INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

Assim. a Filosofia. “doutores em lei”. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas. a aplicação e. em nossa época. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. embora sejam ciências sociais. tidas como ciências do direito. Ex. são causais.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. bastava ao jurista. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. a realidade social de seu tempo.as que tratam da conduta recíproca dos homens. pois não se pode construir. Entre tais ciências. ser iniciado em Filosofia e História.1. como a sociologia jurídica. da sociologia jurídica. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. pela importância que tem para o direito. até bem pouco tempo. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. b) normativas . apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito. mas como ela. a história do direito etc. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. divorciado das demais ciências sociais. procurando explicar aquela conduta como é de fato . por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. que perdeu muito de sua supremacia. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender. não como efetivamente se realiza. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60.: a ciência da moral e a ciência jurídica. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. pois. principalmente. a criação do Direito. da psicologia forense. a história e a sociologia. hoje não se pode formular.1.: a psicologia. Hoje. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. Ex. interpretar. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. em sua totalidade. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. determinada por normas positivas. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. destaca-se as ciências sociais. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . que. pela importância que tem para o direito. deve realizar-se. Desta forma. ou seja. e não juristas.

os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. pois.). moral. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. como quer Marx. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. ora. é sabido que. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. de ditas relações. a família e a moral. O jurista. da jurisprudência e da doutrina. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. com a previsão de meios que o tornem viável. o conhecimento do passado humano. sem uma visão sociológica. a ciência das instituições sociais. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. o direito é um fato social. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. disse Savigny. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. além de fornecer aos jurista. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. Poder-se-ia pensar em direito alemão. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. a mobilidade e os fenômenos políticos etc. como autêntica ciência. geográfico etc. facilitam a compreensão do direito atual. pois. ou seja. o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. como sustenta Stammler. o jurídico e o econômico. demográfico. A Economia. o direito se apresenta sob a forma de costumes. ou seja. também. A Sociologia é. a crise de afetividade. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. ampliou o número de relações e atos .e muito menos. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. em suas origens. revelando os efeitos históricos das legislações. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. a propriedade etc. que reflete a dissolução dos costumes. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. ciência que versa sobre os problemas da produção. ou seja. como. da qual é uma especialização. econômico. O direito atual tem suas raízes no passado. ora. Não se pode. ou ainda. considerados cronologicamente e em sua sucessão. Não que o direito seja. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. pois a História. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. construir a ciência jurídica. A História. que tem História. a família. os fenômenos sociais. não pode deixar de ser um historiador. por exemplo. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. biológicos etc. Governado pela força da tradição. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos.). A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. é de grande utilidade para o jurista. desde a Grande Depressão de 1929. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. Ora. que tem largo passado. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. dando a conhecer os direitos antigos. ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. também. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião.). por ser o direito um fenômeno histórico. A intervenção do Estado no campo econômico. como.

o direito econômico. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil . A industrialização. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. os costumes políticos. responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. Por isso. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. 1. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. comportamento resultante de decisão da vontade. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. por exemplo. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. culpa.. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. exigindo legislação especial. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. fez evoluir o direito do trabalho. 1. Por isso. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. Assim. por exemplo. pois. valor jurídico fundamental é valor moral. é ramo novo do direito. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. as ideologias etc. como ciência. para o legislador. que torna o homem. virgindade. não matar (implícita na punição do homicídio). resultantes da crise de 1929. de forma inequívoca. que se encontram gravados em nossas consciências. de suas regras e dos costumes é. de importância fundamental para o direito constitucional. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. A Justiça.jurídicos de conteúdo econômico. O estudo da Moral. o juiz e o jurista. que controla a produção e a circulação das riqueza. acelerando-se após os anos 30. de forma sistemática. pois. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais.3. e em nenhum código. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. lesão corporal etc. quando o homem em si é objeto dela. o governo do Estado. entre nós. tem relações muito próximas com o Direito. que é controle social eficaz da conduta humana. morte. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. liberdade. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento.2. A Moral. que estuda o pode. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. A Ciência Política é. relevante para o jurista. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). a investigação de paternidade etc. é exemplo que demonstra. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. por ser livre. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. como. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. como. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. tem ela importância fundamental para o Direito. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. A Ciência política. bem como. tem laços estreitos com o direito. aborto. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova.

mas dos fatores que o determinam. a psicologia criminal e a sociologia criminal. Oferece meios para descobrir verdades. sem levar em conta seu aspecto retributivo. não do ponto de vista legal. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. Compreende a antropologia criminal. funcionalmente. do delinqüente do crime. Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. A história da criminologia começa na Itália. Assim. com o objetivo de descobrir a verdade. aparecida em 1871. não a lei penal. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. Assim. falsidades. servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. falsidade ou simulação de atos. Considera. confissões . as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. que. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. da pena como sanção jurídica. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. Não reduz suas investigações ao delinqüente.objeto da psicologia criminal. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. 1.4. depoimentos. juntas. simulações etc. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. mas do crime como fato. Ao tratar do delinqüente. Estuda. Funda-se. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. alheada das definições e das categorias jurídico-penais. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . Por isso.relativo ao corpo. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. do advogado e do promotor. que. Querendo resumir. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. com Lombroso (1835-1909). Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade. mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. exclusivamente. Visa conhecer melhor o criminoso. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. Trata também da psicologia do magistrado. em métodos científicos. resultante de vários fatores (somático . isto é. com certa probabilidade. 1. o delinqüente. pois. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos. do sexo e estado de saúde dos mesmos.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. sem cogitar de seus “elementos normativos”. Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. não indaga os fatores psicológicos do delito . psicológico. condutas etc. Trata do crime como um fato. social).5. constituem o que se tem denominado criminologia teórica.

Não cogita do delinqüente anormal . A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. econômicos. Trata o delito como fato social. ao editar leis. neuróticos (movidos por neuroses). demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata. aplica a Constituição.7. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito.) 1. afetivamente pervertidos (insensíveis. tribunal. e das organizações internacionais. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. No primeiro caso. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado.objeto da Psiquiatria Criminal. indiferentes. por erros de educação.). . aplica norma constitucional. no que diz respeito ao direito internacional. Este estudo irá ater-se. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto.6. o Poder Executivo. vingativos etc. A composição é. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. datiloscópica etc. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. emocionais. 1. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). na realidade. baseados. autoridade administrativa ou particular. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. raciais. pela crise da família. com seus fatores somáticos e psicológicos. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. 1. Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). É. juiz. principalmente na lei. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. ou melhor.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. o legislador. climáticos. pela falta de amparo dos pais. egoístas) emotivos. um silogismo. antropométrica. no que concerne ao direito interno. para o qual concorre o indivíduo. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. educacionais etc. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. políticos. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica.8. pelos maus exemplos etc. ao emitir decretos. por problemas afetivos. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir.

havendo dúvida quanto à constitucionalidade. ou por ser só uma delas. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. por premissa menor. em virtude do princípio da territorialidade das leis. nacionais ou estrangeiras. o juiz deverá interpretá-la. no qual tenha se formado quase totalmente. há conflito de leis no espaço. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências.assim. diz-se haver lacuna do direito. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. com a “resposta” do réu. componente do direito subjetivo. Em regra. o seu alcance. mesmo havendo lacuna. Se o caso concreto for trabalhista. Em tal ocorrendo. produzida a prova. por ser titular. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . regida pelas leis processuais. que prescreve estarem todas as pessoas. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. o direito está desarmado. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. contestado ou lesado. Nesse momento o juiz tem que. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. além de ter o direito subjetivo. aplicável ao caso concreto. primeiro. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. uma pretensão. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. então. na fase final do processo. A toda pretensão corresponde uma ação. ou. isto é. o titular do direito. as partes estrangeiras. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. possibilitando que o Estado. entretanto. como ocorre quando há prescrição. Assim. sem ser provocada pela parte. com a Constituição. tendo sido concluído. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. Ajuizada a ação. Sem a ação. a faça ser direta ou indiretamente atendida. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. sanável pela analogia. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. se se tratar de questão criminal. em vigor ao tempo do julgamento. tem. que a torna inaplicável ao caso sub judice. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. previsto na lei processual. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. bem como se se tratar de restrição de direitos. havendo lacuna. por exemplo. submetidas às suas leis. direito de ação. como a todo direito subjetivo. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. ou seja. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. na vigência de outra lei. Se corresponder. ao qual corresponde uma pretensão. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. Mas. dirimido pelo direito internacional privado. aplicável é o direito nacional. Na sociedade primitiva não era assim. Assim. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. Mas. inaplicável a analogia. o direito nacional e o estrangeiro. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. por nela imperar a justiça privada. Feito isto. o caso concreto a ser . Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. por serem. Torna efetiva a pretensão. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. Interpretada. resolve-se em favor da constitucionalidade”. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. ou seja. Finalmente. chega o momento da aplicação do direito. ou seja. que se encontrarem no território do Estado. passando a pertencer ao reino da Moral. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. a incompatibilidade da lei. monopolizador do poder coercitivo. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. Aí. ou seja. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. contestada. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado.Ação pode ser definida como o meio processual. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico.

