INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Ewerton Rodrigo Cardoso da Silva – 3º ano Direito – Faculdade de Direito de Franca / Franca- SP

PRIMEIRA AULA
I. OBJETIVOS GERAIS
Desenvolver no futuro bacharel noções básicas referentes à atuação do profissional em Direito, nas diversas áreas, esclarecendo-o a respeito dos variados ramos de sua possível atividade, além das opções que terá após diplomado. Da mesma forma, procurar desenvolver nele senso crítico no que se refere à atividade profissional a que irá se dedicar, bem como situar essa atuação na realidade atual. Desenvolver no futuro profissional da área jurídica o interesse pela filosofia do Direito, pela interdependência dessa ciência com os demais ramos de conhecimento humano, assim como pela ética profissional, postura e necessidade de fácil e adequada expressão verbal e escrita.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Preparação do aluno da área jurídica para o estudo das disciplinas específicas do primeiro ao quinto ano, dotando-o de conhecimentos básicos e de natureza instrumental, que lhe facilitem a manipulação dos conceitos técnicos dos diversos ramos do Direito. preparação para o enfrentamento da realidade profissional, procurando-se demonstrar o funcionamento do espírito de pesquisa e aprofundmanto dos conceitos ensinados.

III.CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1.Acepções da expressão Direito

-Origem dos vocábulos Direito e jurídico -Direito -Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados exprimir a idéia de Direito. para

-Primeiro conjunto ligado ao vocábulo “direito” que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (Italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno). Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.

-Jurídico

Ao mesmo tempo encontramos palavras ligadas ao vocábulo jurídico, que também encontram similar em quase todas as línguas modernas. A etimologia desta palavra encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”. Ao procuramos o significado originário deste vocábulo (jus), encontramos, pelo menos duas origens diferentes, indicadas pelos filósofos. Alguns entendem que jus se tenha constituído do idioma latino, derivando de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa: mandar, ordenar. Outros entendem que o vocábulo jus seja uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme a justiça. Na língua portuguesa falada no Brasil encontramos como exemplos de significados da palavra direito: -lado direito; -que não é curvo -aprumado - ereto; -íntegro - probo - justo - honrado - leal - franco - sincero;

O mestre Aurélio também indica: - o que é justo, reto conforme a lei; - faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; - prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos ou a respeito a situações que lhe aproveitam; - ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira o conceitua como: “direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Miguel Reale o define: “direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateralatributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. 2.Pluralidade de significações do direito André Franco Montoro destaca cinco realidades fundamentais dos significados do direito, analisando as expressões seguintes: 1. O direito não permite o duelo; Neste caso, direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar;

Nesta expressão direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem de criar leis. 3. A educação é direito da criança; Aqui direito significa o que é devido por justiça 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; Direito significa ciência, ou, mais especificamente, a ciência do direito. 5. O direito constitui um setor da vida social. Direito é considerado como fenômeno da vida coletiva, é um fato social.

1.DIREITO-NORMA
É uma da acepções mais comuns do vocábulo. Neste aspecto, importante o exame do direito nas suas mais variadas realidades: - direito positivo : conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social; - direito natural : constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo; - direito estatal : normas jurídicas elaboradas pelo estado para reger a vida social ex: Constituição - Código Civil - leis federais, estaduais municipais etc.; - direito não estatal ou social : normas elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna destes grupos - ex: direito universitário - direito esportivo - direito religioso - usos e costumes internacionais. Clóvis Beviláqua conceitua o Direito como: “regra social obrigatória”. O direito como norma de comportamento distingue-se das demais normas por ter estrutura bilateral, porque, enquanto atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou “competência” a uma parte, impõe uma “obrigação” a outra. Nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a característica do direito enquanto norma é a coercibilidade.(possibilidade do emprego da força material para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado.

2. DIREITO-FACULDADE
Direito faculdade ou direito poder que é o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto (direito de votar, de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação). Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Definido por Meyer como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Ihering “é o interesse protegido pela lei”. Também se identifica como direito subjetivo. Este último se divide em direito-interesse e direito-função. Ao Direito concedido ou reconhecido no interesse do seu titular (satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais - direito à vida, integridade física, liberdade, de usar um imóvel) denomina-se direito-interesse.

Por outro lado há direitos subjetivos instituídos em benefício de outras pessoas (pátriopoder - conferido ao pai no interesse do filho), que se intitulam direito-função.

3.DIREITO-JUSTO
Relaciona o direito com o conceito de justiça. (ex. 1.salário é direito do trabalhador - palavra direito significa aquilo que é devido por justiça; 2.não é direito condenar um anormal - o que significa que não é conforme à justiça)

4.DIREITO CIÊNCIA
A expressão direito, neste caso é empregada para designar a ciência do direito. (ex: estudar direito, doutor ou bacharel em direito).

5.DIREITO FATO SOCIAL
Direito considerado como setor da vida social. Sob este aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. Também é, em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

SEGUNDA AULA
1. RELAÇÕES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM AS DEMAIS CIÊNCIAS

pois não se pode construir.1.: a psicologia. em sua totalidade.1. Em sentido estrito o termo abrange a ciência do direito propriamente dita. a perspectiva mediante a qual contempla o homem e estuda os fatos de sua conduta. como a sociologia jurídica. principalmente. mas como ela. abrangendo nesta acepção as disciplinas jurídicas. não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese. é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender. destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes. tidas como ciências do direito. a aplicação e. e não juristas. pois. para ter cultura geral compatível com o seu papel social. O desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60. ou seja. Ex. destaca-se as ciências sociais. da psicologia forense. As ciências sociais são as que tem por objeto material o comportamento humano. a história do direito etc. a Filosofia. deve realizar-se.: a ciência da moral e a ciência jurídica.as que se ocupam do comportamento do homem segundo o princípio da causalidade. sistemático e fundamentado dirigido ao direito. em nossa época. a criação do Direito. pela importância que tem para o direito. a realidade social de seu tempo.as que tratam da conduta recíproca dos homens. A ciência jurídica é uma ciência social normativa distinguindo-se da história do direito. que perdeu muito de sua supremacia. CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e da fonte do saber. determinada por normas positivas. bastava ao jurista. apesar de cada uma delas ter por objeto formal próprio. não como efetivamente se realiza. hoje não se pode formular. da sociologia jurídica. pela importância que tem para o direito. procurando explicar aquela conduta como é de fato . É preciso ter em mente que não existe um conceito unitário de ciência do direito. para o qual concorreu também a crise do ensino jurídico. Desta forma. Hoje. Ex. Em sentido amplo o termo ciência do direito indica qualquer estudo metódico. que. interpretar ou aplicar o direito sem o seu conhecimento. “doutores em lei”. divorciado das demais ciências sociais. Para que o jurista tenha uma visão atual do direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia. b) normativas . por depender sua conceituação de diferentes pressupostos adotados pelo jurista. Assim. HANS KELSEN classifica as ciências sociais em: a) causais . interpretar. Entre tais ciências. A ciência do direito vem sendo empregada em sentido ampla e em sentido estrito. até bem pouco tempo. embora sejam ciências sociais. a história e a sociologia. ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciência . ser iniciado em Filosofia e História. são causais.

bem como em satisfazer as necessidades básicas do homem em promover o bem-estar social. sem uma visão sociológica. a crise de afetividade. disse Savigny. o jurídico e o econômico. como. o estudo do conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos. a família. distribuição e consumo de bens e com os concernentes a preços. pois a História. geográfico etc. A História fornece ao jurista as fontes históricas do direito. como sustenta Stammler. ou seja. ao legislador e ao juiz lições que devem ser aproveitadas. A Sociologia Jurídica é inconcebível sem a Sociologia. A Sociologia é. ampliou o número de relações e atos . A sociologia versa sobre os costumes e as normas sociais. dando a conhecer os direitos antigos. francês ou italiano sem o direito romano ou em direito brasileiro sem as Ordenações Reais? Mas não é só. como autêntica ciência.). por ser o direito um fenômeno histórico. é sabido que. da jurisprudência e da doutrina. por exemplo. A Teoria da Divisão dos Poderes resultou do conflito entre a Coroa e o Parlamento Inglês. a propriedade etc. relacionada com outros fatos e acontecimentos históricos. é outra com a qual o direito tem laços estreitos de parentesco. oferecendo soluções para a reforma da ordem econômica. O jurista. que reflete a dissolução dos costumes. ora. econômico. que a habilita a dar as características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais e a entendê-los como realmente são. que tem História. o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais. a família e a moral. Poder-se-ia pensar em direito alemão. mas porque há largo campo do jurídico em que os fatos econômicos têm importância fundamental. é de grande utilidade para o jurista. o conhecimento do passado humano. facilitam a compreensão do direito atual. os fenômenos sociais. revelando os efeitos históricos das legislações. seu desenvolvimento e suas relações de conexão ou dependência. com a previsão de meios que o tornem viável. Não se pode. em suas origens. não pode deixar de ser um historiador. A História. também. como quer Marx. Governado pela força da tradição. Ora. ciência que versa sobre os problemas da produção. bem como a Lei das XII Tábuas dos romanos sem a luta entre patrícios e plebeus ou as clássica Declarações de Direito sem as Revoluções Americana e Francesa.). o estudo das relações entre os fenômenos sociais e os não sociais (geográficos. Sorokin define a Sociologia “não só a ciência da relações e correlações entre várias classes de fenômenos sociais (correlações entre os fatores econômicos e os religiosos. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa. de ditas relações. ou ainda. ou seja. a crise do mercado de trabalho e a crise da família de nossos dias. A intervenção do Estado no campo econômico. enquanto o direito do trabalho tem suas origens nas reivindicações trabalhistas da primeira fase da Revolução Industrial. Grande é a importância dos estudos históricos do direito. o direito se apresenta sob a forma de costumes. resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião. É importante notar que a História possui um segmento que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. principalmente o fenômeno da delinqüência juvenil. o direito antigo encontra-se nas bases do direito vigente. como. pois. pois. biológicos etc. os erros cometidos pelos legisladores do passado e os bons e maus efeitos sociais das legislações antigas. a forma jurídica das relações econômicas ou o reflexo. considerados cronologicamente e em sua sucessão.e muito menos. desde a Grande Depressão de 1929. a mobilidade e os fenômenos políticos etc. ora. Não que o direito seja. O direito atual tem suas raízes no passado. construir a ciência jurídica. E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais. demográfico. aponta ao jurista e ao legislador de hoje o caminho que não deve seguir. moral. a ciência das instituições sociais. o direito é um fato social. O estudo do fenômeno social da delinqüência é inconcebível sem o auxílio da Sociologia. ou seja. fazer ciência do direito sem o conhecimento da História. da qual é uma especialização. também. que tem largo passado. além de fornecer aos jurista.). A Economia.

3. fornece noções técnicas indispensáveis à solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”. a investigação de paternidade etc. para a qual o direito então vigente não oferecia solução adequada. não matar (implícita na punição do homicídio). A Ciência Política é. não se pode negar as relações estreitas entre Economia e Direito e o valor que tem para o jurista. O estudo da Moral. de suas regras e dos costumes é. valor jurídico fundamental é valor moral. por exemplo. Os conhecimentos médicos são valiosos tanto no direito penal como no direito civil .2. A Medicina legal facilita a interpretação e a aplicação da lei penal quando esta emprega noções que só ela pode definir. tem relações muito próximas com o Direito. para o legislador. 1. responsável por sua culpa quando agir contra as regras morais. MEDICINA LEGAL É o emprego de conhecimento médico-cirúrgicos com o objetivo de constituir prova. no direito de família muitos casos dependem de perícia médica.. O valor da Economia para o jurista tornou-se tal. que estuda o pode. como. Não se precisa ir muito longe para admiti-las porque norma. é ramo novo do direito. que controla a produção e a circulação das riqueza. o direito econômico. culpa. a dependência do direito do fator econômico e a importância da Economia. lesão corporal etc. o juiz e o jurista. Muitas regras morais foram acolhidas pelo direito. A Ciência política. Perrando a define como parte da ciência médica que se dedica a “todos os problemas biológicos e médico-cirúrgicos. aborto. é exemplo que demonstra. de importância fundamental para o direito constitucional. virgindade. pois. Assim. tem laços estreitos com o direito. resultantes da crise de 1929. e em nenhum código. não causar dano injusto a outrem (fonte da obrigação de reparar). PSICOLOGIA JUDICIÁRIA . respeitar a palavra dada (básica no direito dos contratos) etc. o controle de preços de gêneros alimentícios de primeira necessidade ou o congelamento de alugueres e salários. como. liberdade. As crises econômicas periódicas alteram os sistemas jurídicos. relevante para o jurista. morte. que têm relação com a evolução das ciências jurídicas e sociais.jurídicos de conteúdo econômico. comportamento resultante de decisão da vontade. que se encontram gravados em nossas consciências. que apareceu devido à importância adquirida pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. por exemplo: determinação da capacidade para o ato sexual motivadora de anulação de casamento. de forma sistemática. A Moral. por ser o direito estatal o direito por excelência no mundo atual. que é controle social eficaz da conduta humana. quando o homem em si é objeto dela. Por isso. Na Moral e na Religião encontra-se a origem do direito antigo. tem ela importância fundamental para o Direito. Por isso. do exame de sanidade mental pode resultar na interdição de pessoa de maioridade. fez evoluir o direito do trabalho. 1. por ser livre. pois. que tem por objeto o comportamento humano regido por regras e valores morais. responsabilidade e sanções são temas básicos da moral. exigindo legislação especial. que torna o homem. como ciência. de forma inequívoca. A industrialização. por exemplo. as ideologias etc. acelerando-se após os anos 30. o governo do Estado. entre nós. os costumes políticos. bem como. que nas Faculdades de Direito foi criada a cadeira de Economia Política. A Justiça. principalmente para humanizar as relações econômicas e o mundo materializado de nossos dias.

