ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A CAUSALIDADE NO DIREITO PENAL

FBIO GUEDES DE PAULA MACHADO Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais BRUNO DE OLIVEIRA MOURA Especialista em Cincias Penais - UNISUL MATHEUS ALMEIDA CAETANO Mestrando em Direito - UFSC

RESUMO: A relao entre ao e resultado um tema permanente do Direito Penal. Durante muito tempo, o nexo causal foi tido como pressuposto suficiente para a subsuno tpica nos crimes materiais. Eis o chamado dogma causal, veiculado pelo sistema clssico de delito (LISZT-BELING) pela teoria da conditio sine qua non e sua curiosa frmula de eliminao hipottica. Sem embargo, a moderna dogmtica jurdico-penal no tardou em perceber a arrogncia cientfica da teoria. Surgiram diversas concepes que promoveram a lenta e paulatina separao entre o juzo ontolgico-naturalista de causalidade e o juzo axiolgico-normativo de imputao objetiva, at ento confundidos no seio daquele dogma. A despeito da desconfiana filosfica em torno da lei causal, hoje parece haver um consenso no sentido de que aquela bifurcao de nveis no mbito da tipicidade objetiva constitui uma grande conquista poltico-criminal e dogmtica do moderno Direito Penal. Nessa linha, o presente estudo traa um panorama da crise cientfica do conceito geral de causalidade, aborda as diversas teorias causais e culmina na defesa da teoria da condio conforme uma lei natural como a nica capaz de evitar a freqente confuso entre aquelas duas realidades de problemas fundamentais, abrangidas pelo tipo penal objetivo. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal; tipo de injusto; causalidade; imputao; lei natural. ABSTRACT: The relation between action and result has been a constant topic in Criminal Law. For a long time, the causal relation was regarded as a pressuposition that sufficed the typical categorization of material crimes. That is the so-called causal dogma conveyed by the classic system of offenses (LISZTBELING) by means of the theory conditio sine qua non and its curious formulae of hypothetical elimination. Without obstacles, it was not long before the modern juridical-criminal dogma exposed the scientifical arrogance of that theory. Many concepts have arised to promote the slow and gradual separation between the ontologic-naturalist judgement of cause and the axiologic-normative judgement of the objective legal liability, so far misunderstood and confounded in that dogma. In spite of the philosophical distrust aroused by the law, nowadays, there seems to be an agreement that the bifurcation of levels of objective criminal types are a major political-theoretical and dogmatic conquest of the modern Criminal Law. In this theoretical line of thought, the present work draws the panorama of the scientifical crisis of the general concept of cause, it approaches the many causal theories and culminates in the defense of the condition theory according to a natural law as the only one capable of avoiding the frequent confusion between those two realities of fundamental problems systematized by the objective criminal type. KEY WORDS: Criminal Law; wrongful acts types; cause; legal liability; natural law.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Cincia, crise, causalidade e Direito Penal. 3. Teoria da equivalncia das condies. 4. Teoria da causalidade adequada. 5. Teoria da relevncia. 6. Teoria da causalidade conforme uma lei natural. 7. Teoria da causalidade funcional. 8. Concluses. 9. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Desde os primrdios da dogmtica jurdico-penal, o conceito de causalidade assumiu papel central na teoria geral do delito. Tamanha chegou a ser essa relevncia que o nexo causal foi tido, durante muito tempo, como elemento suficiente para sustentar o pesado mecanismo de imputao penal nos crimes de resultado (Erfolgsdelikte) comissivos, em que a consumao do fato depende de uma modificao 1 sensvel do mundo exterior separada no tempo e no espao da ao do autor.
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Wessels; Beulke (2002, p. 7 e 51); Jescheck; Weigend (1996, p. 260 e 297); Roxin (1997, p. 345 e 346). O conceito de resultado equvoco, assumindo trs significados distintos. Em primeiro lugar, em razo do princpio do fato, todo delito deve evidenciar um resultado exterior psique do autor, ou seja, uma ao corporal que modifica o mundo fenomnico. Trata-se do resultado externo. Em segundo lugar, em razo do princpio da ofensividade, todo delito contm um desvalor de resultado residente na leso, na colocao em perigo concreto de leso ou na colocao em perigo abstrato de um bem jurdico (embora haja controvrsia a respeito da existncia de um genuno desvalor do resultado nos delitos de perigo abstrato). Trata-se do resultado normativo ou jurdico. Em terceiro lugar, no sentido estrito dos delitos de resultado, o resultado compreendido como a modificao in pejus ou colocao em perigo do objeto de ao na qualidade de efeito emprico-exterior diferencivel ou apartado da ao no tempo e no espao. Trata-se do resultado fsico-naturalstico. O delito de mera atividade apresenta apenas as duas primeiras espcies de resultado, pois a

No Direito Penal, as teorias sobre causalidade surgiram no auge do positivismo-naturalista do final do sculo XIX. O ponto de partida desse modelo cientfico a neutralizao e objetivizao da investigao cientfica atravs do rechao a todo e qualquer resqucio de especulao metafsica tpica do jusnaturalismo, do romantismo e do idealismo alemo (negativismo). O sistema cientfico limitar-se-ia, pois, ao estudo dos eventos e de suas relaes empiricamente observveis. A elaborao de leis naturais, extradas a partir de sucesses regulares de causas e efeitos, passa a ser o centro das preocupaes cientficas (juzos de fato). No havia espao para consideraes axiolgicas ou teleolgicas (juzos de valor), pois os fins e valores escapariam ao domnio da cincia, pertencendo apenas ao mundo espiritual intangvel. Nesse contexto, a cincia assume dupla funo descritiva e causal-explicativa: o princpio da causalidade surge como a lente que conduz explicao do universo. Apenas as chamadas cincias da natureza mereciam o rtulo de verdadeiras cincias ou cincias por excelncia, pois eram consideradas as nicas capazes de chegar a resultados verdadeiros, dotados de validade universal. Baseado no trinmio observao/experimentao/formulao de leis, o mtodo indutivo-experimental foi logo levado ao mbito jurdico, uma vez que tambm as denominadas cincias do esprito estariam condicionadas pela rigidez e infalibilidade do modelo positivo. No que tange especificamente ao Direito Penal, tal metodologia deu origem ao sistema clssico do delito (LISZT-BELING). As categorias analticas do crime eram consideradas elementos desprovidos de qualquer perspectiva teleolgico-normativa, e a tarefa do penalista se limitava ao exame da realidade para constatar empiricamente a existncia ou no do delito. Analiticamente, o crime se estruturava em duas partes. A parte objetiva ou externa (o injusto) era formada pelo tipo legal, como mera descrio objetiva e neutra da conduta e do seu resultado. A ao era vista como mero processo causal, definida como movimento corporal voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior (movimento corporal na condio de manifestao de vontade + resultado + nexo causal), e a antijuridicidade foi inicialmente concebida como pura contrariedade ao direito. A parte subjetiva ou interna do fato se concentrava no conceito de culpabilidade, entendida como o vnculo psicolgico entre o agente e o resultado, sob as 2 formas de dolo ou culpa. Sua funo dogmtica era precisamente limitar a responsabilidade penal baseada na causalidade. Essa orientao metodolgica levou ao exagero a importncia da questo da causalidade, a ponto de definir o injusto penal material como a antijurdica causao do resultado descrito no tipo legal. Eis o chamado dogma causal. Em outros termos, bastava a constatao da relao causal, em que conduta e 3 resultado aparecem pressupostos, para verificar a tipicidade do comportamento. Foi nesse solo frtil que germinou a teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non (c.s.q.n.), ainda hoje para alguns a teoria mais difundida. Segundo essa concepo doutrinria e jurisprudencial entre ns, esse seria o critrio adotado pelo caput do art. 13 do CPB, em que pese a 4 limitao estampada no 1 do mesmo dispositivo. A despeito da grande aceitao dessa teoria, alguns problemas tericos e prticos oriundos de sua aplicao no receberam, durante muito tempo, a devida ateno da literatura especializada, descuido que pode ser atribudo equivocada crena em sua pretendida infalibilidade. Alm disso, o debate sobre o nexo causal enfrenta duas grandes dificuldades: a euforia em torno da moderna teoria da imputao objetiva a partir da dcada de 70 do sculo passado e a ausncia de uma suficiente distino entre causalidade e imputao, algo muito freqente entre ns. Em todo caso, como adverte Jakobs (1997, p. 227), a delimitao entre aquilo que pode ser considerado como condio de um resultado e aquilo que no pode ser est longe de ser exata. Com efeito, sentenas como a causalidade algo inacessvel ao conhecimento humano ou a idia de causalidade estrita deve
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conduta e o resultado fsico-naturalstico so praticamente concomitantes. Em sentido similar: Jescheck; Weigend (1996, p. 260 e 263); Jakobs (1997, p. 205 e 206); Stratenwerth (2005, p. 126 e 127), salientam que no cabe considerar como resultado apenas a afetao do bem jurdico protegido, pois isso tambm ocorre nos delitos de mera atividade (do contrrio, a distino entre ambas as espcies de delito ficaria sem sentido). O presente estudo no alcana os crimes omissivos, at porque nesse setor j existe certo consenso no sentido da inexistncia de nexo causal entre omisso e resultado: a omisso um no-acontecimento e no condiciona nenhum resultado (ex nihil nihil fit). O que existe apenas uma relao de imputao exclusivamente normativa. Por todos: Jakobs (1997, p. 236). 2 O termo responsabilidade utilizado aqui no no sentido roxiniano (como estrutura analtica do delito integrada pela culpabilidade e pela necessidade de pena), mas sim como sinnimo de imputao do injusto tpico objetivo. Nessa direo: Mezger (1954, p. 113); Jakobs, Gnther. (1997, p. 238). 3 Sobre tudo isso: Roxin (1997, p. 198-201); Camargo (2002, p. 24 e 46); Greco in Roxin (2002b, p. 10 e ss); Callegari (2001, p. 16 e ss). Sobre os fundamentos da filosofia poltica subjacente ao positivismo naturalista: Lesch (1997, p. 16 e ss). 4 Assim, entre outros: Jesus (1995, p. 217); Bitencourt (2003, p. 181); Prado (2002, p. 256); Santos (2002, p. 46). 5 Em razo da facilidade e simplicidade de sua frmula. Assim: Roxin (1997, p. 352).

