INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

e não juristas. que perdeu muito de sua supremacia. pois não se pode construir. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . a história e a sociologia. destaca-se as ciências sociais. tidas como ciências do direito. até bem pouco tempo. da psicologia forense. por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. Entre tais ciências. da sociologia jurídica. a realidade social de seu tempo. bastava ao jurista. a criação do Direito. interpretar. em nossa época. deve realizar-se. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender. Assim. ou seja. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. a Filosofia. ser iniciado em Filosofia e História. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. mas como ela. Ex. que. hoje não se pode formular. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. pela importância que tem para o direito. não como efetivamente se realiza. determinada por normas positivas. divorciado das demais ciências sociais. procurando explicar aquela conduta como é de fato . Hoje. “doutores em lei”. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta.: a psicologia. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. pela importância que tem para o direito. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60.1. embora sejam ciências sociais. a aplicação e. a história do direito etc. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas. principalmente. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . como a sociologia jurídica. Ex. pois. b) normativas .as que tratam da conduta recíproca dos homens. Desta forma. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito. em sua totalidade. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano.1. são causais. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese.: a ciência da moral e a ciência jurídica.

a mobilidade e os fenômenos políticos etc. a ciência das instituições sociais. demográfico. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. ou seja. o direito é um fato social. ciência que versa sobre os problemas da produção. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. A intervenção do Estado no campo econômico. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. pois. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. da qual é uma especialização. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. pois. disse Savigny. é sabido que. O direito atual tem suas raízes no passado. a crise de afetividade. A Sociologia é. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental.). dando a conhecer os direitos antigos. não pode deixar de ser um historiador. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. em suas origens. com a previsão de meios que o tornem viável. também. moral. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. a família. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. como sustenta Stammler. o direito se apresenta sob a forma de costumes. é de grande utilidade para o jurista. a família e a moral. por ser o direito um fenômeno histórico. Não se pode. como. da jurisprudência e da doutrina. econômico. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. facilitam a compreensão do direito atual. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. ampliou o número de relações e atos . ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos. além de fornecer aos jurista.). ou seja. sem uma visão sociológica. Ora. revelando os efeitos históricos das legislações.). o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. o jurídico e o econômico. ora. ou seja. Governado pela força da tradição. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. como autêntica ciência. os fenômenos sociais. que tem História.e muito menos. A História. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. a propriedade etc. de ditas relações. por exemplo. que reflete a dissolução dos costumes. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. também. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. que tem largo passado. pois a História. o conhecimento do passado humano. desde a Grande Depressão de 1929. Não que o direito seja. ora. construir a ciência jurídica. A Economia. como quer Marx. considerados cronologicamente e em sua sucessão. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. geográfico etc. biológicos etc. ou ainda. como. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. O jurista. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. Poder-se-ia pensar em direito alemão. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco.

. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. tem relações muito próximas com o Direito. por ser livre. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. Por isso. valor jurídico fundamental é valor moral. lesão corporal etc. como. por exemplo. para o legislador. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. de forma inequívoca. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. de suas regras e dos costumes é. que estuda o pode. 1. quando o homem em si é objeto dela. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. resultantes da crise de 1929. como. 1. responsabilidade e sanções são temas básicos da moral.3. pois. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. A Justiça. é exemplo que demonstra. que se encontram gravados em nossas consciências. morte. Por isso. de importância fundamental para o direito constitucional. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. aborto. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. relevante para o jurista. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. o governo do Estado. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . os costumes políticos. entre nós. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. acelerando-se após os anos 30. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. que é controle social eficaz da conduta humana. Assim. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. fez evoluir o direito do trabalho.jurídicos de conteúdo econômico. as ideologias etc. não matar (implícita na punição do homicídio). comportamento resultante de decisão da vontade. virgindade. bem como. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. o direito econômico. pois. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. por exemplo. que torna o homem. A Ciência Política é. e em nenhum código. a investigação de paternidade etc. culpa. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. tem ela importância fundamental para o Direito. liberdade. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. tem laços estreitos com o direito. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. A Ciência política. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). O estudo da Moral. de forma sistemática. exigindo legislação especial. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. A industrialização. que controla a produção e a circulação das riqueza. o juiz e o jurista. A Moral.2. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. como ciência. é ramo novo do direito. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil .

Estuda. não indaga os fatores psicológicos do delito . servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. Querendo resumir. mas dos fatores que o determinam. que. Visa conhecer melhor o criminoso. Funda-se.relativo ao corpo. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. com certa probabilidade. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. o delinqüente. simulações etc. 1. não do ponto de vista legal. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade. mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. Trata também da psicologia do magistrado. Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. do delinqüente do crime. A história da criminologia começa na Itália. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . com a publicação do livro L’uomo Delinquente. Compreende a antropologia criminal. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. Assim. psicológico. Trata do crime como um fato. Por isso. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. condutas etc. da pena como sanção jurídica. falsidade ou simulação de atos. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. falsidades. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. juntas. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. do sexo e estado de saúde dos mesmos. com Lombroso (1835-1909). 1. que. sem levar em conta seu aspecto retributivo. em métodos científicos. resultante de vários fatores (somático . a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. depoimentos. alheada das definições e das categorias jurídico-penais. não a lei penal. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. Não reduz suas investigações ao delinqüente. pois. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. mas do crime como fato. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. Assim. com o objetivo de descobrir a verdade. funcionalmente. Oferece meios para descobrir verdades. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. constituem o que se tem denominado criminologia teórica. Considera. isto é. Ao tratar do delinqüente. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. confissões . Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. aparecida em 1871.5. social).4. sem cogitar de seus “elementos normativos”. a psicologia criminal e a sociologia criminal. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos.objeto da psicologia criminal. do advogado e do promotor. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. exclusivamente.

o Poder Executivo. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata. aplica a Constituição. emocionais.objeto da Psiquiatria Criminal. climáticos. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. ou melhor. vingativos etc. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. juiz. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. para o qual concorre o indivíduo. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. Este estudo irá ater-se. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. raciais. Não cogita do delinqüente anormal . é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. . por erros de educação. ao emitir decretos. A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. No primeiro caso. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. educacionais etc. pelos maus exemplos etc. Trata o delito como fato social. A aplicação do direito é decorrente da competência legal.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica. antropométrica. Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. 1.). caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação).8. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. autoridade administrativa ou particular. econômicos. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. por problemas afetivos. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. baseados. tribunal. um silogismo. neuróticos (movidos por neuroses). A composição é.) 1. afetivamente pervertidos (insensíveis. pela crise da família. principalmente na lei. no que concerne ao direito interno. o legislador. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). no que diz respeito ao direito internacional. indiferentes. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos.7. É. e das organizações internacionais. 1. políticos. aplica norma constitucional. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. na realidade. datiloscópica etc. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos. ao editar leis. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais.6. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. com seus fatores somáticos e psicológicos. egoístas) emotivos. pela falta de amparo dos pais.

Ajuizada a ação. primeiro. que prescreve estarem todas as pessoas. dirimido pelo direito internacional privado. as partes estrangeiras. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. por serem. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. por ser titular. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. previsto na lei processual. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. Assim. ou por ser só uma delas. ao qual corresponde uma pretensão. o direito está desarmado. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. ou seja. na vigência de outra lei. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. a faça ser direta ou indiretamente atendida. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. por nela imperar a justiça privada. bem como se se tratar de restrição de direitos. passando a pertencer ao reino da Moral. chega o momento da aplicação do direito. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. o caso concreto a ser . Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. aplicável é o direito nacional. produzida a prova. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. com a Constituição. como ocorre quando há prescrição. o seu alcance. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. monopolizador do poder coercitivo. aplicável ao caso concreto. contestada. possibilitando que o Estado. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. tem. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. Em regra. em virtude do princípio da territorialidade das leis. o juiz deverá interpretá-la. há conflito de leis no espaço. Finalmente. havendo lacuna. inaplicável a analogia. ou. Na sociedade primitiva não era assim. com a “resposta” do réu. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. Torna efetiva a pretensão. entretanto. regida pelas leis processuais. uma pretensão. Sem a ação. sem ser provocada pela parte. Feito isto. em vigor ao tempo do julgamento. Mas. Nesse momento o juiz tem que. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. a incompatibilidade da lei. sanável pela analogia. que se encontrarem no território do Estado. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . Se corresponder. diz-se haver lacuna do direito. tendo sido concluído. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. A toda pretensão corresponde uma ação. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. como a todo direito subjetivo. por exemplo.assim. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. Se o caso concreto for trabalhista. por premissa menor. mesmo havendo lacuna. Mas. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. o direito nacional e o estrangeiro. Assim. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. ou seja. Em tal ocorrendo. Interpretada. então. isto é. submetidas às suas leis. na fase final do processo. componente do direito subjetivo. que a torna inaplicável ao caso sub judice. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. o titular do direito.Ação pode ser definida como o meio processual. Aí. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. no qual tenha se formado quase totalmente. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. contestado ou lesado. ou seja. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. se se tratar de questão criminal. resolve-se em favor da constitucionalidade”. nacionais ou estrangeiras. direito de ação. ou seja. além de ter o direito subjetivo.

ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. A norma contém. para ser degradado a um autômato de decisões. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. em virtude de seu processo generalizante. no caso em que houver conflito de leis no espaço. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. é a aplicação do direito. casado. é norma jurídica individual. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. porque não possui as informações necessárias. ao direito internacional privado. Dramática. Com freqüência. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. tendo em vista as particularidades do caso concreto. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. A aplicação do direito. fixando tipos. P. ou seja. solteira. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. alegando uma turbação da posse. pode ser adaptada a esta última. o fato. sed lex). pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. a um tipo legal. se se tratar de norma revogada. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos. em si. além do procedimento penal. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. a sentença. na premissa maior. Muitas vezes. por exemplo. ou seja. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. completando o pensamento abstrativo contido na norma. Logo. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. porém. Contudo. que apresenta dificuldades. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. denomina-se subsunção. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. em si. essa oposição não é uma hiato insanável. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes.decidido pelo juiz. bastando lembrar. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. Mas. procede por abstração. pela ação do magistrado. Deveras. regendo uma determinada situação individual. o silogismo nem sempre é simples. Como. casa-se com Beltrana. muitas vezes. por exemplo. então. e por conclusão ou corolário. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. A norma de direito é um modelo funcional que contém. conclusão: nulidade do casamento. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. De modo que essa abstração de normas. Assim. garantindo o possuidor. premissa menor : Fulano. tendo. simplesmente porque . por ser a concretização de uma norma geral. dessa forma concebida. uma generalidade. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. a sentença. teríamos o seguinte raciocínio . recurso ao direito intertemporal. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. os interesses dos menores. ocorrendo bigamia. Assim. que comandam a decisão. por exemplo. escondendo tal situação. implica seu afastamento da realidade.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. excluindo os que não o são. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. Para Kelsen a conclusão. especialmente na determinação do sentido da lei. nesses casos. podendo haver.

levam-se em conta o princípio do onus probandi. mas o magistrado não sabe qual é. Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. vaguidade ou ambigüidade. Se se apresentar uma antinomia. que não pode ser totalmente eliminada. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. pode o magistrado. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. em certo ponto. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. Trata-se do fenômeno da integração normativa. ou seja. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. depoimento testemunhal.falta de conhecimentos empíricos . é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica. podendo. Daí a importante missão do art. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação. na ordem normativa.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. entre as vária interpretações possíveis. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. ou melhor. direta ou indiretamente relevantes. p. chegando a apresentar. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento. dirigido metodicamente. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. Suponha-se. ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. Para subsumir o órgão precisa interpretar. no segundo. documentos. devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. perícia etc. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . ou na existência de várias soluções incompatíveis. estamos diante de um problema de lacuna normativa.. a da onerosidade dos atos mercantis etc. Para a subsunção. o emprego de conceitos técnicos. e uma série de outras presunções: a da boa fé. dos conceitos gerais contidos na norma. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. continuamente. ainda. o juiz precisa verificar se o direito existe. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna.. porém. pois o .desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. em sentido técnico. ex. a indeterminação semântica. que dá ao magistrado.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. É um desenvolvimento aberto do direito. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. impedido de furtar-se de uma decisão. de forma que possa chegar a uma solução adequada.

que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). introduzindo uma norma não expressa. ao aplicar o direito. excluir qualquer contradição. que não tem restrições. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. É a presença de duas normas conflitantes. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. Havendo lacuna ou antinomia. criando uma norma individual. com outras do ordenamento que se sabe válidas. ao aplicar as normas jurídicas. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. que permite uma integração analógica. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. ainda que não haja sido invocada no processo. em caso de lacuna. de conformidade com os meios previstos no art. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. Antinomia é o conflito entre duas normas. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. Para tanto. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. 6º) determinação. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. cujo conteúdo. por isso. O magistrado. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. integrá-las e corrigi-las. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. Por isso. mas às proposições que as descrevem. o jurista. (Que abrange tudo. dois princípios. e mesmo em grau de recurso. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas.postulado desse princípio é o da resolução das contradições. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. como dissemos. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. criada pelo órgão para o caso sub judice. pois contém critérios jurídicos e éticos. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. teoricamente. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. O sistema jurídico deverá. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. deve apontar critérios para solucioná-las. nem prejudicar terceiros. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. mantendoo vivo. deverá interpretá-las. formar um todo coerente. pelo órgão. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. com o espírito do ordenamento jurídico. requer um certo preparo intelectual. devendo. . havendo lacuna ou antinomia. ao determinar qual a norma que vai aplicar. pelo órgão. da norma ou das normas aplicáveis. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. Contudo o juiz. ao sistematizá-lo. 4º) integração do direito pelo órgão. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. Logo. ante o caráter dinâmico do direito. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica.

visto que. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. Se assim não fosse. que julga caso inédito. até mesmo contra ela. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. . eficácia e fundamento. Assim sendo. Se. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. nos casos de lacuna. Logo. dentro da qual pode exercer sua atividade. é uma qualidade da norma de direito. além de se ater às normas processuais. em face de alguém que se obriga. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. ou desvio de poder. o magistrado julga sem lei. deve. e o fundamento axiológico como validade ética. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. para preencher omissão legal. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. Assim. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. ainda que não alegados pelas partes. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. de fazer ou de ter algo. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. no campo destas. Vigência. A tarefa do órgão judicante é criadora. está em íntima conexão com o direito subjetivo. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. ainda.Dentro da ordem jurídica. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. O juiz. com aspectos de vigência. 4) considerar as presunções legais. Logo. Percebe-se que o problema do abuso do direito. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. é o sistema. em seu todo. um limite. deve. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. ainda. validade formal ou técnico-jurídica. valorativo e fático. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. um abuso de direito. ou. 5) levar em conta. a validade seria um complexo. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. o espírito informador do ordenamento jurídico. a eficácia como validade fática. uma autorização dada pela norma a um sujeito. diante de cada caso. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. fática e ética. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. A norma individual possui. portanto. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. bem como no disposto nos arts. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato.

será a promulgada por um ato legítimo de autoridade.. hipótese em que se terá uma validade condicional. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. então. caso em que haverá uma validade finalística. As normas nascem com a promulgação. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. art. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. sob esse ponto de vista. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. A norma será vigente. art. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. isto é. pois. pode. por estar ela conforme o ordenamento. Logo. em sentido amplo. então. A norma válida. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. que é tão-somente condição de existência. da continuidade e da cessação de sua vigência. indicando uma propriedade das relações entre normas. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. 3º). 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. 1º). não tendo sido revogada. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. existem e morrem. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. mesmo para os que a ignoram. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. a norma válida é aquela cuja autoridade. Logo. se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. tenha sua vigência postergada (LICC. que nos EUA se denomina due process of law. sua vigência. pois nada obsta que uma norma válida. como: 1º) elaboração por um órgão competente. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. é uma relação entre normas (em regra. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos. ela vale. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. Validade formal é. pois nascem. isto é. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. ainda que o conteúdo não seja cumprido. alegando que não a conhece (LICC. salvo se ela assim o determinar. A validade formal ou vigência. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. inferior e superior). sua obrigatoriedade.Para Hans Kelsen. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. Assim . mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. estipular data precisa e mais remota . mas nem sempre. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. Seria. É obrigatória para todos. cujo processo de produção já se aperfeiçoou. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. A existência de uma norma positiva. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. ainda. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. A vigência pode coincidir com a validade. 2º) competência ratione materiae do órgão. portanto. vigência seria a existência específica da norma. podendo ser invocada para produzir efeitos. é respeitada. porque assim exige o interesse público.

segundo a opinião moderna. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. sendo aplicada. Entrando em vigor. Portanto. seguida pela maioria dos juristas do século passado. pois. é obrigatória para todos os seus destinatários. Logo. A revogação pode ser. art. Assim. pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. e a derrogação. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. Por isso. durando até que seja modificada ou revogada por outra. A revogação é gênero. tem valor relativo. fenômeno característico de nossa época. que torna sem efeito parte da norma. Revogar é tornar sem efeito uma norma. não haveria segurança nas relações jurídicas. deixar de aplicar a pena. porém. suspensão total da norma anterior. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. Trata-se do princípio da continuidade. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. desde que publicada. retirando sua obrigatoriedade. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. a multiplicidade de leis. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. A justificação desse princípio decorre. a norma não só atua. par. 1. publicada a lei. 2º. no caso de error juris. Na verdade. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. quanto mais pelos leigos. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. nas contravenções penais. a norma não sai de circulação jurídica. podendo ser invocada para produzir efeitos. a ninguém é lícito ignorar a lei. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. mesmo àqueles que a desconhecem. ainda: expressa. se derrogada. que contém duas espécies: a ab-rogação. transcorrida a vacatio legis. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. p. pois o juiz pode. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. pois a lei é aplicável a todos.806). art. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. independentemente de seu conhecimento. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. ou tácita. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. ex. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. da necessidade social de que. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. como o conhecimento é subjetivo. . desde que excusável. porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. a lei torna-se obrigatória. a partir do momento em que entra em vigor. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. 2º). não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. Em regra. Não sendo temporária a vigência.. as leis orçamentarias. não tem nenhum valor o erro de direito. como ocorreu com o Código Civil. Contudo. No direito penal.

