INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

a aplicação e. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. tidas como ciências do direito. É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito.1. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. determinada por normas positivas. a história e a sociologia. são causais. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas.1. interpretar. b) normativas . ou seja. em nossa época. da sociologia jurídica. a Filosofia. Ex. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia. Entre tais ciências. como a sociologia jurídica. que perdeu muito de sua supremacia. ser iniciado em Filosofia e História. Assim. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência .: a psicologia. e não juristas. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. procurando explicar aquela conduta como é de fato . em sua totalidade. da psicologia forense.as que tratam da conduta recíproca dos homens. até bem pouco tempo. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. pois. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender. a criação do Direito. Desta forma. bastava ao jurista. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. pela importância que tem para o direito. não como efetivamente se realiza. mas como ela. pela importância que tem para o direito. pois não se pode construir. Ex. Hoje.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. hoje não se pode formular. destaca-se as ciências sociais. embora sejam ciências sociais. a história do direito etc. “doutores em lei”. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. principalmente.: a ciência da moral e a ciência jurídica. divorciado das demais ciências sociais. deve realizar-se. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. que. a realidade social de seu tempo.

ora.e muito menos. que reflete a dissolução dos costumes. o direito se apresenta sob a forma de costumes. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia.). desde a Grande Depressão de 1929. o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. ou seja. como autêntica ciência. como sustenta Stammler. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. além de fornecer aos jurista. pois a História. ou ainda. os fenômenos sociais. O direito atual tem suas raízes no passado. a crise de afetividade. a família. como. sem uma visão sociológica. a família e a moral. demográfico. Ora. disse Savigny. geográfico etc. Não se pode. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. ampliou o número de relações e atos . o direito é um fato social. econômico. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. também. a propriedade etc. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. ou seja. pois. pois. biológicos etc. de ditas relações. facilitam a compreensão do direito atual. que tem História. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. também. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. ora. ciência que versa sobre os problemas da produção. o conhecimento do passado humano. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. Governado pela força da tradição. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. o jurídico e o econômico. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. a ciência das instituições sociais. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. Poder-se-ia pensar em direito alemão. A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. da jurisprudência e da doutrina. é de grande utilidade para o jurista. bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. A História.). Não que o direito seja. A Sociologia é. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. A Economia. A intervenção do Estado no campo econômico. como quer Marx. moral. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. é sabido que. O jurista. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos. por exemplo. ou seja. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. que tem largo passado. dando a conhecer os direitos antigos. como. com a previsão de meios que o tornem viável.). da qual é uma especialização. em suas origens. construir a ciência jurídica. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. a mobilidade e os fenômenos políticos etc. revelando os efeitos históricos das legislações. por ser o direito um fenômeno histórico. ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. não pode deixar de ser um historiador. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. considerados cronologicamente e em sua sucessão.

no direito de família muitos casos dependem de perícia médica. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito.jurídicos de conteúdo econômico. liberdade. morte. que estuda o pode.2. por exemplo. A Moral. a investigação de paternidade etc. é ramo novo do direito. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. por exemplo. não matar (implícita na punição do homicídio). que controla a produção e a circulação das riqueza. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). como. bem como. culpa. é exemplo que demonstra. virgindade. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. os costumes políticos. tem relações muito próximas com o Direito. que torna o homem. e em nenhum código. de forma inequívoca. que é controle social eficaz da conduta humana. de importância fundamental para o direito constitucional. lesão corporal etc. A industrialização. 1. pois. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. que se encontram gravados em nossas consciências. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais. Por isso. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. pois. o juiz e o jurista. tem ela importância fundamental para o Direito. por ser livre. 1. quando o homem em si é objeto dela. A Justiça.3. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. Por isso. de forma sistemática. o governo do Estado. tem laços estreitos com o direito. resultantes da crise de 1929. as ideologias etc. comportamento resultante de decisão da vontade. como.. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. acelerando-se após os anos 30. entre nós. Assim. aborto. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. de suas regras e dos costumes é. exigindo legislação especial. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil . relevante para o jurista. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. A Ciência Política é. A Ciência política. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias. o direito econômico. para o legislador. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. valor jurídico fundamental é valor moral. O estudo da Moral. como ciência. fez evoluir o direito do trabalho.

1. Não reduz suas investigações ao delinqüente. mas do crime como fato. mas dos fatores que o determinam. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. isto é. sem cogitar de seus “elementos normativos”. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer. com Lombroso (1835-1909). Estuda. Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. a psicologia criminal e a sociologia criminal. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. com certa probabilidade. Trata também da psicologia do magistrado. Oferece meios para descobrir verdades. do advogado e do promotor. condutas etc. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . que. exclusivamente. simulações etc. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. Funda-se. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. psicológico. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. do delinqüente do crime. não a lei penal. Por isso. em métodos científicos. o delinqüente. depoimentos. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. 1. Visa conhecer melhor o criminoso. da pena como sanção jurídica. com o objetivo de descobrir a verdade. constituem o que se tem denominado criminologia teórica. funcionalmente. Ao tratar do delinqüente. social).objeto da psicologia criminal. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. Considera. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. pois. confissões .É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. A história da criminologia começa na Itália. aparecida em 1871. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. Assim. Assim. resultante de vários fatores (somático .4.5. falsidade ou simulação de atos. que. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. não indaga os fatores psicológicos do delito . como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social. sem levar em conta seu aspecto retributivo. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. Trata do crime como um fato. alheada das definições e das categorias jurídico-penais. Querendo resumir. falsidades. juntas. Compreende a antropologia criminal. não do ponto de vista legal. mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente.relativo ao corpo. do sexo e estado de saúde dos mesmos.

Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. neuróticos (movidos por neuroses). caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). baseados. na realidade. e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. por erros de educação. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. tribunal.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. A composição é. Este estudo irá ater-se. e das organizações internacionais. Não cogita do delinqüente anormal . pelos maus exemplos etc. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. antropométrica. por problemas afetivos. principalmente na lei. principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica. econômicos. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). ao emitir decretos. para o qual concorre o indivíduo. com seus fatores somáticos e psicológicos. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. pela crise da família. 1. A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. no que diz respeito ao direito internacional. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. climáticos. educacionais etc. o legislador. ao editar leis.).objeto da Psiquiatria Criminal. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. juiz. o Poder Executivo. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. . datiloscópica etc. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. no que concerne ao direito interno. raciais. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata. políticos. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. Trata o delito como fato social. aplica norma constitucional. As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. afetivamente pervertidos (insensíveis. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos.8.7. indiferentes.) 1. É. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. emocionais. 1.6. um silogismo. No primeiro caso. vingativos etc. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. aplica a Constituição. ou melhor. egoístas) emotivos. autoridade administrativa ou particular. pela falta de amparo dos pais. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado.

Nesse momento o juiz tem que. bem como se se tratar de restrição de direitos. resolve-se em favor da constitucionalidade”. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. tendo sido concluído. por premissa menor. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. ou seja. que prescreve estarem todas as pessoas. Se corresponder. Em regra. por serem. Feito isto. em virtude do princípio da territorialidade das leis. Mas. Torna efetiva a pretensão. Na sociedade primitiva não era assim. previsto na lei processual. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. ou seja.Ação pode ser definida como o meio processual. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. Interpretada. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. na fase final do processo. possibilitando que o Estado. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. Assim. nacionais ou estrangeiras. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. isto é. tem. Em tal ocorrendo. a faça ser direta ou indiretamente atendida. ao qual corresponde uma pretensão. entretanto. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. como ocorre quando há prescrição. uma pretensão. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. havendo lacuna. submetidas às suas leis. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. se se tratar de questão criminal. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. Se o caso concreto for trabalhista. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . primeiro. contestada. dirimido pelo direito internacional privado. por exemplo. na vigência de outra lei. o seu alcance. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. ou seja. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. por ser titular. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. que a torna inaplicável ao caso sub judice. Aí. o juiz deverá interpretá-la. ou seja. por nela imperar a justiça privada. sanável pela analogia. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. há conflito de leis no espaço. o titular do direito. com a Constituição. componente do direito subjetivo. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. além de ter o direito subjetivo. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. com a “resposta” do réu. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. no qual tenha se formado quase totalmente. produzida a prova. o direito nacional e o estrangeiro. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. passando a pertencer ao reino da Moral. Mas. regida pelas leis processuais. como a todo direito subjetivo. Assim. aplicável ao caso concreto. ou por ser só uma delas. Sem a ação. aplicável é o direito nacional. inaplicável a analogia. A toda pretensão corresponde uma ação. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. que se encontrarem no território do Estado. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. sem ser provocada pela parte. direito de ação. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. em vigor ao tempo do julgamento. mesmo havendo lacuna. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. o caso concreto a ser . contestado ou lesado. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. Ajuizada a ação. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. Finalmente. então. monopolizador do poder coercitivo. diz-se haver lacuna do direito. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida.assim. chega o momento da aplicação do direito. a incompatibilidade da lei. as partes estrangeiras. o direito está desarmado. ou.