ser abandonada e as leis de probabilidade devem passar a ocupar o lugar que alguma vez foi ocupado 6 pela causalidade so cada vez mais comuns. Tal impreciso alcana seu pice no mbito da chamada responsabilidade penal pelo produto, em que o estgio de conhecimentos cientficos disponveis impede muitas vezes a demonstrao de uma causalidade especfica e conduz ao reconhecimento da 7 suficincia da comprovao estatstica de uma causalidade geral. O objetivo do presente estudo triplo: (i) indicar os pontos problemticos da aplicao da teoria da equivalncia das condies; (ii) apresentar e avaliar o potencial das alternativas tericas em nvel de causalidade; (iii) reforar a diferena existente entre causalidade e imputao objetiva do resultado. Nessa linha, o trabalho comea com um esboo da crise pela qual atravessa a cincia atual, em especial o conceito de causalidade em geral (item 2). Em seguida sero analisadas e criticadas as diversas teorias causais (itens 3, 4, 5, 6 e 7). Por ltimo, a sistematizao das concluses apontar para o equacionamento do problema causal a partir da teoria da condio conforme uma lei natural, fundamentada na rgida diferenciao funcional entre juzo de causalidade e juzo de imputao e na conseqente e clara separao entre os problemas ontolgico-naturalstico e normativo-axiolgico, a serem trabalhados no mbito da teoria do tipo objetivo (item 8). 2. Cincia, crise, causalidade e Direito Penal Indubitvel que a cincia sempre enfrentou a problemtica da incerteza cientfica, sendo esta sua mola propulsora. O anseio pelo descobrir sempre impulsionou as cincias (principalmente aquelas tidas como naturais), pois, se o saber fosse dotado sempre de certezas, no seriam necessrias mais pesquisas nem experts nas inmeras reas do conhecimento criadas pelo homem. Antes de iniciar as reflexes sobre a causalidade e suas teorias na dogmtica penal, indispensvel fazer uma abordagem histrica sobre o conhecimento cientfico, permitindo compreender melhor a razo pela qual a Idade Moderna e a Contempornea foram os principais perodos da busca pela certeza cientfica. Tendo em vista que o estabelecimento de uma relao de causalidade decorre da utilizao de tcnicas e conhecimentos das cincias, o presente tpico esclarecer alguns dos problemas e limites por estas enfrentados. Na Idade Mdia (perodo compreendido entre o declnio do Imprio Romano e a formao dos Estados Nacionais), algumas caractersticas da poca tornaram invivel a busca eficaz por um conhecimento cientfico sistematizado e objetivo. A comear pela aceitao divina e a predominncia do cristianismo pago do perodo, o que restringia a liberdade das pessoas para conhecer e experimentar coisas diferentes. Dessa forma, toma-se o Renascimento por primeiro ponto de partida de uma cincia moderna com grande parte das caractersticas que hoje lhe so atribudas. relevante a anlise da mudana de paradigma da Idade Mdia/ Idade Moderna, contextualizando as pocas e suas respectivas peculiaridades, como aponta o fsico portugus Deus (2003, p. 21): a modernizao das sociedades e da cincia d-se com a substituio dos valores correspondendo s normas sociais aceites e integradas na tradio, por valores de eficincia e competncia, por regras tcnicas ligadas ao prtica. Enquanto os velhos mitos, bem como para as vises religiosa e metafsica, se buscava resposta s questes centrais para a existncia individual e coletiva dos homens, questes de vida e da morte, com a nova racionalidade nascente o que se busca a definio de 8 objetivos tecnicamente realizveis e de estratgias de sucesso. A cincia moderna se pautou por um mtodo analtico que dividia o objeto a ser conhecido em inmeras partes com o intuito de atingir as suas propriedades mais ntimas. Era notvel a incessante busca pela preciso de detalhes (por exemplo, os elementos de um tomo), pela validao de leis (como as Leis de Newton) e de mximas comprovadas experimentalmente no mbito de uma teoria. Tais fatores levaram a uma fragmentao do conhecimento, fato que gerou inmeras disciplinas desconexas. O conhecimento 9 cientfico firmava verdades com a utilizao de quatro princpios. O primeiro deles o princpio da ordem (terminologia escolhida por ser mais ampla do que a noo de determinismo, englobada neste ltimo). La Place e sua mquina determinista formam o modelo desse 10 princpio, pois a mquina poderia conhecer todos os acontecimentos do passado e prever o futuro. O
Informativo: Bacigalupo (2006, p. 241). Sobre os problemas de causalidade nos processos Contergan, Lederspray, aceite de colza, Holzschtutzmittel e Degussa: Kuhlen (2002, p. 67-90); Tiedemann (2007, p. 111 e ss.); Bacigalupo (2006, p. 233 e ss). 8 Segundo Deus (2003, p. 11 e 12): certo que a atividade cientfica moderna, que nasceu na Europa do Renascimento, no nasceu sem ligao com tradies anteriores. A curiosidade, a especulao, o pensamento abstratizante, o saber prtico j existiam antes. Mas ao contrrio do que s vezes se sugere, estabelecendo-se equivalncias entre diferentes saberes e prticas associadas, um erro no ver a diferena abissal entre a actividade dos cientistas, por um lado, e atividades dos feiticeiros, dos padres, dos curandeiros, dos artesos, por outro. 9 Esses princpios foram levantados pelo filsofo francs Edgar Morin ( 2002, p. 559-567). 10 Para mais detalhes: Morin (2002, p. 559).
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segundo o princpio da separao, bem preconizado por Descartes com sua forma analtica de 11 conhecimento, que levou ao distanciamento entre o sujeito cognoscendi e o objeto a ser conhecido. Tal rompimento uma das causas do atual cenrio de incerteza cientfica e de instrumentalizao da natureza, e o porqu disso est estampado nas palavras de Boaventura de Sousa Santos (2005, p, 62):
[...] total a separao entre a natureza e o ser humano. A natureza to-s extenso e movimento; passiva, eterna e reversvel, mecanismos cujos elementos se podem desmontar e depois relacionar sob a forma de leis; no tem qualquer outra qualidade ou dignidade que nos impea de desvendar os seus mistrios, desvendamento que no contemplativo, mas antes ativo, j que visa conhecer a natureza para a dominar e controlar.

Ainda sobre esse aspecto, perceptvel a contribuio da razo iluminista para o atual cenrio de neutralidade e indiferena por parte das cincias em geral. O positivismo sociolgico pregava a neutralidade do agente (sujeito) conhecedor do objeto, no podendo este realizar juzos valorativos acerca dos fatos e dos objetos a serem analisados. Inclusive o pai do positivismo (Augusto Comte) teve grande contribuio para essa separao por meio da sua famosa lei dos trs estados, erigindo o emprico como algo superior. O mtodo cientfico da poca acreditava que [...] o sistema da natureza podia ser dividido em componentes isolados quase estveis, e os objetos de estudo podiam ser separados do sujeito que os estudava. Disso resultaram uma cincia dividida em disciplinas (a base do sistema universitrio) e o mito de uma cincia neutra, livre de valores, que legitima os especialistas (FUNTOWICZ; MARCHI, 2003, p. 69). Tal elogio da neutralidade do sujeito (que um mito) s era mitigado para atender a vontade do sistema produtivo, como salienta Labeyrie: Ora, desde o sculo XIX, a sociedade industrial est organizada segundo o modelo mecano-produtivista do positivismo: progresso cientfico = progresso tcnico = desenvolvimento econmico = progresso sociocultural (MORIN, 2002, p. 125). O princpio da reduo levava a falsa idia de que o conhecimento das unidades permitiria o conhecimento dos conjuntos das quais aquelas faziam parte. Por ltimo, os mtodos indutivo e dedutivo so elevados ao absoluto e a contradio ignorada por completo: eis o princpio da validade absoluta da lgica clssica. A prpria cincia tratou de quebrar muitos desses dogmas. A Termodinmica (com os seus clculos estatsticos que abordam somente o conjunto das partculas e no os movimentos e relaes de cada uma destas) gerou uma ruptura no princpio da ordem. No h determinismo mais, as estatsticas so possveis e no concretas. Sobre isso, o ganhador do Prmio Nobel de Qumica de 1977, assevera que:
[...] comeamos a perceber os limites de validade dos conceitos fundamentais da Fsica, como as trajetrias da mecnica clssica ou as funes de onda na mecnica quntica. Eles esto ligados a noes como a instabilidade e o caos, que apresentaremos brevemente na seo seguinte. A considerao desses conceitos leva a uma nova formulao das leis da natureza, uma formulao que, como j mencionado, no mais se assenta em certezas, como as leis deterministas, mas avana sobre possibilidades. Alm disso, essa formulao probabilista destri a simetria temporal e permite, portanto, que o carter evolutivo do universo se exprima na estrutura das leis fundamentais da fsica. (PRIGOGINE, 1996, p. 31-32).

Capra (1996, p. 42), por sua vez, afirma que enquanto na mecnica clssica as propriedades e o comportamento das partes determinam as do todo, a situao invertida na mecnica quntica: o todo que determina o comportamento das partes. O postulado da separao ruiu com o surgimento de cincias como a Gentica, pois esta constituda dos conhecimentos da Qumica e da Biologia, e no apenas de uma delas. O tema da causalidade muito discutido no campo da Filosofia e das cincias naturais. Trata-se de assunto de carter geral, universal, eminentemente filosfico, e como tal, interfere nas investigaes de 12 todas as cincias. Alguns setores da cincia, especialmente a Fsica, afirmam que a causalidade se encontra em um momento de crise, como salientado acima. Isso porque a Fsica Quntica, que se ocupa com o estudo dos fenmenos de ondas e partculas na seara atmica, chegou concluso, reconhecida atualmente de modo dominante, de que os processos ocorridos no interior dos tomos (a emisso de eltrons, no interior da estrutura atmica) no so determinados por leis causais, mas por leis estatsticas 13 que apenas permitem enunciados de carter probabilstico.

11 Segundo Sarmento (2006, p.37): Neste contexto, exsurge o indivduo como o novo protagonista da histria, alimentado pela filosofia racionalizadora de Ren Descartes, que, com seu novo mtodo fundado na dvida sistemtica e na separao entre sujeito e objeto, abrir a senda para a evoluo cientfica. 12 Mezger (1954, p. 109) sustenta que o direito penal no precisa de uma teoria causal em sentido jurdico, podendo se valer da causalidade em sua concepo lgico-filosfica universal, sendo essa noo um conceito lgico pertencente teoria da cincia em geral. No mesmo sentido, Asa (1965, p. 499-500). 13 Ver Roxin (1997, p. 346); Santos (2002, p. 43); Romero Soto (1969, p. 284). Este ltimo assinala que os rigorosos ataques ao princpio da causalidade no campo da cincia em geral chegam ao ponto de consider-lo um fetiche, uma superstio ou um mito.