dessa forma concebida. pode ser adaptada a esta última. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. essa oposição não é uma hiato insanável. é norma jurídica individual. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. em si. em si. ao direito internacional privado. pela ação do magistrado. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. procede por abstração. por exemplo. em virtude de seu processo generalizante. nesses casos. a sentença. especialmente na determinação do sentido da lei. para ser degradado a um autômato de decisões. tendo. recurso ao direito intertemporal. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. denomina-se subsunção. Logo. De modo que essa abstração de normas. no caso em que houver conflito de leis no espaço. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. por ser a concretização de uma norma geral. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. escondendo tal situação. casa-se com Beltrana. sed lex). fixando tipos. tendo em vista as particularidades do caso concreto. que comandam a decisão. conclusão: nulidade do casamento. garantindo o possuidor. Deveras. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. Para Kelsen a conclusão. Contudo. na premissa maior. muitas vezes. A norma de direito é um modelo funcional que contém. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. A norma contém. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. podendo haver. regendo uma determinada situação individual. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. solteira. se se tratar de norma revogada. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. bastando lembrar. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. implica seu afastamento da realidade. então. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. simplesmente porque . a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. Muitas vezes. uma generalidade. porém. porque não possui as informações necessárias. ou seja. e por conclusão ou corolário. excluindo os que não o são. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. Mas.decidido pelo juiz. por exemplo. ocorrendo bigamia. teríamos o seguinte raciocínio . não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. além do procedimento penal. a um tipo legal. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. a sentença. o silogismo nem sempre é simples. premissa menor : Fulano. completando o pensamento abstrativo contido na norma. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. Assim. Com freqüência. ou seja. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. Dramática. é a aplicação do direito. os interesses dos menores. A aplicação do direito. Como. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. casado. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. que apresenta dificuldades. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. o fato. por exemplo. P. Assim. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. alegando uma turbação da posse. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal).

introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. perícia etc. ou na existência de várias soluções incompatíveis. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. ou seja. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. a da onerosidade dos atos mercantis etc. mas o magistrado não sabe qual é. direta ou indiretamente relevantes. É um desenvolvimento aberto do direito. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. ou melhor. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. depoimento testemunhal. Daí a importante missão do art. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. pois o .é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. de forma que possa chegar a uma solução adequada. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. a indeterminação semântica. e uma série de outras presunções: a da boa fé. Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. p. podendo. ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). chegando a apresentar. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. que não pode ser totalmente eliminada.. ex. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. estamos diante de um problema de lacuna normativa. no segundo. o emprego de conceitos técnicos. Para subsumir o órgão precisa interpretar. dos conceitos gerais contidos na norma. Suponha-se. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Para a subsunção. vaguidade ou ambigüidade. em certo ponto. continuamente. dirigido metodicamente. Se se apresentar uma antinomia. documentos. que dá ao magistrado. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. impedido de furtar-se de uma decisão. ainda. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. levam-se em conta o princípio do onus probandi. Trata-se do fenômeno da integração normativa. na ordem normativa. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. porém. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. o juiz precisa verificar se o direito existe. em sentido técnico.. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos.falta de conhecimentos empíricos . entre as vária interpretações possíveis. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. pode o magistrado.

postulado desse princípio é o da resolução das contradições. em caso de lacuna. teoricamente. devendo. pelo órgão. ao determinar qual a norma que vai aplicar. mas às proposições que as descrevem. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. (Que abrange tudo. pelo órgão. ao sistematizá-lo. que permite uma integração analógica. excluir qualquer contradição. por isso. cujo conteúdo. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. É a presença de duas normas conflitantes. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. ao aplicar o direito. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. com outras do ordenamento que se sabe válidas. . Logo. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). Contudo o juiz. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. pois contém critérios jurídicos e éticos. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. ante o caráter dinâmico do direito. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). ainda que não haja sido invocada no processo. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. como dissemos. criando uma norma individual. O sistema jurídico deverá. criada pelo órgão para o caso sub judice. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. nem prejudicar terceiros. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. requer um certo preparo intelectual. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. Antinomia é o conflito entre duas normas. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. com o espírito do ordenamento jurídico. 6º) determinação. O magistrado. que não tem restrições. introduzindo uma norma não expressa. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. deverá interpretá-las. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. o jurista. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. dois princípios. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. 4º) integração do direito pelo órgão. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. ao aplicar as normas jurídicas. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. de conformidade com os meios previstos no art. Havendo lacuna ou antinomia. da norma ou das normas aplicáveis. deve apontar critérios para solucioná-las. e mesmo em grau de recurso. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. Por isso. formar um todo coerente. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. havendo lacuna ou antinomia. mantendoo vivo. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. Para tanto. integrá-las e corrigi-las.

4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. Logo. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. que julga caso inédito. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. é uma qualidade da norma de direito. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. eficácia e fundamento. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. Se. bem como no disposto nos arts. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. A norma individual possui. O juiz. dentro da qual pode exercer sua atividade. além de se ater às normas processuais. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. um limite. e o fundamento axiológico como validade ética. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. 4) considerar as presunções legais. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. para preencher omissão legal. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. ou. diante de cada caso. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. visto que. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. deve. ainda. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. está em íntima conexão com o direito subjetivo. a validade seria um complexo. portanto. . abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. A tarefa do órgão judicante é criadora. um abuso de direito. Logo. uma autorização dada pela norma a um sujeito. em seu todo. Percebe-se que o problema do abuso do direito. Vigência. 5) levar em conta. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. no campo destas. é o sistema. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. fática e ética. de fazer ou de ter algo. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. Assim sendo. o espírito informador do ordenamento jurídico. com aspectos de vigência. valorativo e fático. Se assim não fosse. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. deve. ou desvio de poder. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. ainda. em face de alguém que se obriga. até mesmo contra ela. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. ainda que não alegados pelas partes. Assim. a eficácia como validade fática.Dentro da ordem jurídica. nos casos de lacuna. validade formal ou técnico-jurídica. o magistrado julga sem lei.

art. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. mas nem sempre. A validade formal ou vigência. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. estipular data precisa e mais remota . da continuidade e da cessação de sua vigência. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. pois. 1º). Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. então. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. Logo. é respeitada. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. tenha sua vigência postergada (LICC. porque assim exige o interesse público. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. portanto. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. que nos EUA se denomina due process of law. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. salvo se ela assim o determinar. é uma relação entre normas (em regra. podendo ser invocada para produzir efeitos. se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. em sentido amplo. ainda que o conteúdo não seja cumprido. pode. 2º) competência ratione materiae do órgão. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. Seria. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. pois nascem. isto é. A existência de uma norma positiva. Validade formal é. vigência seria a existência específica da norma. será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. inferior e superior). cujo processo de produção já se aperfeiçoou. existem e morrem. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos.Para Hans Kelsen. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. que é tão-somente condição de existência. isto é. sob esse ponto de vista. por estar ela conforme o ordenamento. ainda. Logo. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. mesmo para os que a ignoram. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. sua obrigatoriedade. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. A norma válida. então. indicando uma propriedade das relações entre normas. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. sua vigência. ela vale. É obrigatória para todos. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. art. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. como: 1º) elaboração por um órgão competente. não tendo sido revogada. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. alegando que não a conhece (LICC. As normas nascem com a promulgação. 3º). um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma.. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. a norma válida é aquela cuja autoridade. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. A norma será vigente. Assim . pois nada obsta que uma norma válida. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. A vigência pode coincidir com a validade. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. hipótese em que se terá uma validade condicional. caso em que haverá uma validade finalística. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção.

porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. a lei torna-se obrigatória. . no caso de error juris. a norma não sai de circulação jurídica. não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC.. Trata-se do princípio da continuidade. a multiplicidade de leis. art. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. quanto mais pelos leigos. art. desde que excusável. é obrigatória para todos os seus destinatários. 2º. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. se derrogada. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. tem valor relativo. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. a partir do momento em que entra em vigor. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. como ocorreu com o Código Civil. Revogar é tornar sem efeito uma norma. desde que publicada. durando até que seja modificada ou revogada por outra. par. que torna sem efeito parte da norma. a norma não só atua. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. seguida pela maioria dos juristas do século passado. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. que contém duas espécies: a ab-rogação. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. Portanto. pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. 1. da necessidade social de que. ou tácita. Em regra. pois a lei é aplicável a todos. A revogação pode ser. publicada a lei. A justificação desse princípio decorre. Por isso.806). se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. ainda: expressa. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. sendo aplicada. as leis orçamentarias. p. como o conhecimento é subjetivo. Na verdade. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. e a derrogação. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. pois. podendo ser invocada para produzir efeitos.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. Entrando em vigor. Logo. Contudo. suspensão total da norma anterior. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. segundo a opinião moderna. transcorrida a vacatio legis. pois o juiz pode. Assim. Não sendo temporária a vigência. fenômeno característico de nossa época. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. mesmo àqueles que a desconhecem. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. não haveria segurança nas relações jurídicas. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. não tem nenhum valor o erro de direito. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. a ninguém é lícito ignorar a lei. No direito penal. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. 2º). independentemente de seu conhecimento. nas contravenções penais. deixar de aplicar a pena. retirando sua obrigatoriedade. A revogação é gênero. porém. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. ex.

Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano.. e compreende toda a disciplina da conduta. os regulamentos. ao direito inglês. ao direito brasileiro etc. Vol. em seu Livro Instituições de Direito Civil. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. as disposições normativas de qualquer espécie.TERCEIRA AULA 1. distinguirmos o Direito da Moral. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. passível de ser imposto coercitivamente. efetivamente observado ou então. em seguida.. ao direito alemão. encontrado . para. Caio Mário da Silva Pereira. DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. I.Não importa seja escrito ou não escrito. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado.

ou seja. Tem dimensão espacial ou territorial. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. perdendo-a quando revogada em determinada época. Direito positivo tem dimensão temporal. códigos. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. por se encontrar em documentos históricos (códigos. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. sendo as superiores. por isso mais numerosas. direito anglo-americano). como. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. decretos. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. com a noção de bem. 1. e integrada. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. fundamentalmente. resoluções. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. em saber suportar serenamente o sofrimento.Integral significa a plena realização do homem. costumes. costume. desde que não comprometam o . mas também quando destaca os focos de convergência. se completam e mutuamente se influenciam. lei. a constitucional. modificação ou revogação. regulamentos. repertórios de jurisprudência. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. antes. também. Caracteriza-se. não um prazer desordenado. porém pode ser mais amplo. decisões de tribunais etc. 2. decreto-lei. por auto controlar a sua própria criação. à medida que particularizam a matéria jurídica. Segundo Washington de Barros Monteiro. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. mas concebido dentro de uma escala de importância. precedente judicial. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. tendo vigência a partir de determinado momento histórico. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. regulamento etc. O direito positivo tem ainda caráter formal. Direito Objetivo é a regra de direito. o preceito que deve inspirar sua atuação. que constitui o seu valor. como. a compreensão do direito como norma obrigatória.2. tratados internacionais etc. Finalmente. enquanto as inferiores ou subordinadas.).). A Ética se identifica. assim. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial.1. 2. o Código de Hamurabi ou o direito romano. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. leis. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. é. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. na resignação. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. É o direito vigente ou que teve vigência. tornam-se mais gerais. compilação de costumes. por exemplo. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. a regra imposta ao proceder humano.em leis. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. tratados internacionais. por exemplo.

1. desestimulante da violação das normas morais. 1. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. para garantir o respeito aos seus preceitos. O seu objetivo limita-se a . utilizamos a denominação alteridade. A moral possui uma estrutura mais simples. a Moral é unilateral. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral .desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. A coação. como atributo da Moral. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. seria um critério ineficaz. a Moral estabelece uma diretiva mais geral. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. no caso).2. enquanto que a Moral. que os dois campos seguem linhas diferentes. investiga o animus do agente. pois impõe deveres apenas. ou seja. em função destas. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. Assim. de alter. isto é. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. capaz de acionar a força organizada do Estado. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. opõe resistência ao mandamento legal. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência.1. pela interioridade.2. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . por seu lado. apenas o Direito é coercível.2. outro. a adesão espontânea. É incoercível. portanto. portador do dever jurídico. Esta reação. a coação se faz necessária. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. Com isto se quer dizer.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. assume caráter não apenas punitivo. Se o trabalhador possui direitos. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Entre os processos que regem a conduta social. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. que especificam a fórmula do agir. julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. que ambos possuem. Perante ela. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. o empregador possui deveres. enquanto o Direito é bilateral. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. quando necessário. d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . 1. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever.O direito se caracteriza pela exterioridade.Ao dispor sobre o convívio social.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. modernamente. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. mas exerce também uma função intimidativa. carece do elemento coativo. como a consciência. A esta qualidade vinculativa. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. essencial à efetividade. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Se assim o fosse. o Direito elege valores de convivência. sem particularizações. A Moral.

A realização individual. De igual modo. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva.2) A teoria dos círculos secantes . É incompatível com a moral o constrangimento. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. b. assim. nos domínios da Moral.) A visão Kelseniana . a norma é o único elemento essencial ao Direito.3. Assim. O bem deve ser vivido em todas as direções. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. configurando. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente.Ao desvincular o Direito da Moral. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. o Direito estaria implantado. ao mesmo tempo. de modo geral.Para Du Pasquier. há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social.Jeremy Bentham. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos. b) o Direito de subordina à Moral. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. A prevalecer essa concepção. De fato. A consciência. para com Deus. notas específicas ao direito. recorrendo à figura geométrica dos círculos. Para o famoso cientista do Direito.Desenvolvida por Jellinek. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. b. a hipótese dos círculos concêntricos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. As correntes tomistas e neotomistas. o progresso científico e tecnológico. a bilateralidade e a coercibilidade são. jurisconsulto e filósofo inglês. seguem esta linha de pensamento. a si mesmo e. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. . há um grande número de questões sociais que se incluem. nos dois setores. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. b. enquanto constrangimento é essencial ao direito. Para Paulo Dourado de Gusmão. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. por inteiro. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral. a partir do qual possam atuar as forças sociais. concebeu a relação entre o Direito e a Moral.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem.1) A teoria dos círculos concêntricos . o dever moral deve ser observado voluntariamente. uma área particular independente.4) A teoria do “mínimo ético” . ao mesmo tempo. segundo a Ética superior. Oos dois círculos seriam concêntricos. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral. como por exemplo. como a atitude de gratidão a um benfeitor. cuja validade não depende de conteúdos morais. com o maior pertencendo à Moral. mas a dos círculos secantes. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e.

infiltração da moral no direito. garantidos com sanções eficazes. como. aplicáveis por órgãos institucionais. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. só comporta sanções internas (remorso. tem campo mais vasto que a moral. sentimento de reprovação geral). fundados no individualismo e no liberalismo. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. Existem. físico. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. o direito seria a imposição. Do ponto de vista social. O direito.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. tal sanção é ineficaz. arrependimento. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral.O dever moral não é exigível por ninguém. ao inverso. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. tendo em vista o fim a que se destina. o dever é exigível. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. Assim. abrangendo os deveres do homem para com Deus. pelos juízes. Embora não se confundam. ao ato exterior. regras morais. por exemplo. ao contrário. não furtar. enquanto a moral é autônoma. o culto e os símbolos sagrados. Mas. Se não existisse esse elemento coercitivo. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. Muitas das prescrições morais. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. os túmulos. O direito. respeitar os mortos. O autor conclui: “o direito é heterônomo. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. à segurança e ao convívio sociais. diz o autor. inconciliáveis com a moral cristã e. reduzindo-se a dever de consciência. ao tu deves. como por exemplo. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. separando-se nitidamente. isto é. pelos usos e costumes. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. Neste. volitivo. psíquico. são impostas pela norma penal. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. como sucedeu. da moral de uma época. Aliás. não. A moral dirige-se ao momento interno. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. pelo poder social. desgosto íntimo. mesmo no direito das altas civilizações. no direito. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. que não são essenciais à paz. muitas vezes com ela incompatíveis. por exemplo. . conta com a sanção para coagir os homens. civilização ou sociedade. enquanto na moral. unilateral e incoercível. apesar disso. sempre por terceiros. portanto. enquanto o Direito é mais restrito. não se encontram no direito. à intenção que determina o ato. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. com a moral ocidental. O campo da moral é mais amplo. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. alguns princípios orientadores do direito contratual. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. A moral. bilateral e coercível. pois se o fossem. não matar.

se encontre com um velho amigo de infância que. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. No caso do amigo. por assim dizer. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. levado à miséria. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. Nem todos pagam imposto de boa vontade. se faça com um sorriso nos lábios. mas. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. garantidamente algo. isto é. No primeiro caso. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). que pedia uma esmola. Em seguida. uma proporção intersubjetiva. não há laço de exigibilidade. dá exemplo de Petrazinski. mas devemos agir de conformidade com elas. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. pois. Isso significa que elas valem objetivamente. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. independentemente. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. e o Direito heterônomo. ou de um princípio estranho à razão. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. ao sair de sua casa. das quais dissentimos. unilateralmente. com algumas alterações.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. ao ser pago um tributo. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. havia um nexo de possível solidariedade humana. Diz-se que o Direito é heterônomo.Podemos criticar as leis. a ele. a lei a que se deve submeter”. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. ou a fazer. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. o cocheiro cobra cinco rublos. . de caridade. No entanto. o Estado não pretende que. superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. insuscetível de ser reduzida. Bilateralidade atributiva é. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. Ao terminar o percurso. para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. com intersubjetividade). afirmando ser a Moral autônoma. no caso do cocheiro. o que não acontece no segundo. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. as quais se põem. exigir. é o que se denomina heteronomia.