as disposições normativas de qualquer espécie.TERCEIRA AULA 1.. em seu Livro Instituições de Direito Civil. Caio Mário da Silva Pereira. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. ao direito alemão. passível de ser imposto coercitivamente. I. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido. para. ao direito inglês. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. encontrado .Não importa seja escrito ou não escrito. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. em seguida.. Vol. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. os regulamentos. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano. efetivamente observado ou então. ao direito brasileiro etc. distinguirmos o Direito da Moral. e compreende toda a disciplina da conduta.

porém pode ser mais amplo. por se encontrar em documentos históricos (códigos. códigos. 2. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. decisões de tribunais etc. regulamentos. por isso mais numerosas. mas também quando destaca os focos de convergência. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. sendo as superiores. tratados internacionais. perdendo-a quando revogada em determinada época. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. a constitucional. regulamento etc. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. decretos. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. resoluções. O direito positivo tem ainda caráter formal. à medida que particularizam a matéria jurídica. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. precedente judicial. A Ética se identifica. repertórios de jurisprudência. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. modificação ou revogação.em leis. é.). em saber suportar serenamente o sofrimento. direito anglo-americano). Segundo Washington de Barros Monteiro. mas concebido dentro de uma escala de importância. enquanto as inferiores ou subordinadas. É o direito vigente ou que teve vigência. não um prazer desordenado. lei. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. a compreensão do direito como norma obrigatória. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. Caracteriza-se.Integral significa a plena realização do homem.2. também. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. antes. costumes. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento.). assim. tendo vigência a partir de determinado momento histórico. tratados internacionais etc. por exemplo. Direito positivo tem dimensão temporal.1. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. como. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. como. na resignação. compilação de costumes. tornam-se mais gerais. por auto controlar a sua própria criação. desde que não comprometam o . por exemplo. leis. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. Finalmente. 2. Direito Objetivo é a regra de direito. que constitui o seu valor. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. fundamentalmente. a regra imposta ao proceder humano. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. 1. ou seja. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. se completam e mutuamente se influenciam. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. o preceito que deve inspirar sua atuação. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. o Código de Hamurabi ou o direito romano. costume. com a noção de bem. e integrada. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. Tem dimensão espacial ou territorial. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. decreto-lei. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número.

ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. a Moral é unilateral. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. 1. Entre os processos que regem a conduta social. assume caráter não apenas punitivo. para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. como atributo da Moral.2. enquanto que a Moral. essencial à efetividade.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. a coação se faz necessária. sem particularizações. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. outro.1. portador do dever jurídico. pela interioridade.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. Se assim o fosse. ou seja. Se o trabalhador possui direitos. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . mas exerce também uma função intimidativa. julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. como a consciência.1. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . Perante ela. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. desestimulante da violação das normas morais. d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . que os dois campos seguem linhas diferentes. carece do elemento coativo. que especificam a fórmula do agir. isto é. A esta qualidade vinculativa. no caso). A moral possui uma estrutura mais simples. Assim. quando necessário. É incoercível. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. pois impõe deveres apenas. investiga o animus do agente. apenas o Direito é coercível. capaz de acionar a força organizada do Estado. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social.O direito se caracteriza pela exterioridade. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais. de alter. Com isto se quer dizer. utilizamos a denominação alteridade. o Direito elege valores de convivência. a adesão espontânea. enquanto o Direito é bilateral.Ao dispor sobre o convívio social. Esta reação. portanto. a Moral estabelece uma diretiva mais geral.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade.2. por seu lado. em função destas. o empregador possui deveres. A coação. opõe resistência ao mandamento legal. O seu objetivo limita-se a . Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . seria um critério ineficaz. que ambos possuem. atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. A Moral. modernamente. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. 1.2.

ao mesmo tempo. recorrendo à figura geométrica dos círculos. configurando. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral.Desenvolvida por Jellinek.Jeremy Bentham. De fato. para com Deus. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. segundo a Ética superior.3. com o maior pertencendo à Moral. mas a dos círculos secantes. b. o progresso científico e tecnológico.2) A teoria dos círculos secantes . Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. b. cuja validade não depende de conteúdos morais. A prevalecer essa concepção.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. É incompatível com a moral o constrangimento. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. A realização individual.) A visão Kelseniana . b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. De igual modo. b. de modo geral. há um grande número de questões sociais que se incluem.1) A teoria dos círculos concêntricos .Para Du Pasquier. O bem deve ser vivido em todas as direções. notas específicas ao direito. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. a si mesmo e. a partir do qual possam atuar as forças sociais. Oos dois círculos seriam concêntricos. o dever moral deve ser observado voluntariamente. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos. Para Paulo Dourado de Gusmão. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. a norma é o único elemento essencial ao Direito. Para o famoso cientista do Direito. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral.4) A teoria do “mínimo ético” . A consciência. o Direito estaria implantado. como por exemplo. . há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. nos dois setores. assim. seguem esta linha de pensamento. b) o Direito de subordina à Moral. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. jurisconsulto e filósofo inglês. por inteiro. As correntes tomistas e neotomistas. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. uma área particular independente. nos domínios da Moral.Ao desvincular o Direito da Moral. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. Assim. a bilateralidade e a coercibilidade são. ao mesmo tempo. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e. enquanto constrangimento é essencial ao direito. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. a hipótese dos círculos concêntricos. como a atitude de gratidão a um benfeitor. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral.

volitivo. não furtar. mesmo no direito das altas civilizações. alguns princípios orientadores do direito contratual. não matar. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. isto é. arrependimento. fundados no individualismo e no liberalismo. respeitar os mortos.O dever moral não é exigível por ninguém. não. ao contrário. por exemplo. civilização ou sociedade. são impostas pela norma penal. só comporta sanções internas (remorso. O direito. aplicáveis por órgãos institucionais. não se encontram no direito. pois se o fossem. Neste. muitas vezes com ela incompatíveis. pelos juízes. como por exemplo. Assim. A moral. Mas. O campo da moral é mais amplo. Do ponto de vista social. como. ao ato exterior. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. enquanto na moral. o culto e os símbolos sagrados. Se não existisse esse elemento coercitivo. Aliás. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. reduzindo-se a dever de consciência. apesar disso. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. como sucedeu. O autor conclui: “o direito é heterônomo. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. tem campo mais vasto que a moral. por exemplo. com a moral ocidental. enquanto a moral é autônoma. à segurança e ao convívio sociais.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. enquanto o Direito é mais restrito. . enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. pelo poder social. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. pelos usos e costumes. inconciliáveis com a moral cristã e. garantidos com sanções eficazes. regras morais. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. psíquico. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. tendo em vista o fim a que se destina. ao tu deves. portanto. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. físico. Muitas das prescrições morais. o dever é exigível. Embora não se confundam. tal sanção é ineficaz. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. à intenção que determina o ato. unilateral e incoercível. os túmulos. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral. desgosto íntimo. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. separando-se nitidamente. conta com a sanção para coagir os homens. diz o autor. no direito. bilateral e coercível. sentimento de reprovação geral). A moral dirige-se ao momento interno. O direito. Existem. que não são essenciais à paz. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. infiltração da moral no direito. sempre por terceiros. ao inverso. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. o direito seria a imposição. da moral de uma época. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. abrangendo os deveres do homem para com Deus.

acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. insuscetível de ser reduzida. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. No entanto. Bilateralidade atributiva é. ou a fazer. isto é. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. Isso significa que elas valem objetivamente. ao ser pago um tributo. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. a ele. a lei a que se deve submeter”. ao sair de sua casa. Nem todos pagam imposto de boa vontade. mas. Em seguida. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. o cocheiro cobra cinco rublos. de caridade. No primeiro caso. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. garantidamente algo. das quais dissentimos. o Estado não pretende que. que pedia uma esmola. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. havia um nexo de possível solidariedade humana. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. dá exemplo de Petrazinski. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. pois. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. No caso do amigo. no caso do cocheiro. com intersubjetividade). por assim dizer. se encontre com um velho amigo de infância que. com algumas alterações.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. as quais se põem. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir.Podemos criticar as leis. ou de um princípio estranho à razão. levado à miséria. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. o que não acontece no segundo. Diz-se que o Direito é heterônomo. exigir. uma proporção intersubjetiva. mas devemos agir de conformidade com elas. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. se faça com um sorriso nos lábios. é o que se denomina heteronomia. afirmando ser a Moral autônoma. . Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. independentemente. Ao terminar o percurso. e o Direito heterônomo. unilateralmente. não há laço de exigibilidade. lhe solicita um auxílio de cinco rublos.

o estudo dos valores jurídicos. o belo. estimativa.c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. do grego. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. Teoria da justiça e outras. A atividade . A escolha desses fins não é feita por acaso. Axiologia jurídica é. Os valores específicos. apreciação. nas chamadas Ciências econômicas. por isso. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. o verdadeiro etc. Axios. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. Estimativa jurídica. QUARTA AULA 1. Assim. de acordo como os valores que elege. na base dos quais está a justiça. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. ficam a nível das próprias ciências. concretos. Teoria do direito justo. os econômicos. os políticos. é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. naturalmente. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). que elabora planos e dirige seu movimento. na Ciência Política. Recebe. O homem é um ser em ação. com o objetivo de alcançar determinados fins. tais como o bem.