O fsico Heisenberg, com o seu princpio da incerteza, dispara que no possvel conhecer o que realmente se passa na natureza, apenas o que nela introduzido ou provocado. Torna-se pertinente aqui a frase do filsofo do conhecimento Karl Popper (apud ALVES, 2000, p. 171): [...] ns no conhecemos. Ns s podemos dar palpites. Tais afirmaes so constatadas pela prpria teoria de Newton. Toma-se, por exemplo, um problema de mecnica, no qual se dever descobrir a velocidade do automvel no trecho de 100 km, feito em 2 horas. Pela frmula V= distncia percorrida / tempo gasto no percurso, a concluso de que o automvel desenvolveu uma velocidade de 50 km/h. Detalhes como a resistncia do ar, a aerodinmica do automvel e as condies da estrada so desprezadas pela fsica newtoniana, sendo impossvel chegar a um clculo preciso (nota-se que tais desvios no so mencionados). Alm disso, o tempo era considerado um fator universal para aquele fsico, sendo desconfigurada esta imutabilidade por Albert Einstein, com sua Teoria da Relatividade Geral. Neste contexto conclui Capra (1996, p. 50): [...] portanto, os cientistas nunca podem lidar com a verdade, no sentido de uma correspondncia precisa entre a descrio e o fenmeno descrito. Diante das insuficincias constadas por essa racionalidade mecnica descrita alhures, razovel que uma nova forma de trabalhar o conhecimento cientfico surja. Dessa forma, o pensar complexo de Edgar Morin contribui para a abordagem do tema. Algumas crticas so inevitveis quele modelo de conhecimento cego s suas prprias limitaes: [...] por um lado, h a velha e florescente cincia de laboratrio, que penetra e abre o mundo matemtica e tecnicamente, mas desprovida de experincia e est envolvida em um mito de preciso; [...]. (BECK, 1997, p. 44). Alm disso, o pensamento sistmico no trabalha com um mbito fechado de elementos e regras como o mecnico, mas faz uso da incorporao das incertezas do conhecimento humano, fato ressaltado com uma das revolues cientficas manifestadas por Morin na segunda metade do sculo XX: Com tudo isso, o sculo XX viveu duas revolues cientficas. A primeira originou-se da irrupo da desordem, especialmente com a fsica quntica, e levou necessidade de tratar a desordem e de negociar com a incerteza (MORIN, 2002, p. 563). Assim, uma nova epistemologia est por surgir, tendo-se em mente que o conhecimento no insular, mas peninsular. Contrariamente aos princpios da separao e da reduo, necessrio ligar a parte ao todo, em um sentido duplo (da parte ao todo e desta para a parte). Alm disso, Morin (2004, p. 16) assevera que preciso aprender a navegar em um oceano de incertezas em meio a arquiplagos de certeza. Assim, tal fragmentao do objeto a ser estudado, leva s limitaes: [...] utiliza-se a precisamente o mtodo analtico sobre o qual se fundamentou h mais de dois sculos a quase totalidade de nosso ensino, a decomposio analtica tida como sagrada, prioritria, mas que me parece potencialmente nefasta. (MOIGNE, 2002, p. 545). O pensamento complexo de Morin, em termos gerais, resume-se a interligar o que est separado. A complexidade dialgica, intera e reintera a ordem, a desordem e a organizao dos conhecimentos agrupados. A complexidade, o pensamento complexo, o pensar complexo, dentre outras expresses 14 prximas, so construes (propostas) erguidas pelo filsofo francs para uma mudana epistemolgica nos parmetros cientficos atuais. A cincia tornou-se figura intocvel e perfeita, o que fez com que inmeros desastres provocados por decises humanas ocorressem e fossem tratados como algo corriqueiro, com menos importncia do que os resultados pretendidos pelos cientistas e pesquisadores, ou ainda como uma fatalidade ou desgraa secundria. A necessidade do pensamento complexo surgiu de [...] um percurso onde surgiram primeiro os limites, as insuficincias e as carncias nas quais no se pode escamotear o desafio do complexo (MORIN, 2006, p. 6). Num sentido simplificador, a teoria da complexidade visa instituir um novo olhar sobre os fenmenos e o que se passa no mundo, em dissonncia com os paradigmas cartesianos da cincia atual: [...] ser assim reputado complexo aquilo que faz com que a analtica cartesiana fracasse ao tentar decompor (enquanto convm sempre reservar o uso da palavra complicado para aquilo que pode ser desenlaado e aquilo que ser eventualmente reduzido posteriormente por decomposio). (ARDOINO, 2002, p. 552). Conclui-se pela busca deste saber complexo, instigador de uma possvel religao dos saberes, na qual as incertezas sero o norteador das investidas cognitivas. Uma das bases do pensar complexo consiste no questionamento do modelo de cincia que se arrasta desde os longnquos anos do iluminismo, baseados na crena insupervel nos resultados cientficos, na fragmentao do objeto do conhecimento, dentre outras inmeras peculiaridades. A interdisciplinaridade elemento indispensvel no pensamento moriniano, pois O objeto de conhecimento no pode cair prisioneiro de uma disciplina especializada ou de uma rea enclausurada do saber, uma vez que tudo complexo. (MARTINAZZO, 2004, p. 21). Colocadas algumas das transformaes enfrentadas pela cincia ao longo da histria, e estabelecidos os limites e deficincias de toda e qualquer tcnica ou teoria nos diferentes ramos do conhecimento humano, resta elucidar alguns aspectos pontuais sobre a causalidade na cincia jurdico-criminal.
14 Martinazzo (2004, p. 16): No entanto, trata-se de um pensador inclassificvel filsofo, socilogo, cientista, antroplogo em pleno processo criativo, cuja obra, embora suficientemente elaborada e que, por isso mesmo, permite uma viso geral, ainda encontra-se inacabada.

Aqui, a questo mais fundamental reside em saber se a causalidade uma categoria ontolgica que determina as estruturas do ser ou uma categoria apriorstica do pensamento; ou seja, uma forma de 15 pensar contida em nosso intelecto e que funciona como pressuposto de toda experincia possvel. A prpria teoria da relatividade de Einstein acabou por demonstrar que a idia de uma sucesso causal dos acontecimentos no tempo s tem sentido em dimenses muito limitadas. (ROXIN, 1997, p. 346). Sem embargo, essa mudana do quadro cientfico geral no traz consigo a perda de funcionalidade do conceito de causalidade para a cincia jurdica e em especial para o Direito Penal. que a controvrsia entre leis causais e probabilsticas no diminui em nada a idoneidade explicativa do conceito tradicional de causalidade como categoria cientfica a ser utilizada pelo aplicador do Direito para solucionar os casos prticos. De acordo com Roxin, a existncia de leis estatsticas no campo subatmico
[...] no altera o fato de que o jurista pode seguir trabalhando com o conceito tradicional de causalidade, pois a vigncia unicamente de leis estatsticas no campo subatmico no obsta que, para o mundo da vida cotidiana, que aquele do qual deve cuidar o jurista, possamos seguir confiando nas leis causais com certeza praticamente absoluta; e por outra parte, a teoria da relatividade apenas torna inaplicveis as tradicionais concepes causais em um pensamento de dimenses csmicas, enquanto que nos limitados terrenos do Direito no pode modificar mensuravelmente as condies s quais conduz a lei causal. (ROXIN, 1997, p. 346-347).

Isso equivale a dizer que o Direito Penal deve trabalhar com o conceito emprico-naturalista, sendo desnecessria a formulao de uma teoria jurdica prpria para o conceito de causalidade, pois j tal 16 tentativa seria perniciosa para a unidade cientfica do princpio causal. 3. Teoria da equivalncia das condies De acordo com Asa (1965, p. 550), mais do que base, a essncia da teoria da conditio sine qua non a 17 noo de causa desenvolvida pelo ingls John Stuart Mill. A tese construda pelo famoso filsofo utilitarista o produto de pensamento empirista ingls e parte da premissa de que o resultado se deve sempre unio de todos os antecedentes fticos ou condicionantes, que juntos compem a causa do evento. (ASA, 1965, p. 550). Segundo Mill, A causa , portanto, filosoficamente falando, a soma total das condies positivas e negativas tomadas em conjunto; o acervo de contingncias de vrias naturezas, s quais, uma vez realizadas, invariavelmente se segue a conseqncia. (BATTAGLINI, 2003, p. 59). Tem-se assim, que a causa um conceito conglobante, que rene o plexo dos fatores determinantes do resultado. Este o conceito filosfico de causa, tido como a totalidade das condies (Gesamtheit der Bedingungen) de um 18 evento. Bettiol (2000, p. 336) deixa claro esta idia reitora (causa como conjunto), ao afirmar que a teoria da equivalncia
[...] parte do pressuposto de que, sendo todo evento determinado por um certo nmero de antecedentes causais, a causa no pode ser dada seno pelo complexo de todas as condies que contriburam para a produo do evento. Em outras palavras, no seria possvel, no elenco dos precedentes causais de um fenmeno, atribuir importncia particular a um determinado antecedente, a uma determinada condio, para promovela ao conceito de causa. Causa o conjunto de todas as condies necessrias e suficientes para a produo do evento. Isto, todavia, no impede que causa possa ser considerada tambm qualquer condio singular sempre que se apresente como condio sem a qual o evento no se verificaria.19
15 Em ambos os casos, temos uma concepo avalorariva. Lampe (2003, p. 62 e ss). A moderna teoria do conhecimento compreende a causalidade como um fenmeno emprico. Nessa trilha, o sistema finalista a causalidade aparece como elemento da estrutura ontolgica da ao, visto que toda ao se utiliza de um processo causal. No se trata aqui de uma causalidade cega, mas de uma causalidade teleologicamente orientada, inteligente e vidente, uma categoria prpria do atuar humano. Assim: Welzel (1976, p. 66); Prado (2002, p. 225); Bitencourt (2003, p. 179-180); Bettiol (2000, p. 229-230). Em direo diversa, a concepo de Kant encara a causalidade como uma das categorias fundamentais do pensamento, como forma apriorstica da mente, com a qual se colocam os dados do mundo exterior em particular relao de conformidade ou confronto, conferindo ordem s coisas. Ver Battaglini (1973, p. 199); Santos (2002, p. 43). 16 No sentido do carter filosfico do tema e da adoo de um conceito emprico-naturalista pr-jurdico, em oposio a um conceito normativo: Asa (1965, p. 499-500; 570); Battaglini (1973, p. 199); Mezger (1954, p. 109 e ss); Welzel (1976, p. 66). 17 No mesmo sentido: Bitencourt (2003, p. 181); Bettiol (2000, p. 338); Prado (2002, p. 256). 18 Jescheck (1996, p. 277); Battaglini (1973, p. 202). 19 Ainda sobre a idia totalizante: Asa (1965, p. 501), o qual afirma que causa [...] o conjunto de fatores que precedem a produo de um fenmeno, inclusive os passivos e os aparentemente mais afastados deles; Battaglini (2003, p. 202) escreve que A teoria da equivalncia, encarando o evento como a resultante de todos os antecedentes eficazes nas circunstncias dadas, considera causa a sua totalidade. Entre ns: Bitencourt (2003, p. 181-182) assevera que para a teoria da equivalncia Causa a soma de todas as condies, consideradas no seu conjunto, produtoras de um resultado.

