INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

ou seja. tidas como ciências do direito. embora sejam ciências sociais. bastava ao jurista. que perdeu muito de sua supremacia. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. a realidade social de seu tempo.: a psicologia. a história do direito etc. b) normativas . a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. Ex. Hoje. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . divorciado das demais ciências sociais. em nossa época. determinada por normas positivas. Assim. a aplicação e. principalmente. Ex. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. ser iniciado em Filosofia e História. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. em sua totalidade. hoje não se pode formular. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito. destaca-se as ciências sociais. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. interpretar. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. a Filosofia. a história e a sociologia. como a sociologia jurídica. Entre tais ciências. procurando explicar aquela conduta como é de fato . da sociologia jurídica. pela importância que tem para o direito. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender.: a ciência da moral e a ciência jurídica. pela importância que tem para o direito.1. são causais. e não juristas. até bem pouco tempo. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. “doutores em lei”. não como efetivamente se realiza. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. deve realizar-se. que. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia. a criação do Direito. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas.as que tratam da conduta recíproca dos homens.1. mas como ela. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. Desta forma. pois não se pode construir. pois. da psicologia forense.

o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. ampliou o número de relações e atos . fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. ou ainda. A intervenção do Estado no campo econômico. disse Savigny. em suas origens. ora. ou seja. biológicos etc. O direito atual tem suas raízes no passado. também. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo.). A História. Não se pode. os fenômenos sociais. A Economia. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. pois. dando a conhecer os direitos antigos. a crise de afetividade. desde a Grande Depressão de 1929. ora. Não que o direito seja. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. a mobilidade e os fenômenos políticos etc. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. com a previsão de meios que o tornem viável. o conhecimento do passado humano. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. por exemplo. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. Governado pela força da tradição. demográfico. ciência que versa sobre os problemas da produção. moral. não pode deixar de ser um historiador. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. também. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. que reflete a dissolução dos costumes. econômico. a ciência das instituições sociais. ou seja.). considerados cronologicamente e em sua sucessão. o direito é um fato social. como sustenta Stammler.). ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. da jurisprudência e da doutrina. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. como. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. da qual é uma especialização. sem uma visão sociológica. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos. Poder-se-ia pensar em direito alemão. pois a História. o direito se apresenta sob a forma de costumes. que tem História. O jurista.e muito menos. Ora. é de grande utilidade para o jurista. revelando os efeitos históricos das legislações. é sabido que. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. pois. a família e a moral. além de fornecer aos jurista. geográfico etc. o jurídico e o econômico. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. como. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. de ditas relações. por ser o direito um fenômeno histórico. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. a família. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. ou seja. construir a ciência jurídica. como quer Marx. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. que tem largo passado. A Sociologia é. a propriedade etc. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. facilitam a compreensão do direito atual. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. como autêntica ciência. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social.

como. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. liberdade. entre nós. resultantes da crise de 1929. que torna o homem. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. é ramo novo do direito. quando o homem em si é objeto dela. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. o direito econômico. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. como. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. Por isso. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. por exemplo. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. morte. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. de importância fundamental para o direito constitucional. tem relações muito próximas com o Direito. que é controle social eficaz da conduta humana. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil .2. A Ciência política. exigindo legislação especial. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . A Justiça. A Ciência Política é. para o legislador. Assim.3. e em nenhum código.jurídicos de conteúdo econômico. valor jurídico fundamental é valor moral. acelerando-se após os anos 30. de forma inequívoca. tem laços estreitos com o direito. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). pois. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. 1. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. fez evoluir o direito do trabalho. de forma sistemática. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. culpa. as ideologias etc. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. aborto. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. pois. por exemplo. responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. é exemplo que demonstra. não matar (implícita na punição do homicídio). lesão corporal etc. relevante para o jurista. comportamento resultante de decisão da vontade. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. 1. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. O estudo da Moral. o juiz e o jurista. os costumes políticos. a investigação de paternidade etc. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. A Moral. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. que estuda o pode. de suas regras e dos costumes é. que se encontram gravados em nossas consciências. o governo do Estado. virgindade. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”.. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. bem como. que controla a produção e a circulação das riqueza. por ser livre. como ciência. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. tem ela importância fundamental para o Direito. Por isso. A industrialização. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários.

não a lei penal. Considera. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. a psicologia criminal e a sociologia criminal. falsidades. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso.4. falsidade ou simulação de atos. Estuda. Visa conhecer melhor o criminoso. sem cogitar de seus “elementos normativos”. Ao tratar do delinqüente. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. com o objetivo de descobrir a verdade. Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. isto é. funcionalmente. não indaga os fatores psicológicos do delito . Oferece meios para descobrir verdades. resultante de vários fatores (somático . sem levar em conta seu aspecto retributivo. simulações etc. servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. do delinqüente do crime. social). condutas etc. que. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. Trata também da psicologia do magistrado. aparecida em 1871.5. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. da pena como sanção jurídica. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. Assim. Querendo resumir. com certa probabilidade. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos.objeto da psicologia criminal. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. A história da criminologia começa na Itália. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. juntas. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. 1. Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. mas dos fatores que o determinam. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. Não reduz suas investigações ao delinqüente. em métodos científicos. psicológico. do advogado e do promotor. não do ponto de vista legal. com Lombroso (1835-1909). pois. o delinqüente.relativo ao corpo. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. Compreende a antropologia criminal. 1. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. Funda-se. depoimentos. Trata do crime como um fato. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. que. constituem o que se tem denominado criminologia teórica. Por isso. Assim. do sexo e estado de saúde dos mesmos. confissões . mas do crime como fato. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. exclusivamente. alheada das definições e das categorias jurídico-penais.

As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. o legislador. . emocionais. com seus fatores somáticos e psicológicos. A composição é. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. climáticos. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata.8.7.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. pela crise da família. raciais. no que diz respeito ao direito internacional. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. 1. neuróticos (movidos por neuroses). baseados. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica. vingativos etc. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. datiloscópica etc.) 1. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. indiferentes. Este estudo irá ater-se. Não cogita do delinqüente anormal . ao editar leis. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. Trata o delito como fato social. ou melhor. juiz. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. aplica norma constitucional. É. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). um silogismo. egoístas) emotivos. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. aplica a Constituição. e das organizações internacionais. o Poder Executivo. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. principalmente na lei. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. na realidade. pela falta de amparo dos pais. autoridade administrativa ou particular.objeto da Psiquiatria Criminal. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri).6. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. por erros de educação. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. ao emitir decretos. Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. no que concerne ao direito interno. afetivamente pervertidos (insensíveis. políticos. para o qual concorre o indivíduo. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. No primeiro caso. 1. pelos maus exemplos etc. antropométrica. por problemas afetivos.). tribunal. econômicos. A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. educacionais etc.

havendo lacuna. produzida a prova. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. Torna efetiva a pretensão. que a torna inaplicável ao caso sub judice. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. ou. aplicável é o direito nacional. as partes estrangeiras. tendo sido concluído. Mas. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. por premissa menor. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. Ajuizada a ação. nacionais ou estrangeiras. inaplicável a analogia. sanável pela analogia. isto é. contestado ou lesado. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. Se corresponder. Assim. em vigor ao tempo do julgamento. como ocorre quando há prescrição. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. primeiro. Se o caso concreto for trabalhista. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. além de ter o direito subjetivo. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . tem. Na sociedade primitiva não era assim. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. chega o momento da aplicação do direito.assim. o seu alcance. por nela imperar a justiça privada. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. contestada. ou seja. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. na fase final do processo. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. a incompatibilidade da lei. passando a pertencer ao reino da Moral. em virtude do princípio da territorialidade das leis. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. direito de ação. que prescreve estarem todas as pessoas. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo.Ação pode ser definida como o meio processual. Interpretada. ou seja. no qual tenha se formado quase totalmente. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. com a Constituição. Nesse momento o juiz tem que. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. entretanto. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. o direito está desarmado. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. ou seja. previsto na lei processual. resolve-se em favor da constitucionalidade”. uma pretensão. há conflito de leis no espaço. Feito isto. A toda pretensão corresponde uma ação. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. possibilitando que o Estado. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. Em tal ocorrendo. o titular do direito. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. ou seja. monopolizador do poder coercitivo. na vigência de outra lei. componente do direito subjetivo. Assim. mesmo havendo lacuna. o caso concreto a ser . regida pelas leis processuais. diz-se haver lacuna do direito. Mas. ao qual corresponde uma pretensão. por ser titular. com a “resposta” do réu. o direito nacional e o estrangeiro. dirimido pelo direito internacional privado. a faça ser direta ou indiretamente atendida. se se tratar de questão criminal. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. como a todo direito subjetivo. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. por serem. Sem a ação. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. submetidas às suas leis. Aí. Em regra. bem como se se tratar de restrição de direitos. ou por ser só uma delas. Finalmente. então. sem ser provocada pela parte. que se encontrarem no território do Estado. por exemplo. aplicável ao caso concreto. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. o juiz deverá interpretá-la.

Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. pode ser adaptada a esta última. casa-se com Beltrana. muitas vezes. conclusão: nulidade do casamento. porque não possui as informações necessárias. ao direito internacional privado. se se tratar de norma revogada. A aplicação do direito. uma generalidade. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. procede por abstração. alegando uma turbação da posse. e por conclusão ou corolário. dessa forma concebida. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. é norma jurídica individual. A norma contém. fixando tipos. excluindo os que não o são. completando o pensamento abstrativo contido na norma. garantindo o possuidor. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. Assim. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. a um tipo legal. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. os interesses dos menores. Logo. teríamos o seguinte raciocínio . é a aplicação do direito. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. Dramática. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos.decidido pelo juiz. Mas. o fato. De modo que essa abstração de normas. no caso em que houver conflito de leis no espaço. porém. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. podendo haver. o silogismo nem sempre é simples.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). especialmente na determinação do sentido da lei. Deveras. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. por exemplo. implica seu afastamento da realidade. por exemplo. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. por ser a concretização de uma norma geral. recurso ao direito intertemporal. casado. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. sed lex). então. Para Kelsen a conclusão. bastando lembrar. ocorrendo bigamia. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. em virtude de seu processo generalizante. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. Assim. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. ou seja. Contudo. regendo uma determinada situação individual. escondendo tal situação. Muitas vezes. por exemplo. na premissa maior. pela ação do magistrado. A norma de direito é um modelo funcional que contém. simplesmente porque . para ser degradado a um autômato de decisões. ou seja. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. tendo em vista as particularidades do caso concreto. em si. Com freqüência. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. que apresenta dificuldades. essa oposição não é uma hiato insanável. que comandam a decisão. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. a sentença. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. denomina-se subsunção. P. solteira. a sentença. premissa menor : Fulano. além do procedimento penal. Como. em si. nesses casos. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. tendo.

ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. no segundo. Trata-se do fenômeno da integração normativa. ou seja. Para subsumir o órgão precisa interpretar. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. Daí a importante missão do art. dirigido metodicamente. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. continuamente. Para a subsunção.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço.. impedido de furtar-se de uma decisão. documentos. vaguidade ou ambigüidade.falta de conhecimentos empíricos .) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. o juiz precisa verificar se o direito existe. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. p. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. estamos diante de um problema de lacuna normativa. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. em certo ponto. e uma série de outras presunções: a da boa fé. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. depoimento testemunhal. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. chegando a apresentar. ainda. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento. Se se apresentar uma antinomia. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. que dá ao magistrado. na ordem normativa.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. mas o magistrado não sabe qual é. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. Suponha-se. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. a da onerosidade dos atos mercantis etc. pode o magistrado. É um desenvolvimento aberto do direito. levam-se em conta o princípio do onus probandi. entre as vária interpretações possíveis. dos conceitos gerais contidos na norma. em sentido técnico. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. ex. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica. de forma que possa chegar a uma solução adequada. ou na existência de várias soluções incompatíveis. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. que não pode ser totalmente eliminada. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. o emprego de conceitos técnicos.. Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. a indeterminação semântica. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. podendo. ou melhor. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. pois o . no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. direta ou indiretamente relevantes.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. porém. perícia etc.

com outras do ordenamento que se sabe válidas. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. cujo conteúdo. pois contém critérios jurídicos e éticos. 4º) integração do direito pelo órgão. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. como dissemos. havendo lacuna ou antinomia. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. teoricamente. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. com o espírito do ordenamento jurídico. . que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. O magistrado. deve apontar critérios para solucioná-las. devendo. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). por isso. em caso de lacuna. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. da norma ou das normas aplicáveis. ante o caráter dinâmico do direito. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. O sistema jurídico deverá. Antinomia é o conflito entre duas normas. excluir qualquer contradição. criada pelo órgão para o caso sub judice. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. criando uma norma individual. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. mas às proposições que as descrevem. (Que abrange tudo. que permite uma integração analógica. ao sistematizá-lo. deverá interpretá-las. Por isso. dois princípios. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante.postulado desse princípio é o da resolução das contradições. ao determinar qual a norma que vai aplicar. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. pelo órgão. Para tanto. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. ainda que não haja sido invocada no processo. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. mantendoo vivo. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. Contudo o juiz. ao aplicar as normas jurídicas. Logo. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. Havendo lacuna ou antinomia. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. 6º) determinação. integrá-las e corrigi-las. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. que não tem restrições. formar um todo coerente. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. É a presença de duas normas conflitantes. o jurista. ao aplicar o direito. pelo órgão. de conformidade com os meios previstos no art. introduzindo uma norma não expressa. requer um certo preparo intelectual. nem prejudicar terceiros. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. e mesmo em grau de recurso.

2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. o espírito informador do ordenamento jurídico. bem como no disposto nos arts. 5) levar em conta. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. Percebe-se que o problema do abuso do direito. é uma qualidade da norma de direito. em seu todo. A tarefa do órgão judicante é criadora. nos casos de lacuna. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. em face de alguém que se obriga. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. O juiz. diante de cada caso. Se. uma autorização dada pela norma a um sujeito. além de se ater às normas processuais. é o sistema. . ainda. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. ou desvio de poder. no campo destas. deve. com aspectos de vigência. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. que julga caso inédito. o magistrado julga sem lei. deve. Se assim não fosse. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. a eficácia como validade fática. ou. e o fundamento axiológico como validade ética. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. a validade seria um complexo. um abuso de direito. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. ainda. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. portanto. visto que. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. Assim sendo. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. Logo. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. está em íntima conexão com o direito subjetivo. fática e ética. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. ainda que não alegados pelas partes. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. Assim. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. eficácia e fundamento. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica.Dentro da ordem jurídica. A norma individual possui. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. até mesmo contra ela. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. dentro da qual pode exercer sua atividade. para preencher omissão legal. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. valorativo e fático. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. de fazer ou de ter algo. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Logo. um limite. Vigência. validade formal ou técnico-jurídica. 4) considerar as presunções legais.

Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. existem e morrem. Seria. Assim . pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. hipótese em que se terá uma validade condicional. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. indicando uma propriedade das relações entre normas.. podendo ser invocada para produzir efeitos. será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. pois nada obsta que uma norma válida. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. A existência de uma norma positiva. A vigência pode coincidir com a validade. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. porque assim exige o interesse público. estipular data precisa e mais remota . a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. é uma relação entre normas (em regra. vigência seria a existência específica da norma. então. não tendo sido revogada. mas nem sempre. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. portanto. sob esse ponto de vista. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. por estar ela conforme o ordenamento. A norma válida. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. isto é. Logo. Logo. salvo se ela assim o determinar. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. ainda. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. alegando que não a conhece (LICC. mesmo para os que a ignoram. caso em que haverá uma validade finalística. ela vale. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. que é tão-somente condição de existência. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. É obrigatória para todos. Validade formal é. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. que nos EUA se denomina due process of law. art. A norma será vigente. como: 1º) elaboração por um órgão competente. é respeitada. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. pois nascem. 2º) competência ratione materiae do órgão. da continuidade e da cessação de sua vigência. 1º). O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. A validade formal ou vigência. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. em sentido amplo. sua vigência. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento.Para Hans Kelsen. ainda que o conteúdo não seja cumprido. a norma válida é aquela cuja autoridade. pois. se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. As normas nascem com a promulgação. 3º). sua obrigatoriedade. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. isto é. então. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. cujo processo de produção já se aperfeiçoou. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. art. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. pode. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. inferior e superior). tenha sua vigência postergada (LICC. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação.

sendo aplicada. . nas contravenções penais. durando até que seja modificada ou revogada por outra. art. a lei torna-se obrigatória. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. A revogação é gênero. no caso de error juris. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. Logo. que torna sem efeito parte da norma. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. como ocorreu com o Código Civil. fenômeno característico de nossa época. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. Contudo. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. a norma não só atua. a partir do momento em que entra em vigor. ou tácita. a multiplicidade de leis. segundo a opinião moderna. Portanto. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. par. não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. porém. tem valor relativo. e a derrogação. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. quanto mais pelos leigos. suspensão total da norma anterior. Por isso. Revogar é tornar sem efeito uma norma. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. não haveria segurança nas relações jurídicas. A revogação pode ser. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. as leis orçamentarias. podendo ser invocada para produzir efeitos. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. A justificação desse princípio decorre. se derrogada. seguida pela maioria dos juristas do século passado. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. 2º). porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. No direito penal. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. mesmo àqueles que a desconhecem. transcorrida a vacatio legis. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. pois. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. ainda: expressa. art. como o conhecimento é subjetivo. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. 2º. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. deixar de aplicar a pena. da necessidade social de que. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. Trata-se do princípio da continuidade. pois a lei é aplicável a todos. p. desde que excusável.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. Assim.. desde que publicada. 1. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. Não sendo temporária a vigência. retirando sua obrigatoriedade. a norma não sai de circulação jurídica. Na verdade. pois o juiz pode.806). Conseqüência da obrigatoriedade da lei. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. é obrigatória para todos os seus destinatários. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. publicada a lei. independentemente de seu conhecimento. não tem nenhum valor o erro de direito. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. Em regra. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. Entrando em vigor. a ninguém é lícito ignorar a lei. ex. que contém duas espécies: a ab-rogação. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice.

Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido..TERCEIRA AULA 1.. para. encontrado . DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. efetivamente observado ou então. as disposições normativas de qualquer espécie. ao direito inglês. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. em seu Livro Instituições de Direito Civil. ao direito alemão. em seguida. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. e compreende toda a disciplina da conduta. passível de ser imposto coercitivamente. I. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. os regulamentos. ao direito brasileiro etc.Não importa seja escrito ou não escrito. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. Vol. distinguirmos o Direito da Moral. Caio Mário da Silva Pereira.

a compreensão do direito como norma obrigatória. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. o preceito que deve inspirar sua atuação. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. O direito positivo tem ainda caráter formal. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. desde que não comprometam o . Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. tendo vigência a partir de determinado momento histórico. 2. antes. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. a constitucional. em saber suportar serenamente o sofrimento. porém pode ser mais amplo. se completam e mutuamente se influenciam. por exemplo. códigos.2. tratados internacionais. à medida que particularizam a matéria jurídica. mas concebido dentro de uma escala de importância. Finalmente. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. sendo as superiores. repertórios de jurisprudência.). e integrada. decisões de tribunais etc. fundamentalmente. precedente judicial. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. por auto controlar a sua própria criação. decretos. não um prazer desordenado. costume. modificação ou revogação. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. decreto-lei. lei. assim. 1. a regra imposta ao proceder humano. mas também quando destaca os focos de convergência. regulamentos. é. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. que constitui o seu valor. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. Direito Objetivo é a regra de direito. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. também. perdendo-a quando revogada em determinada época. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. Segundo Washington de Barros Monteiro. com a noção de bem. por se encontrar em documentos históricos (códigos. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. como. Tem dimensão espacial ou territorial.1. tornam-se mais gerais. Direito positivo tem dimensão temporal. enquanto as inferiores ou subordinadas. por isso mais numerosas. na resignação. o Código de Hamurabi ou o direito romano. regulamento etc. resoluções.Integral significa a plena realização do homem. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. ou seja. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. direito anglo-americano). Caracteriza-se. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. costumes. tratados internacionais etc. compilação de costumes. É o direito vigente ou que teve vigência. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece.). leis. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. 2. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. como. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. por exemplo. A Ética se identifica.em leis.

julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . essencial à efetividade. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Esta reação. a Moral é unilateral. Entre os processos que regem a conduta social.2. no caso). ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. sem particularizações. carece do elemento coativo. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . a Moral estabelece uma diretiva mais geral.1. a adesão espontânea. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. o empregador possui deveres. isto é. utilizamos a denominação alteridade.1.2. como atributo da Moral. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. que os dois campos seguem linhas diferentes. investiga o animus do agente. É incoercível. como a consciência. A moral possui uma estrutura mais simples. seria um critério ineficaz. que ambos possuem. 1.O direito se caracteriza pela exterioridade. Se o trabalhador possui direitos. pela interioridade. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. para garantir o respeito aos seus preceitos. enquanto o Direito é bilateral. Se assim o fosse. pois impõe deveres apenas.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. Com isto se quer dizer. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . capaz de acionar a força organizada do Estado. Perante ela. a coação se faz necessária. desestimulante da violação das normas morais. outro. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. enquanto que a Moral. apenas o Direito é coercível. d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. em função destas.Ao dispor sobre o convívio social. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. quando necessário. Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. portanto. modernamente. de alter.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. que especificam a fórmula do agir. A Moral. opõe resistência ao mandamento legal. ou seja. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. A esta qualidade vinculativa. assume caráter não apenas punitivo. Assim. 1. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. o Direito elege valores de convivência. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. O seu objetivo limita-se a . somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. portador do dever jurídico. A coação. mas exerce também uma função intimidativa. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social.2. por seu lado. atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem.

b. segundo a Ética superior. o progresso científico e tecnológico.1) A teoria dos círculos concêntricos . a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade.3. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral.2) A teoria dos círculos secantes . a norma é o único elemento essencial ao Direito.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. como a atitude de gratidão a um benfeitor. b. uma área particular independente. nos domínios da Moral. há um grande número de questões sociais que se incluem. há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. seguem esta linha de pensamento. configurando.4) A teoria do “mínimo ético” . Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. enquanto constrangimento é essencial ao direito. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. para com Deus. Oos dois círculos seriam concêntricos. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. As correntes tomistas e neotomistas. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. A consciência. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos. b) o Direito de subordina à Moral.Desenvolvida por Jellinek. por inteiro. notas específicas ao direito. a bilateralidade e a coercibilidade são.) A visão Kelseniana . ao mesmo tempo. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. Para Paulo Dourado de Gusmão. De fato. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. b. De igual modo.Jeremy Bentham. a partir do qual possam atuar as forças sociais. cuja validade não depende de conteúdos morais. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. o dever moral deve ser observado voluntariamente. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. assim. A realização individual. Assim. nos dois setores. jurisconsulto e filósofo inglês. o Direito estaria implantado. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e. A prevalecer essa concepção. a si mesmo e. O bem deve ser vivido em todas as direções. mas a dos círculos secantes. É incompatível com a moral o constrangimento. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições.Ao desvincular o Direito da Moral. de modo geral. com o maior pertencendo à Moral. como por exemplo. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. a hipótese dos círculos concêntricos. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. . estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. ao mesmo tempo. recorrendo à figura geométrica dos círculos. Para o famoso cientista do Direito.Para Du Pasquier.

não. Neste. desgosto íntimo. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. alguns princípios orientadores do direito contratual. que não são essenciais à paz. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. no direito. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. A moral dirige-se ao momento interno. o dever é exigível. O autor conclui: “o direito é heterônomo. respeitar os mortos. tendo em vista o fim a que se destina. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. não matar. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. Se não existisse esse elemento coercitivo. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. diz o autor. bilateral e coercível. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. Aliás. Assim. isto é. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. fundados no individualismo e no liberalismo. infiltração da moral no direito. volitivo. pois se o fossem. . portanto. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. Do ponto de vista social. não furtar. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. reduzindo-se a dever de consciência. separando-se nitidamente. à segurança e ao convívio sociais. o direito seria a imposição. O direito. regras morais. pelo poder social. Muitas das prescrições morais. Mas. civilização ou sociedade. da moral de uma época. Embora não se confundam. conta com a sanção para coagir os homens.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. enquanto na moral. inconciliáveis com a moral cristã e. por exemplo. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. o culto e os símbolos sagrados. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral.O dever moral não é exigível por ninguém. O campo da moral é mais amplo. sentimento de reprovação geral). não se encontram no direito. muitas vezes com ela incompatíveis. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. os túmulos. pelos usos e costumes. como sucedeu. por exemplo. tal sanção é ineficaz. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. O direito. psíquico. como por exemplo. abrangendo os deveres do homem para com Deus. enquanto a moral é autônoma. apesar disso. aplicáveis por órgãos institucionais. Existem. físico. pelos juízes. são impostas pela norma penal. tem campo mais vasto que a moral. unilateral e incoercível. enquanto o Direito é mais restrito. ao inverso. à intenção que determina o ato. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. arrependimento. ao tu deves. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. garantidos com sanções eficazes. sempre por terceiros. como. mesmo no direito das altas civilizações. ao ato exterior. A moral. com a moral ocidental. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. ao contrário. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. só comporta sanções internas (remorso.