Assim. a Religião valora a divindade. Se o homem não possuísse necessidades. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. Exemplos: justiça e injustiça. Vem impregnado na realidade. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. Só se atribui valor a algo. A última é uma teoria eclética. há basicamente. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. na existência. c) na relação entre o sujeito e o objeto.Quanto à localização dos valores. Caracteres. b) no objeto. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. o valor não comporta uma definição lógica ou real. Mas. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. O valor não existe no ar.humana. Assim. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. 1 1. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. Podese dizer. A primeira teoria. como o positivismo jurídico. amor e ódio. b) são relativos. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. a necessidade gera o valor. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma.2). mas na co-participação do sujeito e objeto. negativo ou manter-se neutro. contudo. A segunda. que se pode chamar de subjetiva. três posições: a) no sujeito. Podem algumas correntes. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. Estes assumem a condição de fator decisivo. Como todo conceito-limite. . pelo filósofo Johannes Hessen. como as necessidades humanas não são padronizadas. a técnica visa a alcançar o útil. a Moral projeta o bem. Assim. não haveria sequer a idéia de valor. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. objetiva. 2. Esta também é variável de um ser humano para outro. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. Localização . apoia-se no fato de que o objeto. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. que irá suprir a necessidade. de forma estável. em última análise. A intensidade de valoração também é relativa. este coloca o homem em ação. Entre estes. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. para a qual o valor não existe isolado. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. não obstante se possa acusar uma faixa comum.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. desvinculado dos objetos. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. considerá-la um elemento exterior ao direito. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. em sentido estrito. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. capazes de satisfazer às necessidades humanas. De um ponto de vista objetivo. 1. é motivada pelos valores. aceitos pelas diversas escolas. A estética existe em função do belo. .

Aristóteles e dos juristas romanos. com seu espírito prático. A justiça . Imanente e sempre renovada em nosso espírito. pelo critério da proporção. formulando. criou a sua idéia de justiça. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. através de sua história. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. torna justas as trocas entre as pessoas. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. o que lhe é devido. ocidentais. do preço à coisa vendida. A primeira. “Dar a cada um o que é seu”. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. que. em sentido estrito. harmonizadora das demais virtudes. mas de seus princípios. de Platão.não se trata de negação da justiça. o Ocidente. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. a idéia de justiça se encontra em todas as leis.é virtude suprema. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. tendo por critério a igualdade. A harmonia é sua nota fundamental. bem com proporcionalidade da pena ao delito. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. com base no princípio de igualdade. levando em conta o mérito de cada um. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. que. como pretendem alguns autores. em grande parte. de seu conteúdo. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. que pode distribuir bens e honras. as relações contratuais. direito da sociedades comerciais etc. .). Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. Pelo contrário. que foi amplamente estudada por Kelsen. definida em termos estritamente formais. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. direito dos contratos. elas voltam continuamente à consciência dos homens. transformam o direito em vigor. A primeira preside as relações de troca. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. isto é. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. temos é herdada. Com tais princípios. variando com a modificação dessas situações. um conceito do justo. Esta última subdivide-se em comutativa. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. da indenização ao dano. Em síntese. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. A distributiva dependeria do Estado. realizam-se por um trabalho permanente. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. em função de situações histórico-sociais. e judicial. Vieram depois os romanos. da prestação à contraprestação etc. mas não se esgota em nenhuma. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. Daí ser a justiça : 1) comutativa. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. não se alterou em sua substância.pensa Platão . A idéia de justiça que nós.

que atende ao anseio comum. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. e ser estudado nessa perspectiva. Torna-o problemático e revela. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. que pode ou não influir no legislador. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). seja em Roma. O direito é um fato cultural. apesar de não se confundir com o direito. pois. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. através dos tempos. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . É critério das leis. assim. Direito que. a justiça é autônoma. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. escreveu Alain. a todo os homens. ou melhor. A justiça. das condutas e das sentenças judiciais. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. Antes de Cristo. parece encontrar-se a semente desse movimento. pois não é imposta à nossa consciência. portanto. enquanto o direito é. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). valor moral. seja em Atenas. A justiça não é coercível. Mas. que rege o direito penal. desde os romanos. portanto. Não se satisfez. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. bem comum. O direito pode. quantas vezes. como superior ao direito positivo. Na descoberta ateniense do homem. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. o direito natural foi sempre tido. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. por exemplo. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). . tendo por critério a proporcionalidade. valor. a sua imperfeição. 3) fundamento do direito histórico. sendo.2) distributiva. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. brotando nela como os demais ideais e valores. enquanto o direito é heterônomo. desta forma. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. em todos os tempos. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. pôr um direito mais justo. mais perfeito. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. QUINTA AULA 1. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. A diferença. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. pelos defensores desta teoria. como. a reparação dos danos. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . injustiça e desumanidade. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. com Cícero (De res publica) assim era concebido. também. a distribuição de bens ou de encargos etc. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. apesar de dever influí-lo. o direito fiscal. enquanto a justiça é finalidade.

além de Leibniz (filósofo alemão). chefe. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. apesar das várias crises por que tem passado. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. seu chefe. depois. criadores da ciência do direito. sobrevivendo-as. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. criou um clima de tal injustiça social. 2o. sempre presente na consciência de todos os homens. Mas a revolução Industrial. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. ou Teoria Geral do Direito. apesar de criticada por muitos. por um lado. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. conhecida por todos. que despontaram no século XIX. boa e pacífica (Locke. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. e. seja como Analytical Jurisprudence. que abriu a crise do racionalismo dogmático. eternamente a mesma”. como. Rosseau). ocorreu o primeiro abalo do direito natural. apesar de ter havido. a obra gigantesca dos pandecistas alemães. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. muitas vezes. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. independente da vontade do legislador. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). por outro. de certa forma. e que. tem sofrido crises. seja como Etnologia Jurídica. uma escola de direito natural. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. Mas. da Revolução Francesa. racional. fruto do racionalismo. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. o historicismo e o sociologismo. de conformidade com a natureza humana. também. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . e. de Kant. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. presente em todas as épocas da Civilização Européia. Porém. Lê-se no art. congruente à natureza. Por isso. primeiro com o Kantismo. nos séculos XVII e XVIII. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). frutos da Teoria do Direito natural. principalmente nos de Verdum. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. individualista etc. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). Pufendorf (jurista alemão). o consolidador desse movimento. mas. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). e a veneração da lei. título sugestivo de um livro de Charmont.Estados Unidos. Corrente que. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. de opressão. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. Corrente que se tem mantido de pé. O culto dos códigos. Assim. que o considerava a “lei conforme a reta razão. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. surgida no meio protestante. sepultada definitivamente em 1929. com o positivismo. social. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza.

deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. apesar de outros. suas trágicas conseqüências. não passando de “direito natural moral”. desembocaram. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. identificado com a idéia de justiça. em suma. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. enquanto Renard. ou se perde de vista a experiência concreta. que o normativismo ético. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. Na realidade. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. em moda depois de 1914. formal. da eletrônica e do poder econômico multinacional. que o admitem. e não “direito natural jurídico”. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. defendam um direito superior à lei. por meio de coação. sem conteúdo próprio. impondo o respeito à vida e liberdade. em 1948. por serem dotados de razão e consciência. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. passam a predominar as determinações ulteriores. sem arquivar o direito natural. completado com preceitos formulados com elementos históricos. As transformações sociais e culturais. como fez de certa forma o próprio Kelsen. que determina o que corresponde a cada um. Assim é que juristas. defendendo o irredutível direito natural. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. não logra compreender a realidade jurídica na . “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. o agigantamento da empresa e do Estado. Nesse tempo. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. por diferentes caminhos. passaram a admitir “valores do direito”. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. especialmente a doutrina tomista. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. os horrores da guerra de 1939-45. destinado a inspirar e a nortear o legislador. levaram juristas. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. que sem admitir modificações na essência do direito natural. uma das teorias mais importantes de nosso século. como fez inequivocamente Radbruch. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. que por ele deveria ser respeitado. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. em seu art. culminando com o lançamento da bomba atômica. ou então. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um.. válidos por si mesmos. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen. entravam em crise a economia e a democracia. em 1929.princípios generalíssimos. na concepção ora examinada. negaram a sua natureza jurídica. ou a existência de um direito supralegal. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. que impõem. considerando-o mera prescrição da Moral. e Del Vecchio. que não tardou a ser deflagrada. por caminhos diversos. parece-nos. a sua estrita observância. à modificações de sua conceituação. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. 1o. assim. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. semelhante à “lei do dever” de Kant. o direito natural de conteúdo progressivo. conduziram. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. o progresso ameaçador da tecnologia. fundado no valor da personalidade humana. que. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. devendo. como é o caso de Dabi (jurista belga).

