GARANTISMO Y ESTADO DE DERECHO

En el mbito de la filosofa del derecho, el profesor Luigi Ferrajoli se define y adems es reconocido como un iuspositivista crtico. Es un positivista jurdico en lo tocante a la teora del derecho y cultor de la filosofa analtica respecto de la metodologa. En su vasta obra, no se ha limitado a ofrecer una teora general del derecho positivo, sino que tiene la originalidad de haber desarrollado tambin un examen crtico de las teoras acerca de su justificacin poltico-moral que se consuma en la postulacin de un modelo garantista del sistema jurdico y, en particular, de sistema penal. Su reflexin en la esfera normativa tiene asimismo el mrito de estar respaldado no solo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visin realista y crtica de la realidad histrica y social en la que estos toman cuerpo y se desenvuelven. [] El garantismo as visto no constituye una teora nueva, ni mucho menos acabada; si bien recoge la lucha por limitar el poder punitivo del Estado a lo cual han aportado diversas corrientes de pensamiento en diversos estadios de la humanidad lo que hace el profesor Luigi Ferrajoli es recoger y sistematizar todas estas posiciones y compendiarlas dndoles una estructura lgico argumentativa no slo desde lo penal, sino desde lo filosfico y desde lo poltico; como lo seala el mismo profesor: La expresin garantismo, en su sentido estricto de garantismo penal, surgi, en la cultura jurdica italiana de izquierda en la segunda mitad de los aos setenta como respuesta terica a la legislacin y a la jurisdiccin de emergencia que, por aqul entonces, redujeron de diferentes formas el ya de por s dbil sistema de garantas procesales. Jos vila Herrera, Luigi Ferrajoli: el filsofo del derecho penal. En: Editora Per, Jurdica [Suplemento semanal de anlisis legal de El Peruano], ao 8, martes 6 de setiembre de 2011 / N 371, pp. 3 y 5.

1.

INTRODUCCION.
Entonces, mientras los autores clsicos ponan el acento en la limitacin al poder de los jueces a travs de la ley, con la nueva visin se estructura una concepcin mucho ms compleja, que corresponde a la consolidacin del Estado de derecho y donde no slo la ley limita al juez sino que tambin el propio legislador est limitado sustancialmente por el proyecto poltico plasmado en las Constituciones polticas, fundamentalmente en los captulos dedicados a los Derechos, deberes y garantas, los cuales constituyen el mnimo irreducible en el cual se debe mover el legislador, fundamentalmente el legislador penal, pues es all donde se presentan mayores posibilidades de transgredir derechos fundamentales por parte del Estado. Pues bien, su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocacin de proteccin de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepcin del derecho como sistema de garantas. Siguiendo a Ronald Dworkin, el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posicin ms crtica y proyectista, nica manera de lograr una efectiva aplicacin del derecho en sentido constitucional. En ese sentido, introduce un cambio estructural en la aplicacin del derecho y en la concepcin de la democracia, traducindose en el imperativo jurdico de la sujecin de toda forma de poder al Derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones (Jos vila Herrera, Op. cit., p. 5).

En el presente resumen me habr de permitir hacer algunos trazos ms o menos generales sobre la tesis de mayor relevancia de lo que en los ltimos aos se ha llamado por la doctrina garantismo y su vinculacin con el llamado Estado de Derecho desde la perspectiva neoconstitucional, como Luigi Ferrajoli le agrada llamarla.
Uno de los aspectos cardinales de su obra consiste, pues, en la propuesta de un modelo de justificacin normativa del sistema jurdico y, particularmente del sistema penal, en el marco de los estados constitucionales, a la luz de una reelaboracin [sic] de la teora de la democracia y de la concepcin del estado de derecho. Su propuesta se compromete, por una parte, con una concepcin sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitacin o derogacin y, por la otra, con una idea del estado de derecho segn la cual no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unnimes) que no est sujeto a las leyes y, ms especficamente, a los derechos fundamentales: es decir, los derechos negativos (como los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los derechos sociales), que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Tales derechos constituyen lmites infranqueables para los poderes pblicos, es decir, como garantas. De modo que la jurisdiccin posee una funcin cardinal: controlar la creacin y aplicacin de la ley. Ahora bien, a diferencia de los otros poderes pblicos, su legitimacin no sera de tipo democrtica, sino que vendra dada por su sujecin a la ley, por la verdad de la motivacin de la sentencia: verdad en relacin con la prueba de los hechos, en relacin con la ley aplicable y con la subsuncin de aquellos en esta (Jos vila Herrera, Op. cit., pp. 3 y 4).

