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RESENHAS O MODELO DE REGRAS DE RONALD DWORKIN

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Taylisi De Souza Corra Leite Em sua obra Levando os direitos a srio, Ronald Dworkin procura desenvolver uma teoria do direito que opera com base na seleo argumentos jurdicos adequados, isto , argumentos assentados na melhor interpretao moral possvel das prticas em vigor em uma determinada comunidade. Juntamente com essa teoria de argumentao jurdica, Dworkin prope uma teoria de justia, segundo a qual todos os juzos a respeito de direitos e polticas pblicas devem se basear na ideia de que todos os membros de uma comunidade so iguais enquanto seres humanos, independentemente das suas condies sociais e econmicas, ou de suas crenas e estilos de vida. Para tanto, Dworkin considera premente a reviso do modelo de regras conforme o qual o direito opera, preconizando a extrema necessidade de se realizar uma ruptura com a tradio positivista. Ele entende que todo o positivismo, com seu apego restrito ao aparato das regras jurdicas, tolhedor e cerceador, precisa ser abandonado, mas opta primordialmente por estabelcer um dilogo com a teoria de Hart, o qual, para ele, teria forjado a expresso mais apurada daquela filosofia. Partindo de uma crtica estrutural ao modelo de regras de Hart e sua necessidade de teste para validade, e da suposta existncia de uma regra de reconhecimento, Dworkin pretende demonstrar o quanto esse modelo insuficiente para dar conta da complexidade de diversos casos concretos que se apresentam no cotidiano dos tribunais. Sempre pautado em exemplos factveis, Dworkin procura refutar as proposies de outros pensadores que o contradizem, como Raz e Sartorius. Nessa proposta de um novo modelo de regras, outro aspecto bastante abordado por ele so os limites do poder decisrio do juiz. Atravs da explorao dos contornos desse poder, Dworkin quer demonstrar o quo o modelo positivista irreal e falacioso. Para Dworkin, considerar que os princpios integram o direito tanto quanto as regras fundamental para a efetivao dos direitos fundamentais. Como essa proposio contraria o normativismo, ele enftico ao preconizar que, para levarmos os direitos a srio, precisamos nos despojar de toda a mitografia positivista. Dworkin inicia sua abordagem questionando o conceito de obrigao jurdica que fundamenta todas as reivindicaes no campo do direito. Para ele, trata-se de uma conceituao frgil, inidnea a sustentar o sistema de direitos e a prestao jurisdicional. Assim, obrigao ou mesmo direito no passam de enunciados tcnicos, sem necessria correspondncia com a veiculao de preceitos morais. No somos capazes de definir o que um direito ou por que algum descumpriu uma obrigao jurdica, pelo que, tanto a tutela de garantias quanto a sano pelos descumprimentos, operam no mbito tcnico ou supersticioso, assentadas sobre esses mitos conceituais. O contedo real desses conceitos est na prtica poltica e, pra ele, as tentativas dos

Mestranda em Direito pela UNESP; Membro do Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos; Membro do Grupo de Pesquisa sobre Direitos Humanos vinculado ao NEV/USP