o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. correspondem preceitos de direitos natural. Eis. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. e esta geração resulta de outra solidariedade. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. é o dever de justiça. a defesa e a prosperidade comuns. o primeiro dever do homem para com o homem. relativas a sociedades necessárias. como a família e a sociedade política. é um elemento permanente da natureza humana. fundado na “alteridade” ou distinção de . com o consenso dos membros. o mais necessário. deve ser tratado como homem. como ser racional com um fim pessoal. sendo “princípios”. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. o mais urgente. comum a todos os homens e particular ao homem. aliás. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. por exemplo. É. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. c) A essas tendências fundamentais. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. não é um conceito vazio. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. existem solidariedades naturais mais restritas. em síntese. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. Dabin. Ademais. é natural ao homem entrar em relação com outros. É oportuno lembrar a distinção que S. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. diferente da planta e do animal. a de pessoas de sexo diferente. e não como uma planta ou um animal. c) de certa maneira. que se unindo criam a vida. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. a solidariedade de pais e filhos. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. De certa maneira. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar.totalidade autêntica de seus elementos. ou como a terra para a planta. que ele considera uma série de preceitos. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. b) Além dessa solidariedade humana geral. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente.

na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. após ter enfrentado um rigoroso inverno. no correr da história. Existem. Na metade do atual século. serviço militar ou civil e prestações diversas.. a rigor. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. à honra. mas ideal não no sentido utópico. há. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. direito à vida. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. superior àquela e que é a Direito justo. em torno do Direito Natural. mas um ideal alcançável. e) No plano político. cooperação para o bem comum etc. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema. seria a admissão de que não existe. visto como expressão da vontade do Estado. que hoje se encontra no apogeu. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. que é uma concepção relativista do direito. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva. há dois posicionamentos básicos. e o da velha escola do Direito natural. O mais. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. Paulo Nader. obediência às leis. É divergência . Este. o entusiasmo pelo Direito natural. a reparar os danos que lhe cause injustamente. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. Durante esse longo tempo. alimentar e educar a prole. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. o Direito Positivo. o Direito Natural passou por altos e baixos. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. diz o autor.pessoas substancialmente iguais”. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. reacendeu. em todos os tempos e lugares. em primeiro lugar. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. além do direito escrito. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. o contrário. há uma outra ordem. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. a atitude acrítica. obediência e assistência em caso de necessidade. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. a certos bens e liberdades. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. da parte dos filhos: dever de respeito. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. logo apagadas no curso do tempo”. o homem busca. por inclinação. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. para o legislador. além disso. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. no espírito dos juristas. f) No plano familiar. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. ao questionar o Direito Positivo vigente.. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. sob diferentes orientações. a respeitar a equivalência das prestações etc. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa.

Não fiz mal. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. para alcançar a felicidade supra terrena. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. que a razão induz aos princípios do direito natural. não sabia mentir. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. Conforme asseverou Max Weber. É observando a natureza humana. conforme relata Victor Cathrein. ou seja. ordem que governava o mundo. ante a deusa Maat. Contudo. Não ordenei matar. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. em sua defesa: “Eu não matei. segundo aquele registro. define o fim a que este tende a realizar. A premissa básica de nosso raciocínio. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. que negam ao homem o que lhe é devido. cujo nome significava lei. Não fui impudico. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. ao mesmo tempo. à liberdade. à participação na vida social. A natureza. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. Com outras palavras. à união entre os . seria o autor do direito natural. O antiquíssimo Livro dos Mortos. o morto. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. ainda hoje.causa final do Direito . com inteligência. se revela verdadeira. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. não é possível viver”. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. Infelizmente. as propriedades que compõem o ser.fundamentação desse direito. do Egito Antigo. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. o seu papel na ordem geral das coisas. verificando o que lhe é peculiar e essencial. Não matei. uma falsa compreensão leva alguns jurista. assim. Não rebaixava nas medidas. comparecia ao Tribunal de Osíris. com toda evidência. Não rompi o matrimônio. Não obriguei. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. nem causei prejuízo a ninguém. Não alterava os limites do campo etc. como a grande condicionante do Direito Positivo. Não lhes fiz chorar. como superior. revelado pela própria natureza. em sua dimensão social. Não escandalizei no lugar da justiça.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. o legislador deve ser. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. em última análise. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. Não diminuí os grãos. O adjetivo natural. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. símbolo da vida. Esta se revela. o morto devia. a um visível preconceito em relação ao direito natural. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. Como destinatário do direito natural. Não os abandonei na fome. este. Não esbanjava. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. dizer a oração dos mortos. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. agregado à palavra direito.

que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. fundamentalmente. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). por força de manobras de quem detém o poder. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas. à igualdade de oportunidades. Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno.seres para a criação da prole. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. o jusnaturalismo revela-se.Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. pode. é a própria negação do Direito natural. como lembra Jacques Leclercq. erro do século XVIII. contudo. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. lançase ao recurso extremo: a revolução. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. A execução dessa prática. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. é que podem desempenhar esse papel desastroso. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. assim. luta em favor de uma ordem legítima. é idéia inteiramente abandonada. O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. combate as distorções sociais. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens). O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. é o anti-direito. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. em contrapartida. Se necessário. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. é a ilegitimidade. os artifícios de toda ordem. O chamado direito natural normativo. o direito natural não se modifica). imutável e universal. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). à prática política ou à administração e aplicação do Direito. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. A falsa definição dos direitos naturais. A oposição ao substantivo visa a . a mesma em todos os tempos e lugares. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. A esta altura cumpre uma distinção necessária. isto porque. E é por esse motivo. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). Com base no Direito Natural. os sofismas. ela é. levantam uma bandeira de reivindicação. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). sim. como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas).defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Para a deflagração da Revolução Francesa.

restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. do inglês Austin. afastada dos “juízos de valor”. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. o positivismo jurídico resultou. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais. no culto da vontade do legislador e dos códigos. partindo dos direitos históricos. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. por ser antijusracionalista. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. definindo o direito positivo como fato. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . independente de sua eticidade. Excluindo do seu domínio a metafísica. a identificação até o século XIX. do fato ou do direito positivo. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. o coroamento do saber científico. mas em delinear a teoria do direito positivo. Por isso. ou ainda. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. idealizada pelos alemães. Por isso. apegada aos textos. com os precedentes judiciais. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. entendida como teoria geral do direito positivo. 2. Já o positivismo jurídico alemão. reduzindo o direito aos costumes. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. de serem justas ou injustas as suas prescrições. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. pondo de lado a metafísica. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. Fora da experiência. Identificando o direito com a lei ou com o código. negando o poder legislativo da razão. tendo por objeto o direito positivo. escrito ou não escrito. formuladas com base no direito positivo. considerados sem lacunas. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. fundado em dados reais. no campo do direito.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. recusando-lhe até a condição de valor ético. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. acolhendo as lições do historicismo jurídico. No domínio jurídico. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. principalmente com Austin (jurista inglês). que. manifestada na sentença. ou seja. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. aos precedentes judiciais e à lei. especializados em direito romano). Consequentemente. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. Já o positivismo jurídico inglês. caracteriza-se também. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. A Teoria Geral do Direito. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Aliás. ou pela Analytical Jurisprudence. Desse culto resultou a escola de exegese. na França. do positivismo. a fonte imediata do direito. por se antijusnaturalista. com o direito estatal. negando natureza jurídica ao direito natural. ou seja. da doutrina de Comte. opõe-se à Teoria do Direito natural. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). passível de estudo científico. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”.