tendo em vista as particularidades do caso concreto. Mas. Deveras. em virtude de seu processo generalizante. denomina-se subsunção. fixando tipos. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. a sentença. premissa menor : Fulano. porém. excluindo os que não o são. procede por abstração. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. em si. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. que comandam a decisão. alegando uma turbação da posse. Como. por ser a concretização de uma norma geral. muitas vezes. para ser degradado a um autômato de decisões. ao direito internacional privado. teríamos o seguinte raciocínio . solteira. por exemplo. sed lex). podendo haver. conclusão: nulidade do casamento. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. escondendo tal situação. então. Logo.decidido pelo juiz. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. De modo que essa abstração de normas. na premissa maior. e por conclusão ou corolário. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. ou seja. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. completando o pensamento abstrativo contido na norma. dessa forma concebida. ocorrendo bigamia. regendo uma determinada situação individual. pode ser adaptada a esta última. o silogismo nem sempre é simples. se se tratar de norma revogada. casa-se com Beltrana. casado. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. A norma de direito é um modelo funcional que contém. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. Muitas vezes. Assim. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. é norma jurídica individual. por exemplo. o fato. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”. em si. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. além do procedimento penal. A aplicação do direito. Com freqüência. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. é a aplicação do direito. tendo. no caso em que houver conflito de leis no espaço. uma generalidade. a um tipo legal. bastando lembrar. implica seu afastamento da realidade. porque não possui as informações necessárias. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. Dramática. os interesses dos menores. A norma contém. garantindo o possuidor. nesses casos. especialmente na determinação do sentido da lei. por exemplo. recurso ao direito intertemporal. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. simplesmente porque . o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. a sentença. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. pela ação do magistrado. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. que apresenta dificuldades. Contudo. essa oposição não é uma hiato insanável. Para Kelsen a conclusão. ou seja. P. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). Assim. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora.

que dá ao magistrado. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. mas o magistrado não sabe qual é. ou na existência de várias soluções incompatíveis. Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. porém. e uma série de outras presunções: a da boa fé. o emprego de conceitos técnicos. em certo ponto. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. de forma que possa chegar a uma solução adequada. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução. levam-se em conta o princípio do onus probandi. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. podendo. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte.. que não pode ser totalmente eliminada.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. no segundo. ou seja. continuamente. Para a subsunção. ex. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. em sentido técnico. impedido de furtar-se de uma decisão. a da onerosidade dos atos mercantis etc. ou melhor. a indeterminação semântica. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. ainda. vaguidade ou ambigüidade. direta ou indiretamente relevantes. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. Trata-se do fenômeno da integração normativa. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. na ordem normativa. estamos diante de um problema de lacuna normativa. É um desenvolvimento aberto do direito. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. perícia etc. ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. entre as vária interpretações possíveis. dos conceitos gerais contidos na norma. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. Suponha-se. porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. p. Para subsumir o órgão precisa interpretar. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade . devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. pode o magistrado. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida.. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. documentos. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado. depoimento testemunhal. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. Daí a importante missão do art. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. Se se apresentar uma antinomia. o juiz precisa verificar se o direito existe. chegando a apresentar. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação.falta de conhecimentos empíricos . e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. dirigido metodicamente.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento. pois o .

havendo lacuna ou antinomia. cujo conteúdo. que não tem restrições. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. 6º) determinação. de conformidade com os meios previstos no art. Para tanto. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. com o espírito do ordenamento jurídico. pelo órgão. pelo órgão. devendo. . atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. (Que abrange tudo. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. ante o caráter dinâmico do direito. confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. requer um certo preparo intelectual. ao sistematizá-lo. ao determinar qual a norma que vai aplicar. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. nem prejudicar terceiros. Antinomia é o conflito entre duas normas. mas às proposições que as descrevem. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. ao aplicar o direito. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. deverá interpretá-las. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. integrá-las e corrigi-las. da norma ou das normas aplicáveis. mantendoo vivo. por isso. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. o jurista. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. Logo. em caso de lacuna. O magistrado. É a presença de duas normas conflitantes. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. formar um todo coerente. 4º) integração do direito pelo órgão. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. excluir qualquer contradição. assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. deve apontar critérios para solucioná-las. Por isso. ainda que não haja sido invocada no processo. como dissemos. Havendo lacuna ou antinomia. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. criada pelo órgão para o caso sub judice. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. ao aplicar as normas jurídicas. Contudo o juiz. pois contém critérios jurídicos e éticos. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. que permite uma integração analógica. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. dois princípios. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). com outras do ordenamento que se sabe válidas. criando uma norma individual.postulado desse princípio é o da resolução das contradições. O sistema jurídico deverá. introduzindo uma norma não expressa. e mesmo em grau de recurso. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. teoricamente. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas).

se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. nos casos de lacuna. Vigência. que julga caso inédito. Logo. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. Assim sendo. um limite. portanto. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. O juiz. no campo destas. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. é o sistema. para preencher omissão legal. de outros critérios fixados pelo Direito Processual. o espírito informador do ordenamento jurídico. está em íntima conexão com o direito subjetivo. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. valorativo e fático. Se assim não fosse. 4) considerar as presunções legais. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos.Dentro da ordem jurídica. bem como no disposto nos arts. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. a eficácia como validade fática. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. ou. ainda. visto que. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. diante de cada caso. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. em seu todo. e o fundamento axiológico como validade ética. Percebe-se que o problema do abuso do direito. Se. a validade seria um complexo. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. . Há na norma uma relação necessária entre validade formal. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. deve. uma autorização dada pela norma a um sujeito. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. com aspectos de vigência. o magistrado julga sem lei. A tarefa do órgão judicante é criadora. eficácia e fundamento. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. de fazer ou de ter algo. A norma individual possui. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. Assim. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. ainda que não alegados pelas partes. estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. validade formal ou técnico-jurídica. Logo. até mesmo contra ela. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. 5) levar em conta. fática e ética. ou desvio de poder. dentro da qual pode exercer sua atividade. além de se ater às normas processuais. ainda. deve. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. um abuso de direito. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. em face de alguém que se obriga. é uma qualidade da norma de direito.

então. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. Validade formal é. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. As normas nascem com a promulgação. caso em que haverá uma validade finalística. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. sob esse ponto de vista. Assim . portanto. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração.. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. Logo. inferior e superior). se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção.Para Hans Kelsen. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. estipular data precisa e mais remota . Esses momentos dizem respeito à determinação do início. podendo ser invocada para produzir efeitos. porque assim exige o interesse público. 1º). existem e morrem. Seria. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. vigência seria a existência específica da norma. sua vigência. da continuidade e da cessação de sua vigência. 3º). é respeitada. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. indicando uma propriedade das relações entre normas. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. salvo se ela assim o determinar. então. sua obrigatoriedade. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. A validade formal ou vigência. em sentido amplo. será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. 2º) competência ratione materiae do órgão. A vigência pode coincidir com a validade. ainda que o conteúdo não seja cumprido. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. alegando que não a conhece (LICC. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. ela vale. que nos EUA se denomina due process of law. art. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. mesmo para os que a ignoram. A existência de uma norma positiva. A norma será vigente. é uma relação entre normas (em regra. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. A norma válida. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. pois nascem. não tendo sido revogada. Logo. como: 1º) elaboração por um órgão competente. isto é. isto é. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. que é tão-somente condição de existência. por estar ela conforme o ordenamento. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. hipótese em que se terá uma validade condicional. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. art. É obrigatória para todos. a norma válida é aquela cuja autoridade. pois. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. cujo processo de produção já se aperfeiçoou. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. pois nada obsta que uma norma válida. pode. mas nem sempre. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. ainda. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. tenha sua vigência postergada (LICC.

a ninguém é lícito ignorar a lei. publicada a lei. desde que excusável. e a derrogação. a norma não só atua. suspensão total da norma anterior. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. Na verdade. Logo. podendo ser invocada para produzir efeitos. nas contravenções penais. art. Em regra. p. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. Assim.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. da necessidade social de que. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. ex. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. tem valor relativo. No direito penal. 1. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano. independentemente de seu conhecimento. porém. . a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento. as leis orçamentarias.. Portanto. como o conhecimento é subjetivo. não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. 2º). A revogação pode ser. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. ainda: expressa.806). pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. A revogação é gênero. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. não haveria segurança nas relações jurídicas. quanto mais pelos leigos. seguida pela maioria dos juristas do século passado. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. Revogar é tornar sem efeito uma norma. par. desde que publicada. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. que torna sem efeito parte da norma. retirando sua obrigatoriedade. mesmo àqueles que a desconhecem. não tem nenhum valor o erro de direito. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. art. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. Não sendo temporária a vigência. se derrogada. Entrando em vigor. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. durando até que seja modificada ou revogada por outra. transcorrida a vacatio legis. 2º. ou tácita. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. como ocorreu com o Código Civil. fenômeno característico de nossa época. pois a lei é aplicável a todos. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. que contém duas espécies: a ab-rogação. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. pois o juiz pode. segundo a opinião moderna. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. a multiplicidade de leis. A justificação desse princípio decorre. deixar de aplicar a pena. pois. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. é obrigatória para todos os seus destinatários. sendo aplicada. no caso de error juris. a lei torna-se obrigatória. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. a norma não sai de circulação jurídica. Contudo. Trata-se do princípio da continuidade. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. a partir do momento em que entra em vigor. Por isso. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior.