2.

ESTADO SOCIAL Y ESTADO DE DERECHO, Y, LA LEGALIDAD VIOLENTA.

Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho. Defiende su alternativa con base en las crticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionar, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordar que dichas insuficiencias descansan en tres ideas bsicas. Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y econmicas. Segunda idea (ntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyeccin del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberana Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludir a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo especifico del modelo liberal. El Estado del derecho liberal al preocuparse nicamente por la libertad de mercado, la intervencin mnima y la seguridad frente al poder, olvid las diferencias de carcter econmicas y slo facilito la ampliacin de dichas desigualdades. Ante esta situacin, y al intentar superar las desigualdades, creo una Estado de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho. El Welfare State al carecer de normatividades especficas (es un modelo liberal sin una filosofa propia y sin una concepcin del derecho especfica) facilit una triple crisis: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de la clase gobernante. Surge la ilegalidad debido a que el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la ley y slo si satisfacen las necesidades de los grupos de presin ms fuertes en el mercado poltico. Adems, esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de poderes ocultos e ignotos cuyo resultado es un secretismo estatal. Finalmente, ante los acuerdos del mercado poltico y el secretismo estatal, se incrementa la irresponsabilidad de la clase gobernante. Ante esta situacin, la propuesta ferrajoliana se presenta como una alternativa que genera la multiplicacin de las garantas de los derechos individuales tradicionales y, adems, asegura la proteccin de los derechos sociales desconocidos y abandonados por las teoras tradicionales. Para lograrlo, es necesario, como hemos mencionado, una filosofa propia y una concepcin del derecho especfica, y las encontrar en su propuesta. [] (Rodolfo Moreno Cruz, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli / Lineamientos generales. En: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Boletn

Mexicano de Derecho Comparado. Ao XL, Nm. 120, Septiembre-Diciembre 2007. Mxico D. F.: UNAM, 2007, 1, A, p. 827 a 829).

Ferrajoli propugna una refundacin del Estado social sobre la base de los principios de sujecin a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de stos frente a la arbitrariedad, requerira la distribucin de sus prestaciones segn la lgica universalista de las garantas de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrtico.
Lo anterior le permite asegurar sobre su modelo que es un Estado liberal mnimo y, al mismo tiempo, Estado social mximo. Ahora bien y por lo que se refiere a la segunda idea (revisin de los alcances de la legalidad), Ferrajoli, de nueva cuenta, nos invita a pensar esta conceptualizacin como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimacin (Rodolfo Moreno Cruz, Op. cit., p. 829).

Para Ferrajoli el Estado de Derecho nace dentro del esquema tradicional del Estado legislativo; y es una consecuencia necesaria de la afirmacin del principio de legalidad, que en ese momento justificaba la presencia del Estado con un solo criterio de existencia y de legitimidad, no solamente como producto histrico, sino adicionalmente dentro de la lgica del derecho natural que en esos momentos se desarrollaba con mayor vigor. Luigi Ferrajoli realiza una profunda crtica al estado de derecho en pases donde predominan lo que l llama democracias avanzadas, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de tcnicas de garanta y por la tendencia a la concentracin del poder poltico en pocas manos sin lmites jurdicos de ningn tipo. Segn este autor, esa situacin ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupcin, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. Con el objetivo de coadyuvar a la transformacin del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado bsicamente por la bsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en su obra, como ya escribimos, una refundacin del Estado que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusin de tres elementos centrales: la garanta de los derechos y libertades fundamentales, la divisin de poderes y la democracia. Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y tambin como estado social, llamado a proteger tambin los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente susceptible a las crticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta paradjico.
Entonces, mientras los autores clsicos ponan el acento en la limitacin al poder de los jueces a travs de la ley, con la nueva visin se estructura una concepcin mucho ms compleja, que corresponde a la consolidacin del Estado de derecho y donde no slo la ley limita al juez sino que tambin el propio legislador est limitado sustancialmente por el proyecto poltico plasmado en las Constituciones polticas, fundamentalmente en los captulos dedicados a los Derechos, deberes y garantas, los cuales constituyen el mnimo irreducible en el cual se debe mover el legislador, fundamentalmente el legislador penal, pues es all donde se presentan mayores posibilidades de transgredir derechos fundamentales por parte del Estado (Jos vila Herrera, Op. cit., p. 5).