nominalistas de substantivarem definies jamais atravessam o imaginrio dos juzes ou pautam qualquer deciso judicial. Embasado em casos concretos de Cortes norte-americanas, esclarece que a diferena entre regras e princpios de natureza lgica, distinguindo-se quanto natureza da orientao que oferecem paras decises acerca de obrigaes jurdicas em casos particulares. As regras operam na lgica do tudo-ou-nada, j que a soluo que preconizam deve ser aplicada (ento, so vlidas), ou no servem para a deciso (ento, so invlidas). J os princpios no pretendem estabelecer condies que tornem sua aplicao necessria, apenas enunciam uma razo que conduz o argumento a certa deciso, que se verificar no caso particular. Ademais, os princpios possuem uma dimenso ausente nas regras: peso e importncia. As regras so funcionalmente importantes ou desimportantes, no podendo ser sopesadas; se duas delas entram em conflito, uma ser necessariamente declarada invlida. Os princpios, por sua vez, podem ser cotejados com outros princpios e regras, atribuindo-se-lhes o peso conforme sua importncia. Por sua vez, o conceito de poder discricionrio que orienta os positivistas est limitado pela linguagem ordinria; conquanto, trata-se de um conceito relativo. Empregamos o poder discricionrio no sentido fraco quando o contexto somente no suficientemente esclarecedor. Destaque-se que o sentido forte desse poder no sinnimo de licenciosidade ou personalismo, ou seja, o poder discricionrio no escusa uma deciso de olvidar o bom-senso, a equidade e a eficcia. Os princpios que os juzes invocam guiam suas decises. Porm, para manter seu modelo de regras, os positivistas argumentam que os princpios no podem ser vinculantes ou obrigatrios, no podem prescrever um resultado particular e no podem valer como lei. Conquanto, Dworkin afasta todos esses argumentos, afirmando que no h nada no carter lgico de um princpio de o impea de ser vinculante, pois sempre aponta uma direo (apesar de no prever situaes especficas). possvel que um juiz altere uma regra em nome de um princpio. Para isso, preciso que haja alguns princpios mais importantes do que outros, suportando a deciso do juiz, que no pode partir de suas preferncias pessoais, sob pena da perda de obrigatoriedade de todas as regras. Assim, uma regra obrigatria quando sustentada por princpios que os juzes no tm a liberdade de desconsiderar. Tanto princpios quanto polticas so padres obrigatrios para as autoridades de uma comunidade, que regulam suas decises sobre direitos e obrigaes, fixando os limites e a aplicabilidade das regras. Para Dworkin tratar os princpios como direito significa, necessariamente, rejeitar a doutrina positivista, abrindo-se a possibilidade de que uma obrigao jurdica possa ser imposta por um conjunto de princpios. Diz que as proposies do positivismo so equivocadas e precisam ser abandonadas porque errneo supor que exista um teste fundamental em todo o sistema jurdico, uma vez que tais testes esto ausentes em qualquer sistema jurdico complexo. Admite a plausibilidade da existncia desses testes, desde que se reconhea que, para tanto, alm de regras, os juristas invocam os princpios jurdicos. Isso coloca o positivismo em xeque: ou afirma que, quando os juzes invocam princpios, no esto recorrendo a padres jurdicos, mas apenas exercendo o poder discricionrio; ou demonstra que os juzes olvidam a diferena entre regras e princpios. Para Dworkin, a teoria precisa admitir que alguns fenmenos concernentes a uma regra normativa no podem simplesmente ser explicados pela invocao de uma regra social. Uma comunidade possui moralidade concorrente quando seus membros esto de acordo quanto a firmar a existncia de uma mesma regra normativa; e, uma