ao direito brasileiro etc. e compreende toda a disciplina da conduta.. ao direito inglês. Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido. efetivamente observado ou então.TERCEIRA AULA 1. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. para. ao direito alemão.. distinguirmos o Direito da Moral. em seu Livro Instituições de Direito Civil. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. encontrado . DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. passível de ser imposto coercitivamente. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. Caio Mário da Silva Pereira. Vol. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. I. as disposições normativas de qualquer espécie. em seguida.Não importa seja escrito ou não escrito. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano. os regulamentos.

costume. desde que não comprometam o . regulamento etc.em leis. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. direito anglo-americano). e integrada. precedente judicial. o preceito que deve inspirar sua atuação. perdendo-a quando revogada em determinada época. costumes. regulamentos. fundamentalmente. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial.). repertórios de jurisprudência.). enquanto as inferiores ou subordinadas. leis. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. na resignação. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. a regra imposta ao proceder humano. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. a compreensão do direito como norma obrigatória. por exemplo. como. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. A Ética se identifica. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. O direito positivo tem ainda caráter formal. tratados internacionais. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. com a noção de bem. como. compilação de costumes. tendo vigência a partir de determinado momento histórico.2. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. decreto-lei. por exemplo. assim. decretos. mas também quando destaca os focos de convergência. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. Caracteriza-se. mas concebido dentro de uma escala de importância. tornam-se mais gerais. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. por isso mais numerosas. também. por se encontrar em documentos históricos (códigos. Segundo Washington de Barros Monteiro. Direito positivo tem dimensão temporal. decisões de tribunais etc. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. porém pode ser mais amplo. em saber suportar serenamente o sofrimento. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. 2. se completam e mutuamente se influenciam. Finalmente. 1. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. códigos. Tem dimensão espacial ou territorial. é. apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. tratados internacionais etc. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. Direito Objetivo é a regra de direito.1. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. sendo as superiores. É o direito vigente ou que teve vigência. Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. que constitui o seu valor. resoluções. 2. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. modificação ou revogação. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. não um prazer desordenado. por auto controlar a sua própria criação. ou seja. antes. à medida que particularizam a matéria jurídica. a constitucional. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade. o Código de Hamurabi ou o direito romano. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. lei.Integral significa a plena realização do homem.

que ambos possuem. Assim. assume caráter não apenas punitivo. apenas o Direito é coercível. capaz de acionar a força organizada do Estado. essencial à efetividade. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. portador do dever jurídico.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . investiga o animus do agente. sem particularizações. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. a Moral estabelece uma diretiva mais geral. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. seria um critério ineficaz. que especificam a fórmula do agir. desestimulante da violação das normas morais. Se assim o fosse. É incoercível.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. A coação. atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. 1. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. como a consciência. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. ou seja. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. o empregador possui deveres. Perante ela. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. Esta reação. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. A esta qualidade vinculativa. para garantir o respeito aos seus preceitos. a adesão espontânea. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. carece do elemento coativo.2. por seu lado. d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . em função destas. pela interioridade.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. enquanto o Direito é bilateral. A Moral. pois impõe deveres apenas. utilizamos a denominação alteridade. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. mas exerce também uma função intimidativa. o Direito elege valores de convivência.2. outro. enquanto que a Moral. no caso). Entre os processos que regem a conduta social. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais.O direito se caracteriza pela exterioridade.1. A moral possui uma estrutura mais simples. modernamente. de alter. O seu objetivo limita-se a . c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. quando necessário. Se o trabalhador possui direitos. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva. opõe resistência ao mandamento legal.2. portanto. a coação se faz necessária. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. Com isto se quer dizer.Ao dispor sobre o convívio social. 1. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. que os dois campos seguem linhas diferentes. a Moral é unilateral. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. como atributo da Moral. isto é.1.

como a atitude de gratidão a um benfeitor. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais. para com Deus. Para o famoso cientista do Direito. recorrendo à figura geométrica dos círculos. indispensável ao equilíbrio das forças sociais. De fato. por inteiro. b. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. Para Paulo Dourado de Gusmão. O bem deve ser vivido em todas as direções. A realização individual. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. ao mesmo tempo. o Direito estaria implantado. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral. A prevalecer essa concepção. mas a dos círculos secantes.4) A teoria do “mínimo ético” . enquanto constrangimento é essencial ao direito. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. há um grande número de questões sociais que se incluem. É incompatível com a moral o constrangimento. De igual modo. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. segundo a Ética superior. Oos dois círculos seriam concêntricos. a hipótese dos círculos concêntricos. como por exemplo. nos domínios da Moral. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. o progresso científico e tecnológico. assim. b) o Direito de subordina à Moral. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e. de modo geral. cuja validade não depende de conteúdos morais. b. Assim. ao mesmo tempo. com o maior pertencendo à Moral. As correntes tomistas e neotomistas. o dever moral deve ser observado voluntariamente. a bilateralidade e a coercibilidade são. uma área particular independente. seguem esta linha de pensamento. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. . a partir do qual possam atuar as forças sociais. A consciência. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos.2) A teoria dos círculos secantes .Desenvolvida por Jellinek.3.) A visão Kelseniana . a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral.Ao desvincular o Direito da Moral.Para Du Pasquier. jurisconsulto e filósofo inglês. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. configurando. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo.1) A teoria dos círculos concêntricos . nos dois setores. b. notas específicas ao direito. a norma é o único elemento essencial ao Direito. há problemas jurídicos estranhos à ordem moral. Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. a si mesmo e. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade.Jeremy Bentham.

alguns princípios orientadores do direito contratual. como por exemplo. são impostas pela norma penal. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. tem campo mais vasto que a moral. mesmo no direito das altas civilizações. enquanto o Direito é mais restrito. o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. portanto. os túmulos. Do ponto de vista social. tal sanção é ineficaz. separando-se nitidamente. pelos juízes. A moral. pelo poder social. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. tendo em vista o fim a que se destina. Se não existisse esse elemento coercitivo. só comporta sanções internas (remorso. apesar disso. Embora não se confundam. o direito seria a imposição. pelos usos e costumes. enquanto na moral. respeitar os mortos. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral. psíquico. regras morais. à intenção que determina o ato. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. unilateral e incoercível. inconciliáveis com a moral cristã e. à segurança e ao convívio sociais. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. reduzindo-se a dever de consciência. o dever é exigível. ao tu deves. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. O direito. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. o culto e os símbolos sagrados. arrependimento. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.O dever moral não é exigível por ninguém. bilateral e coercível. com a moral ocidental. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. por exemplo. no direito. como sucedeu. fundados no individualismo e no liberalismo. abrangendo os deveres do homem para com Deus. desgosto íntimo. infiltração da moral no direito. Aliás. Existem. diz o autor. muitas vezes com ela incompatíveis. pois se o fossem. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. volitivo. sempre por terceiros. . A moral dirige-se ao momento interno. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. garantidos com sanções eficazes. aplicáveis por órgãos institucionais. não se encontram no direito. enquanto a moral é autônoma. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. O autor conclui: “o direito é heterônomo. não matar. ao inverso. Mas.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. O campo da moral é mais amplo. O direito. que não são essenciais à paz. civilização ou sociedade. Neste. por exemplo. Assim. ao ato exterior. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião. da moral de uma época. conta com a sanção para coagir os homens. ao contrário. físico. como. Muitas das prescrições morais. sentimento de reprovação geral). apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. não. isto é. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. não furtar. não haveria segurança nem justiça para a humanidade.

a ele. ao ser pago um tributo. as quais se põem. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. levado à miséria. ao sair de sua casa. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. com intersubjetividade). independentemente. mas devemos agir de conformidade com elas. a lei a que se deve submeter”. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. o que não acontece no segundo. no caso do cocheiro. havia um nexo de possível solidariedade humana. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. No primeiro caso. ou de um princípio estranho à razão. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. é o que se denomina heteronomia. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. se encontre com um velho amigo de infância que. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. insuscetível de ser reduzida. ou a fazer. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. Em seguida. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. uma proporção intersubjetiva.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. unilateralmente. que pedia uma esmola. No caso do amigo. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. garantidamente algo. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. por assim dizer. das quais dissentimos. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade. . isto é. Bilateralidade atributiva é. superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. dá exemplo de Petrazinski. Ao terminar o percurso. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. No entanto.Podemos criticar as leis. Isso significa que elas valem objetivamente. afirmando ser a Moral autônoma. Diz-se que o Direito é heterônomo. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. mas. Nem todos pagam imposto de boa vontade. com algumas alterações. de caridade. pois. se faça com um sorriso nos lábios. o cocheiro cobra cinco rublos. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. exigir. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. e o Direito heterônomo. não há laço de exigibilidade. o Estado não pretende que. mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito.