Trata do crime como um fato. as condições favoráveis à criminalidade e os meios de evitá-la ou reduzi-la. não do ponto de vista legal. não a lei penal. 1. Pesquisa as características orgânica e morfológica (estudo da formação e da transformação dos corpos orgânicos) dos criminosos. Oferece meios para descobrir verdades. pois. servindo-se nessa pesquisa do método estatístico. Analisa documentos e fatos em função da personalidade de seus autores e da idade. mas dos fatores que o determinam. com a publicação do livro L’uomo Delinquente. Assim. Estuda. exclusivamente. condutas etc. CRIMINOLOGIA A Criminologia é o estudo do homem criminoso. psicológico. indagando as motivações (individuais e sociais) que o levam a delinqüir. Interpreta o crime como reflexo de uma personalidade.5. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos. Por isso. ANTROPOLOGIA CRIMINAL É a parte da criminologia que estuda as causas endógenas (que cresce para dentro ou no interior) do delito. 1. o delinqüente. falsidades. que. Considera. Trata também da psicologia do magistrado. Assim. Pode ser definida como a técnica psicológica a serviço do processo judicial. é o estudo das causas ou fatores da criminalidade como objetivo de evitar ou reduzir a criminalidade e de obter a recuperação do delinqüente. com Lombroso (1835-1909). funcionalmente. não indaga os fatores psicológicos do delito . servindo-se da psicologia possibilita descobrir o falso testemunho e a autoria de delitos. Ao tratar do delinqüente.É a parte da psicologia a serviço do Judiciário. a pena como meio de readaptação do criminoso à vida em sociedade e como meio preventivo. que. do sexo e estado de saúde dos mesmos. a psicologia criminal e a sociologia criminal. com certa probabilidade. da pena como sanção jurídica. a Criminologia não cogita do crime no sentido jurídico. A história da criminologia começa na Itália.relativo ao corpo. resultante de vários fatores (somático . Indaga as causas e os fatores do crime de modo a predizer.4. Funda-se. é lícito dizer que a Antropologia Criminal estuda o delito . em que Lombroso defende a tese de o criminoso ser reconhecível por caracteres morfológicos. sem levar em conta seu aspecto retributivo. mas se dedica mais ao testemunho como meio de prova. constituem o que se tem denominado criminologia teórica. para a criminologia vale mais o aspecto "corretivo" da pena do que o “retributivo”. Compreende a antropologia criminal. confissões . mas colabora na formação da convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinqüente. para melhor recuperá-lo e prevenir melhor. do delinqüente do crime. isto é. simulações etc. social). depoimentos. alheada das definições e das categorias jurídico-penais. Visa conhecer melhor o criminoso. em métodos científicos. Não reduz suas investigações ao delinqüente. fundador da “escola antropológica” também denominada “escola italiana”. do advogado e do promotor. falsidade ou simulação de atos. aparecida em 1871. como expressão da personalidade do delinqüente e do meio social.objeto da psicologia criminal. juntas. sem cogitar de seus “elementos normativos”. Querendo resumir. com o objetivo de descobrir a verdade. mas do crime como fato.

bem como das técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. . e a premissa menor é o caso concreto devidamente esclarecido pelas partes. No primeiro caso. aplica norma constitucional. Cabe às partes alegar e provar as questões de fato. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as conseqüências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto. demonstrando a Psicologia que eles são levados à delinqüência pela imaturidade. devendo o juiz dar a norma jurídica competente para resolver o conflito. climáticos. simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. Trata o delito como fato social.) 1. A Sociologia Criminal concentra-se nos fatores sociais da delinqüência (morais. 1. caracterizados por um dos processos psicológicos: instintivos (dominados pelo instinto de conservação ou de procriação). econômicos. APLICAÇÃO DO DIREITO O momento da aplicação da norma jurídica é característico do direito positivo. Os menores delinqüentes têm merecido dela estudo aprofundado. e das organizações internacionais. Não cogita do delinqüente anormal . As normas positivas existem para ser aplicadas por um órgão competente. pela crise da família. vingativos etc. CRIMINALÍSTICA Entende-se como a ciência que trata das provas criminais: prova pericial (médica. neuróticos (movidos por neuroses). afetivamente pervertidos (insensíveis. um silogismo. É. principalmente na lei. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. o Poder Executivo. como resultante de fatores orgânicos e constitucionais. A aplicação do direito é decorrente da competência legal. principalmente à aplicação feita pelo Poder Judiciário que consiste em submeter um caso particular ao império de uma norma jurídica.como resultante de fatores orgânicos e biológicos. políticos. com seus fatores somáticos e psicológicos. pela falta de amparo dos pais. A finalidade das normas jurídicas é a composição dos conflitos realizada pelos juizes. autoridade administrativa ou particular. Reconhece que o delito resulta de vários fatores sociais. raciais.). 1. Ramo da ciência penal que tem por objeto a investigação dos delitos.8. egoístas) emotivos. juiz. o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos. na realidade. indiferentes. educacionais etc. no que concerne ao direito interno. datiloscópica etc. É muito útil na avaliação da periculosidade do delinqüente. Este estudo irá ater-se. emocionais. A premissa maior é a norma jurídica regulando uma situação abstrata.7. Interessa-se pelos motivos que o levaram a delinqüir. por erros de educação. ao editar leis. tribunal. ao emitir decretos. antropométrica. o legislador. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar. por problemas afetivos. aplica a Constituição. A composição é. ou melhor. no que diz respeito ao direito internacional. em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. SOCIOLOGIA CRIMINAL Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. para o qual concorre o indivíduo. PSICOLOGIA CRIMINAL Pesquisa os “processos psíquicos do homem delinqüente” (Guarnieri). A Psicologia Criminal nos dá uma lista de tipos de delinqüentes.6.objeto da Psiquiatria Criminal. pelos maus exemplos etc. baseados.

o titular do direito. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica quando provocado pela parte interessada. na fase final do processo. então. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício ditas conseqüências. ou. aplicará ao mesmo as conseqüências jurídicas previstas na norma. pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente. Sem a ação. Em regra. que prescreve estarem todas as pessoas. pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado. Em tal ocorrendo. a faça ser direta ou indiretamente atendida. contestado ou lesado.Ação pode ser definida como o meio processual. determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes. pode inexistir norma aplicável ao mesmo. em que a prestação não pode mais ser exigida judicialmente. produzida a prova. Assim. em virtude do princípio da territorialidade das leis. Na sociedade primitiva não era assim. entretanto. em vigor ao tempo do julgamento. ou seja. deve o juiz seguir a lição de Black: “Havendo razoável dúvida. o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo. Se corresponder. Pela interpretação estabelece o exato sentido da norma. Torna efetiva a pretensão. bem como se se tratar de restrição de direitos. por nela imperar a justiça privada. desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos. resolve-se em favor da constitucionalidade”.assim. tem. Pode ser argüida a revogação tácita da lei quando incompatível com lei nova da mesma natureza. o seu alcance. Se o caso concreto for trabalhista. Assim. com a “resposta” do réu. aplicável ao caso concreto. chega o momento da aplicação do direito. A toda pretensão corresponde uma ação. diz-se haver lacuna do direito. a lacuna poderá ser preenchida pela eqüidade. Aí. ou seja. possibilitando que o Estado. mesmo havendo lacuna. havendo dúvida quanto à constitucionalidade. o direito está desarmado. ao qual corresponde uma pretensão. por ter sido o ato celebrado no estrangeiro etc. submetidas às suas leis. aplicável é o direito nacional. a incompatibilidade da lei. por premissa menor. direito de ação. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação. ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor. as suas conseqüências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico nela previsto. sem ser provocada pela parte. surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou de sua aplicação imediata. no qual tenha se formado quase totalmente. se se tratar de questão criminal. o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público) . por exemplo. ou seja. que completa e protege a faculdade de exigir de outrem uma prestação. tendo sido concluído. Ajuizada a ação. na vigência de outra lei. Pode ser argüida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei. o juiz deverá interpretá-la. como a todo direito subjetivo. Pode ocorrer que o ato tenha tido o começo de sua formação sob o império de uma lei já revogada. Interpretada. dirimido pelo direito internacional privado. Finalmente. Daí denominar-se silogismo jurídico ou judicial a atividade mental de aplicação do direito. sanável pela analogia. por serem. Nesse momento o juiz tem que. o direito nacional e o estrangeiro. previsto na lei processual. como ocorre quando há prescrição. regida pelas leis processuais. inaplicável a analogia. componente do direito subjetivo. passando a pertencer ao reino da Moral. primeiro. há conflito de leis no espaço. Quando tal ocorrer haverá conflito de leis no tempo. Feito isto. que se encontrarem no território do Estado. Mas. monopolizador do poder coercitivo. Determinada afinal a norma jurídica aplicável ao caso concreto. verifica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice. além de ter o direito subjetivo. havendo lacuna. com a Constituição. o caso concreto a ser . que a torna inaplicável ao caso sub judice. ou seja. nacionais ou estrangeiras. contestada. Dito silogismo tem por premissa maior a norma jurídica. que completa e protege a pretensão que tem todo titular do direito subjetivo. pelos costumes e pelos princípios gerais do direito. verificará o juiz se o caso concreto corresponde ao caso típico legal. por ser titular. Mas. o juiz terá meios para encontrar a norma jurídica aplicável a questão não prevista. uma pretensão. ou por ser só uma delas. as partes estrangeiras. Mas pode ao caso ser aplicável mais de um direito. o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou de decisão administrativa. Tal aplicação tem a forma do raciocínio silogístico. isto é.

Logo. em virtude de seu processo generalizante. conclusão: nulidade do casamento. que impõe a uma das partes ou a ambas as conseqüências previstas na norma jurídica. A aplicação do direito. para ser degradado a um autômato de decisões. que comandam a decisão. De modo que essa abstração de normas. podendo haver. especialmente na determinação do sentido da lei. ou seja. porém. uma “nota de tipicidade” que permite sejam enquadrados nos conceitos normativos. implica seu afastamento da realidade. Dramática. enquanto o caso concreto pode apresentar particularidades que obriguem o juiz a recorrer a mais de uma regra jurídica para resolver a questão principal ou os incidentes. Para Kelsen a conclusão. os interesses dos menores. completando o pensamento abstrativo contido na norma. procede por abstração. há drama na consciência do juiz entre a frieza da lei (dura lex. o silogismo nem sempre é simples. Contudo. garantindo o possuidor. A subsunção revela a perseverança do juiz em se aproximar mais da realidade fática. porque os fatos individuais apresentam o geral determinado no conceito abstrato. ocorrendo bigamia. tendo. alegando uma turbação da posse. casa-se com Beltrana. muitas vezes. se se tratar de dúvida quanto à legislação aplicável (nacional ou estrangeira) ou a mais de uma lei. em si. Muitas vezes. Podem existir silogismos jurídicos sucessivos. tendo em vista as particularidades do caso concreto. casado. dessa forma concebida. fixando tipos. que ocorrem quando a aplicação de uma regra de direito supõe a aplicação preliminar de outras regras. se se tratar de norma revogada. a sentença. a norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto. surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. porque não possui as informações necessárias. a aplicação do direito de família no tocante à posse e guarda de filhos menores quando separados estão os pais. o tipo contido no preceito normativo tem dupla função: é meio de designação dos elementos da hipótese de fato. não só porque na aplicação do direito entram fatores psíquicos e apreciações de interesses. essa oposição não é uma hiato insanável. o juiz ignora se o caso concreto pertence ou não a uma classe. Assim. recurso ao direito intertemporal. Pode se afirmar que o julgamento é um silogismo. premissa menor : Fulano. ele pode ignorar se a alienação que “A” fez de sua casa a “B” foi a título oneroso ou gratuito. A subsunção tem como problema central a qualificação jurídica dos casos sub judice. a um tipo legal. e forma de apreensão e exposição de relações jurídicas. que apresenta dificuldades. pois sendo um tipo geral oposto à individualidade concreta.premissa maior: nulo é o casamento se ocorrer bigamia (preceito legal). O conceito normativo contém uma potencialidade que possibilita a subsunção dos objetos individuais por ele abarcados. uma generalidade. nesses casos. por exemplo. teríamos o seguinte raciocínio . é norma jurídica individual. Deveras. além do procedimento penal. e por conclusão ou corolário. permanece como norma abstrata até o momento em que o possuidor. P. pede ao órgão judicante a aplicação da norma protetora. por exemplo. Com freqüência. devido a dois fatores: 1º) A falta de informação sobre os fatos do caso. de se “decompor o raciocínio em uma série de silogismos sucessivos”.decidido pelo juiz. como também porque o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem uma consciência e vontade. na premissa maior. simplesmente porque . Ex: mesmo sabendo que todo ato de alienação é gratuito ou oneroso. solteira. Assim. é a aplicação do direito. a sentença. no caso em que houver conflito de leis no espaço. o dispositivo do Código Civil que estabelece a proteção possessória. por ser a concretização de uma norma geral. regendo uma determinada situação individual. e o sofrimento do pai ou mãe ao perder a guarda do filho. que pode desconhecer o estado civil do seu noivo. por exemplo. ao direito internacional privado. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. pela ação do magistrado. o fato. A norma contém. não se deve acreditar ser a atividade judicial simples operação lógica. A norma de direito é um modelo funcional que contém. sed lex). escondendo tal situação. excluindo os que não o são. bastando lembrar. pode ser adaptada a esta última. em si. então. que é o intermediário entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposição concreta. denomina-se subsunção. Como. Mas. ou seja.

porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de um certo comportamento. porém. e uma série de outras presunções: a da boa fé. entre as vária interpretações possíveis. dos conceitos gerais contidos na norma.. ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida. em sentido técnico. o juiz precisa verificar se o direito existe. Suponha-se. em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam. Hipótese em que podem surgir dúvidas sobre o fato: trata-se de uma compra e venda ou de uma doação encoberta? Essa primeira dificuldade .falta de conhecimentos empíricos . Para a subsunção. a da onerosidade dos atos mercantis etc. Trata-se do fenômeno da integração normativa.desconhece se “B” pagou ou não uma importância pelo imóvel. na ordem normativa. mas o magistrado não sabe qual é. ou seja. a indeterminação semântica. no segundo.) 2º) A indeterminação semântica dos conceitos normativos. dirigido metodicamente. depoimento testemunhal. de forma que possa chegar a uma solução adequada. qual o sentido exato da norma aplicável e se esta aplica-se ao fato sub judice. que pode levar-nos à questão da correção do direito incorreto. O juiz tem permissão para desenvolver o direito sempre que se apresentar uma lacuna. o emprego de conceitos técnicos. levam-se em conta o princípio do onus probandi. resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas de conhecimento e de reconhecimento. impedido de furtar-se de uma decisão. descobertos sempre com base nas normas que regem os meios de prova admitidos em direito (confissão. ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado.. p. A subsunção do caso individual sob um genérico encontra-se ante a questão: o caso concreto tem solução.é de uma certa forma remediável pelas presunções legais. estamos diante de um problema de lacuna normativa. que permitem ao órgão jurisdicional suprir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar como se conhecesse todas as circunstâncias relevantes do caso.4º da Lei de Introdução ao Código Civil. que constituem um conjunto de regras auxiliares para a determinação da existência jurídica dos fatos. perícia etc. omissões concernentes a uma nova exigência da vida. e não podendo subsumir o fato a nenhuma norma. a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna. devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausência de uma solução. não saber se a soma de dinheiro que “B” entregou a “A” como pagamento pelo imóvel constituía ou não um preço. segundo o qual todo aquele que afirma a existência de um fato deve prová-lo. continuamente. documentos. chegando a apresentar. é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. vaguidade ou ambigüidade. Essa dificuldade de se saber se “A” dispôs da casa a título oneroso ou gratuito pode originar-se de outra fonte. ser mitigada mediante a introdução de terminologia técnica. Para subsumir o órgão precisa interpretar. Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto. no primeiro caso ou de lacunas de conflito ou antinomia. que dá ao magistrado. ainda. para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. É um desenvolvimento aberto do direito. ou porque falta informação sobre algum fato relevante (lacuna de conhecimento) ou porque o caso individual cai dentro da zona de vaguidade ou de penumbra de algum conceito relevante (lacuna de reconhecimento). Daí a importante missão do art. A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. direta ou indiretamente relevantes. Mesmo conhecendo todos os fatos do caso. pois o . em certo ponto. Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico situa-se o da unidade da ordem jurídica. A produção da prova visa criar no juiz a convicção da existência de certos fatos. ou melhor. podendo. que essa quantia fosse muito inferior ao valor econômico da casa. introduzidos por meio de definições explícitas que estipulam suas regras de aplicação. que não pode ser totalmente eliminada. ou na existência de várias soluções incompatíveis. A subsunção está condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica. Quando o magistrado não encontra norma que seja aplicável a determinado caso. pode o magistrado. ex. Se se apresentar uma antinomia.

assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurança na aplicação do direito. deve apontar critérios para solucioná-las. que o auxiliará na pesquisa dos critérios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia. além de oferecer critérios caracterizadores para a inclusão da norma de conduta latente no sistema. por servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença). excluir qualquer contradição. com o espírito do ordenamento jurídico. que não tem restrições. (Que abrange tudo. mantendoo vivo. havendo lacuna ou antinomia. criada pelo órgão para o caso sub judice. introduzindo uma norma não expressa. 2º) determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo. deverá interpretá-las. integrá-las e corrigi-las. É preciso frisar que o princípio lógico da não contradição não se aplica às normas conflitantes. requer um certo preparo intelectual. . formar um todo coerente. com outras do ordenamento que se sabe válidas. quando a sua vigência social apresenta sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade social. mas também para solucionar antinomias e preencher as lacunas. ao determinar qual a norma que vai aplicar. O magistrado. sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. atendendo aos postulados de capacidade total de explicação. nem prejudicar terceiros. ao aplicar o direito. da norma ou das normas aplicáveis. 5º) investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista. 6º) determinação. que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa. É a presença de duas normas conflitantes. o jurista lançará mão de uma interpretação corretiva guiado pela interpretação sistemática. devendo. idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. pelo órgão. mas também a reformulá-lo para alcançar um sistema harmônico. que é ilimitado) O órgão judicante é livre não só para aplicar a norma que julgar adequada ao caso. criando uma norma individual. e mesmo em grau de recurso. fáticas e axiológicas do sistema e seus defeitos formais (antinomias e lacunas). confere ao magistrado o poder de criação da norma individual completante. 4º) integração do direito pelo órgão.postulado desse princípio é o da resolução das contradições. ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. 4º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil. Havendo lacuna ou antinomia. pois contém critérios jurídicos e éticos. que leva à introdução no sistema de normas generalíssimas não explícitas. 7º) estabelecimento de uma relação entre a norma individual. que autoriza a utilização de normas costumeiras e o recurso aos princípios gerais de direito. Para tanto. a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. Antinomia é o conflito entre duas normas. por isso. Contudo o juiz. Ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade de adequar o direito. em caso de lacuna. teoricamente. ausência de contradições e aplicabilidade fecunda do direito a casos concretos. O sistema jurídico deverá. ao aplicar as normas jurídicas. ao sistematizá-lo. como dissemos. Seria este artigo uma espécie de norma de “reconhecimento” ou de identificação. não deve exceder aos ditames jurídico-legais. dois princípios. Por isso. A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas: 1º) construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela ciência jurídica. permitindo assim o desenvolvimento judicial aberto. mas às proposições que as descrevem. de conformidade com os meios previstos no art. 3º) interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão. pelo órgão. o jurista. ainda que não haja sido invocada no processo. As decisões dos juizes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral. ante o caráter dinâmico do direito. mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. a tarefa do magistrado não é meramente mecânica. Desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda. cujo conteúdo. O processo de sistematização jurídica compreende várias operações que tendem não só a exibir as propriedades normativas. Logo. que permite uma integração analógica.

de outros critérios fixados pelo Direito Processual. ainda. 3) obedecer a normas legais sobre formas probatórias dos atos jurídicos. atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos reclames da justiça. com aspectos de vigência. o espírito informador do ordenamento jurídico. A norma individual possui. no campo destas. que integram o sistema valorativo da ordem jurídica em vigor. ainda que não alegados pelas partes. Logo. Assim sendo. Vigência. Há na norma uma relação necessária entre validade formal. Estes três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. a eficácia como validade fática. por dar como explícito algo já implícito no sistema jurídico. nas questões preliminares é que se aprecia se a parte é legítima. diante de cada caso. invade órbitas jurídicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbação da ordem. é uma qualidade da norma de direito. 4) considerar as presunções legais. validade formal ou técnico-jurídica. 2) deter-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. o magistrado julga sem lei. fática e ética. ainda. que julga caso inédito. ao solucionar antinomias e ao preencher lacunas. A competência pode depender da natureza do interesse em litígio ou do domicílio das partes. ou. e o fundamento axiológico como validade ética. dentro da qual pode exercer sua atividade. pois este apresenta-se na vida jurídica como uma posição diante da norma. um abuso de direito. bem como no disposto nos arts. O juiz. A liberdade de julgar só é garantida nos limites da órbita jurídica que lhe corresponde. em seu todo. nos casos de lacuna. Assim. até mesmo contra ela. a ciência do direito não teria como considerar válida a norma individual do juiz. se o magistrado exceder tal permissão que lhe foi dada normativamente estará agindo de modo abusivo. de fazer ou de ter algo. está em íntima conexão com o direito subjetivo. valorativo e fático. subdividir os problemas que podem surgir em questões de direito e em questões de fato. visto que. fixando-se no complexo daquelas convicções sociais vigentes. se está devidamente representada e se o juiz é competente para dirimir o conflito. que o autoriza a criar norma individual sem relação lógica de subalternação a uma lei. Percebe-se que o problema do abuso do direito. o poder de jurisdição do magistrado tem uma zona de liberdade. ou desvio de poder. a validade seria um complexo. . estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice. se o órgão judicante ultrapassar esses marcos. A questão preliminar é a de que depende a admissão do debate. é o sistema. eficácia e fundamento. Se. deve. abrange os problemas referentes à capacidade das partes e à competência do juiz. o poder jurisdicional está limitado pelas normas. um limite. Se assim não fosse. portanto. para preencher omissão legal. deve. por exemplo: 1) circunscrever-se aos fatos em que se funda a relação jurídica litigiosa. Logo. uma autorização dada pela norma a um sujeito. além de se ater às normas processuais. As decisões dos juizes estão condicionadas pelo sistema jurídico em seus três subconjuntos: normativo. nele distinguimos a vigência como validade formal ou técnico-jurídica. deve distinguir as questões preliminares das questões de mérito e. VALIDADE DA LEI Tomando o termo validade como gênero. A tarefa do órgão judicante é criadora. que seria a sua plena e pacífica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder penetrar sem causar-lhe incongruências. em face de alguém que se obriga. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.Dentro da ordem jurídica. 5) levar em conta.

que é tão-somente condição de existência. Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuação. sob esse ponto de vista. inferior e superior). Seria. estipular data precisa e mais remota . cujo processo de produção já se aperfeiçoou. a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão. isto é. da continuidade e da cessação de sua vigência. ainda. como: 1º) elaboração por um órgão competente. A norma será vigente. Assim . pois. Será válida a norma se a autoridade legiferante for tecnicamente competente e se agiu de conformidade com as normas de sua competência legislativa. existem e morrem. art. tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos. De forma que a promulgação atesta sua existência e a publicação. que nos EUA se denomina due process of law. em sentido amplo. mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista. Pode-se afirmar que as normas jurídicas têm vida própria. 3º) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual ela tem vigência (sentido estrito) e o espacial diz respeito ao espaço em que se aplica. Validade formal é. O indivíduo que criou uma norma jurídica não precisa continuar a querer a conduta normada para que a norma seja vigente. 1º). ainda que o conteúdo não seja cumprido. o valer de uma norma não depende da existência real e concreta das condutas que prescreve: mesmo descumprida. uma norma inferior só será válida se se fundar em uma superior. reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração. retirando sua validade de outras normas que condicionam a competência e/ou determinam os fins. será a promulgada por um ato legítimo de autoridade. hipótese em que se terá uma validade condicional. é diferente da existência do ato de vontade que a põe. Também será válida a norma cuja autoridade legisladora agiu dentro dos fins estabelecidos pelo ordenamento. é uma relação entre normas (em regra. A norma válida. então. art. pode. alegando que não a conhece (LICC. sua vigência. pois nada obsta que uma norma válida. Vigente será a norma se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais. sua obrigatoriedade. pois nascem. que é legítimo por ter sido constituído para tal fim. por estar ela conforme o ordenamento. Fácil é denotar que para ser válida a norma precisará estar integrada no ordenamento. podendo ser invocada para produzir efeitos. ela vale.. salvo se ela assim o determinar. pois o órgão elaborador pode fazer com que a data da publicação e a entrada em vigor coincidam. mas só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. A vigência pode coincidir com a validade. Vigor é uma qualidade da norma relativa à sua força vinculante. porque assim exige o interesse público. 2º) competência ratione materiae do órgão. A validade formal ou vigência. a norma válida é aquela cuja autoridade. 3º). se julgar inconveniente ao interesse público a existência de um tempo de espera. mesmo para os que a ignoram. As normas nascem com a promulgação. um termo com o qual se demarcaria o tempo de validade de uma norma. então. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia de sua publicação. A escolha de uma ou outra determinação é arbitrária. isto é. é respeitada.Para Hans Kelsen. Esses momentos dizem respeito à determinação do início. a validade da norma independe do ato volitivo de seu elaborador. no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. portanto. pela qual não há como subtrair-se ao seu comando. A norma pode ser vigente até mesmo quando o ato de vontade de seu elaborador deixou de existir. indicando uma propriedade das relações entre normas. Logo. É obrigatória para todos. A existência de uma norma positiva. caso em que haverá uma validade finalística. vigência seria a existência específica da norma. uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune. mas nem sempre. tenha sua vigência postergada (LICC. Logo. não tendo sido revogada. visto que ninguém pode furtar-se a sua observância. sendo tecnicamente imune a qualquer descrédito. Será imprescindível para que tenha vigência (sentido amplo) a presença de alguns requisitos.

. Portanto. que contém duas espécies: a ab-rogação. no que diz respeito às normas que fixam crimes e penas. depois da publicação ou decorrida a vacatio legis. da necessidade social de que. 1. quanto mais pelos leigos. como o conhecimento é subjetivo. Na verdade. pois. a norma não sai de circulação jurídica. retirando sua obrigatoriedade. pois o juiz pode. a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue (LICC< art. no caso de error juris. publicada a lei. mesmo àqueles que a desconhecem. 1º) O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE A lei. não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC. porém. fenômeno característico de nossa época. pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou-lhe o tempo de duração. transcorrida a vacatio legis. Qual o fundamento desse princípio? A doutrina. independentemente de seu conhecimento. segundo a opinião moderna. A revogação é gênero. não haveria segurança nas relações jurídicas. mas também tem força vinculante (vigor) até sua revogação. Entrando em vigor. 2º. Revogar é tornar sem efeito uma norma. como ocorreu com o Código Civil. tem valor relativo. a norma não só atua. não tem nenhum valor o erro de direito. ainda: expressa. não se poderia provar a falsidade da alegação de sua ignorância. a partir do momento em que entra em vigor. A justificação desse princípio decorre. as leis orçamentarias. sendo aplicada. a lei torna-se obrigatória. Trata-se do princípio da continuidade. deixar de aplicar a pena. pois a lei é aplicável a todos. nas contravenções penais. Assim. Não sendo temporária a vigência. as normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. promulgado a 1º de janeiro de 1916 e com início de vigência estabelecida para 1º de janeiro de 1917 (CC. não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur. 2º). A revogação pode ser. art. porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. esse princípio só pode ser justificado tendo em vista razões de ordem social. seguida pela maioria dos juristas do século passado. Por isso. Conseqüência da obrigatoriedade da lei. independente de seu efetivo conhecimento: o erro de direito não anula os atos jurídicos. desde que publicada. que fixam a despesa e a receita nacional pelo período de um ano.quando verificar que há necessidade de maior estudo e divulgação devido à importância da norma. pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade. que torna sem efeito parte da norma. e a derrogação. se derrogada. No direito penal. o erro de direito não justifica: error juris non excusat. Se a aplicação da lei dependesse de seu efetivo conhecimento. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo preestabelecido. Logo. a obrigatoriedade da lei não está condicionada ao seu efetivo conhecimento.806). Contudo. salvo quando for a causa única ou principal do negócio jurídico. quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar artigos que pretende retirar. a ninguém é lícito ignorar a lei. suspensão total da norma anterior. dificulta o conhecimento de todas as leis pelos próprios juristas. que assim se enuncia: não se destinando a vigência temporária. ex. a multiplicidade de leis. A norma jurídica pode ter vigência temporária ou determinada. deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. Em regra.. art. se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga. ou tácita. A norma jurídica pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado. é obrigatória para todos os seus destinatários. encontrou-o na presunção absoluta do conhecimento da lei. par. durando até que seja modificada ou revogada por outra. desde que excusável. p. podendo ser invocada para produzir efeitos.

O direito positivo é o que está em vigor num povo determinado. define Direito Positivo como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. Caio Mário da Silva Pereira. encontrado . Paulo Dourado de Gusmão o define como o direito histórica e objetivamente estabelecido. efetivamente observado ou então. ao direito alemão. Vol.. É nessa acepção que nos referimos ao direito romano. abrangendo as leis votadas pelo poder competente. passaremos a seguir a definir Direito Positivo e Direito Objetivo. em seguida. ao direito inglês. DIREITO POSITIVO Definindo o DIREITO como “conjunto de normas executáveis coercitivamente.TERCEIRA AULA 1.. os regulamentos. ao direito brasileiro etc. as disposições normativas de qualquer espécie. I.Não importa seja escrito ou não escrito. passível de ser imposto coercitivamente. distinguirmos o Direito da Moral. em seu Livro Instituições de Direito Civil. reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. para. de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. e compreende toda a disciplina da conduta.

a compreensão do direito como norma obrigatória. tornam-se mais gerais. direito anglo-americano). Paulo Nader considera bem tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas. resoluções. decretos.). apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. por se encontrar em documentos históricos (códigos.). costume. lei. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem. tratados internacionais etc. enquanto as inferiores ou subordinadas. mas concebido dentro de uma escala de importância. a regra imposta ao proceder humano. Para o estoicismo o bem consistia no desprendimento. antes. e integrada. precedente judicial.1. Direito Objetivo é a regra de direito. como. pois estabelece regras para a elaboração legislativa. regulamento etc. Tem dimensão espacial ou territorial. perdendo-a quando revogada em determinada época. O Direito objetivo designa o direito enquanto regra. repertórios de jurisprudência. DIREITO E MORAL A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção. decreto-lei. A Ética se identifica. desde que não comprometam o . é. o preceito que deve inspirar sua atuação. Esta é a palavra-chave no campo da Moral. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo. com a noção de bem. 2. decisões de tribunais etc. o Código de Hamurabi ou o direito romano. por exemplo. 2. Para o epicurismo a idéia de bem se identificava com o prazer. 1. em saber suportar serenamente o sofrimento. O direito positivo tem ainda caráter formal. códigos.2. assim. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe. DIREITO OBJETIVO Direito objetivo é a consideração normativa do direito. NOÇÃO DE MORAL A pesquisa quanto ao nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética. Segundo Washington de Barros Monteiro. pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. Caracteriza-se. compilação de costumes. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém. como. na resignação. que constitui o seu valor. Direito positivo tem dimensão temporal. se completam e mutuamente se influenciam. Dentro desta concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem. Finalmente. não um prazer desordenado. porém pode ser mais amplo. tendo vigência a partir de determinado momento histórico.Integral significa a plena realização do homem. pois é instituído por meio de fonte formal (tratado. mas também quando destaca os focos de convergência. pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial. fundamentalmente. tratados internacionais. leis. sendo as superiores. por exemplo. É o direito vigente ou que teve vigência. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. modificação ou revogação. também. por isso mais numerosas. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. a constitucional. regulamentos.em leis. costumes. mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número. por auto controlar a sua própria criação. à medida que particularizam a matéria jurídica. o condicionamento a idêntico interesse do próximo. o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro. ou seja. pois a virtude se revelava como a única fonte da felicidade.

Assim. É incoercível. enquanto que a Moral. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário. opõe resistência ao mandamento legal. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação.2. a adesão espontânea. em função destas. que ambos possuem. como a consciência. sem particularizações. 1. para garantir o respeito aos seus preceitos. utilizamos a denominação alteridade. ou seja.desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. portanto. A moral possui uma estrutura mais simples. por seu lado. pela interioridade.Ao dispor sobre o convívio social. portador do dever jurídico. desestimulante da violação das normas morais. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Entre os processos que regem a conduta social. investiga o animus do agente. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. A fonte de conhecimento do bem há de ser a ordem natural das coisas. A Moral. pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. Distinções quanto ao conteúdo a) O significado de Ordem do Direito e o sentido de Aperfeiçoamento da Moral . capaz de acionar a força organizada do Estado. pois impõe deveres apenas. é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. outro. a coação se faz necessária. A esta qualidade vinculativa. quando necessário. Com isto se quer dizer. somente se manifesta na hipótese de não-observância dos preceitos legais.Enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida. Miguel Reale denomina esta característica do Direito de bilateralidade atributiva.As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva. Se o trabalhador possui direitos. a Moral estabelece uma diretiva mais geral. Perante ela.Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral . O seu objetivo limita-se a . Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade. o Direito elege valores de convivência. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica. no caso). julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade. enquanto o Direito é bilateral. como atributo da Moral. Se assim o fosse. apenas o Direito é coercível. seria um critério ineficaz. que os dois campos seguem linhas diferentes. essencial à efetividade.1.1. modernamente. o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e. ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Distinções de ordem formal a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral . enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas. DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 1. 1. Esta reação. que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. o empregador possui deveres. d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral . aquilo que a natureza revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. a Moral é unilateral.2. que especificam a fórmula do agir.2. mas exerce também uma função intimidativa. atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. isto é. de alter. sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples. Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social.O direito se caracteriza pela exterioridade. ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém. carece do elemento coativo. A coação. b)A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral . assume caráter não apenas punitivo.