Contudo, no que diz respeito cincia jurdica e particularmente ao Direito Penal, esta ressalva final sobre a causa independente ou parcial assinalada por Bettiol acabou por superar a idia da causa total, porque o Direito Penal se ocupa apenas de determinadas aes humanas e suas conseqncias. Com efeito, no mbito da teoria do delito o princpio causal foi formulado de forma no conglobante, recebendo o nome de teoria da equivalncia das condies (Bedingungstheorie ou quivalenztheorie). Elaborada inicialmente pelo processualista austraco Julius Glaser, a teoria da conditio sine qua non deve sua sistematizao e fundamentao mais profunda, assim como sua introduo na jurisprudncia alem, 20 a Maximilian Von Buri a partir de 1860. Segundo essa teoria ainda admitida, causa a condio sem a qual o resultado no teria ocorrido. Todos os antecedentes do fato so considerados necessrios e equivalentes, atribuindo-se a cada uma das condies, isoladamente, o carter de causa do resultado: toda causa produz todo o resultado. Assim, causa a condio que, de acordo com a frmula proposta por Julius Glaser em 1858, no pode ser suprimida mentalmente sem que o resultado desaparea (juzo da supresso mental ou procedimento 21 hipottico de eliminao). Trata-se, pois, de um juzo ex post facto, um diagnstico. Nota-se claramente que, quando recebida pela dogmtica jurdico-penal, a teoria causal perde o ponto de partida proposto por 22 Mill, pois o conceito de causa no mais tido como a soma dos antecedentes de um fenmeno. Todas as condies determinantes do resultado so necessrias para produo do resultado e, ipso facto, equivalentes, pois possuem o mesmo peso ou valor causal. Trata-se de uma teoria 23 generalizadora, pois no faz distino, no mbito do conjunto de antecedentes de um fato, entre o que causa e o que no , considerando causa tudo aquilo que indispensvel para a ocorrncia do resultado. Dito de outro modo, a teoria atribui relevncia causal indistintamente a todos os antecedentes. Exemplo: se X corta o cabo do freio da bicicleta de Y e este, ao imprimir uma excessiva velocidade magrela, de modo a no conseguir par-la, acaba por se chocar com uma vitrine de vidro de uma loja, X e Y sero causa do resultado, pois suprimida a atuao do primeiro, o segundo teria conseguido parar a bicicleta a tempo e, suprimida a conduta do segundo, no haveria acidente nenhum. Sem embargo, a frmula da supresso mental hipottica utilizada pela teoria da equivalncia no um recurso geral infalvel para a demonstrao do liame causal. Ao inverso, a mesma objeto de fortes crticas: o mtodo da excluso hipottica excessivo, insuficiente e intil no que concerne pesquisa causal. A primeira e mais severa crtica dirigida frmula da excluso hipottica concerne sua extenso ou amplitude, pois ela leva at o infinito a pesquisa sobre a causa de um evento (regressus ad infinitum). Trata-se, pois, da ampliao desmesurada do objeto passvel de valorao penal. Valendo-se de um critrio ilimitado, a teoria conduz a uma verdadeira exasperao do conceito de causa, chegando em muitos casos a concluses inaceitveis, injustas e absurdas do ponto de vista sistemtico. Com isso, o alcance do tipo penal to extenso, que abarca resultados derivados de cursos causais irregulares, extravagantes ou desafortunados que so evidentemente irrelevantes para a teleologia do Direito Penal j em sede de tipicidade objetiva. Isso significa que a teoria veicula uma clara confuso entre juzo de fato (causao) e juzo de valor (imputao), pois confere a mesma importncia penal a todos os fatores 24 causais que culminam no resultado. Em outros termos, o erro reside no nivelamento entre a ao
Roxin (1997, p. 348-349); Camargo (2002, p. 47); Tavares (2002, p. 210); Prado (2002, p. 256); Asa (1965, p. 551). Wessels e Beulke (2002, p. 52 e ss.); Jakobs (1997, p. 227); Welzel (1976, p. 67); Roxin (1997, p. 347-349) destaca que j em 1858 Glaser escrevia o seguinte: H um ponto de apoio segura para examinar o nexo causal; quando se intenta suprimir mentalmente o evento originalmente da soma dos acontecimentos e ento se v que apesar disto se produz o resultado, que apesar disto a srie sucessiva das causas intermedirias segue sendo a ms,a est claro que o fato e seu resultado no podem ser reconduzidos eficcia desta pessoa. Se, pelo contrrio, se v que, quando se suprime mentalmente esta pessoa do cenrio do acontecimento, o resultado no poderia se produzir em absoluto ou que teria que produzir-se por outra via totalmente distinta, ento est justificado com toda segurana consider-lo como efeito de sua atividade. Cabe apontar que essa formulao rege apenas as condies positivas. No caso das condies negativas (omisso), a frmula deve ser invertida para verificar a causalidade: uma omisso seria causa de um resultado se, suposta hipoteticamente, com a realizao da ao omitida, aquele teria sido evitado. Sobre esse procedimento de eliminao ao inverso e a causalidade hipottica na omisso, ver: Bacigalupo (2006, p. 230-231); Daz (1996, p. 31). 22 Sobre a quebra da idia de causa conjunta, ver Jescheck e Weigend (1996, p. 277); Roxin (1997, p. 348). Segundo Daz (1996, p. 26): [] uma doutrina jurdica que se distancia do significado proveniente da filosofia e das cincias naturais, pois para a equivalncia a causa no a soma de todas as condies do resultado, seno cada uma das condies, ainda quando estas atuam conjuntamente com muitas outras para alcanar o resultado. 23 As teorias individualizadoras possuem ndole parcialmente normativa, pois pretendem distinguir e escolher, dentre entre os diversos antecedentes, aqueles que, de acordo com certos critrios (proximidade, prevalncia, maior eficcia, eficincia, preponderncia, qualidade do efeito etc.), revelam certa relevncia jurdica em cotejo com os demais, geralmente contida no valor decisivo para a produo do resultado. A mais famosa delas a teoria que distingue entre causa e condio. Sobre essa classificao e o contedo das vrias teorias individualizadoras, ver Welzel (1976, p. 71-72); Romero Soto (1969, p. 286-287); Asa (1965, p. 519 e ss.); Battaglini (1973, p. 200); Prado (2002, p. 257-258). Tais teorias obtiveram pouco sucesso na doutrina e na jurisprudncia. Cabe assinalar que a teoria da adequao no deixa de ser, em certa medida, uma teoria individualizadora. 24 Roxin (2006, p. 101-132); Bacigalupo (2006, p. 232); Romero Soto (1969, p. 289); Battaglini (1973, p. 203); Asa (1965, p. 571). Stratenwerth (2005, p. 132) salienta que a teoria [] contm, alm de afirmaes controlveis mediante as cincias naturais, uma
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humana e os fatores causais mecnicos, pois apesar de se poder sustentar, no mundo naturalstico, a inexistncia de diferenas entre a causa cega e a vidente, o mesmo no acontece no plano axiolgico. Nas palavras de Bettiol (2005, p. 338-339), [...] equiparar a ao humana a um fator puramente mecnico desnaturar a ao naquilo que ela tem de peculiar: a possibilidade de erigir-se sobre todos os demais fatores e coorden-los para um determinado fim. Assim, se um motorista embriagado no consegue mais dominar o seu carro, entra na contramo da via e se choca com um carro vindo na outra direo, a ingesto de lcool causa do resultado (pois suprimida mentalmente, o motorista teria-se mantido em sua mo de direo e o resultado no teria ocorrido). Tambm seriam causas do resultado a vtima, os projetistas e fabricantes dos veculos, os engenheiros que planejaram a pista, assim como seus construtores, os pais dos protagonistas e assim por diante (pois excludas as contribuies desses fatores, o resultado no teria ocorrido). Para darmos outro exemplo: Aquele que provoca leses corporais leves em uma pessoa que falece depois no hospital ao sofrer um mal sbito decorrente de anestesia, ou em razo de um erro mdico (violao da lex artis), ou ainda em virtude da queda de energia que impede o tratamento adequado causa do resultado morte. O mesmo vale quando a causa determinante do resultado est no estado biolgico da vtima (como o hemoflico que morre em razo de um pequeno ferimento causado por outrem); e quando esta infringe os deveres de autoproteo (como paciente que se recusa a seguir a prescrio ou tratamento mdico; ou o motociclista que, em disputa de velocidade com outro, comete um erro de conduo fatal). Da mesma forma, um fabricante de armas seria causa de todos os fatos punveis 25 cometidos com seu uso. No sistema clssico de delito, a limitao da causalidade era realizada pela culpabilidade, concebida como vnculo subjetivo do autor com fato, nas formas de dolo ou culpa (LISZT, 1972). Entretanto, tal mecanismo fracassou por sua incoerncia, j que a limitao pela culpabilidade recorre a fatores de ndole subjetiva para soluo de um problema de ndole eminentemente objetiva (crtica tambm dirigida 26 tese finalista de limitao da causalidade pelo tipo subjetivo). Em segundo lugar, a filtragem da responsabilidade pela culpabilidade implica um desnecessrio vai-e-vem pelas categorias analticas do delito, contrrio ao princpio da economia: um sem-sentido situar aquela filtragem apenas no terceiro nvel da estrutura do delito e no j no prprio mbito da tipicidade. Por ltimo, a soluo proposta conduz a resultados sistemticos e prticos inadmissveis: o corte da imputao feito na culpabilidade supe a afirmao da antijuricidade da conduta e, com isso, da responsabilidade civil, instituto nem sempre 27 condicionado ao requisito da culpa lato sensu. Ainda buscando uma restrio da causalidade no campo subjetivo, a teoria da proibio de regresso (FRANK), preceitua que o juzo de verificao da causalidade no pode retroceder ou retornar s condies que temporalmente precederam posterior atuao tpica culposa ou dolosa de outrem, a qual teria o condo de interromper o nexo causal iniciado pelo primeiro interveniente. Em outros termos, se a interveno posterior do terceiro no for intencional ou culposa, ser causa do resultado tanto a condio colocada pelo primeiro a atuar quanto a condio posterior colocada por outrem. Em sentido contrrio, se a condio posterior for colocada livremente de modo consciente ou ainda culposamente, as condies anteriores no devem ser levadas em conta para a determinao da causalidade. Se, por exemplo, X deixa uma arma de fogo carregada sobre a mesa e Y esbarra na arma, que cai, dispara e mata Z, as condutas de X e Y do causa da morte de Z, j que, eliminada cada uma delas de forma alternativa, a morte de Z no teria ocorrido. Mas se Y mata Z de forma dolosa (ao saber que a arma est carregada, dela se apodera e dispara intencionalmente contra Z) ou imprudentemente (ao brincar com a arma, esta acaba disparando na direo de Z), a ao de X no deveria ser levada em considerao para efeitos de 28 determinao da causalidade. Todavia, a interveno posterior dolosa ou culposa de um terceiro no interrompe o nexo causal. Pelo contrrio, a interveno anterior facilita ou at mesmo possibilita a ocorrncia do resultado. Assim, quando algum deixa um revlver carregado dentro do bolso de seu palet, confiado ao guarda-roupa de um teatro, e este toma a arma que cai por casualidade e, a ttulo de brincadeira, aperta o gatilho contra o companheiro, que morre em razo do disparo, tanto o visitante quando o funcionrio do teatro so causas do resultado. Isto assim porque a relao de causalidade existe ou no existe e no pode ser interrompida. Tambm neste sentido caminhou uma clssica deciso judicial alem, ao reconhecer que
deciso de valor, quando declara relevante para o Direito penal, com princpio, todos os riscos originados pelo autor, inclusive os mais distantes. Cerletti (2003, p. 241-243) enfatiza a identidade absoluta entre ambos os juzos: Todo juzo de imputao coincidir com todo o juzo de causalidade (seriam o mesmo juzo). 25 O primeiro exemplo em Roxin (1997, p. 349-350); Tavares (2002, p. 210). Os demais em Daz (1996, p. 27-28); Stratenwerth, (2005, p. 129). 26 Sobre causalidade no finalismo, caracterizada pela adequao ao dolo: Welzel (1976, p. 69). 27 Sobre as criticas: Asa (1965, p. 571-572); Lampe (2003, p. 63). 28 Sobre a formulao de Frank: Hruschka (2005, p. 169 e ss.); Robles Planas (2003, p. 82 e ss.). O exemplo em: Bacigalupo (2006, p. 231-232). Note-se que a proibio de regresso nasceu dentro do mbito causal e s depois migrou para a teoria da imputao objetiva. Sobre isso: Jakobs (1998, p. 73 e ss).