Teoria do direito justo. com o objetivo de alcançar determinados fins. de acordo como os valores que elege. é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. Os valores específicos. por isso. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. nas chamadas Ciências econômicas. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. Teoria da justiça e outras. Recebe. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. na Ciência Política. A atividade . apreciação. estimativa. que elabora planos e dirige seu movimento. naturalmente. o estudo dos valores jurídicos. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade).c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. concretos. tais como o bem. do grego. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. os políticos. Axios. Assim. ficam a nível das próprias ciências. Estimativa jurídica. QUARTA AULA 1. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. O homem é um ser em ação. na base dos quais está a justiça. A escolha desses fins não é feita por acaso. o verdadeiro etc. os econômicos. Axiologia jurídica é. o belo.

pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. Só se atribui valor a algo. A última é uma teoria eclética. possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem. Caracteres. pelo filósofo Johannes Hessen. considerá-la um elemento exterior ao direito. c) na relação entre o sujeito e o objeto. mas na co-participação do sujeito e objeto. aceitos pelas diversas escolas.2). que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. Estes assumem a condição de fator decisivo. De um ponto de vista objetivo. a Moral projeta o bem. . Vem impregnado na realidade. em sentido estrito. A estética existe em função do belo. Podese dizer. Assim. A segunda. amor e ódio. não obstante se possa acusar uma faixa comum. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. a técnica visa a alcançar o útil. de forma estável. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. Localização . Se o homem não possuísse necessidades. capazes de satisfazer às necessidades humanas. é motivada pelos valores. na existência. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. o valor não comporta uma definição lógica ou real. este coloca o homem em ação. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. objetiva. A intensidade de valoração também é relativa. apoia-se no fato de que o objeto. 2. há basicamente. b) são relativos. desvinculado dos objetos. Como todo conceito-limite. a Religião valora a divindade. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. três posições: a) no sujeito. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. Assim. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. Podem algumas correntes. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. . b) no objeto. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. como o positivismo jurídico. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. em última análise. O valor não existe no ar. ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. para a qual o valor não existe isolado. 1.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. não haveria sequer a idéia de valor. e o Direito tem na justiça a sua causa principal. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. como as necessidades humanas não são padronizadas. que se pode chamar de subjetiva. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial.Quanto à localização dos valores. contudo. 1 1. Exemplos: justiça e injustiça. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas.humana. Assim. Esta também é variável de um ser humano para outro. a necessidade gera o valor. que irá suprir a necessidade. A primeira teoria. Mas. negativo ou manter-se neutro. Entre estes. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades.

um conceito do justo. Esta última subdivide-se em comutativa. A idéia de justiça que nós. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. o que lhe é devido. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. da prestação à contraprestação etc. que foi amplamente estudada por Kelsen. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. não cogitaram dos aspectos formais da justiça.é virtude suprema. que. mas não se esgota em nenhuma. mas de seus princípios. em sentido estrito. temos é herdada. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. em grande parte. torna justas as trocas entre as pessoas. Com tais princípios. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática. que pode distribuir bens e honras. harmonizadora das demais virtudes. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. e judicial. da indenização ao dano. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. com base no princípio de igualdade. Daí ser a justiça : 1) comutativa. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. A primeira. A harmonia é sua nota fundamental. em função de situações histórico-sociais. bem com proporcionalidade da pena ao delito.pensa Platão . de Platão. levando em conta o mérito de cada um. A primeira preside as relações de troca. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. Pelo contrário. Em síntese. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. que. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. isto é. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. A distributiva dependeria do Estado. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. definida em termos estritamente formais. Vieram depois os romanos. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. o Ocidente. direito dos contratos. direito da sociedades comerciais etc. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. A justiça . distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. realizam-se por um trabalho permanente. as relações contratuais. tendo por critério a igualdade. variando com a modificação dessas situações. eis a regra fundamental da justiça dos romanos. ocidentais.). “Dar a cada um o que é seu”. através de sua história. . Aristóteles e dos juristas romanos.não se trata de negação da justiça. de seu conteúdo. pelo critério da proporção. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. com seu espírito prático. do preço à coisa vendida. criou a sua idéia de justiça. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. formulando. transformam o direito em vigor. como pretendem alguns autores. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. elas voltam continuamente à consciência dos homens. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. não se alterou em sua substância. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica.

Na descoberta ateniense do homem. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. portanto. que pode ou não influir no legislador. seja em Atenas. valor moral. portanto. pois não é imposta à nossa consciência. apesar de dever influí-lo. A diferença. desta forma. Direito que. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. por exemplo. bem comum. mais perfeito. injustiça e desumanidade. desde os romanos. tendo por critério a proporcionalidade. ou melhor. o direito fiscal. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. Torna-o problemático e revela. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. seja em Roma. O direito pode.2) distributiva. quantas vezes. A justiça. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. enquanto o direito é. pelos defensores desta teoria. escreveu Alain. brotando nela como os demais ideais e valores. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. com Cícero (De res publica) assim era concebido. Não se satisfez. 3) fundamento do direito histórico. valor. QUINTA AULA 1. das condutas e das sentenças judiciais. Mas. o direito natural foi sempre tido. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. também. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). que atende ao anseio comum. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga . Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. que rege o direito penal. a distribuição de bens ou de encargos etc. . pois. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. a sua imperfeição. enquanto o direito é heterônomo. através dos tempos. a justiça é autônoma. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. assim. parece encontrar-se a semente desse movimento. A justiça não é coercível. como. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. enquanto a justiça é finalidade. como superior ao direito positivo. pôr um direito mais justo. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. Antes de Cristo. É critério das leis. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. e ser estudado nessa perspectiva. sendo. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). em todos os tempos. a reparação dos danos. O direito é um fato cultural. a todo os homens. apesar de não se confundir com o direito. A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça.

que despontaram no século XIX. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. de opressão. mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. uma escola de direito natural. boa e pacífica (Locke. muitas vezes. individualista etc. mas. seu chefe. mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. Rosseau). O culto dos códigos. apesar das várias crises por que tem passado. Mas a revolução Industrial. criadores da ciência do direito. apesar de ter havido. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. ou Teoria Geral do Direito. conhecida por todos. Mas. como. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. fruto do racionalismo. Lê-se no art. independente da vontade do legislador. primeiro com o Kantismo. da Revolução Francesa. e a veneração da lei.Estados Unidos. seja como Etnologia Jurídica. tem sofrido crises. principalmente nos de Verdum. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). Por isso. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. sobrevivendo-as. racional. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. sempre presente na consciência de todos os homens. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. social. chefe. Nela se encontram Grocio (jurista holandês). ocorreu o primeiro abalo do direito natural. Pufendorf (jurista alemão). quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. eternamente a mesma”. o consolidador desse movimento. título sugestivo de um livro de Charmont. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). a obra gigantesca dos pandecistas alemães. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. Porém. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. sepultada definitivamente em 1929. que o considerava a “lei conforme a reta razão. frutos da Teoria do Direito natural. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. e. criou um clima de tal injustiça social. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. depois. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. nos séculos XVII e XVIII. Corrente que se tem mantido de pé. Assim. além de Leibniz (filósofo alemão). Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. por outro. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). presente em todas as épocas da Civilização Européia. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . e que. Corrente que. de Kant. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. também. o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. por um lado. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). e. congruente à natureza. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. que abriu a crise do racionalismo dogmático. de conformidade com a natureza humana. de certa forma. o historicismo e o sociologismo. com o positivismo. 2o. seja como Analytical Jurisprudence. surgida no meio protestante. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. apesar de criticada por muitos. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo).

parece-nos. considerando-o mera prescrição da Moral. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. não passando de “direito natural moral”. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. formal. como é o caso de Dabi (jurista belga). pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. destinado a inspirar e a nortear o legislador. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. uma das teorias mais importantes de nosso século. e Del Vecchio. impondo o respeito à vida e liberdade. que. ou a existência de um direito supralegal. à modificações de sua conceituação. como fez inequivocamente Radbruch. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. fundado no valor da personalidade humana. que o normativismo ético. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. ou então. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. sem conteúdo próprio. os horrores da guerra de 1939-45. completado com preceitos formulados com elementos históricos. As transformações sociais e culturais. que por ele deveria ser respeitado. passam a predominar as determinações ulteriores. especialmente a doutrina tomista. que sem admitir modificações na essência do direito natural. que o admitem. o progresso ameaçador da tecnologia. assim. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. levaram juristas. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. válidos por si mesmos. semelhante à “lei do dever” de Kant. por caminhos diversos. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. sem arquivar o direito natural. ou se perde de vista a experiência concreta. desembocaram. em suma. Nesse tempo. o agigantamento da empresa e do Estado. em 1948. na concepção ora examinada. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. conduziram. Assim é que juristas. culminando com o lançamento da bomba atômica. defendendo o irredutível direito natural.. por diferentes caminhos. que não tardou a ser deflagrada. enquanto Renard. defendam um direito superior à lei. passaram a admitir “valores do direito”. destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. entravam em crise a economia e a democracia. não logra compreender a realidade jurídica na . Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. Na realidade. em 1929. que determina o que corresponde a cada um. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. como fez de certa forma o próprio Kelsen. em seu art. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana.princípios generalíssimos. 1o. o direito natural de conteúdo progressivo. em moda depois de 1914. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. negaram a sua natureza jurídica. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. e não “direito natural jurídico”. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. por serem dotados de razão e consciência. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. identificado com a idéia de justiça. apesar de outros. da eletrônica e do poder econômico multinacional. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. suas trágicas conseqüências. por meio de coação. que impõem. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. devendo. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen. a sua estrita observância.