Desta teoria infere-se: a) o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito. a vontade e a intenção em si são incontroláveis juridicamente. Oos dois círculos seriam concêntricos. Para o famoso cientista do Direito. a si mesmo e. b) Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” b. como por exemplo. estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo. concebeu a relação entre o Direito e a Moral. de modo geral. indispensável ao equilíbrio das forças sociais.Ao desvincular o Direito da Moral. a partir do qual possam atuar as forças sociais.3. De igual modo. É incompatível com a moral o constrangimento. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente. A realização individual. b) o Direito de subordina à Moral. máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. por inteiro. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e. b. b. notas específicas ao direito. a norma é o único elemento essencial ao Direito. há um grande número de questões sociais que se incluem. a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. O bem deve ser vivido em todas as direções. como a atitude de gratidão a um benfeitor. a divisão de competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça. a hipótese dos círculos concêntricos. A sanção jurídica é bem diferente da sanção moral. o progresso científico e tecnológico. b.Para Du Pasquier. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. Para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva. . a bilateralidade e a coercibilidade são. recorrendo à figura geométrica dos círculos.Jeremy Bentham. assim. nos dois setores. a representação geométrica da relação entre os dois sistema não seria a dos círculos concêntricos.) A visão Kelseniana . A prevalecer essa concepção. Assim. para com Deus. Para Paulo Dourado de Gusmão. seguem esta linha de pensamento.2) A teoria dos círculos secantes . ao mesmo tempo. o Direito estaria implantado. o avanço da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem. com o maior pertencendo à Moral. Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral.estabelecer e a garantir um ambiente de ordem. nos domínios da Moral. Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes.1) A teoria dos círculos concêntricos . mas a dos círculos secantes. uma área particular independente. ao mesmo tempo. configurando. há problemas jurídicos estranhos à ordem moral.4) A teoria do “mínimo ético” . o dever moral deve ser observado voluntariamente. Há assuntos da alçada exclusiva da Moral. A consciência. cuja validade não depende de conteúdos morais. que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais.Desenvolvida por Jellinek. enquanto constrangimento é essencial ao direito. As correntes tomistas e neotomistas. segundo a Ética superior. jurisconsulto e filósofo inglês. De fato.

regras morais. civilização ou sociedade. Muitas das prescrições morais. não matar. enquanto o objetivo do direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem. por exemplo. Embora não se confundam. como. só comporta sanções internas (remorso. são impostas pela norma penal. DIREITO E HETERONOMIA As normas de direito são postas pelo legislador. Mas nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito. à segurança e ao convívio sociais. garantidos com sanções eficazes. não haveria segurança nem justiça para a humanidade. muitas vezes com ela incompatíveis. diz o autor. separando-se nitidamente. fundados no individualismo e no liberalismo. apesar disso. O direito. desgosto íntimo. Se não existisse esse elemento coercitivo. o dever é exigível. com a moral ocidental. compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. pelos juízes. no direito. pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral. arrependimento. à intenção que determina o ato. as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.” Washington de Barros Monteiro também coloca como a principal diferença entre a moral e o direito repousa efetivamente na sanção. Existem. Assim. aplicáveis por órgãos institucionais. A moral. tendo em vista o fim a que se destina. não se encontram no direito. pois se o fossem. reduzindo-se a dever de consciência. Infiltração constatável facilmente no direito privado e no direito penal. abrangendo os deveres do homem para com Deus. inconciliáveis com a moral cristã e. com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. sentimento de reprovação geral). o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. tal sanção é ineficaz. bilateral e coercível. como por exemplo. Aliás. pelos usos e costumes. Mas. enquanto o Direito é mais restrito. da moral de uma época. A moral visa à abstenção do mal e à prática do bem. os túmulos. como sucedeu. A moral dirige-se ao momento interno. não. unilateral e incoercível. ao ato exterior. O autor conclui: “o direito é heterônomo. O direito. os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que temos sobre o assunto. mesmo no direito das altas civilizações. portanto. ao passo que o direito se dirige ao momento externo. sempre por terceiros. físico. . pelo poder social. apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais. ao tu deves. tem campo mais vasto que a moral. enquanto no direito privado é no direito de família que os deveres e regras morais estão mais presentes. volitivo. enquanto na moral. ao contrário. aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. por exemplo. Do ponto de vista social. infiltração da moral no direito. respeitar os mortos. para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O campo da moral é mais amplo. não furtar. Neste. o culto e os símbolos sagrados. conta com a sanção para coagir os homens. enquanto a moral é autônoma. alguns princípios orientadores do direito contratual. que não são essenciais à paz. o direito seria a imposição. psíquico. ao inverso. enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada. isto é.O dever moral não é exigível por ninguém. pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem religião.

as quais se põem. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares: a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social. pois. . mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. se faça com um sorriso nos lábios.Podemos criticar as leis. unilateralmente. não há laço de exigibilidade. afirmando ser a Moral autônoma. insuscetível de ser reduzida. com intersubjetividade). Bilateralidade atributiva é. Ao terminar o percurso. pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. se encontre com um velho amigo de infância que. ou de um princípio estranho à razão. a mesma pessoa toma um coche para ir a determinado lugar. basta que o pagamento seja feito nas épocas previstas. Daí Miguel Reale afirma: “Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. No primeiro caso. No caso do amigo. exigir. o que não acontece no segundo.” BILATERALIDADE ATRIBUTIVA Miguel Reale. a lei a que se deve submeter”. das quais dissentimos. No entanto. Eis aí ilustrado como o Direito implica uma relação entre duas ou mais pessoas. uma proporção intersubjetiva. havia um nexo de possível solidariedade humana. a ele. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora. b) para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva. acima das pretensões dos sujeitos de uma relação. temos um nexo de crédito resultante da prestação de um serviço. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. independentemente. Em seguida. Isso significa que elas valem objetivamente. mas. dá exemplo de Petrazinski. de caridade. para caracterizar a imperatividade atributiva: Imagine-se que um homem abastado. e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. levado à miséria. ao ser pago um tributo. Diz-se que o Direito é heterônomo. o cocheiro cobra cinco rublos. por assim dizer. que pedia uma esmola. lhe solicita um auxílio de cinco rublos. e o Direito heterônomo. com algumas alterações. mas devemos agir de conformidade com elas. isto é. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Nem todos pagam imposto de boa vontade. ou a fazer. ao sair de sua casa. superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. Na definição do Mestre Aurélio: “Heteronomia é a condição de pessoa ou de grupo que receba de uma elemento que lhe é exterior. no caso do cocheiro. recebendo uma recusa formal e até mesmo violenta. A diferença de situação é muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que solicitava a mesma importância. a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico). o Estado não pretende que. é o que se denomina heteronomia. em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender. garantidamente algo. segundo uma ordem objetiva de exigibilidade.

estimativa. denomina-se teoria dos valores ou axiologia. mas em função do que o homem considera importante à sua vida. A atividade . é a parte da filosofia que se ocupa dos valores. Recebe. o belo.c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. Teoria da justiça e outras. A escolha desses fins não é feita por acaso. QUARTA AULA 1. Teoria do direito justo. apreciação. nas chamadas Ciências econômicas. os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito. por isso. tais como o bem. na Ciência Política. ficam a nível das próprias ciências. Axiologia jurídica é. que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade). Assim. também as denominações de Teoria dos valores jurídicos. Axios. sem considerar a sua projeção nas diferentes ciências. concretos. o estudo dos valores jurídicos. naturalmente. na base dos quais está a justiça. Estimativa jurídica. que elabora planos e dirige seu movimento. com o objetivo de alcançar determinados fins. o verdadeiro etc. O homem é um ser em ação. os econômicos. de acordo como os valores que elege. do grego. os políticos. AXIOLOGIA JURÍDICA A parte da Filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato. Os valores específicos.

e o Direito tem na justiça a sua causa principal. JUSTIÇA Dentro do núcleo comum de princípios. Caracteres. a técnica visa a alcançar o útil. na existência. os valores não se apresentam com idêntico significado para todas as pessoas. apoia-se no fato de que o objeto. Diante da coisas o homem pode assumir três posições básicas: atribuir valor positivo. capazes de satisfazer às necessidades humanas. como o positivismo jurídico. 1. que a idéia de valor se compreende na noção que temos entre o bem e o mal. A intensidade de valoração também é relativa. amor e ódio. Mas. 1 1. os valores espirituais ocupariam um plano superior aos de ordem material. objetiva. Assim. Essa estrutura polar dos valores é designada por polaridade essencial. a Moral projeta o bem. em sentido estrito. 2. na medida em que este pode atender a alguma necessidade. Entre estes. a Religião valora a divindade.humana. Assim. Estes assumem a condição de fator decisivo. Só se atribui valor a algo. Exemplos: justiça e injustiça. que se pode chamar de subjetiva. considerá-la um elemento exterior ao direito. a necessidade gera o valor. d) possuem hierarquia: o homem estabelece uma linha de prioridade entre os valores. possui certas propriedades que o fazem valioso perante o homem.Quanto à localização dos valores. mas na co-participação do sujeito e objeto. A primeira teoria. pode-se estabelecer uma graduação entre os valores. O valor não existe no ar. situa-se o reconhecimento de que a justiça é o valor fundamental do direito. de acordo com o grau de necessidade da pessoa. c) bipolaridade: a cada valor positivo corresponde um valor negativo ou desvalor. que irá suprir a necessidade. Podese dizer. determinante dos projetos que o homem constrói e de cada providência que toma. b) são relativos. que por sua vez vai produzir algum resultados prático: a obtenção de algum objeto natural ou cultural. A idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. A estética existe em função do belo. b) no objeto. c) na relação entre o sujeito e o objeto. é indispensável que seja dotado de algumas propriedades. Esta também é variável de um ser humano para outro. o valor não comporta uma definição lógica ou real. Como todo conceito-limite. três posições: a) no sujeito. um código é sempre valioso para um estudante de Direito e não possui tal importância para o aluno de Engenharia. é motivada pelos valores. A última é uma teoria eclética. Todo projeto cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. Vem impregnado na realidade. contudo. de forma estável. A segunda. Localização . ou a mentalização e vivência espiritual de objeto ideal ou metafísico. os de sobrevivência teriam primazia em relação aos de ostentação. considerando-se as necessidades e interesses do gênero humano. desvinculado dos objetos. .2). não haveria sequer a idéia de valor. . este coloca o homem em ação. há basicamente. não obstante se possa acusar uma faixa comum.Paulo Nader assinala quatro caracteres fundamentais para os valores: a) correspondem a necessidades humanas: para que algo possua valor. Se o homem não possuísse necessidades. Podem algumas correntes. entre as coisas que promovem o homem e as que o destroem. em última análise. De um ponto de vista objetivo. tem como ponto básico a circunstância de que o sujeito é portador de necessidades. Assim. para a qual o valor não existe isolado. negativo ou manter-se neutro. aceitos pelas diversas escolas. como as necessidades humanas não são padronizadas. pelo filósofo Johannes Hessen.

bem com proporcionalidade da pena ao delito. criou a sua idéia de justiça. temos é herdada. A distributiva dependeria do Estado. A primeira preside as relações de troca.pensa Platão . que pode distribuir bens e honras.não se trata de negação da justiça. Eis os preceitos do direito justo romano que serviram de fonte e de manancial inesgotável para as legislações da Civilização Européia. torna justas as trocas entre as pessoas. A justiça . em sentido estrito. através de sua história. direito da sociedades comerciais etc. o que lhe é devido. Esta última subdivide-se em comutativa. equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece. “Dar a cada um o que é seu”. isto é. Com tais princípios. aplicável às relações entre os indivíduos (direito de família. não se alterou em sua substância. formulando. levando em conta o mérito de cada um. que. complementada com outra: “não causar dano injusto a outrem” ou “a ninguém ofender”. do preço à coisa vendida. com base no princípio de igualdade. Vieram depois os romanos. eis a regra fundamental da justiça dos romanos.é virtude suprema. em função de situações histórico-sociais. enquanto a justiça corretiva ou sinalagmática.). mas não se esgota em nenhuma. em oposição às relações sociais de dominação e de submissão. . um conceito do justo. A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de conteúdo. A definição romana de justiça : “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. Já a sinalagmática preside as relações entre os homens. Em síntese. Aristóteles e dos juristas romanos. mas da recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica. distribui os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Como equilíbrio e proporção a definiu Aristóteles. Daí ser a justiça : 1) comutativa. em grande parte. as relações contratuais. definida em termos estritamente formais. da prestação à contraprestação etc. realizam-se por um trabalho permanente. mas de seus princípios. elas voltam continuamente à consciência dos homens. enquanto a judicial (juiz ou árbitro) aplica a sanção adequada e proporcional ao direito. de Platão. da indenização ao dano. Mas Platão também considera-a como equilíbrio. Pelo contrário. ocidentais. É ela que dá sentido e significação a todo direito positivo. Os dois primeiros deram a ela o sentido ético e formal. A harmonia é sua nota fundamental. A idéia de justiça que nós. É clássica a distinção que formulou entre justiça distributiva e justiça corretiva (sinalagmática ou comutativa) em função do critério da proporção e da igualdade. enquanto os romanos o sentido jurídico e material. transformam o direito em vigor. que foi amplamente estudada por Kelsen. e judicial. de Aristóteles acolhemos duas notas formais características da justiça: igualdade e proporcionalidade. Resumindo: justiça é igualdade de tratamento jurídico. a idéia de justiça se encontra em todas as leis. como pretendem alguns autores. Imanente e sempre renovada em nosso espírito. tendo por critério a igualdade. A primeira. A justiça quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. não cogitaram dos aspectos formais da justiça. com seu espírito prático. direito dos contratos. harmonizadora das demais virtudes. que. variando com a modificação dessas situações. As exigências concretas da justiça se alimentam desse princípio. o Ocidente. ela representa a exigência concreta de respeito à personalidade de cada homem e de todos os homens. de seu conteúdo. pelo critério da proporção.

