçadas pelos motivos já expostos. afirmou o Desembargador Francisco José Moesch. como princípio que é.alteração do grau de concretização legislativa. Aceitar a possibilidade de corte de energia elétrica implica flagrante retrocesso ao direito do consumidor. 3. que determina o contínuo fornecimento dos serviços essenciais. a proibição de retrocesso social não é absoluta. em determinadas situações fáticas. portanto. Enfatizou que os órgãos públicos e suas concessionárias ou permissionárias estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). Desembargador Francisco José Moesch. Para o relator. consagrado a nível constitucional. Como exemplo sobre o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial. sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. de um direito fundamental social. desde que observado o núcleo essencial dele. O entendimento é da 21ª Câmara Cível do TJRS. Portanto. Mas aqui. há controvérsia sobre a possibilidade de corte sistemático ou imediato do fornecimento de serviços tipicamente públicos como forma de cobrança de créditos. indispensável à vida e saúde das pessoas e. sendo sempre passível de ponderação. facilmente se constata a residência implícita dele no sistema jurídico-constitucional brasileiro. . cabe alertar que. Considerações Finais Após uma brevíssima leitura doutrinária e jurisprudencial do princípio da proibição de retrocesso social. que veda ao legislador a supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição. não pode ser interrompido como forma de pressionar consumidor em débito. ao final. Significa dizer que. desde a edição dessa norma. relator do recurso interposto no TJ. será admissível que outros princípios venham a prevalecer sobre o princípio da proibição de retrocesso social.

lembrou que o princípio da proibição de retrocesso veda que norma posterior venha a desconstituir qualquer garantia constitucional. pois qualquer pessoa necessita de energia elétrica para manter uma vida digna e saudável. Finalizando. Acompanharam o voto do relator a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro e o Desembargador Genaro José Baroni Borges. Concluiu que qualquer norma infraconstitucional a ofender os direitos consagrados pelo CDC está ferindo. ao afirmar que a interrupção por inadimplência não caracteriza descontinuidade do serviço.] Se o consumidor está em débito. sem que seja necessário proceder ao corte do fornecimento. consequentemente. A decisão é do dia 4/11. . [.987/95). A respeito da prestação do serviço. observou que não se quer dizer que deva ser gratuito. essencial e urgente. Considerou existir ainda possibilidade de dano de difícil reparação. está praticando verdadeiro retrocesso ao direito básico do consumidor. Afirmou que não pode haver suspensão ilegal de serviço público. a Lei da Concessão de Serviço Público (Lei nº 8.. 5º. o que dá ao Direito do Consumidor status de Direito Constitucional. Proibição de retrocesso Na avaliação do relator. Antecipação de tutela O Desembargador Moesch entendeu estarem presentes os requisitos para antecipação de tutela. inciso XXXII). a Constituição. pois um dos grandes desafios da atualidade é a proteção jurídica ambiental..O magistrado afirmou que o direito de proteção ao consumidor é cláusula pétrea da Constituição Federal (art. dispõe o fornecedor de todos os instrumentos legais para pleiteá-lo. A PROTEÇÃO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO Percebe-se a importância do estudo das normas constitucionais pertinentes à temática. visto que a espécie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas.

portanto. dispondo que: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Sendo assim. fazendo com que o homem tivesse um domínio ilimitado da natureza ocasionando a degradação ambiental. diante de tal quadro. e mais especificamente no art. Certo é que. Extrai-se da análise de tal artigo que o meio ambiente é tratado como sendo um bem a ser protegido constitucionalmente. a própria vida. considera o meio ambiente um direito fundamental. bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. propostas e mais propostas surgiram com o fim de solucionar o problema ambiental. conseqüentemente. Vê-se. corporificando a participação democrática nas questões ambientais. que a norma busca resguardar a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. todos têm o direito e o dever de usufruir e proteger os recursos naturais inerentes ao meio ambiente. representa a interação da sociedade e do Estado. A legislação brasileira. Posto isto. abrangendo aspectos físicos e políticos. por exemplo.Texto enviado ao JurisWay em 6/6/2010. Indique aos amigos A PROTEÇÃO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO É fato que o homem por muito tempo tem revelado preocupação com o meio ambiente. 225 da CF. impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. ou seja. percebe-se a importância do estudo das normas . sendo um bem de uso comum do povo e necessário à sadia qualidade de vida. pois este está estritamente ligado à história das civilizações e que por vezes o desequilíbrio ambiental gerou guerras por áreas mais prósperas. justificando o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e.

a nossa Carta Magna trouxe um capítulo especifico sobre o assunto. (MOLINARO. sujeito de direito revela-se ainda como um bem juridicamente tutelado”. Feitas as considerações. pois um dos grandes desafios da atualidade é a proteção jurídica ambiental. em breves linhas. Direito Ambiental: Proibição de Retrocesso. estabelecimento de regras. Porto Alegre: Livraria do Advogado. em sua obra Direito Ambiental: Proibição de Retrocesso discorre que “o meio ambiente. voltado inteiramente ao meio ambiente. alguns . ed. 135/2010: INELEGIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Trata-se de uma singela contribuição ao estudo do Direito Eleitoral/Constitucional. demonstrando. visto que a espécie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas. ademais de ser. 3. visto que é cada vez mais constante o desaparecimento de culturas. Carlos Alberto. Inovando brilhantemente. Carlos Alberto Molinaro. Salvador: Juspodivm. extinção de espécies e o massacre da população mundial. Direito Ambiental. 2007).constitucionais pertinentes à temática. incumbindo ao poder público e à coletividade o dever de zelar e preservar para que as próximas gerações façam bom uso e usufruam livremente de um meio ambiente equilibrado” (TRENNEPOHL. definindo-o como sendo direito de todos e lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. LEI COMPLEMENTAR Nº. Essas conseqüências refletem o profundo desrespeito aos limites do desenvolvimento e a natureza. É fato que a compreensão do novo paradigma do Estado Democrático de Direito e da teoria dos direitos fundamentais tornam-se imprescindíveis para uma proteção jurídica ambiental efetiva e mais ampla. 2008). Terence. Conforme nos ensina Terence Trennepohl. temos que a relevância do tema em comento reside na preocupação mundial com a defesa do meio ambiente e com os constantes debates jurídicos acerca das conseqüências oriundas do desequilíbrio ambiental que provoca a modificação do quadro histórico.

referida lei reacendeu em muitos a esperança de diminuição no número de políticos desonestos e aptos a causar imensuráveis danos ao erário. sem que. recentemente aprovada. o presente artigo tem como escopo expor alguns aspectos elementares a fim de que possamos sopesar o que enfim deve prevalecer: a moralidade político-representativa. a imposição de hipóteses de inelegibilidade eleitoral é decorrência da necessidade de “submeter aqueles que pretendem disputar cargo eletivo ao crivo do princípio da moralidade político-representativa”. Sendo assim. mesmo sabendo que. é extremamente louvável a atitude daqueles que . 2 – Inelegibilidade e Presunção de Inocência Conforme expõe o mestre Agassiz Almeida Filho. CRFB). inciso LVII. criou hipóteses de inelegibilidade eleitoral que visam proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. haja condenação irrecorrível. do ponto de vista ético e moralizador.aspectos relevantes sobre a Lei Complementar n. Com essa “bandeira”. contra ele. é notório que a citada lei relativizou o princípio da presunção de inocência (artigo 5º. já que pretende privar o cidadão do exercício da capacidade eleitoral passiva. no intuito de preservar a moralidade político-representativa. Entretanto. 135/2010 Texto enviado ao JurisWay em 28/7/2010. que para os defensores desta lei se efetiva através de novas (e duvidosas) hipóteses de inelegibilidade ou o princípio da presunção de inocência.[i] Entretanto. Indique aos amigos 1 – Introdução A Lei Complementar nº 135/2010.

no contexto das sociedades civilizadas. em absoluto. se encontra cansada de políticos corruptos e desonestos). o Ministro Celso de Mello esclareceu que “a presunção de inocência. Ora. nosso Tribunal Excelso já se manifestou em favor da preservação do princípio da Presunção de Inocência ao julgar improcedente a ADPF 144/DF. complementando as palavras da eminente Ministra. justiça seja feita. cedendo ao clamor da opinião pública (que. no mesmo julgamento. estaria transgredindo ao princípio da segurança jurídica”. limita o exercício de direitos (capacidade eleitoral passiva) antes do definitivo e irreformável trânsito em julgado. que além da transgressão ao princípio da segurança jurídica. referida lei ofende também o princípio da . não pode. Além disso. ao se permitir “o veto a candidato processado sem sentença transitada em julgado. pois. o acusado deixa de ser um mero objeto do processo. através dela. à guisa de moralizar a política.pretendem evitar a candidatura dos que não possuem conduta pessoal ou profissional compatível com a moralidade políticorepresentativa. passando a ser sujeito de direitos dentro da relação processual[ii]). Como relator desta ADPF. o princípio da presunção de inocência (uma das mais importantes garantias constitucionais. a Ministra Carmem Lúcia complementou dizendo que. tem prevalecido. Ao seu turno. relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrático de Direito[iv]. legitimada pela idéia democrática. protocolada pela AMB (solicitando a definição de critérios para indeferimento de candidaturas daqueles que respondessem a processo crime ou por improbidade administrativa). que deita raízes no direito romano e que teve previsão expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[iii]. não há como defender uma lei que. que com o escopo de preservar a moralidade. ao longo de seu virtuoso itinerário histórico. é de se acrescentar. sufragar diante de uma lei flagrantemente inconstitucional que. ou seja. como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana”. Nesse sentido. ofende Direitos e Garantias Fundamentais.

contra ele.[v] Sendo assim. ao passo que pretende privar o cidadão do exercício da capacidade eleitoral passiva. a Lei Complementar nº 135/2010 relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrático de Direito. ao passo que. cabe aos lesados questionarem a sua aplicação. ao ofender a presunção de inocência. diante da plena inconstitucionalidade contida em seus postulados. à guisa de preservarmos o princípio da segurança jurídica e o da vedação do retrocesso social. apesar de se tratar de lei com manifesto escopo ético e moralizador. INTRODUÇÃO O presente trabalho visa expor de forma suscinta. uma minuciosa reflexão sobre um dos princípios que sustentam o Direito Positivo Brasileiro. transgride o núcleo essencial de direito social já realizado e efetivado. constitucionalmente garantido ao longo dos tempos. Desta forma. já que esta ofende diametralmente o princípio da segurança jurídica e o da vedação ao retrocesso social. de forma peremptória a amplitude do referido princípio em aferição. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ. 3 – Conclusão Apesar de se tratar de lei com valioso intuito ético e moralizador. sem que. dotado de clareza e comunicabilidade adequada.vedação do retrocesso social. haja condenação irrecorrível. denominado dignidade da pessoa humana. Relato. pois em um eventual desrespeito aos direitos . torna se impossível postular pela sua plena constitucionalidade.

Aduz a nossa Carta Magna que: A República Federativa do Brasil. precipuamente pilares democráticos. No sentido comum. podemos associar tal princípio a respeitabilidade. é mister uma conjugação de bases indispensáveis á sua existência. desideranto toda e qualquer pessoa. como um dos valores e princípios básicos de um Estado Constitucional Democrático de Direito. no aspecto genérico. é a égide do sistema jurídico. Assim. DESENVOLVIMENTO Preliminarmente. III. visto que. cumpre elucidar que “o dever de respeito impede a realização de atividades prejudiciais á dignidade”. para que o princípio da dignidade da pessoa humana possa abranger os seus respectivos destinatários. obrigatoriamente. Em primeiro plano. o corolário dessa conduta é também a violação ao princípio em estudo. a dignidade da pessoa humana deve. È necessário. para que uma pessoa tenha condições de viver. em seu art. Isto posto. formada pela união indissolúvel .constitucionais e infra-constitucionais. o princípio da dignidade está insculpido no Manto Sagrado Constitucional. dignidade é a “qualidade moral que infunde respeito”. Trasladando para o mundo jurídico. 1. conveniente se faz saber o que se deve entender por dignidade. concatenar-se com todas as espécies legislativas . Em assonância com a lição sempre precisa de Novelino.

pois estes. II – a cidadania. arbítrios. por isso tendem a exigir do estado intervenções na ordem social segundo critérios de justiça distributivas. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a Soberania. moradia. é o princípio de maior relevo da Ordem JurídicaConstitucional. que são encargos. segurança. pois está enunciado na Lei básica que estabelece o regime político e social de um país. no dizer sempre expressivo de Novelino. está dentro do princípio da dignidade da pessoa humana. saúde. direitos sociais como: educação. Logo. dentre outros. V – o Pluralismo Político. trabalho. responsabilidades que cabe a todos os entes que compõe a . evitando tiranias. mas. Destarte. partimos do princípio de que. “uma das conseqüências da consagração da dignidade humana no texto constitucional é o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da Ordem Jurídica. tem o escopo de garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos. deve construir o seu objetivo supremo. sendo que na relação entre o indivíduo e o estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade”. as competências administrativas comum. incumbe aos poderes públicos melhorar a vida humana. Nesse norte. Assim. ao contrário.dos Estados e Minicípios e do Distrito Federal. IV – os Valores Sociais do Trabalho e da Livre iniciativa. Ademais. lazer. alimentação. intrínseco á dignidade da pessoa humana está. III – a Dignidade da Pessoa Humana. injustiças e abusos de poder. È de ser relevado que o referido princípio está correlacionado com os direitos sociais.

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente á pessoa. mas de um atributo compatível com o ser humano. Trata-se. em detrimento da liberdade individual. a lição do eminente Professor ALEXANDRE DE MORAES: “A dignidade da pessoa humana concede unidade aos Direitos e Garantias Fundamentais. Cit. quer seja pobre. 348). sexo. È impreterível salientar. Roborando. sobre o assunto. segurança. independente de sua origem. que a alimentação. não possuem caráter inexecutável. detém direitos certificados como indispensáveis agasalhados na Constituição Brasileira de 1988. Preleciona. quer seja rico. educação. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e nação. Outrossim. trabalho. todo cidadão. Em virtude do que foi mencionado. lazer e demais outros. Não se tratam de prerrogativas de cunho inexpugnáveis. mas um atributo inerente a todo ser humano. que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente”. colha-se. são compartimentos do princípio em análise. sendo inerentes ás personalidades humanas. condição social ou qualquer outro requisito” (Op. p. fulminaria a dignidade da pessoa humana. do necessário ao mínimo para uma existência digna. muito menos inoperante. preto ou branco. mas do mínimo ligado á própria natureza humana que proporcione o básico para viver. moradia.. pois qualquer violação ou desrespeito aos Direitos Sociais e Fundamentais. Desse modo. conforme retromencionado. Novelino que “a dignidade em si não é um direito.Federação Brasileira cumprir com presteza. vislumbra-se que são inequívocos os Direitos e Garantias Fundamentais estatuídos na Constituição Federal. por sua vez. então. idade. .

Malgrado algumas penitenciárias serem de segurança máxima. fecha-se uma prisão”. de modo que. Direitos Humanos são garantias que não são normatizadas. que o núcleo material elementar da dignidade da pessoa humana “é composto do mínimo existencial. A supressão de um direito á educação de qualidade. destacar a lição de NELSON . Nesse sentido. infratores são humanos. resultaria em uma implosão da sociedade. sabe-se que a Constituição Brasileira de 1988 preconiza um Estado Democrático de Direito. podemos citar um Direito Social Fundamental. em virtude da prática de infrações penais. Nessa esteira. não são preservados Direitos e prerrogativas inerentes ao homem. e de ficar neutralizado em um lugar digno de cumprir um pena. como leciona Victor Hugo. A dignidade da pessoa humana deve ser velada no sistema penal brasileiro. serão denominadas Direitos Fundamentais. um degrau essencial para um país Democrático. 51). pois em tais. detentos e presos provisórios estão compelidos a permanecer. Nesse vértice. e tem direito de defesa. Por todos os argumentos apresentados acerca do tema em apreço. Desse modo. que destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. cabe. por oportuno.Extrai-se do escólio de LUIS ROBERTO BARROSO. que o ser humano não pode ficar submetido á regimes despóticos e tiranos. é nitidamente visível a pocilga em que os reclusos. locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade” (Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direitos Constitucional Brasileiro. iniludivelmente. promover a educação é fomentar o progresso. a ressocialização é de 1/ (um por cento) dos que ingressam na universidade do crime. p. deve-se dizer que a dignidade da pessoa humana é. Convém ressaltar. Caso sejam positivadas. À guisa de exemplo. Adentrando perfunctoriamente na esfera penal. “quando se abre uma escola. posto que.

NERY a respeito da dignidade da pessoa humana que “é o fundamento axiológico do direito. . o sistema piramidal das normas jurídicas. 1. CONCLUSÃO Por derradeiro. o princípio da dignidade da pessoa humana deve incidir em todos os passos de uma sociedade. que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental. deve estar sempre atento a promoção do princípio da dignidade da pessoa humana (art. a Carta política de 1988. como os valores primordiais que em momento algum poderão ser colocados de lado. Em síntese. da CF/88). isto é. que a dignidade humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e que todo o poder emana do povo. igualdade e justiça social. deve obrigatoriamente ser interpretado á luz da Constituição da República de 1988. o bem-jurídico ou direito mais importante que nós temos na Ordem Constitucional. sob pena de estarmos diante de infrações constitucionais”. no Brasil. Por conseguinte. é um valor alicerçante de qualquer ente federativo. mormente o direito contratual brasileiro. pois a Constituição é a base de todo o ordenamento jurídico pátrio.406/02). No que pertine a dignidade da pessoa humana. como um tecido normativo das relações privadas. Tenha-se presente. denominado Estado Democrático de Direito. da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro”. pois além de conter transações de caráter econômico. Expositis. visto que adota-se. assegura de forma peremptória. vale lembrar a ensinança de ALESSANDRO DESSIMONI ressaltando que “este fundamento deverá ser entendido como o embasamento do Estado. por ser o documento da consolidação da democracia. inciso III. é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e. em virtude de um instrumento garantidor das liberdades. por conseguinte. enfatiza-se que o Código Civil (Lei 10.

Bibliografia ALEXY. Luís Roberto. João. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo. BARROSO. p. 607 p. Manual de direito constitucional. ed. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 356 p. baluarte do positivismo no século pretérito. 2002. 2004. XII. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. 4. Curso de direito constitucional. 2004. CANOTILHO. 211 p. MIRANDA. 2006. 2007. MARTINS. ed. Teoría de los derechos fundamentales. T. 2003. Lisboa: Almedina. v. 427 p. Valdés. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 539 p. 1985. DERBLI. p. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2001. 205-236. São Paulo: Saraiva. BONAVIDES. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Rio de Janeiro: Renovar. Robert. Patrícia do Couto Villela Abbud. 6. José Vicente dos Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003.difundido pelo jurista Hans Kelsen. 379-424. A proibição do retrocesso social como fenômeno jurídico. José Joaquim Gomes. Traducción de Ernesto G. ed. Emerson (Coord. Coimbra: Coimbra Editora. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a constituição. CAUPERS. 5.). O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. 324 p. 808 p. 18. São Paulo: Malheiros. Coimbra: Coimbra Editora. II QUEIROZ. A efetividade dos direitos sociais. Felipe. In: GARCIA. Jorge. O princípio da não reversibilidade dos direitos . Cristina. 2. Paulo. ed. MENDONÇA.

é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações. 2006. 159 p. Texto enviado ao JurisWay em 18/8/2011. entre outros. SILVA. A ideia da proibição do retrocesso legal está diretamente ligada ao pensamento do constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ação futura ao Estado e à sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. A eficácia dos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes. 493 p. 177): . Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros. impedindo que as três funções do Estado extingam ou suprimam direitos já conferidos pela Constituição Federal sem que sejam substituídos ou majorados. A nosso ver. Em razão disso tanto a legislação como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais. e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. JJ Gomes Canotilho. Ingo Wolfgang. numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet. 7. que também pode ser usado como objetivo. 2006. José Afonso da. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Mais uma vez. tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais. 319 p. Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido.fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. ed. o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social. Direitos Sociais e o princípio da Proibição do Retrocesso Social Analisar a proteção dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma análise sistemática do direito constitucional pátrio. Coimbra: Coimbra Editora. 2007. 6. vemos os ensinamentos e exemplos de Canotilho (2006. O princípio em questão traz segurança jurídica para a sociedade quanto aos direitos sociais. p. ed. SARLET.

] a segurança jurídica. A estabilidade a qual nos referimos. na perspectiva subjetiva. mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado. na sua dimensão objetiva. deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis. significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas .. Proíbe-se. não pode o legislador extinguir este direito. Considerando que vivemos num Estado onde segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais. que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários. o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações <>. estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política. proibindo o Estado de alterar. neste contexto Sarlet bem diz: [. ao passo que. violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido) Significa dizer que o princípio da proibição do retrocesso social confere aos direitos fundamentais. através de lei. A proibição do retrocesso social é um princípio que vem sendo aplicado em várias áreas do direito. não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis. em especial aos sociais. também no) Direito. no nosso sentir. reconhecido. ou como escusa de realização dos direitos sociais. o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho. e que deve ter especial aproveitamento na área dos direitos fundamentais.Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. quer seja por mera liberalidade. passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance.. limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente. devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado. consagradas legalmente as prestações de assistência social. ou melhor dizendo. Vejamos por exemplo sua aplicação vendando a não aplicação do Código de Defesa do consumidor: . de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente. exige um patamar mínimo de continuidade do (e. ignorando os direitos adquiridos.

Cuida-se de uma construção jurídica alicerçada nos preceitos da Constituição Federal de 1988 que. NÃO CONHECIMENTO. Afastamse as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. inviabiliza. . MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Ofensa indireta à Constituição de República. 3.RIO DE JANEIRO.EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Muitos questionam a vedação ao retrocesso social em razão de o mesmo não estar previsto expressamente na Constituição brasileira. Não cabe discutir. carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princípio da proporcionalidade – necessário. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. com vistas a atender as diversas e cada vez mais complexas demandas sociais. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. na instância extraordinária. principalmente. trata-se de princípio implícito que não pode ser ignorado e que inclusive os tribunais já vêm aplicando. Julgamento: 17/03/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma) A tese é a mesma na área de direitos fundamentais. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica.Relator(a): Min. 4. 1. sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência. Houveram conquistas ao longo desses anos e essas conquistas não podem ser desconsideradas. (FUHRMANN E SOUZA). adequado e razoável – sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade. de pronto. tendo em vista a dinâmica do processo social e a inconveniência de uma petrificação do ordenamento jurídico. será sempre – prima facie – inconstitucional. uma noção absolutizada do princípio da proibição do retrocesso social. (RE 351750 / RJ . Este retrocesso. mas como já dissemos. CARLOS BRITTO. todavia. Recurso não conhecido. no caso concreto.

executar e julgar somente o que os cofres públicos podem oferecer. a não-efetivação do direito fundamental(MARMELSTEIN. O princípio em questão vem vincular o direito à economia. [. como o Estado prevê direitos de ordem fundamental que não poderá cumprir por inexistência de verbas? A reserva do possível traduz a necessidade de normatizar. gera a inconstitucionalidade por ação. os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição. que lhe possibilitará continuar prestando serviços.. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público. este é a reserva do possível. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização . Sabemos que o Estado só pode dar aquilo que não lhe prejudicará financeiramente. fazendo com que a maquina judiciária seja acionada a fim de obrigá-lo a liberar proventos.Como verificamos essa ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. ofendendo-lhe. Essa conduta estatal. que importa em um facere (atuação positiva). ou seja. O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar eventualmente. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. Outro aspecto do princípio da proibição do retrocesso social é o conflito com o princípio da reserva do possível.. proporcionando uma parceria que por vezes age tão somente como desculpa de não adimplência dos direitos assegurados ao povo por lei. assim. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. o Estado deve evitar a elaboração de leis que garantam ao povo direitos que não poderão ser efetivados. mas então. 2008). A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.] o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais.

(RTJ 185/794-796. que pode ser total. devemos nos valer dos meios hábeis (mandado de injunção. por ausência de medidas concretizadoras. seria o mesmo que suprir uma necessidade e gerar outra.2 – conceito de família e homossexualismo. 2. fato que impossibilita o crescimento pátrio. em ordem a torná-los efetivos. quando é nenhuma a providência adotada. Frente à proibição do retrocesso social não podemos aceitar este comportamento estatal. A reserva do possível não pode ser usada como desculpa para o não cumprimento das normas. a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. resultará a inconstitucionalidade por omissão. em maior ou em menor extensão. quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público A omissão do Estado – que deixa de cumprir. por exemplo) para requerer que nossos direitos. 2 – Desenvolvimento. ou parcial. sem elementos concretos que justifiquem sua decisão de não aplicar o disposto em lei. eis que.3 – a . 2. garantidos pela Carta Política tornemse efetivos. 2. Min Celso de Mello) Ninguém é obrigado a coisas impossíveis. a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade politico-juridica. exigindo a criação de leis complementadoras dos dispositivos com eficácia limitada. mediante inércia.1. permanecendo no campo das promessas eleitorais e não executando as ordens emanadas do legislativo. incidirá em violação negativa do texto constitucional. atentando para que o princípio da reserva do possível não se torne mero argumento judicial para não cumprir com sua função.Abordagem constitucional. e que os órgãos executivos não se omitam. o Poder Público também desrespeita a Constituição. também ofende direitos que nela se fundam e também impede. tudo sem ultrapassar as barreiras de autonomia das funções estatais. operantes e exeqüíveis. Deve-se assumir a limitação financeira existente. o Estado não pode e nem deve distribuir verbas sem antes pensar nas despesas já previstas. assim como deverá o judiciário tomar as medidas cabíveis para que o cumprimento seja efetivo e eficaz. Sumário: Introdução. em consequencia. abstendo-se.concreta dos preceitos da Constituição. Rel. de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhes impôs. Desse non facere ou non prestare.

A título de exemplo. ainda mais que se verifica que a homossexualidade existe desde que o mundo é mundo. uma reflexão acerca da família e de possíveis diálogos que este campo de estudos estabelece com o Direito.3. que passou por diversas transformações. política. economia. em seu trajeto. Nas culturas ocidentais contemporâneas. no princípio.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança? Considerações finais. o argumento central que direcionou a escolha deste projeto esteve. renegando à marginalidade aqueles que não têm preferências sexuais dentro de determinados padrões de estrita moralidade. o “Rebu” de Bráulio Pedroso 1974. vale apenas citar que a nossa teledramaturgia vem constantemente tratando da união homoafetiva em suas sinopses. é marcada por um estigma. Como a novela “Tanto na terra como no céu” de Dias Gomes em 1970. sendo retratado no cinema.2 – No direito comparado. determinadas pelos costumes.união homoafetiva no direito brasileiro e no direito comparado. A sociedade há tempos ensaia um debate amplo.31 – No direito brasileiro. Se antes sequer se abordava o tema referente à opção sexual. valores sociais e morais vigentes em cada lugar e em determinado período. acerca do presente assunto. 2. 2. e mais recentemente “Mulheres apaixonadas” em 2003 e a “Favorita” em 2008. Não podem mais serem desconsideradas as tendências que apontam em direção à superação de fronteiras históricas. a questão da homossexualidade deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentado abertamente. Com a evolução dos costumes e a mudança dos valores. nas novelas. 2. coletivo.4 – A democratização do direito de família no Brasil. 2. Referencias Bibliográficas. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho propõe.5 Sociedade de fato e esforço comum: aspectos da dificuldade probatória. na mídia como um todo. por questões religiosas e até mesmo com demasiada importância às . Por questões menores tais debates se restringem a meros murmúrios. desde a sua constituição. dos conceitos de moral e de pudor. intimamente relacionado com o avanço de uma cultura e das suas influências sobre a vida cotidiana das pessoas enquanto membros de uma coletividade.5. 2. sem a devida ampliação.

à luz de uma interpretação conforme a constituição. vedando. Entre acasos. Ter-se-á a preocupação de elencar opiniões convergentes e divergentes. os direitos à adoção e à sucessão. pluralista e sem preconceitos. A Constituição Federal de 1988. desta forma. trás em seu preâmbulo a proteção dos direitos sociais e individuais. Com base em todo o arcabouço legal. indeterminações e complexidades. de modo a assegurar aos cidadãos uma sociedade livre de preconceitos por motivo de origem. 2 DESENVOLVIMENTO 2. e o clamor social a respeito do reconhecimento da união homoafetiva pelo Estado. pesquisar as interações entre legislação e ciência e de como o homem do conhecimento é afetado ou conduzido em seus rumos existenciais. .1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL O presente tema abordado é amplamente constitucional. para que se possa construir juízo de valor capaz de demonstrar que é tênue a linha que separa a hermenêutica constitucional vigente. reconhecendo-se aos companheiros participantes desta modalidade de relacionamento. a fim de que alcancemos uma sociedade fraterna. é um terreno minado pelas crescentes possibilidades interpretativas. eis que o princípio que orienta o nosso ordenamento jurídico é o da dignidade da pessoa humana. iam surgir acompanhadas de possíveis retaliações sociais. proporcionando elementos aptos a causar uma reflexão social que há muito se espera. subsídios bastantes para se apurar o enquadramento legal que deve ser dado à homossexualidade e suas repercussões.conseqüências que. deterministicamente. um trajeto que todos nós. Ora pelos modernos avanços e efeitos tecnológicos. Busca-se neste artigo tornar inequívoca a necessidade de equiparação dos relacionamentos homoafetivos às uniões estáveis. sob tudo no aspecto jurídico-social. comprometida com a importância da entidade familiar e com direitos e garantias individuais. entre outros. em especial a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. qualquer tipo de discriminação. sexo ou idade. ora pela amplitude de variáveis emocionais recorrentes. doutrina e jurisprudência. O intento maior deste trabalho é difundir tal imprescindível discussão. temos que percorrer. raça. inevitavelmente. os princípios da igualdade e da liberdade. pretende-se traçar um paralelo entre os anseios da sociedade e a não correspondência expressa da lei. buscando-se.

Assim. não pode admitir qualquer tipo de discriminação. E uma sociedade sem preconceitos. objetivando. demonstrou que o conceito aberto de família não permite que o preconceito venha a excluir da proteção jurídica este núcleo basilar da sociedade. . atenda aos fins sociais a que a lei se dirige. cabe ressalvar que a Constituição Federal Brasileira. justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem. permitindo que o magistrado. uma omissão por parte do legislador e nem por isso o juiz pode se furtar de sentenciar alegando lacuna na lei. como as famílias monoparentais e a união estável. sexo. deve-se buscar os princípios constitucionais que impõem o respeito à dignidade e asseguram o direito à liberdade e à igualdade. Neste momento. Portanto. raça. assim. que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre. dando proteção às minorias. no artigo 3. Atualmente.º. nem mesmo de orientação sexual. Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. para que possa colaborar com os necessitados e excluídos. cor. fazem parte de um Estado democrático de direito. não se limitando ao conceito de Família baseado somente no casamento. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. inclusive daquelas que não foram previstas expressamente pelo texto constitucional.A sociedade fraterna busca a convivência harmoniosa entre os seus integrantes. existe. mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. eis que o texto constitucional ao incluir as diversidades de entidades familiares não fundadas no casamento. a pluralidade e diversidade familiar existentes no Brasil são protegidas e amparadas pela Constituição. ao interpretá-los. a aceitação da pluralidade de entidades familiares. Certo é que não há em nosso Ordenamento Jurídico lei que preveja a união homoafetiva como entidade familiar. Nunca foi crime o “concubinato”. incisos I e IV. portanto. Uma sociedade pluralista é aquela que aceita e respeita a diversidade. outorgada em 1988 preceitua. idade e quaisquer outras formas de discriminação. A Constituição Federal de 1988 veio sepultar de uma vez a celeuma. uma sociedade inclusiva.

faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. numa situação de total desamparo. que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação. é fundamental também. configurando assim. mas oprime outros (os homossexuais) ao confirmar a sua exclusão. Mesmo com os avanços constitucionais. o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva.reconhecendo como entidade familiar. contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana. Fala-se assim. excluiu as uniões homossexuais da configuração de entidade familiar. Tais relacionamentos podem se refletir nos mais diversos campos do Direito. entretanto pode e deve regular as conseqüências que advêm das relações sentimentais entre pessoas. ao conferir status familiar às uniões estáveis. uma veemente injustiça. embora não se possa negar a sua postura democrática. diversas vezes. Mas a lacuna legislativa permanece. passível de proteção estatal a união estável homem e mulher (artigo 226 § 3º). A matéria foi regulamentada pela Lei nº 8971. consagrados no artigo 1º. separado da Igreja Católica desde a Proclamação da Republica em 1891. tal como o obrigacional e o familiar. Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. entender que a diversidade de sexos não é “conditio sine qua non” para a percepção conceitual da família. de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei nº 9278. não só de afetividade. A Constituição Federal de 1988. por meio da exigência . Sobre esse mesmo prisma. O direito não regula sentimentos. de pessoas. E a própria interpretação histórica nos prova isso. III e tem colocado muitas pessoas. A constituição liberta uma parcela social (os companheiros) ao lhe incluir no processo políticosocial como ente merecedor de tutela. O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro. de 10 de maio de 1996. mas também de vida comum. esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros. sem se fazer qualquer distinção de sexo. promoveu restrições a homossexualidade. O principal fator de formação é a afetividade. Embora. é notório que.

No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres. na intenção de atualizar suas decisões dentro dos parâmetros constitucionais. A título ilustrativo. que lhes é conferida força de lei. Promove-se. seguem atentos aos preceitos e tendências jurídicas internacionais. e de se mencionar a decisão monocrática do Juiz Desembargador da Décima Segunda Câmara Cível Exmo. impenhorabilidade da residência. e as normas constitucionais devem adequar-se aos princípios e garantias que identificam o modelo consagrado pela comunidade a que a Carta Política deve servir. possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel. Alguns Tribunais brasileiros. da intimidade e da liberdade. o entendimento de que "a onipotência do Estado tem limites. proibindo o casamento. que sustenta a própria razão de ser do Estado.001. O núcleo do sistema jurídico. direito de nacionalidade em caso de estrangeiros. É o caso dos princípios da isonomia. assim. I do § 1º do art. que por sua vez. ao gerar novo impedimento não elencado no art. 1º) e impede a alteração do estado civil durante sua vigência. quer para a elaboração de novas normas. Observa-se que não há pressuposto da existência de uma relação afetiva ou homossexual entre os parceiros. concede beneficio previdenciário pós morte ao . Antonio Iloizio Barros Bastos – APELAÇÃO 2009. entretanto autorizam que somente podem contratar pessoas solteiras. de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato). Sr. vem modificando suas decisões. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão. Deduz-se.da diversidade de sexos para a caracterização da união estável. direitos de curatela. não podendo enquadrá-lo exclusivamente no campo obrigacional. Nitidamente está protegendo as relações homossexuais e criando um vínculo jurídico entre ambos geradores de efeitos pessoais além dos patrimoniais. benefícios previdenciários. contendo disposições de caráter patrimonial. viúvas ou divorciadas (inc. que são revestidos de tamanha importância.18566 – a onde através de mandado de segurança. Os princípios constitucionais condicionam e orientam a compreensão de todo o ordenamento jurídico. Dr. quer para a sua aplicação e integração. 183 do CC. então. deve garantir muito mais liberdades do que promover invasões legítimas na esfera pessoal do cidadão"[1]. impedimentos e obrigações.

deixando uma enorme lacuna sobre o assunto em tela. é cabível a sua dissolução judicial. 2. Neste viés. pensar sobre os fatos. segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos. a nossa tarefa apresentada. visando proporcionar um melhor entendimento da questão ora proposta.companheiro homo afetivo. mas estabelecer um momento de reflexão. pois até hoje. assim como a forma solene e o consentimento. não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[2] . não tem. Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros. No que se refere à partilha de bens. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA E HOMOSSEXUALISMO O problema metodológico foi o de harmonizar. laços afetivos e divisão de despesas. e promover um diálogo entre idéias opostas. propriamente. Assim. juízes e tribunais vem tutelando jurisdicionalmente este segmento da sociedade. cada parte deve comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisição dos bens. Sob esses pontos de vista. também que o que não é proibido é permitido. não foram gerados mecanismos legais que venham a amparar a união homoafetiva. sabiamente. entre tantas direções possíveis. que com muito esforço ultrapassa a lei fria. aprendizado. muito embora. uma leve e adequada dinâmica histórica. A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento. Nesses casos. Destaca-se. que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. até o momento. se houver vida em comum. é possível observar-se que mesmo sem nenhuma legislação pertinente a união homossexual. vale para os parceiros homossexuais a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. esta nunca tenha impedido a relação afetiva de pessoas de mesmo sexo. a finalidade de conduzir possíveis conclusões. que permitisse transitar entre as oscilações temporais das narrativas de . Entretanto. não se concebe a união homossexual com natureza jurídica de casamento. o que nos leva a elaboração do item a seguir.

quanto a heterossexualidade é inerente a outros. “família”. civilizações. tornou sem efeito o código 302 da Classificação Internacional de Doenças (CID). dos discursos das realizações mais atuais e. . compreende de um modo geral. É uma característica pessoal como tantas outras. não mais considerando o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. A palavra “família”. E o direito não pode discriminar. diante das especificações de cada país. que a família moderna possui como finalidade realmente essencial a sedimentação dos sentimentos afetivos. repercutindo nas relações familiares. compreendendo. regimes políticos. uma pessoa em função de seus atributos pessoais[3]. sociais e econômicos. Nos dias de hoje. Obviamente. o pai. determinados parentes[5]. A homossexualidade sequer é uma opção da pessoa. ela é tão inerente a uns. bem como a organização e manutenção do Estado. A família legítima é um grupo sem personalidade jurídica. Apesar de não constituir objeto de estudo no presente trabalho. por falta de acolhimento. para certos efeitos. a família é objeto de preocupação mundial. até mesmo. A palavra “família” também se usava em relação às coisas. científicas ou não. educação e criação dos filhos e mais todos os fins nobres que enriquecem a personalidade do ser humano. empregava-se no direito romano em acepções diversas. mas foi a partir de 1985. que o Conselho Federal de Medicina. é cabível ressaltar que o homossexualismo era tido pela medicina como doença. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família. a mãe e os filhos. Tem-se. para designar o conjunto do patrimônio. ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. do homem. da natureza.feitos passados. daquelas especulações ficcionais. a disciplina das relações sexuais. aplicada aos indivíduos. moral e social. então. Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade. Em um sentido especial. diante de sua importância como organismo ético. a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico. a perpetuação da espécie pela geração de filhos. ou seja. os parentes num todo[4]. as diversas culturas. nem relegar à marginalidade. religioso. quanto a possíveis desenlaces para o futuro da humanidade. compõe-se dos cônjuges e da prole. uma vez que se entende ser de fundamental importância para a própria sobrevivência da espécie humana.

o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima. segundo as formalidades legais. "homo" e "sexu". o casamento é exaustivamente disciplinado por preceitos legais ditados pelo Estado. o qual significa semelhante. bem como ao admitir o livre planejamento familiar. que é relativo ou pertencente ao sexo.1 NO DIREITO BRASILEIRO Compete ao Estado. e a constituição de uma família”[6]. estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel. que se unem. mediante ordenamento jurídico. A distinção vem dos canonistas.3. no carinho e no afeto existente entre os parceiros. A junção dos dois vocábulos significa a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo. 2. a qual é formada pela junção de dois vocábulos. O fim principal do casamento é proporcionar dignidade às relações sexuais. Numa e na outra acepção. b) como estado proveniente desse ato praticado na conformidade da lei. e o vocábulo sexual vem do latim "sexu".3 A UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO 2. livres. As relações homossexuais são uma antiga forma de expressão de afetividade (Grécia e Roma antigas)15 e em nada diferem das relações heterossexuais. mãe e filhos. na solidariedade. São uniões formadas com base no respeito. como disciplinador do convívio em sociedade e das relações sociais. nos remetemos a origem etimológica da palavra. fim que jamais pode faltar. O direito a constituir união homossexual é um direito inerente à personalidade[7]. ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana. O vocábulo homo vem do grego "homos". Daí pode-se ter a percepção de que é ultrapassada a configuração familiar entre pai. Ao se conceituar o homossexualismo. Juridicamente. A necessidade da presença de um casal nos moldes tradicionais ou mesmo a possibilidade de procriação foi abandonada pela própria Constituição Federal ao acolher a família monoparental (entre pais e filhos apenas).O vocábulo casamento emprega-se em duplo sentido: a) como ato criador da família legítima. para obter o auxílio mútuo material e espiritual de modo que haja uma integração fisicopsíquica. evitar e impedir . “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher. De acordo com a doutrina.

O casa. em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". de liberdade. II e XLI). mãe de três filhos. A noiva entrou ao som da marcha nupcial. mas sempre parciais. Com isso.práticas e procedimentos discriminatórios e agressivos. também que o que não é proibido é permitido. é licito. de dignidade da pessoa humana para fundamentar o acontecimento. com relatos e questões permanentemente válidos. Assim é que convivemos. troca de aliança. do direito a igualdade. Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros. presidente de honra do grupo Arco-iris de Rondônia. diante de amigos e familiares no Salão de Eventos do Forró do Sitio Zona rural do Município. A nova família recebe a . laços afetivos e divisão de despesas.[9] Depois do nada consta.º. chama-se a atenção de que o grande pilar que serve de base à Constituição é a consagração dos princípios da liberdade e da igualdade. no Estado de Rondônia. a celebração do primeiro casamento homoafetivo na cidade. mãe de uma filha. Cabe salientar que as conviventes Merly. comerciante da cidade. Recentemente na Cidade de Cacoal. devendo a lei punir "qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (artigo 5. que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. se houver vida em comum. É o respeito à liberdade do indivíduo. a natureza. o outro e a si mesmo. As noivas desfrutaram de tudo que acontece em um casamento heterossexual. já vivem juntas há mais de sete anos. ainda hoje. tão antigos quanto atuais. Melry Santos e Marlene Vieira trocou o “SIM”. A cerimônia foi presidida por Antonio Carlos da Silva Thonny. o celebrante falou do casamento homoafetivo no Brasil. Destaca-se. não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[8]. dona de casa. preservada em todo estado de direito. e Marlene. Entretanto. no qual esta expresso que se não é crime. Desde milênios os nossos antepassados já observavam o céu. indagando-se e alcançando respostas incompletas. foi realizado no ultimo dia 17 de outubro de 2009. mencionando o artigo 104 do Código Civil Brasileiro. o sim do casal e a famosa pergunta feita pelo conselheiro da cerimônia foi pronunciada: Se havia alguém contra o enlace matrimonial?. Falou também do principio da alteridade.

a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose. Os países nórdicos da Europa. uma relação afetiva. Noruega e Islândia. 5º da CF de que os direitos e garantias decorrentes dos princípios por ela adotados.2 NO DIREITO COMPARADO Se o Direito parece conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual. Suécia. mesmo que em alguns países. Na Espanha existe projeto de lei que tramita no parlamento com a finalidade de conceber o direito de adoção de filhos e o reconhecimento civil de uniões homossexuais para fins de efeitos jurídicos. uma vez que demonstram. como preceitua o § 2º do art. compromisso público um para com o outro de desfrutar vida em comum. que tem . Enfatiza-se que a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos. em nível doutrinário e jurisprudencial. 2.3. Córdoba. convivência duradoura. Neste país. também. o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável. como a Dinamarca. exortou os países membros da União Européia à descriminalização da homossexualidade e conferência de igualdade de direitos. ainda hoje penalizem tais uniões. Granada e Toledo. Também é de lembrar-se a eficácia das normas internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico. de tradição mais liberal que conservadora. O principal argumento favorável é no sentido de que estas uniões devem ter os mesmos direitos que os conferidos às demais entidades familiares. servem de fundamento para a ONU. ou nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.segurança da lei no momento em que ambas assinaram o Contrato de Convivencia homoafetiva. dos quais o Brasil é signatário. Na Europa. foram os pioneiros a adotar uma legislação reconhecendo as uniões homossexuais. quais sejam: Barcelona. que também é conhecido como contrato de união estável entre pessoas do mesmo sexo. trinta cidades registram a união civil entre pessoas do mesmo sexo. pela Resolução de 1º de outubro de 1981. O Conselho da Europa. dentre outras. observa-se a tendência em equiparar os casais homossexuais aos heterossexuais. A questão do reconhecimento das uniões homossexuais está presente em todo o mundo.

existem países como a Grécia e a Irlanda onde a homossexualidade constitui ilícito penal.. Para se entender como poderá se processar o reconhecimento da união homoafetiva cabe uma análise de como foi o processo em relação à união estável.entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. seja pelo princípio da igualdade Por outro lado. não apenas por abordarem uniões afetivas. ainda que a tendência nos tribunais. reprimindo esta com a pena de morte. propondo-lhe questões que ainda estão longe de serem respondidas satisfatoriamente. O que se depreende é o fato de a união entre pessoas do mesmo sexo constitui em ato social que está a desafiar o Direito brasileiro. o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do . sem. observando-se que apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Nos de origem muçulmana ou islâmica também não toleram a homossexualidade. tendo em vista que se constitui em um tema que se assemelha muito com união homoafetiva. A união estável não era reconhecida no Código Civil de 1916. em contrapartida a resistência de um determinado segmento social que. limite-se apenas à concessão de direitos de cunho patrimonial. seja em sede constitucional ou infraconstitucional. mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente. Partindo do pressuposto que o texto constitucional brasileiro é muito claro no que se refere aos direitos e garantias fundamentais do ser humano. seja com base no princípio do respeito à dignidade humana. estabelecendo-se o instituto do concubinato. no entanto. É também notável o avanço jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados. o que evidencia o grau de intolerância da legislação desses países. Em descompasso com as ciências médicas e psicológicas. impõe empecilhos para que a união formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espaço na legislação brasileira. veladamente. o Direito ainda trata com parcimônia e preconceito os conflitos e demandas oriundos das relações entre pessoas do mesmo sexo. observa-se. admitir como hipótese o status de família que as referidas uniões realmente possuem. que modernamente já retiraram a homossexualidade do nicho das patologias.

como entidade familiar protegida pelo Estado. A Lei 8.971 de 1994 exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável. Em seguida. uma vez que cria um novo conceito de família. solução esta que originou do direito comercial. Ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva. No entanto. carreando um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. somente foi reconhecida com a Constituição de 1988. a União Estável. sem a exigência do lapso temporal de 5 (cinco) anos. a constituição de família. Nesse sentido. instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens. através de seu art. ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo. enfim. distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas. Solidariedade e Cooperação. em seus art. Ao se caracterizar o concubinato. se provasse que realmente houve a sociedade de fato. pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto.723 e seguintes. ou seja. embutem o mesmo significado de União Estável e seus requisitos. confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho. .casamento sem as formalidades do casamento. ou seja. Se a concubina provasse a vida em comum. pois. para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei. ou a constituição de prole entre os companheiros. foi editada a Lei 9. ou seja. A concubina era tratada como empregada doméstica. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família. ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto. A polêmica. todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. 1. da constituição da sociedade de fato. 226. a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato". os concubinos eram tratados como sócios. Na hipótese da não comprovação em juízo. daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores. a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto. dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior. O novo código civil.278 de 1996. era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. nesse caso.

que já expressam explícita proteção à discriminação por “orientação sexual”. para proibir a discriminação por motivo de orientação sexual. contendo disposições de . Partindo dessa perspectiva. Além das garantias constitucionais. que altera os artigos 3º e 7º da CF. que o Direito de Família ao ser constitucionalizado. impedimentos e obrigações. conseqüentemente passou por processo de democratização. professa Rodrigo da Cunha Pereira que a família é “uma estrutura psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relações na polis. Há uma nova concepção de família. Com isto. bem como a Lei Orgânica do Município de Porto Alegre e de 74 outros municípios. O ser humano tem a necessidade de integrar sentimentos.da Deputada Marta Suplicy. teve trocado o nome de união civil para parceria civil registrada. nas ordens jurídicas estaduais e municipais estão surgindo regulamentações com referências mais específicas. a fim de não ser confundida com casamento. desta maneira. por todo o século passado. também de autoria da Deputada Marta Suplicy. assim as Constituições dos Estados do Mato Grosso e Sergipe.4 A DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA NO BRASIL Após a promulgação da Constituição Federal de 1988. tendo seus reflexos no Direito e. passou-se a apresentar a família brasileira com uma nova roupagem.151/95. sobretudo nos costumes. ou seja. esperanças e valores de forma que busque alcançar sua realização pessoal.”[10] Tramita no país a proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 139/95 . mas sim levandose em consideração a busca pela felicidade. que teve como apogeu a implantação de princípios básicos como o pluralismo familiar. segundo o substitutivo adotado.2. por conseqüência a decadência do modelo patriarcal que vigorou no Brasil. o tratamento igualitário entre os cônjuges e entre os companheiros. No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres. objetiva apenas autorizar a elaboração de um contrato escrito. O Projeto de Lei nº 1. com a possibilidade de ser registrado em livro próprio no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais. formam-se grupos nos quais o indivíduo desenvolverá sua personalidade. o principio da liberdade e o da não-discriminação. Os núcleos familiares não são mais formados exclusivamente pelo fenômeno biológico.

podendo ser facilmente provado que o modelo patriarcal se tornou arcaico e entrou em crise. direito de nacionalidade em caso de estrangeiros. restrita ao ambiente doméstico. Pelo casamento. protegida constitucionalmente pelo Estado. sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade. Para haver a certeza biológica da filiação. responsável pelo sustento da família. Como bem destaca a Desembargadora Maria Berenice Dias . – contudo não é mais aceitável essa realidade nos dias atuais. sendo assim o casamento perdeu o privilegio de ser o único meio legitimo de constituição familiar. trazendo em corpo a pluralidade familiar. com o crescente espaço para o surgimento de novos grupos familiares. direitos de curatela. adverte Claudia Beatriz Sicilia – a travessia ainda não se completou – tendo em vista que as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo não foram enquadradas dentro desse contexto. que era única e exclusivamente pelo casamento e com fim único de procriação. benefícios previdenciários. Bem definidos eram os papéis dos partícipes do clã: o homem como provedor. principalmente de seu artigo 226 §§ 3º e 4º. A finalidade essencial da família era sua continuidade. à administração da casa e à criação dos filhos. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão. .A família tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Contudo ao se conceder a família presente na atualidade como fruto de um processo democrático. impenhorabilidade da residência. acima de tudo e mais importante que tudo figura a presença do afeto como elo entre as pessoas que os compõem. valorizava-se a fidelidade da mulher. a mulher como mera reprodutora. possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel.caráter patrimonial. ou seja aquela que é formada por um dos pais e sua prole. Com o advento da Constituição Federal de 1988. se esqueceu por definitivo deixando totalmente sepultado a velha idéia de formação de família. ou seja não se encontram num grau de dignidade suficientemente significante para merecer a proteção estatal. posto que deu abrigo a união estável e a família monoparental. nos quais. de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato). pode-se constatar claramente a ampliação no conceito de família. Entretanto. sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. tornava-se a mulher relativamente capaz. portanto.

que não é despercebida pelos operadores do direito. Percebe-se que o reconhecimento da relação homoafetiva como sociedade de fato traz injustiças e discriminações em razão de se conceder tratamentos diferenciados a grupos familiares que possuem basicamente as mesmas características. não representa uma entidade familiar. idéias. e certo é que a diferença de sexos pouco importa. Ao contrario a manifestação do relator e de se registrar a opinião manifestadamente preconceituosa do ilustre jurista Ives Granda Martins ao se referir ao projeto de lei como sendo inconstitucional. veio ao encontro de uma realidade assombrosa. Afirma ainda que o projeto de Lei nº 1151/1995. A despeito das divergências de opiniões. tendo como única diferença a igualdade ou a diferença de sexo do casal que compõe tal relacionamento. senão as pessoas estéreis estariam impossibilitadas de constituírem famílias. alcançando inclusive conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial. Paulo Lôbo ainda defende posição contrária. agredindo inclusive o conceito de família. estando latentemente exigindo que sejam criados moldes normativos condizentes com a atual realidade.O nosso Código Civil recentemente posta em vigência. Segundo o nobre Deputado federal Ricardo Fiuza. a parceria ou união civil a que se refere tem sido acolhido maciçamente pela jurisprudência e pela doutrina como sociedade de fato. que a sociedade civil a qual se referiu e exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses. visto que não é reconhecida pela Constituição Federal. diante da eminente necessidade de adéqua a realidade das leis civis. mas sim o afeto que permite a formação de um grupo familiar. relator do projeto do novo Código Civil. dizendo que não há . existe plena consciência da relevância do assunto. O que se tem é uma relação familiar e não uma relação entre sócios. Entretanto o nobre relator esqueceu-se. preferências e orientações. insta salientar que embora o citado projeto ainda encontra-se no aguardo de apreciação pelo Congresso Nacional. pois o mesmo pretende dar ares de entidade familiar a união de pederastas e lesbicas. pois a procriação não é mais o motivo pelo qual se constitui uma família. embora o tema ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil. ao não colocar em seu capitulo referencias a proteção da família e a necessária regulamentação que as uniões homoafetivas impõe. não quis ousar e vencer a barreira do preconceito.

afirmando que há possibilidade jurídica em tal pedido. sendo julgadas na Vara Cível. alegando que são relações diferentes e que a Constituição traz um rol meramente exemplificativo de modalidades de entidades familiares e não taxativo.5 SOCIEDADE DE FATO E ESFORÇO COMUM: ASPECTOS DA DIFICULDADE PROBATÓRIA . de modo que tal união ficaria completamente afastada do âmbito legal.” [13] 2.[11] Paira ainda na jurisprudência e na doutrina a discussão quanto a competência para apreciarem questões relativas às uniões homoafetivas. de modo que venha a respeitar as diferenças intrínsecas de cada um. a exclusão parte tão somente da forma pela qual as pessoas interpretam o Texto Constitucional. livre de preconceitos e discriminações. para quem entende que essas relações são entidades familiares as mesmas serão julgadas na Vara de Família. assim. Já a jurisprudência prevalente no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem se mantendo no sentido de reconhecer estas uniões como sociedade de fato. Como assevera Luiz Edson Fachin “não é mais o individuo que existe para a família e para o casamento. já quem entende que se trata de uma sociedade de fato as ações serão julgadas na Vara Cível. não cabendo dizer que a união homoafetiva está despida de proteção jurídica. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 1999 definiu como competente para julgar as ações relativas aos homossexuais as Varas de Família. logo não se discrimina e nem mesmo exclui nenhuma modalidade de família existente. O Superior Tribunal de Justiça em outubro de 2008 decidiu que não existe vedação no ordenamento jurídico para que se reconheça a relação homoafetiva como união estável. mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal.necessidade de se equiparar a união estável a união homoafetiva. em busca de sua aspiração à felicidade.[12] O grande desafio agora consiste na aceitação da pluralidade de famílias em face da existência de um Estado Democrático de Direito. Este entendimento abre precedentes e mostra como o judiciário vem se adequando ao novo conceito de família pluralista instituído pela Constituição. eis que se o legislador quisesse impedir a união entre pessoas do mesmo sexo utilizaria uma expressão restritiva. pois o ser humano tem muita dificuldade de aceitar o novo e tudo aquilo que foge dos padrões estabelecidos pela maioria da sociedade.

possibilitando o reconhecimento do direito do partícipe da relação – que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro – ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato.[16] Por outro viés. ainda mais se o patrimônio amealhado durante o tempo de convívio foi registrado apenas em nome do parceiro falecido e não existe a elaboração de um testamento em seu favor[14]. para a qual seria bastante a prova da .[15] Assim. em caso de ruptura da união por vontade ou por morte de uma das partes. uma vez que ambas. Esta prova configura-se de difícil produção. despontam duas correntes: a que privilegia provas de contribuição financeira direta e outra que se satisfaz com provas de contribuição indireta. como o auxílio na atividade laboral do companheiro ou a realização de serviços domésticos. observa-se uma corrente que defende a Teoria da Colaboração Indireta. fora do Direito de Família. colocando o companheiro supérstite em desvantajosa posição processual. através de recursos financeiros diretos.Em relação ao aspecto probatório da sociedade de fato. sob a Teoria da Contribuição Direta. Na lógica da união homoafetiva como sociedade de fato. quais sejam. transposta para a união homoafetiva. outras questões podem surgir. na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento patrimonial. aplicável aos casos de dissolução de união estável heterossexual. desde que sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades. exigindo-se a robustez da prova de contribuição direta para a partilha do acervo condominial. somente podem ser cuidadas como sociedades de fato. Sob o prisma jurídico. observa-se uma divisão na jurisprudência quanto às espécies de prova a serem produzidas. é imputado ao parceiro sobrevivente o pesado ônus de comprovar sua participação efetiva na construção do patrimônio hereditário. observa-se que não há efeitos propriamente diferentes das uniões concubinárias e das uniões homossexuais. Nesse viés. a fim de que se conceda ao parceiro homossexual direito à partilha dos bens comuns. como decorrência da idéia do Direito das Obrigações. a prova do percentual de contribuição para a "sociedade de fato" (que poderá não corresponder a 50%) e a perquirição da eventual contribuição indireta na prestação de serviços para o outro companheiro.