naturalmente. concretos. que elabora planos e dirige seu movimento. Axiologia jurídica é. A atividade . tais como o bem. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. Os valores específicos. é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. o estudo dos valores jurídicos. o verdadeiro etc. Teoria da justiça e outras. com o objetivo de alcançar determinados fins. os econômicos. o belo. Recebe. O homem é um ser em ação. os políticos. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. QUARTA AULA 1. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. apreciação. de acordo como os valores que elege. nas chamadas Ciências econômicas. na base dos quais está a justiça. do grego. denomina-se teoria dos valores ou axiologia.c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). estimativa. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. Teoria do direito justo. ficam a nível das próprias ciências. Axios. Assim. na Ciência Política. Estimativa jurídica. por isso. A escolha desses fins não é feita por acaso.

b) no objeto. 1. não obstante se possa acusar uma faixa comum. negativo ou manter-se neutro. há basicamente. 1 1. Estes assumem a condição de fator decisivo. Caracteres. De um ponto de vista objetivo. Assim. considerá-la um elemento exterior ao direito. A segunda. contudo. Vem impregnado na realidade. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. em sentido estrito. Mas. A estética existe em função do belo. o valor não comporta uma definição lógica ou real. Localização . para a qual o valor não existe isolado. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. Esta também é variável de um ser humano para outro. de forma estável. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. é motivada pelos valores. b) são relativos. . na existência. não haveria sequer a idéia de valor. amor e ódio. em última análise. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. c) na relação entre o sujeito e o objeto. Exemplos: justiça e injustiça. este coloca o homem em ação. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. . a técnica visa a alcançar o útil. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. Podese dizer.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. 2. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. A primeira teoria. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. que irá suprir a necessidade. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. a Moral projeta o bem. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. Entre estes.humana. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. três posições: a) no sujeito. mas na co-participação do sujeito e objeto. a necessidade gera o valor. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. A intensidade de valoração também é relativa. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. desvinculado dos objetos. A última é uma teoria eclética. Como todo conceito-limite. aceitos pelas diversas escolas. pelo filósofo Johannes Hessen. O valor não existe no ar. Só se atribui valor a algo. a Religião valora a divindade. como as necessidades humanas não são padronizadas.2). Podem algumas correntes. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. objetiva. apoia-se no fato de que o objeto. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. como o positivismo jurídico. possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. que se pode chamar de subjetiva.Quanto à localização dos valores. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. Assim. Assim. capazes de satisfazer às necessidades humanas. Se o homem não possuísse necessidades. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas.

levando em conta o mérito de cada um. . ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. A distributiva dependeria do Estado. não se alterou em sua substância. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. com seu espírito prático. Daí ser a justiça : 1) comutativa. direito da sociedades comerciais etc. em sentido estrito. tendo por critério a igualdade. bem com proporcionalidade da pena ao delito. temos é herdada. A idéia de justiça que nós. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. Em síntese. da prestação à contraprestação etc.não se trata de negação da justiça. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. A primeira preside as relações de troca. da indenização ao dano. transformam o direito em vigor. formulando. através de sua história. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. em grande parte.). A justiça . com base no princípio de igualdade. em função de situações histórico-sociais. o que lhe é devido. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. criou a sua idéia de justiça.pensa Platão . Pelo contrário. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. direito dos contratos. do preço à coisa vendida. de seu conteúdo. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. as relações contratuais. Esta última subdivide-se em comutativa. Vieram depois os romanos. “Dar a cada um o que é seu”. que. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. Com tais princípios. ocidentais. harmonizadora das demais virtudes. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um.é virtude suprema. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. e judicial. variando com a modificação dessas situações. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. que. um conceito do justo. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. realizam-se por um trabalho permanente. A primeira. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. torna justas as trocas entre as pessoas. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. de Platão. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. como pretendem alguns autores. mas não se esgota em nenhuma. A harmonia é sua nota fundamental. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. Aristóteles e dos juristas romanos. que pode distribuir bens e honras. o Ocidente. mas de seus princípios. pelo critério da proporção. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. isto é. elas voltam continuamente à consciência dos homens. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. que foi amplamente estudada por Kelsen. definida em termos estritamente formais.

quantas vezes. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). a reparação dos danos. escreveu Alain. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). seja em Roma. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. QUINTA AULA 1. O direito pode. a justiça é autônoma. em todos os tempos. A diferença. desde os romanos. A justiça não é coercível. Torna-o problemático e revela. das condutas e das sentenças judiciais. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. Mas. 3) fundamento do direito histórico. A justiça. brotando nela como os demais ideais e valores. Na descoberta ateniense do homem. desta forma. pôr um direito mais justo. como superior ao direito positivo. pelos defensores desta teoria. sendo. apesar de dever influí-lo. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). a distribuição de bens ou de encargos etc. . assim. como. O direito é um fato cultural. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. Direito que. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. também. apesar de não se confundir com o direito. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. a sua imperfeição. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. portanto. o direito natural foi sempre tido. portanto. pois. que atende ao anseio comum. enquanto a justiça é finalidade. valor. enquanto o direito é heterônomo. por exemplo. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo. valor moral. com Cícero (De res publica) assim era concebido. que pode ou não influir no legislador. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . é a dúvida sobre o direito que salva o direito. enquanto o direito é. através dos tempos. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. que rege o direito penal. a todo os homens. parece encontrar-se a semente desse movimento. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . Não se satisfez. pois não é imposta à nossa consciência. ou melhor. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. bem comum. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. injustiça e desumanidade. e ser estudado nessa perspectiva. seja em Atenas. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. É critério das leis. mais perfeito. o direito fiscal. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. tendo por critério a proporcionalidade.2) distributiva.

Lê-se no art. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. com o positivismo. presente em todas as épocas da Civilização Européia. seja como Etnologia Jurídica. que abriu a crise do racionalismo dogmático. Porém. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). Corrente que se tem mantido de pé. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). boa e pacífica (Locke. racional. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. principalmente nos de Verdum. além de Leibniz (filósofo alemão). processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. Mas. 2o. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. a obra gigantesca dos pandecistas alemães. que o considerava a “lei conforme a reta razão. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. uma escola de direito natural. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. como. criou um clima de tal injustiça social. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural.Estados Unidos. frutos da Teoria do Direito natural. Assim. apesar das várias crises por que tem passado. primeiro com o Kantismo. seja como Analytical Jurisprudence. surgida no meio protestante. Mas a revolução Industrial. apesar de criticada por muitos. sempre presente na consciência de todos os homens. por outro. criadores da ciência do direito. Rosseau). da Revolução Francesa. de conformidade com a natureza humana. Pufendorf (jurista alemão). ocorreu o primeiro abalo do direito natural. depois. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. título sugestivo de um livro de Charmont. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. congruente à natureza. chefe. sepultada definitivamente em 1929. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). de Kant. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. e que. que despontaram no século XIX. fruto do racionalismo. e a veneração da lei. seu chefe. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. e. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. conhecida por todos. de certa forma. muitas vezes. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. de opressão. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. social. mas. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). apesar de ter havido. individualista etc. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . o consolidador desse movimento. o historicismo e o sociologismo. nos séculos XVII e XVIII. Por isso. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. independente da vontade do legislador. eternamente a mesma”. e. quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. também. ou Teoria Geral do Direito. sobrevivendo-as. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). tem sofrido crises. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. por um lado. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. Corrente que. O culto dos códigos.

como fez de certa forma o próprio Kelsen. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. que determina o que corresponde a cada um. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. fundado no valor da personalidade humana. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. o agigantamento da empresa e do Estado. sem conteúdo próprio. como fez inequivocamente Radbruch. que não tardou a ser deflagrada. a sua estrita observância. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis.. ou então. apesar de outros. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. sem arquivar o direito natural. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. defendam um direito superior à lei. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. por caminhos diversos. impondo o respeito à vida e liberdade. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. Assim é que juristas. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen. passam a predominar as determinações ulteriores. em 1929. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. em suma. o direito natural de conteúdo progressivo. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”.princípios generalíssimos. os horrores da guerra de 1939-45. suas trágicas conseqüências. que o admitem. que sem admitir modificações na essência do direito natural. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. em seu art. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. levaram juristas. desembocaram. o progresso ameaçador da tecnologia. completado com preceitos formulados com elementos históricos. uma das teorias mais importantes de nosso século. passaram a admitir “valores do direito”. ou a existência de um direito supralegal. que o normativismo ético. enquanto Renard. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. negaram a sua natureza jurídica. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. em 1948. que impõem. e não “direito natural jurídico”. não logra compreender a realidade jurídica na . formal. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. entravam em crise a economia e a democracia. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. em moda depois de 1914. e Del Vecchio. semelhante à “lei do dever” de Kant. não passando de “direito natural moral”. como é o caso de Dabi (jurista belga). que. 1o. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. por meio de coação. na concepção ora examinada. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. devendo. destinado a inspirar e a nortear o legislador. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. da eletrônica e do poder econômico multinacional. válidos por si mesmos. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. As transformações sociais e culturais. defendendo o irredutível direito natural. culminando com o lançamento da bomba atômica. ou se perde de vista a experiência concreta. assim. Nesse tempo. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. identificado com a idéia de justiça. parece-nos. Na realidade. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. considerando-o mera prescrição da Moral. especialmente a doutrina tomista. por serem dotados de razão e consciência. à modificações de sua conceituação. por diferentes caminhos. que por ele deveria ser respeitado. conduziram.