Diz-se que o Direito é heterônomo. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. a ele. a lei a que se deve submeter”. pois. com algumas alterações. é o que se denomina heteronomia. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. insuscetível de ser reduzida. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância.Podemos criticar as leis. mas. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. que pedia uma esmola. para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. ao sair de sua casa. Nem todos pagam imposto de boa vontade. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. No primeiro caso. levado à miséria. . isto é. uma proporção intersubjetiva. No entanto. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. Ao terminar o percurso. unilateralmente. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. o cocheiro cobra cinco rublos. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. por assim dizer. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). não há laço de exigibilidade. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. mas devemos agir de conformidade com elas. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. dá exemplo de Petrazinski. se faça com um sorriso nos lábios. de caridade. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. ao ser pago um tributo. com intersubjetividade). Em seguida. as quais se põem. No caso do amigo. afirmando ser a Moral autônoma. garantidamente algo. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. e o Direito heterônomo. superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. das quais dissentimos. se encontre com um velho amigo de infância que. Isso significa que elas valem objetivamente. exigir. no caso do cocheiro. Bilateralidade atributiva é. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. o que não acontece no segundo. ou de um princípio estranho à razão. o Estado não pretende que.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. ou a fazer. havia um nexo de possível solidariedade humana. independentemente.

nas chamadas Ciências econômicas. Recebe. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). estimativa. tais como o bem. Teoria do direito justo. os políticos. com o objetivo de alcançar determinados fins. Axios. ficam a nível das próprias ciências. A atividade .c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. o verdadeiro etc. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. Teoria da justiça e outras. os econômicos. Os valores específicos. do grego. na Ciência Política. por isso. Assim. A escolha desses fins não é feita por acaso. é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. na base dos quais está a justiça. o estudo dos valores jurídicos. que elabora planos e dirige seu movimento. de acordo como os valores que elege. naturalmente. apreciação. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. O homem é um ser em ação. Axiologia jurídica é. QUARTA AULA 1. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. concretos. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. o belo. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. Estimativa jurídica.

três posições: a) no sujeito. o valor não comporta uma definição lógica ou real. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. c) na relação entre o sujeito e o objeto. como as necessidades humanas não são padronizadas.Quanto à localização dos valores.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. contudo. A primeira teoria. de forma estável. b) são relativos. Esta também é variável de um ser humano para outro. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. Vem impregnado na realidade. Entre estes.2). a Religião valora a divindade. a necessidade gera o valor. Podem algumas correntes. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. Se o homem não possuísse necessidades. desvinculado dos objetos. mas na co-participação do sujeito e objeto. Podese dizer. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. . possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. este coloca o homem em ação. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. Caracteres. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. em sentido estrito. Assim. a técnica visa a alcançar o útil. A intensidade de valoração também é relativa. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. que irá suprir a necessidade. A estética existe em função do belo. b) no objeto. há basicamente. na existência. De um ponto de vista objetivo. que se pode chamar de subjetiva. para a qual o valor não existe isolado. a Moral projeta o bem. Só se atribui valor a algo. não haveria sequer a idéia de valor. A última é uma teoria eclética. 1 1. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. Como todo conceito-limite.humana. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. negativo ou manter-se neutro. 2. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. pelo filósofo Johannes Hessen. Estes assumem a condição de fator decisivo. Assim. . A segunda. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. como o positivismo jurídico. apoia-se no fato de que o objeto. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. objetiva. não obstante se possa acusar uma faixa comum. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. considerá-la um elemento exterior ao direito. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. O valor não existe no ar. aceitos pelas diversas escolas. Localização . Exemplos: justiça e injustiça. Assim. Mas. em última análise. 1. amor e ódio. capazes de satisfazer às necessidades humanas. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. é motivada pelos valores. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas.

A justiça . com base no princípio de igualdade. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. as relações contratuais. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. temos é herdada. que. torna justas as trocas entre as pessoas.não se trata de negação da justiça. A harmonia é sua nota fundamental. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. através de sua história. pelo critério da proporção. que. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. do preço à coisa vendida. harmonizadora das demais virtudes. levando em conta o mérito de cada um. criou a sua idéia de justiça. ocidentais. Daí ser a justiça : 1) comutativa. isto é. definida em termos estritamente formais. Esta última subdivide-se em comutativa. da prestação à contraprestação etc. de Platão. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão.). elas voltam continuamente à consciência dos homens. em função de situações histórico-sociais. direito da sociedades comerciais etc. de seu conteúdo. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. com seu espírito prático.pensa Platão . não se alterou em sua substância. Vieram depois os romanos. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. A primeira preside as relações de troca. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. transformam o direito em vigor. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. o que lhe é devido. um conceito do justo. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. como pretendem alguns autores. A primeira. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. realizam-se por um trabalho permanente. . equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. Pelo contrário. Em síntese. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. em sentido estrito. da indenização ao dano. “Dar a cada um o que é seu”. que pode distribuir bens e honras. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. direito dos contratos. mas de seus princípios. o Ocidente. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. formulando. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. e judicial. A distributiva dependeria do Estado. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. A idéia de justiça que nós. que foi amplamente estudada por Kelsen. mas não se esgota em nenhuma. Aristóteles e dos juristas romanos. variando com a modificação dessas situações. bem com proporcionalidade da pena ao delito. em grande parte. tendo por critério a igualdade. Com tais princípios.é virtude suprema.

seja em Roma. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). apesar de dever influí-lo. apesar de não se confundir com o direito. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. Mas. parece encontrar-se a semente desse movimento. através dos tempos. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . que pode ou não influir no legislador. bem comum. 3) fundamento do direito histórico. Antes de Cristo.2) distributiva. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. A justiça não é coercível. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. desde os romanos. a justiça é autônoma. das condutas e das sentenças judiciais. em todos os tempos. também. Torna-o problemático e revela. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. enquanto a justiça é finalidade. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. valor. portanto. o direito natural foi sempre tido. que atende ao anseio comum. enquanto o direito é. quantas vezes. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. como. a distribuição de bens ou de encargos etc. valor moral. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). ou melhor. É critério das leis. injustiça e desumanidade. como superior ao direito positivo. O direito é um fato cultural. desta forma. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. enquanto o direito é heterônomo. e ser estudado nessa perspectiva. a sua imperfeição. tendo por critério a proporcionalidade. assim. . 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. pois. brotando nela como os demais ideais e valores. pois não é imposta à nossa consciência. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. O direito pode. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. Na descoberta ateniense do homem. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. Não se satisfez. que rege o direito penal. sendo. portanto. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . A diferença. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. mais perfeito. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. seja em Atenas. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. por exemplo. pelos defensores desta teoria. com Cícero (De res publica) assim era concebido. QUINTA AULA 1. A justiça. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). o direito fiscal. Direito que. pôr um direito mais justo. a todo os homens. escreveu Alain. a reparação dos danos.

Corrente que se tem mantido de pé. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. boa e pacífica (Locke. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. e. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). como. apesar de criticada por muitos. com o positivismo. surgida no meio protestante. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. o consolidador desse movimento. seja como Analytical Jurisprudence. uma escola de direito natural. tem sofrido crises. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. criadores da ciência do direito. Lê-se no art. mas. apesar de ter havido. conhecida por todos. seu chefe. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. Porém. 2o. por outro. e. primeiro com o Kantismo. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). e a veneração da lei. que despontaram no século XIX. Assim. e que. também. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. sempre presente na consciência de todos os homens. a obra gigantesca dos pandecistas alemães. eternamente a mesma”.Estados Unidos. além de Leibniz (filósofo alemão). Por isso. Rosseau). o historicismo e o sociologismo. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. ocorreu o primeiro abalo do direito natural. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. sobrevivendo-as. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. muitas vezes. sepultada definitivamente em 1929. independente da vontade do legislador. principalmente nos de Verdum. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). Mas a revolução Industrial. que abriu a crise do racionalismo dogmático. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. frutos da Teoria do Direito natural. de Kant. O culto dos códigos. criou um clima de tal injustiça social. congruente à natureza. ou Teoria Geral do Direito. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). de conformidade com a natureza humana. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). presente em todas as épocas da Civilização Européia. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. por um lado. social. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. da Revolução Francesa. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. individualista etc. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. Corrente que. fruto do racionalismo. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. seja como Etnologia Jurídica. quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. título sugestivo de um livro de Charmont. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. apesar das várias crises por que tem passado. de certa forma. Pufendorf (jurista alemão). depois. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . chefe. processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. que o considerava a “lei conforme a reta razão. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. Mas. de opressão. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). nos séculos XVII e XVIII. racional.

Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. especialmente a doutrina tomista. negaram a sua natureza jurídica. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. à modificações de sua conceituação. como fez inequivocamente Radbruch. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. ou a existência de um direito supralegal. que o normativismo ético. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. em seu art. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. e Del Vecchio. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. Nesse tempo. desembocaram. da eletrônica e do poder econômico multinacional. 1o. passaram a admitir “valores do direito”. As transformações sociais e culturais. assim. em 1948. culminando com o lançamento da bomba atômica. passam a predominar as determinações ulteriores. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. em suma. na concepção ora examinada. como fez de certa forma o próprio Kelsen. o progresso ameaçador da tecnologia. como é o caso de Dabi (jurista belga). que o admitem. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. não logra compreender a realidade jurídica na . por meio de coação. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia.. enquanto Renard. apesar de outros. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen. que não tardou a ser deflagrada. fundado no valor da personalidade humana. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. parece-nos. devendo. não passando de “direito natural moral”. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. sem conteúdo próprio. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. identificado com a idéia de justiça. semelhante à “lei do dever” de Kant. que determina o que corresponde a cada um. impondo o respeito à vida e liberdade. suas trágicas conseqüências. em moda depois de 1914. que impõem. completado com preceitos formulados com elementos históricos. considerando-o mera prescrição da Moral. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. a sua estrita observância. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. ou então. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. ou se perde de vista a experiência concreta. que sem admitir modificações na essência do direito natural. que por ele deveria ser respeitado. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. os horrores da guerra de 1939-45. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. formal. que. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. destinado a inspirar e a nortear o legislador. e não “direito natural jurídico”. por serem dotados de razão e consciência. válidos por si mesmos. defendam um direito superior à lei. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. Assim é que juristas. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. por caminhos diversos. Na realidade. sem arquivar o direito natural. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. por diferentes caminhos.princípios generalíssimos. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. em 1929. defendendo o irredutível direito natural. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. entravam em crise a economia e a democracia. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. conduziram. uma das teorias mais importantes de nosso século. levaram juristas. o agigantamento da empresa e do Estado. o direito natural de conteúdo progressivo.