moralidade convencional quando opera a partir de um acordo de vontades. No primeiro caso, as condies descritas por Hart estariam satisfeitas; mas, no segundo, a teoria da regra social precisaria ser mitigada. Ainda assim, para Dworkin, a teoria da regra social no se coaduna nem mesmo a uma moralidade convencional, por no explicar o fato de que, mesmo quando a comunidade considera verdadeiro dever uma prtica social, seus integrantes podem divergir quanto abrangncia desse dever. Dworkin, por fim, admite a possibilidade de que o dever judicial seja um caso de moralidade convencional, mas sem uma regra social que estabelea seus limites. Uma apresentao coerente do direito d espao para a coexistncia de princpios e regras. Aos olhos de Dworkin, aparentemente, Hart no nega isso, pois, apesar de s falar em regras terminologicamente, pode as estar tratando no sentido lato, incluindo os princpios, de modo que a regra de reconhecimento poder ser complexa, composta por diversos critrios hierarquicamente ordenados. Por isso, Dworkin questiona onde estaria seu desacordo com Hart, j que aceita a tese dele de que todo sistema jurdico necessita de um teste fundamental para identificar regras e princpios. O que Dworkin nega a existncia de uma regra fundamental que reduza o teste fundamental complexo a uma regra simples, porm, reconhece que esse reducionismo no est necessariamente presente em Hart. Tentando reparar eventuais equvocos quanto sua crtica ao positivismo, Dworkin retoma suas teses: uma, que descreve o comportamento social atravs do conceito de regra social, e a outra, atravs do conceito de regra normativa. Salienta que uma das mais importantes contribuies de Hart tradio positivista seria sua teoria de que uma regra social de reconhecimento est presente em todos os sistemas jurdicos. A tese normativista parece bem fantasiosa para Dworkin, pois a aceitar seria admitir que os juzes tm o dever de reconhecer como direito somente as leis escritas, no importando se por meio delas que chegam sua deciso. Haveria, ainda, uma terceira tese, segundo a qual os juzes aceitariam alguma regra ou teoria que regesse seu dever de levar em considerao outros padres como sendo padres jurdicos. No modelo de regras de Dworkin, o maior problema reside em seu af por definir o que so princpios e diferenci-los das chamadas regras jurdicas. O cerne de sua abordagem procura o conceito de princpio, diferenciando-o das regras jurdicas, a partir de uma crtica da regra suprema de reconhecimento de Hart, a qual, para Dworkin, incapaz de prever todas as possibilidades das decises judiciais. A premissa positivista de Hart, de que o direito um conjunto de regras primrias e secundrias, para Dwokin, merece reviso, para quem o direito tambm constitudo por princpios, alm das regras. A dificuldade de conceituar o que um princpio, no entanto, fora Dworkin a faz-lo a partir de uma definio negativa, atravs da comparao com as regras. Sua definio de princpio, portanto, estabelece aquilo que um princpio no , englobando tambm a noo de diretriz poltica que diz respeito a uma norma cujo objetivo o bemestar geral da comunidade. Os princpios constituem normas cujo respeito um requisito de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Segundo Dworkin, a distino entre princpios e regras uma distino lgica, j que ambos so conjuntos de normas que apontam para decises particulares sobre obrigaes jurdicas numa circunstncia especfica, com singular diferena no carter da direo que apontam. As regras so aplicveis na forma do tudo-ou-nada, enquanto os princpios, embora se assemelhem s regras, no indicam uma consequncia legal no caso de sua no aplicabilidade.

Para Dworkin, o positivismo falho e precisa ser abandonado, por se resumir a um modelo voltado para um sistema de regras, que ignora papeis importantes desempenhados por outros fatores, aos quais ele denomina genericamente princpios. Quando ele mesmo reconhece no estar to em desacordo com Hart assim, na realidade, depara-se com uma crise terica importante. Apesar de seu esforo conceitual, Dworkin no capaz de romper com o referencial terico lgico-formal da racionalidade moderna e acaba reproduzindo uma forma reformulada de positivismo. Ao construir o conceito de princpios e afirmar que estes devem compor o direito tanto quanto as regras, Dworkin no se desvencilha da necessidade de subsuno de fatos a uma norma, ainda que compreendida num sentido mais amplo, abrangendo regras e princpios. Eis o normativismo posto, numa releitura da regra de reconhecimento de Hart ou da metfora da moldura de Kelsen. Dworkin aceita claramente a tese de Hart de que todo sistema jurdico necessita de um teste fundamental para identificar regras e princpios, negando somente a existncia de uma regra fundamental que reduza o teste fundamental complexo a uma regra simples. O que Dworkin afasta que a validade das normas advenha apenas do fato de terem sido concebidas por outra norma. E esse o nico aspecto em que ele realmente rompe com o positivismo, pois afirmar que h outros mecanismos de conferir validade a uma norma e que os princpios devem ser cotejados com as regras no afasta a proposio reducionista de que direito norma e de que as decises devem ocorrer nos limites dela. Assim, ao tratar o poder discricionrio, Dworkin no contraria os positivistas, afirmando apenas a necessidade de compreenso desse poder como a possibilidade de se interpretar regras e sopesar princpios. Porquanto, sem olvidar o mrito terico da contribuio de Ronald Dworkin, apreende-se de sua teoria, atrelada a conceitos lgicos e tradio diletante da filosofia do direito, que o apego necessrio do direito a um conjunto de regras, sejam quais forem suas caractersticas, mecanismos de validade ou formas de elaborao, sempre nos colocar frente a uma encruzilhada terica de difcil sada, pois, enquanto dependermos das normas (sejam como forem), ser muito difcil levar direitos a srio.

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