O positivismo mantém-se distante da polêmica. na autoridade. química. 2 . envolvendo afirmações categóricas. Para o idealismo a realidade está além da matéria.a lei dos três estados. Alcançado o êxito. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. não foi comprovada cientificamente. quando o método experimental era amplamente empregado. portanto. Classificação das ciências . das mais simples às mais complexas. Predominava a imaginação. biologia. física. a especulação. pois. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses.o pensamento humano. Para o materialismo a realidade está na matéria. de sua vontade. no âmbito das ciências da natureza. por ser empirista. ou seja. Finalmente. a confirmação do suposto. Para Comte. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. b) formulação de hipótese. o seu pensamento. a experimentação. há dois aspectos que se destacam: 1 . Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. ficar fora de cogitação. As várias formas de positivismo encontram no fato social. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. com sucesso. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. considerado fundador desta corrente filosófica. segundo o autor.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. sociologia. astronomia. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática. por ser antimetafísico e antijusnaturalista. o conhecimento terá alcançado um valor científico. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. passa por três etapas e. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. deixando de citar as do espírito. historicamente. 2. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. demônios. achava-se ainda na etapa teológica. 1. devendo. portanto. ao mesmo tempo. cujo vocábulo foi por ele criado. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. A sociologia. o raciocínio abstrato. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. A mera dedução. a metafísica e a positiva. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. duendes e espíritos.judicial e por fazer depender o direito do Estado. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. que deverá explicar os fatos. correlativamente. A lei dos três estados . O positivismo se caracteriza. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. . c) experimentação. de vez que. O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. A observação é o ponto de partida. por influência de Gal. Para essa versão do positivismo. O método experimental.a classificação das ciências. adotado pelo positivismo. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. denominou-a de biologia transcendental. a mera fantasia. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. não possuíam dignidade científica. manifestação. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. julgando-a irrelevante para os fins da ciência. A ordem foi a seguinte: matemática. nas razões de Estado. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. Na teoria de Augusto Comte. Etapa teológica: nesse período. Essa classificação é incompleta. O positivismo filosófico floresceu no século XIX.

O direito repousa exclusivamente na lei. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . Em relação à justiça. O direito não se compõe exclusivamente de normas. já vencida pelo tempo. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. foi abordado como prodígio da física. seja na fórmula comunista. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. recusando valor científico ao método dedutivo. A sua preocupação é com o direito existente. Por considerá-la um ideal irracional. não considerando os juízos de valor. para a lei. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. para o positivista a lei assume a condição de único valor. só é direito aquilo que o poder dominante determina. o ente complexo.. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. Essa Escola. de um lado. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. favorece o valor segurança. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. por julgá-lo dogmático. um valor a realizar. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. só admite como válido m método indutivo. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. o positivismo despreza os juízos de valor. é hoje uma teoria em franca decadência. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. por julgá-la metafísica e anticientífica. mostra-se alheio à sorte dos homens. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Como método de pesquisa e de construção. independentemente de seu conteúdo. defendeu o fetichismo legal. As regras jurídicas têm sempre um significado. o positivismo se omite em relação aos valores. A sua doutrina era o codicismo. o positivismo reduziu o significado humano. Identificando o Direito com a lei. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. sobre o dever-ser jurídico. acessível apenas pelas vias da emoção. O positivismo jurídico. Se. na opinião de Eisnmann. Em relação à justiça. facista ou nazista. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Este. em um processo histórico. um sentido. por outro. que se baseia nos fatos da experiência. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. um dos críticos atuais do direito Natural. acessível apenas pelas vias da emoção. Por considerá-la um ideal irracional. a começar pela idéia do Direito natural. Eis. o positivismo se omite em relação aos valores. no dizer de Carnelutti. fiel aos princípios do positivismo filosófico. que é o homem. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. como pretende essa corrente. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. Assim. sujeito ao princípio da causalidade.O positivismo jurídico. Segundo essa concepção. Com a ótica das ciências da natureza.

Apegaram-se tão-somente ao concreto. A lei não pode abarcar todo o jus. A lei. observou Brethe de La Gressaye. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. A primeira atitude é válida. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. E. acanhados. e esta a uma norma hipotética ideal. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. seja ela a vontade de um chefe. assim como não há verdades sem germes de erros. Uma primeira. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. Outra. como a coerção. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. constituem amostra ilustrativa. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. Além disso. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. Com razão.do direito. um ideal de perfeição. que só crêem nas realidades sensíveis. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. dotado de poder coercitivo. sem condicionantes. inventaram o mito da consciência coletiva. não há erros sem alguma parcela de verdade. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. mas numa norma. na medida em que o jurista. sem discutir o problema do seu fundamento. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. assim.. na doutrina de Kelsen. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. . hipotética e vaga. deixa à filosofia . Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo.no caso `filosofia do direito . a vontade geral. na medida em que reduzem o direito à força. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. como estudioso de uma ciência particular. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica. duas atitudes diferentes. tais positivistas. Realmente. ao materializado. fazendo metafísica sem o saber. entre suas diversas correntes. Contradizem sua posição positivista. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social. a autoridade social etc. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. Preceitos arbitrários e violentos. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. é uma arma para o bem ou para o mal. ou mesmo a opinião da maioria. Nesse sentido. Como sabiamente salientou Carlenutti. Da mesma forma. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos.

Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. ou. entretanto. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. correspondente a uma justiça superior e suprema. o ordenamento ideal. tende a converter-se em direito positivo. independente do fato de sua sanção positiva. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. ou modificar o direito preexistente. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. o respeito à liberdade e aos bens. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. pois que. ao menos. Sobre elas descansa a vida das comunidades. preexistentes e dominantes. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. de uma justiça absoluta e ideal. o direito natural é universal e eterno. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. Saliente-se ainda que o direito natural. a exemplo do que sucede com as normas morais. Não se poderá. a ciência positiva. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. pois que. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. aquele representando o regime da vida social corrente. mas. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. apesar de não escritas. se um é a fonte de inspiração do outro. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. Não podemos. não exprimem idéias antagônicas. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. são indeléveis. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. no dizer de Del Vecchio. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. a moral positiva. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. devem procurá-la. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. a defesa da pátria. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. É o guia supremo da legislação. Leis existem realmente que. Elas ordenam o respeito a Deus. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. tendem a uma convergência ideológica. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. este o conjunto de princípios ideais. ao revés. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. o segundo. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. ao editar suas normas. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. . jamais se apagarão. todavia.

Mas. Muito depois. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. Secreto era o conhecimento dodireito. Nesse tempo. Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. como ocorreu em Roma . que tinham competência para decidir os litígios.. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes. Com o tempo.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. depois. mantido ainda em segredo. Surge assim da sentença o costume jurídico. da decisão dos mais velhos ou de um chefe. tais decisões. inexistiam códigos ou leis. casuística.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. tornando-o público. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. Era então tradição sagrada. Transmitiu-se oralmente a princípio. em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes). que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. que foram os primeiros juízes. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais.

Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. a violação do costume deu lugar à justiça privada. Finalmente. chuvas etc. ou melhor. como. independente de culpa. sob a forma de prova de fogo. a vontade do pater familias era a lei. e que as sociedades pluralizaram-se. em outras comunidades. isto é. caracteriza o direito arcaico. como prescrevia. O contrato era celebrado entre grupos. em razão disso. Surgiu primeiro como sentença. sendo. como. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. Smith. descoberto depois da última guerra. a mais antiga fonte do direito. Os julgamentos de Deus (ordálio). olho por olho). por exemplo.. também defendiam essa tese. contido na “tabuinha de Istambul”. juntamente com sua família. Assim.C. dentre os quais o de Hamurabi. e sua escola sociológica. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. tornaram-se incertos os costumes. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. conhecida ou não como tal”. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. Da mesma forma. O direito primitivo era respeitado religiosamente. débito não pago significava pecado. O juramento dava segurança aos negócios. a princípio. com sua intervenção. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. impondo represália igual à ofensa (pena privada). era sagrado. pelo escriba Gneo Flavio. O direito. e não direitos. tendo por origem. castigado o culpado. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. Pertencer ao grupo importava ter deveres. o código. acabou substituída pela composição pecuniária. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. As pessoas não tinham direitos. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. com o desrespeito à divindade que as ditou. direito dos pontífices revelado em 304 a. como bem disse Ihering. O formalismo. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. o direito primitivo tinha caráter religioso. protegido o inocente. Então. sobre os . eram empregados para descobrir o responsável pela falta. surgindo assim o costume. em regra o dobro. fonte de insegurança e intranqüilidade. escreve Declareuil. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. tornaram-nas precedentes. que praticamente pertenciam ao grupo. também. o de Hamurabi. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. só os chefes de família tinham direitos. Daí o ilícito se confundir com o pecado. Porém tal solução. Os códigos sumerianos. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. O formalismo era sua marca registrada. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. ou seja. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). como dissemos. secas. o Código de Ur-Namu. A noção de culpabilidade lhe é estranha. como acreditavam os povos das primitivas culturas. Durkheim. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. do veneno ou de duelo. geralmente. o direito civil. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. das sentenças surgiu a lei. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. Aí também da sentença surgiu a lei. A princípio. isto é. tornando-se complexas. os gestos. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. os atos simbólicos. de famílias) unificando status. fosse apontado o criminoso. Tal é a origem dos antigos códigos. a fim de que. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. o cerimonial. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. a princípio maior que o prejuízo. respondendo o criminoso pelos seus atos. Por isso.com o Ius Flavianum. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. muito anterior ao de Hamurabi. Em Roma. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. a “Lei de Talião” (dente por dente. prevalecendo a forma. os sacerdotes os primeiros juristas. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. Se tal ocorresse. No seio da família. que repetida originou o costume. formulado em decisões judiciais. acolhendo estudos de R. por exemplo.