d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. diferente da planta e do animal. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. deve ser tratado como homem. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. por exemplo. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. o primeiro dever do homem para com o homem.totalidade autêntica de seus elementos. a de pessoas de sexo diferente. o mais urgente. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. c) A essas tendências fundamentais. a solidariedade de pais e filhos. o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. e esta geração resulta de outra solidariedade. É. c) de certa maneira. em síntese. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. comum a todos os homens e particular ao homem. é o dever de justiça. que se unindo criam a vida. De certa maneira. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. existem solidariedades naturais mais restritas. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. É oportuno lembrar a distinção que S. a defesa e a prosperidade comuns. Eis. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. como a família e a sociedade política. Ademais. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. b) Além dessa solidariedade humana geral. não é um conceito vazio. com o consenso dos membros. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. aliás. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. sendo “princípios”. é natural ao homem entrar em relação com outros. relativas a sociedades necessárias. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. o mais necessário. é um elemento permanente da natureza humana. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. fundado na “alteridade” ou distinção de . como ser racional com um fim pessoal. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. correspondem preceitos de direitos natural. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. que ele considera uma série de preceitos. Dabin. e não como uma planta ou um animal. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. ou como a terra para a planta.

por inclinação. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. superior àquela e que é a Direito justo. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. diz o autor. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. o contrário. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. ao questionar o Direito Positivo vigente. no correr da história. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. há. o homem busca. para o legislador. Paulo Nader.. em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. à honra. Na metade do atual século. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. o Direito Natural passou por altos e baixos. visto como expressão da vontade do Estado. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. no espírito dos juristas. a certos bens e liberdades. há dois posicionamentos básicos. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. além do direito escrito. o Direito Positivo.pessoas substancialmente iguais”. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. o entusiasmo pelo Direito natural. que hoje se encontra no apogeu. e) No plano político. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. mas um ideal alcançável. que é uma concepção relativista do direito. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. a reparar os danos que lhe cause injustamente. após ter enfrentado um rigoroso inverno. direito à vida. além disso. a atitude acrítica. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema. e o da velha escola do Direito natural. Este. obediência e assistência em caso de necessidade. em primeiro lugar. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. a respeitar a equivalência das prestações etc. da parte dos filhos: dever de respeito. É divergência . sob diferentes orientações. há uma outra ordem. seria a admissão de que não existe. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa.. cooperação para o bem comum etc. reacendeu. em torno do Direito Natural. a rigor. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. em todos os tempos e lugares. logo apagadas no curso do tempo”. serviço militar ou civil e prestações diversas. obediência às leis. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. O mais. Durante esse longo tempo. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. f) No plano familiar. mas ideal não no sentido utópico. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. Existem. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. alimentar e educar a prole. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva.

É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. Como destinatário do direito natural. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. A natureza. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. ao mesmo tempo. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. não é possível viver”. como superior. símbolo da vida. a um visível preconceito em relação ao direito natural. em sua dimensão social. à união entre os . com inteligência. com toda evidência. Contudo. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. segundo aquele registro. o morto. verificando o que lhe é peculiar e essencial. como a grande condicionante do Direito Positivo. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. Conforme asseverou Max Weber. conforme relata Victor Cathrein. comparecia ao Tribunal de Osíris. define o fim a que este tende a realizar. O antiquíssimo Livro dos Mortos. dizer a oração dos mortos. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . nem causei prejuízo a ninguém. Não obriguei. uma falsa compreensão leva alguns jurista.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. ainda hoje. as propriedades que compõem o ser. cujo nome significava lei. em sua defesa: “Eu não matei. É observando a natureza humana. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. à liberdade. Não alterava os limites do campo etc. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. Não esbanjava. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos.causa final do Direito . Não fiz mal. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. em última análise. Não maltratei os escravos por ser superior a eles.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. Não fui impudico. ordem que governava o mundo. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. para alcançar a felicidade supra terrena. Não ordenei matar. o morto devia. Não escandalizei no lugar da justiça. assim. ou seja. à participação na vida social. Não matei. revelado pela própria natureza. Não os abandonei na fome. seria o autor do direito natural. A premissa básica de nosso raciocínio.fundamentação desse direito. não sabia mentir. este. Infelizmente. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. o legislador deve ser. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. se revela verdadeira. Esta se revela. que negam ao homem o que lhe é devido. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. o seu papel na ordem geral das coisas. O adjetivo natural. Não diminuí os grãos. ante a deusa Maat. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. Não rompi o matrimônio. que a razão induz aos princípios do direito natural. Com outras palavras. Não lhes fiz chorar. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. agregado à palavra direito. do Egito Antigo. Não rebaixava nas medidas.

é a própria negação do Direito natural. o jusnaturalismo revela-se. combate as distorções sociais. falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima. isto porque. Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. luta em favor de uma ordem legítima. fundamentalmente. é que podem desempenhar esse papel desastroso. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. à prática política ou à administração e aplicação do Direito. A oposição ao substantivo visa a . Para a deflagração da Revolução Francesa. sim. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social.defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . à igualdade de oportunidades. contudo. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). é a ilegitimidade. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas. os artifícios de toda ordem. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. E é por esse motivo. erro do século XVIII. os sofismas. Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. lançase ao recurso extremo: a revolução. O chamado direito natural normativo. A esta altura cumpre uma distinção necessária. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. assim. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. Com base no Direito Natural. é o anti-direito. imutável e universal. como lembra Jacques Leclercq. em contrapartida. Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens).Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). a mesma em todos os tempos e lugares. por força de manobras de quem detém o poder. Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. A falsa definição dos direitos naturais.seres para a criação da prole. é idéia inteiramente abandonada. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Se necessário. pode. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). levantam uma bandeira de reivindicação. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. ela é. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas). o direito natural não se modifica). no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. A execução dessa prática. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo.

direito algum existe para o Positivismo Jurídico. Identificando o direito com a lei ou com o código. da doutrina de Comte. Por isso. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. ou seja. Consequentemente. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. acolhendo as lições do historicismo jurídico. caracteriza-se também. ou ainda. idealizada pelos alemães. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. no culto da vontade do legislador e dos códigos. pondo de lado a metafísica. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. formuladas com base no direito positivo. No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. especializados em direito romano). restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. que. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. o positivismo jurídico resultou. Excluindo do seu domínio a metafísica. entendida como teoria geral do direito positivo. mas em delinear a teoria do direito positivo. opõe-se à Teoria do Direito natural. do inglês Austin. aos precedentes judiciais e à lei. por se antijusnaturalista. a identificação até o século XIX. reduzindo o direito aos costumes. ou seja. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. Já o positivismo jurídico inglês. no campo do direito. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. na França. com o direito estatal. definindo o direito positivo como fato. com os precedentes judiciais. recusando-lhe até a condição de valor ético. por ser antijusracionalista. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). por ser a análise e a sistematização do direito positivo. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. fundado em dados reais. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. do positivismo. principalmente com Austin (jurista inglês). apegada aos textos. manifestada na sentença. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. negando o poder legislativo da razão. Aliás. partindo dos direitos históricos. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. a fonte imediata do direito. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. considerados sem lacunas. afastada dos “juízos de valor”. Já o positivismo jurídico alemão. o coroamento do saber científico. Desse culto resultou a escola de exegese. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. 2. passível de estudo científico. negando natureza jurídica ao direito natural. de serem justas ou injustas as suas prescrições. No domínio jurídico.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. A Teoria Geral do Direito. ou pela Analytical Jurisprudence. independente de sua eticidade. tendo por objeto o direito positivo. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. do fato ou do direito positivo. uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. escrito ou não escrito. Fora da experiência. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. Por isso. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente .

O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. por ser empirista. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. que deverá explicar os fatos. achava-se ainda na etapa teológica. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. As várias formas de positivismo encontram no fato social. ficar fora de cogitação. segundo o autor. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. cujo vocábulo foi por ele criado. por ser antimetafísico e antijusnaturalista. julgando-a irrelevante para os fins da ciência. A lei dos três estados . Ele simplesmente se desinteressa pela problemática.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. por influência de Gal. Para Comte.judicial e por fazer depender o direito do Estado. biologia. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo.a lei dos três estados. A observação é o ponto de partida. Predominava a imaginação. nas razões de Estado. envolvendo afirmações categóricas. a experimentação. na autoridade. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. Etapa teológica: nesse período. Para essa versão do positivismo. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. Na teoria de Augusto Comte. 2 . no âmbito das ciências da natureza. Finalmente. ao mesmo tempo. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. portanto. O positivismo se caracteriza. astronomia. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. considerado fundador desta corrente filosófica. Essa classificação é incompleta. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. A ordem foi a seguinte: matemática. sociologia. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. de vez que. duendes e espíritos.a classificação das ciências. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. historicamente. física. Classificação das ciências . demônios. a especulação. no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. . há dois aspectos que se destacam: 1 . O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. não foi comprovada cientificamente. A sociologia. o conhecimento terá alcançado um valor científico. química. denominou-a de biologia transcendental. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado.o pensamento humano. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. manifestação. O método experimental. das mais simples às mais complexas. correlativamente. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. Para o materialismo a realidade está na matéria. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. deixando de citar as do espírito. 1. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. Para o idealismo a realidade está além da matéria. o seu pensamento. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. com sucesso. pois. c) experimentação. devendo. 2. O positivismo filosófico floresceu no século XIX. b) formulação de hipótese. a mera fantasia. O positivismo mantém-se distante da polêmica. passa por três etapas e. de sua vontade. adotado pelo positivismo. a metafísica e a positiva. a confirmação do suposto. quando o método experimental era amplamente empregado. não possuíam dignidade científica. o raciocínio abstrato. Alcançado o êxito. portanto. ou seja. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. A mera dedução. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia.

ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. acessível apenas pelas vias da emoção. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. favorece o valor segurança.. Se. já vencida pelo tempo. só admite como válido m método indutivo. não considerando os juízos de valor. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. para o positivista a lei assume a condição de único valor. em um processo histórico. fiel aos princípios do positivismo filosófico. como pretende essa corrente. que se baseia nos fatos da experiência. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. um sentido. por julgá-lo dogmático. sobre o dever-ser jurídico. Com a ótica das ciências da natureza. o positivismo despreza os juízos de valor. Por considerá-la um ideal irracional. um dos críticos atuais do direito Natural. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. para a lei. Essa Escola. um valor a realizar. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. é hoje uma teoria em franca decadência. O direito repousa exclusivamente na lei. sujeito ao princípio da causalidade. o positivismo se omite em relação aos valores.O positivismo jurídico. foi abordado como prodígio da física. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. no dizer de Carnelutti. acessível apenas pelas vias da emoção. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. Em relação à justiça. recusando valor científico ao método dedutivo. mostra-se alheio à sorte dos homens. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. O direito não se compõe exclusivamente de normas. Eis. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. por outro. A sua doutrina era o codicismo. O positivismo jurídico. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . Em relação à justiça. independentemente de seu conteúdo. seja na fórmula comunista. Identificando o Direito com a lei. só é direito aquilo que o poder dominante determina. As regras jurídicas têm sempre um significado. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. o positivismo se omite em relação aos valores. na opinião de Eisnmann. A sua preocupação é com o direito existente. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional. Segundo essa concepção. que é o homem. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. facista ou nazista. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. defendeu o fetichismo legal. Como método de pesquisa e de construção. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. o positivismo reduziu o significado humano. o ente complexo. Assim. Este. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. por julgá-la metafísica e anticientífica. de um lado. a começar pela idéia do Direito natural.

e esta a uma norma hipotética ideal. Nesse sentido. assim. a vontade geral. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. hipotética e vaga. seja ela a vontade de um chefe. inventaram o mito da consciência coletiva. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. como estudioso de uma ciência particular. a autoridade social etc. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. Outra. na medida em que o jurista. . observou Brethe de La Gressaye. acanhados. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. ou mesmo a opinião da maioria. Contradizem sua posição positivista. duas atitudes diferentes. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. é uma arma para o bem ou para o mal. um ideal de perfeição. como a coerção. dotado de poder coercitivo. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. entre suas diversas correntes. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. Preceitos arbitrários e violentos. Com razão. A primeira atitude é válida. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. Realmente. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. constituem amostra ilustrativa. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. sem discutir o problema do seu fundamento. Apegaram-se tão-somente ao concreto. Da mesma forma. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público. mas numa norma.. E. que só crêem nas realidades sensíveis. fazendo metafísica sem o saber. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. deixa à filosofia . não há erros sem alguma parcela de verdade. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. A lei não pode abarcar todo o jus. na medida em que reduzem o direito à força. Além disso. Como sabiamente salientou Carlenutti. Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. Uma primeira. na doutrina de Kelsen. sem condicionantes. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. ao materializado. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. assim como não há verdades sem germes de erros. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica.do direito. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. tais positivistas.no caso `filosofia do direito . A lei.

Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. a moral positiva. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. devem procurá-la. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. não exprimem idéias antagônicas. Saliente-se ainda que o direito natural. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. ao editar suas normas. . O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. ou. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. correspondente a uma justiça superior e suprema. a defesa da pátria. preexistentes e dominantes. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. a exemplo do que sucede com as normas morais. todavia. este o conjunto de princípios ideais. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. jamais se apagarão. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. são indeléveis.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. tende a converter-se em direito positivo. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. mas. ou modificar o direito preexistente. de uma justiça absoluta e ideal. o ordenamento ideal. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. o segundo. pois que. apesar de não escritas. Não podemos. Sobre elas descansa a vida das comunidades. Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). Elas ordenam o respeito a Deus. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. se um é a fonte de inspiração do outro. no dizer de Del Vecchio. tendem a uma convergência ideológica. aquele representando o regime da vida social corrente. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. entretanto. Não se poderá. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. ao menos. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. o respeito à liberdade e aos bens. É o guia supremo da legislação. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. ao revés. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. Leis existem realmente que. pois que. a ciência positiva. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. o direito natural é universal e eterno. independente do fato de sua sanção positiva.

Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. tais decisões. inexistiam códigos ou leis. Secreto era o conhecimento dodireito. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes.. como ocorreu em Roma . que foram os primeiros juízes.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. Transmitiu-se oralmente a princípio. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico. da decisão dos mais velhos ou de um chefe.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. Muito depois. que tinham competência para decidir os litígios. Mas. depois. mantido ainda em segredo. em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes). Era então tradição sagrada. que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. Com o tempo. Nesse tempo. tornando-o público. casuística.

. com o desrespeito à divindade que as ditou. a violação do costume deu lugar à justiça privada. a “Lei de Talião” (dente por dente. No seio da família. descoberto depois da última guerra. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. também defendiam essa tese. como dissemos. Se tal ocorresse. surgindo assim o costume. sendo. a vontade do pater familias era a lei. por exemplo. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. juntamente com sua família. do veneno ou de duelo. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. em regra o dobro. Smith. débito não pago significava pecado. dentre os quais o de Hamurabi. o direito primitivo tinha caráter religioso. como. O direito primitivo era respeitado religiosamente. Surgiu primeiro como sentença. acolhendo estudos de R. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. secas. fonte de insegurança e intranqüilidade. que repetida originou o costume.C. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. em outras comunidades. chuvas etc. Os julgamentos de Deus (ordálio). impondo represália igual à ofensa (pena privada). escreve Declareuil. Então. o de Hamurabi. Porém tal solução. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. direito dos pontífices revelado em 304 a. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. castigado o culpado. isto é. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. também. As pessoas não tinham direitos. que praticamente pertenciam ao grupo. por exemplo. A princípio. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. os atos simbólicos. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. O direito. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. fosse apontado o criminoso. o direito civil. Aí também da sentença surgiu a lei. Finalmente. olho por olho). isto é. sobre os . tendo por origem. acabou substituída pela composição pecuniária. como acreditavam os povos das primitivas culturas. como prescrevia. sob a forma de prova de fogo. pelo escriba Gneo Flavio. muito anterior ao de Hamurabi. Tal é a origem dos antigos códigos. respondendo o criminoso pelos seus atos. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. prevalecendo a forma. a mais antiga fonte do direito. a princípio. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. A noção de culpabilidade lhe é estranha. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). ou melhor. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. o código. independente de culpa. formulado em decisões judiciais. ou seja. tornaram-nas precedentes. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. protegido o inocente. O formalismo era sua marca registrada. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. geralmente. com sua intervenção. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. os sacerdotes os primeiros juristas. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. O formalismo. a princípio maior que o prejuízo. só os chefes de família tinham direitos. Os códigos sumerianos. de famílias) unificando status. e sua escola sociológica. Por isso. era sagrado.com o Ius Flavianum. como bem disse Ihering. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. caracteriza o direito arcaico. contido na “tabuinha de Istambul”. os gestos. em razão disso. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. Em Roma. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. a fim de que. conhecida ou não como tal”. como. e que as sociedades pluralizaram-se. Pertencer ao grupo importava ter deveres. Durkheim. tornaram-se incertos os costumes. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. Assim. tornando-se complexas. o cerimonial. Da mesma forma. O contrato era celebrado entre grupos. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. O juramento dava segurança aos negócios. e não direitos. as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. Daí o ilícito se confundir com o pecado. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. o Código de Ur-Namu. das sentenças surgiu a lei.