desde os romanos. tem influenciado reformas jurídicas e políticas. valor. por termos a consciência de nos ser ele imposto pela sociedade (costumes) ou pelo poder público (legislação). desta forma. exigência moral de realizá-la no meio social (nem sempre atendida). A justiça não é coercível. o direito natural foi sempre tido. como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Direito que. Já vimos que o direito é norma executável coercitivamente. A diferença. que pode ou não influir no legislador. . A justiça é a meta a ser atingida pelo direito e. por exemplo. a todo os homens. através dos tempos. seja em Atenas. bem comum. quantas vezes. que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana. seja em Roma. enquanto o direito é. o direito fiscal. capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. por ser muito mais importante encontrar o meio de realizá-la historicamente. QUINTA AULA 1. mais perfeito. brotando nela como os demais ideais e valores. cujo “sentido” consiste em achar-se sempre a serviço da justiça. que existe entre direito e justiça é semelhante à que há entre ideal e realidade (fato). portanto. Desse propósito resultou outra questão: a da relação entre justiça e direito. Antes de Cristo. Não se satisfez. portanto. a justiça é autônoma. JUSNATURALISMO A Teoria do Direito natural é muito antiga .2) distributiva. pois não é imposta à nossa consciência. Mas. parece encontrar-se a semente desse movimento. assim. que rege o direito penal. injustiça e desumanidade. enquanto o direito é heterônomo. é o caso da Declaração de Independência (1776) dos . a distribuição de bens ou de encargos etc. É critério das leis. enquanto a justiça é finalidade. ou melhor. também. apesar de não se confundir com o direito. Torna-o problemático e revela. e ser estudado nessa perspectiva. a reparação dos danos. vem elaborando teorias jurídicas para atender a necessidades sociais com o objetivo de legitimar a ordem jurídica dominante. estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. como. ser considerado como um valor ou dever ser: justiça. apesar de dever influí-lo. em formular os elementos componentes da idéia de justiça. O direito pode. A justiça. valor moral. tendo por critério a proporcionalidade. Mas o Ocidente não se limitou a construir apenas uma teoria da justiça. a justiça desempenha tríplice papel em relação ao mesmo: 1) meta do direito. distinguese deste como o “meio” da “finalidade”. é a dúvida sobre o direito que salva o direito. que atende ao anseio comum. pois. Na descoberta ateniense do homem. 2) critério capaz de julgá-lo e de aperfeiçoá-lo. pelos defensores desta teoria. pôr um direito mais justo. com Cícero (De res publica) assim era concebido. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão. em todos os tempos. escreveu Alain. O direito é um fato cultural. 3) fundamento do direito histórico. das condutas e das sentenças judiciais. a sua imperfeição. sendo. como superior ao direito positivo.

processada segundo os princípios do individualismo jurídico e do contratualismo. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. apesar de haver uma eterna crise do direito natural. com o positivismo. título sugestivo de um livro de Charmont. bem como o historicismo dominante e com a nova ciência do direito. criadores da ciência do direito. criou um clima de tal injustiça social. conhecida por todos. Para isso os seus defensores tiveram de reduzi-lo a pouquíssimos . ou Teoria Geral do Direito. de certa forma. derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). seu chefe. presente em todas as épocas da Civilização Européia. abriram o caminho para a filosofia do direito positivo. têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural. Mas o retorno foi só à idéia do direito natural. primeiro com o Kantismo. que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Por isso. surgida no meio protestante. eternamente a mesma”. de Kant. mas. além de Leibniz (filósofo alemão). Nela se encontram Grocio (jurista holandês). a obra gigantesca dos pandecistas alemães. talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e. sobrevivendo-as. Rosseau). de opressão. motivaram a Renaissance du Droit Naturel (1910). chefe. por um lado. quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes). o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico. A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida. frutos da Teoria do Direito natural.Estados Unidos. o historicismo e o sociologismo. Mas a revolução Industrial. a crise econômica oriunda da Primeira Guerra mundial e a agonia da Era Vitoriana. O menor apreço ao homem nas fábricas insalubres do século XIX e nos campos de batalha de 1914. tem sofrido crises. e. 2o. O culto dos códigos. boa e pacífica (Locke. que acabou gerando a chamada “questão social” até hoje preocupante. por outro. Lê-se no art. congruente à natureza. e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Mas. os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural. o consolidador desse movimento. e que. que haviam incorporado muitos princípios defendidos pelos jusnaturalistas. e a veneração da lei. apesar de ter havido. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU. Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão). mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza. de conformidade com a natureza humana. Pufendorf (jurista alemão). mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano). quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e. ocorreu o primeiro abalo do direito natural. sustentando ser o direito natural deduzido da razão. individualista etc. fruto do racionalismo. social. como. que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”. depois. principalmente nos de Verdum. Assim. Corrente que se tem mantido de pé. O novo posicionamento preocupou-se em conciliar a antiga idéia com os resultados da Sociologia. nos séculos XVII e XVIII. muitas vezes. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor. independente da vontade do legislador. Porém. que o considerava a “lei conforme a reta razão. também. da Revolução Francesa. e. que passaram a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico outrora privativo da Teoria do Direito natural. uma escola de direito natural. racional. sepultada definitivamente em 1929. apesar de criticada por muitos. porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância. e não doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII. tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta. que despontaram no século XIX. que abriu a crise do racionalismo dogmático. seja como Analytical Jurisprudence. Corrente que. sempre presente na consciência de todos os homens. seja como Etnologia Jurídica. apesar das várias crises por que tem passado.

As transformações sociais e culturais. assim. e Del Vecchio. que sem admitir modificações na essência do direito natural. fundado no valor da personalidade humana. Miguel Reale afirma: “Os preceitos apontados como cardeais ou “primeiros” apresentam-se vazios de conteúdo. que. por caminhos diversos. por serem dotados de razão e consciência.princípios generalíssimos. Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e. em seu art. sem arquivar o direito natural. válidos por si mesmos. não passando de “direito natural moral”. a sua estrita observância. não logra compreender a realidade jurídica na . destacando o revezamento no tempo e no espaço dos valores jurídicos ao sabor de pressões históricas. da qual se pretende inicialmente partir para se atingiram por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade. por meio de coação. como é o caso de Dabi (jurista belga). em 1948. prescreve nascerem todos os homens “livres e iguais em dignidade e direitos”. suas trágicas conseqüências. passam a predominar as determinações ulteriores. Mas as atrocidades e desumanidades praticadas em muitos países com aparência jurídica. como fez inequivocamente Radbruch. semelhante à “lei do dever” de Kant. Transformações bruscas e violentas do mundo a partir da Revolução Industrial tornaram necessária a adaptação do direito natural a um mundo em mudança. outrora indiferentes à idéia do direito natural ou que a consideravam mera ideologia. defendam um direito superior à lei. o progresso ameaçador da tecnologia. identificado com a idéia de justiça. levaram juristas. ou a existência de um direito supralegal. definindo-o como conteúdo mínimo do direito positivo. que impõem. os horrores da guerra de 1939-45. desembocaram. como se estivesse sendo cumprida a profecia de Spengler: “A Decadência do Ocidente”. na Declaração Universal do Direitos do Homem da ONU. a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um. pouco significando os limites abstratos admitidos como intransponíveis. sem conteúdo próprio. em 1929. destinado a inspirar e a nortear o legislador. da eletrônica e do poder econômico multinacional. Assim é que juristas. por sua carência de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente ético e o ilícito. considerando-o mera prescrição da Moral. que não tardou a ser deflagrada. depois de terem sofrido ou presenciado as atrocidades praticadas com apoio na lei. admite a possibilidade de progresso de seu conhecimento através do tempo. especialmente a doutrina tomista. socialmente necessários e indispensáveis ao respeito da dignidade humana. Nessa corrente reduzidora do conteúdo do direito natural encontramos Gény. Nesse tempo. defendendo o irredutível direito natural. Na realidade. que o normativismo ético. devendo. Eis a razão de Stammler defender o direito natural de conteúdo variável. segundo a idéia de ordem social de conformidade com a natureza. parece-nos. As ameaças que pairam sobre o homem e a Civilização fazem com que juristas. Chega-se a pensar em defini-lo como a “lei da justiça”. esgotando de 1939 a 1945 a Civilização Européia. na concepção ora examinada. que o admitem. e com a Teoria Pura do Direito de Kelsen.. Os vários caminhos que levam ao moderno direito natural. completado com preceitos formulados com elementos históricos. deixando em aberto a determinação do devido a cada qual como próprio “segundo proporções estabelecidas pela natureza das coisas”. impondo o respeito à vida e liberdade. uma das teorias mais importantes de nosso século. só determinável com referência a uma ordem moral pré-constituida. passaram a admitir “valores do direito”. à modificações de sua conceituação. a admitirem a validade de um direito superior ao legislador. por diferentes caminhos. como aquele que manda dar a cada um o que é seu. enquanto Renard. “comportar-se fraternalmente uns com os outros”. que determina o que corresponde a cada um. apesar de outros. conduziram. como fez de certa forma o próprio Kelsen. em suma. ou então. 1o. A sombra de uma nova guerra começa então a lançar-se sobre a Europa. formal. em moda depois de 1914. Se toda gente convém em dar a cada um o que é seu. o direito natural de conteúdo progressivo. entravam em crise a economia e a democracia. Essas idéias estavam em choque com o relativismo jurídico de Radbruch. culminando com o lançamento da bomba atômica. o agigantamento da empresa e do Estado. e não “direito natural jurídico”. negaram a sua natureza jurídica. ou se perde de vista a experiência concreta. que por ele deveria ser respeitado.

é um elemento permanente da natureza humana. Dabin. fundado na “alteridade” ou distinção de . o homem deve respeitar o homem: é o dever de justiça. “O sentimento do justo e do injusto escreveu Duguit. no qual o fato se ordena normativamente em virtude de valores real e concretamente vividos. seus traços fundamentais podem ser fixados com segurança. ou como a terra para a planta. a de pessoas de sexo diferente. como a família e a sociedade política. o homem é um animal inserido numa unidade social superior aos indivíduos e aos grupos privados. em síntese. a solidariedade de pais e filhos. o elemento axiológico da norma permanece fora do processo. porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria incapaz de viver e de se desenvolver material e espiritualmente. sendo “princípios”. com o consenso dos membros. Ademais. correspondem preceitos de direitos natural. a lição do ilustre jurista: a) O conceito de natureza humana. por exemplo. e esta geração resulta de outra solidariedade. o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira. conhecidas pela observação e pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar. É. A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos: a) os princípio do direito natural são vazios de conteúdo. que ele considera uma série de preceitos. Eis. diferente da planta e do animal. e não como uma planta ou um animal. b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto. relativas a sociedades necessárias. c) de certa maneira. o homem começa por receber de outros o dom da existência: é o fato social primário. princípio lógico que a compreensão de um conceito é tanto menor quanto maior for a sua extensão. É oportuno lembrar a distinção que S. o mais necessário. o primeiro dever do homem para com o homem. d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de natureza específica. aliás. dedicou um longo capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l’ordre juridique positif. são necessariamente gerais e têm conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. De certa maneira. não é um conceito vazio. O homem é um ser essencialmente solidário e dependente dos outros homens. existem solidariedades naturais mais restritas. a defesa e a prosperidade comuns. deve ser tratado como homem. que correspondem às exigências essenciais e permanentes da natureza humana. como ser racional com um fim pessoal.totalidade autêntica de seus elementos. CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL SEGUNDO ANDRÉ FRANCO MONTORO É certo que os princípios do direito natural. que se unindo criam a vida. é natural ao homem entrar em relação com outros. sujeito às diretrizes de uma autoridade encarregada de promover. comum a todos os homens e particular ao homem. c) A essas tendências fundamentais. b) Além dessa solidariedade humana geral. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os precitos secundários de direito material. “o elemento axiológico da norma permanece fora do processo” da realidade jurídica. Mas não é exato que eles sejam vazios de conteúdo. é o dever de justiça. o mais urgente.

em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas. a respeitar a equivalência das prestações etc. obediência às leis. no correr da história. encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. Na metade do atual século. como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. Conforme expõe Benjamin de Oliveira Filho. não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada. ao questionar o Direito Positivo vigente. cooperação para o bem comum etc. também se posiciona com brilhantismo sobre o tema.. é um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano.pessoas substancialmente iguais”. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o o direito ideal. à honra. Existem. o Direito Positivo. que é uma concepção relativista do direito. Paulo Nader. há dois posicionamentos básicos. dever de atribuir funções públicas aos mais capazes etc. da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de amizade e cooperação em benefício dos filhos e do casal. logo apagadas no curso do tempo”. e o da velha escola do Direito natural. alimentar e educar a prole. Este. mas um ideal alcançável. em todos os tempos e lugares. há. por fases de grande prestígio e por períodos críticos. na Filosofia do Direito: o do positivismo jurídico. há uma outra ordem. dever de atuar para o bem comum e não em benefício individual. superior àquela e que é a Direito justo. O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a que. que hoje se encontra no apogeu. deveres de direito natural da parte das autoridades públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua qualidade de homens. causado pelos ventos frios do positivismo e devido também aos excessos de seus próprios adeptos. O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. reacendeu. o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico. A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e integridade física. É divergência . obediência e assistência em caso de necessidade. a certos bens e liberdades. após ter enfrentado um rigoroso inverno. por inclinação. os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de cuidar. mas ideal não no sentido utópico. para o legislador. da parte dos filhos: dever de respeito. em torno do Direito Natural. visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva.. o contrário. “não passa de tentativas efêmeras de inovação. e) No plano político. dever de encaminhar uma distribuição eqüitativa dos benefícios e encargos sociais. na fase que a História da Filosofia do Direito registra como a de seu renascimento. Durante esse longo tempo. em primeiro lugar. a rigor. além do direito escrito. no espírito dos juristas. O mais. seria a admissão de que não existe. visto como expressão da vontade do Estado. Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram. obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos. o homem busca. o Direito Natural passou por altos e baixos. além disso. qualquer limite ou condicionamento na tarefe de estruturar a ordem jurídica. às decisões da justiça e às ordens legítimas das autoridades. serviço militar ou civil e prestações diversas. diz o autor. a reparar os danos que lhe cause injustamente. sob diferentes orientações. direito à vida. o entusiasmo pelo Direito natural. usar da autoridade paterna como um serviço em função do aperfeiçoamento pessoal do filho. A maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e convicção de expressão do legislador. f) No plano familiar. a atitude acrítica.

Não diminuí os grãos. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. Não fui impudico. assim. Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: “Sem admitir determinadas evidências. em última análise. símbolo da vida. Não escandalizei no lugar da justiça. um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Não matei. a um visível preconceito em relação ao direito natural. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas. uma falsa compreensão leva alguns jurista. ou seja. este. dizer a oração dos mortos. Não fiz mal. e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural. O jusnaturalismo atual concebe o direito natural apenas como um conjunto de amplos princípios. Não alterava os limites do campo etc. o morto devia. Não obriguei. para alcançar a felicidade supra terrena. A natureza. agregado à palavra direito. o morto. seria o autor do direito natural. define o fim a que este tende a realizar. comparecia ao Tribunal de Osíris. é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. que negam ao homem o que lhe é devido. estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. Não ordenei matar. o seu papel na ordem geral das coisas. que a razão induz aos princípios do direito natural. e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. como a grande condicionante do Direito Positivo.” O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. É observando a natureza humana. ainda hoje. Não rebaixava nas medidas. “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condições de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”. cujo nome significava lei. Esta se revela. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça . o legislador deve ser. revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina. O antiquíssimo Livro dos Mortos. Não esbanjava. à união entre os . com toda evidência. É indiscutível que se levarmos em consideração que a ordem natural das coisas foi estabelecida pelo Criador. revelado pela própria natureza. Conforme asseverou Max Weber. Infelizmente. A origem do direito natural se localiza no próprio homem. A premissa básica de nosso raciocínio. a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. Não rompi o matrimônio. do Egito Antigo. não é possível viver”. Com outras palavras. não sabia mentir. com inteligência. em sua defesa: “Eu não matei.é indispensável que se apoiem nos princípios do direito natural. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. ante a deusa Maat. à participação na vida social.causa final do Direito . conforme relata Victor Cathrein. O adjetivo natural. a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. verificando o que lhe é peculiar e essencial. julgando-o idéia metafísica ou de fundo religioso. Como destinatário do direito natural. ordem que governava o mundo. à liberdade. nem causei prejuízo a ninguém. Não lhes fiz chorar. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva. as propriedades que compõem o ser. Contudo. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida. segundo aquele registro. se revela verdadeira. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. Não os abandonei na fome.fundamentação desse direito. ao mesmo tempo. em sua dimensão social. como superior. indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo expontâneo. a ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da idéia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar.