o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. e esta geração resulta de outra solidariedade. c) de certa maneira. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. diferente da planta e do animal. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. com o consenso dos membros. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. sendo “princípios”. É. que se unindo criam a vida. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. como ser racional com um fim pessoal. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. c) A essas tendências fundamentais. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. o mais necessário. em síntese. b) Além dessa solidariedade humana geral. como a família e a sociedade política. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. e não como uma planta ou um animal. não é um conceito vazio. É oportuno lembrar a distinção que S. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. existem solidariedades naturais mais restritas. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. é natural ao homem entrar em relação com outros.totalidade autêntica de seus elementos. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. é um elemento permanente da natureza humana. o primeiro dever do homem para com o homem. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. é o dever de justiça. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. a solidariedade de pais e filhos. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. comum a todos os homens e particular ao homem. ou como a terra para a planta. deve ser tratado como homem. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. Dabin. Ademais. fundado na “alteridade” ou distinção de . a defesa e a prosperidade comuns. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. aliás. correspondem preceitos de direitos natural. o mais urgente. De certa maneira. que ele considera uma série de preceitos. por exemplo. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. a de pessoas de sexo diferente. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. Eis. relativas a sociedades necessárias.

há uma outra ordem. serviço militar ou civil e prestações diversas. além disso. É divergência . a respeitar a equivalência das prestações etc. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. mas ideal não no sentido utópico. da parte dos filhos: dever de respeito. Este. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. ao questionar o Direito Positivo vigente. Existem. o contrário. direito à vida. o entusiasmo pelo Direito natural. Na metade do atual século. e o da velha escola do Direito natural. superior àquela e que é a Direito justo. em primeiro lugar. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. que é uma concepção relativista do direito. a certos bens e liberdades.. mas um ideal alcançável. no espírito dos juristas. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. após ter enfrentado um rigoroso inverno. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. e) No plano político. Durante esse longo tempo. reacendeu. à honra. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. cooperação para o bem comum etc. em todos os tempos e lugares.pessoas substancialmente iguais”. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. a atitude acrítica. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. obediência e assistência em caso de necessidade. a reparar os danos que lhe cause injustamente. no correr da história. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. há. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. em torno do Direito Natural. Paulo Nader. que hoje se encontra no apogeu. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva. o Direito Natural passou por altos e baixos.. seria a admissão de que não existe. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. O mais. alimentar e educar a prole. o homem busca. para o legislador. logo apagadas no curso do tempo”. por inclinação. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. sob diferentes orientações. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. diz o autor. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. além do direito escrito. f) No plano familiar. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. obediência às leis. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. o Direito Positivo. visto como expressão da vontade do Estado. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. há dois posicionamentos básicos. a rigor.

Não lhes fiz chorar. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. Não os abandonei na fome. Não rompi o matrimônio. em sua defesa: “Eu não matei. como superior. Infelizmente. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. Esta se revela. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. a um visível preconceito em relação ao direito natural. define o fim a que este tende a realizar. à união entre os . as propriedades que compõem o ser. do Egito Antigo. O adjetivo natural.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. não sabia mentir. É observando a natureza humana. Conforme asseverou Max Weber. para alcançar a felicidade supra terrena. A premissa básica de nosso raciocínio. A natureza. que a razão induz aos princípios do direito natural. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. este. Não diminuí os grãos.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. Não ordenei matar. Não escandalizei no lugar da justiça. Com outras palavras. agregado à palavra direito. ou seja. ao mesmo tempo. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. Não rebaixava nas medidas. Não alterava os limites do campo etc. símbolo da vida. uma falsa compreensão leva alguns jurista. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. Não obriguei. seria o autor do direito natural. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. O antiquíssimo Livro dos Mortos. comparecia ao Tribunal de Osíris. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. o morto. cujo nome significava lei. que negam ao homem o que lhe é devido. em última análise. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. ordem que governava o mundo. Não fiz mal. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração.causa final do Direito . Contudo.fundamentação desse direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. o morto devia. segundo aquele registro. conforme relata Victor Cathrein. com toda evidência. ante a deusa Maat. revelado pela própria natureza. Não esbanjava. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. Não fui impudico. nem causei prejuízo a ninguém. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. ainda hoje. à participação na vida social. verificando o que lhe é peculiar e essencial. assim. dizer a oração dos mortos. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. o legislador deve ser. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. não é possível viver”. à liberdade. com inteligência. Não matei. Como destinatário do direito natural. se revela verdadeira. como a grande condicionante do Direito Positivo. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. o seu papel na ordem geral das coisas. em sua dimensão social.

é que podem desempenhar esse papel desastroso. os artifícios de toda ordem. 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. é a própria negação do Direito natural. o jusnaturalismo revela-se. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). é a ilegitimidade. levantam uma bandeira de reivindicação. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Para a deflagração da Revolução Francesa. A esta altura cumpre uma distinção necessária. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. fundamentalmente. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. erro do século XVIII. O chamado direito natural normativo. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. à prática política ou à administração e aplicação do Direito. Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . A execução dessa prática. que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social. assim. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos.seres para a criação da prole. A oposição ao substantivo visa a . os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. imutável e universal. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. contudo. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens).defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . o direito natural não se modifica). como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. Com base no Direito Natural. sim. isto porque. é o anti-direito. lançase ao recurso extremo: a revolução. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). em contrapartida. é idéia inteiramente abandonada. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. os sofismas. E é por esse motivo. ela é. combate as distorções sociais. a mesma em todos os tempos e lugares. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). A falsa definição dos direitos naturais. à igualdade de oportunidades. por força de manobras de quem detém o poder. Se necessário. luta em favor de uma ordem legítima. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). como lembra Jacques Leclercq. pode. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas).Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação.

que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). bem como a todas as formas de metafísica jurídica. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. apegada aos textos. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. Por isso. escrito ou não escrito. com o direito estatal. fundado em dados reais. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . negando natureza jurídica ao direito natural. passível de estudo científico. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. Consequentemente. aos precedentes judiciais e à lei. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. reduzindo o direito aos costumes. acolhendo as lições do historicismo jurídico. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. de serem justas ou injustas as suas prescrições. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. mas em delinear a teoria do direito positivo. especializados em direito romano). do positivismo. Desse culto resultou a escola de exegese. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. definindo o direito positivo como fato. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. entendida como teoria geral do direito positivo. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. por se antijusnaturalista. No domínio jurídico. no campo do direito. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. ou pela Analytical Jurisprudence. com os precedentes judiciais. ou seja. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. A Teoria Geral do Direito. Por isso. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. Já o positivismo jurídico alemão. negando o poder legislativo da razão. opõe-se à Teoria do Direito natural. Identificando o direito com a lei ou com o código. o positivismo jurídico resultou. formuladas com base no direito positivo. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. a fonte imediata do direito. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. manifestada na sentença. que. do fato ou do direito positivo. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. afastada dos “juízos de valor”. 2. Fora da experiência. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. independente de sua eticidade. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. ou seja. Aliás. recusando-lhe até a condição de valor ético. a identificação até o século XIX. da doutrina de Comte. no culto da vontade do legislador e dos códigos. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. Excluindo do seu domínio a metafísica. por ser antijusracionalista. idealizada pelos alemães. o coroamento do saber científico. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. considerados sem lacunas. partindo dos direitos históricos. ou ainda. do inglês Austin. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. pondo de lado a metafísica. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. tendo por objeto o direito positivo. Já o positivismo jurídico inglês. restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. na França. caracteriza-se também. principalmente com Austin (jurista inglês). cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães.

