INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

tidas como ciências do direito. ser iniciado em Filosofia e História. pois não se pode construir. interpretar. determinada por normas positivas. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. a Filosofia.: a psicologia. pela importância que tem para o direito. deve realizar-se. como a sociologia jurídica. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . embora sejam ciências sociais.: a ciência da moral e a ciência jurídica. que perdeu muito de sua supremacia. a aplicação e. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. hoje não se pode formular. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. não como efetivamente se realiza. a criação do Direito. por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. destaca-se as ciências sociais. ou seja. Ex. em sua totalidade. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. são causais. pois. a história e a sociologia. a realidade social de seu tempo. da sociologia jurídica. Hoje. “doutores em lei”. a história do direito etc. mas como ela. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . bastava ao jurista.1.as que tratam da conduta recíproca dos homens. em nossa época. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia. pela importância que tem para o direito. Desta forma. procurando explicar aquela conduta como é de fato . b) normativas . principalmente. que. Ex. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. e não juristas. Assim. até bem pouco tempo.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade.1. Entre tais ciências. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. divorciado das demais ciências sociais. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. da psicologia forense. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender.

O direito atual tem suas raízes no passado. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. a ciência das instituições sociais. a família e a moral. dando a conhecer os direitos antigos. A intervenção do Estado no campo econômico. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. A História. ampliou o número de relações e atos . Não que o direito seja. econômico. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos.). biológicos etc. como sustenta Stammler. ora. considerados cronologicamente e em sua sucessão. em suas origens. facilitam a compreensão do direito atual. como autêntica ciência. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. demográfico. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. ou seja. também. O jurista. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. da jurisprudência e da doutrina. ora. que tem largo passado. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. a família. é de grande utilidade para o jurista. como.). não pode deixar de ser um historiador. como quer Marx. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços.). o direito se apresenta sob a forma de costumes. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. ciência que versa sobre os problemas da produção. o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. a crise de afetividade. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. de ditas relações. geográfico etc. Não se pode. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. o direito é um fato social. ou seja. sem uma visão sociológica. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. que tem História. A Sociologia é. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. é sabido que. ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito.e muito menos. da qual é uma especialização. com a previsão de meios que o tornem viável. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. a mobilidade e os fenômenos políticos etc. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. por exemplo. pois. construir a ciência jurídica. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. Ora. A Economia. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. o conhecimento do passado humano. ou ainda. que reflete a dissolução dos costumes. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. por ser o direito um fenômeno histórico. disse Savigny. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. Poder-se-ia pensar em direito alemão. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. pois a História. como. os fenômenos sociais. revelando os efeitos históricos das legislações. a propriedade etc. o jurídico e o econômico. desde a Grande Depressão de 1929. moral. ou seja. pois. Governado pela força da tradição. além de fornecer aos jurista. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. também.

para o legislador. não matar (implícita na punição do homicídio). o juiz e o jurista. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. lesão corporal etc. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). o direito econômico. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil . A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. como ciência. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial.. por exemplo. de importância fundamental para o direito constitucional. A Justiça. valor jurídico fundamental é valor moral. é ramo novo do direito. comportamento resultante de decisão da vontade.3. de forma sistemática. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. resultantes da crise de 1929. 1. liberdade. fez evoluir o direito do trabalho. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. por ser livre. e em nenhum código. virgindade. aborto. que é controle social eficaz da conduta humana. tem laços estreitos com o direito. a investigação de paternidade etc. quando o homem em si é objeto dela. como.2.jurídicos de conteúdo econômico. os costumes políticos. acelerando-se após os anos 30. A Moral. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. culpa. é exemplo que demonstra. de suas regras e dos costumes é. Por isso. entre nós. A industrialização. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. Por isso. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. Assim. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. o governo do Estado. que torna o homem. A Ciência Política é. relevante para o jurista. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. O estudo da Moral. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. tem relações muito próximas com o Direito. como. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. morte. pois. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. as ideologias etc. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. bem como. 1. que estuda o pode. por exemplo. que controla a produção e a circulação das riqueza. exigindo legislação especial. pois. tem ela importância fundamental para o Direito. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. A Ciência política. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. que se encontram gravados em nossas consciências. de forma inequívoca. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual.

4. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. Funda-se. o delinqüente. Visa conhecer melhor o criminoso. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. a psicologia criminal e a sociologia criminal. do advogado e do promotor.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. com o objetivo de descobrir a verdade. Assim. Considera. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. confissões . da pena como sanção jurídica. Querendo resumir. não indaga os fatores psicológicos do delito . Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. isto é. constituem o que se tem denominado criminologia teórica. mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. alheada das definições e das categorias jurídico-penais. Assim. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. que. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. A história da criminologia começa na Itália. com certa probabilidade. 1.objeto da psicologia criminal. Trata também da psicologia do magistrado. simulações etc. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. não do ponto de vista legal. que. falsidade ou simulação de atos. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. Não reduz suas investigações ao delinqüente. condutas etc. Ao tratar do delinqüente. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. Por isso. em métodos científicos. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. Trata do crime como um fato. funcionalmente. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. falsidades. aparecida em 1871.relativo ao corpo. com Lombroso (1835-1909). resultante de vários fatores (somático . servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. social). depoimentos. juntas. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. pois. exclusivamente. Compreende a antropologia criminal. Estuda. mas dos fatores que o determinam. psicológico. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos. não a lei penal. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . 1. Oferece meios para descobrir verdades.5. mas do crime como fato. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. do delinqüente do crime. sem cogitar de seus “elementos normativos”. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. sem levar em conta seu aspecto retributivo. do sexo e estado de saúde dos mesmos.

ou melhor. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. aplica a Constituição. educacionais etc.8. Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. na realidade. Não cogita do delinqüente anormal . tribunal. caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). com seus fatores somáticos e psicológicos. aplica norma constitucional. indiferentes. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo.). datiloscópica etc. afetivamente pervertidos (insensíveis. ao editar leis. egoístas) emotivos. É. o Poder Executivo. no que diz respeito ao direito internacional. .) 1. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto.6. ao emitir decretos. neuróticos (movidos por neuroses). principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica. autoridade administrativa ou particular. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. pela falta de amparo dos pais. climáticos. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. econômicos. por problemas afetivos. A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. emocionais. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. pela crise da família.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. no que concerne ao direito interno. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. Trata o delito como fato social. juiz.objeto da Psiquiatria Criminal. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. 1.7. As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. A composição é. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. No primeiro caso. Este estudo irá ater-se. raciais. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. e das organizações internacionais. um silogismo. 1. principalmente na lei. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. pelos maus exemplos etc. por erros de educação. o legislador. para o qual concorre o indivíduo. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata. vingativos etc. baseados. antropométrica. políticos.

previsto na lei processual. dirimido pelo direito internacional privado. então. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. bem como se se tratar de restrição de direitos. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. há conflito de leis no espaço. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. mesmo havendo lacuna. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. primeiro. ou por ser só uma delas. Assim. ao qual corresponde uma pretensão. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . ou seja. Nesse momento o juiz tem que. aplicável ao caso concreto. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. ou. Se corresponder. Em regra. o caso concreto a ser . componente do direito subjetivo. ou seja. sem ser provocada pela parte. passando a pertencer ao reino da Moral. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. por serem. por nela imperar a justiça privada. o titular do direito. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. Feito isto. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. por exemplo. contestado ou lesado. entretanto. aplicável é o direito nacional. se se tratar de questão criminal. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. regida pelas leis processuais. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. que se encontrarem no território do Estado. por premissa menor. em vigor ao tempo do julgamento. chega o momento da aplicação do direito. Aí. que prescreve estarem todas as pessoas. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. Mas. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. Torna efetiva a pretensão. em virtude do princípio da territorialidade das leis. que a torna inaplicável ao caso sub judice. direito de ação. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. possibilitando que o Estado. Finalmente. uma pretensão. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. como ocorre quando há prescrição. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. diz-se haver lacuna do direito. o seu alcance. resolve-se em favor da constitucionalidade”. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. Ajuizada a ação. ou seja. contestada. havendo lacuna. o juiz deverá interpretá-la. monopolizador do poder coercitivo. nacionais ou estrangeiras. na fase final do processo. inaplicável a analogia. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. no qual tenha se formado quase totalmente. Em tal ocorrendo.assim. A toda pretensão corresponde uma ação. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. como a todo direito subjetivo. produzida a prova. Interpretada. com a “resposta” do réu. além de ter o direito subjetivo. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. a faça ser direta ou indiretamente atendida. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. Se o caso concreto for trabalhista. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. Na sociedade primitiva não era assim. Mas. o direito nacional e o estrangeiro. na vigência de outra lei. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. a incompatibilidade da lei.Ação pode ser definida como o meio processual. Assim. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. sanável pela analogia. tem. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. o direito está desarmado. com a Constituição. isto é. Sem a ação. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. ou seja. por ser titular. tendo sido concluído. submetidas às suas leis. as partes estrangeiras. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo.

por exemplo. em virtude de seu processo generalizante. garantindo o possuidor. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. excluindo os que não o são. conclusão: nulidade do casamento. essa oposição não é uma hiato insanável. a sentença. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. pode ser adaptada a esta última. então. o silogismo nem sempre é simples. é norma jurídica individual. e por conclusão ou corolário. completando o pensamento abstrativo contido na norma. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. fixando tipos. porém. simplesmente porque . devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. escondendo tal situação. dessa forma concebida. P. Para Kelsen a conclusão. se se tratar de norma revogada. a um tipo legal. Muitas vezes. por exemplo. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. Com freqüência. Mas. na premissa maior. em si. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. implica seu afastamento da realidade. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. premissa menor : Fulano. porque não possui as informações necessárias. o fato. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos. casado. especialmente na determinação do sentido da lei. teríamos o seguinte raciocínio . ocorrendo bigamia. ao direito internacional privado. Dramática. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. casa-se com Beltrana. De modo que essa abstração de normas. Logo. ou seja. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. podendo haver. denomina-se subsunção. Assim. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. Contudo. Como. A aplicação do direito.decidido pelo juiz. além do procedimento penal. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. pela ação do magistrado. uma generalidade. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. A norma contém. Assim. para ser degradado a um autômato de decisões. Deveras. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. tendo. por exemplo. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. nesses casos. recurso ao direito intertemporal. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. solteira. em si. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. a sentença. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. procede por abstração. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. A norma de direito é um modelo funcional que contém. bastando lembrar. é a aplicação do direito. os interesses dos menores. ou seja. tendo em vista as particularidades do caso concreto. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). no caso em que houver conflito de leis no espaço. sed lex). muitas vezes. que apresenta dificuldades. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. por ser a concretização de uma norma geral. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. que comandam a decisão. alegando uma turbação da posse. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. regendo uma determinada situação individual.

ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). o juiz precisa verificar se o direito existe. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. chegando a apresentar. documentos. ou na existência de várias soluções incompatíveis. em certo ponto. Se se apresentar uma antinomia. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . Mesmo conhecendo todos os fatos do caso.falta de conhecimentos empíricos . ou melhor.. depoimento testemunhal.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. o emprego de conceitos técnicos. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. Para a subsunção. a indeterminação semântica. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna. direta ou indiretamente relevantes. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. em sentido técnico. Para subsumir o órgão precisa interpretar. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. perícia etc. devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. continuamente. ou seja. estamos diante de um problema de lacuna normativa. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. porém. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo.. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. na ordem normativa. p. que dá ao magistrado. impedido de furtar-se de uma decisão. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. de forma que possa chegar a uma solução adequada. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. Trata-se do fenômeno da integração normativa. levam-se em conta o princípio do onus probandi. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica. entre as vária interpretações possíveis. que não pode ser totalmente eliminada. mas o magistrado não sabe qual é. ainda. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. Suponha-se. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. podendo. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. dirigido metodicamente. a da onerosidade dos atos mercantis etc. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. vaguidade ou ambigüidade. no segundo. É um desenvolvimento aberto do direito. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. ex. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. e uma série de outras presunções: a da boa fé. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. Daí a importante missão do art. pois o . pode o magistrado. dos conceitos gerais contidos na norma. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel.

4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. criando uma norma individual. deverá interpretá-las. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. havendo lacuna ou antinomia. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. formar um todo coerente. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. introduzindo uma norma não expressa. da norma ou das normas aplicáveis. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. mas às proposições que as descrevem. pois contém critérios jurídicos e éticos. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. com outras do ordenamento que se sabe válidas. deve apontar critérios para solucioná-las. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. ao sistematizá-lo. É a presença de duas normas conflitantes. O magistrado. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. o jurista. de conformidade com os meios previstos no art. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. ante o caráter dinâmico do direito. Por isso. como dissemos. que permite uma integração analógica. (Que abrange tudo. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. O sistema jurídico deverá. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). ainda que não haja sido invocada no processo. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. por isso. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. integrá-las e corrigi-las. dois princípios. nem prejudicar terceiros. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. cujo conteúdo. requer um certo preparo intelectual. Havendo lacuna ou antinomia. 4º) integração do direito pelo órgão. . ao aplicar as normas jurídicas. pelo órgão. Logo. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. mantendoo vivo. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. e mesmo em grau de recurso. Contudo o juiz. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. pelo órgão. com o espírito do ordenamento jurídico. ao determinar qual a norma que vai aplicar. criada pelo órgão para o caso sub judice. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. devendo. teoricamente. 6º) determinação. que não tem restrições. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. excluir qualquer contradição. Para tanto. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. em caso de lacuna. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. ao aplicar o direito. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. Antinomia é o conflito entre duas normas.postulado desse princípio é o da resolução das contradições.

portanto. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. valorativo e fático. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. Assim sendo. ou. o espírito informador do ordenamento jurídico. ainda. de fazer ou de ter algo. 4) considerar as presunções legais. com aspectos de vigência. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. O juiz. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. eficácia e fundamento. Percebe-se que o problema do abuso do direito. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. para preencher omissão legal. visto que. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. validade formal ou técnico-jurídica. em seu todo. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. deve. uma autorização dada pela norma a um sujeito. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. Logo. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. Logo. a eficácia como validade fática. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. dentro da qual pode exercer sua atividade. e o fundamento axiológico como validade ética. bem como no disposto nos arts. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. diante de cada caso. é uma qualidade da norma de direito. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. o magistrado julga sem lei. . A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. deve. ainda que não alegados pelas partes. até mesmo contra ela. A tarefa do órgão judicante é criadora. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. ainda. em face de alguém que se obriga. um limite. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. nos casos de lacuna. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. 5) levar em conta. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça.Dentro da ordem jurídica. é o sistema. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. no campo destas. um abuso de direito. ou desvio de poder. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. além de se ater às normas processuais. fática e ética. Se. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. A norma individual possui. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. a validade seria um complexo. Vigência. está em íntima conexão com o direito subjetivo. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. que julga caso inédito. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. Se assim não fosse. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. Assim.

por estar ela conforme o ordenamento. Seria. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. art. A norma será vigente. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. mesmo para os que a ignoram. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. não tendo sido revogada. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. pois nascem. As normas nascem com a promulgação. ainda. podendo ser invocada para produzir efeitos. que nos EUA se denomina due process of law. é uma relação entre normas (em regra. portanto. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. porque assim exige o interesse público. Assim . é respeitada. A norma válida. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. Logo. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica.Para Hans Kelsen. pois nada obsta que uma norma válida. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. alegando que não a conhece (LICC. A validade formal ou vigência. salvo se ela assim o determinar. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. existem e morrem. caso em que haverá uma validade finalística. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. isto é. Logo. A existência de uma norma positiva. indicando uma propriedade das relações entre normas. então. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. isto é. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. inferior e superior). mas nem sempre. estipular data precisa e mais remota . 1º). que é tão-somente condição de existência. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. a norma válida é aquela cuja autoridade. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. ainda que o conteúdo não seja cumprido. sob esse ponto de vista. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. tenha sua vigência postergada (LICC. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. 2º) competência ratione materiae do órgão. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. A vigência pode coincidir com a validade. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos. ela vale. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. Validade formal é. 3º). pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. em sentido amplo. hipótese em que se terá uma validade condicional. como: 1º) elaboração por um órgão competente. então. pois. vigência seria a existência específica da norma.. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. sua vigência. art. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. sua obrigatoriedade. pode. da continuidade e da cessação de sua vigência. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. cujo processo de produção já se aperfeiçoou. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. É obrigatória para todos.

não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. art. a ninguém é lícito ignorar a lei. a multiplicidade de leis. Na verdade. sendo aplicada. par. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. Entrando em vigor. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. retirando sua obrigatoriedade. a norma não sai de circulação jurídica. não haveria segurança nas relações jurídicas. como o conhecimento é subjetivo.806). independentemente de seu conhecimento. porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. pois a lei é aplicável a todos. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. Revogar é tornar sem efeito uma norma. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. seguida pela maioria dos juristas do século passado. se derrogada. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. fenômeno característico de nossa época. A revogação pode ser.. pois. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. p. as leis orçamentarias. art. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. nas contravenções penais. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. deixar de aplicar a pena. ou tácita. Não sendo temporária a vigência. transcorrida a vacatio legis. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. porém. publicada a lei. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. Por isso. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. suspensão total da norma anterior. como ocorreu com o Código Civil. Portanto. 2º. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. Em regra. ex. mesmo àqueles que a desconhecem. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. segundo a opinião moderna. Assim. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. Trata-se do princípio da continuidade. a partir do momento em que entra em vigor. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. Logo. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. No direito penal. a lei torna-se obrigatória. não tem nenhum valor o erro de direito. . pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. desde que excusável.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. A justificação desse princípio decorre. Contudo. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. podendo ser invocada para produzir efeitos. ainda: expressa. pois o juiz pode. é obrigatória para todos os seus destinatários. e a derrogação. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. tem valor relativo. que contém duas espécies: a ab-rogação. A revogação é gênero. no caso de error juris. 1. a norma não só atua. 2º). da necessidade social de que. desde que publicada. durando até que seja modificada ou revogada por outra. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. quanto mais pelos leigos. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. que torna sem efeito parte da norma. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico.

em seguida. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. ao direito alemão. e compreende toda a disciplina da conduta.. Caio Mário da Silva Pereira. para. Vol. ao direito brasileiro etc. ao direito inglês.TERCEIRA AULA 1. passível de ser imposto coercitivamente. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. as disposições normativas de qualquer espécie. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano.. distinguirmos o Direito da Moral.Não importa seja escrito ou não escrito. encontrado . os regulamentos. efetivamente observado ou então. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. I. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. em seu Livro Instituições de Direito Civil.

tratados internacionais etc. antes. Tem dimensão espacial ou territorial. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. mas também quando destaca os focos de convergência. regulamentos. Direito positivo tem dimensão temporal. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece.2.1. à medida que particularizam a matéria jurídica. por isso mais numerosas. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. 2. por exemplo. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. desde que não comprometam o . modificação ou revogação. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. como. por exemplo. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. tratados internacionais. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. mas concebido dentro de uma escala de importância.em leis. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. a constitucional. se completam e mutuamente se influenciam. também. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. na resignação. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. enquanto as inferiores ou subordinadas. é. lei. por se encontrar em documentos históricos (códigos. É o direito vigente ou que teve vigência. fundamentalmente. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. com a noção de bem. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. costumes. decisões de tribunais etc.Integral significa a plena realização do homem. e integrada. perdendo-a quando revogada em determinada época. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. como. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. por auto controlar a sua própria criação. tendo vigência a partir de determinado momento histórico. assim. decretos. leis. em saber suportar serenamente o sofrimento. ou seja. Direito Objetivo é a regra de direito. direito anglo-americano). que constitui o seu valor. sendo as superiores. Esta é a palavra-chave no campo da Moral.). o Código de Hamurabi ou o direito romano. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. a compreensão do direito como norma obrigatória. a regra imposta ao proceder humano. decreto-lei. A Ética se identifica. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. costume. resoluções. Caracteriza-se. 1. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. repertórios de jurisprudência.). não um prazer desordenado. O direito positivo tem ainda caráter formal. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. códigos. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. regulamento etc. Segundo Washington de Barros Monteiro. porém pode ser mais amplo. precedente judicial. compilação de costumes. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. Finalmente. tornam-se mais gerais. o preceito que deve inspirar sua atuação. 2.

mas exerce também uma função intimidativa. a Moral é unilateral. modernamente. quando necessário. o Direito elege valores de convivência.1. Entre os processos que regem a conduta social.2. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. que ambos possuem. essencial à efetividade.O direito se caracteriza pela exterioridade. portanto. Esta reação.2. como atributo da Moral. Perante ela. isto é. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . 1. atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. por seu lado. A coação. enquanto que a Moral.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. utilizamos a denominação alteridade. É incoercível. portador do dever jurídico. A esta qualidade vinculativa. O seu objetivo limita-se a .2. pela interioridade. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. que especificam a fórmula do agir. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. que os dois campos seguem linhas diferentes. a adesão espontânea. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. pois impõe deveres apenas. seria um critério ineficaz. outro. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. 1. Se o trabalhador possui direitos. de alter. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas.Ao dispor sobre o convívio social. em função destas. capaz de acionar a força organizada do Estado. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. para garantir o respeito aos seus preceitos. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. investiga o animus do agente. Assim. Com isto se quer dizer. Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. o empregador possui deveres. opõe resistência ao mandamento legal. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. no caso). A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. Se assim o fosse. como a consciência. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . assume caráter não apenas punitivo. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples. A Moral. a Moral estabelece uma diretiva mais geral. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . A moral possui uma estrutura mais simples. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. carece do elemento coativo. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social.1.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. enquanto o Direito é bilateral.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. ou seja. sem particularizações. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. apenas o Direito é coercível. desestimulante da violação das normas morais. a coação se faz necessária. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem.

De igual modo. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral. Para o famoso cientista do Direito. o dever moral deve ser observado voluntariamente. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos. . como a atitude de gratidão a um benfeitor. por inteiro. b) o Direito de subordina à Moral. o progresso científico e tecnológico. A realização individual. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. mas a dos círculos secantes. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. com o maior pertencendo à Moral. Oos dois círculos seriam concêntricos. o Direito estaria implantado. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social.Desenvolvida por Jellinek. uma área particular independente. como por exemplo. a si mesmo e.Para Du Pasquier. Para Paulo Dourado de Gusmão. para com Deus.2) A teoria dos círculos secantes . a norma é o único elemento essencial ao Direito.Jeremy Bentham. b. assim. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. recorrendo à figura geométrica dos círculos. enquanto constrangimento é essencial ao direito. ao mesmo tempo.4) A teoria do “mínimo ético” . a partir do qual possam atuar as forças sociais. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. configurando. a hipótese dos círculos concêntricos. b. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. A consciência. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. ao mesmo tempo. As correntes tomistas e neotomistas. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. b. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. notas específicas ao direito. jurisconsulto e filósofo inglês. a bilateralidade e a coercibilidade são. cuja validade não depende de conteúdos morais. É incompatível com a moral o constrangimento. nos domínios da Moral.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes.3. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral.Ao desvincular o Direito da Moral. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. A prevalecer essa concepção. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e.) A visão Kelseniana . há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. Assim. De fato. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito.1) A teoria dos círculos concêntricos . nos dois setores. O bem deve ser vivido em todas as direções. seguem esta linha de pensamento. segundo a Ética superior. de modo geral. há um grande número de questões sociais que se incluem.

Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. Do ponto de vista social. O autor conclui: “o direito é heterônomo. não matar. ao ato exterior. pelos juízes. O direito.O dever moral não é exigível por ninguém. bilateral e coercível. aplicáveis por órgãos institucionais. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. Existem. por exemplo. O campo da moral é mais amplo. como sucedeu. muitas vezes com ela incompatíveis. Muitas das prescrições morais. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. reduzindo-se a dever de consciência. à segurança e ao convívio sociais. apesar disso. inconciliáveis com a moral cristã e. ao tu deves. abrangendo os deveres do homem para com Deus. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. físico. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. não se encontram no direito. respeitar os mortos. Mas. Aliás. tendo em vista o fim a que se destina. unilateral e incoercível. só comporta sanções internas (remorso. enquanto a moral é autônoma. como por exemplo. que não são essenciais à paz. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. arrependimento. com a moral ocidental. . enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. como. tem campo mais vasto que a moral. garantidos com sanções eficazes. o direito seria a imposição. pois se o fossem. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. no direito. portanto. conta com a sanção para coagir os homens. Embora não se confundam.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. o dever é exigível. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. o culto e os símbolos sagrados. pelo poder social. tal sanção é ineficaz. regras morais. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. fundados no individualismo e no liberalismo. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. diz o autor. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. isto é. ao inverso. sentimento de reprovação geral). enquanto o Direito é mais restrito. Se não existisse esse elemento coercitivo. não furtar. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral. O direito. os túmulos. A moral dirige-se ao momento interno. A moral. volitivo. civilização ou sociedade. desgosto íntimo. psíquico. pelos usos e costumes. por exemplo. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. são impostas pela norma penal. sempre por terceiros. enquanto na moral. mesmo no direito das altas civilizações. infiltração da moral no direito. alguns princípios orientadores do direito contratual. não. Assim. separando-se nitidamente. da moral de uma época. Neste. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. ao contrário. à intenção que determina o ato. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem.

superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. Bilateralidade atributiva é. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. ou de um princípio estranho à razão. Nem todos pagam imposto de boa vontade. No caso do amigo. a lei a que se deve submeter”. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. a ele. havia um nexo de possível solidariedade humana. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. pois. insuscetível de ser reduzida. com intersubjetividade). mas. o que não acontece no segundo. ou a fazer. levado à miséria. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Diz-se que o Direito é heterônomo. garantidamente algo. de caridade. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. e o Direito heterônomo. se faça com um sorriso nos lábios. independentemente. é o que se denomina heteronomia. com algumas alterações. não há laço de exigibilidade. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. por assim dizer. Ao terminar o percurso. ao sair de sua casa. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. se encontre com um velho amigo de infância que. das quais dissentimos. . no caso do cocheiro. uma proporção intersubjetiva. No entanto. o cocheiro cobra cinco rublos. afirmando ser a Moral autônoma. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. isto é. Isso significa que elas valem objetivamente. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. ao ser pago um tributo. unilateralmente. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. dá exemplo de Petrazinski. exigir. as quais se põem.Podemos criticar as leis. No primeiro caso. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. o Estado não pretende que. que pedia uma esmola.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. mas devemos agir de conformidade com elas. Em seguida. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa.

é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. QUARTA AULA 1. os econômicos. que elabora planos e dirige seu movimento. o verdadeiro etc. Teoria do direito justo. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. Axiologia jurídica é. concretos. ficam a nível das próprias ciências. tais como o bem. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. nas chamadas Ciências econômicas. Os valores específicos. Teoria da justiça e outras. naturalmente. Axios. A escolha desses fins não é feita por acaso. na base dos quais está a justiça. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. de acordo como os valores que elege. por isso. A atividade . que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). estimativa. com o objetivo de alcançar determinados fins. Estimativa jurídica.c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. os políticos. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. Assim. O homem é um ser em ação. do grego. apreciação. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. o belo. Recebe. o estudo dos valores jurídicos. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. na Ciência Política.

de forma estável. negativo ou manter-se neutro. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. em última análise. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. Caracteres. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. b) no objeto. Mas. Assim. Podese dizer. Vem impregnado na realidade. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. objetiva. não obstante se possa acusar uma faixa comum. 2. A última é uma teoria eclética. c) na relação entre o sujeito e o objeto. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. A primeira teoria. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. em sentido estrito. aceitos pelas diversas escolas.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. este coloca o homem em ação. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. A intensidade de valoração também é relativa. mas na co-participação do sujeito e objeto. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. como o positivismo jurídico. Localização . na existência. a necessidade gera o valor. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. pelo filósofo Johannes Hessen. De um ponto de vista objetivo. a técnica visa a alcançar o útil. Assim. contudo. Só se atribui valor a algo.humana. para a qual o valor não existe isolado.Quanto à localização dos valores. três posições: a) no sujeito. Se o homem não possuísse necessidades. Podem algumas correntes. O valor não existe no ar. apoia-se no fato de que o objeto. a Moral projeta o bem. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. A estética existe em função do belo. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. . Exemplos: justiça e injustiça. possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. considerá-la um elemento exterior ao direito. capazes de satisfazer às necessidades humanas. é motivada pelos valores. há basicamente. desvinculado dos objetos. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. b) são relativos. a Religião valora a divindade.2). Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. Estes assumem a condição de fator decisivo. como as necessidades humanas não são padronizadas. o valor não comporta uma definição lógica ou real. 1 1. que irá suprir a necessidade. Entre estes. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. A segunda. . que se pode chamar de subjetiva. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. 1. Esta também é variável de um ser humano para outro. amor e ódio. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. Como todo conceito-limite. não haveria sequer a idéia de valor. Assim.

não se trata de negação da justiça. . tendo por critério a igualdade. com seu espírito prático. Daí ser a justiça : 1) comutativa. Esta última subdivide-se em comutativa. o que lhe é devido.pensa Platão . A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. elas voltam continuamente à consciência dos homens. Em síntese. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. um conceito do justo. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. “Dar a cada um o que é seu”. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. A justiça . A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. da indenização ao dano. definida em termos estritamente formais. através de sua história. as relações contratuais. direito da sociedades comerciais etc. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. o Ocidente. formulando. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. de Platão. Aristóteles e dos juristas romanos. transformam o direito em vigor. isto é. temos é herdada. bem com proporcionalidade da pena ao delito. do preço à coisa vendida. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. que foi amplamente estudada por Kelsen. criou a sua idéia de justiça. que pode distribuir bens e honras. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. realizam-se por um trabalho permanente. levando em conta o mérito de cada um. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. A idéia de justiça que nós. Pelo contrário. não se alterou em sua substância. que. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. Vieram depois os romanos.). ocidentais. que. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. pelo critério da proporção. variando com a modificação dessas situações. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. com base no princípio de igualdade. como pretendem alguns autores. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. mas de seus princípios. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal.é virtude suprema. torna justas as trocas entre as pessoas. em sentido estrito. A primeira. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. A harmonia é sua nota fundamental. Com tais princípios. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. de seu conteúdo. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. e judicial. direito dos contratos. da prestação à contraprestação etc. mas não se esgota em nenhuma. A distributiva dependeria do Estado. em grande parte. harmonizadora das demais virtudes. A primeira preside as relações de troca. em função de situações histórico-sociais.

a reparação dos danos. como superior ao direito positivo. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. Mas. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. pois não é imposta à nossa consciência. O direito é um fato cultural. valor moral. que pode ou não influir no legislador. Antes de Cristo. enquanto a justiça é finalidade. Na descoberta ateniense do homem. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. apesar de não se confundir com o direito.2) distributiva. escreveu Alain. e ser estudado nessa perspectiva. portanto. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . com Cícero (De res publica) assim era concebido. assim. também. pôr um direito mais justo. que atende ao anseio comum. O direito pode. Direito que. apesar de dever influí-lo. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. 3) fundamento do direito histórico. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). A justiça não é coercível. É critério das leis. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). a justiça é autônoma. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. o direito natural foi sempre tido. sendo. desde os romanos. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. enquanto o direito é heterônomo. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . portanto. seja em Roma. tendo por critério a proporcionalidade. . em todos os tempos. a todo os homens. A diferença. QUINTA AULA 1. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. que rege o direito penal. desta forma. a distribuição de bens ou de encargos etc. bem comum. o direito fiscal. a sua imperfeição. Não se satisfez. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. ou melhor. Torna-o problemático e revela. seja em Atenas. enquanto o direito é. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. quantas vezes. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. brotando nela como os demais ideais e valores. das condutas e das sentenças judiciais. através dos tempos. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). valor. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. por exemplo. pois. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. pelos defensores desta teoria. injustiça e desumanidade. como. A justiça. parece encontrar-se a semente desse movimento. mais perfeito.

de Kant. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. eternamente a mesma”. mas. sempre presente na consciência de todos os homens. a obra gigantesca dos pandecistas alemães. e que. frutos da Teoria do Direito natural. o consolidador desse movimento. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. primeiro com o Kantismo. sobrevivendo-as. Rosseau). sustentando ser o direito natural deduzido da razão. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. que abriu a crise do racionalismo dogmático. muitas vezes. fruto do racionalismo. chefe. social. sepultada definitivamente em 1929. da Revolução Francesa. processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. seja como Etnologia Jurídica. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). Pufendorf (jurista alemão). talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. Assim. ou Teoria Geral do Direito. o historicismo e o sociologismo. quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. congruente à natureza. Corrente que. criou um clima de tal injustiça social. principalmente nos de Verdum. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). de opressão. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. por outro. apesar de criticada por muitos. Mas a revolução Industrial. e a veneração da lei. Mas. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. seja como Analytical Jurisprudence. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). criadores da ciência do direito. e. e. depois. por um lado. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). como. uma escola de direito natural. de conformidade com a natureza humana. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. Porém. que despontaram no século XIX.Estados Unidos. além de Leibniz (filósofo alemão). individualista etc. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . racional. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. surgida no meio protestante. também. que o considerava a “lei conforme a reta razão. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. conhecida por todos. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). independente da vontade do legislador. O culto dos códigos. Corrente que se tem mantido de pé. tem sofrido crises. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). de certa forma. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. com o positivismo. nos séculos XVII e XVIII. presente em todas as épocas da Civilização Européia. apesar das várias crises por que tem passado. 2o. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. Por isso. título sugestivo de um livro de Charmont. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. ocorreu o primeiro abalo do direito natural. boa e pacífica (Locke. apesar de ter havido. Lê-se no art. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. seu chefe. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta.

por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. suas trágicas conseqüências. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. em seu art. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. que o normativismo ético. à modificações de sua conceituação. Assim é que juristas. defendam um direito superior à lei. levaram juristas. impondo o respeito à vida e liberdade. como fez inequivocamente Radbruch. na concepção ora examinada. que não tardou a ser deflagrada. sem conteúdo próprio. em suma. por caminhos diversos. defendendo o irredutível direito natural. apesar de outros. o direito natural de conteúdo progressivo. sem arquivar o direito natural. como é o caso de Dabi (jurista belga). e não “direito natural jurídico”. em 1929. em moda depois de 1914. o progresso ameaçador da tecnologia. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. ou então. devendo. culminando com o lançamento da bomba atômica. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. que impõem. como fez de certa forma o próprio Kelsen. por meio de coação. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. os horrores da guerra de 1939-45. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. em 1948. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. especialmente a doutrina tomista. passaram a admitir “valores do direito”. fundado no valor da personalidade humana. a sua estrita observância. por serem dotados de razão e consciência. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. não passando de “direito natural moral”. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. e Del Vecchio. destinado a inspirar e a nortear o legislador. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas.princípios generalíssimos. conduziram. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen.. passam a predominar as determinações ulteriores. semelhante à “lei do dever” de Kant. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. que. não logra compreender a realidade jurídica na . negaram a sua natureza jurídica. ou se perde de vista a experiência concreta. uma das teorias mais importantes de nosso século. 1o. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. Na realidade. completado com preceitos formulados com elementos históricos. enquanto Renard. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. que sem admitir modificações na essência do direito natural. identificado com a idéia de justiça. Nesse tempo. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. que determina o que corresponde a cada um. que o admitem. válidos por si mesmos. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. que por ele deveria ser respeitado. entravam em crise a economia e a democracia. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. parece-nos. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. formal. assim. ou a existência de um direito supralegal. considerando-o mera prescrição da Moral. por diferentes caminhos. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. da eletrônica e do poder econômico multinacional. desembocaram. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. o agigantamento da empresa e do Estado. As transformações sociais e culturais.

que se unindo criam a vida. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. c) de certa maneira. existem solidariedades naturais mais restritas. É. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. o primeiro dever do homem para com o homem. em síntese. ou como a terra para a planta. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. sendo “princípios”. É oportuno lembrar a distinção que S. relativas a sociedades necessárias. o mais urgente. por exemplo. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. como ser racional com um fim pessoal. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. e não como uma planta ou um animal.totalidade autêntica de seus elementos. com o consenso dos membros. diferente da planta e do animal. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. é natural ao homem entrar em relação com outros. fundado na “alteridade” ou distinção de . é o dever de justiça. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. é um elemento permanente da natureza humana. deve ser tratado como homem. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. correspondem preceitos de direitos natural. a solidariedade de pais e filhos. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. aliás. e esta geração resulta de outra solidariedade. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. Eis. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. c) A essas tendências fundamentais. De certa maneira. comum a todos os homens e particular ao homem. a de pessoas de sexo diferente. que ele considera uma série de preceitos. Dabin. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. como a família e a sociedade política. b) Além dessa solidariedade humana geral. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. Ademais. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. o mais necessário. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. não é um conceito vazio. a defesa e a prosperidade comuns.

alimentar e educar a prole. o Direito Positivo. em primeiro lugar. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva. e o da velha escola do Direito natural. a certos bens e liberdades. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. no correr da história. sob diferentes orientações. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. a atitude acrítica. há. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. a rigor. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. mas um ideal alcançável. que é uma concepção relativista do direito. É divergência . serviço militar ou civil e prestações diversas. há dois posicionamentos básicos. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. o homem busca. para o legislador. em torno do Direito Natural. a reparar os danos que lhe cause injustamente. em todos os tempos e lugares. obediência e assistência em caso de necessidade. há uma outra ordem. obediência às leis. além disso. Existem. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. ao questionar o Direito Positivo vigente. após ter enfrentado um rigoroso inverno. que hoje se encontra no apogeu. da parte dos filhos: dever de respeito.pessoas substancialmente iguais”. diz o autor. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. reacendeu.. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. e) No plano político. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. visto como expressão da vontade do Estado. O mais. o contrário.. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. direito à vida. além do direito escrito. seria a admissão de que não existe. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. Paulo Nader. à honra. Este. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. o Direito Natural passou por altos e baixos. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. mas ideal não no sentido utópico. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema. Na metade do atual século. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. superior àquela e que é a Direito justo. Durante esse longo tempo. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. cooperação para o bem comum etc. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. no espírito dos juristas. logo apagadas no curso do tempo”. o entusiasmo pelo Direito natural. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. por inclinação. a respeitar a equivalência das prestações etc. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. f) No plano familiar.

Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. ao mesmo tempo. É observando a natureza humana. define o fim a que este tende a realizar. dizer a oração dos mortos. este. do Egito Antigo.causa final do Direito . O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. o morto devia. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. em sua defesa: “Eu não matei. Não escandalizei no lugar da justiça. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. ainda hoje. Não os abandonei na fome. o morto. Não alterava os limites do campo etc. como a grande condicionante do Direito Positivo. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. Contudo. símbolo da vida. para alcançar a felicidade supra terrena. revelado pela própria natureza. não sabia mentir. em sua dimensão social. Não fiz mal. uma falsa compreensão leva alguns jurista. à liberdade.fundamentação desse direito. Não lhes fiz chorar. seria o autor do direito natural. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . Não matei. com inteligência. à participação na vida social. Conforme asseverou Max Weber. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. Não esbanjava. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. Com outras palavras. que negam ao homem o que lhe é devido. agregado à palavra direito. assim. ou seja. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. Infelizmente. Não rebaixava nas medidas. não é possível viver”.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. segundo aquele registro. A premissa básica de nosso raciocínio. ante a deusa Maat. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. como superior. Não diminuí os grãos. O adjetivo natural. que a razão induz aos princípios do direito natural. as propriedades que compõem o ser. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. em última análise. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. conforme relata Victor Cathrein. o legislador deve ser. verificando o que lhe é peculiar e essencial. com toda evidência. Não fui impudico. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. Não rompi o matrimônio. nem causei prejuízo a ninguém. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. Não obriguei. se revela verdadeira. Esta se revela. A natureza. comparecia ao Tribunal de Osíris. o seu papel na ordem geral das coisas. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. Não ordenei matar. a um visível preconceito em relação ao direito natural. Como destinatário do direito natural. à união entre os . O antiquíssimo Livro dos Mortos. ordem que governava o mundo. cujo nome significava lei. A origem do direito natural se localiza no próprio homem.

5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável).Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. os artifícios de toda ordem. O chamado direito natural normativo. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. E é por esse motivo. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. ela é. combate as distorções sociais. levantam uma bandeira de reivindicação. Se necessário. A execução dessa prática. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. é a ilegitimidade. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. é idéia inteiramente abandonada.seres para a criação da prole. erro do século XVIII. é o anti-direito. imutável e universal. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). fundamentalmente. Para a deflagração da Revolução Francesa. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. contudo. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. Com base no Direito Natural. é que podem desempenhar esse papel desastroso. em contrapartida. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). isto porque. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). A esta altura cumpre uma distinção necessária. assim. como lembra Jacques Leclercq. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. é a própria negação do Direito natural. luta em favor de uma ordem legítima. os sofismas. 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. sim. o direito natural não se modifica). à igualdade de oportunidades. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. A oposição ao substantivo visa a . falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . lançase ao recurso extremo: a revolução. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social. a mesma em todos os tempos e lugares. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. à prática política ou à administração e aplicação do Direito. A falsa definição dos direitos naturais. pode. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. por força de manobras de quem detém o poder. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens). o jusnaturalismo revela-se. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas.defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . 2) perpetuidade (válido para todas as épocas).

com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. Fora da experiência. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. a fonte imediata do direito. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. negando o poder legislativo da razão. ou seja. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. A Teoria Geral do Direito. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. pondo de lado a metafísica. com o direito estatal. no culto da vontade do legislador e dos códigos. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. principalmente com Austin (jurista inglês). Identificando o direito com a lei ou com o código. acolhendo as lições do historicismo jurídico. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. aos precedentes judiciais e à lei. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. tendo por objeto o direito positivo. ou pela Analytical Jurisprudence. o coroamento do saber científico. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. caracteriza-se também. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. Já o positivismo jurídico alemão. por se antijusnaturalista. No domínio jurídico. formuladas com base no direito positivo. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. que. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. Excluindo do seu domínio a metafísica. passível de estudo científico. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. na França. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. negando natureza jurídica ao direito natural. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. ou ainda. a identificação até o século XIX.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. partindo dos direitos históricos. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . independente de sua eticidade. afastada dos “juízos de valor”. do fato ou do direito positivo. Consequentemente. escrito ou não escrito. Por isso. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. do inglês Austin. com os precedentes judiciais. da doutrina de Comte. do positivismo. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. no campo do direito. ou seja. Aliás. restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. reduzindo o direito aos costumes. fundado em dados reais. Desse culto resultou a escola de exegese. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. Por isso. por ser antijusracionalista. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. definindo o direito positivo como fato. entendida como teoria geral do direito positivo. o positivismo jurídico resultou. de serem justas ou injustas as suas prescrições. manifestada na sentença. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. especializados em direito romano). considerados sem lacunas. 2. opõe-se à Teoria do Direito natural. recusando-lhe até a condição de valor ético. mas em delinear a teoria do direito positivo. idealizada pelos alemães. apegada aos textos. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). Já o positivismo jurídico inglês.

A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. biologia. adotado pelo positivismo. b) formulação de hipótese. Para essa versão do positivismo.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. Alcançado o êxito. O positivismo mantém-se distante da polêmica. historicamente. no âmbito das ciências da natureza. a experimentação. 2. por ser empirista. o raciocínio abstrato. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. sociologia. duendes e espíritos. o conhecimento terá alcançado um valor científico. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. Essa classificação é incompleta. na autoridade. Na teoria de Augusto Comte. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. por influência de Gal. a metafísica e a positiva. A observação é o ponto de partida. considerado fundador desta corrente filosófica. envolvendo afirmações categóricas. física. segundo o autor. demônios. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. Para o idealismo a realidade está além da matéria. A sociologia. correlativamente. Para o materialismo a realidade está na matéria. devendo. não possuíam dignidade científica. A lei dos três estados . por ser antimetafísico e antijusnaturalista. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. c) experimentação. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. As várias formas de positivismo encontram no fato social.o pensamento humano. a confirmação do suposto. das mais simples às mais complexas. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. Predominava a imaginação. quando o método experimental era amplamente empregado. 2 . de sua vontade. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. Classificação das ciências . portanto. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese.a lei dos três estados. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática. O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais.judicial e por fazer depender o direito do Estado. ou seja. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. Para Comte.a classificação das ciências. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. ficar fora de cogitação. passa por três etapas e. a especulação. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. O positivismo se caracteriza. O método experimental. há dois aspectos que se destacam: 1 . compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. não foi comprovada cientificamente. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. que deverá explicar os fatos. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. o seu pensamento. A ordem foi a seguinte: matemática. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. julgando-a irrelevante para os fins da ciência. a mera fantasia. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. nas razões de Estado. ao mesmo tempo. O positivismo filosófico floresceu no século XIX. achava-se ainda na etapa teológica. Finalmente. portanto. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. A mera dedução. química. de vez que. manifestação. deixando de citar as do espírito. cujo vocábulo foi por ele criado. denominou-a de biologia transcendental. astronomia. pois. Etapa teológica: nesse período. com sucesso. 1. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. .

para o positivista a lei assume a condição de único valor. O direito repousa exclusivamente na lei. é hoje uma teoria em franca decadência. o positivismo reduziu o significado humano. seja na fórmula comunista. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. por julgá-la metafísica e anticientífica. na opinião de Eisnmann. o positivismo despreza os juízos de valor. Identificando o Direito com a lei. fiel aos princípios do positivismo filosófico. facista ou nazista. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. Assim. favorece o valor segurança. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. As regras jurídicas têm sempre um significado. recusando valor científico ao método dedutivo. um valor a realizar. um dos críticos atuais do direito Natural. defendeu o fetichismo legal. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. para a lei. o ente complexo. Por considerá-la um ideal irracional. mostra-se alheio à sorte dos homens. Em relação à justiça. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. A sua preocupação é com o direito existente. um sentido. acessível apenas pelas vias da emoção. o positivismo se omite em relação aos valores. Em relação à justiça. só é direito aquilo que o poder dominante determina. o positivismo se omite em relação aos valores. Este. Segundo essa concepção. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. foi abordado como prodígio da física. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. Com a ótica das ciências da natureza. O direito não se compõe exclusivamente de normas. que se baseia nos fatos da experiência. que é o homem. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. já vencida pelo tempo. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. Como método de pesquisa e de construção. só admite como válido m método indutivo. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. O positivismo jurídico. Essa Escola. sujeito ao princípio da causalidade. por julgá-lo dogmático. Eis. de um lado. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. a começar pela idéia do Direito natural. Se. independentemente de seu conteúdo. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. Por considerá-la um ideal irracional. em um processo histórico. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. no dizer de Carnelutti. A sua doutrina era o codicismo.O positivismo jurídico. acessível apenas pelas vias da emoção. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana.. por outro. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. sobre o dever-ser jurídico. não considerando os juízos de valor. como pretende essa corrente. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo.

Preceitos arbitrários e violentos. Realmente. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. observou Brethe de La Gressaye. Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. tais positivistas. ou mesmo a opinião da maioria. Da mesma forma. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. que só crêem nas realidades sensíveis. Outra. deixa à filosofia . invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. um ideal de perfeição. dotado de poder coercitivo. fazendo metafísica sem o saber. como estudioso de uma ciência particular. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. sem discutir o problema do seu fundamento. e esta a uma norma hipotética ideal. assim.do direito. a autoridade social etc. hipotética e vaga. inventaram o mito da consciência coletiva. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. entre suas diversas correntes. como a coerção. seja ela a vontade de um chefe. Uma primeira. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social. assim como não há verdades sem germes de erros. ao materializado. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos. . A lei. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. Apegaram-se tão-somente ao concreto.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica. Nesse sentido. duas atitudes diferentes. E. constituem amostra ilustrativa. na doutrina de Kelsen.no caso `filosofia do direito . sem condicionantes. mas numa norma. A primeira atitude é válida. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. é uma arma para o bem ou para o mal. a vontade geral. na medida em que o jurista. Como sabiamente salientou Carlenutti. na medida em que reduzem o direito à força. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. Com razão. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. não há erros sem alguma parcela de verdade. A lei não pode abarcar todo o jus. Contradizem sua posição positivista.. acanhados. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. Além disso. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito.

aquele representando o regime da vida social corrente. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. no dizer de Del Vecchio. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. Elas ordenam o respeito a Deus. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. Leis existem realmente que. Não se poderá. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. correspondente a uma justiça superior e suprema. o respeito à liberdade e aos bens. Não podemos. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. ao editar suas normas. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. preexistentes e dominantes. tendem a uma convergência ideológica. pois que. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. É o guia supremo da legislação. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. o segundo. a ciência positiva. de uma justiça absoluta e ideal. mas. apesar de não escritas. entretanto.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. devem procurá-la. a moral positiva. este o conjunto de princípios ideais. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. tende a converter-se em direito positivo. não exprimem idéias antagônicas. são indeléveis. Sobre elas descansa a vida das comunidades. ao menos. . e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. jamais se apagarão. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). ou modificar o direito preexistente. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. se um é a fonte de inspiração do outro. ou. todavia. a defesa da pátria. a exemplo do que sucede com as normas morais. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. Saliente-se ainda que o direito natural. pois que. o direito natural é universal e eterno. ao revés. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. o ordenamento ideal. independente do fato de sua sanção positiva.

em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes). Surge assim da sentença o costume jurídico. depois. mantido ainda em segredo.. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. Mas.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. que tinham competência para decidir os litígios. casuística. Muito depois. tais decisões. Era então tradição sagrada. inexistiam códigos ou leis. que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. que foram os primeiros juízes. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes. como ocorreu em Roma . Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. Transmitiu-se oralmente a princípio. Secreto era o conhecimento dodireito. Nesse tempo. Com o tempo. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. tornando-o público. da decisão dos mais velhos ou de um chefe.

a princípio maior que o prejuízo. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. das sentenças surgiu a lei. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. os sacerdotes os primeiros juristas. conhecida ou não como tal”. Pertencer ao grupo importava ter deveres. que repetida originou o costume. por exemplo. impondo represália igual à ofensa (pena privada). contido na “tabuinha de Istambul”. isto é. caracteriza o direito arcaico. que praticamente pertenciam ao grupo. Os julgamentos de Deus (ordálio). Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. juntamente com sua família. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. fonte de insegurança e intranqüilidade. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. e não direitos. por exemplo. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. Os códigos sumerianos. olho por olho). A noção de culpabilidade lhe é estranha. e que as sociedades pluralizaram-se. O juramento dava segurança aos negócios. fosse apontado o criminoso. independente de culpa. em razão disso. em outras comunidades. protegido o inocente. direito dos pontífices revelado em 304 a. a fim de que. Porém tal solução. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. pelo escriba Gneo Flavio.. Assim. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. tornando-se complexas. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. em regra o dobro. Durkheim. Em Roma. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. Aí também da sentença surgiu a lei. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. As pessoas não tinham direitos. os atos simbólicos. O contrato era celebrado entre grupos. No seio da família. sendo. a vontade do pater familias era a lei. Por isso. tendo por origem. do veneno ou de duelo. dentre os quais o de Hamurabi. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. o direito primitivo tinha caráter religioso. O direito. O formalismo era sua marca registrada. como bem disse Ihering. sobre os . acolhendo estudos de R. só os chefes de família tinham direitos. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. como prescrevia. castigado o culpado. a princípio. tornaram-nas precedentes. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. com o desrespeito à divindade que as ditou. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. acabou substituída pela composição pecuniária. Surgiu primeiro como sentença. tornaram-se incertos os costumes. o código. como. escreve Declareuil. o de Hamurabi. descoberto depois da última guerra. a mais antiga fonte do direito. e sua escola sociológica. O direito primitivo era respeitado religiosamente. surgindo assim o costume. o Código de Ur-Namu. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. com sua intervenção. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). Smith. ou seja. como. também defendiam essa tese. era sagrado. respondendo o criminoso pelos seus atos. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade.C. Da mesma forma.com o Ius Flavianum. secas. a violação do costume deu lugar à justiça privada. formulado em decisões judiciais. Então. sob a forma de prova de fogo. os gestos. débito não pago significava pecado. chuvas etc. A princípio. geralmente. Finalmente. Tal é a origem dos antigos códigos. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. O formalismo. a “Lei de Talião” (dente por dente. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. isto é. prevalecendo a forma. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. como acreditavam os povos das primitivas culturas. o direito civil. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. o cerimonial. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. de famílias) unificando status. ou melhor. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. muito anterior ao de Hamurabi. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. Daí o ilícito se confundir com o pecado. como dissemos. também. Se tal ocorresse.

O formalismo. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. é tudo. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. a vida social das sociedades antigas. mas de atos. que o clima seco do Egito conservou até nós. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. independente da intenção do autor do ato. supões certo automatismo. igualmente. pelo receio de serem perdidas. a ação judicial”. comparável a um mecanismo de precisão. No casamento. pagando tributos altíssimos à Coroa. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. da VI Dinastia (2420-2294). as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. 1. mas do faraó. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros.1. Com o tempo. Da palavra “surgiu o direito. objetos de propriedade privada. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. O emprego de uma fórmula. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. ao tempo dos . O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. não como conjunto de conceitos. com invocação do nome (não de deuses). o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. No direito arcaico predomina o formalismo. pois nele. do que as escritas. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. O divórcio só o marido podia obtê-lo. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. Cabia-lhe. Devido a isso. não totalmente. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. o homem delas se libertou.2. sem contestação possível. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. produz o resultado previamente conhecido. 1. Compra e venda de terras não era conhecida. presente até Roma. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. uma das formas de contrato. Por isso. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). As palavras são sagradas. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. como. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. Lévy-Bruhl. religiosamente conservadas. de um símbolo. o exterior. Tardiamente. No entender de H. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. . Mais tarde. como dissemos. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. como garantia de sua observância. sem caráter sagrado. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. da fórmula. de um rito. devendo ser repetidas corretamente. por exemplo. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. a letra. julgar e punir os membros faltosos. Esses símbolos não deviam ser substituídos. sendo mantidas pelo uso. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. A princípio. pois até hoje. o ato destaca-se.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes.

sendo um deles.. que dirigia o julgamento. com 2 m de circunferência. bastonadas. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. por exemplo. É. Para o homicídio. O doador. No campo do direito de propriedade. também mesopotânico. Para o furto. na cidade persa de Susa. Assim. não sendo o mais antigo. não só a imobiliária como. a mulher conquistou esse direito. na presença de testemunhas. escravização do ladrão ou mutilação. é o mais famoso. o Código de Ur-Namu. acorrentado e vendido. descoberta em 1952. que com sua morte era transferido para o donatário. código comercial e de organização judiciária. a morte na fogueira. produzindo efeitos após a morte do doador. para se garantir. lacrado e arquivado.. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. orientados por um funcionário do Estado. em 1902. O casuísmo caracteriza-o.” No terreno dos contratos. tornando-o “rei do direito”. mutilações (ablações . de 2. por volta de 1175 a. família. enunciam casos hipotéticos. também. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. como. processual. Havia atos solenes. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. por exemplo. fechado. desconhecido. encontrado. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. encontra-se um código mais antigo. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma.C. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. Os tribunais. da língua ou das mãos). celebrados por escribas (funcionários). a dos bens móveis e a dos escravos .25 m de altura. sucessões. assim. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. portanto. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. do nariz. casamento. Mas. com 282 artigos. Não é um código especializado. permitia o direito egípcio que. direito de propriedade. para o parricídio. as normas são precisas. se a mulher adúltera estivesse grávida. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. como dissemos anteriormente. sendo executada depois do parto. cujos juízes eram os dignatários locais. contém um relevo representando essa transmissão. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. selado.cortes . a execução da pena era suspensa. contratos. por ato inter vivos. O código não é o mais antigo do mundo. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. Mas. protegendo a propriedade. direito penal. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. no alto. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. exige a forma escrita.das orelhas. sendo muito minucioso no que concerne às punições. exílio. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. a cópia circulava. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio.”. A própria estrela. Entretanto. código de processo. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. As penas eram cruéis e draconianas. julgavam em nome do faraó. Não é um sistema jurídico. pois na “tabuinha de Istambul”. pena de morte. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. autenticados com o selo estatal.. 1. código penal.3. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”. código civil. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”.Ptolomeus. retinha em seu poder o documento que a comprovava. o original. para onde fora levado. para o adultério. como despojo de guerra. O testamento. como se supunha até 1948. como. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro.

pelo sumo-sacerdote”. colocada em segundo plano no lar. mais do que os demais (direito da primogenitura). passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. Por isso. 1. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. são seus herdeiros os descendentes. ou. salvo na falta de varão. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. ainda. ou seja. Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. O casamento. escravização). Draconianamente punia a idolatria. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. prescreve preceitos morais e religiosos. tais como pena de morte. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. proibia o casamento com estrangeiros. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. No direito de família. Igualmente. Para o roubo. A organização da família era pratiarcal. Por isso. se tem sede. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés.4. ou. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. permitindo-o. azeite etc. a eles não tem direito. era permitida a poligamia. se escravo. semelhante à compra e venda. Autorizava o “levirato”. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. por não ser meeira a esposa. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. a pena de talião. a pena era pecuniária. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. situação inferior. Os crimes eram punidos com penas draconianas. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). No que concerne à reparação dos danos. O código não prevê testamento. acima de tudo rituais. No que concerne à sucessão. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. ao estrangeiro. por morte do pai. penas pecuniárias. para ter descendentes. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro.equiparados aos bens móveis. mas. menos graves. entretanto. mas a concubina. “Se um homem furar o olho de um homem livre. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. terá as suas mãos cortadas”. olho por olho”. Disciplinou o direito de vizinhança. O filho mais velho recebia. de o marido ter uma escrava como concubina. no caso de morte do marido. pois o marido. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. Tolerava o concubinato. a princípio por compra da mulher. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. No direito de família. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. ser-lhe-á furado o olho”. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. As filhas não herdavam. executados de forma cruel e desumana (afogamento. O falso testemunho era severamente punido. locação de coisas e serviços e o depósito. crucificação. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. pena de morte. A lei mosaica foi condensada no Torá. às tuas portas. a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. empréstimo. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). para poder dar descendência ao morto. pela morte da mulher. Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. sofreu a influência do direito babilônico. A vingança privada não era permitida. então. O Deuteronômio. Josias (621). mutilações. esposa secundária para o mesmo fim. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. “dente por dente. porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. dá-lhe água para beber”. tais como trigo. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras.

encontra-se a história desse direito: a primeira. “anticrese” ou “hipoteca”. de Justiniano. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). A justiça. Entre duas legislações. eram sagradas. mais precisamente as de Atenas. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. bem como construíram. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. mais jurídico do que os anteriores. então dominante.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. como. era a meta do direito grego. bem como outros que vieram depois. como “enfiteuse”. Não eram decretadas pelos governantes. Disciplinaram a propriedade privada. sendo. O Código de Manu. O forte dos atenienses não foi o direito privado. ou chamá-lo a Juízo. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. inalterável. datando de 462 a. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las.5. uma longa história. sejam as históricas. sob a do marido. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos. igual e uniformemente. a “Lei da XII Tábuas”. se solteira. sejam as tradicionais. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. estava sob a autoridade do pai. prescrevia o Código de Manu. exclusivo do cidadão romano. Mesmo assim. impunha-se a todos. Para eles. estaria sujeito a penas draconianas.6. por exemplo. Distinguiu o direito da Moral e da Religião.C. assim. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. transformando-o em escravo temporário. muitas vezes. Devemos a eles o princípio do primado da lei. ao contrário. manter nela viva a lei. escrito em versos. a partir do século VI a. que passou para o direito romano. principalmente com Platão. confundida sempre com o bem da polis. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. e se viúva. pois.C. da vontade popular. 1. empregada até nossos dias. 1. Resultavam. 1. o Corpus Iuris Civilis. Promulgada a lei.. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. durante a qual o gênio dos . incorporado à Cultura Ocidental. as leis. Lançaram as bases da democracia. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. mas o direito público. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. por serem democraticamente estabelecidas. é. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. sob a do filho mais velho. Outros termos podem ser lembrados. o homem desfrutava de posição privilegiada. Entre essas duas legislações. e.” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. que codificou o direito romano primitivo. sejam governantes ou governados. No que diz respeito às sanções. era. podese dizer. uma teoria da pena. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica.6. no seu crepúsculo.. pois. se casada. apesar de ter fundamento religioso. qualquer que seja a falta por ela cometida”. Se não comparecesse para se defender. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. A mulher. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida.

Tornou-se.. 1. que afastando do direito a religião. exílio. vigentes muitas vezes no mesmo território. a ser instruída pelas partes. sempre na dependência de culpa. direito das cidades e direito canônico. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. Não indicava a ação para proteção dos direitos.. estando na dependência jurídica do pai. fruto da eqüidade. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. o ius praetorium ou ius honorarium. tinham força de lei. força de lei. que se encontra nas raízes de nossos códigos. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. posteriormente. direito dos senhorios. depois. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. principalmente os de Papiniano. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. IDADE MÉDIA. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. que. Contrato. nasceu um direito novo. No período bizantino. exigindo flexibilidade jurídica. que em seus éditos indicava a ação cabível. em Pisa e Milão. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. ao jus gentium. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. tornando-a menos formalista e menos obscura. com a Lei das XII Tábuas. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites.). passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. nem tampouco os éditos dos pretores. em que o gesto e as palavras eram sagrados. ao jus civile. constituiu o marco inicial do direito europeu. no Baixo-Império. Dos éditos do pretor da cidade. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. a corrigiu. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. criando situações e relações jurídicas novas. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. assim. direito processual. Ulpiano e de Gaio. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. O comércio ascendente. a ampliou e a simplificou. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. ou seja. delito. penas de morte etc. A história desse direito começa. julgada por um árbitro. Forma-se. depois. desprovido de formalismo. assim.C. remodelaram o direito romano. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). em 1056. do marido ou de um tutor. os romanos. competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. Roma cresceu. ao direito romano. quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. do pretor. contém direito público. adquiriu. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . então. bem como estava dominada por formalismo obscuro. os estrangeiros. muito menos. com produção de provas. necessitava de direito especializado. Surgiu. O escravo era equiparado à coisa. criado em 242 a. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. evoluiu economicamente.romanos aperfeiçoou o direito. submetendo todos. nos séculos II e III. compilado. a posse. depois. dando lugar à composição (preço do dano). enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. romanos ou estrangeiros. o jus gentium. em Gênova e. estabelecendo as sua bases. em 367 a. seja consuetudinariamente.C. e.7. É o direito herdado pelo Ocidente. criando a ciência jurídica. sem formalismo. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. então. O édito. por seus sucessores. desapareceu. direito das corporações de mercadores. no tempo de César. à reparação do dano. Os pareceres desses juristas. conseqüentemente do latino-americano. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. direito penal e direitos privados. A mulher era incapaz. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. flexível.

que criaram as letras de câmbio. Code Civil. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. no século XVIII. Dessas decisões. 1. tornaram-se centros comerciais.cidades. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. que se transformou em direito comum. vigente em toda a Europa. no grego e até no japonês. sendo subsidiárias as demais fontes. cada cidade. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. surgiu. e com fragmentos do direito romano. o dos senhorios. ainda está em vigor. . originando. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. Fora das cidades dominava outro direito. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. para se defenderam de assaltos. tendo em suas raízes o direito romano. a primeira constituição moderna. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. Dessa maneira. graças às decisões dos juízes. As cidades. de cercos de inimigos. no húngaro. foi formando seu direito. impregnado de direito romano. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. ressurge o direito romano na idade média. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). Das codificações francesa e alemã. aplicável a servos e vassalos. um direito mais adequado à vida urbana. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. com jurisdição própria. conhecido como Direito Canônico. posteriormente. também conhecido por sistema de direito codificado. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). (Glosadores de Bolonha). Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. direito da classe de mercadores. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. Foi criada uma legislação de transição. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. Cercadas por muralhas. Direito desigualitário. exercendo forte influência sobre o Brasil. também denominado sistema anglo-americano. dominando o continente europeu. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. Lançou as bases do direito privado moderno. que. adaptado à sociedade medieval cristianizada. muito influenciadas pelo comércio. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. a partir do século X. tiveram de se valer do direito das corporações. o direito mercantil. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. o crédito e os bancos. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. no mundo medieval. o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). a partir do século XI. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. bem diferente do direito romano. com privilégios. nos quais. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. excluída a Inglaterra. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses.9.

entretanto. o casamento. resultantes das mesmas crenças sociais. descendentes e colaterais mais próximos. pois. Constituía verdadeira unidade política. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. Quanto ao conteúdo. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. afastado. (considerada para fins de sucessão e alimentos). Com a Constituição de 1988. Nova Zelândia. Na sociedade arcaica. Era a guardiã das tradições e dos costumes. constituindo unidades de culto. espontânea e antiga da vida social. Surgiu na Inglaterra no século XII. no segundo dominam o precedente judicial. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. com a família oriunda do casamento. Hoje. os repertórios de jurisprudência e o costume. Irlanda. Canadá (exceto Quebec). (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). com suas leis. seus julgamentos e seu culto. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. não quanto à forma. Muito numerosas. mãe e filhos). País de Gales. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. ainda. que. havendo coação paterna. Até pouco tempo. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. A incapacidade da mulher casada não mais existe. na Grécia e em Roma. é mais de forma. colocando-os em pé de igualdade. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. instituiu governo colegiado de partido único. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. O varão mais idoso era o chefe. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. da mãe e dos filhos. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. do europeu.2. era constituída pelo casamento. Na Antigüidade. 2. A família moderna reduziu o seu tamanho. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. as diferenças não são tão grandes. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. concentravam-se grandes poderes sociais. Com o Cristianismo. cultuada no altar familiar. No âmbito da família. Hoje. mas quanto ao conteúdo. restringida ao grupo constituído do pai. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. Esse sistema domina na Inglaterra. a constituição de um grupo solidário.1. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. principalmente na aurora da Civilização Ocidental. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. 2. Finalidade: primeiro. Identifica-se com a família conjugal (pai. a família decorre da casamento como do concubinato. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). tem no precedente judicial a sua fonte principal. juiz e proprietário dos bens da família. o matrimônio realizava-se mediante rapto. Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). afetivamente unido. de modo a integrá-los na vida social. A família antiga difere da contemporânea. o casamento é anulável. a prole e a educação dos filhos. direito declarado pelo juiz. depois. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. quanto às fontes do direito.A Common Law. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO .

a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. tardiamente. Não havia obrigação voluntariamente assumida. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. que dificultavam a prova da culpabilidade. Portanto. a uma pessoa. por independer a obrigação da vontade das partes. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. com a instituição do status de chefe-proprietário. que vieram com as novas tecnologias.). esta última tornou-se absoluta. a idade. vinculadas e identificadas com o grupo social. levando em conta o bem atingido. A comunhão de bens entre pessoas. tanto da terra como da coisas móveis. Gradativamente. aos terrenos cultivados.Propriedade é a submissão de uma coisa. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. na sociedade primitiva também era coletiva. sacerdote-rei etc.4. principalmente imobiliária. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. de sanção. Do ponto de vista biológico. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. finalmente. propriedade individual. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. gerou a responsabilidade. Com o individualismo. entre pessoas. A responsabilidade era coletiva e objetiva. entre chefes de famílias e. A exigência de punição. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. da terra. e não exclusivamente o causador do dano. Havia somente obrigações legais. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. Não dependiam da vontade da pessoa. foi a primeira forma de propriedade. armas. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. utensílios ou ornamentos). 2. comunhão de bens. depois. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. entre chefes de grupo. olho por olho e. onde se presume a culpa. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. ou seja. posteriormente. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. em todas as suas relações. sejam armas utensílios etc. os bens de uso pessoal (roupas. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. tardiamente. (CF 1988). a propriedade é fruto do instinto de conservação. imposta pela norma jurídica. quando ocorreu a individualização da propriedade.3. propriedade familiar e. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. primeiro. louco ou até animal). Primeiros entre grupos sociais. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. 2. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. Respondia o grupo. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. causadoras de graves danos. Com a civilização. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. com as graves conseqüências do dente por dente. gerando a teoria do risco. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. mais tarde. . não havendo contrato. A sociedade primitiva exigia a punição. depois. o sexo e a situação social do ofendido. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual.

pois a propriedade pertencia à família. A princípio. Hoje este princípio está enfraquecido. Posteriormente. o credor podia escolher a vida. a sucessão compreendia só bens móveis. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato. o direito se estendeu aos demais. a escravização do devedor ou seus bens. desapareceu essa faculdade. excluídas as mulheres. só o filho mais velho. As convenções coletivas de trabalho. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. que não herdavam. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. somente quando não houvesse varões. a sucessão passou a ser entre pessoas. Nessa fase. Inicialmente.). revertiam para a comunidade. A partir dos romanos.5. o contrato passou a depender da vontade das partes. herdeiro varão. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. Inexistindo varões nesta linha. Primeiro. falecido o varão mais velho. transmitidos aos descendentes e parentes. A inexecução da obrigação era crime. Eram verbais os primeiros contratos. Só o homem podia herdar. garantidos pelo juramento. ou pela cruel vingança do credor. antes da propriedade familiar. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. Com a individualização da propriedade. . pelo medo de castigos sobrenaturais. sucedia o chefe de família mais velho. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. 2. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos. Paulo Dourado de Gusmão. humanizou-se a situação do devedor. propugnada pelo direito moderno.Inicialmente. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. os bens . a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida.C. “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. herdavam os parentes varões da linha paterna. Foi em Roma. sujeitando o devedor a pena grave. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor.). com a Lei das XII Tábuas. Com a individualização da propriedade. que à mulher foi concedido o direito de suceder. a sucessão processou-se entre os chefes de família. A princípio. Complementando-se a individualização da propriedade. inicialmente. O vínculo obrigacional era sagrado.C. caso não fossem executados. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. Não deixando o de cujus. teve natureza delituosa. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. depois. Depois. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade.

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