aquele que constri uma casa sem cumprir as medidas de segurana contra incndios ou sem possuir a licena de construo causa da morte de um habitante queimado melo incndio no imvel, mesmo que as chamas tenham sido originadas dolosamente por um terceiro, pois o resultado havia sido co29 determinado pelo estado da edificao. A frmula da excluso mental tambm no consegue explicar os chamados cursos causais hipotticos, casos em que com a eliminao dos antecedentes no afasta a existncia do resultado. No tradicional exemplo das execues de doentes mentais em atendimento a ordens de superiores hierrquicos do governo nazista alemo, a defesa dos acusados se baseava no argumento de que, na hiptese de recusa execuo de tais ordens, outros mdicos as cumpririam da mesma forma. Excludas as condutas dos mdicos acusados, o resultado permaneceria o mesmo em razo da ao hipottica dos mdicos substitutos. Logo, o comportamento daqueles no constituiria causa do resultado. Da mesma forma, a conduta hipottica substituta dos outros mdicos no seria causa de nenhum resultado. Chegaramos ao 30 absurdo de uma morte sem causa. Uma proposta para a soluo do problema foi apresentada por Spendel e utilizada por Mezger (1954) e Welzel (1976). Segundo essa proposta, a teoria da equivalncia deveria excluir o exame hipottico da causalidade e trabalhar unicamente com as condies efetivamente presentes: o resultado sempre produto concreto de condies reais e no de possveis ou provveis fatores hipotticos que no participam de nenhum processo histrico temporal e espacialmente situado. O que importa evento ocorrido em essncia, no aquilo que aconteceria ou poderia acontecer. Um acontecimento real nunca pode ser substitudo por um curso hipottico. Isso significa que qualquer condio que produza uma mudana concreta do resultado no tempo e no espao constitui causa desse resultado. Com a eliminao de qualquer um dos antecedentes, o resultado no ocorreria nos mesmos moldes temporais, espaciais, qualitativos e quantitativos: o resultado nunca ser o mesmo em seu modo de existir. Assim, causa seria toda condio sem a qual o resultado no teria ocorrido, tal como ocorreu (frmula da equivalncia concretizadora). Assim, inclusive aquele que antecipa a morte de um doente terminal causa da morte deste, em sua concreta configurao. O mesmo ocorre com o medico que posterga com sua atuao a 31 morte inevitvel de seu paciente. Sem embargo, o recurso a esta idia concretizadora, ainda que feita a ttulo de exceo vlida apenas para solucionar os casos de causalidade hipottica, provoca uma frico interna nos fundamentos da prpria teoria da equivalncia, que prope exatamente um mtodo hipottico-abstrato para definir o juzo de causalidade. Em suma, esta soluo inventada ad hoc acaba por desfigurar a formulao da teoria. A teoria tambm incapaz de explicar os casos de dupla causalidade alternativa, hipteses (raras na prtica) em que diversas condies atuam de forma conjunta, mas cada uma delas, por si s (isoladamente considerada) suficiente para produzir o resultado. Eis o exemplo de ctedra. X e Y, independentemente um do outro, e sem conhecimento recproco, colocam cada um uma dose de veneno na bebida a ser ingerida por Z, de modo que cada uma das doses suficiente para mat-lo. Eliminada mentalmente a conduta de X, o resultado permaneceria tal como ocorreu. O mesmo ocorre quando, mantida a conduta de X, a contribuio de Y suprimida. Assim, nem X nem Y seriam causa do resultado. Teramos novamente um resultado sem causa; assim, X e Y s poderiam ser condenados por 32 tentativa.

29 Outro exemplo: X, um caador, est em uma festa com sua arma carregada. Y, seu amigo, ao entrar em peleja com Z, tira a arma de X, sem que este perceba, e d cabo da vida de Z com um tiro queima-roupa. X, ao portar a arma que utilizada pela conduta tpica dolosa de Y, constitui causa da morte de Z. Informativos: Daz (1996, p. 28); Roxin (1997, p. 355); Jakobs (1997, p. 232); Jescheck e Weigend (1996, p. 280-281); Welzel (1976, p. 67); Tavares (2002, p. 218). Cabe apontar que o progresso trazido pelo finalismo teoria do tipo penal se limita ao tipo subjetivo: o tipo objetivo segue esgotado na mera causalidade, nos termos da teoria da equivalncia. Assim: Roxin (1997, p. 102); Greco (2002, p. 7): O finalismo nada mais fez do que acrescentar, ao conceito de tipo do naturalismo, a componente subjetiva. O tipo objetivo do finalismo (ao + causalidade + resultado) idntico ao tipo do naturalismo. Ainda: Lesch (1997) aponta que a nica coisa que fez o finalismo foi subjetivar o conceito de ao dos causalistas. 30 Cabe aqui outro exemplo. X vai com seus amigos Y e Z at uma taverna. Y e Z sempre andam acompanhados de um basto de basebol para sua segurana pessoal. Ao chegarem ao recinto, Y e Z penduram seus utenslios na porta de entrada. X, ao entrar em peleja com W, pede a Y e a Z que algum deles pegue um basto. Y e Z vo at a porta e cada um pega seu respectivo instrumento. X pega o basto de Z e mata W com pancadas na cabea. Nesse caso, a conduta de Z no seria causal para o resultado, pois se suprimida sua atuao, X pegaria o basto das mos de Y e a morte de W teria acontecido mesmo assim. E a conduta de Y tambm no causal para o resultado. Mais uma vez, temos um resultado sem causa. Sobre a causalidade hipottica, ver Camargo (2002, p. 53); Roxin (1997, p. 253); Daz (1996, p. 35-36); Bacigalupo (2006, p. 231). 31 Ver Mezger (1954, p. 108-111). Segundo Welzel (1976, p. 68): Na aplicao da frmula das condies para a determinao de uma relao causal real, se deve partir sempre somente das circunstncias realizadas, enquanto que aquelas circunstncias meramente possveis ou provveis que no aconteceram no podem ser includas mentalmente. Informativos: Jescheck e Weigend (1996, p. 282); Tavares (2002, p. 216); Jesus (1995, p. 218). 32 Outro exemplo: X e Y, independentemente um do outro, atiram simultaneamente contra Z, que morre. Ambos os disparos atingem a cabea de Z e por isso tm a mesma idoneidade letal. Eliminada o disparo de X, a morte de Z no desaparece. O mesmo ocorre com a supresso do disparo de Y. Sobre a causalidade alternativa, ver Jakobs (1997, p. 234); Camargo (2002, p. 52); Stratenwerth (2005, p. 129).

Uma tentativa de soluo do problema foi apresentada por Welzel (1976, p. 69), ao elaborar a frmula da eliminao global ou cumulativa: Se diversas condies podem ser suprimidas in mente de forma alternativa sem que o resultado desaparea, mas no assim cumulativamente, cada uma delas causal para o resultado. Entretanto, esta frmula corrigida substitui um defeito por outro, pois conduz condenao dos diversos intervenientes por delito consumado ainda que a contribuio de um dos sujeitos no tenha sido eficaz (ou seja, no caso em que uma das contribuies levou por si s ao resultado, mas no se sabe qual delas), hiptese em que contra os envolvidos seria legtima apenas uma imputao a ttulo de tentativa. Trata-se do chamado curso causal ultrapassante, situao em que uma contribuio assume o lugar do anterior, levando sozinha ao resultado. Nesses casos, preciso considerar tambm a vigncia do princpio da presuno de inocncia. Assim, se X e Y adicionam, cada um, igual quantidade de veneno na comida de Z, sendo cada contribuio isoladamente capaz, segundo uma percia, de levar ao resultado de morte por envenenamento, ambos sero causa do resultado. Diferentemente, se o resultado se der em razo somente de uma contribuio que se adiantou outra, mas a anlise qumica realizada conforme as leis cientfico-naturais no identificar qual delas se trata, o 33 princpio in dubio pro reu impe a responsabilidade dos intervenientes apenas por tentativa. Outro problema diz respeito queles casos em que uma ao impede ou inviabiliza um curso causal de salvao j iniciado (cursos causais salvadores). A questo reside em como fundamentar a causalidade, pois nestes casos ela no est presente enquanto fora eficiente, dinmica, atuante: a ao humana no tem lugar no processo causal real, seno incide eliminando as possibilidades de evitao do resultado existentes. Aqui a doutrina majoritria entende que haver causalidade se os cursos causais impedidos pudessem, com probabilidade prxima da certeza, evitar o resultado (provvel eficcia hipottica de evitao prxima da certeza). Trata-se, pois, de uma condicionalidade hipottica. Eis alguns exemplos: X, que est perdido com Y em uma mata fechada e de difcil acesso, destri o nico frasco de remdio capaz de salvar a vida deste; Z impede, de qualquer forma, que um bote inflvel ou uma bia chegue a algum que est se afogando na correnteza; diante de um incndio na vizinhana, W corta as mangueiras de gua dos bombeiros, que, no fosse isso, teriam apagado as chamas. Nesses casos, X, Z e W (assim como a doena, a gua e o fogo) seriam causas dos respectivos resultados, j que o impedimento de cursos causais destinados salvao de bem jurdico possui a mesma eficcia 34 causal que a ativao de seus cursos destruidores. No haver causalidade se o curso impedido for ineficaz para excluir o resultado, por exemplo, se o remdio estivesse estragado ou se, em razo da fora da correnteza, a bia ou o bote no alcanassem a vtima. Em sntese, preciso demonstrar que as chances de salvamento eram absolutas. O princpio da excluso de fatores hipotticos seguiria no apenas vlido, mas tambm reafirmado, pois o que ocorreria nesses casos no seria a substituio da conduta do autor, mas unicamente sua complementao por um 35 curso causal hipottico adicionado mentalmente (um suposto desenvolvimento da causalidade). Todavia, a despeito de ser classificada como um complemento, a utilizao dos cursos causais hipotticos continua sendo insustentvel. De fato, h causalidade real na interrupo de cursos causais salvadores. Mas a explicao outra. O que deve ser objeto de anlise o que deve suceder para que o resultado tenha lugar. Quando ocorre um curso causal salvador, todas as condies do resultado presentes at o momento s so suficientes caso atendido o requisito adicional que exige o impedimento do curso salvador do resultado. Esse impedimento no uma interrupo de um impulso, mas sim um condicionamento da no-salvao e, como tal, causa desta: o fato (interrupo da salvao) determina o resultado no de forma hipottica, mas de forma concreta. Assim, aquele que quebra o nico frasco de remdio capaz de salvar o moribundo causa de sua morte, j que condiciona sua no-salvao; o mesmo ocorre com aquele que corta a mangueira dos bombeiros. Em suma, nesse grupo de casos a soluo no pode ser dada unicamente pelo critrio da excluso hipottica, pois o resultado meramente 36 provvel.