mas de atos. presente até Roma. Com o tempo. Esses símbolos não deviam ser substituídos. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). objetos de propriedade privada. produz o resultado previamente conhecido. da VI Dinastia (2420-2294). julgar e punir os membros faltosos. No casamento. como garantia de sua observância. mas do faraó. a vida social das sociedades antigas. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. A princípio. o ato destaca-se. de um rito. pois até hoje. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. comparável a um mecanismo de precisão. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. devendo ser repetidas corretamente. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. a ação judicial”. religiosamente conservadas. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. Tardiamente. uma das formas de contrato. sendo mantidas pelo uso. não como conjunto de conceitos. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos.1. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. sem contestação possível. Da palavra “surgiu o direito. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. O emprego de uma fórmula. As palavras são sagradas. 1. O formalismo. Mais tarde. No entender de H. Compra e venda de terras não era conhecida. de um símbolo. a letra. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. Devido a isso. Cabia-lhe. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. da fórmula. como dissemos. do que as escritas. No direito arcaico predomina o formalismo. como. Por isso. sem caráter sagrado. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. que o clima seco do Egito conservou até nós. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. igualmente. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. o homem delas se libertou. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. com invocação do nome (não de deuses). 1. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. . por exemplo. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. independente da intenção do autor do ato. pelo receio de serem perdidas. o exterior. ao tempo dos . não totalmente. é tudo. O divórcio só o marido podia obtê-lo. pagando tributos altíssimos à Coroa. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis.2. Lévy-Bruhl. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. supões certo automatismo. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. pois nele.

cujos juízes eram os dignatários locais. para se garantir. por exemplo.25 m de altura. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. Para o furto. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. orientados por um funcionário do Estado. O doador. encontra-se um código mais antigo. pois na “tabuinha de Istambul”. as normas são precisas. 1. para o parricídio. processual. código penal. contém um relevo representando essa transmissão. a dos bens móveis e a dos escravos . será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”. produzindo efeitos após a morte do doador. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. lacrado e arquivado. Mas. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. portanto.Ptolomeus. Não é um código especializado. O código não é o mais antigo do mundo. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças.cortes . o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma. não sendo o mais antigo. escravização do ladrão ou mutilação. da língua ou das mãos). código comercial e de organização judiciária. mutilações (ablações . do nariz. a execução da pena era suspensa. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. pena de morte. retinha em seu poder o documento que a comprovava. desconhecido. contratos. celebrados por escribas (funcionários). sendo um deles. direito penal. acorrentado e vendido. com 2 m de circunferência. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. código de processo. julgavam em nome do faraó. As penas eram cruéis e draconianas. sendo executada depois do parto. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. sendo muito minucioso no que concerne às punições. que dirigia o julgamento. com 282 artigos. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. permitia o direito egípcio que. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). Entretanto. selado. por volta de 1175 a. enunciam casos hipotéticos. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. não só a imobiliária como. assim. em 1902. autenticados com o selo estatal. também... a mulher conquistou esse direito. No campo do direito de propriedade. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. exige a forma escrita. é o mais famoso. para onde fora levado. como dissemos anteriormente. encontrado. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. Os tribunais. família. a cópia circulava. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. O testamento. direito de propriedade. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. a morte na fogueira.das orelhas. que com sua morte era transferido para o donatário. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. sucessões. descoberta em 1952. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. fechado. na cidade persa de Susa. Havia atos solenes. também mesopotânico. protegendo a propriedade. como. no alto. bastonadas. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados.3. Não é um sistema jurídico. por exemplo.. Para o homicídio. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. É. tornando-o “rei do direito”. código civil. O casuísmo caracteriza-o. o Código de Ur-Namu. como se supunha até 1948.C. casamento. por ato inter vivos. como despojo de guerra. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. na presença de testemunhas. de 2. exílio. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. A própria estrela.”. o original.” No terreno dos contratos. para o adultério. Mas. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. se a mulher adúltera estivesse grávida. Assim. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. como.

pela morte da mulher. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. A organização da família era pratiarcal. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. pois o marido. “dente por dente. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. penas pecuniárias. esposa secundária para o mesmo fim. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. se tem sede. No direito de família. A lei mosaica foi condensada no Torá. crucificação. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. Josias (621). Os crimes eram punidos com penas draconianas. O Deuteronômio. salvo na falta de varão. ou. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. No que concerne à sucessão. a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. então. 1. azeite etc. de o marido ter uma escrava como concubina. colocada em segundo plano no lar. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. dá-lhe água para beber”. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. tais como trigo. ou. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). Admitia a lei hebraica a reparação do dano. para poder dar descendência ao morto. menos graves. mas.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. para ter descendentes. mutilações. a eles não tem direito. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). O código não prevê testamento. pelo sumo-sacerdote”. “Se um homem furar o olho de um homem livre. entretanto. prescreve preceitos morais e religiosos. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. Para o roubo. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. sofreu a influência do direito babilônico. locação de coisas e serviços e o depósito. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. ao estrangeiro. No que concerne à reparação dos danos. ou seja. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. O falso testemunho era severamente punido. pena de morte. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. empréstimo.equiparados aos bens móveis. por morte do pai. porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. às tuas portas. A vingança privada não era permitida. Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . terá as suas mãos cortadas”. olho por olho”. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. a pena de talião. No direito de família. tais como pena de morte. mais do que os demais (direito da primogenitura). permitindo-o. situação inferior. se escravo. executados de forma cruel e desumana (afogamento. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente.4. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. proibia o casamento com estrangeiros. Autorizava o “levirato”. era permitida a poligamia. O filho mais velho recebia. Tolerava o concubinato. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. a pena era pecuniária. no caso de morte do marido. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. Disciplinou o direito de vizinhança. ainda. Draconianamente punia a idolatria. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. Por isso. ser-lhe-á furado o olho”. O casamento. Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. semelhante à compra e venda. acima de tudo rituais. mas a concubina. a princípio por compra da mulher. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. por não ser meeira a esposa. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. Igualmente. As filhas não herdavam. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. são seus herdeiros os descendentes. Por isso. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai. escravização).

Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos. como “enfiteuse”. sejam as tradicionais. a partir do século VI a. a “Lei da XII Tábuas”. “anticrese” ou “hipoteca”. prescrevia o Código de Manu. Promulgada a lei. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. estava sob a autoridade do pai.6. bem como construíram. as leis. estaria sujeito a penas draconianas.. Entre essas duas legislações. encontra-se a história desse direito: a primeira. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. Outros termos podem ser lembrados. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. Resultavam. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. O Código de Manu. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. Para eles. sob a do marido. Mesmo assim. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. A justiça. o Corpus Iuris Civilis. durante a qual o gênio dos . apesar de ter fundamento religioso. mas o direito público. se casada. manter nela viva a lei. era. sob a do filho mais velho. uma longa história. muitas vezes. Se não comparecesse para se defender. empregada até nossos dias.” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. exclusivo do cidadão romano. A mulher. mais jurídico do que os anteriores. por exemplo. o homem desfrutava de posição privilegiada. ao contrário. eram sagradas. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. escrito em versos. 1. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. sejam governantes ou governados. se solteira. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. confundida sempre com o bem da polis. podese dizer. é. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. no seu crepúsculo. sendo. Lançaram as bases da democracia. principalmente com Platão. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. então dominante. por serem democraticamente estabelecidas. Devemos a eles o princípio do primado da lei.C. Disciplinaram a propriedade privada. Não eram decretadas pelos governantes. de Justiniano.5. transformando-o em escravo temporário. mais precisamente as de Atenas.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. e. O forte dos atenienses não foi o direito privado. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. 1.. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). qualquer que seja a falta por ela cometida”. ou chamá-lo a Juízo. bem como outros que vieram depois. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. 1. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. datando de 462 a.6. como. impunha-se a todos. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. uma teoria da pena. e se viúva. sejam as históricas. pois. que passou para o direito romano. da vontade popular. que codificou o direito romano primitivo. inalterável. Entre duas legislações. incorporado à Cultura Ocidental. pois. assim. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. era a meta do direito grego. No que diz respeito às sanções. igual e uniformemente.C. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices.