O positivismo mantém-se distante da polêmica. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação.a lei dos três estados. Classificação das ciências . demônios. duendes e espíritos. das mais simples às mais complexas. b) formulação de hipótese. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática. ao mesmo tempo. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. de vez que. As várias formas de positivismo encontram no fato social. envolvendo afirmações categóricas. a experimentação. O positivismo se caracteriza. . O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. considerado fundador desta corrente filosófica. a especulação. o conhecimento terá alcançado um valor científico. por influência de Gal.judicial e por fazer depender o direito do Estado. A lei dos três estados . Para Comte. cujo vocábulo foi por ele criado. 2 . julgando-a irrelevante para os fins da ciência. c) experimentação. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. portanto. física. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. passa por três etapas e. manifestação. Essa classificação é incompleta. no âmbito das ciências da natureza. a mera fantasia. com sucesso. denominou-a de biologia transcendental. Finalmente. devendo. achava-se ainda na etapa teológica. O positivismo filosófico floresceu no século XIX. Para essa versão do positivismo. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. quando o método experimental era amplamente empregado. Para o materialismo a realidade está na matéria. pois. Etapa teológica: nesse período. segundo o autor. biologia. Para o idealismo a realidade está além da matéria. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. adotado pelo positivismo. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. O método experimental. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. por ser antimetafísico e antijusnaturalista. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. por ser empirista. o seu pensamento. portanto. correlativamente. ficar fora de cogitação. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. A sociologia. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. deixando de citar as do espírito.o pensamento humano. de sua vontade. na autoridade. a metafísica e a positiva. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e.a classificação das ciências. que deverá explicar os fatos. Alcançado o êxito. astronomia. não possuíam dignidade científica. não foi comprovada cientificamente. A ordem foi a seguinte: matemática. há dois aspectos que se destacam: 1 . química. nas razões de Estado. historicamente. sociologia. A observação é o ponto de partida. 1. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. o raciocínio abstrato. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. Predominava a imaginação. ou seja. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. 2. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. Na teoria de Augusto Comte. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. A mera dedução. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. a confirmação do suposto.

o positivismo reduziu o significado humano. independentemente de seu conteúdo. recusando valor científico ao método dedutivo. por outro. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. a começar pela idéia do Direito natural. só é direito aquilo que o poder dominante determina. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. A sua doutrina era o codicismo. que é o homem. O direito não se compõe exclusivamente de normas. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. acessível apenas pelas vias da emoção. como pretende essa corrente. que se baseia nos fatos da experiência. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. acessível apenas pelas vias da emoção. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. Se. As regras jurídicas têm sempre um significado. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. foi abordado como prodígio da física. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. um sentido. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. um valor a realizar. na opinião de Eisnmann. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. A sua preocupação é com o direito existente. um dos críticos atuais do direito Natural. não considerando os juízos de valor. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. em um processo histórico. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. favorece o valor segurança. Como método de pesquisa e de construção. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. no dizer de Carnelutti. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. Assim. o positivismo se omite em relação aos valores. Com a ótica das ciências da natureza. para o positivista a lei assume a condição de único valor. é hoje uma teoria em franca decadência. mostra-se alheio à sorte dos homens. O direito repousa exclusivamente na lei. por julgá-lo dogmático. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. Este. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência.O positivismo jurídico. Em relação à justiça. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Identificando o Direito com a lei. o ente complexo. sobre o dever-ser jurídico. seja na fórmula comunista. já vencida pelo tempo. o positivismo despreza os juízos de valor. só admite como válido m método indutivo. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. O positivismo jurídico. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. para a lei.. de um lado. o positivismo se omite em relação aos valores. facista ou nazista. Por considerá-la um ideal irracional. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. fiel aos princípios do positivismo filosófico. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. por julgá-la metafísica e anticientífica. Em relação à justiça. Segundo essa concepção. sujeito ao princípio da causalidade. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. Eis. Por considerá-la um ideal irracional. Essa Escola. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. defendeu o fetichismo legal.

representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. deixa à filosofia .. sem condicionantes. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica.no caso `filosofia do direito . não há erros sem alguma parcela de verdade. constituem amostra ilustrativa. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. observou Brethe de La Gressaye. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. acanhados. na medida em que o jurista. fazendo metafísica sem o saber. Preceitos arbitrários e violentos. assim. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. . Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. Como sabiamente salientou Carlenutti. A lei não pode abarcar todo o jus. Com razão. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. A primeira atitude é válida. que só crêem nas realidades sensíveis. Uma primeira. A lei. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. sem discutir o problema do seu fundamento. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social. mas numa norma. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. e esta a uma norma hipotética ideal.do direito. hipotética e vaga. Apegaram-se tão-somente ao concreto. dotado de poder coercitivo. como estudioso de uma ciência particular. ou mesmo a opinião da maioria. Além disso. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. na medida em que reduzem o direito à força. um ideal de perfeição. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. Outra. Nesse sentido. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. assim como não há verdades sem germes de erros. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. duas atitudes diferentes. ao materializado. seja ela a vontade de um chefe. é uma arma para o bem ou para o mal. Da mesma forma. Realmente. a vontade geral. E. tais positivistas.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. inventaram o mito da consciência coletiva. na doutrina de Kelsen. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. a autoridade social etc. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. como a coerção. entre suas diversas correntes. Contradizem sua posição positivista. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos.

O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. pois que. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. no dizer de Del Vecchio. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. tendem a uma convergência ideológica. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. apesar de não escritas. o direito natural é universal e eterno. o segundo. Não podemos. todavia. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. ao revés. de uma justiça absoluta e ideal. o respeito à liberdade e aos bens. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. ao menos. Saliente-se ainda que o direito natural. a moral positiva. tende a converter-se em direito positivo. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. a exemplo do que sucede com as normas morais. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. a ciência positiva. não exprimem idéias antagônicas. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. a defesa da pátria. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. se um é a fonte de inspiração do outro. entretanto. jamais se apagarão. Não se poderá. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. este o conjunto de princípios ideais. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. devem procurá-la. independente do fato de sua sanção positiva. Leis existem realmente que. ou. Elas ordenam o respeito a Deus. É o guia supremo da legislação. pois que. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. correspondente a uma justiça superior e suprema. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. preexistentes e dominantes. ou modificar o direito preexistente. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. são indeléveis. o ordenamento ideal. Sobre elas descansa a vida das comunidades. mas. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. . ao editar suas normas. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). aquele representando o regime da vida social corrente.

casuística. depois. mantido ainda em segredo. Muito depois.. que tinham competência para decidir os litígios. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes. inexistiam códigos ou leis. Mas.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. tornando-o público. Era então tradição sagrada. Com o tempo. tais decisões. Transmitiu-se oralmente a princípio. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. que foram os primeiros juízes. da decisão dos mais velhos ou de um chefe. que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. Nesse tempo. Secreto era o conhecimento dodireito. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. Surge assim da sentença o costume jurídico. como ocorreu em Roma . em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes).

A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. também. sob a forma de prova de fogo. era sagrado. o Código de Ur-Namu. e que as sociedades pluralizaram-se. juntamente com sua família. a vontade do pater familias era a lei. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. o código. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. tornaram-se incertos os costumes. tendo por origem. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. geralmente. Então. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. por exemplo. isto é. também defendiam essa tese. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. o direito primitivo tinha caráter religioso. Pertencer ao grupo importava ter deveres. como dissemos. a violação do costume deu lugar à justiça privada. Se tal ocorresse. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. direito dos pontífices revelado em 304 a. Daí o ilícito se confundir com o pecado. Finalmente. a princípio. O contrato era celebrado entre grupos. como. em razão disso. impondo represália igual à ofensa (pena privada). contido na “tabuinha de Istambul”. e sua escola sociológica. ou melhor. Da mesma forma. tornando-se complexas. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. Em Roma. os gestos. com o desrespeito à divindade que as ditou. independente de culpa. As pessoas não tinham direitos. Porém tal solução. muito anterior ao de Hamurabi. do veneno ou de duelo. Aí também da sentença surgiu a lei. olho por olho). em outras comunidades. Os julgamentos de Deus (ordálio). A princípio. tornaram-nas precedentes. sobre os . descoberto depois da última guerra. conhecida ou não como tal”. os sacerdotes os primeiros juristas. surgindo assim o costume. por exemplo. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. ou seja. de famílias) unificando status. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. O direito. Os códigos sumerianos. escreve Declareuil. O direito primitivo era respeitado religiosamente.C.. só os chefes de família tinham direitos. débito não pago significava pecado. acabou substituída pela composição pecuniária. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). como. dentre os quais o de Hamurabi. Surgiu primeiro como sentença. a “Lei de Talião” (dente por dente. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. o de Hamurabi. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. que repetida originou o costume. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. os atos simbólicos. O formalismo. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença.com o Ius Flavianum. Tal é a origem dos antigos códigos. prevalecendo a forma. secas. como bem disse Ihering. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. das sentenças surgiu a lei. a mais antiga fonte do direito. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. o direito civil. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. acolhendo estudos de R. caracteriza o direito arcaico. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. Assim. Smith. como acreditavam os povos das primitivas culturas. chuvas etc. a princípio maior que o prejuízo. fonte de insegurança e intranqüilidade. como prescrevia. que praticamente pertenciam ao grupo. em regra o dobro. e não direitos. protegido o inocente. isto é. Por isso. sendo. pelo escriba Gneo Flavio. O juramento dava segurança aos negócios. com sua intervenção. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. formulado em decisões judiciais. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. o cerimonial. O formalismo era sua marca registrada. respondendo o criminoso pelos seus atos. No seio da família. a fim de que. Durkheim. fosse apontado o criminoso. castigado o culpado. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. A noção de culpabilidade lhe é estranha.