A soluo em: Roxin (1997, p. 354-355); Tavares (2002, p. 212 e ss.); Daz (1996, p. 37). Sobre tudo isso: Roxin (1997, p. 358); Santos (2002, p. 48); Camargo (2002, p. 53). 35 Assim: Roxin (1997, p. 358) afirma que esta complementao pelo curso causal hipottico no uma refutao, mas uma maior preciso do princpio pelo qual um acontecimento real jamais pode ser substitudo por cursos causais hipotticos. Tambm: Daz (1996, p. 38-39); Santos (2002, p. 48); Camargo (2002, p. 53). Segundo Welzel (1976, p. 68): [...] pelo contrrio, cursos causais de salvamento tm que ser includos mentalmente. 36 Ver Jakobs (1997, p. 234-235), que acrescenta: O fato de que a interrupo do curso causal salvador condicione o resultado no significa que tambm a ausncia de um curso salvador seja condio do resultado, j que a ausncia no (em oposio interrupo) nenhum sucesso em absoluto, seno a falta de um sucesso. Com independncia da circunstncia de que, no sentido da Lgica, a falta de algo possa ter conseqncias (no sentido de permitir conseqncias, no de ter um resultado), aquilo que no existe na realidade em que esto situadas as conseqncias do Direito penal tampouco pode ter conseqncias (no sentido de resultado). Mais bem, a ausncia de impedimentos sempre est implicitamente contida na declarao de que o resultado foi suficientemente condicionado por um sucesso; a ausncia no , pois, nenhuma condio adicional junto ao sucesso (grifos do autor). No mesmo sentido: Tavares (2002, p. 218) afirma a respeito dos exemplos acima: A causalidade aqui se baseia em que a ao de A causal para a morte de C, porque diminuiu as possibilidades de que ela no ocorresse, alterando, pois, a seqncia dos fatos.
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Ademais, a teoria da conditio sine qua non em nada contribui para pesquisa da causalidade por uma razo lgico-conceitual: pressupe justamente aquilo que se deveria descobrir, isto , se determinado fator causa concreta do resultado. Sua frmula enganosa. Para averiguar, por exemplo, se o calmante-sonfero contergan (talidamida) ingerido durante a gravidez causa de deformao fetal, de nada adianta excluir sua ingesto e perguntar se o resultado, com isso, teria desaparecido. Isso porque para responder a esta indagao necessrio saber de antemo se o medicamento causador de 37 deformaes no feto e, se este conhecimento j existe, a pergunta j no tem mais razo de ser. Em defesa da teoria da c.s.q.n., argumenta-se que, para demonstrar se certo fator ou circunstncia pode ser causa concreta de um resultado, necessrio [...] o prvio conhecimento abstrato da eficcia causal geral deste fator. (SANTOS, 2002, p. 45). Este saber prvio seria inclusive pressuposto da frmula da supresso in mente. Em que pese o referido argumento, tal conhecimento prvio abstrato nada mais do que a causalidade mesma, em sua formulao hipottica prpria da teoria da equivalncia das condies, que, ao recusar ateno s condies realmente ocorridas, joga apenas com a idoneidade abstrata da hiptese em anlise. Ademais, cabe apontar um defeito metodolgico que condensa toda a fraqueza da teoria da equivalncia. Com efeito, a teoria peca por trabalhar com um critrio hipottico situado apenas no plano lgico e incapaz de assinalar a existncia ou no de um real e concreto liame entre a ao e o resultado tpico. Ao invs de operar com os eventos concretos regidos conforme uma lei natural, a teoria se vale da frmula de eliminao baseada em uma conjectura: a condio descoberta atravs deste modus operandi considerada necessria, mas no se sabe se tal causa suficiente (se teria mesmo surtido efeito) para o resultado. Em outros termos, a teoria verifica se um evento ou no condio imprescindvel para o resultado revelando as condies insubstituveis, mas nada diz sobre se tal evento efetivamente levou, segundo as leis naturais que regem a experincia emprica da realidade, ao resultado. No revela as 38 condies suficientes, em tese, substituveis. Assim, para ser capaz de suportar o aparato de imputao jurdico-penal, a teoria causal deve trabalhar apenas com condies reais e concretas, desconsiderando qualquer confrontao entre cursos causais 39 empiricamente ocorridos e cursos existentes apenas em hiptese. O que importa o acontecido no mundo das coisas, regido pelas leis naturais, e no no mundo dos acontecimentos hipotticos. Isso significa que o equvoco no est no conceito de condio em si, mas sim na frmula utilizada pela doutrina para sua constatao. Todas as tentativas de soluo dos problemas da aplicao da teoria da equivalncia acima apresentadas acabam por desnaturar e alterar ad hoc o contedo da prpria teoria. Em face disso, surgiram perspectivas tericas mais amplas e coerentes que deram origem a diversas teorias autnomas alternativas: teoria da causalidade adequada, teoria da relevncia, teoria da condio conforme a uma lei natural e teoria da causalidade funcional. 4. Teoria da causalidade adequada Criada no mbito do Direito Civil, onde segue como tese dominante, a teoria da causalidade adequada ou teoria da adequao (Adquanztheorie) foi desenvolvida e levada ao campo do Direito Penal pelo mdico-fisiologista friburgus Johannes Von Kries em razo da necessidade de restrio da
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37 Ver Jescheck e Weigend (1996, p. 281); Roxin (1997, p. 350); Daz (1996, p. 33-34). Bacigalupo (2006, p. 232-233) afirmou: Quem no saiba que o disparo de uma arma de fogo pode produzir a morte de uma pessoa no pode saber tampouco se, ao suprimir-se mentalmente a ao de disparar, o resultado no teria se produzido. 38 No mbito da causalidade hipottica somente so substituveis as condies eficientes, no as necessrias. Sobre tudo isto: Jakobs (1997, p. 228) afirma O errro metodolgico da frmula radica no seguinte: a frmula funciona com uma hiptese; tal modo de proceder adequado quando h de se verificar a relao de input e output de um sistema e o input (assim como o output) controlvel em sua totalidade, ou seja, quando se est ausente o input (se suprimido mentalmente) nada pode ocupar seu lugar. Mas quando se desconhece o que pode afluir ao sistema (no processo causal conduzente ao resultado) como condies substitutivas do output (resultado), no mximo se pode deduzir que a condio era necessria ou no, mas no que teria sido suficiente (que teria surtido efeito). A frmula substitui os pressupostos sobre os quais se averigua o que condio pelos pressupostos para que tenham lugar condies. Desde logo, somente se pode averiguar o que condio investigando os elementos distintivos de fatos com produo de resultado e fatos sem esta. Ainda: Gimbernat Ordeig (1997, p. 51-102). Essa idia realista ou concretizadora j havia sido reconhecida, ainda que de forma parcial e excepcional na proposta de Welzel e Spendel no mbito da teoria da equivalncia. Entretanto, isto foi autofgico para a teoria, pois se o que se analisa so as condies reais e concretas e o resultado em sua forma efetiva, a frmula de supresso j no pode ter natureza hipottica. O desenvolvimento coerente dessa idia (processo causal real e concreto) desemboca na teoria da condio conforme a uma lei natural. 39 Ver Daz (1996, p. 33): A teoria da equivalncia incontroversa como definio da relao ontolgico-causal. Nos ltimos tempos, entretanto, surgiram algumas objees que na verdade no se dirigem contra a teoria da condio como tal, seno contra a constatao dada pelo uso do mtodo hipottico de supresso mental na fixao da relao de causalidade. 40 Sua criao se deve a Ludwig Von Bar, que em 1871 a props como um meio de restringir a causalidade natural no campo jurdico a partir da considerao dos fins do Direito e das chamadas regras da vida. Essa formulao de Bar foi e segue como doutrina majoritria sobre o tema causal na literatura e jurisprudncia do Direito Civil. Sobre isso: Wessels e Beulke (2002, p. 56); Camargo (2002, p. 55); Tavares (2002, p. 267); Jakobs (1997, p. 238).

responsabilidade nos delitos qualificados pelo resultado no sistema alemo, o qual at a reforma penal processada em 1953, no exigia que o resultado mais grave fosse causado ao menos de forma culposa, o que levou a doutrina e a jurisprudncia da poca a considerar suficiente causao do resultado mais gravoso para a imposio da pena maior (pois o dolo e a culpa, os tradicionais mecanismos de restrio da responsabilidade, no atuavam neste caso). Por exemplo: em meio a uma briga, X provoca algumas leses corporais em Y, que aparentemente recuperado, vai embora a p e no caminho, ao se sentir tonto em razo de uma pancada recebida na cabea, cai durante a travessia de uma rua e atropelado por um automvel, o que o leva morte. Nesse caso, X responderia por leso corporal seguida de morte. A teoria entrou em declnio aps a referida reforma, mas mantm certo prestgio na literatura e jurisprudncia 41 penais. A teoria em tela entende que [...] causa, no sentido jurdico, apenas a condio adequada ao tipo 42 penal. Ou seja, a condio que, por elevar as chances de ocorrncia do resultado tpico, adequada para produzi-lo. H uma causa adequada quando a causao do resultado no for improvvel ou se a condio conduzir ao resultado de forma previsvel. Em termos mais refinados, a causa adequada a conduta que possui uma tendncia geral para provocar o resultado descrito no tipo penal segundo um juzo de probabilidade/previsibilidade baseado nas regras da experincia. As condies que no possuem essa idoneidade probabilstica e que apenas levam ao resultado por pura casualidade, so condies no 43 adequadas ou fortuitas, juridicamente irrelevantes. O problema fundamental da teoria era determinar o contedo e a forma do juzo de adequao (se ex ante ou ex post; se desde o ponto de vista do autor ou de um terceiro). Entre um juzo puramente subjetivo (que levaria a um juzo de evitabilidade que no teria razo de ser junto com o dolo e com a culpa) e outro puramente objetivo (cujo prognstico levaria concluso de que o sujeito com conhecimentos especiais ou superiores poderia deles se valer sem ser causa do resultado). Prevaleceu o entendimento de que o juzo possui natureza mista (objetiva e subjetiva). Segundo esse prognstico pstumo-objetivo (objektive-nachtrgliche Prognose), o juiz deve colocar-se, durante o processo penal posterior ao fato, na posio de um observador ideal-abstrato presente no momento prvio ao acontecimento que possui os conhecimentos de um homem inteligente (einsichtiger Mensch) situado no mesmo papel do autor (in der Rolle des Tters). Alm desse conhecimento padro derivado do crculo social do autor, o juzo considera relevantes tambm os conhecimentos especiais do agente (aqueles que excedem aquele standard). Ilustrando com o seguinte exemplo de ctedra: X, interessado em herdar de seu tio, envia este a uma viagem de avio, na esperana de que a aeronave caia. Todavia, a conduta de X, do ponto de vista dos conhecimentos de um homem prudente, inadequada para produzir o resultado pretendido, pois este ex ante objetivamente improvvel. Caso ocorra o acidente, X no ser causa da morte. Diferentemente, se X tivesse conhecimento da existncia de uma bomba na aeronave, tal saber especial tornaria sua conduta adequada para a produo de um resultado que ex ante previsvel (provvel). Ocorrida a exploso, X ser causa adequada da morte do tio. O mesmo vale no caso em que um hemoflico morre em razo do pequeno ferimento sofrido em razo de um golpe desferido por outrem: se o agressor desconhece o peculiar estado de fragilidade da vtima, o golpe inadequado para produzir o resultado morte; ser, entretanto, adequado o golpe se o autor estiver na 44 posse daquele conhecimento especial. A despeito do inegvel mrito da teoria em demonstrar a insuficincia da concepo meramente causalnaturalista da realizao do tipo e de excluir do mbito do penalmente relevante tudo aquilo que seja imprevisvel (o acaso/azar expresso nos cursos causais extravagantes/extraordinrios, tidos como desvios causais alm de qualquer clculo racional) pela distino entre causalidade tpica e causalidade atpica (GRECO, 2002, p. 27), seus defeitos so insuperveis. Primeiramente, o juzo de adequao implica a confuso entre aspectos objetivos e subjetivos do delito, 45 pois enxerta consideraes de previsibilidade no contexto causal. Em segundo lugar, dito juzo no pode ser caracterizado como um prognstico objetivo-posterior. De um lado, ele no apenas objetivo, pois considera os saberes especiais do sujeito concreto; do outro, ele no posterior, pois sendo um juzo ideal, tem existncia intemporal (h cadeias causais que, a despeito de no serem conhecidas pelo juiz, podem ser adequadas). Em terceiro termo, o juzo de adequao no capaz de definir com segurana

41 Sobre a repercusso da teoria e a questo dos crimes qualificados pelo resultado antes da reforma de 1953, ver: Jakobs (1997, p. 238-239); Roxin (1997, p. 358-359); Greco (2002, p. 24); Welzel (1976, p. 70); Mezger (1954, p. 112). 42 WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Op. cit., p. 56, onde se l no original: ist Ursache im Rechtssinn nur die tatbestandsadquate Bedingund. 43 Informativos: Jakobs (1997, p. 238 e ss.); Roxin (1997, p. 359); Camargo (2002, p. 55 e ss.); Greco (2002, p. 24 e ss.); Mezger (1954, p. 112). Sobre a orientao finalista, de uma causalidade adequada ao dolo e a colocao da previsibilidade na estrutura dos tipos culposos, ver: Welzel (1976, p. 69-71). 44 Informativos: Wessels e Beulke (2002, p. 56); Jescheck e Weigend (1996, p. 285-286); Daz (1996, p. 42-43). 45 A esfera adequada para essa mistura a imputao objetiva, por operar com critrios exclusivamente normativos. Sobre a utilizao do juzo de previsibilidade como elemento da imputao objetiva, ver: Greco (2002, p. 26-27).

suficiente qual o grau ou intensidade de probabilidade necessria para que uma causao seja 46 considerada juridicamente relevante. Em quarto lugar, a adequao de um determinado curso causal em face de certa conseqncia simplesmente no existe. Um curso inadequado aquele que leva ao resultado de forma desacostumada, no usual. Entretanto, ao olhar detalhadamente cada curso causal, percebe-se que cada um deles se revela, em verdade, rarssimo, pois cada uma das condies do fato nada mais do que um fator entre as inmeras variantes possveis de ocorrncia no caso concreto. Vejamos o seguinte exemplo. O carro do condutor X, que leva Y como passageiro, derrapa em razo dos pneus carecas e se choca de frente com um caminho que vinha em sentido contrrio. Um dos pulmes de Y esmagado pelo choque, o que adicionado prvia insuficincia respiratria do outro pulmo do acompanhante, o leva morte. A conduta do motorista no deixa de ser causal para a morte do seu carona, a despeito do desencadeamento inusual dos acontecimentos. Mas essas condies so apenas uma variante a mais dentro do marco das inmeras variveis possveis. Por outro lado, existem cursos inadequados que, apesar da extrema improbabilidade, no excluem a imputao. Z obriga W ingerir um veneno comum, que geralmente produz efeito no estmago. Entretanto, W toma um medicamento muito raro e, em razo de sua constituio fsica modificada pelo remdio, aquele veneno produz graves efeitos no esfago, o que o leva morte. Nesse caso, no h razo nenhuma para excluir a imputao do resultado, pois a conseqncia configura 47 a realizao do risco criado por Z. (JAKOBS, 1997, p. 240). Por ltimo, a teoria da adequao no , em verdade, uma teoria causal, mas sim uma teoria de imputao objetivo-normativa do resultado. Ao tentar limitar a causalidade natural e trabalhar em um primeiro passo com a frmula da eliminao hipottica, a proposta em anlise no passa de um complemento, ao mesmo tempo causal e normativo, da teoria da equivalncia, pois apenas elimina a equivalncia entre todas as condies. Isso significa que, ao pretender construir um conceito jurdico para a causalidade atravs da eleio, dentre as causas de um resultado, daquelas que so juridicamente relevantes, o critrio da adequao assume evidente feio normativa que sobrecarrega a causalidade enquanto categoria emprico-natural e dogmtica: a questo ontolgico-naturalstica (causalidade) e a questo normativo-axiolgica (imputao) abrangidas pela tipicidade penal so confundidas sob o rtulo 48 de uma teoria da causalidade. No bastasse essa confuso metodolgica, a teoria da adequao ainda fracassa como teoria de imputao objetiva. A probabilidade do resultado tpico um critrio incorreto, pois a teoria analisa os processos causais com base em elementos estatsticos, sem destacar sua importncia em termos normativos. Ademais, a delimitao do resultado objetivamente imputvel no dada apenas pela intensidade da probabilidade mas tambm pela natureza do risco e o contexto no qual esse surge. O prognstico de adequao no suficiente para substituir o juzo de natureza diversa feito em nvel de 49 imputao. Alm de no substituir, suprfluo se utilizado juntamente com este. 5. Teoria da relevncia tpica Consciente da confuso entre causao e imputao expressa na teoria da adequao, Mezger procurou desenvolver a partir de uma distinta base metodolgica uma teoria da relevncia (Relevanztheorie) do nexo causal para o Direito Penal, conforme sua especfica teleologia. Para ele, a causalidade deve ser definida segundo o conceito filosfico e pr-jurdico, nos termos propostos pela teoria da equivalncia das condies em sua modalidade concretizadora. (MEZGER, 1954, p. 108-112). Todavia, essa verificao causal nada diz sobre a importncia da causao desde a perspectiva da finalidade do Direito Penal. Em vez de pretender criar uma teoria de causalidade prpria do Direito criminal, Mezger promove a separao entre a questo ftica da causalidade e a questo de sua valorao jurdico-penal, esta ltima abrangida pela chamada responsabilidade, que nada mais do que o juzo de imputao. Em suas palavras,

46 As crticas em: Jakobs (1997, p. 239); Camargo (2002, p. 57). Stratenwerth (2005, p. 129) aponta que a combinao entre um hipottico observador entendido e os conhecimentos especiais do autor no uma base muito segura: no se pode estabelecer com preciso qual ser a medida dos conhecimentos disponveis pelo observador imaginado. Dito com um exemplo: saber ele que a vtima alvejada pelo autor com uma pedra hemoflica ou no saber? Algo similar rege para a previso de possveis cursos do acontecer: se deve partir da base de uma capacidade de apreciao mdia ou da altamente especializada, prpria de um expert? 47 No mesmo sentido, Daz (1996, p. 44). 48 Sobre essa confuso, ver: Jakobs (1997, p. 239); Roxin (1997, p. 361); Mezger (1954, p. 113-114), que assinala que a teoria abandona o conceito de causa filosfico-geral em favor de um conceito jurdico. Jescheck e Weigend (1996, p. 285-286) destacam que esse erro se deve a um conceito de causalidade incorreto (falschen Begriff der Kausalitt); Greco (2002, p. 26-27); Camargo (2002, p. 55 e 57); Daz (1996, p. 43); Cerletti (2003, p. 244 e ss). 49 Jakobs (1997, p. 239-240) diferencia dois aspectos da teoria da adequao: a adequao da conseqncia e a adequao de um curso causal para uma conseqncia. Esse segundo plano seria o principal mbito de aplicao da teoria.

[...] a teoria da relevncia distingue nitidamente, ao contrrio, entre conceito causal e conceito de responsabilidade. A teoria segue aferrada, consequentemente, quanto ao problema da causalidade, ao conceito causal cientfico geral. Mas resolve o problema da responsabilidade exclusivamente com base em critrios jurdico-penais, precisamente com apoio no sentido que corresponde aos distintos tipos jurdicopenais. [...] A equivalncia causal das fraes causais no traz consigo, pois, sua equivalncia jurdica. [...] Podemos nos expressar tambm da seguinte maneira: o pressuposto de toda relao causal mencionada nos tipos jurdico-penais a causalidade em sentido lgico; mas so estes mesmos tipos que decidem se, para a relao que fundamenta o injusto ou a culpabilidade so necessrios outros pressupostos. (MEZGER, 1954, p. 113).