Eis. É oportuno lembrar a distinção que S. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. a defesa e a prosperidade comuns. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. que ele considera uma série de preceitos. como ser racional com um fim pessoal. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. é natural ao homem entrar em relação com outros. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. relativas a sociedades necessárias. comum a todos os homens e particular ao homem. o mais necessário. correspondem preceitos de direitos natural. o primeiro dever do homem para com o homem. a de pessoas de sexo diferente. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit.totalidade autêntica de seus elementos. é um elemento permanente da natureza humana. e não como uma planta ou um animal. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. Dabin. em síntese. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. e esta geração resulta de outra solidariedade. como a família e a sociedade política. diferente da planta e do animal. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. a solidariedade de pais e filhos. com o consenso dos membros. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. Ademais. ou como a terra para a planta. sendo “princípios”. É. que se unindo criam a vida. fundado na “alteridade” ou distinção de . deve ser tratado como homem. De certa maneira. é o dever de justiça. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. o mais urgente. c) de certa maneira. existem solidariedades naturais mais restritas. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. não é um conceito vazio. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. por exemplo. c) A essas tendências fundamentais. aliás. b) Além dessa solidariedade humana geral.

serviço militar ou civil e prestações diversas. Existem. além disso. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. Durante esse longo tempo. o homem busca. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. sob diferentes orientações. e) No plano político. reacendeu. Paulo Nader.. para o legislador. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. obediência às leis. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. cooperação para o bem comum etc. Na metade do atual século. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. diz o autor. logo apagadas no curso do tempo”. após ter enfrentado um rigoroso inverno. que é uma concepção relativista do direito. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. superior àquela e que é a Direito justo. a reparar os danos que lhe cause injustamente. a certos bens e liberdades. ao questionar o Direito Positivo vigente. há uma outra ordem. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. seria a admissão de que não existe. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. o Direito Natural passou por altos e baixos. visto como expressão da vontade do Estado. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. o Direito Positivo. O mais. no espírito dos juristas. o entusiasmo pelo Direito natural. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. a atitude acrítica. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. que hoje se encontra no apogeu. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. a rigor. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. há. além do direito escrito. f) No plano familiar. obediência e assistência em caso de necessidade. mas um ideal alcançável. por inclinação. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. em todos os tempos e lugares. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. a respeitar a equivalência das prestações etc. mas ideal não no sentido utópico. no correr da história. há dois posicionamentos básicos. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. à honra. da parte dos filhos: dever de respeito. alimentar e educar a prole.. e o da velha escola do Direito natural. em torno do Direito Natural.pessoas substancialmente iguais”. direito à vida. o contrário. É divergência . em primeiro lugar. Este. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema.

dizer a oração dos mortos. Não obriguei. ou seja. O adjetivo natural. Não fiz mal. seria o autor do direito natural. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. o seu papel na ordem geral das coisas. ainda hoje. as propriedades que compõem o ser. como superior. Não os abandonei na fome. Não matei. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. A premissa básica de nosso raciocínio. o morto. do Egito Antigo. ordem que governava o mundo. este. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. segundo aquele registro. à participação na vida social. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. símbolo da vida. em sua defesa: “Eu não matei. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. define o fim a que este tende a realizar. A natureza.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. com inteligência. à liberdade.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. em última análise. agregado à palavra direito. Com outras palavras. não é possível viver”. a um visível preconceito em relação ao direito natural.causa final do Direito . revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. comparecia ao Tribunal de Osíris. Esta se revela. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. Como destinatário do direito natural. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. conforme relata Victor Cathrein. o morto devia. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. Não rebaixava nas medidas. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima.fundamentação desse direito. cujo nome significava lei. em sua dimensão social. verificando o que lhe é peculiar e essencial. ao mesmo tempo. Infelizmente. uma falsa compreensão leva alguns jurista. Contudo. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. Não esbanjava. como a grande condicionante do Direito Positivo. não sabia mentir. para alcançar a felicidade supra terrena. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. se revela verdadeira. Conforme asseverou Max Weber. É observando a natureza humana. que negam ao homem o que lhe é devido. O antiquíssimo Livro dos Mortos. Não rompi o matrimônio. Não escandalizei no lugar da justiça. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. o legislador deve ser. Não lhes fiz chorar. revelado pela própria natureza. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . que a razão induz aos princípios do direito natural. à união entre os . com toda evidência. Não alterava os limites do campo etc. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. Não diminuí os grãos. ante a deusa Maat. nem causei prejuízo a ninguém. Não fui impudico. Não ordenei matar. assim.

Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). a mesma em todos os tempos e lugares. assim. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. é que podem desempenhar esse papel desastroso. é a própria negação do Direito natural. é a ilegitimidade. A oposição ao substantivo visa a . fundamentalmente. o jusnaturalismo revela-se. imutável e universal. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. à prática política ou à administração e aplicação do Direito. 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. E é por esse motivo. o direito natural não se modifica). que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. A falsa definição dos direitos naturais. Para a deflagração da Revolução Francesa. O chamado direito natural normativo. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. A esta altura cumpre uma distinção necessária.defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. sim. ela é. à igualdade de oportunidades. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas). é o anti-direito. O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. em contrapartida. 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). os artifícios de toda ordem. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . por força de manobras de quem detém o poder. falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. pode. Com base no Direito Natural. lançase ao recurso extremo: a revolução. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. como lembra Jacques Leclercq. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. os sofismas. contudo. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. erro do século XVIII. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. combate as distorções sociais.seres para a criação da prole. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). 6) unidade ( porque é igual para todos os homens). A execução dessa prática. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. é idéia inteiramente abandonada. levantam uma bandeira de reivindicação. Se necessário. isto porque. luta em favor de uma ordem legítima. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social.

Excluindo do seu domínio a metafísica. na França. com os precedentes judiciais. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. Desse culto resultou a escola de exegese. Já o positivismo jurídico alemão. idealizada pelos alemães. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. tendo por objeto o direito positivo. de serem justas ou injustas as suas prescrições. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. da doutrina de Comte. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . manifestada na sentença. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. definindo o direito positivo como fato. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. que. Aliás. principalmente com Austin (jurista inglês). do fato ou do direito positivo. ou seja. partindo dos direitos históricos. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. 2. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. passível de estudo científico. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. mas em delinear a teoria do direito positivo. Fora da experiência. formuladas com base no direito positivo. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Identificando o direito com a lei ou com o código. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. pondo de lado a metafísica. negando natureza jurídica ao direito natural. escrito ou não escrito. recusando-lhe até a condição de valor ético. ou ainda. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. Por isso. com o direito estatal. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). opõe-se à Teoria do Direito natural. a fonte imediata do direito. independente de sua eticidade. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. A Teoria Geral do Direito. no culto da vontade do legislador e dos códigos. fundado em dados reais. apegada aos textos. entendida como teoria geral do direito positivo. no campo do direito. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. do positivismo.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. do inglês Austin. negando o poder legislativo da razão. por se antijusnaturalista. por ser antijusracionalista. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. Já o positivismo jurídico inglês. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. caracteriza-se também. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. reduzindo o direito aos costumes. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. o coroamento do saber científico. ou seja. a identificação até o século XIX. especializados em direito romano). ou pela Analytical Jurisprudence. Consequentemente. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. afastada dos “juízos de valor”. acolhendo as lições do historicismo jurídico. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. o positivismo jurídico resultou. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. aos precedentes judiciais e à lei. Por isso. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. considerados sem lacunas. No domínio jurídico.

Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. o raciocínio abstrato. que deverá explicar os fatos.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. envolvendo afirmações categóricas. 2 . de sua vontade. nas razões de Estado. pois. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. de vez que. correlativamente. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. há dois aspectos que se destacam: 1 . A observação é o ponto de partida. denominou-a de biologia transcendental. O método experimental. Etapa teológica: nesse período. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. b) formulação de hipótese. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. não foi comprovada cientificamente.judicial e por fazer depender o direito do Estado. não possuíam dignidade científica. . a metafísica e a positiva. ou seja. por ser empirista. passa por três etapas e. na autoridade. A ordem foi a seguinte: matemática. As várias formas de positivismo encontram no fato social. Alcançado o êxito. a especulação. Predominava a imaginação. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. achava-se ainda na etapa teológica. cujo vocábulo foi por ele criado. A experimentação deverá ser a mais ampla possível.a lei dos três estados. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. A mera dedução. devendo. Classificação das ciências . das mais simples às mais complexas. sociologia. Para essa versão do positivismo. manifestação. Para o materialismo a realidade está na matéria. Para o idealismo a realidade está além da matéria. demônios. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Essa classificação é incompleta. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. segundo o autor. O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. a mera fantasia. Na teoria de Augusto Comte. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. o seu pensamento. A sociologia. quando o método experimental era amplamente empregado. O positivismo se caracteriza. A lei dos três estados . c) experimentação.o pensamento humano. no âmbito das ciências da natureza. duendes e espíritos. ficar fora de cogitação. física. historicamente. portanto. Finalmente. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. O positivismo filosófico floresceu no século XIX. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. a confirmação do suposto. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. julgando-a irrelevante para os fins da ciência. a experimentação. portanto. por influência de Gal. biologia.a classificação das ciências. ao mesmo tempo. O positivismo mantém-se distante da polêmica. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. Para Comte. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. o conhecimento terá alcançado um valor científico. astronomia. 2. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. adotado pelo positivismo. considerado fundador desta corrente filosófica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática. química. com sucesso. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. 1. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. por ser antimetafísico e antijusnaturalista. deixando de citar as do espírito.

é hoje uma teoria em franca decadência. Eis. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Com a ótica das ciências da natureza. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. o positivismo se omite em relação aos valores.O positivismo jurídico. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. o ente complexo. sujeito ao princípio da causalidade. para a lei. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. As regras jurídicas têm sempre um significado. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”.. mostra-se alheio à sorte dos homens. só admite como válido m método indutivo. no dizer de Carnelutti. em um processo histórico. que é o homem. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. por julgá-lo dogmático. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. Segundo essa concepção. Assim. independentemente de seu conteúdo. A sua doutrina era o codicismo. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . Essa Escola. por julgá-la metafísica e anticientífica. na opinião de Eisnmann. foi abordado como prodígio da física. O direito repousa exclusivamente na lei. o positivismo despreza os juízos de valor. defendeu o fetichismo legal. que se baseia nos fatos da experiência. Por considerá-la um ideal irracional. fiel aos princípios do positivismo filosófico. Como método de pesquisa e de construção. acessível apenas pelas vias da emoção. facista ou nazista. Em relação à justiça. um sentido. Por considerá-la um ideal irracional. só é direito aquilo que o poder dominante determina. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. seja na fórmula comunista. O direito não se compõe exclusivamente de normas. um dos críticos atuais do direito Natural. acessível apenas pelas vias da emoção. já vencida pelo tempo. recusando valor científico ao método dedutivo. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. não considerando os juízos de valor. O positivismo jurídico. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Este. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. sobre o dever-ser jurídico. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. Em relação à justiça. Se. um valor a realizar. de um lado. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. por outro. como pretende essa corrente. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. o positivismo se omite em relação aos valores. a começar pela idéia do Direito natural. favorece o valor segurança. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. o positivismo reduziu o significado humano. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Identificando o Direito com a lei. A sua preocupação é com o direito existente. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. para o positivista a lei assume a condição de único valor.

Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. ou mesmo a opinião da maioria. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica.no caso `filosofia do direito . mas numa norma. como a coerção. A primeira atitude é válida. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. Preceitos arbitrários e violentos. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. assim como não há verdades sem germes de erros. Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. dotado de poder coercitivo. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social. tais positivistas. Nesse sentido. constituem amostra ilustrativa. fazendo metafísica sem o saber. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. entre suas diversas correntes. a autoridade social etc. E. na medida em que reduzem o direito à força. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. seja ela a vontade de um chefe. Outra. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. Com razão. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”.. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. e esta a uma norma hipotética ideal. é uma arma para o bem ou para o mal. Além disso. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. ao materializado. sem condicionantes. não há erros sem alguma parcela de verdade. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. Uma primeira. como estudioso de uma ciência particular. deixa à filosofia . duas atitudes diferentes. Apegaram-se tão-somente ao concreto. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. acanhados. hipotética e vaga. na medida em que o jurista. para conterem toda a grandeza e importância que encerra.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica. um ideal de perfeição. Contradizem sua posição positivista. assim. Realmente. que só crêem nas realidades sensíveis. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. A lei não pode abarcar todo o jus. na doutrina de Kelsen. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. .do direito. observou Brethe de La Gressaye. inventaram o mito da consciência coletiva. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. Da mesma forma. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. sem discutir o problema do seu fundamento. a vontade geral. A lei. Como sabiamente salientou Carlenutti.

apesar de não escritas. ao menos. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. a ciência positiva. a moral positiva. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. pois que. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. pois que. É o guia supremo da legislação. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. são indeléveis. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. mas. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. o ordenamento ideal. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. jamais se apagarão. devem procurá-la. . ou modificar o direito preexistente. não exprimem idéias antagônicas. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). entretanto. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. a defesa da pátria. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. de uma justiça absoluta e ideal. correspondente a uma justiça superior e suprema. no dizer de Del Vecchio. ao revés. todavia. Não podemos. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. tende a converter-se em direito positivo. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. Não se poderá. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. se um é a fonte de inspiração do outro. preexistentes e dominantes. o direito natural é universal e eterno. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. o segundo. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. o respeito à liberdade e aos bens. aquele representando o regime da vida social corrente. ao editar suas normas. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. a exemplo do que sucede com as normas morais. Sobre elas descansa a vida das comunidades. Leis existem realmente que. ou. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. Elas ordenam o respeito a Deus. tendem a uma convergência ideológica. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. este o conjunto de princípios ideais. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. independente do fato de sua sanção positiva. Saliente-se ainda que o direito natural. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente.

depois. que tinham competência para decidir os litígios. Secreto era o conhecimento dodireito. inexistiam códigos ou leis. Surge assim da sentença o costume jurídico. Transmitiu-se oralmente a princípio. da decisão dos mais velhos ou de um chefe.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. Era então tradição sagrada. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras.. casuística. Mas. Nesse tempo. Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes). Com o tempo. tornando-o público. mantido ainda em segredo. como ocorreu em Roma . que foram os primeiros juízes. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes. Muito depois. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. tais decisões. que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos.

tornaram-se incertos os costumes. em regra o dobro. Porém tal solução. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. como prescrevia. O juramento dava segurança aos negócios. do veneno ou de duelo. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. geralmente. Então. Por isso. a mais antiga fonte do direito. fonte de insegurança e intranqüilidade. O direito primitivo era respeitado religiosamente. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. e que as sociedades pluralizaram-se. acabou substituída pela composição pecuniária. prevalecendo a forma. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. os gestos. a princípio maior que o prejuízo. Assim. como bem disse Ihering. acolhendo estudos de R. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. os atos simbólicos. juntamente com sua família. como dissemos. os sacerdotes os primeiros juristas. sob a forma de prova de fogo.C. a violação do costume deu lugar à justiça privada. de famílias) unificando status. tendo por origem. e sua escola sociológica. Da mesma forma. o Código de Ur-Namu. que praticamente pertenciam ao grupo. secas. Se tal ocorresse. O direito. com sua intervenção. O contrato era celebrado entre grupos. o código. escreve Declareuil. dentre os quais o de Hamurabi. protegido o inocente. que repetida originou o costume. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações.com o Ius Flavianum. o direito primitivo tinha caráter religioso. O formalismo era sua marca registrada. o cerimonial. caracteriza o direito arcaico. Smith. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. tornando-se complexas. direito dos pontífices revelado em 304 a. surgindo assim o costume. em outras comunidades. por exemplo. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. Surgiu primeiro como sentença. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. olho por olho). mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. chuvas etc. sendo. a “Lei de Talião” (dente por dente. a fim de que. contido na “tabuinha de Istambul”. a vontade do pater familias era a lei. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. As pessoas não tinham direitos. Durkheim. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. débito não pago significava pecado. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. conhecida ou não como tal”. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. castigado o culpado. Pertencer ao grupo importava ter deveres. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. como acreditavam os povos das primitivas culturas. ou seja. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. muito anterior ao de Hamurabi. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. No seio da família. Tal é a origem dos antigos códigos. isto é. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. como. só os chefes de família tinham direitos. e não direitos. em razão disso. Os códigos sumerianos. Os julgamentos de Deus (ordálio). por exemplo. A princípio. como. Aí também da sentença surgiu a lei. também defendiam essa tese. fosse apontado o criminoso. impondo represália igual à ofensa (pena privada). o direito civil. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. Daí o ilícito se confundir com o pecado. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada.. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. também. independente de culpa. era sagrado. descoberto depois da última guerra. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). isto é. ou melhor. a princípio. tornaram-nas precedentes. pelo escriba Gneo Flavio. A noção de culpabilidade lhe é estranha. sobre os . A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. das sentenças surgiu a lei. o de Hamurabi. O formalismo. Em Roma. respondendo o criminoso pelos seus atos. Finalmente. formulado em decisões judiciais. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. com o desrespeito à divindade que as ditou.