principalmente os de Papiniano. ou seja.C. a corrigiu. evoluiu economicamente. bem como estava dominada por formalismo obscuro. É o direito herdado pelo Ocidente. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites.7. depois. à reparação do dano. compilado. depois. o jus gentium. exílio. No período bizantino. Não indicava a ação para proteção dos direitos. direito das cidades e direito canônico. submetendo todos. dando lugar à composição (preço do dano). estando na dependência jurídica do pai. assim. quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. muito menos. Os pareceres desses juristas. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. em Pisa e Milão. em que o gesto e as palavras eram sagrados. desprovido de formalismo. os romanos. exigindo flexibilidade jurídica. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados.romanos aperfeiçoou o direito. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. flexível. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. ao direito romano. conseqüentemente do latino-americano. ao jus gentium. A história desse direito começa. necessitava de direito especializado. em 1056. do marido ou de um tutor. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. que. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. no tempo de César. O comércio ascendente. IDADE MÉDIA. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. delito. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. nem tampouco os éditos dos pretores. que se encontra nas raízes de nossos códigos. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. vigentes muitas vezes no mesmo território. contém direito público.C. fruto da eqüidade. O édito. a ampliou e a simplificou. Tornou-se. ao jus civile. os estrangeiros.. por seus sucessores. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. em 367 a. A mulher era incapaz. então. nasceu um direito novo. criando situações e relações jurídicas novas. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). sempre na dependência de culpa. e. nos séculos II e III. Forma-se. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. Ulpiano e de Gaio. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. que em seus éditos indicava a ação cabível. direito penal e direitos privados. penas de morte etc. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. direito das corporações de mercadores. adquiriu. com produção de provas. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. com a Lei das XII Tábuas. do pretor. O escravo era equiparado à coisa. seja consuetudinariamente. tinham força de lei. estabelecendo as sua bases. direito dos senhorios. Dos éditos do pretor da cidade. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. criado em 242 a. romanos ou estrangeiros. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. a posse. remodelaram o direito romano. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. criando a ciência jurídica. Surgiu. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e. julgada por um árbitro. assim. que afastando do direito a religião. Contrato. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. desapareceu. força de lei. no Baixo-Império. depois. tornando-a menos formalista e menos obscura. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano.). sem formalismo. a ser instruída pelas partes. então.. 1. Roma cresceu. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. posteriormente. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. constituiu o marco inicial do direito europeu. direito processual. em Gênova e. o ius praetorium ou ius honorarium.

dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. no mundo medieval. que se transformou em direito comum. muito influenciadas pelo comércio. graças às decisões dos juízes. nos quais. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. (Glosadores de Bolonha). Direito desigualitário. cada cidade. ressurge o direito romano na idade média. Fora das cidades dominava outro direito. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. o direito mercantil. com jurisdição própria. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. foi formando seu direito. Cercadas por muralhas. e com fragmentos do direito romano. tornaram-se centros comerciais. sendo subsidiárias as demais fontes. no húngaro. vigente em toda a Europa. adaptado à sociedade medieval cristianizada. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. também conhecido por sistema de direito codificado. Lançou as bases do direito privado moderno. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. aplicável a servos e vassalos. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. o crédito e os bancos. a partir do século XI. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. Foi criada uma legislação de transição. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). direito da classe de mercadores. surgiu. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. Code Civil. ainda está em vigor. no século XVIII.cidades. tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. que. a primeira constituição moderna. impregnado de direito romano. um direito mais adequado à vida urbana. 1. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. . bem diferente do direito romano. o dos senhorios. excluída a Inglaterra. posteriormente. a partir do século X. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). de cercos de inimigos. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. dominando o continente europeu. que criaram as letras de câmbio. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. exercendo forte influência sobre o Brasil. Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. conhecido como Direito Canônico. para se defenderam de assaltos. originando. com privilégios. Dessa maneira. As cidades. no grego e até no japonês. tiveram de se valer do direito das corporações. Dessas decisões. tendo em suas raízes o direito romano. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. Das codificações francesa e alemã.9. também denominado sistema anglo-americano. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores.

Até pouco tempo. colocando-os em pé de igualdade. Irlanda. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. entretanto. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. as diferenças não são tão grandes. A incapacidade da mulher casada não mais existe.A Common Law. espontânea e antiga da vida social. tem no precedente judicial a sua fonte principal. cultuada no altar familiar. Era a guardiã das tradições e dos costumes. pois. 2. com suas leis. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. a prole e a educação dos filhos. Canadá (exceto Quebec). Com a Constituição de 1988. Esse sistema domina na Inglaterra. descendentes e colaterais mais próximos. da mãe e dos filhos. (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). a família decorre da casamento como do concubinato. mas quanto ao conteúdo. Com o Cristianismo.1. seus julgamentos e seu culto. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. A família antiga difere da contemporânea. do europeu. País de Gales. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. de modo a integrá-los na vida social. Surgiu na Inglaterra no século XII. direito declarado pelo juiz. Hoje. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. Nova Zelândia. 2. No âmbito da família. com a família oriunda do casamento. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. é mais de forma. juiz e proprietário dos bens da família. Hoje. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. afetivamente unido. depois. principalmente na aurora da Civilização Ocidental. Muito numerosas. Na sociedade arcaica. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. (considerada para fins de sucessão e alimentos). Finalidade: primeiro. A família moderna reduziu o seu tamanho. concentravam-se grandes poderes sociais. instituiu governo colegiado de partido único. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. o casamento. que. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. na Grécia e em Roma. resultantes das mesmas crenças sociais. a constituição de um grupo solidário. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO . Quanto ao conteúdo. o casamento é anulável. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. no segundo dominam o precedente judicial. restringida ao grupo constituído do pai. Constituía verdadeira unidade política. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. afastado. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. o matrimônio realizava-se mediante rapto. os repertórios de jurisprudência e o costume. era constituída pelo casamento. ainda. O varão mais idoso era o chefe. havendo coação paterna. não quanto à forma. constituindo unidades de culto. Identifica-se com a família conjugal (pai. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. Na Antigüidade.2. quanto às fontes do direito. mãe e filhos).

imposta pela norma jurídica. levando em conta o bem atingido. finalmente. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular.3. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. louco ou até animal). Primeiros entre grupos sociais. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. propriedade individual. que vieram com as novas tecnologias. sejam armas utensílios etc. por independer a obrigação da vontade das partes. ou seja. na sociedade primitiva também era coletiva. e não exclusivamente o causador do dano. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. sacerdote-rei etc. tardiamente. (CF 1988). olho por olho e. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. armas. Com a civilização. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. onde se presume a culpa. o sexo e a situação social do ofendido. Não havia obrigação voluntariamente assumida. foi a primeira forma de propriedade. gerou a responsabilidade. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. Com o individualismo. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. a propriedade é fruto do instinto de conservação. A responsabilidade era coletiva e objetiva. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. utensílios ou ornamentos). Respondia o grupo. comunhão de bens. 2. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. em todas as suas relações. entre chefes de famílias e. esta última tornou-se absoluta. a idade. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. principalmente imobiliária. Portanto. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. A exigência de punição. entre pessoas. A sociedade primitiva exigia a punição. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. Havia somente obrigações legais.). depois propriedade do chefe do grupo social (rei. aos terrenos cultivados. primeiro. não havendo contrato. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. causadoras de graves danos. com a instituição do status de chefe-proprietário. da terra. de sanção. mais tarde. 2. tardiamente. vinculadas e identificadas com o grupo social. que dificultavam a prova da culpabilidade. Não dependiam da vontade da pessoa. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. Gradativamente. depois. quando ocorreu a individualização da propriedade. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. a uma pessoa. gerando a teoria do risco. posteriormente. tanto da terra como da coisas móveis. propriedade familiar e. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. entre chefes de grupo. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. com as graves conseqüências do dente por dente. os bens de uso pessoal (roupas. . Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. depois.Propriedade é a submissão de uma coisa.4. Do ponto de vista biológico. A comunhão de bens entre pessoas.

). desapareceu essa faculdade. pelo medo de castigos sobrenaturais. Com a individualização da propriedade. humanizou-se a situação do devedor. As convenções coletivas de trabalho. excluídas as mulheres. revertiam para a comunidade. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. que não herdavam. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos. Inicialmente. Inexistindo varões nesta linha. o direito se estendeu aos demais. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida.Inicialmente. Depois. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. herdeiro varão. a sucessão passou a ser entre pessoas. a sucessão processou-se entre os chefes de família. Posteriormente. garantidos pelo juramento. com a Lei das XII Tábuas. teve natureza delituosa. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor.5. herdavam os parentes varões da linha paterna. caso não fossem executados. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. inicialmente. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato.C. Com a individualização da propriedade. Foi em Roma. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. o credor podia escolher a vida. ou pela cruel vingança do credor. A princípio. a escravização do devedor ou seus bens. transmitidos aos descendentes e parentes. que à mulher foi concedido o direito de suceder. Nessa fase. só o filho mais velho.). . A inexecução da obrigação era crime. 2. A partir dos romanos. Primeiro. pois a propriedade pertencia à família. Complementando-se a individualização da propriedade. propugnada pelo direito moderno. depois. o contrato passou a depender da vontade das partes. Só o homem podia herdar.C. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. A princípio. Hoje este princípio está enfraquecido. antes da propriedade familiar. somente quando não houvesse varões. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. Paulo Dourado de Gusmão. a sucessão compreendia só bens móveis. falecido o varão mais velho. O vínculo obrigacional era sagrado. os bens . sujeitando o devedor a pena grave. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. Eram verbais os primeiros contratos. sucedia o chefe de família mais velho. Não deixando o de cujus.