3.

GARANTISMO Y PODERES SALVAJES. a. El derecho como ley del ms dbil. Afirma la existencia de una crisis del derecho y de la razn jurdica an en los pases de democracia avanzada. Un primer aspecto se da, como crisis de legalidad expresada en la ausencia o ineficacia de los controles legales a los poderes pblicos. Las caractersticas de la ilegalidad del poder referidas a su pas, Italia, pueden ser encontradas tambin en el nuestro, posiblemente con mayor extensin e intensidad: corrupcin de la poltica, administracin pblica, finanzas y economa; progresiva degradacin del valor de las reglas del juego institucional y de los vnculos y lmites que se imponen a los poderes pblicos. Un segundo aspecto de la crisis se manifiesta en la falta de adecuacin del estado de derecho a las funciones del estado social, lo cual provoca una inflacin legislativa por la presin de grupos de inters; prdida de generalidad y abstraccin de leyes; creciente produccin de leyes-acto; proceso de descodificacin y desarrollo de una legislacin fragmentaria, bajo el signo de la emergencia y la excepcin. A lo anterior se aade un tercer aspecto surgido por la crisis del Estado Nacional, expresada en el cambio de los lugares de la soberana, alteracin del sistema de fuentes y por lo tanto debilitamiento del constitucionalismo nacional. La crisis del derecho, en sus tres vertientes afecta igualmente a la misma democracia, al ser por principio una crisis de legalidad, ocasionando carencias a la soberana popular y al modelo de estado de derecho. Ferrajoli critica la interpretacin hecha a esta crisis, atribuyndola a la falta de capacidad regulativa del derecho por alta complejidad de la sociedad contempornea b. Una tipologa de los poderes salvajes. Ferrajoli advierte que el poder tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. A partir de ello hace una tipologa de los diversos poderes, a decir: 1) Poderes salvajes ilegales (contra el derecho) y los poderes salvajes extralegales (fuera del derecho); 2) Poderes de la sociedad (privados) y poderes del estado (pblicos). Interrelacionando surgen cuatro clases: a) poderes privados ilegales; b) poderes pblicos ilegales; c) poderes privados de tipo extralegal y d) poderes pblicos extralegales. A partir de dicha tipologa Ferrajoli identifica la complicacin que el simple Estado de Derecho tiene al momento de limitar el poder por ello propone un Estado de Derecho Garantista, ya que en su opinin el Estado de derecho no consigui materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. c. Garantismo y democracia constitucional.

Ferrajoli al referirse al neoconstitucionalismo seala que, para que el paradigma de la democracia constitucional madure, es menester que se ample en tres dimensiones, a saber: 1) Que se garanticen todos los derechos sin excepcin; 2) Que esos derechos se hagan valer ante cualquier tipo de poder, incluso los poderes privados; y, 3) Que verdaderamente los derechos se apliquen en los mbitos domstico y mundial.
El sistema de garantas, si bien no puede eliminar por completo la discrecionalidad judicial, eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad jurisdiccional de un carcter cognoscitivo. Su concepcin del garantismo se aplica as no solo en el mbito del derecho penal en el cual dicho trmino tiene su origen sino tambin al resto del ordenamiento jurdico, y no solamente frente a los poderes pblicos, sino frente a los poderes privados, e incluso trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho internacional (Jos vila Herrera, Op. cit., p. 4).