sem contestação possível. sem caráter sagrado. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. de um símbolo. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. Compra e venda de terras não era conhecida. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. Mais tarde. a vida social das sociedades antigas. objetos de propriedade privada. é tudo. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. pelo receio de serem perdidas. não como conjunto de conceitos. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico. Tardiamente. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. mas do faraó. Esses símbolos não deviam ser substituídos. independente da intenção do autor do ato. igualmente. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. não totalmente. religiosamente conservadas. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. 1. do que as escritas. devendo ser repetidas corretamente. O formalismo. O emprego de uma fórmula. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. pagando tributos altíssimos à Coroa. como. supões certo automatismo. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. Cabia-lhe. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). com invocação do nome (não de deuses). o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel.1. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. o homem delas se libertou. pois até hoje. Da palavra “surgiu o direito. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. Devido a isso. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. Por isso. O divórcio só o marido podia obtê-lo. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. No direito arcaico predomina o formalismo. Com o tempo. presente até Roma. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. da fórmula. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. como dissemos. A princípio. que o clima seco do Egito conservou até nós. ao tempo dos . uma das formas de contrato. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. .2. 1. por exemplo. pois nele. julgar e punir os membros faltosos. da VI Dinastia (2420-2294). As palavras são sagradas. o exterior. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. No casamento. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. No entender de H. como garantia de sua observância. a ação judicial”. sendo mantidas pelo uso. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. produz o resultado previamente conhecido. mas de atos. de um rito.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. o ato destaca-se. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. Lévy-Bruhl. comparável a um mecanismo de precisão. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. a letra.

celebrados por escribas (funcionários). Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. para se garantir. não só a imobiliária como. que com sua morte era transferido para o donatário. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. código comercial e de organização judiciária. autenticados com o selo estatal. acorrentado e vendido. retinha em seu poder o documento que a comprovava. que dirigia o julgamento.cortes . Havia atos solenes. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. O testamento. desconhecido. o Código de Ur-Namu. a morte na fogueira. bastonadas. Os tribunais. cujos juízes eram os dignatários locais. sendo executada depois do parto. como se supunha até 1948. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. Mas. pois na “tabuinha de Istambul”. Para o furto. se a mulher adúltera estivesse grávida. permitia o direito egípcio que. contém um relevo representando essa transmissão. sucessões. descoberta em 1952.C. como. As penas eram cruéis e draconianas. escravização do ladrão ou mutilação. por exemplo. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. É. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). orientados por um funcionário do Estado. contratos. fechado.. código civil. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. pena de morte. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. O casuísmo caracteriza-o. código de processo.. da língua ou das mãos). não sendo o mais antigo. por exemplo. de 2. lacrado e arquivado. protegendo a propriedade. O código não é o mais antigo do mundo. como dissemos anteriormente. para onde fora levado. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. a mulher conquistou esse direito. o original. a dos bens móveis e a dos escravos . do nariz. julgavam em nome do faraó. processual. família. sendo um deles. na presença de testemunhas. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. sendo muito minucioso no que concerne às punições. código penal. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. Não é um sistema jurídico. direito penal. casamento. enunciam casos hipotéticos. como. No campo do direito de propriedade. para o parricídio. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. A própria estrela. 1. encontra-se um código mais antigo. a execução da pena era suspensa.Ptolomeus.3. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”.25 m de altura. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. também. assim. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. selado. com 282 artigos. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. produzindo efeitos após a morte do doador.”. com 2 m de circunferência. mutilações (ablações . eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. na cidade persa de Susa.” No terreno dos contratos. Para o homicídio. no alto. as normas são precisas. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. exílio. por volta de 1175 a.das orelhas. exige a forma escrita. para o adultério. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. O doador. Entretanto. por ato inter vivos. portanto. Assim. também mesopotânico. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. Não é um código especializado.. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. direito de propriedade. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. encontrado. em 1902. a cópia circulava. como despojo de guerra. é o mais famoso. tornando-o “rei do direito”. Mas. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem.

seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. semelhante à compra e venda. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. “dente por dente. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. Para o roubo. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. prescreve preceitos morais e religiosos. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. Por isso. mais do que os demais (direito da primogenitura). mas a concubina. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. se escravo. Os crimes eram punidos com penas draconianas. O código não prevê testamento. ainda. Por isso. tais como pena de morte. Josias (621). Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. empréstimo. O casamento. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. colocada em segundo plano no lar. No direito de família. a pena era pecuniária. se tem sede. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. locação de coisas e serviços e o depósito. a pena de talião. situação inferior. Disciplinou o direito de vizinhança. ou. às tuas portas. acima de tudo rituais. Igualmente. A organização da família era pratiarcal. pois o marido. por morte do pai. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. por não ser meeira a esposa. então. são seus herdeiros os descendentes. As filhas não herdavam. ao estrangeiro. O Deuteronômio. terá as suas mãos cortadas”. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. a princípio por compra da mulher. proibia o casamento com estrangeiros. salvo na falta de varão. mas.4. a eles não tem direito.equiparados aos bens móveis. Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. Tolerava o concubinato. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. sofreu a influência do direito babilônico. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. era permitida a poligamia. No direito de família. olho por olho”. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. mutilações. dá-lhe água para beber”. para ter descendentes. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. O filho mais velho recebia. tais como trigo. Draconianamente punia a idolatria. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai. no caso de morte do marido. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. pelo sumo-sacerdote”. para poder dar descendência ao morto. A vingança privada não era permitida. pela morte da mulher. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. crucificação. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). ou seja. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. O falso testemunho era severamente punido. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. No que concerne à reparação dos danos. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. permitindo-o. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. No que concerne à sucessão. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. entretanto. ser-lhe-á furado o olho”. de o marido ter uma escrava como concubina. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. Autorizava o “levirato”. 1. escravização). porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . pena de morte. penas pecuniárias. menos graves. azeite etc. A lei mosaica foi condensada no Torá. esposa secundária para o mesmo fim. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. ou. “Se um homem furar o olho de um homem livre. executados de forma cruel e desumana (afogamento.

Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. Não eram decretadas pelos governantes. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. igual e uniformemente. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). apesar de ter fundamento religioso. empregada até nossos dias. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. pois. como. Lançaram as bases da democracia. era. qualquer que seja a falta por ela cometida”. A mulher. O forte dos atenienses não foi o direito privado. Para eles. por serem democraticamente estabelecidas. Entre essas duas legislações. pois. é. Entre duas legislações. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. a “Lei da XII Tábuas”. bem como construíram. No que diz respeito às sanções. sendo. e se viúva. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade.. então dominante. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos.C.5. 1. transformando-o em escravo temporário. mas o direito público. que codificou o direito romano primitivo. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. sejam as tradicionais.. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. uma teoria da pena. escrito em versos. eram sagradas. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. Disciplinaram a propriedade privada. impunha-se a todos. de Justiniano. como “enfiteuse”. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. exclusivo do cidadão romano. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. A justiça. podese dizer. da vontade popular. muitas vezes. mais jurídico do que os anteriores. as leis. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. bem como outros que vieram depois.” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. Mesmo assim. “anticrese” ou “hipoteca”. manter nela viva a lei. a partir do século VI a. principalmente com Platão. 1. era a meta do direito grego. o Corpus Iuris Civilis. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor.C. se casada. O Código de Manu. incorporado à Cultura Ocidental. ou chamá-lo a Juízo. que passou para o direito romano. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. sob a do marido. 1. mais precisamente as de Atenas. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. datando de 462 a. encontra-se a história desse direito: a primeira.6. durante a qual o gênio dos . estava sob a autoridade do pai. sob a do filho mais velho. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices.6. confundida sempre com o bem da polis. sejam as históricas. Resultavam. Se não comparecesse para se defender. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. assim. ao contrário. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. por exemplo. sejam governantes ou governados. prescrevia o Código de Manu. se solteira. estaria sujeito a penas draconianas. o homem desfrutava de posição privilegiada. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. Outros termos podem ser lembrados. inalterável. Devemos a eles o princípio do primado da lei. Promulgada a lei. uma longa história. no seu crepúsculo. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. e. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas.

o ius praetorium ou ius honorarium. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. Dos éditos do pretor da cidade. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. julgada por um árbitro. 1.7. em 1056. desprovido de formalismo. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. bem como estava dominada por formalismo obscuro. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). que afastando do direito a religião. que em seus éditos indicava a ação cabível. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. sem formalismo. Forma-se. assim. em que o gesto e as palavras eram sagrados. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. ou seja. direito das corporações de mercadores. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. em Gênova e. que se encontra nas raízes de nossos códigos. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. dando lugar à composição (preço do dano). do marido ou de um tutor. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. por seus sucessores. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . adquiriu. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. criando a ciência jurídica. É o direito herdado pelo Ocidente. remodelaram o direito romano. assim. O comércio ascendente. submetendo todos. delito. direito das cidades e direito canônico. IDADE MÉDIA. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. exigindo flexibilidade jurídica. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. Tornou-se. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. A história desse direito começa.). necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). constituiu o marco inicial do direito europeu. a ampliou e a simplificou. o jus gentium. Os pareceres desses juristas. ao direito romano. depois. Não indicava a ação para proteção dos direitos. posteriormente.romanos aperfeiçoou o direito. então.. força de lei. nasceu um direito novo. evoluiu economicamente. depois. tornando-a menos formalista e menos obscura. romanos ou estrangeiros. criando situações e relações jurídicas novas. e. principalmente os de Papiniano. tinham força de lei. no tempo de César. em 367 a. exílio.. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. ao jus gentium. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. fruto da eqüidade. compilado. flexível. nos séculos II e III. Ulpiano e de Gaio. que. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e. vigentes muitas vezes no mesmo território. estando na dependência jurídica do pai. sempre na dependência de culpa. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. os estrangeiros. Roma cresceu. competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. à reparação do dano. do pretor. Contrato. os romanos. O édito. com produção de provas. nem tampouco os éditos dos pretores. necessitava de direito especializado. ao jus civile. então. criado em 242 a. com a Lei das XII Tábuas. direito processual. No período bizantino. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas.C. a posse. direito dos senhorios.C. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. O escravo era equiparado à coisa. conseqüentemente do latino-americano. em Pisa e Milão. a ser instruída pelas partes. contém direito público. no Baixo-Império. desapareceu. estabelecendo as sua bases. seja consuetudinariamente. penas de morte etc. direito penal e direitos privados. depois. A mulher era incapaz. a corrigiu. muito menos. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. Surgiu.

Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. Fora das cidades dominava outro direito. graças às decisões dos juízes. . que. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. dominando o continente europeu. foi formando seu direito. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. o dos senhorios. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. a partir do século XI. o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). no grego e até no japonês. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. exercendo forte influência sobre o Brasil. para se defenderam de assaltos. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. muito influenciadas pelo comércio. tornaram-se centros comerciais. tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. Cercadas por muralhas. aplicável a servos e vassalos. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. As cidades. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. também denominado sistema anglo-americano. direito da classe de mercadores. que criaram as letras de câmbio. um direito mais adequado à vida urbana. adaptado à sociedade medieval cristianizada. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. originando. 1. a partir do século X. excluída a Inglaterra. Direito desigualitário. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. ressurge o direito romano na idade média. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). Code Civil. Dessas decisões. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. (Glosadores de Bolonha). no mundo medieval. o direito mercantil. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. e com fragmentos do direito romano. impregnado de direito romano. a primeira constituição moderna. no século XVIII. posteriormente. Das codificações francesa e alemã. surgiu. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). Foi criada uma legislação de transição. o crédito e os bancos. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). Lançou as bases do direito privado moderno. que se transformou em direito comum. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. com privilégios. com jurisdição própria. também conhecido por sistema de direito codificado. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. tiveram de se valer do direito das corporações. dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. bem diferente do direito romano. Dessa maneira. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. nos quais. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. cada cidade. tendo em suas raízes o direito romano. de cercos de inimigos. sendo subsidiárias as demais fontes. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. conhecido como Direito Canônico. no húngaro.cidades. vigente em toda a Europa. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano.9. ainda está em vigor.

pois. A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. ainda. havendo coação paterna. Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). constituindo unidades de culto. Na sociedade arcaica. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. a família decorre da casamento como do concubinato. restringida ao grupo constituído do pai. Quanto ao conteúdo. de modo a integrá-los na vida social. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado.A Common Law. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. Era a guardiã das tradições e dos costumes. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. no segundo dominam o precedente judicial. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. Surgiu na Inglaterra no século XII. 2. com a família oriunda do casamento. principalmente na aurora da Civilização Ocidental.2. é mais de forma. que. com suas leis. Com o Cristianismo. Finalidade: primeiro. a constituição de um grupo solidário. tem no precedente judicial a sua fonte principal. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). quanto às fontes do direito. A incapacidade da mulher casada não mais existe. o casamento. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. concentravam-se grandes poderes sociais. Irlanda. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. Identifica-se com a família conjugal (pai. seus julgamentos e seu culto. colocando-os em pé de igualdade. A família antiga difere da contemporânea. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. os repertórios de jurisprudência e o costume. direito declarado pelo juiz. Canadá (exceto Quebec). Hoje. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. afetivamente unido. resultantes das mesmas crenças sociais. Até pouco tempo. Na Antigüidade. afastado. espontânea e antiga da vida social. descendentes e colaterais mais próximos. Esse sistema domina na Inglaterra. na Grécia e em Roma. Constituía verdadeira unidade política. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. (considerada para fins de sucessão e alimentos). entretanto. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO . mas quanto ao conteúdo. País de Gales. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. Com a Constituição de 1988. depois. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. o casamento é anulável. A família moderna reduziu o seu tamanho. Hoje. Muito numerosas. o matrimônio realizava-se mediante rapto. Nova Zelândia. juiz e proprietário dos bens da família. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. era constituída pelo casamento. do europeu. da mãe e dos filhos. 2. a prole e a educação dos filhos. não quanto à forma. mãe e filhos). que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família.1. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. O varão mais idoso era o chefe. cultuada no altar familiar. No âmbito da família. as diferenças não são tão grandes. instituiu governo colegiado de partido único.

. quando ocorreu a individualização da propriedade. finalmente. sejam armas utensílios etc. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. vinculadas e identificadas com o grupo social. utensílios ou ornamentos).Propriedade é a submissão de uma coisa. olho por olho e. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. a propriedade familiar antecede à propriedade individual.4. 2. a propriedade é fruto do instinto de conservação. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. Portanto. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. Primeiros entre grupos sociais. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. primeiro.). e não exclusivamente o causador do dano. entre pessoas. de sanção. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. com as graves conseqüências do dente por dente. Com a civilização. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. tardiamente. Com o individualismo. onde se presume a culpa. mais tarde. armas. em todas as suas relações. entre chefes de grupo. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. A comunhão de bens entre pessoas. propriedade familiar e. entre chefes de famílias e. A responsabilidade era coletiva e objetiva. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. imposta pela norma jurídica. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. com a instituição do status de chefe-proprietário. sacerdote-rei etc. louco ou até animal). A sociedade primitiva exigia a punição. gerando a teoria do risco. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. depois. comunhão de bens. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. foi a primeira forma de propriedade. que dificultavam a prova da culpabilidade. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. propriedade individual. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular. depois. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. Gradativamente. o sexo e a situação social do ofendido. na sociedade primitiva também era coletiva. (CF 1988). Não havia obrigação voluntariamente assumida. Do ponto de vista biológico. A exigência de punição. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. gerou a responsabilidade. 2. levando em conta o bem atingido. causadoras de graves danos. principalmente imobiliária. a idade. aos terrenos cultivados. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis.3. Havia somente obrigações legais. tanto da terra como da coisas móveis. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. tardiamente. que vieram com as novas tecnologias. sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. os bens de uso pessoal (roupas. posteriormente. não havendo contrato. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. da terra. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. Respondia o grupo. ou seja. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. Não dependiam da vontade da pessoa. a uma pessoa. por independer a obrigação da vontade das partes. esta última tornou-se absoluta.

Depois. Inexistindo varões nesta linha. transmitidos aos descendentes e parentes. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. A partir dos romanos. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos.C. herdavam os parentes varões da linha paterna. Primeiro. teve natureza delituosa. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato.Inicialmente. Só o homem podia herdar. Inicialmente. o credor podia escolher a vida. garantidos pelo juramento.). em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. falecido o varão mais velho. 2. Paulo Dourado de Gusmão.5. A princípio. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. Posteriormente. As convenções coletivas de trabalho. só o filho mais velho. O vínculo obrigacional era sagrado. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. propugnada pelo direito moderno. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. . Foi em Roma. humanizou-se a situação do devedor. “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. o direito se estendeu aos demais. Eram verbais os primeiros contratos. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. ou pela cruel vingança do credor. que não herdavam. a sucessão compreendia só bens móveis. somente quando não houvesse varões. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor. pois a propriedade pertencia à família. caso não fossem executados. que à mulher foi concedido o direito de suceder.). desapareceu essa faculdade. os bens . a sucessão passou a ser entre pessoas. A inexecução da obrigação era crime. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. sujeitando o devedor a pena grave. pelo medo de castigos sobrenaturais. revertiam para a comunidade. Nessa fase. depois. Hoje este princípio está enfraquecido. Não deixando o de cujus. o contrato passou a depender da vontade das partes. A princípio. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. Com a individualização da propriedade. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida. com a Lei das XII Tábuas. a escravização do devedor ou seus bens. a sucessão processou-se entre os chefes de família. antes da propriedade familiar. inicialmente. Complementando-se a individualização da propriedade. herdeiro varão. excluídas as mulheres. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. sucedia o chefe de família mais velho. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. Com a individualização da propriedade.C. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento.

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