de um rito. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. pagando tributos altíssimos à Coroa. igualmente. O divórcio só o marido podia obtê-lo. Compra e venda de terras não era conhecida. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. uma das formas de contrato. por exemplo. da fórmula. supões certo automatismo. Devido a isso. o homem delas se libertou. As palavras são sagradas. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. devendo ser repetidas corretamente. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. a ação judicial”. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. Tardiamente. 1. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. produz o resultado previamente conhecido. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. mas do faraó. Mais tarde. independente da intenção do autor do ato. da VI Dinastia (2420-2294). como. 1. Lévy-Bruhl. Da palavra “surgiu o direito. mas de atos. como dissemos. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. a vida social das sociedades antigas. objetos de propriedade privada. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. não como conjunto de conceitos.2. sendo mantidas pelo uso. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. de um símbolo. O formalismo. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). sem contestação possível. que o clima seco do Egito conservou até nós. a letra.1. Esses símbolos não deviam ser substituídos. pois até hoje. No casamento. pois nele. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. não totalmente. é tudo. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. comparável a um mecanismo de precisão. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. No entender de H. ao tempo dos . reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. o exterior. sem caráter sagrado. O emprego de uma fórmula. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. o ato destaca-se. Cabia-lhe. julgar e punir os membros faltosos. presente até Roma. Por isso. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. do que as escritas. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. A princípio. como garantia de sua observância. religiosamente conservadas. Com o tempo. . com invocação do nome (não de deuses). No direito arcaico predomina o formalismo. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. pelo receio de serem perdidas.

A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. Para o furto. contratos. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões.. o Código de Ur-Namu. exige a forma escrita. para onde fora levado.Ptolomeus. para o parricídio. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. bastonadas. O doador. Entretanto.. sucessões. lacrado e arquivado. a execução da pena era suspensa. Para o homicídio. em 1902. por volta de 1175 a. que com sua morte era transferido para o donatário. no alto. 1. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. exílio. produzindo efeitos após a morte do doador. Não é um sistema jurídico. código de processo. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. como. autenticados com o selo estatal. Havia atos solenes. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. assim. com 282 artigos. No campo do direito de propriedade. Não é um código especializado. com 2 m de circunferência. enunciam casos hipotéticos. como.25 m de altura. descoberta em 1952. fechado. encontrado. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem.C. tornando-o “rei do direito”. direito penal. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. encontra-se um código mais antigo. A própria estrela. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. contém um relevo representando essa transmissão. por ato inter vivos. desconhecido. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma. direito de propriedade. escravização do ladrão ou mutilação. na presença de testemunhas. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. retinha em seu poder o documento que a comprovava. como dissemos anteriormente. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. Mas. que dirigia o julgamento. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. sendo muito minucioso no que concerne às punições. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. como se supunha até 1948. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. é o mais famoso. código civil. a mulher conquistou esse direito. permitia o direito egípcio que. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. mutilações (ablações . da língua ou das mãos). também. pois na “tabuinha de Istambul”. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário.” No terreno dos contratos. a dos bens móveis e a dos escravos . As penas eram cruéis e draconianas.cortes . para se garantir. O testamento. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”. não só a imobiliária como.3. na cidade persa de Susa. família. se a mulher adúltera estivesse grávida. Assim. de 2. a morte na fogueira. como despojo de guerra. portanto. É. Os tribunais.. o original. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. para o adultério. não sendo o mais antigo. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. sendo executada depois do parto. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. código comercial e de organização judiciária. celebrados por escribas (funcionários). mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). selado. por exemplo. acorrentado e vendido.das orelhas. a cópia circulava. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. também mesopotânico. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. orientados por um funcionário do Estado. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. as normas são precisas. cujos juízes eram os dignatários locais.”. por exemplo. protegendo a propriedade. processual. Mas. O casuísmo caracteriza-o. do nariz. sendo um deles. casamento. pena de morte. julgavam em nome do faraó. O código não é o mais antigo do mundo. código penal.

Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. menos graves. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. de o marido ter uma escrava como concubina. mas a concubina. a princípio por compra da mulher.equiparados aos bens móveis. no caso de morte do marido. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. se tem sede. porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. Tolerava o concubinato. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. mais do que os demais (direito da primogenitura). situação inferior. mutilações. salvo na falta de varão. ou. No direito de família. A organização da família era pratiarcal. executados de forma cruel e desumana (afogamento. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. As filhas não herdavam. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. a pena de talião. mas. às tuas portas. Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. Por isso. dá-lhe água para beber”. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. pela morte da mulher. pena de morte. No que concerne à reparação dos danos. No direito de família. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. a pena era pecuniária. ser-lhe-á furado o olho”. Igualmente. penas pecuniárias. pois o marido. 1. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. por não ser meeira a esposa. permitindo-o. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. semelhante à compra e venda. esposa secundária para o mesmo fim. acima de tudo rituais. No que concerne à sucessão. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. entretanto. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. Por isso. empréstimo. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). são seus herdeiros os descendentes. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. A lei mosaica foi condensada no Torá. sofreu a influência do direito babilônico. para poder dar descendência ao morto. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai. Draconianamente punia a idolatria. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). Para o roubo. O Deuteronômio. ao estrangeiro. “dente por dente. terá as suas mãos cortadas”. colocada em segundo plano no lar. Disciplinou o direito de vizinhança. proibia o casamento com estrangeiros. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. Josias (621). para ter descendentes. olho por olho”. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. então. locação de coisas e serviços e o depósito. Os crimes eram punidos com penas draconianas. ou seja. tais como trigo. azeite etc.4. “Se um homem furar o olho de um homem livre. tais como pena de morte. escravização). a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. a eles não tem direito. A vingança privada não era permitida. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. ainda. Autorizava o “levirato”. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. prescreve preceitos morais e religiosos. O falso testemunho era severamente punido. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. crucificação. pelo sumo-sacerdote”. O casamento. ou. era permitida a poligamia. por morte do pai. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. O código não prevê testamento. se escravo. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. O filho mais velho recebia.

” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. Promulgada a lei. sejam as históricas. Lançaram as bases da democracia. a partir do século VI a. por serem democraticamente estabelecidas. mas o direito público. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. Outros termos podem ser lembrados. pois. durante a qual o gênio dos . se solteira. “anticrese” ou “hipoteca”. No que diz respeito às sanções. bem como outros que vieram depois. e. estaria sujeito a penas draconianas. escrito em versos. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. inalterável. igual e uniformemente. impunha-se a todos.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. 1. por exemplo. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. mais jurídico do que os anteriores. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. eram sagradas. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos. incorporado à Cultura Ocidental..6. Resultavam. no seu crepúsculo. prescrevia o Código de Manu. sendo. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. Entre duas legislações. mais precisamente as de Atenas.6. ou chamá-lo a Juízo. muitas vezes. estava sob a autoridade do pai. sob a do filho mais velho. o Corpus Iuris Civilis. confundida sempre com o bem da polis. Não eram decretadas pelos governantes. O forte dos atenienses não foi o direito privado.5. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. empregada até nossos dias. 1.C. o homem desfrutava de posição privilegiada. Para eles. encontra-se a história desse direito: a primeira. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. assim. sejam governantes ou governados. a “Lei da XII Tábuas”. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. exclusivo do cidadão romano. 1.C. podese dizer. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. então dominante. datando de 462 a. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. uma longa história. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. é. Disciplinaram a propriedade privada. qualquer que seja a falta por ela cometida”. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. era a meta do direito grego. e se viúva. se casada. que codificou o direito romano primitivo. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. manter nela viva a lei. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. bem como construíram. de Justiniano. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. da vontade popular. principalmente com Platão.. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. que passou para o direito romano. como “enfiteuse”. Se não comparecesse para se defender. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. A justiça. era. como. apesar de ter fundamento religioso. ao contrário. transformando-o em escravo temporário. O Código de Manu. pois. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). as leis. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. sob a do marido. sejam as tradicionais. uma teoria da pena. Devemos a eles o princípio do primado da lei. Entre essas duas legislações. A mulher. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. Mesmo assim.