3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana. no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. em contrapartida. O jurisfilósofo espanhol Elías Díaz denuncia o regime de seu país pela utilização dessa ideologia jurídica: “Aqueles grandes e sacrossantos princípios . contudo. apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a todos os povos). à igualdade de oportunidades. é a própria negação do Direito natural. falsamente ser utilizada como instrumento de conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima.Têm sido os utilizados nesse largo e negro período como ideologia reacionária para sua incorporação à legislação. é que podem desempenhar esse papel desastroso. A execução dessa prática. o direito natural não se modifica). Os partidários da idéia do direito natural têm a consciência de que os princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. Na medida em eu o Estado dispõe de estatutos legais que firam os direitos do homem. levantam uma bandeira de reivindicação. Com base no Direito Natural. O chamado direito natural normativo. os artifícios de toda ordem. 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens). combate as distorções sociais. os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem. por força de manobras de quem detém o poder. ela é. o pensamento jusnaturalista colaborou de forma decisiva. E é por esse motivo. 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito natural). Se a idéia do Direito Natural é útil no processo de aperfeiçoamento das instituições jurídicas. Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno. A falsa definição dos direitos naturais. isto porque. Para a deflagração da Revolução Francesa. 2) perpetuidade (válido para todas as épocas). é o anti-direito. que “os governantes não gostam de ouvir falar de Direito Natural. 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável). que se revelaram impróprias aos ideais de justiça social. lançase ao recurso extremo: a revolução. sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos. porque este só é invocado para se lhes opor resistência”. Se necessário. A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo “Direito” e a dos que atacam o adjetivo “natural”. Em nome do Direito Natural foram condenadas as velhas instituições francesas. é idéia inteiramente abandonada.defendidos pelos jusnaturalista espanhóis . sim. O homo juridicus que se identifica com o valor justiça não se acomoda diante das opressões e desigualdades. é a ilegitimidade. A esta altura cumpre uma distinção necessária. o jusnaturalismo revela-se. 5)indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens). os sofismas. luta em favor de uma ordem legítima. como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo. que pretendeu estabelecer códigos de direito natural. 9) validez ( seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem). à prática política ou à administração e aplicação do Direito. 6) unidade ( porque é igual para todos os homens). A oposição ao substantivo visa a .seres para a criação da prole. assim. como lembra Jacques Leclercq. é a postergação dos princípios que orientam a ordem natural das coisas. clama pela efetiva proteção à vida e à liberdade. Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno). Não se pode acusar o Direito Natural de servir de base aos regimes injustos. fundamentalmente. a mesma em todos os tempos e lugares. pode. imutável e universal. erro do século XVIII.

uma das obras de Austin denominase Philosophy of Positive Law. acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. Nesse sentido tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência. manifestada na sentença. não se preocupou com as relações do direito com o legislador. Dando grande importância à ciência no progresso do saber. tendo por objeto o direito positivo. A crítica ao adjetivo é propriamente ao Direito Natural deontológico e tem a finalidade de negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo. no campo do direito. Por isso. da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural. passível de estudo científico. por ser a análise e a sistematização do direito positivo. ou seja. resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito. POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo jurídico é a manifestação. por ser antijusracionalista. por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente . Aliás. Fora da experiência. do positivismo. fundado em dados reais. Desse culto resultou a escola de exegese. ou seja. apegada aos textos. que. defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem. reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito. e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito. no culto da vontade do legislador e dos códigos. bem como a todas as formas de metafísica jurídica. Consequentemente. cujos conceitos básicos são devidos aos pandecistas alemães (jurista alemães. ou pela Analytical Jurisprudence. Por isso. do inglês Austin. pondo de lado a metafísica. considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico. do fato ou do direito positivo. mas em delinear a teoria do direito positivo. reduzindo o direito aos costumes. encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz. acolhendo as lições do historicismo jurídico. independente de sua eticidade. com o direito estatal. 2. com o objetivo de formular os conceitos jurídicos fundamentais. da doutrina de Comte. diz-se ser a Analytical Jurisprudence de Austin. de serem justas ou injustas as suas prescrições. a fonte imediata do direito. acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais. partindo dos direitos históricos. o embrião da Teoria Pura do Direito de Kelsen. A Teoria Geral do Direito. obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito. caracteriza-se também. que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal ( legislado ou jurisprudencial). afastada dos “juízos de valor”. definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. por se antijusnaturalista. escrito ou não escrito. o positivismo jurídico resultou. Já o positivismo jurídico alemão. recusando-lhe até a condição de valor ético. segundo a qual esta ordem expressa o ser do Direito. ou ainda. No domínio jurídico. na França. opõe-se à Teoria do Direito natural. definindo o direito positivo como fato. aos precedentes judiciais e à lei. com os precedentes judiciais. idealizada pelos alemães. direito algum existe para o Positivismo Jurídico. especializados em direito romano). No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito a vontade do legislador. considerados sem lacunas. a identificação até o século XIX. Excluindo do seu domínio a metafísica. formuladas com base no direito positivo. Já o positivismo jurídico inglês. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista. o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. negando natureza jurídica ao direito natural. entendida como teoria geral do direito positivo. o coroamento do saber científico. principalmente com Austin (jurista inglês). negando o poder legislativo da razão.contestar a concepção do Direito Natural ontológico. Identificando o direito com a lei ou com o código. na forma apresentada no seu Cours de pholosophie Positive.

com sucesso. física. ou seja. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins. A observação é o ponto de partida. denominou-a de biologia transcendental.o pensamento humano. Para o idealismo a realidade está além da matéria. não possuíam dignidade científica. O método experimental. considerado fundador desta corrente filosófica. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica. A mera dedução. por ser antimetafísico e antijusnaturalista. Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. o conhecimento terá alcançado um valor científico. a confirmação do suposto. das mais simples às mais complexas. Francesco Carnelutti situa o positivismo como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. c) experimentação. química. O positivismo filosófico floresceu no século XIX. no âmbito das ciências da natureza. Predominava a imaginação. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese. a especulação. As várias formas de positivismo encontram no fato social. por ser empirista. A sociologia. correlativamente. rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. O positivismo se caracteriza. adotado pelo positivismo. portanto. Para essa versão do positivismo. Na teoria de Augusto Comte. de vez que enumera apenas as ciências da matéria. deixando de citar as do espírito. há dois aspectos que se destacam: 1 . Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses.Augusto Comte formulou uma classificação das ciências. O positivismo mantém-se distante da polêmica. duendes e espíritos. b) formulação de hipótese. Alcançado o êxito. Classificação das ciências . de sua vontade. devendo. o direito era uma seção da sociologia e a psicologia. sociologia. por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e Ciências jurídicas. as organizações sociais: a teológica ou mitológica. o raciocínio abstrato. Para o materialismo a realidade está na matéria. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. julgando-a irrelevante para os fins da ciência. achava-se ainda na etapa teológica. que deverá explicar os fatos. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. 1. demônios. segundo o autor. passa por três etapas e. não foi comprovada cientificamente. A ordem foi a seguinte: matemática. compõe-se fundamentalmente de três fases: a) observação. pois. que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estágio positivo. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. ao mesmo tempo.a lei dos três estados. por influência de Gal.a classificação das ciências. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases anteriores. historicamente. Etapa teológica: nesse período. Essa classificação é incompleta. quando o método experimental era amplamente empregado. ficar fora de cogitação. a experimentação.judicial e por fazer depender o direito do Estado. o seu pensamento. na autoridade. cujo vocábulo foi por ele criado. manifestação. 2. A lei dos três estados . O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. Esse estágio é dominado pela especulação filosófica. os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses. 2 . no poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o fundamento do direito. Para Comte. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese. o direito é identificado com o direito estatal: é o criado ou reconhecido pelo Estado. adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e. de vez que. a metafísica e a positiva. envolvendo afirmações categóricas. O pensamento humano é atraído por algum conhecimento ou fenômeno. a mera fantasia. Finalmente. . portanto. astronomia. biologia. nas razões de Estado. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática.

Eis. a começar pela idéia do Direito natural. Com a ótica das ciências da natureza. A sua doutrina era o codicismo. As regras jurídicas têm sempre um significado. Por considerá-la um ideal irracional. por outro. durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. o positivismo se omite em relação aos valores. o positivismo reduziu o significado humano. Por considerá-la um ideal irracional. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes . no dizer de Carnelutti. em um processo histórico. Para essa corrente de pensamento o objeto da ciência do direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. que é o homem. para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”. O direito não se compõe exclusivamente de normas. só admite como válido m método indutivo. facista ou nazista. recusando valor científico ao método dedutivo. rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito. um dos críticos atuais do direito Natural. A sua preocupação é com o direito existente. O direito repousa exclusivamente na lei. mostra-se alheio à sorte dos homens.O positivismo jurídico. Segundo essa concepção. Julius Moór afirma: “O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade. a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que O Direito Positivo”. foi abordado como prodígio da física. o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo. um valor a realizar. ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos. como pretende essa corrente. o positivismo despreza os juízos de valor. A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. defendeu o fetichismo legal. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência. O positivismo jurídico. acessível apenas pelas vias da emoção. só é direito aquilo que o poder dominante determina. o ente complexo. independentemente de seu conteúdo. Identificando o Direito com a lei. Se. um sentido. Em relação à justiça. o positivismo se omite em relação aos valores. favorece o valor segurança. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Em relação à justiça. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade. Surgiu em um período crítico da história do direito natural. Este. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. acessível apenas pelas vias da emoção. já vencida pelo tempo. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. sem cogitar sobre a forma ideal do Direito. para o positivista a lei assume a condição de único valor. fiel aos princípios do positivismo filosófico. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural. Essa Escola. sobre o dever-ser jurídico. sujeito ao princípio da causalidade. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito. por julgá-la metafísica e anticientífica. de um lado. que atingiu o seu apogeu no início de nosso século. a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. é hoje uma teoria em franca decadência. por julgá-lo dogmático. que se baseia nos fatos da experiência. não considerando os juízos de valor. para a lei. “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Como método de pesquisa e de construção. o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários. Assim. na opinião de Eisnmann. seja na fórmula comunista. ao defender a filiação do direito a determinações do Estado..

Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos. na medida em que o jurista. a deliberação de um órgão legislativo ou judicante. Nesse sentido. constituída pelos que negam ao direito um fundamento moral. E. duas atitudes diferentes. e pretende encontrar uma base exclusivamente física para o ordem jurídica. seja ela a vontade de um chefe. a vontade geral. ao materializado. A primeira atitude é válida. invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. Como sabiamente salientou Carlenutti. representado pelos conceitos de justiça ou direito natural. Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir. que se encontra extraída da sociedade e expressa pelo poder público.. todas as normas do sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional. não há erros sem alguma parcela de verdade. na medida em que reduzem o direito à força. Da mesma forma. O mérito que Carlenutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”. sem condicionantes. deixa à filosofia . dotado de poder coercitivo. na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito. um ideal de perfeição. Outra. hipotética e vaga. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. na doutrina de Kelsen. ou mesmo a opinião da maioria. como estudioso de uma ciência particular. para conterem toda a grandeza e importância que encerra. Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jurídica a um dado positivo. que só crêem nas realidades sensíveis. é uma arma para o bem ou para o mal. as discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos seguidores de usa doutrina. fazendo metafísica sem o saber. a autoridade social etc. inventaram o mito da consciência coletiva. . acanhados. seriam juridicamente inatacáveis se o direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade. tais positivistas. Preceitos arbitrários e violentos. porque em lugar de permanecer no estudo objetivo dos fenômenos. como a coerção. Uma primeira. Washington de Barros Monteiro se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito Natural como abaixo: O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata. Realmente. atentados à dignidade humana como os praticados nos campos de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg. e esta a uma norma hipotética ideal. observou Brethe de La Gressaye. esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo. entre suas diversas correntes. negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça e nas exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força dominante no meio social. representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo. Apegaram-se tão-somente ao concreto. assim como não há verdades sem germes de erros. mas numa norma. essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica. constituem amostra ilustrativa. sem discutir o problema do seu fundamento. A lei. A lei não pode abarcar todo o jus. Com razão. Contradizem sua posição positivista. Além disso. assim.a discussão dos fundamentos da ordem jurídica.no caso `filosofia do direito .do direito.

Enquanto o direito positivo é nacional e contingente. não exprimem idéias antagônicas. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. a defesa da pátria. tende a converter-se em direito positivo. no dizer de Del Vecchio. Sobre elas descansa a vida das comunidades. e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição. de uma justiça absoluta e ideal. devem procurá-la. Não é possível situar o fenômeno ius no campo da pura elaboração legislativa. ou modificar o direito preexistente. a moral positiva. a ciência positiva. deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. este o conjunto de princípios ideais. aquele representando o regime da vida social corrente. o segundo. Não se poderá. Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador. preexistentes e dominantes. mas não ao juiz recusar-lhe a aplicação em nome da justiça ideal. todavia. Para a Escola Positiva só interessam o direito positivo. ao menos. é uma exigência fundamental da consciência humana conceber a idéia do justo como absoluta e admitir um critério absoluto e ideal da justiça e do direito. e constituem as bases permanentes e sólidas de toda legislação. ou. e em verdade falar em contraposição ou antinomia. apesar de não escritas. o direito natural é universal e eterno. são indeléveis. correspondente a uma justiça superior e suprema. independente do fato de sua sanção positiva. jamais se apagarão. Cumpre assinalar que no caso de insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta. pois que. O direito natural representa assim “a duplicata ideal do direito positivo”. Saliente-se ainda que o direito natural. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. o ordenamento ideal. entretanto. mas. o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realiza o ideal. caberá ao legislador corrigir a falha pela derrogação da lei má. que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada. Toda vez que o legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. Leis existem realmente que. O anseio superior pela realização do justo abstrato deve sobrepairar ao ordenamento positivo. a exemplo do que sucede com as normas morais. Não podemos. . Elas ordenam o respeito a Deus. ao revés. sendo forçoso reconhecer a existência de uma ordem superior e dominante. Em mais de dois mil anos de civilização ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas. O direito natural é o princípio regulador do direito positivo. Caio Mário da Silva Pereira afirma que costuma-se dizer que o direito positivo se opõe ao direito natural. É o guia supremo da legislação. e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. tendem a uma convergência ideológica. se um é a fonte de inspiração do outro. ao editar suas normas. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). pois que. o respeito à liberdade e aos bens.Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural.

Nesse tempo. casuística. guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos. depois. Cada caso a rememorava e devia ser decidido como o antecedente. que tinham competência para decidir os litígios.. inexistiam códigos ou leis. manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes.EVOLUÇÃO DO DIREITO POSITIVO O direito nos primeiros tempos. Com o tempo. Muito depois.SEXTA AULA HISTÓRIA DO DIREITO 1. sendo ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. Mas. Transmitiu-se oralmente a princípio. Secreto era o conhecimento dodireito. tornando-o público. da decisão dos mais velhos ou de um chefe. mantido ainda em segredo. tais decisões. Surge assim da sentença o costume jurídico. que foram os primeiros juízes. como ocorreu em Roma . que assim mantinham suas posições sociais e privilégios. o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais. em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes). Era então tradição sagrada.

juntamente com sua família. em razão disso. contido na “tabuinha de Istambul”. segundo os quais os primitivos contratos estariam concluídos com a observância do blood-covenant. Os julgamentos de Deus (ordálio). As pessoas não tinham direitos. À medida que as relações jurídicas multiplicaram-se. isto é. O formalismo era sua marca registrada. olho por olho). como prescrevia. e não direitos. a vontade do chefe da família tinha autoridade absoluta sobre os seus membros. escreve Declareuil. com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos. proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. como dissemos. O formalismo. sobre os . as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo dos atos ou das ações. como acreditavam os povos das primitivas culturas. Finalmente. A princípio. a princípio. os gestos. sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada. a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença. geralmente. como. com o desrespeito à divindade que as ditou. sob a forma de prova de fogo. em outras comunidades. como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores. como. os atos simbólicos. a fim de que. mais antigo foi exclusivamente consuetudinário. só os chefes de família tinham direitos. reislegisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais. ou melhor. O contrato era celebrado entre grupos. prevalecendo a forma. castigado o culpado. isto é. débito não pago significava pecado. sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. Surgiu primeiro como sentença. das sentenças surgiu a lei. secas. Tal é a origem dos antigos códigos. O juramento dava segurança aos negócios.C. Pertencer ao grupo importava ter deveres. protegido o inocente. e sua escola sociológica. impondo represália igual à ofensa (pena privada). os sacerdotes os primeiros juristas. Assim. Os códigos sumerianos. tornaram-nas precedentes. Aí também da sentença surgiu a lei. também defendiam essa tese. parece-nos que o direito foi casusiticamente estabelecido. a princípio maior que o prejuízo. Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. a violação do costume deu lugar à justiça privada. Os direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e na Mesopotâmia. Em Roma. chuvas etc. o cerimonial. que repetida originou o costume. o de Hamurabi. conhecida ou não como tal”. a “Lei de Talião” (dente por dente. o grupo poderia sofrer as conseqüências da ira divina. também. tornaram-se incertos os costumes. O direito. Smith. o direito civil. A repetição e a autoridade do chefe que prolatavam as sentenças. Porém tal solução. era sagrado. do veneno ou de duelo. acabou substituída pela composição pecuniária. o direito primitivo tinha caráter religioso. tendo por origem. Da mesma forma. Então.com o Ius Flavianum. e que as sociedades pluralizaram-se. por exemplo. em regra o dobro. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal. tornando-se complexas.. como bem disse Ihering. descoberto depois da última guerra. que praticamente pertenciam ao grupo. muito anterior ao de Hamurabi. eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-legislador. inicialmente com caráter facultativo (pena privada). direito dos pontífices revelado em 304 a. não só pelos às suas sanções draconianas e desumanas. Por isso. por exemplo. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística de seus preceitos. dentre os quais o de Hamurabi. podendo-se dizer que do direito penal surgiu. salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade. O direito primitivo era respeitado religiosamente. por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias. No seio da família. A noção de culpabilidade lhe é estranha. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. Predominava a crença de que não honrá-lo ofendia aos deuses. formulado em decisões judiciais. independente de culpa. o Código de Ur-Namu. o código. respondendo o criminoso pelos seus atos. fonte de insegurança e intranqüilidade. eram empregados para descobrir o responsável pela falta. acolhendo estudos de R. sendo. de famílias) unificando status. surgindo assim o costume. ou seja. a mais antiga fonte do direito. com sua intervenção. pelo escriba Gneo Flavio. sendo então compilados por sacerdotes ou por determinação real. fosse apontado o criminoso. a vontade do pater familias era a lei. Se tal ocorresse. Durkheim. caracteriza o direito arcaico. Daí o ilícito se confundir com o pecado.

o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas. como garantia de sua observância. Mais tarde. o ato destaca-se. O formalismo jurídico compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. Devido a isso. é o regime no qual predomina a forma sobre o fundo. igualmente. da VI Dinastia (2420-2294).2. independente da intenção do autor do ato. Os documentos jurídicos egípcios (atos jurídicos e decisões judiciais) desafiaram os séculos em papiros. produz o resultado previamente conhecido. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza. porque se receava mudar o efeito mudando a forma”. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei. As palavras são sagradas. as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações. por exemplo. sem contestação possível. para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados. Tais contratos são equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. Tardiamente. Cabia-lhe. como dissemos. uma das formas de contrato. Por isso. Havia nas fórmulas sagradas “alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. da fórmula. segundo o ilustre jurista e sociólogo francês. Compra e venda de terras não era conhecida. o direito egípcio sofreu a influência do elemento religioso.1. pois até hoje. O emprego de uma fórmula. com invocação do nome (não de deuses). mas do faraó. 1. devendo ser repetidas corretamente. Permitiu o formalismo por largo tempo que a norma jurídica desse visível. como. supões certo automatismo. O divórcio só o marido podia obtê-lo. não totalmente. pagando tributos altíssimos à Coroa. do que as escritas. Lévy-Bruhl. Esses símbolos não deviam ser substituídos.escravos e também sobre todas as coisas a ela pertencentes. presente até Roma. o homem delas se libertou. DIREITO EGÍPCIO Na civilização Egípcia predominou a Religião. . O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim. é tudo. o compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de imóvel. de um símbolo. algumas fórmulas e formas são usadas em atos legislativos e em certos atos e negócios jurídicos. pois nele. sem caráter sagrado. Introduz nas relações sociais a segurança que reina na natureza. comparável a um mecanismo de precisão. não sendo pensável naquele tempo a investigação do sentido ou espírito da lei. como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga). sendo suficiente a observância de formalidades preestabelecidas para produção de efeitos jurídicos. a ação judicial”. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos. Da palavra “surgiu o direito. e assim possibilitava ter nos olhos o direito. ao tempo dos . O formalismo. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à Moral e à Religião. O seu estudo é difícil pela precariedade das fontes. de um rito. a mulher mantinha a propriedade de seus bens. o exterior. A princípio. que o clima seco do Egito conservou até nós. a palavra e as fórmulas perderam o significados arcaico. religiosamente conservadas. pelo receio de serem perdidas. julgar e punir os membros faltosos. Com o tempo. No direito arcaico predomina o formalismo. depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. sendo mantidas pelo uso. No casamento. objetos de propriedade privada. a letra. podendo as castas privilegiadas usufruí-las. não como conjunto de conceitos. reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de serviços e a transações com bens móveis. Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo. mas de atos. a vida social das sociedades antigas. As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento. No entender de H. 1.

por exemplo. protegendo a propriedade.das orelhas. a execução da pena era suspensa. encontra-se um código mais antigo. também mesopotânico. sendo um deles..”. O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. bastonadas. desconhecido. se a mulher adúltera estivesse grávida. cujos juízes eram os dignatários locais. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua solução jurídica. É. direito de propriedade. acorrentado e vendido. pois na “tabuinha de Istambul”. não só a imobiliária como. Não é um sistema jurídico. código de processo. como se supunha até 1948. escravização do ladrão ou mutilação. processual. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi. Não é um código especializado. lacrado e arquivado. direito penal. como. as normas são precisas. Deveriam ser celebrados na presença de testemunhas. o seguinte: “Quando um filho disser a seu pai: -Vós não sois meu pai. o original era aberto em juízo quando fosse posta em dúvida a autenticidade da mesma. As penas eram cruéis e draconianas. como.cortes . a dos bens móveis e a dos escravos . A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. permitia o direito egípcio que. O direito internacional parece ter sua pré-história no Egito.Ptolomeus. O doador. Havia atos solenes. pena de morte. por exemplo. Era comum o ato jurídico ser celebrado em ‘documento duplo”. reveladora da preocupação pela segurança das relações jurídicas. deverá ser marcado a ferro em brasa com o sinal dos escravos. lançamento à fogueira com mãos e pés amarrados. eram as penas mais usadas no direito penal egípcio. Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças. descoberta em 1952. sendo executada depois do parto. A autoridade do marido e o pátrio-poder eram absolutos. julgavam em nome do faraó. a morte na fogueira.25 m de altura. mutilações e vergastadas (pancadas com chicotes ou chibatas). com a missão de decidir com eqüidade e “disciplinar os maus e os malintencionados e impedir que o forte oprima o fraco”. para o parricídio. a cópia circulava.. esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem. mutilações (ablações . de 2.3. na cidade persa de Susa. em 1902. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. orientados por um funcionário do Estado. O casuísmo caracteriza-o. como dissemos anteriormente. exige a forma escrita. Os atos jurídicos eram celebrados com observância de formulários preestabelecidos. autenticados com o selo estatal. por volta de 1175 a. selado. tornando-o “rei do direito”. Conhece-se um tratado de aliança e paz celebrado por Ramsés II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III. Para o homicídio. sucessões. não sendo o mais antigo. também. para se garantir. encontrado. para o adultério. contém um relevo representando essa transmissão. que dirigia o julgamento. será empalada (antigo suplício em que o condenado era espetado pelo ânus com uma estaca)”. Assim. por ato inter vivos. fechado. na presença de testemunhas. exílio. Acreditavam os babilônicos ter Hamurabi recebido esse código do deus Sol. o original. no alto. para onde fora levado. Talvez seja a compilação de decisões judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. é o mais famoso. como despojo de guerra. O código não é o mais antigo do mundo. pudesse ser feita a doação de bens móveis a outrem. a mulher conquistou esse direito. da língua ou das mãos). O testamento. retinha em seu poder o documento que a comprovava.” No terreno dos contratos. família. contratos. A tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados como também às testemunhas.. código penal. Para o furto. CÓDIGO DE HAMURABI (BABILÔNICO) Código gravado em enorme bloco cilíndrico de pedra negra. Os tribunais. 1. casamento. É precedido de um prólogo de grande beleza literária. sendo muito minucioso no que concerne às punições. o Código de Ur-Namu. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se que. portanto. assim. enunciam casos hipotéticos. Mas. com 282 artigos. Mas. código comercial e de organização judiciária.C. com 2 m de circunferência. código civil. Entretanto. No campo do direito de propriedade. É a “estrela de Hamurabi “ que se encontra no Louvre. produzindo efeitos após a morte do doador. que com sua morte era transferido para o donatário. mas uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de decisões. A própria estrela. do nariz. celebrados por escribas (funcionários).

Alguns preceitos do código: “Se um homem bater em seu pai. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos cônjuges. Os humildes e os fracos eram protegidos contra a exploração dos poderosos. era permitida a poligamia. menos graves. No que concerne à sucessão. permitindo-o. Os crimes eram punidos com penas draconianas. os filhos herdam todos os bens pertencentes à esposa. A lei mosaica foi condensada no Torá. Para o roubo. acima de tudo rituais. As filhas não herdavam. para poder dar descendência ao morto. Por isso. O casamento. Era (e é) considerada expressão da vontade de Deus. seja ele um de teus irmãos ou um dos estrangeiros que permanecem em teu país. semelhante à compra e venda. O falso testemunho era severamente punido. mas a concubina. olho por olho”. executados de forma cruel e desumana (afogamento. LEI HEBRAICA A “lei” de Israel não contém exclusivamente matéria jurídica. Fixa o preço de gêneros de primeira necessidade. prescreve preceitos morais e religiosos. Prescrevia a pena pecuniária para vários delitos. Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. Tolerava o concubinato. entretanto. A vingança privada não era permitida.equiparados aos bens móveis. transmitida diretamente ao povo hebreu (“povo eleito”). Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. Segundo a lei hebraica: “ninguém será condenado pelo testemunho de um só”.” A lei hebraica previa os contratos de compra e venda. ou seja. penas pecuniárias. Autorizava o “levirato”. ou. no quinto ano o pomar será repartido igualmente entre os proprietários e o jardineiro. O filho mais velho recebia. locação de coisas e serviços e o depósito. esposa secundária para o mesmo fim. a eles não tem direito. tais como trigo. O Deuteronômio. “dente por dente. mas admite doações até a pessoas estranhas à família. azeite etc. No direito de família. Prescreve o Deuteronômio: “Não oprimirás mercenário pobre e indigente. porque ele é pobre e tem pressa de recebê-lo. “Não se punirá o homicídio antes de ouvidas as testemunhas”. Disciplinou o direito de vizinhança. empréstimo. mutilações. pena de morte. pelo sumo-sacerdote”. pois o marido. sofreu a influência do direito babilônico. A organização da família era pratiarcal. era tido como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová). proibia o casamento com estrangeiros. “Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar. Dai-lhe o salário de sua jornada antes de se pôr o sol. atribuído pela Bíblia ao rei de Judá. crucificação. Draconianamente punia a idolatria. a estabilidade da mesma era a finalidade precípua. o proprietário poderá escolher a sua parte” etc. por não ser meeira a esposa. salvo na falta de varão. a esterilidade da mulher era caso de divórcio. era aplicada no caso de a vítima ser homem livre. se escravo. terá as suas mãos cortadas”. o legislador babilônico teve a preocupação de fazer corresponder a pena ao prejuízo. são seus herdeiros os descendentes. No que concerne à reparação dos danos. colocada em segundo plano no lar. para ter descendentes. tais como pena de morte. a obrigação da viúva sem filhos casar-se com o cunhado. de o marido ter uma escrava como concubina. ser-lhe-á furado o olho”. pela morte da mulher. “Se um homem furar o olho de um homem livre. a princípio por compra da mulher. Vedava o empréstimo a juros entre os compatriotas. situação inferior. mas. a pena de talião. então. se o jardineiro plantá-lo e dele cuidar durante quatro anos.4. ou. dá-lhe água para beber”. O código não prevê testamento. 1. No direito de família. Josias (621). Foi formulada com espírito ético: ”Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe de comer. a pena era pecuniária. a blasfêmia e o adultério com pena de morte. Igualmente. por morte do pai. ao estrangeiro. Admitia a lei hebraica a reparação do dano. Marido e mulher tinham os mesmos direitos. A propriedade imobiliária devia ser mantida com as famílias na forma distribuída por Moisés. escravização). Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o . no caso de morte do marido. mais do que os demais (direito da primogenitura). O proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que passassem em suas terras. às tuas portas. se tem sede. Por isso. ainda.

Lançaram as bases da democracia. Como meio de prova admitia o ordálio (prova do fogo e do veneno) e a testemunhal. inalterável. no seu crepúsculo. que passou para o direito romano. podese dizer. 1. Outros povos anteriores tiveram mais leis do que os romanos. mais precisamente as de Atenas. escrito em versos. durante a qual o gênio dos . A mulher era venerada: “Não se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor. estava sob a autoridade do pai. Devemos a eles o princípio do primado da lei. encontrando as suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. eram sagradas.. No que diz respeito às sanções. como “enfiteuse”. ou chamá-lo a Juízo. e se viúva. confundida sempre com o bem da polis. então dominante. principalmente com Platão.6. que codificou o direito romano primitivo. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL Roma teve a vocação jurídica. Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica. Promulgada a lei.C.C. é. mais jurídico do que os anteriores.” Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver “criado uma ciência e uma arte do direito”. diferenciavam-se das demais leis da antigüidade. por serem democraticamente estabelecidas. assim. Distinguiu o direito da Moral e da Religião. destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas. O nascimento marcava a posição social do homem até a morte. era a meta do direito grego. mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembléia. Está em verso porque o verso é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e.6. e. empregada até nossos dias. prescrevia o Código de Manu. o homem desfrutava de posição privilegiada. se solteira. O Código de Manu. aperfeiçoaram o contrato de permuta dos egípcios e dos babilônicos. não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las. A mulher. Para eles. estaria sujeito a penas draconianas. apesar de ter fundamento religioso. 1. impunha-se a todos. O forte dos atenienses não foi o direito privado. A quantidade na produção legislativa não é sinal de perfeição. qualquer que seja a falta por ela cometida”. encontra-se a história desse direito: a primeira. “anticrese” ou “hipoteca”. datando de 462 a. bem como outros que vieram depois. Disciplinaram a propriedade privada. uma longa história. da vontade popular. Mesmo assim. Resultavam. Se não comparecesse para se defender. igual e uniformemente. a “Lei da XII Tábuas”. as leis. por exemplo. pois. como. bem como construíram. CÓDIGO DE MANU O direito da Índia antiga era de fundo religioso. ao contrário. pois.5. sob a do filho mais velho. Entre duas legislações. manter nela viva a lei.. sejam governantes ou governados. o Corpus Iuris Civilis.culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. Dizer que Roma “organizou o direito não significa somente que teve grande número de leis. O credor podia escolher entre senhorear-se do devedor relapso. Outros termos podem ser lembrados. a partir do século VI a. DIREITO GREGO ARCAICO As leis gregas. se casada. era. Em sua origem o direito romano foi consuetudinário e jurisprudencial. sejam as históricas. uma teoria da pena. 1. Construíram os gregos tipos embrionários de contratos. Não eram decretadas pelos governantes. A justiça. sendo. incorporado à Cultura Ocidental. sob a do marido. obrigando-o a trabalhar até pagar a dívida. sejam as tradicionais. Entre essas duas legislações. “sinalagmático”( vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato escrito do devedor). exclusivo do cidadão romano. muitas vezes. de Justiniano. mas o direito público. transformando-o em escravo temporário.

o ius praetorium ou ius honorarium. depois. bem como admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio). quase-contrato (celebração de negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações. em Pisa e Milão. ao jus gentium. competente para litígios entre estrangeiros e entre estes e os romanos. Roma cresceu. constituiu o marco inicial do direito europeu. A “Lei de Talião” foi aos poucos posta de lado. em que o gesto e as palavras eram sagrados. A história desse direito começa. então. e. passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. desapareceu. delito. desprovido de formalismo. evoluiu economicamente. direito processual. nasceu um direito novo. O comércio ascendente.). Augusto deu força de lei à opinião do eminentes jurisconsultos citados. dando lugar à composição (preço do dano). seja consuetudinariamente. o jus gentium.C. olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação. Forma-se. Como esse novo direito não era reconhecido pelos tribunais das . julgada por um árbitro. assim. não podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e. remodelaram o direito romano. que. a princípio estabelecido para o caso submetido ao pretor. fruto da eqüidade. Ulpiano e de Gaio. Os pareceres desses juristas. enquanto dos éditos do pretor para estrangeiros. a ampliou e a simplificou. muito menos. principalmente os de Papiniano. O direito criado desde a Lei das XII Tábuas. depois. do pretor. penas de morte etc. ao direito romano. criando a ciência jurídica. que em seus éditos indicava a ação cabível. criando situações e relações jurídicas novas. os romanos. Impunha a “Lei de Talião” (“dente por dente. à reparação do dano. bem como estava dominada por formalismo obscuro. flexível. adquiriu. romanos ou estrangeiros. Não indicava a ação para proteção dos direitos. IDADE MÉDIA. ao jus civile. exigindo flexibilidade jurídica. Tornou-se. O édito. direito dos senhorios. nos séculos II e III. no Baixo-Império. que se encontra nas raízes de nossos códigos. A mulher era incapaz. O escravo era equiparado à coisa. depois. a corrigiu. com a Lei das XII Tábuas. esses pareceres foram compilados na Codificação de Justiniano. incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano. a posse. sempre na dependência de culpa. por seus sucessores. No período bizantino. sem formalismo. Caracterizada pela pluralidade de ordens jurídicas :direito bárbaro. compilado. conseqüentemente do latino-americano. direito das corporações de mercadores.C.7.. assim. posteriormente. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e usada a coisa por quem não tem domínio. resultou o ius civile (direito do cidadão romano). deram ao chefe de família e ao marido plenos poderes. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação. a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. força de lei. do marido ou de um tutor. direito penal e direitos privados. que afastando do direito a religião. a pretexto de interpretar a Lei das XII Tábuas. Dos éditos do pretor da cidade. exílio. Contrato. vigentes muitas vezes no mesmo território. 1. tornando-a menos formalista e menos obscura. a ser instruída pelas partes. criado em 242 a. Surgiu. ou seja. É o direito herdado pelo Ocidente. para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução. A escravidão por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do credor até o montante do débito. em Gênova e. em 367 a. no tempo de César.. contém direito público. então. os estrangeiros. em 1056. necessário o concurso de técnicos do direito para resolvê-las. necessitava de direito especializado. submetendo todos. com produção de provas. estabelecendo as sua bases. nem tampouco os éditos dos pretores. As corporações de mercadores criaram-no seja por convenção. a praxe de solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei. Os romanos criaram o vocábulo jurídico “pessoa”. tinham força de lei. direito das cidades e direito canônico.romanos aperfeiçoou o direito. competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos. Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito. estando na dependência jurídica do pai.

direito da classe de mercadores. posteriormente. Dessas decisões. cada cidade. Em primeiro de janeiro de 1900 entrou em vigor o Código Civil Alemão (BGB). pesando a da eqüidade e dos costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas. da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela vítima. Cercadas por muralhas. tornou necessário a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado. Em oposição a esses sistemas está o da Common Law. graças às decisões dos juízes. no mundo medieval. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito. em que o precedente judicial (sentança-padrão0 é a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secundário. tiveram de se valer do direito das corporações. conciliando-o com o direito consuetudinário nelas dominante. A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e intocáveis. substituída depois pelo Code Civil de Français (1804). a partir do século X. que. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor.cidades.9. no húngaro. graças às interpretações atualizadoras dos tribunais franceses. . bem diferente do direito romano. o crédito e os bancos. que criaram as letras de câmbio. Também concorreu para cunhar o direito privado medieval o direito da Igreja Católica. com jurisdição própria. também conhecido por sistema de direito codificado. (Glosadores de Bolonha). interpretado por Inério (gramático erudito da Universidade de Bolonha). As cidades. foi formando seu direito. que manifestassem e impusessem os princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”. também denominado sistema anglo-americano. Das codificações francesa e alemã. a primeira constituição moderna. Dessa maneira. formulados na “Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão”(1789). fundado no princípio de hierarquia e de subordinação. nos quais. ainda está em vigor. tendo em suas raízes o direito romano. adaptado à sociedade medieval cristianizada. a partir do século XI. formou-se nova classe social: a burguesia (homens livres. Code Civil. o dos senhorios. exercendo forte influência sobre o Brasil. No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. vigente em toda a Europa. Eram conhecidas como tribunais do pés poeirentos. ressurge o direito romano na idade média. conhecido como Direito Canônico. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORÂNEO No campo do direito constitucional. dos costumes respeitados pelos mercadores e da convenções celebradas pelas corporações. Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual. impregnado de direito romano. no século XVIII. Exerceu forte influência no Código Civil brasileiro. que se transformou em direito comum. Mais tarde foi denominado Code Napoléon (1807) e. aplicável a servos e vassalos. 1. cujas decisões nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. com privilégios. Direito desigualitário. sendo subsidiárias as demais fontes. Lançou as bases do direito privado moderno. muito influenciadas pelo comércio. Foi criada uma legislação de transição. o direito mercantil. Fora das cidades dominava outro direito. de cercos de inimigos. para se defenderam de assaltos. Dos trabalhos dos glosadores resultou novo direito romano. o documento jurídico mais importante é a Constituição Americana (1787). originando. no grego e até no japonês. que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado. excluída a Inglaterra. e com fragmentos do direito romano. um direito mais adequado à vida urbana. dominando o continente europeu. surgiu. resultou o que se convencionou chamar de sistema continental. Este direito contribuiu para acabar com a exclusão das mulheres do direito de receber por sucessão propriedades territoriais. Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano. tornaram-se centros comerciais.

direito declarado pelo juiz. juiz e proprietário dos bens da família. Com o Cristianismo. formadas de pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. entretanto. Na família moderna notam-se a humanização e o desaparecimento da autoridade marital. resultantes das mesmas crenças sociais.A Common Law. espontânea e antiga da vida social. mas quanto ao conteúdo. afastado. Na sociedade arcaica. A diferença entre os dois sistemas (Continental e Common Law). 2. Hoje. Irlanda. mãe e filhos). apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes. Austrália e nos Estados Unidos (exceto Lousiana). principalmente na aurora da Civilização Ocidental. com a família oriunda do casamento. A família moderna reduziu o seu tamanho. Era a guardiã das tradições e dos costumes. Muito numerosas. Esse sistema domina na Inglaterra. no segundo dominam o precedente judicial. Muito depois o matrimônio passou a depender da vontade dos nubentes. Surgiu na Inglaterra no século XII. pela captura de mulheres de outros grupos sociais. pois. depois. era o conjunto de pessoas com a mesma origem. descendentes e colaterais mais próximos. o conceito de família compreende tanto a família conjugal como a resultante do concubinato. No âmbito da família. que. (Dote é resíduo pouco utilizado deste precedente). os repertórios de jurisprudência e o costume.2. Depois o rapto foi substituído pela compra-e-venda. o matrimônio realizava-se mediante rapto. era constituída pelo casamento. restringida ao grupo constituído do pai. Hoje. cujo poder que detinham tinha a mesma fonte: os antepassados e a divindade da família. a constituição de um grupo solidário. FAMÍLIA A família é a forma mais natural. EVOLUÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 2. Até pouco tempo. Não admite a propriedade privada dos meios de produção e que subordina o exercício dos direitos à sua destinação econômico-social e que. Constituía verdadeira unidade política. Canadá (exceto Quebec). com suas leis. cultuada no altar familiar. Finalidade: primeiro. (considerada para fins de sucessão e alimentos). Quanto ao conteúdo. na Grécia e em Roma. A família antiga difere da contemporânea. Era constituída de pessoas vinculadas por parentesco místico. é mais de forma. que é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. se enquadra no “sistema continental” por ser legislado. da mãe e dos filhos. 2. a prole e a educação dos filhos. de modo a integrá-los na vida social. quanto às fontes do direito. instituiu governo colegiado de partido único. concentravam-se grandes poderes sociais. País de Gales. seus julgamentos e seu culto. do europeu. havendo coação paterna. enquanto no primeiro predominam a lei e o código. colocando-os em pé de igualdade. PROPRIEDADE E SUA EVOLUÇÃO .1. Na Antigüidade. a família decorre da casamento como do concubinato. afetivamente unido. tem no precedente judicial a sua fonte principal. Com a Revolução Russa surgiu o terceiro sistema jurídico: o sistema soviético. Nova Zelândia. A incapacidade da mulher casada não mais existe. Vigorou no Leste Europeu até a queda do muro de Berlim. o casamento é anulável. as diferenças não são tão grandes. não atribuía mais poderes absolutos ao marido. A lei dá a ambos os cônjuges direitos e deveres. constituindo unidades de culto. não quanto à forma. ainda. Em sentido mais amplo: grupo formado pelos ascendentes. passando a ser formada por pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. Identifica-se com a família conjugal (pai. Com a Constituição de 1988. O varão mais idoso era o chefe. o casamento.

. A responsabilidade era coletiva e objetiva. louco ou até animal). Exceções podem ser vistas nas atividade de risco. gerando a teoria do risco. a “Lei de Talião” foi sendo substituída pela composição. tardiamente. 2. não indagando capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor. sacerdote-rei etc. que dificultavam a prova da culpabilidade. entre chefes de grupo.Propriedade é a submissão de uma coisa. Do ponto de vista biológico. tanto da terra como da coisas móveis. (CF 1988). Não dependiam da vontade da pessoa. de sanção. propriedade individual. Deve ter sido primitiva na sociedade primitiva. onde se presume a culpa. principalmente imobiliária. O Código de Napoleão prescrevia: “Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”. Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. com as graves conseqüências do dente por dente. e não exclusivamente o causador do dano. o sexo e a situação social do ofendido. Modernamente a culpa passou a ser base da responsabilidade civil e penal. No direito penal a responsabilidade continua dependendo da culpa ou do dolo. depois. primeiro. a tribo ou a família do ofensor pelo ilícito. Havia somente obrigações legais. que vieram com as novas tecnologias. a idade. causadoras de graves danos. os bens de uso pessoal (roupas. sendo estatutárias todas as obrigações jurídicas. Portanto. aos terrenos cultivados. armas. depois. foi a primeira forma de propriedade. A comunhão de bens entre pessoas. Sofre hoje o impacto do interesse (ou função) social. a uma pessoa. Primeiro houve a propriedade das coisas móveis. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. por independer a obrigação da vontade das partes. finalmente. decorrendo da posição da pessoa no grupo social. imposta pela norma jurídica. Gradativamente. passando a ser reparados os danos mediante compensações materiais.). A responsabilidade era de todos e de ninguém em particular. com a instituição do status de chefe-proprietário. sejam armas utensílios etc. olho por olho e. depois propriedade do chefe do grupo social (rei. vinculadas e identificadas com o grupo social.4. 2. comunhão de bens. Não havia obrigação voluntariamente assumida. a propriedade familiar antecede à propriedade individual. A princípio só ao chefe do grupo era atribuída a propriedade individual. esta última tornou-se absoluta. da terra. posteriormente. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO A responsabilidade.3. tardiamente. entre pessoas. levando em conta o bem atingido. com o surgimento da propriedade privada e com a formação do princípio individualizador. A responsabilidade independia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO Nas sociedades primitivas predominou o status. na sociedade primitiva também era coletiva. Primeiros entre grupos sociais. gerou a responsabilidade. a propriedade é fruto do instinto de conservação. tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam ou portavam. utensílios ou ornamentos). quando ocorreu a individualização da propriedade. A sociedade primitiva exigia a punição. A exigência de punição. Inicialmente atribuía-se a titularidade à família. em todas as suas relações. ou seja. propriedade familiar e. mais tarde. entre chefes de famílias e. não havendo contrato. Com o individualismo. Respondia o grupo. O acusado tem o ônus de provar a sua inocência. Com a civilização. Tudo pertencia a todos e a ninguém em particular.

Inicialmente. A permuta e o empréstimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica. Estava estabelecido o princípio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual até 1914. “duplo documento” do período ptolomaico (322-20 a. só o filho mais velho. o credor podia escolher a vida. falecido o varão mais velho. DIREITO DAS SUCESSÕES E SUA EVOLUÇÃO O direito das sucessões só apareceu depois da individualização da propriedade. Eram verbais os primeiros contratos. revertiam para a comunidade. O vínculo obrigacional era sagrado. garantidos pelo juramento. desapareceu essa faculdade. o contrato passou a depender da vontade das partes. foi permitida a partilha da herança entre os herdeiros. Depois. os contratos de adesão e a revisão contratual dos contratos leoninos. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita: “documento caseiro” do Antigo Egito (3188-1700 a. A inexecução da obrigação era crime. somente quando não houvesse varões. sucedia o chefe de família mais velho. O devedor dava sua pessoa como garantia do pagamento. com a Lei das XII Tábuas.5.). respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecução da obrigação. Complementando-se a individualização da propriedade. A escravidão ou a morte do devedor impontual podia ser exigida e executada pelo credor. pois a propriedade pertencia à família. depois.C. inicialmente. que podia oferecer seus bens em lugar de seu sacrifício. caso não fossem executados. propugnada pelo direito moderno. A princípio. Com a individualização da propriedade. ou pela cruel vingança do credor. . a escravização do devedor ou seus bens. sujeitando o devedor a pena grave. Inexistindo varões nesta linha. em que os interesses gerais pairem sobre os interesses individuais. humanizou-se a situação do devedor. sendo inaceitável a inexecução da obrigação. a sucessão compreendia só bens móveis. depois foi deferida a sucessão aos parentes varões do ramo materno. Posteriormente. excluídas as mulheres. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato. Hoje este princípio está enfraquecido. As convenções coletivas de trabalho. Foi em Roma. A princípio. Primeiro. o direito se estendeu aos demais. Só o homem podia herdar. só tardiamente as mulheres começaram a ter direitos sucessórios. transmitidos aos descendentes e parentes. pelo medo de castigos sobrenaturais. herdavam os parentes varões da linha paterna. Com a individualização da propriedade. Paulo Dourado de Gusmão. os bens . que não herdavam. vão fazendo declinar a teoria individualista do contrato. a sucessão processou-se entre os chefes de família. Não deixando o de cujus. teve natureza delituosa. que à mulher foi concedido o direito de suceder.Inicialmente. A partir dos romanos.). Nessa fase. 2. antes da propriedade familiar. herdeiro varão. só entre chefes de tribo se processava a sucessão. a compra-e-venda só apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em símbolo de unidade de medida. a sucessão passou a ser entre pessoas.C. juntamente com outros respeitados autores entendem que caminhamos para uma teoria social dos contratos.

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