d. Culturas polticas anticonstitucionales. Ferrajoli seala que la crisis de la democracia constitucional se expresa en la existencia de los poderes salvajes, siendo que algunos estn por encima o en paralelo a los poderes constituidos
Pues bien, su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocacin de proteccin de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepcin del derecho como sistema de garantas. Siguiendo a Ronald Dworkin, el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posicin ms crtica y proyectista, nica manera de lograr una efectiva aplicacin del derecho en sentido constitucional. En ese sentido, introduce un cambio estructural en la aplicacin del derecho y en la concepcin de la democracia, traducindose en el imperativo jurdico de la sujecin de toda forma de poder al Derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones (Jos vila Herrera, Op. cit., p. 5).

e. La actual crisis del constitucionalismo. En esta parte el jurista italiano Luigi Ferrajoli explica sobre el ataque a la Constitucin italiana vigente, que es de carcter antifacista y que por eso mismo es objeto de diatribas por parte de la derecha y ultraderecha italiana, esto con el objeto de dirigirse a un sistema poltico presidencialista o semipresidencialista o de democracia parlamentaria, y dejar de lado el sistema de democracia constitucional italiano. As se discute si el presidencialismo es eficiente o si el sistema es eficiente. En s se promueve el presidencialismo como concentracin del poder que es a lo que la derecha aspira, esto es confiarse al gobierno de los hombres ms que al de las leyes, en tanto que se descalifica al parlamento. 4. A MODO DE CONCLUSIN
En resumen, el modelo garantista, en su dimensin normativa del Derecho, cumple una funcin de limitacin del poder. Esta dimensin se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los lmites al poder se materializan con los principios de legitimacin formal y legitimacin sustancial. En su dimensin de teora del derecho, incide en una nueva concepcin de la cientificidad del Derecho y promulga un iuspositivismo crtico que fortalece

el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurdicos. En su dimensin de filosofa poltica, asume la responsabilidad de la crtica y deslegitimacin externa de los ordenamientos jurdicos con base en criterios ticos-polticos. Esta nueva concepcin integral de abarcar el fenmeno jurdico abre una puerta metodolgica importante para continuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta que nos ha perseguido a lo largo de la historia qu es el derecho? (Jos vila Herrera, Op. cit., p. 5). [Q]u es el derecho? 1 Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorientacin provoca entre los juristas (Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho. 12. reimp. de la 2. ed. Buenos Aires: Editorial ASTREA, 2003, 1, p. 11). Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y an paradjicas, como la pregunta qu es derecho? [] No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas qu es qumica o qu es medicina?, como la hay para responder a la pregunta qu es derecho? (Herbert L[ionel]. A[dolphus]. Hart, El Concepto de Derecho. Trad. Genaro R. Carri. Buenos Aires. Abeledo Perrot S.A.E., 1998, 1, p. 1) 2.

1 Que para ROBERT ALEXY es una polmica acerca del concepto del derecho (ROBERT ALEXY, El concepto y la validez del derecho. Trad. JORGE M. SEA. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2004, II, p. 14). 2 En igual sentido, H. L. A. HART cit. ENRIQUE CCERES NIETO, Qu es el Derecho? Iniciacin a una concepcin lingstica. Mxico: UNAM, 2000, p. 21. En igual sentido vid. t. ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO, Delimitacin conceptual del Derecho. En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Discusin sobre el carcter anti-cientfico del derecho (de Kirchmann a la discusin epistomolgica [sic] actual). Lima: Editora Jurdica GRIJLEY, 1999, II, 1, p. 14; ROLANDO TAMAYO Y SALMORN, El Derecho y la ciencia del Derecho. Introduccin a la ciencia jurdica. 1. reimp., Mxico: UNAM, 1986, 1, V, pp. 19 a 20, 99; MANUEL ATIENZA [RODRGUEZ], El sentido del derecho. Barcelona: Editorial Astrea S. A., 2001, pp. 25 y 33.