criando situações e relações jurídicas novas.. Surgiu. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e.C. criado em 242 a. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. que se encontra nas raízes de nossos códigos. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. ao jus gentium. depois. Forma-se. adquiriu. conseqüentemente do latino-americano. no Baixo-Império. bem como estava dominada por formalismo obscuro. direito processual. sempre na dependência de culpa. desapareceu. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. os romanos. ou seja. A mulher era incapaz. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. a ser instruída pelas partes. nem tampouco os éditos dos pretores. Ulpiano e de Gaio. submetendo todos. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. fruto da eqüidade. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. sem formalismo. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. estabelecendo as sua bases. e. os estrangeiros. o ius praetorium ou ius honorarium. exílio. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. tinham força de lei. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . depois. tornando-a menos formalista e menos obscura. estando na dependência jurídica do pai. Contrato. força de lei. ao direito romano. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. delito. em Pisa e Milão. então. do marido ou de um tutor. flexível.romanos aperfeiçoou o direito. remodelaram o direito romano. a ampliou e a simplificou. em que o gesto e as palavras eram sagrados. IDADE MÉDIA.C. seja consuetudinariamente. que. O comércio ascendente. necessitava de direito especializado.). à reparação do dano. posteriormente. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. evoluiu economicamente. É o direito herdado pelo Ocidente. muito menos. depois. a posse.. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. romanos ou estrangeiros. dando lugar à composição (preço do dano). Dos éditos do pretor da cidade. exigindo flexibilidade jurídica. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. então. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. direito das corporações de mercadores. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. direito das cidades e direito canônico. nasceu um direito novo. a corrigiu. que afastando do direito a religião. Não indicava a ação para proteção dos direitos. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. A história desse direito começa. em 1056. criando a ciência jurídica. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. O escravo era equiparado à coisa. em 367 a. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. nos séculos II e III. no tempo de César. em Gênova e. contém direito público. assim. ao jus civile. Tornou-se. Roma cresceu. compilado. por seus sucessores.7. que em seus éditos indicava a ação cabível. direito dos senhorios. principalmente os de Papiniano. 1. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. No período bizantino. o jus gentium. competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. O édito. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. assim. desprovido de formalismo. Os pareceres desses juristas. constituiu o marco inicial do direito europeu. direito penal e direitos privados. do pretor. com produção de provas. vigentes muitas vezes no mesmo território. julgada por um árbitro. com a Lei das XII Tábuas. penas de morte etc.

o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). cada cidade. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). ainda está em vigor. Cercadas por muralhas. nos quais. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. aplicável a servos e vassalos. com privilégios. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). direito da classe de mercadores. dominando o continente europeu. Lançou as bases do direito privado moderno. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. Dessas decisões. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. adaptado à sociedade medieval cristianizada. originando. vigente em toda a Europa. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. para se defenderam de assaltos. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. graças às decisões dos juízes. o crédito e os bancos. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. que se transformou em direito comum.9. de cercos de inimigos. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. foi formando seu direito. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. no mundo medieval. dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. 1. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). muito influenciadas pelo comércio. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. um direito mais adequado à vida urbana. que. que criaram as letras de câmbio. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. conhecido como Direito Canônico. Direito desigualitário. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. também denominado sistema anglo-americano. Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. no grego e até no japonês. Foi criada uma legislação de transição. excluída a Inglaterra. a partir do século XI. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. tendo em suas raízes o direito romano.cidades. surgiu. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). . formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. bem diferente do direito romano. sendo subsidiárias as demais fontes. tornaram-se centros comerciais. ressurge o direito romano na idade média. Dessa maneira. com jurisdição própria. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. e com fragmentos do direito romano. (Glosadores de Bolonha). Fora das cidades dominava outro direito. o direito mercantil. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. As cidades. a primeira constituição moderna. no húngaro. o dos senhorios. exercendo forte influência sobre o Brasil. no século XVIII. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. também conhecido por sistema de direito codificado. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. posteriormente. tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. a partir do século X. Code Civil. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. Das codificações francesa e alemã. impregnado de direito romano. tiveram de se valer do direito das corporações.

A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). colocando-os em pé de igualdade. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. na Grécia e em Roma. as diferenças não são tão grandes.2. Era a guardiã das tradições e dos costumes. direito declarado pelo juiz. Constituía verdadeira unidade política. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. a prole e a educação dos filhos. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital.1. Na sociedade arcaica. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. no segundo dominam o precedente judicial. A família moderna reduziu o seu tamanho. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. Quanto ao conteúdo. Hoje. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. era constituída pelo casamento. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. que. pois. Canadá (exceto Quebec). é mais de forma. com suas leis. Na Antigüidade. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. mas quanto ao conteúdo. os repertórios de jurisprudência e o costume. Até pouco tempo. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. Com o Cristianismo. (considerada para fins de sucessão e alimentos). afetivamente unido. quanto às fontes do direito. 2. com a família oriunda do casamento. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. restringida ao grupo constituído do pai. Esse sistema domina na Inglaterra. instituiu governo colegiado de partido único. seus julgamentos e seu culto. da mãe e dos filhos. Surgiu na Inglaterra no século XII. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO .A Common Law. A família antiga difere da contemporânea. o casamento. (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). havendo coação paterna. constituindo unidades de culto. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. Irlanda. Muito numerosas. ainda. Com a Constituição de 1988. a constituição de um grupo solidário. de modo a integrá-los na vida social. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. o matrimônio realizava-se mediante rapto. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. espontânea e antiga da vida social. a família decorre da casamento como do concubinato. do europeu. Finalidade: primeiro. mãe e filhos). No âmbito da família. tem no precedente judicial a sua fonte principal. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. concentravam-se grandes poderes sociais. entretanto. não quanto à forma. descendentes e colaterais mais próximos. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. País de Gales. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. A incapacidade da mulher casada não mais existe. afastado. o casamento é anulável. O varão mais idoso era o chefe. cultuada no altar familiar. 2. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. depois. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. resultantes das mesmas crenças sociais. Identifica-se com a família conjugal (pai. Nova Zelândia. juiz e proprietário dos bens da família. Hoje. principalmente na aurora da Civilização Ocidental.

Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. e não exclusivamente o causador do dano. Não havia obrigação voluntariamente assumida. A exigência de punição. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. Com a civilização. imposta pela norma jurídica.3. Gradativamente. que vieram com as novas tecnologias. onde se presume a culpa. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular. em todas as suas relações. tanto da terra como da coisas móveis. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. ou seja. tardiamente. de sanção. armas. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. a uma pessoa. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. olho por olho e.). os bens de uso pessoal (roupas. aos terrenos cultivados. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. Havia somente obrigações legais. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. que dificultavam a prova da culpabilidade. esta última tornou-se absoluta.4. com a instituição do status de chefe-proprietário. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. tardiamente. a propriedade é fruto do instinto de conservação. louco ou até animal). (CF 1988). sejam armas utensílios etc. Não dependiam da vontade da pessoa. finalmente. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. mais tarde. Com o individualismo. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. entre chefes de grupo. gerou a responsabilidade. entre pessoas. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. na sociedade primitiva também era coletiva.Propriedade é a submissão de uma coisa. . sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. Primeiros entre grupos sociais. 2. sacerdote-rei etc. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. foi a primeira forma de propriedade. gerando a teoria do risco. quando ocorreu a individualização da propriedade. a idade. entre chefes de famílias e. Portanto. Respondia o grupo. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. utensílios ou ornamentos). vinculadas e identificadas com o grupo social. por independer a obrigação da vontade das partes. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. da terra. primeiro. levando em conta o bem atingido. A responsabilidade era coletiva e objetiva. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. com as graves conseqüências do dente por dente. comunhão de bens. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. não havendo contrato. principalmente imobiliária. causadoras de graves danos. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. posteriormente. depois. A sociedade primitiva exigia a punição. o sexo e a situação social do ofendido. propriedade familiar e. A comunhão de bens entre pessoas. 2. propriedade individual. Do ponto de vista biológico. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. depois. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano.

ou pela cruel vingança do credor. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. só o filho mais velho. depois. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato.C. a escravização do devedor ou seus bens. sujeitando o devedor a pena grave. . que à mulher foi concedido o direito de suceder. 2. O vínculo obrigacional era sagrado. Eram verbais os primeiros contratos. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. a sucessão compreendia só bens móveis. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. Posteriormente. garantidos pelo juramento. o contrato passou a depender da vontade das partes. somente quando não houvesse varões. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor. herdavam os parentes varões da linha paterna.Inicialmente. a sucessão processou-se entre os chefes de família. A inexecução da obrigação era crime. Com a individualização da propriedade.). Paulo Dourado de Gusmão. pelo medo de castigos sobrenaturais. com a Lei das XII Tábuas. sucedia o chefe de família mais velho. Não deixando o de cujus. revertiam para a comunidade. Primeiro. Inicialmente. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. a sucessão passou a ser entre pessoas. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. Nessa fase. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. propugnada pelo direito moderno. Com a individualização da propriedade. caso não fossem executados. teve natureza delituosa. Complementando-se a individualização da propriedade. Hoje este princípio está enfraquecido. Inexistindo varões nesta linha. o direito se estendeu aos demais. A princípio. falecido o varão mais velho. inicialmente. excluídas as mulheres. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. pois a propriedade pertencia à família. A partir dos romanos. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício.C. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida. os bens . Depois.). “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais.5. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. que não herdavam. A princípio. Foi em Roma. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. As convenções coletivas de trabalho. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. Só o homem podia herdar. antes da propriedade familiar. transmitidos aos descendentes e parentes. o credor podia escolher a vida. herdeiro varão. humanizou-se a situação do devedor. desapareceu essa faculdade.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful