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Introdução ao Estudo do Direito - Paulo Dourado de Gusmão

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

ou seja. a Filosofia. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender. por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. são causais. “doutores em lei”. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . Hoje. Ex.as que tratam da conduta recíproca dos homens. Desta forma. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. Ex. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito.: a psicologia. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. embora sejam ciências sociais. deve realizar-se. em sua totalidade. em nossa época. a aplicação e. a criação do Direito. Assim. interpretar. pela importância que tem para o direito. hoje não se pode formular. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia.1. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. procurando explicar aquela conduta como é de fato . a história e a sociologia. destaca-se as ciências sociais. pois não se pode construir. que. bastava ao jurista. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. a história do direito etc. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. determinada por normas positivas. tidas como ciências do direito. da sociologia jurídica. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. que perdeu muito de sua supremacia. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. e não juristas. ser iniciado em Filosofia e História. pela importância que tem para o direito.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. a realidade social de seu tempo. da psicologia forense. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento.1. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. pois. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60. mas como ela.: a ciência da moral e a ciência jurídica. até bem pouco tempo. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. como a sociologia jurídica. b) normativas . não como efetivamente se realiza. divorciado das demais ciências sociais. principalmente. Entre tais ciências. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito.

o direito é um fato social. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. o conhecimento do passado humano. ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. demográfico.). É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. além de fornecer aos jurista. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. que reflete a dissolução dos costumes. disse Savigny. construir a ciência jurídica. A intervenção do Estado no campo econômico. pois a História. a família. facilitam a compreensão do direito atual. Poder-se-ia pensar em direito alemão. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. ou seja. pois. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. Não que o direito seja. por ser o direito um fenômeno histórico. o direito se apresenta sob a forma de costumes. a ciência das instituições sociais. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. desde a Grande Depressão de 1929. Governado pela força da tradição. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. moral. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. A Sociologia é. em suas origens. como quer Marx. não pode deixar de ser um historiador. A Economia. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. A História. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. de ditas relações. considerados cronologicamente e em sua sucessão. ou seja. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. da qual é uma especialização. Ora. a crise de afetividade. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. ou ainda. como. ou seja. com a previsão de meios que o tornem viável. é de grande utilidade para o jurista. O jurista. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. os fenômenos sociais.). ciência que versa sobre os problemas da produção. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. O direito atual tem suas raízes no passado. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. também. geográfico etc. pois. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. biológicos etc. dando a conhecer os direitos antigos. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. é sabido que. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. como sustenta Stammler. que tem História. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. ora. por exemplo.).e muito menos. como autêntica ciência. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. Não se pode. o jurídico e o econômico. econômico. revelando os efeitos históricos das legislações. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. também. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. sem uma visão sociológica. como. a família e a moral. o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. que tem largo passado. da jurisprudência e da doutrina. ampliou o número de relações e atos . ora. a propriedade etc. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. a mobilidade e os fenômenos políticos etc.

tem relações muito próximas com o Direito. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. por exemplo. como. é exemplo que demonstra. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. o juiz e o jurista. a investigação de paternidade etc. os costumes políticos.3. de forma inequívoca. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . que estuda o pode. entre nós. exigindo legislação especial. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. quando o homem em si é objeto dela. 1. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial.. e em nenhum código. por exemplo. O estudo da Moral. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. tem ela importância fundamental para o Direito.2. A Justiça. bem como. resultantes da crise de 1929. fez evoluir o direito do trabalho. virgindade. liberdade. pois. valor jurídico fundamental é valor moral. Assim. A Ciência Política é. de suas regras e dos costumes é. responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. que controla a produção e a circulação das riqueza. tem laços estreitos com o direito. que é controle social eficaz da conduta humana. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. que torna o homem. comportamento resultante de decisão da vontade. A Ciência política. 1. as ideologias etc. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. como. A industrialização. relevante para o jurista. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar).jurídicos de conteúdo econômico. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil . do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. aborto. acelerando-se após os anos 30. o direito econômico. como ciência. Por isso. de importância fundamental para o direito constitucional. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. Por isso. de forma sistemática. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. A Moral. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. o governo do Estado. que se encontram gravados em nossas consciências. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. para o legislador. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. morte. não matar (implícita na punição do homicídio). é ramo novo do direito. por ser livre. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. lesão corporal etc. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. culpa. pois.

Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. Trata também da psicologia do magistrado. a psicologia criminal e a sociologia criminal. sem cogitar de seus “elementos normativos”. isto é. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. alheada das definições e das categorias jurídico-penais.5. não a lei penal. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. juntas. com Lombroso (1835-1909). condutas etc. do advogado e do promotor. simulações etc. psicológico. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. depoimentos.objeto da psicologia criminal. mas do crime como fato. pois. não indaga os fatores psicológicos do delito . Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial.4. Ao tratar do delinqüente. Trata do crime como um fato. A história da criminologia começa na Itália. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. 1. do delinqüente do crime. com certa probabilidade. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . constituem o que se tem denominado criminologia teórica. com o objetivo de descobrir a verdade. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. o delinqüente. da pena como sanção jurídica. aparecida em 1871. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. que. funcionalmente. Querendo resumir. sem levar em conta seu aspecto retributivo. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. Oferece meios para descobrir verdades. Considera. não do ponto de vista legal. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. Assim. em métodos científicos. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. resultante de vários fatores (somático . Visa conhecer melhor o criminoso. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. social). exclusivamente. falsidades. falsidade ou simulação de atos. mas dos fatores que o determinam. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. Funda-se. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. confissões . ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. servindo-se nessa pesquisa do método estatístico.relativo ao corpo. Estuda. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. 1. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. Assim. Compreende a antropologia criminal. que. Não reduz suas investigações ao delinqüente. mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. Por isso. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. do sexo e estado de saúde dos mesmos.

A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. aplica norma constitucional. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. o Poder Executivo.) 1. afetivamente pervertidos (insensíveis. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. e das organizações internacionais.6. por problemas afetivos. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. 1.7. pela crise da família. Trata o delito como fato social. ao emitir decretos. educacionais etc. juiz. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. emocionais. econômicos. no que concerne ao direito interno. indiferentes. A composição é. pelos maus exemplos etc. Não cogita do delinqüente anormal . CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. autoridade administrativa ou particular. o legislador. no que diz respeito ao direito internacional. vingativos etc. As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. . Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. antropométrica. climáticos. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. ou melhor. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. ao editar leis. principalmente na lei. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. por erros de educação. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. com seus fatores somáticos e psicológicos. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. Este estudo irá ater-se. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. pela falta de amparo dos pais. É. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. raciais. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. um silogismo. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. egoístas) emotivos.8. 1.). principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica. tribunal. aplica a Constituição. na realidade.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. políticos.objeto da Psiquiatria Criminal. No primeiro caso. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. datiloscópica etc. para o qual concorre o indivíduo. caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. neuróticos (movidos por neuroses). PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. baseados.

o juiz deverá interpretá-la. contestado ou lesado. ou seja. componente do direito subjetivo. ou seja. havendo lacuna. nacionais ou estrangeiras. sem ser provocada pela parte. que prescreve estarem todas as pessoas. Sem a ação. uma pretensão. a incompatibilidade da lei. Ajuizada a ação. se se tratar de questão criminal. ou. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. por ser titular. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. produzida a prova.assim. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. na fase final do processo. o caso concreto a ser . ao qual corresponde uma pretensão. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. Se o caso concreto for trabalhista. em vigor ao tempo do julgamento. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. por premissa menor. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. aplicável ao caso concreto. ou seja. Aí. o titular do direito. inaplicável a analogia. Na sociedade primitiva não era assim. sanável pela analogia. tem. submetidas às suas leis. Mas. Mas. o seu alcance. Assim. então. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. por serem. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. possibilitando que o Estado. Interpretada. monopolizador do poder coercitivo. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. contestada. isto é. bem como se se tratar de restrição de direitos. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. há conflito de leis no espaço. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. ou seja. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. como ocorre quando há prescrição. em virtude do princípio da territorialidade das leis. Se corresponder. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. com a Constituição. Nesse momento o juiz tem que. Em tal ocorrendo. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. Torna efetiva a pretensão. Assim.Ação pode ser definida como o meio processual. Finalmente. primeiro. a faça ser direta ou indiretamente atendida. A toda pretensão corresponde uma ação. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. que se encontrarem no território do Estado. Em regra. previsto na lei processual. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. além de ter o direito subjetivo. diz-se haver lacuna do direito. passando a pertencer ao reino da Moral. aplicável é o direito nacional. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. regida pelas leis processuais. como a todo direito subjetivo. o direito está desarmado. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. entretanto. o direito nacional e o estrangeiro. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . mesmo havendo lacuna. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. por nela imperar a justiça privada. as partes estrangeiras. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. Feito isto. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. ou por ser só uma delas. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. dirimido pelo direito internacional privado. que a torna inaplicável ao caso sub judice. direito de ação. tendo sido concluído. na vigência de outra lei. por exemplo. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. resolve-se em favor da constitucionalidade”. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. no qual tenha se formado quase totalmente. com a “resposta” do réu. chega o momento da aplicação do direito.

Contudo. por exemplo. porém. simplesmente porque . além do procedimento penal. a sentença. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. procede por abstração. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. sed lex). solteira. bastando lembrar. Logo. e por conclusão ou corolário. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. então. conclusão: nulidade do casamento. fixando tipos. a um tipo legal. o silogismo nem sempre é simples. casado. essa oposição não é uma hiato insanável. A norma de direito é um modelo funcional que contém. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. ao direito internacional privado. ou seja. excluindo os que não o são. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. é norma jurídica individual. recurso ao direito intertemporal. escondendo tal situação. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. tendo. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. casa-se com Beltrana. alegando uma turbação da posse. os interesses dos menores. na premissa maior. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. por ser a concretização de uma norma geral. Assim. uma generalidade. denomina-se subsunção. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos. podendo haver. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. Muitas vezes. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. completando o pensamento abstrativo contido na norma. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. Dramática. Para Kelsen a conclusão. tendo em vista as particularidades do caso concreto. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. o fato. porque não possui as informações necessárias. por exemplo. que apresenta dificuldades. especialmente na determinação do sentido da lei. ocorrendo bigamia. dessa forma concebida. por exemplo. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. pode ser adaptada a esta última. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. em virtude de seu processo generalizante. muitas vezes. A norma contém. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. a sentença.decidido pelo juiz. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. no caso em que houver conflito de leis no espaço. P. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. regendo uma determinada situação individual. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. Mas. pela ação do magistrado. para ser degradado a um autômato de decisões. Assim. Como. implica seu afastamento da realidade. premissa menor : Fulano. se se tratar de norma revogada. garantindo o possuidor. Deveras. A aplicação do direito. em si. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. ou seja. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. nesses casos.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). que comandam a decisão. Com freqüência. é a aplicação do direito. teríamos o seguinte raciocínio . De modo que essa abstração de normas. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. em si.

mas o magistrado não sabe qual é. ou na existência de várias soluções incompatíveis. Suponha-se. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. documentos. e uma série de outras presunções: a da boa fé. entre as vária interpretações possíveis. Para a subsunção.. ou seja. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. a indeterminação semântica. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. p. dirigido metodicamente. de forma que possa chegar a uma solução adequada. Se se apresentar uma antinomia. Trata-se do fenômeno da integração normativa. ainda. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. dos conceitos gerais contidos na norma. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. podendo. Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. o emprego de conceitos técnicos. na ordem normativa.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. vaguidade ou ambigüidade. É um desenvolvimento aberto do direito. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. que não pode ser totalmente eliminada. perícia etc. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. ex. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação. a da onerosidade dos atos mercantis etc. pois o . Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. no segundo. chegando a apresentar. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. o juiz precisa verificar se o direito existe.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. continuamente. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. direta ou indiretamente relevantes. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. porém. ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). levam-se em conta o princípio do onus probandi.. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. depoimento testemunhal. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. estamos diante de um problema de lacuna normativa. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. Para subsumir o órgão precisa interpretar.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. em sentido técnico.falta de conhecimentos empíricos . Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . que dá ao magistrado. pode o magistrado. impedido de furtar-se de uma decisão. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. Daí a importante missão do art. ou melhor. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. em certo ponto. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica.

criando uma norma individual. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). em caso de lacuna. devendo. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. ao determinar qual a norma que vai aplicar. teoricamente. de conformidade com os meios previstos no art. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. formar um todo coerente. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. deverá interpretá-las. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. ao aplicar as normas jurídicas. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. mantendoo vivo. ainda que não haja sido invocada no processo. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. como dissemos. com o espírito do ordenamento jurídico. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. com outras do ordenamento que se sabe válidas. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. Antinomia é o conflito entre duas normas. pelo órgão. requer um certo preparo intelectual. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. ante o caráter dinâmico do direito. criada pelo órgão para o caso sub judice. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. dois princípios. o jurista. que não tem restrições. (Que abrange tudo. cujo conteúdo. . que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. Havendo lacuna ou antinomia. da norma ou das normas aplicáveis. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. Para tanto. ao aplicar o direito. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. O magistrado. introduzindo uma norma não expressa. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. Contudo o juiz. 6º) determinação. O sistema jurídico deverá. por isso. pelo órgão. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. e mesmo em grau de recurso. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. pois contém critérios jurídicos e éticos. nem prejudicar terceiros. ao sistematizá-lo. É a presença de duas normas conflitantes. mas às proposições que as descrevem. excluir qualquer contradição. 4º) integração do direito pelo órgão. Por isso. deve apontar critérios para solucioná-las. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito.postulado desse princípio é o da resolução das contradições. havendo lacuna ou antinomia. que permite uma integração analógica. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. integrá-las e corrigi-las. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. Logo.

para preencher omissão legal. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. ou desvio de poder. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. eficácia e fundamento. validade formal ou técnico-jurídica. um abuso de direito. é o sistema. o espírito informador do ordenamento jurídico. bem como no disposto nos arts. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. Se assim não fosse. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. e o fundamento axiológico como validade ética. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. nos casos de lacuna. portanto. Percebe-se que o problema do abuso do direito. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. 5) levar em conta. até mesmo contra ela. Logo.Dentro da ordem jurídica. A tarefa do órgão judicante é criadora. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. além de se ater às normas processuais. que julga caso inédito. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. . ainda. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. Vigência. deve. ainda que não alegados pelas partes. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. Assim. um limite. Assim sendo. ainda. de fazer ou de ter algo. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. a validade seria um complexo. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. é uma qualidade da norma de direito. fática e ética. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. no campo destas. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. valorativo e fático. O juiz. em face de alguém que se obriga. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. Se. dentro da qual pode exercer sua atividade. A norma individual possui. com aspectos de vigência. diante de cada caso. 4) considerar as presunções legais. deve. está em íntima conexão com o direito subjetivo. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. em seu todo. visto que. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. o magistrado julga sem lei. Logo. uma autorização dada pela norma a um sujeito. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. ou. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. a eficácia como validade fática. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz.

como: 1º) elaboração por um órgão competente. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. é respeitada. isto é. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. podendo ser invocada para produzir efeitos. Validade formal é.Para Hans Kelsen. Logo. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. é uma relação entre normas (em regra. 1º). Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos. Seria. pois nada obsta que uma norma válida. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. a norma válida é aquela cuja autoridade. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. tenha sua vigência postergada (LICC. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. existem e morrem. caso em que haverá uma validade finalística. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. ela vale. que nos EUA se denomina due process of law. sob esse ponto de vista.. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. A validade formal ou vigência. A norma válida. em sentido amplo. A existência de uma norma positiva. mesmo para os que a ignoram. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. A norma será vigente. 2º) competência ratione materiae do órgão. art. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. então. cujo processo de produção já se aperfeiçoou. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. que é tão-somente condição de existência. A vigência pode coincidir com a validade. pois. ainda que o conteúdo não seja cumprido. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. pode. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. não tendo sido revogada. isto é. hipótese em que se terá uma validade condicional. alegando que não a conhece (LICC. sua obrigatoriedade. da continuidade e da cessação de sua vigência. As normas nascem com a promulgação. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. ainda. por estar ela conforme o ordenamento. indicando uma propriedade das relações entre normas. estipular data precisa e mais remota . A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. É obrigatória para todos. se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. 3º). será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. portanto. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. inferior e superior). Logo. pois nascem. Assim . Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. sua vigência. salvo se ela assim o determinar. então. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. vigência seria a existência específica da norma. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. mas nem sempre. art. porque assim exige o interesse público.

promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. Não sendo temporária a vigência. que torna sem efeito parte da norma. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. pois. fenômeno característico de nossa época. independentemente de seu conhecimento. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. sendo aplicada. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. não haveria segurança nas relações jurídicas.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. publicada a lei. retirando sua obrigatoriedade. par. segundo a opinião moderna. art. . pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. da necessidade social de que. A revogação é gênero. 2º. deixar de aplicar a pena. Revogar é tornar sem efeito uma norma. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. podendo ser invocada para produzir efeitos.. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. pois a lei é aplicável a todos. porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. a multiplicidade de leis. a partir do momento em que entra em vigor. suspensão total da norma anterior. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. ou tácita. A revogação pode ser. seguida pela maioria dos juristas do século passado. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. nas contravenções penais. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. No direito penal. que contém duas espécies: a ab-rogação. Em regra. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. Logo. Entrando em vigor. a norma não sai de circulação jurídica. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. Trata-se do princípio da continuidade. se derrogada. Assim. tem valor relativo. desde que excusável. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. a ninguém é lícito ignorar a lei. como ocorreu com o Código Civil. porém. não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. é obrigatória para todos os seus destinatários. Por isso. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. Contudo. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. 2º). p. como o conhecimento é subjetivo. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. desde que publicada.806). durando até que seja modificada ou revogada por outra. e a derrogação. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. quanto mais pelos leigos. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. mesmo àqueles que a desconhecem. não tem nenhum valor o erro de direito. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. A justificação desse princípio decorre. transcorrida a vacatio legis. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. a lei torna-se obrigatória. pois o juiz pode. ainda: expressa. art. Na verdade. a norma não só atua. as leis orçamentarias. Portanto. ex. 1. no caso de error juris.

define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. em seu Livro Instituições de Direito Civil. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. distinguirmos o Direito da Moral. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano. Caio Mário da Silva Pereira. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. efetivamente observado ou então. os regulamentos. para. as disposições normativas de qualquer espécie. I.. ao direito alemão. encontrado . Vol. DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo.Não importa seja escrito ou não escrito. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. e compreende toda a disciplina da conduta. ao direito brasileiro etc.TERCEIRA AULA 1. em seguida. ao direito inglês.. passível de ser imposto coercitivamente. Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido.

compilação de costumes. códigos. tratados internacionais etc. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. com a noção de bem. assim. ou seja. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. direito anglo-americano). O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. que constitui o seu valor. enquanto as inferiores ou subordinadas. 1. repertórios de jurisprudência. e integrada. decreto-lei. lei. a compreensão do direito como norma obrigatória. leis. à medida que particularizam a matéria jurídica. Finalmente. como. regulamento etc. Direito positivo tem dimensão temporal. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. sendo as superiores. não um prazer desordenado. costume. por exemplo. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. A Ética se identifica. regulamentos. tendo vigência a partir de determinado momento histórico. mas concebido dentro de uma escala de importância. porém pode ser mais amplo. 2. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. precedente judicial. costumes. é. É o direito vigente ou que teve vigência.2. a regra imposta ao proceder humano.). pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. 2. decretos. resoluções. em saber suportar serenamente o sofrimento. tornam-se mais gerais. Segundo Washington de Barros Monteiro. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. antes. por auto controlar a sua própria criação. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. o condicionamento a idêntico interesse do próximo.em leis. por se encontrar em documentos históricos (códigos. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. o Código de Hamurabi ou o direito romano. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. a constitucional. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. o preceito que deve inspirar sua atuação. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. por exemplo. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade.1. Caracteriza-se. Tem dimensão espacial ou territorial. na resignação.). se completam e mutuamente se influenciam. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada.Integral significa a plena realização do homem. também. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. decisões de tribunais etc. O direito positivo tem ainda caráter formal. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. fundamentalmente. modificação ou revogação. desde que não comprometam o . Direito positivo é a garantia da certeza do direito. como. Direito Objetivo é a regra de direito. perdendo-a quando revogada em determinada época. por isso mais numerosas. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. tratados internacionais. mas também quando destaca os focos de convergência.

enquanto que a Moral. desestimulante da violação das normas morais. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. Se o trabalhador possui direitos. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. a Moral estabelece uma diretiva mais geral. ou seja. Esta reação. Com isto se quer dizer. carece do elemento coativo. Perante ela. por seu lado. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral .Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade.2. no caso). julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. quando necessário. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . O seu objetivo limita-se a . sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples. seria um critério ineficaz. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. pela interioridade. a adesão espontânea. apenas o Direito é coercível. Assim. outro. portador do dever jurídico.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. A Moral. portanto.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. 1. isto é. para garantir o respeito aos seus preceitos. investiga o animus do agente. A coação. em função destas. Se assim o fosse. utilizamos a denominação alteridade. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. o Direito elege valores de convivência. 1. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. a coação se faz necessária. opõe resistência ao mandamento legal.2. a Moral é unilateral.1. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. capaz de acionar a força organizada do Estado.Ao dispor sobre o convívio social. como a consciência. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. de alter. que ambos possuem.O direito se caracteriza pela exterioridade. A esta qualidade vinculativa. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. o empregador possui deveres. É incoercível. pois impõe deveres apenas. que especificam a fórmula do agir. mas exerce também uma função intimidativa.1. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. que os dois campos seguem linhas diferentes. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. enquanto o Direito é bilateral. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. Entre os processos que regem a conduta social. assume caráter não apenas punitivo. essencial à efetividade. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. A moral possui uma estrutura mais simples. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . sem particularizações.2. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. modernamente. como atributo da Moral.

cuja validade não depende de conteúdos morais. A prevalecer essa concepção. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. b) o Direito de subordina à Moral. a bilateralidade e a coercibilidade são. É incompatível com a moral o constrangimento. A realização individual. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral. De fato.3. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. notas específicas ao direito. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. o Direito estaria implantado. A consciência. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. o dever moral deve ser observado voluntariamente. uma área particular independente. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. ao mesmo tempo.Ao desvincular o Direito da Moral. . b. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. por inteiro. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. nos domínios da Moral. jurisconsulto e filósofo inglês. Oos dois círculos seriam concêntricos.Desenvolvida por Jellinek. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. O bem deve ser vivido em todas as direções. há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. As correntes tomistas e neotomistas. a si mesmo e. como a atitude de gratidão a um benfeitor. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. b. mas a dos círculos secantes. há um grande número de questões sociais que se incluem. ao mesmo tempo. De igual modo.Para Du Pasquier. a hipótese dos círculos concêntricos. para com Deus.) A visão Kelseniana . a norma é o único elemento essencial ao Direito. enquanto constrangimento é essencial ao direito. b. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral.Jeremy Bentham. de modo geral. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e. a partir do qual possam atuar as forças sociais. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral.4) A teoria do “mínimo ético” . assim. seguem esta linha de pensamento. recorrendo à figura geométrica dos círculos. com o maior pertencendo à Moral.2) A teoria dos círculos secantes . nos dois setores. segundo a Ética superior. Para o famoso cientista do Direito. como por exemplo. Assim. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. o progresso científico e tecnológico.1) A teoria dos círculos concêntricos . a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos. Para Paulo Dourado de Gusmão. configurando.

reduzindo-se a dever de consciência. respeitar os mortos. físico. fundados no individualismo e no liberalismo. com a moral ocidental. isto é. por exemplo. só comporta sanções internas (remorso. são impostas pela norma penal. tendo em vista o fim a que se destina. enquanto a moral é autônoma. conta com a sanção para coagir os homens. pelo poder social. como por exemplo.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. A moral dirige-se ao momento interno. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. unilateral e incoercível. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. Aliás. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. à intenção que determina o ato. O direito. enquanto o Direito é mais restrito. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. alguns princípios orientadores do direito contratual. Neste. civilização ou sociedade. não se encontram no direito. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. pois se o fossem. o direito seria a imposição. no direito. tal sanção é ineficaz. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral. Do ponto de vista social. volitivo. regras morais. enquanto na moral.O dever moral não é exigível por ninguém. aplicáveis por órgãos institucionais. diz o autor. o culto e os símbolos sagrados. à segurança e ao convívio sociais. sentimento de reprovação geral). pelos juízes. garantidos com sanções eficazes. bilateral e coercível. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. ao ato exterior. como sucedeu. Muitas das prescrições morais. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. os túmulos. Embora não se confundam. apesar disso. . Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. Se não existisse esse elemento coercitivo. O autor conclui: “o direito é heterônomo. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. O direito. não furtar. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. portanto. psíquico. desgosto íntimo. O campo da moral é mais amplo. não. Assim. Mas. abrangendo os deveres do homem para com Deus. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. ao tu deves. Existem. tem campo mais vasto que a moral. por exemplo. muitas vezes com ela incompatíveis. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. inconciliáveis com a moral cristã e. ao contrário. arrependimento. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. ao inverso. sempre por terceiros. separando-se nitidamente. A moral. o dever é exigível. mesmo no direito das altas civilizações. infiltração da moral no direito. da moral de uma época. não matar. que não são essenciais à paz. como. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. pelos usos e costumes.

superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. que pedia uma esmola. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. exigir. . Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. o que não acontece no segundo. por assim dizer. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. não há laço de exigibilidade. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. e o Direito heterônomo. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados.Podemos criticar as leis.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. levado à miséria. com intersubjetividade). com algumas alterações. ou de um princípio estranho à razão. garantidamente algo. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. uma proporção intersubjetiva. mas. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. de caridade. as quais se põem. Em seguida. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. Isso significa que elas valem objetivamente. das quais dissentimos. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. unilateralmente. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. insuscetível de ser reduzida. se faça com um sorriso nos lábios. Bilateralidade atributiva é. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. se encontre com um velho amigo de infância que. para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. afirmando ser a Moral autônoma. independentemente. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. ou a fazer. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Ao terminar o percurso. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. no caso do cocheiro. pois. Nem todos pagam imposto de boa vontade. é o que se denomina heteronomia. o cocheiro cobra cinco rublos. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. No entanto. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). ao ser pago um tributo. dá exemplo de Petrazinski. mas devemos agir de conformidade com elas. No caso do amigo. a lei a que se deve submeter”. o Estado não pretende que. a ele. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. isto é. ao sair de sua casa. havia um nexo de possível solidariedade humana. No primeiro caso. Diz-se que o Direito é heterônomo.

Estimativa jurídica. nas chamadas Ciências econômicas. com o objetivo de alcançar determinados fins. Recebe. A escolha desses fins não é feita por acaso. de acordo como os valores que elege. O homem é um ser em ação. concretos. os econômicos. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. naturalmente. é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. que elabora planos e dirige seu movimento. ficam a nível das próprias ciências. o verdadeiro etc. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. na Ciência Política. A atividade .c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). na base dos quais está a justiça. Assim. o belo. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. Os valores específicos. o estudo dos valores jurídicos. os políticos. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. Axiologia jurídica é. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. Axios. apreciação. QUARTA AULA 1. estimativa. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. Teoria do direito justo. Teoria da justiça e outras. por isso. tais como o bem. do grego.

possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. aceitos pelas diversas escolas. na existência. Assim. de forma estável. apoia-se no fato de que o objeto. o valor não comporta uma definição lógica ou real. para a qual o valor não existe isolado. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. não haveria sequer a idéia de valor. objetiva. que se pode chamar de subjetiva. Só se atribui valor a algo. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. 1.Quanto à localização dos valores. que irá suprir a necessidade. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. Esta também é variável de um ser humano para outro. Podese dizer. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. A intensidade de valoração também é relativa. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. em última análise. Mas. amor e ódio. . Se o homem não possuísse necessidades. a Moral projeta o bem. desvinculado dos objetos. Exemplos: justiça e injustiça. contudo. Assim. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. não obstante se possa acusar uma faixa comum. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. Assim. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. este coloca o homem em ação. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. como as necessidades humanas não são padronizadas. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. a necessidade gera o valor. capazes de satisfazer às necessidades humanas. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. De um ponto de vista objetivo. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. como o positivismo jurídico. pelo filósofo Johannes Hessen. Estes assumem a condição de fator decisivo. mas na co-participação do sujeito e objeto. Como todo conceito-limite. Localização . tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. A última é uma teoria eclética. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. O valor não existe no ar. b) no objeto. negativo ou manter-se neutro. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. b) são relativos. A primeira teoria. a Religião valora a divindade. A estética existe em função do belo. Entre estes. Caracteres. considerá-la um elemento exterior ao direito. a técnica visa a alcançar o útil. c) na relação entre o sujeito e o objeto.2). Podem algumas correntes.humana. A segunda. Vem impregnado na realidade. três posições: a) no sujeito. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. há basicamente. é motivada pelos valores. 1 1. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. . em sentido estrito. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. 2.

bem com proporcionalidade da pena ao delito. não se alterou em sua substância. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. que pode distribuir bens e honras. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. direito dos contratos. em sentido estrito. Com tais princípios. A primeira. temos é herdada. as relações contratuais. A primeira preside as relações de troca. como pretendem alguns autores. Aristóteles e dos juristas romanos. de Platão. tendo por critério a igualdade. Vieram depois os romanos. definida em termos estritamente formais. levando em conta o mérito de cada um. ocidentais. o que lhe é devido. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. que. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. o Ocidente. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. e judicial.pensa Platão . transformam o direito em vigor. mas não se esgota em nenhuma. direito da sociedades comerciais etc.não se trata de negação da justiça. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. A harmonia é sua nota fundamental. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. em função de situações histórico-sociais. A idéia de justiça que nós. . É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. mas de seus princípios. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. com seu espírito prático. em grande parte. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. criou a sua idéia de justiça. através de sua história. Daí ser a justiça : 1) comutativa. variando com a modificação dessas situações. do preço à coisa vendida. de seu conteúdo. da indenização ao dano. um conceito do justo. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. A distributiva dependeria do Estado. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. com base no princípio de igualdade. elas voltam continuamente à consciência dos homens. da prestação à contraprestação etc. “Dar a cada um o que é seu”. realizam-se por um trabalho permanente.é virtude suprema. que foi amplamente estudada por Kelsen. pelo critério da proporção. harmonizadora das demais virtudes. isto é. Em síntese. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. que. A justiça . A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. torna justas as trocas entre as pessoas. formulando.). Esta última subdivide-se em comutativa. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. Pelo contrário. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia.

através dos tempos. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. desta forma. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. seja em Atenas. também. como superior ao direito positivo. a justiça é autônoma. A justiça. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). apesar de não se confundir com o direito. assim. como. valor. brotando nela como os demais ideais e valores. enquanto a justiça é finalidade. e ser estudado nessa perspectiva. ou melhor. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Mas. Torna-o problemático e revela. a reparação dos danos. apesar de dever influí-lo. que pode ou não influir no legislador. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. 3) fundamento do direito histórico. A diferença. a todo os homens. parece encontrar-se a semente desse movimento. em todos os tempos. seja em Roma. portanto. Antes de Cristo. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. pois. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. valor moral. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . bem comum. sendo. a sua imperfeição. quantas vezes. pois não é imposta à nossa consciência. com Cícero (De res publica) assim era concebido. portanto. pelos defensores desta teoria. injustiça e desumanidade. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. Direito que. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . . O direito pode. a distribuição de bens ou de encargos etc. A justiça não é coercível. escreveu Alain. Não se satisfez. mais perfeito. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito.2) distributiva. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). o direito fiscal. O direito é um fato cultural. desde os romanos. que atende ao anseio comum. por exemplo. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. das condutas e das sentenças judiciais. pôr um direito mais justo. QUINTA AULA 1. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. Na descoberta ateniense do homem. É critério das leis. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. o direito natural foi sempre tido. enquanto o direito é heterônomo. que rege o direito penal. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. tendo por critério a proporcionalidade. enquanto o direito é. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente.

apesar das várias crises por que tem passado. depois. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. Pufendorf (jurista alemão). de Kant. o consolidador desse movimento. nos séculos XVII e XVIII. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. criou um clima de tal injustiça social. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. sempre presente na consciência de todos os homens. da Revolução Francesa. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. racional. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. com o positivismo. Mas a revolução Industrial. Rosseau). frutos da Teoria do Direito natural. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. por outro. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. uma escola de direito natural. por um lado. processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. sepultada definitivamente em 1929. Mas. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. Corrente que. de opressão. e. seu chefe. apesar de criticada por muitos. individualista etc. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. que abriu a crise do racionalismo dogmático. congruente à natureza. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. Lê-se no art. conhecida por todos. título sugestivo de um livro de Charmont. Por isso. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). sobrevivendo-as. e que. tem sofrido crises. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . eternamente a mesma”. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. seja como Etnologia Jurídica. o historicismo e o sociologismo. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). muitas vezes. apesar de ter havido. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). presente em todas as épocas da Civilização Européia. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. seja como Analytical Jurisprudence. também. que despontaram no século XIX. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. ou Teoria Geral do Direito. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. principalmente nos de Verdum. a obra gigantesca dos pandecistas alemães. O culto dos códigos. independente da vontade do legislador. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. ocorreu o primeiro abalo do direito natural. fruto do racionalismo. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Assim. e. e a veneração da lei. boa e pacífica (Locke. Porém. primeiro com o Kantismo. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. criadores da ciência do direito. de conformidade com a natureza humana. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). como. 2o. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. além de Leibniz (filósofo alemão). de certa forma. Corrente que se tem mantido de pé. que o considerava a “lei conforme a reta razão. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). chefe. social. surgida no meio protestante. mas.Estados Unidos. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito.

Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. Na realidade. apesar de outros. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen. 1o. à modificações de sua conceituação. suas trágicas conseqüências. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. em 1948. Assim é que juristas. por meio de coação. como fez inequivocamente Radbruch. que impõem. uma das teorias mais importantes de nosso século. que. em seu art. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. negaram a sua natureza jurídica. conduziram. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. ou se perde de vista a experiência concreta. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. como fez de certa forma o próprio Kelsen. na concepção ora examinada. que sem admitir modificações na essência do direito natural. que o normativismo ético. sem arquivar o direito natural. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. assim. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. que por ele deveria ser respeitado. formal. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. devendo. passaram a admitir “valores do direito”. fundado no valor da personalidade humana. que determina o que corresponde a cada um. completado com preceitos formulados com elementos históricos. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei.princípios generalíssimos. defendam um direito superior à lei. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. levaram juristas. em moda depois de 1914. o progresso ameaçador da tecnologia. não passando de “direito natural moral”. os horrores da guerra de 1939-45. considerando-o mera prescrição da Moral. não logra compreender a realidade jurídica na . ou a existência de um direito supralegal. por diferentes caminhos. enquanto Renard. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. As transformações sociais e culturais. como é o caso de Dabi (jurista belga). entravam em crise a economia e a democracia. que não tardou a ser deflagrada. semelhante à “lei do dever” de Kant. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. a sua estrita observância. culminando com o lançamento da bomba atômica. e Del Vecchio. da eletrônica e do poder econômico multinacional. que o admitem. e não “direito natural jurídico”. passam a predominar as determinações ulteriores. destinado a inspirar e a nortear o legislador. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”.. ou então. parece-nos. o agigantamento da empresa e do Estado. identificado com a idéia de justiça. Nesse tempo. desembocaram. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. impondo o respeito à vida e liberdade. especialmente a doutrina tomista. em 1929. por serem dotados de razão e consciência. defendendo o irredutível direito natural. por caminhos diversos. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. em suma. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. sem conteúdo próprio. válidos por si mesmos. o direito natural de conteúdo progressivo.

A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. o mais urgente. a solidariedade de pais e filhos. fundado na “alteridade” ou distinção de . que se unindo criam a vida. Dabin. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. e esta geração resulta de outra solidariedade. é o dever de justiça. É oportuno lembrar a distinção que S. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. deve ser tratado como homem. relativas a sociedades necessárias. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens.totalidade autêntica de seus elementos. a de pessoas de sexo diferente. c) de certa maneira. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. por exemplo. é natural ao homem entrar em relação com outros. em síntese. é um elemento permanente da natureza humana. É. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. o mais necessário. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. correspondem preceitos de direitos natural. a defesa e a prosperidade comuns. que ele considera uma série de preceitos. com o consenso dos membros. sendo “princípios”. existem solidariedades naturais mais restritas. não é um conceito vazio. e não como uma planta ou um animal. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. De certa maneira. o primeiro dever do homem para com o homem. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. Eis. como ser racional com um fim pessoal. b) Além dessa solidariedade humana geral. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. diferente da planta e do animal. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. como a família e a sociedade política. comum a todos os homens e particular ao homem. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. Ademais. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. aliás. ou como a terra para a planta. c) A essas tendências fundamentais.

por inclinação. direito à vida. e) No plano político. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. o Direito Positivo. Na metade do atual século. há dois posicionamentos básicos. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema.pessoas substancialmente iguais”. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. após ter enfrentado um rigoroso inverno. que é uma concepção relativista do direito. a atitude acrítica. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. em torno do Direito Natural. em todos os tempos e lugares. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. que hoje se encontra no apogeu. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. a certos bens e liberdades. cooperação para o bem comum etc. além disso. ao questionar o Direito Positivo vigente. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. Paulo Nader. da parte dos filhos: dever de respeito. Durante esse longo tempo.. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. e o da velha escola do Direito natural. visto como expressão da vontade do Estado. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. o Direito Natural passou por altos e baixos. mas ideal não no sentido utópico. além do direito escrito. no espírito dos juristas. serviço militar ou civil e prestações diversas. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. alimentar e educar a prole. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. mas um ideal alcançável. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. para o legislador. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. obediência às leis. reacendeu. O mais. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. à honra. a rigor. logo apagadas no curso do tempo”. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. o homem busca.. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. f) No plano familiar. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. a respeitar a equivalência das prestações etc. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. no correr da história. há uma outra ordem. diz o autor. superior àquela e que é a Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. a reparar os danos que lhe cause injustamente. É divergência . visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva. Existem. o entusiasmo pelo Direito natural. Este. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. o contrário. obediência e assistência em caso de necessidade. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. há. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. em primeiro lugar. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. seria a admissão de que não existe. sob diferentes orientações.

julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. do Egito Antigo. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. Não matei. Conforme asseverou Max Weber. não é possível viver”. segundo aquele registro. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. símbolo da vida. uma falsa compreensão leva alguns jurista. como superior. ordem que governava o mundo. que negam ao homem o que lhe é devido. Com outras palavras. conforme relata Victor Cathrein. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. dizer a oração dos mortos. Não escandalizei no lugar da justiça. ante a deusa Maat. as propriedades que compõem o ser. à participação na vida social. Não rompi o matrimônio. É observando a natureza humana. define o fim a que este tende a realizar. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. A premissa básica de nosso raciocínio. o legislador deve ser. revelado pela própria natureza. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. seria o autor do direito natural. Não lhes fiz chorar. cujo nome significava lei. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. Infelizmente. Não fui impudico. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. como a grande condicionante do Direito Positivo. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. Não ordenei matar. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. em sua dimensão social. à liberdade. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. em última análise. a um visível preconceito em relação ao direito natural.causa final do Direito . com inteligência. Não esbanjava. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Não diminuí os grãos. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. o morto. o morto devia.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. Não alterava os limites do campo etc. Não obriguei. que a razão induz aos princípios do direito natural. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. Contudo. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. Como destinatário do direito natural. A natureza.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. agregado à palavra direito. comparecia ao Tribunal de Osíris. Não os abandonei na fome. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. em sua defesa: “Eu não matei. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. se revela verdadeira. à união entre os . não sabia mentir. o seu papel na ordem geral das coisas. Esta se revela. ainda hoje. este. Não rebaixava nas medidas.fundamentação desse direito. ao mesmo tempo. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. verificando o que lhe é peculiar e essencial. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. assim. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. ou seja. O adjetivo natural. Não fiz mal. com toda evidência. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . nem causei prejuízo a ninguém. O antiquíssimo Livro dos Mortos. para alcançar a felicidade supra terrena. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.

luta em favor de uma ordem legítima. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). sim. contudo. que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social. A esta altura cumpre uma distinção necessária. a mesma em todos os tempos e lugares. os sofismas. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. em contrapartida. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). Se necessário. os artifícios de toda ordem. levantam uma bandeira de reivindicação. isto porque. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. ela é.seres para a criação da prole. é que podem desempenhar esse papel desastroso. A oposição ao substantivo visa a . combate as distorções sociais. erro do século XVIII. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. O chamado direito natural normativo. fundamentalmente. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). Para a deflagração da Revolução Francesa. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. imutável e universal. é a própria negação do Direito natural. pode. o jusnaturalismo revela-se. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. A execução dessa prática. A falsa definição dos direitos naturais. é a ilegitimidade. os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. lançase ao recurso extremo: a revolução. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens). 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas.Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. Com base no Direito Natural. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. o direito natural não se modifica). falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. por força de manobras de quem detém o poder.defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . E é por esse motivo. como lembra Jacques Leclercq. à prática política ou à administração e aplicação do Direito. à igualdade de oportunidades. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . assim. como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas). é idéia inteiramente abandonada. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. é o anti-direito.

mas em delinear a teoria do direito positivo. o positivismo jurídico resultou. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. Desse culto resultou a escola de exegese. No domínio jurídico. do inglês Austin. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. manifestada na sentença. entendida como teoria geral do direito positivo. Excluindo do seu domínio a metafísica. considerados sem lacunas. pondo de lado a metafísica. partindo dos direitos históricos. passível de estudo científico. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. afastada dos “juízos de valor”. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. especializados em direito romano). encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. com o direito estatal. principalmente com Austin (jurista inglês). Dando grande importância à ciência no progresso do saber.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. que. acolhendo as lições do historicismo jurídico. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. recusando-lhe até a condição de valor ético. fundado em dados reais. Já o positivismo jurídico alemão. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. a identificação até o século XIX. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. formuladas com base no direito positivo. da doutrina de Comte. caracteriza-se também. Consequentemente. o coroamento do saber científico. com os precedentes judiciais. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. ou pela Analytical Jurisprudence. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. a fonte imediata do direito. no campo do direito. ou seja. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). tendo por objeto o direito positivo. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. Identificando o direito com a lei ou com o código. no culto da vontade do legislador e dos códigos. aos precedentes judiciais e à lei. do positivismo. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. independente de sua eticidade. apegada aos textos. negando natureza jurídica ao direito natural. Fora da experiência. do fato ou do direito positivo. ou ainda. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. Por isso. idealizada pelos alemães. Por isso. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. por se antijusnaturalista. na França. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. Já o positivismo jurídico inglês. Aliás. escrito ou não escrito. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. reduzindo o direito aos costumes. definindo o direito positivo como fato. de serem justas ou injustas as suas prescrições. opõe-se à Teoria do Direito natural. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. ou seja. A Teoria Geral do Direito. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. negando o poder legislativo da razão. por ser antijusracionalista. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. 2. restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.

por ser empirista. portanto. O positivismo filosófico floresceu no século XIX.a classificação das ciências. nas razões de Estado. a metafísica e a positiva. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. A mera dedução. quando o método experimental era amplamente empregado. envolvendo afirmações categóricas. Classificação das ciências . correlativamente. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. cujo vocábulo foi por ele criado. ao mesmo tempo. portanto. O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. passa por três etapas e. Para o materialismo a realidade está na matéria. astronomia. de vez que. demônios. ou seja. o seu pensamento. que deverá explicar os fatos. 1. . julgando-a irrelevante para os fins da ciência. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. Etapa teológica: nesse período.a lei dos três estados. A sociologia. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. química. sociologia. O método experimental. historicamente. o raciocínio abstrato. biologia. b) formulação de hipótese. c) experimentação. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. adotado pelo positivismo. a confirmação do suposto. a mera fantasia. ficar fora de cogitação. A observação é o ponto de partida. 2 . deixando de citar as do espírito. pois. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. Alcançado o êxito. duendes e espíritos. o conhecimento terá alcançado um valor científico. física.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. por ser antimetafísico e antijusnaturalista.judicial e por fazer depender o direito do Estado. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática. considerado fundador desta corrente filosófica. não foi comprovada cientificamente. Para o idealismo a realidade está além da matéria. A lei dos três estados . As várias formas de positivismo encontram no fato social. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. denominou-a de biologia transcendental. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. das mais simples às mais complexas. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. no âmbito das ciências da natureza. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. Na teoria de Augusto Comte. Para essa versão do positivismo.o pensamento humano. na autoridade. O positivismo se caracteriza. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. Para Comte. com sucesso. Predominava a imaginação. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. Finalmente. de sua vontade. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. há dois aspectos que se destacam: 1 . não possuíam dignidade científica. manifestação. segundo o autor. por influência de Gal. A ordem foi a seguinte: matemática. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. 2. Essa classificação é incompleta. a especulação. a experimentação. achava-se ainda na etapa teológica. O positivismo mantém-se distante da polêmica. devendo.

o positivismo se omite em relação aos valores. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. em um processo histórico. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. só é direito aquilo que o poder dominante determina. já vencida pelo tempo. o ente complexo. sujeito ao princípio da causalidade. fiel aos princípios do positivismo filosófico. sobre o dever-ser jurídico. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. um dos críticos atuais do direito Natural. independentemente de seu conteúdo. por julgá-lo dogmático. só admite como válido m método indutivo. recusando valor científico ao método dedutivo. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. facista ou nazista. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. para a lei. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade.. Como método de pesquisa e de construção. favorece o valor segurança. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. foi abordado como prodígio da física. Em relação à justiça. na opinião de Eisnmann. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. A sua preocupação é com o direito existente. Se. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. que é o homem. por outro. mostra-se alheio à sorte dos homens. Identificando o Direito com a lei. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. Assim. O direito não se compõe exclusivamente de normas. defendeu o fetichismo legal. Com a ótica das ciências da natureza. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. um sentido. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. acessível apenas pelas vias da emoção. seja na fórmula comunista. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. As regras jurídicas têm sempre um significado. como pretende essa corrente. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. um valor a realizar. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. O positivismo jurídico. o positivismo despreza os juízos de valor. o positivismo reduziu o significado humano. no dizer de Carnelutti.O positivismo jurídico. Por considerá-la um ideal irracional. o positivismo se omite em relação aos valores. é hoje uma teoria em franca decadência. Segundo essa concepção. Essa Escola. por julgá-la metafísica e anticientífica. Este. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Em relação à justiça. Eis. de um lado. para o positivista a lei assume a condição de único valor. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. não considerando os juízos de valor. O direito repousa exclusivamente na lei. acessível apenas pelas vias da emoção. a começar pela idéia do Direito natural. Por considerá-la um ideal irracional. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. que se baseia nos fatos da experiência. A sua doutrina era o codicismo.

deixa à filosofia .. ao materializado. Com razão. ou mesmo a opinião da maioria. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. Preceitos arbitrários e violentos. duas atitudes diferentes. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos. que só crêem nas realidades sensíveis. fazendo metafísica sem o saber. constituem amostra ilustrativa. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos.no caso `filosofia do direito . A lei. sem condicionantes. mas numa norma. Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. tais positivistas. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. Além disso. inventaram o mito da consciência coletiva. E. Como sabiamente salientou Carlenutti. seja ela a vontade de um chefe. Uma primeira. é uma arma para o bem ou para o mal. na medida em que reduzem o direito à força. . dotado de poder coercitivo. Realmente. observou Brethe de La Gressaye. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. na doutrina de Kelsen. na medida em que o jurista. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. A lei não pode abarcar todo o jus. Outra. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. sem discutir o problema do seu fundamento. Nesse sentido. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. assim. Da mesma forma. como estudioso de uma ciência particular. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. A primeira atitude é válida. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. e esta a uma norma hipotética ideal. como a coerção. assim como não há verdades sem germes de erros. a vontade geral. entre suas diversas correntes. Apegaram-se tão-somente ao concreto. hipotética e vaga. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. um ideal de perfeição. acanhados. a autoridade social etc. não há erros sem alguma parcela de verdade. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. Contradizem sua posição positivista.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social.do direito.

Sobre elas descansa a vida das comunidades. mas. se um é a fonte de inspiração do outro. pois que. entretanto. o ordenamento ideal. jamais se apagarão. não exprimem idéias antagônicas. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. este o conjunto de princípios ideais. no dizer de Del Vecchio. todavia. Não se poderá. a moral positiva. apesar de não escritas. a ciência positiva. independente do fato de sua sanção positiva. tendem a uma convergência ideológica. o direito natural é universal e eterno. devem procurá-la. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. ao menos. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. aquele representando o regime da vida social corrente. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. Saliente-se ainda que o direito natural. tende a converter-se em direito positivo. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. ou. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. Elas ordenam o respeito a Deus. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. . Não podemos. correspondente a uma justiça superior e suprema. ao revés. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. preexistentes e dominantes. ou modificar o direito preexistente. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. de uma justiça absoluta e ideal. Leis existem realmente que. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. a defesa da pátria. a exemplo do que sucede com as normas morais. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. são indeléveis. pois que. É o guia supremo da legislação. o segundo. ao editar suas normas. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. o respeito à liberdade e aos bens.

Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. da decisão dos mais velhos ou de um chefe. tornando-o público. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. mantido ainda em segredo. Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras.. Nesse tempo. Surge assim da sentença o costume jurídico. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes. que tinham competência para decidir os litígios.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. tais decisões. como ocorreu em Roma . casuística. Mas. inexistiam códigos ou leis. que foram os primeiros juízes. Com o tempo. Muito depois. que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. Secreto era o conhecimento dodireito. depois. em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes).

O juramento dava segurança aos negócios. formulado em decisões judiciais. era sagrado. como dissemos. isto é. a mais antiga fonte do direito.com o Ius Flavianum.. A noção de culpabilidade lhe é estranha. também defendiam essa tese. olho por olho).C. impondo represália igual à ofensa (pena privada). a princípio maior que o prejuízo. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. secas. Por isso. Aí também da sentença surgiu a lei. O direito primitivo era respeitado religiosamente. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. a princípio. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. o direito civil. só os chefes de família tinham direitos. sob a forma de prova de fogo. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. Porém tal solução. caracteriza o direito arcaico. como bem disse Ihering. Os códigos sumerianos. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. O contrato era celebrado entre grupos. como. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. Tal é a origem dos antigos códigos. os atos simbólicos. conhecida ou não como tal”. por exemplo. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. acabou substituída pela composição pecuniária. débito não pago significava pecado. Em Roma. pelo escriba Gneo Flavio. por exemplo. ou seja. surgindo assim o costume. em razão disso. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. O direito. O formalismo. sobre os . o Código de Ur-Namu. os sacerdotes os primeiros juristas. juntamente com sua família. O formalismo era sua marca registrada. o código. independente de culpa. Assim. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. Surgiu primeiro como sentença. direito dos pontífices revelado em 304 a. muito anterior ao de Hamurabi. ou melhor. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. fosse apontado o criminoso. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. Smith. como prescrevia. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. Da mesma forma. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. a violação do costume deu lugar à justiça privada. No seio da família. que praticamente pertenciam ao grupo. sendo. e sua escola sociológica. que repetida originou o costume. castigado o culpado. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. Finalmente. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. tendo por origem. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. de famílias) unificando status. o de Hamurabi. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. em outras comunidades. tornaram-se incertos os costumes. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). como. Pertencer ao grupo importava ter deveres. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. dentre os quais o de Hamurabi. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. A princípio. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. a “Lei de Talião” (dente por dente. a fim de que. geralmente. Se tal ocorresse. com sua intervenção. com o desrespeito à divindade que as ditou. e não direitos. respondendo o criminoso pelos seus atos. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. As pessoas não tinham direitos. acolhendo estudos de R. Os julgamentos de Deus (ordálio). prevalecendo a forma. tornando-se complexas. fonte de insegurança e intranqüilidade. em regra o dobro. os gestos. do veneno ou de duelo. descoberto depois da última guerra. o cerimonial. protegido o inocente. o direito primitivo tinha caráter religioso. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. tornaram-nas precedentes. e que as sociedades pluralizaram-se. como acreditavam os povos das primitivas culturas. também. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. isto é. Então. das sentenças surgiu a lei. chuvas etc. contido na “tabuinha de Istambul”. Durkheim. escreve Declareuil. Daí o ilícito se confundir com o pecado. a vontade do pater familias era a lei. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato.

para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. produz o resultado previamente conhecido.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. No direito arcaico predomina o formalismo. supões certo automatismo.2. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. pelo receio de serem perdidas. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. A princípio. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. julgar e punir os membros faltosos. independente da intenção do autor do ato. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. de um símbolo. As palavras são sagradas. Devido a isso. No entender de H. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. O emprego de uma fórmula. do que as escritas. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. No casamento. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. o ato destaca-se. não como conjunto de conceitos. pois nele. 1. pois até hoje. religiosamente conservadas. sendo mantidas pelo uso. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. Mais tarde. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. por exemplo. como garantia de sua observância. a ação judicial”. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. com invocação do nome (não de deuses). ao tempo dos . e assim possibilitava ter nos olhos o direito. devendo ser repetidas corretamente. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. Compra e venda de terras não era conhecida. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. pagando tributos altíssimos à Coroa. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. como. de um rito. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. a letra. objetos de propriedade privada. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. Esses símbolos não deviam ser substituídos. o homem delas se libertou. da VI Dinastia (2420-2294). presente até Roma. da fórmula. Lévy-Bruhl. .1. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. mas de atos. o exterior. sem caráter sagrado. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. uma das formas de contrato. é tudo. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. não totalmente. Por isso. a vida social das sociedades antigas. Tardiamente. 1. O formalismo. que o clima seco do Egito conservou até nós. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. Cabia-lhe. mas do faraó. comparável a um mecanismo de precisão. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. como dissemos. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). O divórcio só o marido podia obtê-lo. Da palavra “surgiu o direito. Com o tempo. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico. sem contestação possível. igualmente.

Entretanto.das orelhas.3. 1. exige a forma escrita. acorrentado e vendido.C. Os tribunais. na presença de testemunhas. O código não é o mais antigo do mundo. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. pena de morte. retinha em seu poder o documento que a comprovava. como dissemos anteriormente. com 2 m de circunferência. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. sendo um deles. com 282 artigos.cortes . código civil. selado. descoberta em 1952. é o mais famoso.. para se garantir. lacrado e arquivado. como despojo de guerra. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. Não é um sistema jurídico. a dos bens móveis e a dos escravos . a execução da pena era suspensa.Ptolomeus.” No terreno dos contratos. protegendo a propriedade. tornando-o “rei do direito”. que dirigia o julgamento. Para o homicídio.. por volta de 1175 a. como. na cidade persa de Susa. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. O testamento. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). escravização do ladrão ou mutilação. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. a cópia circulava. Mas. por ato inter vivos. julgavam em nome do faraó.. desconhecido. Havia atos solenes. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. No campo do direito de propriedade. de 2. por exemplo. exílio. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. Para o furto. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma. para onde fora levado. direito de propriedade. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. para o parricídio. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. mutilações (ablações . direito penal. pois na “tabuinha de Istambul”. A própria estrela. como se supunha até 1948. O doador. do nariz. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. contratos. orientados por um funcionário do Estado. código de processo. Mas. a mulher conquistou esse direito. processual. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. para o adultério. encontrado. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. da língua ou das mãos). também. código penal.”. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. assim. fechado.25 m de altura. que com sua morte era transferido para o donatário. contém um relevo representando essa transmissão. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. não sendo o mais antigo. O casuísmo caracteriza-o. o Código de Ur-Namu. as normas são precisas. família. sendo muito minucioso no que concerne às punições. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. não só a imobiliária como. a morte na fogueira. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. celebrados por escribas (funcionários). permitia o direito egípcio que. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. As penas eram cruéis e draconianas. se a mulher adúltera estivesse grávida. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”. cujos juízes eram os dignatários locais. no alto. em 1902. portanto. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. sucessões. o original. enunciam casos hipotéticos. também mesopotânico. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. produzindo efeitos após a morte do doador. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. como. Não é um código especializado. casamento. por exemplo. sendo executada depois do parto. autenticados com o selo estatal. É. encontra-se um código mais antigo. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. código comercial e de organização judiciária. Assim. bastonadas.

ou. As filhas não herdavam. acima de tudo rituais. mutilações. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. ao estrangeiro. pelo sumo-sacerdote”. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. pois o marido. executados de forma cruel e desumana (afogamento. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. olho por olho”. Josias (621). Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. no caso de morte do marido. Os crimes eram punidos com penas draconianas. mais do que os demais (direito da primogenitura). era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. O casamento. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. situação inferior. “dente por dente. Tolerava o concubinato. colocada em segundo plano no lar. por morte do pai. se tem sede. empréstimo. ou. No direito de família. a princípio por compra da mulher. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). No que concerne à sucessão. de o marido ter uma escrava como concubina. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. prescreve preceitos morais e religiosos. Por isso. mas a concubina. Draconianamente punia a idolatria. permitindo-o. ser-lhe-á furado o olho”. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. Para o roubo. azeite etc. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. O Deuteronômio. escravização). porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. esposa secundária para o mesmo fim. a eles não tem direito. mas. pena de morte. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. ou seja. são seus herdeiros os descendentes. a pena era pecuniária. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. se escravo. No direito de família. entretanto. semelhante à compra e venda. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. a pena de talião. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. A vingança privada não era permitida. terá as suas mãos cortadas”. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. tais como trigo. No que concerne à reparação dos danos. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. para ter descendentes. locação de coisas e serviços e o depósito. Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . salvo na falta de varão. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. ainda. 1. para poder dar descendência ao morto. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. A lei mosaica foi condensada no Torá. Por isso. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai.equiparados aos bens móveis. Igualmente. dá-lhe água para beber”. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. às tuas portas. A organização da família era pratiarcal. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. menos graves. Autorizava o “levirato”. “Se um homem furar o olho de um homem livre. então. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. O falso testemunho era severamente punido. tais como pena de morte. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. O código não prevê testamento. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo.4. proibia o casamento com estrangeiros. penas pecuniárias. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. O filho mais velho recebia. crucificação. Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. por não ser meeira a esposa. pela morte da mulher. sofreu a influência do direito babilônico. era permitida a poligamia. Disciplinou o direito de vizinhança.

A justiça. por serem democraticamente estabelecidas. 1. é. era a meta do direito grego. 1. encontra-se a história desse direito: a primeira. principalmente com Platão. era. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. qualquer que seja a falta por ela cometida”. o homem desfrutava de posição privilegiada. podese dizer. que codificou o direito romano primitivo. “anticrese” ou “hipoteca”. A mulher. O forte dos atenienses não foi o direito privado. Outros termos podem ser lembrados. incorporado à Cultura Ocidental. ao contrário. Promulgada a lei. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. impunha-se a todos. pois. datando de 462 a.. igual e uniformemente. confundida sempre com o bem da polis. que passou para o direito romano. mas o direito público. Devemos a eles o princípio do primado da lei. apesar de ter fundamento religioso. inalterável. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. muitas vezes. sob a do marido. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. sejam as tradicionais. se casada. e. como. se solteira. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. Entre duas legislações. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. a “Lei da XII Tábuas”.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas.. da vontade popular. No que diz respeito às sanções.C. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso.6. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. pois.C. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. estava sob a autoridade do pai. Resultavam. exclusivo do cidadão romano. e se viúva. Para eles. no seu crepúsculo. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. ou chamá-lo a Juízo. mais precisamente as de Atenas. as leis. uma longa história. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. sendo. estaria sujeito a penas draconianas. bem como construíram. empregada até nossos dias. por exemplo. eram sagradas. escrito em versos. durante a qual o gênio dos . uma teoria da pena. Disciplinaram a propriedade privada. então dominante. O Código de Manu.5. Se não comparecesse para se defender. prescrevia o Código de Manu. de Justiniano. sob a do filho mais velho. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. transformando-o em escravo temporário. manter nela viva a lei. sejam governantes ou governados. assim. bem como outros que vieram depois. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. Entre essas duas legislações.6. como “enfiteuse”. Lançaram as bases da democracia. Mesmo assim. Não eram decretadas pelos governantes. sejam as históricas. o Corpus Iuris Civilis. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. mais jurídico do que os anteriores. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor).” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. 1. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos. a partir do século VI a.

). estabelecendo as sua bases. ao jus civile. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. bem como estava dominada por formalismo obscuro. a ser instruída pelas partes. o ius praetorium ou ius honorarium. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. romanos ou estrangeiros. no tempo de César. adquiriu.C. por seus sucessores. Tornou-se. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . com a Lei das XII Tábuas. a corrigiu. No período bizantino. O comércio ascendente. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. em Pisa e Milão. então. contém direito público.romanos aperfeiçoou o direito. então. submetendo todos. Ulpiano e de Gaio. estando na dependência jurídica do pai. que. desprovido de formalismo. ao jus gentium. fruto da eqüidade. 1. em 367 a. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. remodelaram o direito romano. desapareceu. principalmente os de Papiniano. criando a ciência jurídica. sem formalismo. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. os romanos. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e.C. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. Os pareceres desses juristas. Dos éditos do pretor da cidade. à reparação do dano. em que o gesto e as palavras eram sagrados. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. nos séculos II e III. sempre na dependência de culpa. flexível. Roma cresceu. Contrato. O escravo era equiparado à coisa. assim. ou seja.7. que afastando do direito a religião. A história desse direito começa. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. evoluiu economicamente. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. assim. no Baixo-Império. que em seus éditos indicava a ação cabível. criando situações e relações jurídicas novas. com produção de provas. A mulher era incapaz. tinham força de lei. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. a ampliou e a simplificou. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. compilado. força de lei. O édito. posteriormente. os estrangeiros. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. em 1056. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. penas de morte etc. julgada por um árbitro. o jus gentium. vigentes muitas vezes no mesmo território. que se encontra nas raízes de nossos códigos. do pretor. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). Não indicava a ação para proteção dos direitos. em Gênova e. ao direito romano. a posse. dando lugar à composição (preço do dano). nasceu um direito novo. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução.. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. do marido ou de um tutor. direito dos senhorios. exílio. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. É o direito herdado pelo Ocidente.. depois. delito. depois. seja consuetudinariamente. IDADE MÉDIA. tornando-a menos formalista e menos obscura. criado em 242 a. exigindo flexibilidade jurídica. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. necessitava de direito especializado. e. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. depois. conseqüentemente do latino-americano. direito processual. constituiu o marco inicial do direito europeu. direito das corporações de mercadores. muito menos. Surgiu. Forma-se. nem tampouco os éditos dos pretores. direito penal e direitos privados. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. direito das cidades e direito canônico.

No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). no século XVIII. direito da classe de mercadores. e com fragmentos do direito romano. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. também denominado sistema anglo-americano. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. no grego e até no japonês. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. que criaram as letras de câmbio. excluída a Inglaterra. o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). ressurge o direito romano na idade média. surgiu. Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. aplicável a servos e vassalos. tiveram de se valer do direito das corporações. Cercadas por muralhas. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. no húngaro. Dessas decisões. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. também conhecido por sistema de direito codificado. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”.cidades. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. Fora das cidades dominava outro direito. 1. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). tendo em suas raízes o direito romano. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. . Dessa maneira. o dos senhorios. foi formando seu direito. um direito mais adequado à vida urbana. (Glosadores de Bolonha). tornaram-se centros comerciais. muito influenciadas pelo comércio. vigente em toda a Europa. para se defenderam de assaltos. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). o crédito e os bancos. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. graças às decisões dos juízes. com privilégios. sendo subsidiárias as demais fontes. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. Foi criada uma legislação de transição. a partir do século XI. Lançou as bases do direito privado moderno. exercendo forte influência sobre o Brasil. o direito mercantil. conhecido como Direito Canônico. dominando o continente europeu. que se transformou em direito comum. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. Direito desigualitário. a primeira constituição moderna. dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. adaptado à sociedade medieval cristianizada. que. impregnado de direito romano. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. no mundo medieval. tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. bem diferente do direito romano. a partir do século X. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). cada cidade. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. de cercos de inimigos.9. Code Civil. com jurisdição própria. nos quais. originando. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. Das codificações francesa e alemã. As cidades. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. posteriormente. ainda está em vigor.

que. as diferenças não são tão grandes. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. Hoje. 2. A família moderna reduziu o seu tamanho. depois. a constituição de um grupo solidário. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. Finalidade: primeiro. instituiu governo colegiado de partido único. A família antiga difere da contemporânea. cultuada no altar familiar. da mãe e dos filhos. o matrimônio realizava-se mediante rapto. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO . A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. Nova Zelândia. seus julgamentos e seu culto. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim.2. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. Até pouco tempo. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. havendo coação paterna. Irlanda. entretanto. Na sociedade arcaica.A Common Law. na Grécia e em Roma. 2. não quanto à forma. O varão mais idoso era o chefe. Constituía verdadeira unidade política. Quanto ao conteúdo. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. juiz e proprietário dos bens da família. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. com a família oriunda do casamento. os repertórios de jurisprudência e o costume. Na Antigüidade. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. mãe e filhos). Com a Constituição de 1988. afetivamente unido. País de Gales. Esse sistema domina na Inglaterra. Muito numerosas. Com o Cristianismo. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. tem no precedente judicial a sua fonte principal. descendentes e colaterais mais próximos. (considerada para fins de sucessão e alimentos). (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). Era a guardiã das tradições e dos costumes. Surgiu na Inglaterra no século XII. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. concentravam-se grandes poderes sociais. No âmbito da família. Identifica-se com a família conjugal (pai. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. ainda. no segundo dominam o precedente judicial. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. o casamento é anulável. resultantes das mesmas crenças sociais. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. principalmente na aurora da Civilização Ocidental. é mais de forma. do europeu. mas quanto ao conteúdo. colocando-os em pé de igualdade. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. constituindo unidades de culto. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. com suas leis. A incapacidade da mulher casada não mais existe. pois. Canadá (exceto Quebec). a prole e a educação dos filhos. restringida ao grupo constituído do pai. a família decorre da casamento como do concubinato. espontânea e antiga da vida social. era constituída pelo casamento. afastado. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. direito declarado pelo juiz. quanto às fontes do direito.1. o casamento. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. Hoje. de modo a integrá-los na vida social.

com as graves conseqüências do dente por dente. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. mais tarde.4. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. A exigência de punição. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. depois.Propriedade é a submissão de uma coisa. Primeiros entre grupos sociais. levando em conta o bem atingido. ou seja. na sociedade primitiva também era coletiva. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. da terra. A responsabilidade era coletiva e objetiva. depois. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. 2. utensílios ou ornamentos). louco ou até animal). finalmente. Com o individualismo. entre chefes de famílias e. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular.3. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. gerando a teoria do risco. vinculadas e identificadas com o grupo social. Respondia o grupo. propriedade familiar e. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. o sexo e a situação social do ofendido. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. causadoras de graves danos. sacerdote-rei etc. aos terrenos cultivados. Do ponto de vista biológico. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. foi a primeira forma de propriedade. os bens de uso pessoal (roupas. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. A comunhão de bens entre pessoas. a uma pessoa. esta última tornou-se absoluta. e não exclusivamente o causador do dano. que dificultavam a prova da culpabilidade. Não dependiam da vontade da pessoa. que vieram com as novas tecnologias. 2. Não havia obrigação voluntariamente assumida. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. comunhão de bens. em todas as suas relações. imposta pela norma jurídica. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. olho por olho e. entre chefes de grupo. quando ocorreu a individualização da propriedade. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. sejam armas utensílios etc. por independer a obrigação da vontade das partes. tardiamente. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. tardiamente. Gradativamente. Havia somente obrigações legais. . sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. (CF 1988). primeiro. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular. entre pessoas. armas. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. principalmente imobiliária. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. a idade. propriedade individual. com a instituição do status de chefe-proprietário. tanto da terra como da coisas móveis.). A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. não havendo contrato. de sanção. onde se presume a culpa. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. posteriormente. Portanto. Com a civilização. a propriedade é fruto do instinto de conservação. A sociedade primitiva exigia a punição. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. gerou a responsabilidade.

só entre chefes de tribo se processava a sucessão. Complementando-se a individualização da propriedade.5. a escravização do devedor ou seus bens. sucedia o chefe de família mais velho. A partir dos romanos.). em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. A inexecução da obrigação era crime. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. Paulo Dourado de Gusmão. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. falecido o varão mais velho. com a Lei das XII Tábuas. garantidos pelo juramento.). As convenções coletivas de trabalho. Com a individualização da propriedade. Primeiro. herdeiro varão. somente quando não houvesse varões. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. O vínculo obrigacional era sagrado. pelo medo de castigos sobrenaturais. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor. sujeitando o devedor a pena grave. Só o homem podia herdar. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. . A princípio. transmitidos aos descendentes e parentes. caso não fossem executados. Hoje este princípio está enfraquecido. humanizou-se a situação do devedor. que à mulher foi concedido o direito de suceder. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato.Inicialmente. Nessa fase. Depois. a sucessão processou-se entre os chefes de família. só o filho mais velho. inicialmente. desapareceu essa faculdade. a sucessão compreendia só bens móveis. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. Inexistindo varões nesta linha. o contrato passou a depender da vontade das partes. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. Não deixando o de cujus. o direito se estendeu aos demais. Foi em Roma. pois a propriedade pertencia à família. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. antes da propriedade familiar. Posteriormente. Inicialmente. depois. o credor podia escolher a vida. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. 2. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. herdavam os parentes varões da linha paterna. Eram verbais os primeiros contratos. revertiam para a comunidade. os bens . a sucessão passou a ser entre pessoas.C. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. Com a individualização da propriedade. A princípio. excluídas as mulheres. propugnada pelo direito moderno. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. ou pela cruel vingança do credor. teve natureza delituosa.C. que não herdavam.

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