No casamento. da VI Dinastia (2420-2294). uma das formas de contrato. sem contestação possível. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso. sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. Da palavra “surgiu o direito. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. O emprego de uma fórmula. o ato destaca-se. igualmente. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. o exterior. Esses símbolos não deviam ser substituídos. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. Cabia-lhe. 1. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). 1. de um símbolo. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. a vida social das sociedades antigas. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. Devido a isso. comparável a um mecanismo de precisão. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. a ação judicial”. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. Mais tarde. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. Por isso. de um rito. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico. objetos de propriedade privada.2. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. pois nele.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. produz o resultado previamente conhecido. por exemplo. . Tardiamente. não totalmente. da fórmula. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. mas de atos. pelo receio de serem perdidas. como dissemos. julgar e punir os membros faltosos. O divórcio só o marido podia obtê-lo. do que as escritas. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. Com o tempo. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. Compra e venda de terras não era conhecida. sendo mantidas pelo uso. pagando tributos altíssimos à Coroa. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. presente até Roma. devendo ser repetidas corretamente. é tudo. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. sem caráter sagrado. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte.1. pois até hoje. não como conjunto de conceitos. a letra. A princípio. O formalismo. como. No direito arcaico predomina o formalismo. No entender de H. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. o homem delas se libertou. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. religiosamente conservadas. O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. supões certo automatismo. Lévy-Bruhl. o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. independente da intenção do autor do ato. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. mas do faraó. ao tempo dos . As palavras são sagradas. como garantia de sua observância. que o clima seco do Egito conservou até nós. com invocação do nome (não de deuses).

código civil. O casuísmo caracteriza-o. exige a forma escrita. protegendo a propriedade.”.” No terreno dos contratos. por volta de 1175 a. Mas.25 m de altura. como. código penal. processual. permitia o direito egípcio que. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III.. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. código comercial e de organização judiciária. em 1902. direito de propriedade. como despojo de guerra. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. lacrado e arquivado. sendo executada depois do parto. que dirigia o julgamento. Os tribunais. como se supunha até 1948. exílio. pena de morte. também mesopotânico. sendo um deles. encontra-se um código mais antigo. bastonadas. se a mulher adúltera estivesse grávida. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. como. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. enunciam casos hipotéticos. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. com 2 m de circunferência. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. o original. desconhecido. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. casamento. a dos bens móveis e a dos escravos . O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. contratos. retinha em seu poder o documento que a comprovava. no alto. O código não é o mais antigo do mundo. cujos juízes eram os dignatários locais. direito penal. para se garantir. O doador.cortes .C. produzindo efeitos após a morte do doador. não sendo o mais antigo. Não é um sistema jurídico. Entretanto. orientados por um funcionário do Estado. pois na “tabuinha de Istambul”. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. na presença de testemunhas. por exemplo. julgavam em nome do faraó. por ato inter vivos. descoberta em 1952. No campo do direito de propriedade. do nariz. de 2. com 282 artigos. fechado. da língua ou das mãos). As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. a cópia circulava. sendo muito minucioso no que concerne às punições. Para o homicídio. também. não só a imobiliária como. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. o Código de Ur-Namu. a mulher conquistou esse direito. Mas. contém um relevo representando essa transmissão. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas. 1. acorrentado e vendido. É. Havia atos solenes. O testamento.3. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”.das orelhas. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). a execução da pena era suspensa. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. as normas são precisas. assim. celebrados por escribas (funcionários). Para o furto. família. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. que com sua morte era transferido para o donatário. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. Assim. As penas eram cruéis e draconianas. a morte na fogueira. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. autenticados com o selo estatal. na cidade persa de Susa. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. portanto. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma.. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. para o parricídio. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. A própria estrela. é o mais famoso. sucessões. encontrado. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. como dissemos anteriormente. Não é um código especializado. código de processo. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. para onde fora levado. selado. tornando-o “rei do direito”.. escravização do ladrão ou mutilação. mutilações (ablações . por exemplo. para o adultério.Ptolomeus.

Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. a pena de talião. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. se tem sede. esposa secundária para o mesmo fim. pois o marido. a princípio por compra da mulher. Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. O código não prevê testamento. acima de tudo rituais. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. azeite etc. no caso de morte do marido. olho por olho”. então. proibia o casamento com estrangeiros. entretanto. para poder dar descendência ao morto. ao estrangeiro. ou seja. Igualmente.equiparados aos bens móveis. terá as suas mãos cortadas”. dá-lhe água para beber”. tais como trigo. ou. O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. Josias (621). O Deuteronômio. penas pecuniárias. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”. pena de morte. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. ainda. No que concerne à reparação dos danos. empréstimo. mutilações. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. prescreve preceitos morais e religiosos. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. escravização). era permitida a poligamia. Autorizava o “levirato”. A organização da família era pratiarcal. ser-lhe-á furado o olho”. No direito de família. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. crucificação. por não ser meeira a esposa. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. Para o roubo. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). No que concerne à sucessão. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. “Se um homem furar o olho de um homem livre. a pena era pecuniária. salvo na falta de varão. porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. “dente por dente.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. menos graves. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai. situação inferior. a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. O filho mais velho recebia. pela morte da mulher. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. Disciplinou o direito de vizinhança. O casamento. por morte do pai. semelhante à compra e venda. Tolerava o concubinato. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. Por isso. pelo sumo-sacerdote”. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. mas. às tuas portas. executados de forma cruel e desumana (afogamento. mais do que os demais (direito da primogenitura). Os crimes eram punidos com penas draconianas. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. mas a concubina. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. A lei mosaica foi condensada no Torá. No direito de família. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). A vingança privada não era permitida. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. colocada em segundo plano no lar. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. para ter descendentes. sofreu a influência do direito babilônico. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. a eles não tem direito. 1. Por isso. se escravo. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. tais como pena de morte.4. permitindo-o. O falso testemunho era severamente punido. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. ou. Draconianamente punia a idolatria. locação de coisas e serviços e o depósito. As filhas não herdavam. são seus herdeiros os descendentes. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos. de o marido ter uma escrava como concubina.

ao contrário. que codificou o direito romano primitivo. era. e. prescrevia o Código de Manu. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. mais precisamente as de Atenas. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos.” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. Mesmo assim. No que diz respeito às sanções..6. assim. exclusivo do cidadão romano. Promulgada a lei. da vontade popular. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. as leis. bem como outros que vieram depois. sejam governantes ou governados. 1. estava sob a autoridade do pai. então dominante. apesar de ter fundamento religioso. igual e uniformemente. se casada. é. Devemos a eles o princípio do primado da lei. que passou para o direito romano. eram sagradas. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). escrito em versos. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. sob a do marido. muitas vezes. principalmente com Platão. de Justiniano..C. por exemplo. mas o direito público. o Corpus Iuris Civilis. pois. empregada até nossos dias. pois. mais jurídico do que os anteriores. sendo. A mulher. como. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. por serem democraticamente estabelecidas. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. 1. bem como construíram.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. manter nela viva a lei. podese dizer. ou chamá-lo a Juízo. A justiça. Se não comparecesse para se defender. durante a qual o gênio dos . destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. estaria sujeito a penas draconianas. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. a partir do século VI a. impunha-se a todos. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. era a meta do direito grego. confundida sempre com o bem da polis. encontra-se a história desse direito: a primeira. sejam as históricas. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. o homem desfrutava de posição privilegiada. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. a “Lei da XII Tábuas”. inalterável. Não eram decretadas pelos governantes. sob a do filho mais velho.6. A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. O Código de Manu. no seu crepúsculo. Outros termos podem ser lembrados. como “enfiteuse”. O forte dos atenienses não foi o direito privado. Disciplinaram a propriedade privada. Entre essas duas legislações. datando de 462 a. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. qualquer que seja a falta por ela cometida”. Para eles. uma teoria da pena.C. “anticrese” ou “hipoteca”. Entre duas legislações. se solteira. incorporado à Cultura Ocidental. sejam as tradicionais. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. transformando-o em escravo temporário. uma longa história. 1. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos.5. Resultavam. Lançaram as bases da democracia. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. e se viúva.

então. então. desapareceu. assim. O comércio ascendente. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. criando situações e relações jurídicas novas. contém direito público. os estrangeiros. O escravo era equiparado à coisa. em Pisa e Milão. nem tampouco os éditos dos pretores. os romanos. competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. depois. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. delito. em que o gesto e as palavras eram sagrados. julgada por um árbitro. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. em 1056. compilado. vigentes muitas vezes no mesmo território. com a Lei das XII Tábuas. Tornou-se. quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. Dos éditos do pretor da cidade. necessitava de direito especializado.7. ao jus gentium. conseqüentemente do latino-americano. muito menos. IDADE MÉDIA. fruto da eqüidade. que se encontra nas raízes de nossos códigos. Não indicava a ação para proteção dos direitos. sem formalismo. Os pareceres desses juristas. à reparação do dano. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. que afastando do direito a religião. constituiu o marco inicial do direito europeu.. remodelaram o direito romano. direito processual. direito dos senhorios. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. a ampliou e a simplificou. adquiriu. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. estabelecendo as sua bases. direito penal e direitos privados. nasceu um direito novo. direito das cidades e direito canônico. Ulpiano e de Gaio. evoluiu economicamente. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . seja consuetudinariamente. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. tinham força de lei. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação.C. flexível. em 367 a. romanos ou estrangeiros. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. 1. a ser instruída pelas partes. A história desse direito começa. e. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. do marido ou de um tutor.C. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. Roma cresceu. a corrigiu. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. o ius praetorium ou ius honorarium. Surgiu. criando a ciência jurídica. É o direito herdado pelo Ocidente. do pretor. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. bem como estava dominada por formalismo obscuro. sempre na dependência de culpa. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e. desprovido de formalismo. exílio. posteriormente. a posse. força de lei. por seus sucessores. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. submetendo todos. direito das corporações de mercadores. dando lugar à composição (preço do dano). ao jus civile. A mulher era incapaz. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. Forma-se. penas de morte etc. principalmente os de Papiniano. tornando-a menos formalista e menos obscura. criado em 242 a. No período bizantino. no tempo de César. com produção de provas. Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. Contrato. que em seus éditos indicava a ação cabível. O édito.). nos séculos II e III. em Gênova e. depois. deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. exigindo flexibilidade jurídica. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. que. o jus gentium. no Baixo-Império. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor.romanos aperfeiçoou o direito. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. estando na dependência jurídica do pai. depois. ao direito romano. ou seja.. assim.

surgiu. que criaram as letras de câmbio. a partir do século XI. o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. conhecido como Direito Canônico. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. no século XVIII. fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. Cercadas por muralhas.9. Dessas decisões. Direito desigualitário. com privilégios. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. com jurisdição própria. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. impregnado de direito romano. (Glosadores de Bolonha). Das codificações francesa e alemã. a primeira constituição moderna. que se transformou em direito comum. Lançou as bases do direito privado moderno. pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. também denominado sistema anglo-americano. Fora das cidades dominava outro direito. originando. cada cidade. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor. exercendo forte influência sobre o Brasil. posteriormente. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. As cidades. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. dominando o continente europeu. bem diferente do direito romano. sendo subsidiárias as demais fontes. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. Dessa maneira. ainda está em vigor. que. adaptado à sociedade medieval cristianizada. tendo em suas raízes o direito romano. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. para se defenderam de assaltos. no mundo medieval. excluída a Inglaterra. o crédito e os bancos. o dos senhorios. a partir do século X. nos quais. também conhecido por sistema de direito codificado. no húngaro. 1. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). o direito mercantil.cidades. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. Foi criada uma legislação de transição. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. graças às decisões dos juízes. um direito mais adequado à vida urbana. aplicável a servos e vassalos. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. tornaram-se centros comerciais. Code Civil. de cercos de inimigos. ressurge o direito romano na idade média. e com fragmentos do direito romano. . Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). tiveram de se valer do direito das corporações. muito influenciadas pelo comércio. no grego e até no japonês. foi formando seu direito. vigente em toda a Europa. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. direito da classe de mercadores. interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado.

2. constituindo unidades de culto. o casamento. Surgiu na Inglaterra no século XII. o matrimônio realizava-se mediante rapto. Irlanda. restringida ao grupo constituído do pai. No âmbito da família. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. o casamento é anulável. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. descendentes e colaterais mais próximos. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. depois. havendo coação paterna. quanto às fontes do direito. Com a Constituição de 1988. Na Antigüidade. as diferenças não são tão grandes. do europeu. (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). colocando-os em pé de igualdade. de modo a integrá-los na vida social. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). é mais de forma.A Common Law.1. mãe e filhos). A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. era constituída pelo casamento. espontânea e antiga da vida social. Canadá (exceto Quebec). Até pouco tempo. a constituição de um grupo solidário. da mãe e dos filhos. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. Hoje. Identifica-se com a família conjugal (pai. Nova Zelândia. instituiu governo colegiado de partido único. afetivamente unido.2. no segundo dominam o precedente judicial. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. A família antiga difere da contemporânea. O varão mais idoso era o chefe. a prole e a educação dos filhos. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. cultuada no altar familiar. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. Hoje. a família decorre da casamento como do concubinato. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. ainda. tem no precedente judicial a sua fonte principal. não quanto à forma. Muito numerosas. Era a guardiã das tradições e dos costumes. seus julgamentos e seu culto. direito declarado pelo juiz. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. que. Finalidade: primeiro. A família moderna reduziu o seu tamanho. Esse sistema domina na Inglaterra. resultantes das mesmas crenças sociais. entretanto. com suas leis. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. País de Gales. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO . Constituía verdadeira unidade política. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. (considerada para fins de sucessão e alimentos). na Grécia e em Roma. pois. A incapacidade da mulher casada não mais existe. Com o Cristianismo. concentravam-se grandes poderes sociais. mas quanto ao conteúdo. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. Na sociedade arcaica. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. os repertórios de jurisprudência e o costume. Quanto ao conteúdo. principalmente na aurora da Civilização Ocidental. afastado. com a família oriunda do casamento. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. 2. juiz e proprietário dos bens da família. Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana).

levando em conta o bem atingido. A comunhão de bens entre pessoas. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais. Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. propriedade individual. imposta pela norma jurídica. vinculadas e identificadas com o grupo social. Não dependiam da vontade da pessoa. Respondia o grupo. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. quando ocorreu a individualização da propriedade. na sociedade primitiva também era coletiva. da terra. aos terrenos cultivados. Portanto. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. esta última tornou-se absoluta. a propriedade é fruto do instinto de conservação. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. Havia somente obrigações legais. os bens de uso pessoal (roupas. ou seja. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. (CF 1988). Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. Com a civilização. por independer a obrigação da vontade das partes. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. foi a primeira forma de propriedade. com as graves conseqüências do dente por dente. A sociedade primitiva exigia a punição. utensílios ou ornamentos). não havendo contrato. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. A exigência de punição.4. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular. propriedade familiar e. posteriormente. louco ou até animal). que dificultavam a prova da culpabilidade. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. e não exclusivamente o causador do dano. principalmente imobiliária. A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. gerou a responsabilidade.). . comunhão de bens. sacerdote-rei etc. depois. tardiamente. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. 2. Não havia obrigação voluntariamente assumida. a idade.Propriedade é a submissão de uma coisa. de sanção. o sexo e a situação social do ofendido. armas. entre pessoas. A responsabilidade era coletiva e objetiva. depois. finalmente. entre chefes de famílias e. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. causadoras de graves danos. Do ponto de vista biológico. a uma pessoa. primeiro.3. Gradativamente. tanto da terra como da coisas móveis. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. gerando a teoria do risco. Primeiros entre grupos sociais. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. mais tarde. que vieram com as novas tecnologias. sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. Com o individualismo. em todas as suas relações. com a instituição do status de chefe-proprietário. entre chefes de grupo. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. sejam armas utensílios etc. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. onde se presume a culpa. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. olho por olho e. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade. tardiamente.

teve natureza delituosa. respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. que não herdavam. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. Inicialmente. humanizou-se a situação do devedor. transmitidos aos descendentes e parentes. Foi em Roma. sujeitando o devedor a pena grave. A partir dos romanos. A princípio. com a Lei das XII Tábuas. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. Com a individualização da propriedade. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. ou pela cruel vingança do credor. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato. Complementando-se a individualização da propriedade. o direito se estendeu aos demais. falecido o varão mais velho. Hoje este princípio está enfraquecido. a sucessão passou a ser entre pessoas. só o filho mais velho. Inexistindo varões nesta linha.C. o contrato passou a depender da vontade das partes. antes da propriedade familiar. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. . “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. Eram verbais os primeiros contratos. garantidos pelo juramento. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. Nessa fase. o credor podia escolher a vida. caso não fossem executados. que à mulher foi concedido o direito de suceder.5. Não deixando o de cujus. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. Depois. pois a propriedade pertencia à família. desapareceu essa faculdade. sucedia o chefe de família mais velho. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos. propugnada pelo direito moderno. somente quando não houvesse varões. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. excluídas as mulheres. O vínculo obrigacional era sagrado. Só o homem podia herdar. Posteriormente. A princípio. depois. a escravização do devedor ou seus bens. A inexecução da obrigação era crime. inicialmente. os bens .Inicialmente. herdeiro varão. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor. a sucessão processou-se entre os chefes de família. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. pelo medo de castigos sobrenaturais. As convenções coletivas de trabalho. Primeiro. em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. Paulo Dourado de Gusmão. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. herdavam os parentes varões da linha paterna. 2.). que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. a sucessão compreendia só bens móveis. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. Com a individualização da propriedade.C. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida. revertiam para a comunidade.).

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