960/02 almeja introduzir parágrafo único no art. contribua para a configuração do "esforço comum" entre os companheiros.[18] É claro que o direito à meação não se confunde com o direito hereditário. a fim de equiparar. os cuidados com os membros da família de seu companheiro (podendo englobar filhos). e suprir a lacuna legislativa acerca do tema. É possível verificar que embora não tenham sido concedidos à homoafetividade os direitos típicos da entidade familiar. Reconhecer-se direito à metade dos bens comuns não é conferir ao companheiro homossexual o status de herdeiro. Por contribuição indireta. é titular do patrimônio ora indiviso. Tão similares são os fatos jurídicos que o próprio Projeto de Lei nº 6. facilitando a efetivação de direitos para o companheiro sobrevivo que não tenha provas suficientes da participação no enriquecimento do casal. o direito ao patrimônio só exsurge quando do evento morte. São considerados exemplos de contribuição indireta: o apoio espiritual. de alguma forma. não se podem considerar vanguardistas as tutelas judiciais restritas à meação. os trabalhos domésticos.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança? Apesar de o Direito parecer conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual. entende-se que seja qualquer prestação. Quando se trata de direito à meação.5. enfatizando a existência de relações interpessoais. que não seja aporte financeiro direto. havendo previsão legal ou testamentária em favor do companheiro.contribuição indireta do parceiro homossexual sobrevivo. a união homossexual à união estável. desde sempre. existe a percepção da humanização da relação homoafetiva. mas que. antes de se tratar de sociedades de fato. Assim. Quanto à herança. vez que tal direito pode ser garantido até mesmo pelo . de lege lata. 1727 do Código Civil. essa posição doutrinário-jurisprudencial intermediária tem o mérito de reconhecer que.[17] 2. Nesta segunda corrente. as uniões homossexuais são também comunidades de afeto. em nível doutrinário e jurisprudencial. o meeiro. o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável. a troca de afeições. com o objetivo de que lhe fosse deferida a meação do patrimônio.

urge que a legislação acompanhe as mudanças sociais. não se restringido tão somente ao casamento. CONSIDERAÇÕES FINAIS O tema abordado é objeto de grande discussão na doutrina e na jurisprudência em razão da ausência de dispositivo legal que regulamente a união entre pessoas do mesmo sexo. qualquer união entre pessoas do mesmo sexo tem potencialidade de ser reconhecida como entidade familiar desde que preencha os requisitos de publicidade. os casais que cumprem deveres de assistência mútua. além de enfrentar uma série de tabus impostos pela igreja e por grande parte da sociedade que estipulam determinado comportamento como padrão para a coletividade e. que . durabilidade e continuidade da união estável. certo é que nosso Ordenamento Jurídico é completo e nos dá suporte para que solucionemos tal problemática sem necessidade de novas leis e muito menos de Emendas Constitucionais. Assim. Então. haja vista que não há qualquer impedimento estabelecido pelo legislador quanto o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. para tanto basta que utilizemos o método interpretativo hermenêutico concretizaste. o que nos possibilita expandir o alcance da norma constitucional de forma que cheguemos à verdadeira vontade da lei. sendo possível aplicar o regime jurídico desta as relações homoafetivas. O reconhecimento da união estável foi um decisivo avanço nesse sentido. o que demonstra se tratar de uma cláusula geral de inclusão. concluímos que a Constituição da República de 1988 traz um conceito de família aberto em seu artigo 226. Posturas mais arrojadas vão mais além. as pessoas acabam tendo dificuldade de respeitar e aceitar as diferenças. conseqüentemente. se os princípios que norteiam a Constituição Brasileira são os relativos à liberdade e igualdade. e ousam atribuir ao companheiro homossexual o próprio direito à sucessão. não permitindo qualquer exclusão discriminatória no que concerne a entidades familiares. Muito embora estejamos diante de uma omissão legal.instituto da sociedade de fato. Nesse sentido. assim. Através da analogia podemos eliminar as inúmeras injustiças decorrentes da omissão legal. uma vez que equiparou as uniões desprovidas de registro formal àquelas oriundas do casamento como forma de proteção à família.

sem qualquer distinção em razão de sua opção sexual. afastandoa do conceito de família e conseqüentemente da proteção do Estado. o que demonstra o desrespeito a intimidade e a privacidade do ser humano. Portanto. também. por não saberem se serão reconhecidos como entidade familiar ou como uma sociedade de fato. a doutrina e a jurisprudência se afeiçoarem as normas constitucionais e é nítida a violação do princípio da igualdade. onde são agraciadas pelo beneficio do segredo de justiça. tem como fundamento o afeto que une as pessoas. além de conceder insegurança jurídica. por conceder tratamento diferenciado à relações semelhantes. o que obriga essas relações serem discutidas nas Varas Cíveis enquanto as relações entre pessoas de sexo diferente são discutidas nas Varas de Família. o Princípio Constitucional da Igualdade que impõe o dever de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. pouco importando a diversidade de sexo e a possibilidade de procriação. O reconhecimento da pluralidade de entidades familiares pelo Estado Democrático de Direito na Lei Maior de 1988. Tal entendimento vem a contrariar princípios constitucionais tidos como regras pétreas.estabelecem um convívio estável com objetivo de constituir um lar passam a ter seus direitos assegurados não ficando a margem da lei. tratando uma relação de afeto como um negócio. pois impede o individuo de exercer livremente sua opção sexual. observa-se a necessidade de se considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da família originada de relacionamentos homoafetivos – uniões homossexuais. não se pode deixar de ter como discriminatória a distinção de tratamento concedida por grande parte dos Tribunais as uniões homoafetivas ao reconhecê-las como sociedades de fato. pois sendo a Constituição um conjunto de princípios e não de regras. a fim de que se promova a efetiva proteção dos interesses das famílias informalmente organizadas. sob pena de continuar-se infringindo. Por outro ângulo. sendo tratados de forma isonômica. os quais geram tratamentos bem distintos. devem as normas. por impedir as pessoas homossexuais de buscarem a felicidade e terem na família sua realização pessoal e o da liberdade. da dignidade da pessoa humana. A Família como base da sociedade é o núcleo privativo para o desenvolvimento da personalidade humana e o não reconhecimento da união homoafetiva impede que determinadas pessoas alcancem a sua .

a sua felicidade. Atualmente. formam o que se convencionou chamar de famílias homoafetivas. o ordenamento jurídico exclui de seu amparo a questão da união das pessoas do mesmo sexo. À lume do exposto devemos considerar a união homoafetiva como uma entidade familiar. estabelecendo uma norma aberta. Vidal Serrano. pois a Constituição da República de 1988 não fez nenhuma restrição em seu artigo 226 quanto ao conceito de família. união estável e família monoparental. REFERENCIAS ARAUJO. 2009. Carlos Roberto.realização plena e. Coimbra: Almedina. 4: . É reconhecida a necessidade da regulamentação das situações relativas a estas novas modalidades de células familiares. mas a todos os grupos sociais que possuem as características da afetividade. 2006 GONÇALVES.Luiz Alberto David. 13 ed. não se restringindo a “família” prevista no caput do artigo 226 do Texto Constitucional as três modalidades lá previstas em seus parágrafos: casamento. incluindo-se efeitos sucessórios e possibilidade de adoção. Quando fundadas na afetividade e na assistência mútua. As uniões homossexuais constituem-se em uma realidade no mundo todo. através de legislação específica. Direito civil brasileiro. com a previsão de sociedade de fato. estabilidade e ostensividade. Direito Constitucional e teoria da constituição. portanto. José Joaquim. núcleos de cuidado e proteção que compõem a sociedade tanto quanto outras entidades familiares. vol. Curso de direito constitucional. sendo uma cláusula geral de inclusão. NUNES JUNIOR. CANOTILHO. O que se defende é a família como base da sociedade e merecedora de proteção do Estado. o que dificulta o reconhecimento da união estável nesses casos. São Paulo: Saraiva. entre elas as decorrentes de uniões afetivas entre parceiros de mesmo sexo.

responsabilidade civil. 2010. nº 9. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE). Acesso em: 30 abr. Ingo Wolfgang. nº 15. Disponível em: . set/out/nov. a proibição do retrocesso e a garantia fundamental da prosperidade. 2007. Disponível em: . 5 ed. dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. 2008. Salvador. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE). São Paulo: Saraiva. <Direitosfundamentais. Ingo Wolfgang. 2011. George. Acesso em: 30 abr. MARMELSTEIN. SARLET. Proibição de retrocesso. mar/abr/maio. . Instituto Brasileiro de Direito Público. 2011. Instituto Brasileiro de Direito Público. Salvador. O Estado Social de Direito.net> 2008 SARLET.

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