Nesta trilha, o juzo de relevncia do curso causal para o Direito Penal depende da interpretao teleolgica (Schutzzweck der Norm) dos tipos penais em espcie contidos no cdigo penal e na legislao esparsa. Ou seja, a separada entre causao do resultado e responsabilidade pelo mesmo ocorre no mbito da Parte Especial do Direito Penal. clssico o exemplo do crime de inundao: X joga um balde dgua nas reas j praticamente inundadas, as quais estouram a represa e inundam um vilarejo. No sentido da teoria da equivalncia, X causou o resultado. Mas isso no conduz automaticamente sua responsabilizao, porque o ato de jogar um balde dgua em um curso j praticamente inundado no pode ser considerado relevante em face do tipo penal de inundao. Outro exemplo: Y convida vrios amigos para uma festa que oferece em um restaurante. Um dos convidados vai at o quintal do estabelecimento para fumar ao ar livre e, em razo da escassa iluminao, cai em um poo artesiano que no havia sido corretamente fechado pelos empregados do restaurante e sofre graves leses que o levam morte. Em termos causais, na direo proposta pela teoria da equivalncia, o anfitrio da festa causa do bito do convidado. Entretanto, convidar algum para uma celebrao de forma alguma pode ser relevante para o tipo penal do crime de homicdio e, por isso, no pode ser considerado como um ato de 50 matar. A teoria em anlise possui o grande mrito de desfazer a confuso feita pela teoria da adequao e separar o joio do trigo no mbito dos problemas equacionados pelo tipo penal objetivo: de um lado, o juzo ftico de causalidade; do outro, o juzo axiolgico de imputao. Isso demonstra que catalogar esta concepo entre as teses estritamente causais um grande e primrio equvoco, pois se trata de uma 51 verdadeira teoria de imputao. Outro mrito reside em invocar a leitura teleolgica dos tipos penais e, como conseqncia, abrir espao para a introduo de consideraes teleolgicas mais gerais na teoria do delito, deduzidas particularmente a partir da teoria dos fins da pena, oportunidade aproveitada por Roxin, responsvel pela aproximao entre dogmtica penal e poltica criminal, especialmente por meio da teoria da imputao objetiva. (ROXIN, 2002a). Sem embargo, a teoria da relevncia viciada por um duplo pecado. Em primeiro lugar, a teoria foi tmida ao trabalhar a questo interpretativa de modo puramente tpico, limitado apenas ao mbito da Parte Especial do Direito Penal, desprezando a chance de desenvolver um sistema hermenutico de imputao 52 vlido para toda a parte geral do Direito Penal. Em segundo lugar, a teoria utiliza o critrio da c.s.q.n. para definir o nexo causal. 6. Teoria da causalidade conforme uma lei natural Com origens no pensamento de Engisch, a recente teoria da condio conforme uma lei natural (Lehre von der naturgesetzmssigen Bedingung) encontra na Alemanha e na Espanha um ambiente cada vez mais favorvel sua difuso doutrinria e jurisprudencial. A despeito de possuir certas semelhanas com a teoria da equivalncia (tanto que ambas merecem o ttulo de teoria da condio), a tese em anlise trabalha com conceitos e elementos completamente distintos. Com efeito, a frmula da condio ajustada a uma lei (Formel von der gesetzmssigen Bedingung) se baseia em trs premissas especficas destinadas superao das fraquezas da famigerada frmula da supresso hipottica utilizada pela teoria da c.s.q.n. Primeiramente, ela parte do reconhecimento da necessidade do abandono daquela perspectiva lgica, hipottica e abstrata expressa na teoria da equivalncia em prol de uma perspectiva emprica, real e concreta. O conceito de condio deve, pois, manter-se livre de hipteses: constitui causa qualquer modificao do resultado em sua configurao concreta (teoria concretizadora). Em segundo lugar, a tese prope uma rgida separao funcional-temporal entre juzo de causao e juzo de imputao no contexto das questes a serem abrangidas pelo tipo objetivo: enquanto o primeiro juzo se encarrega do problema ontolgico-naturalstico prvio (o resultado foi causado pela conduta do
Informativos: Roxin (1997, p. 361); Daz (1996, p. 45-46). Wessels e Beulke (2002, p. 57) afirmam que a teoria [...] reflete a exata separao entre causao do resultado e imputao do resultado. Este correto ponto de partida colocou as bases para a teoria da imputao objetiva; ver: Roxin (1997, p. 362); Jescheck e Weigend (1996, p. 286); Greco (2002, p. 30). 52 Ver: Greco (2002, p. 30); Roxin (1997, p. 362).
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autor?), o segundo cuida da questo axiolgico-normativa posterior (o resultado causado pela conduta do autor pode ser considerado obra sua?). Em outros termos, a causalidade condio necessria, mas no suficiente para a imputao tpica. Assim, a tese postula apenas o status de pura teoria da causalidade, plenamente compatvel com a moderna teoria da imputao objetiva. Em terceiro lugar, a teoria reconhece que a crescente, veloz e quase incontrolvel complexidade do mundo contemporneo freqentemente impossibilita o acesso do juiz da causa realidade empricocientfica subjacente prtica do crime: trata-se de uma verdadeira black box posta diante da limitada capacidade cognitiva do rgo judicial. Nesses casos extremos a constatao do curso causal concreto sujeito ao procedimento de prova durante a instruo do processo penal depende dos conhecimentos especializados j sedimentados pelos peritos tcnicos das diversas reas das chamadas cincias naturais. Trata-se, pois, de um conceito cientfico-natural de causalidade (naturwissenschaftliche 53 Kausalittsbegriff). Nessa trilha, causa a condio que, de acordo com as leis cientfico-naturais gerais, conduz produo do resultado em sua forma concreta. Essas leis possuem carter probabilstico-estatstico e devem gozar de validade certificada pelo inventrio terico-experimental do ramo cientfico (Medicina, Biologia, Farmacologia etc.) responsvel pela elucidao da questo em pauta no caso concreto. Em outros termos, haver causalidade quando a modificao verificada no mundo exterior puder ser reconduzida a uma ao segundo uma lei causal ajustada ao nosso conhecimento experimental (des Kausalgesetzes nach unserem Erfahrungswissen) (JESCHECK; WEIGEND, 1996, p. 283). Logo, a teoria outorga novo perfil e funo ao conceito de condio e frmula da supresso hipottica, os quais perdem o vis lgico, hipottico e abstrato e assumem uma feio emprica, real e concreta. Isso se d pela distino entre causalidade e explicao ou comprovao processual da causalidade: enquanto a primeira dada pelas leis cientfico-naturais, dotadas de funo constitutiva, a segunda dada pela frmula da 54 c.s.q.n., que cumpre apenas uma limitada funo declaratria ou confirmativa. A existncia de uma lei causal natural geral depende da verificao de dois requisitos: a repetio do mesmo resultado em um nmero estatisticamente representativo de casos e a excluso de toda possibilidade contrria. Assim, [...] deve se considerar que existe uma lei causal natural quando, comprovado um fato em nmero considervel de casos similares, seja possvel descartar que o evento tenha sido produzido por outras causas. Tais condies so suficientes para garantir uma deciso racional do caso a partir do ponto de vista do Direito penal. Uma vez afirmada a lei geral vigente (exemplo: sob certas condies, os ferimentos corporais produzem infeces que podem levar morte), o 55 caso sub judice deve ser subsumido ao seu pressuposto de incidncia. Na grande maioria dos casos (os ditos normais) o nexo causal no ser duvidoso e inexistiro problemas especiais para sua verificao, de modo que a vigncia de lei cientfico-natural e a relao de causalidade podem ser aferidas diretamente pelo prprio juiz com base nos conhecimentos derivados de experincia geral (que lhe permitem, por exemplo, reconhecer o nexo causal entre o disparo de uma arma e o resultado morte, entre uma facada e o resultado leses corporais ou ainda entre a exploso de um coquetel molotov e o resultado incndio). Nos casos mais complexos e duvidosos, a demonstrao do curso causal no se d por meio de qualquer frmula, mas apenas por mtodos cientfico-naturais exatos (experimentos emprico-laboratoriais) no seio de uma constatao pericial. Como a existncia ou no de uma lei cientfico-natural no um problema jurdico em sentido estrito, o juiz deve recorrer opinio de 56 um expert no tema causal discutido na lide. Aqui a ausncia de prova cientfico-natural da causalidade (nos chamados cursos causais no verificveis, especialmente nos casos em que a vigncia da lei
Ver: Wessels e Beulke (2002, p. 56); Jescheck e Weigend (1996, p. 277). A teoria proposta em Jescheck (1984, p. 268-170) e em Jescheck e Weigend (1996, p. 283 e ss.). Neste ltimo, l-se que haver causalidade quando [...] uma ao est conectada a posteriores mudanas no mundo exterior, vinculadas ao segundo conhecidas leis necessrias da natureza e constitutivas do resultado tpico. Ver tambm: Roxin (1997, p. 351 e ss.); Jakobs (1997, p. 229 e ss.); Stratenwerth (2005, p. 129); Hurtado Pozo (2005, p. 427-428). Torio Lopez (1983, p. 226 e ss.) d especial ateno quela diferenciao. Ver ainda: Bacigalupo (2006, p. 233); Gimbernat Ordeig (1997, p. 51-102). Puppe (1992, p. 679-694) salientou a distino entre resultado e explicao do resultado, definindo como causa individual a condio necessria no do resultado, mas sim da explicao causal (p. 692 e 692): No se trata, pois, de eliminar mentalmente do mundo determinados fatos e constatar ento o que teria ocorrido sem eles. Trata-se, simplesmente, de eliminar mentalmente de uma explicao causal j estabelecida um determinado acontecimento, para comprovar se a explicao sem o mesmo segue sendo concludente. [...] Se o resultado segue podendo derivar-se dos fatos restantes, este componente ter se revelado como no necessrio e, portanto, como no casual. Ser uma causa apenas quando a explicao venha abaixo, isto , quando o resultado j na possa ser derivada uma vez que se tenha apagado o referido fato. 55 Bacigalupo (2006, p. 233 e ss.) cita a deciso do Tribunal Supremo espanhol (23/04/92) sobre o caso do envenenamento massivo pelo azeite de Colza. Subjacente teoria est o paradigma positivista-naturalista que considera objetivamente verdadeiro apenas aquilo que pode ser cientificamente fundamentado no sentido das cincias naturais. Assim: Cerletti (2003, p. 245-246) destaca a dependncia contextual das leis naturais, pois estas [...] correspondem a sistemas de interpretao de fenmenos naturais e por isto tambm mudam ou so reformadas no apenas quando variaes experimentais sugerem a necessidade de correes dentro de um mesmo paradigma, seno tambm quando o prprio sistema de interpretao abandonado e substitudo por outro (o que pode ocorrer tambm por influncias filosficas, no experimentais. 56 Ver: Roxin (1997, p. 351 e ss.); Jakobs (1997, p. 229 e ss.); Stratenwerth (2005, p. 128).
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causal no reconhecida de maneira geral pelos especialistas) no pode ser suprida pela convico 57 subjetiva do juiz segundo o princpio da livre valorao da prova. (ROXIN, 1997, p. 351-352). Alm de desconsiderar os cursos causais hipotticos (que no so imputveis em razo da falta de realidade), definir a causa de um resultado como qualquer alterao em sua forma concreta (inclusive sua acelerao e retardamento) e conceber a causalidade como condio necessria mas no suficiente para a constatao da tipicidade objetiva de um comportamento, a teoria em anlise entende que a relao causal no admite interrupo, pois um nexo conforme as leis naturais existe ou no existe (tertium non datur): as condies ou circunstncias anteriores, concomitantes ou supervenientes so irrelevantes, no possuem efeito excludente da causalidade. O que pode ser interrompido, em certas hipteses, apenas o nexo de imputao do resultado ao autor, nos termos da moderna teoria da imputao objetiva. A teoria tambm capaz de solucionar os problemas de dupla causalidade alternativa e de interrupo de cursos 58 causais salvadores, como j apontado acima no tpico sobre a crtica teoria da equivalncia. Mas o grande e recente sucesso da teoria se deve ao xito de sua aplicao no mbito da mbito da responsabilidade penal pelo produto, por se contentar com a afirmao de uma causalidade geral (baseada nos dois requisitos acima indicados) que prescinde da demonstrao do preciso mecanismo em particular que conduz especificamente ao resultado (o fundamento ltimo da causalidade). No caso Contergan (1970), por exemplo, constatou-se que todas as gestantes cujos fetos sofreram m-formao haviam ingerido o calmente-sonfero e que no existia nenhuma causa alternativa capaz de explicar razoavelmente o ocorrido, o que culminou na afirmao da causalidade mesmo sem se conhecer qual dos componentes qumicos da talidomida conduziu em ltima instncia ao resultado. No caso Lederspray (1990), a repetio de casos similares e a excluso de possibilidades contrrias levaram concluso de que a utilizao do aerossol para conservao de artigos de couro provocou leses corporais nos consumidores, novamente a despeito do desconhecimento especfico quanto substncia lesiva em particular. O mesmo ocorreu no caso do Azeite de Colza (1992), quando a no descoberta da molcula de significao toxicolgica no impediu a verificao da causalidade entre o consumo culinrio do leo industrial derivado de uma espcie de couve silvestre e o resultado, baseada na demonstrao de que os 330 mortos e os 15.000 lesionados haviam ingerido o produto e no descarte de outras explicaes possveis, bem como na constatao adicional de que a retirada do azeite do mercado coincidiu com o 59 desaparecimento dos casos de sndrome txica. Sem embargo, a teoria enfrenta algumas dificuldades. Primeiramente, permanece pouco claro o grau de probabilidade estatstica suficiente para considerar um antecedente como causa do resultado. Em segundo termo, existe uma leve tenso entre a teoria e o princpio in dubio pro reu naqueles casos em que, por um ou outro motivo, a probatio plena se torna invivel. Por ltimo, conceber as leis cientficonaturais constitutivas da causalidade como elementos do tipo objetivo e ao mesmo recorrer ao 60 conhecimento de experts parece sugerir uma violao do princpio iura novit curia. 7. Teoria da causalidade funcional Outra recente teoria caminha em sentido totalmente oposto ao da teoria da condio conforme a uma lei natural. Partindo da crtica e renncia teoria da imputao objetiva, a teoria da causalidade funcional postula um conceito normativo-jurdico de causalidade prprio para o Direito Penal.
57 A questo tormentosa e reside, fundamentalmente, no seguinte: o non liquet das cincias naturais pode ser afastado pela liberdade judicial para afirmar o negar a existncia de uma lei natural? Aqui so possveis duas respostas. A primeira sustenta que o crime de resultado uma espcie de lei penal em branco que deve ser complementado com a lei natural da causalidade, concebida como elemento estrutural do tipo. Por isso a existncia da lei causal natural deve ser objetivamente segura e as proposies gerais cientfico-naturais s podem fundamentar uma deciso quando gozam de reconhecimento geral entre os experts. Do contrrio, os juzes no teriam os conhecimentos necessrios para decidir racionalmente, o que privaria a legitimidade da deciso tomada em desrespeito ao princpio in dubio pro reo. Assim, o non liquet cientfico atesta a inexistncia de uma lei causal geral aplicvel a caso e a certeza subjetiva do juiz no pode substituir aquela validade geral-objetiva exigida como condio de existncia da proposio cientfica (o espao de convico judicial se limita ao reconhecimento das afirmaes emprico-cientficas). A segunda tese entende que as leis naturais de causalidade no constituem elementos do tipo penal, pois do contrrio o recurso opinio dos peritos para sua afirmao judicial expressaria uma clara violao do princpio iura novit curia. Esta tese distingue entre prova cientfico natural e prova jurdico-penal da causalidade: enquanto a primeira exige um conhecimento de certeza matemtica excludente de toda possibilidade contrria (conhecimento absolutamente seguro), esta exige apenas a plena convico judicial de acordo com o contedo do processo. Nesta linha, suficiente a prova em sentido jurdico, pois a verificao da causalidade no processo penal regida pelos princpios do conhecimento prprio das cincias humanas, baseando-se no peso do juzo sobre o contexto geral do evento obtido ponderando os elementos fundamentais. A causalidade , pois, objeto tanto a prova quanto da convico judicial. A ausncia de consenso entre experts pode ser suprida pela convico judicial acerca da existncia da causalidade sem que isto signifique a violao do princpio in dubio pro reo, uma vez que este exige apenas que o juiz no tenha dvidas em seu convencimento. Assim, quando no tiver dvidas, o juiz ser livre para afirmar a causalidade controvertida no mbito cientfico, mas somente na medida em que esta aceitao no redunde na negao de conhecimentos cientficos ou princpios da experincia evidentes (o que se d exatamente quando inexiste uma lei de validade conhecida pelos peritos em geral). Sobre a discusso: Bacigalulupo (2006, p. 235 e ss.), Torio Lopez (1983, p. 224 e ss). 58 Ver: Roxin (1997, p. 352 e ss.); Jakobs (1997, p. 230 e ss). 59 Ver: Bacigalupo (2006, p. 237 e ss.); Roxin (1997, p. 351-352). Ver tambm referncias citadas na nota 7. 60 Informativo: Torio Lopez (1983, p. 226-238).

Kindhuser promove uma sntese entre a teoria da equivalncia e a teoria da condio conforme a uma lei natural. Por um lado, o estabelecimento da causalidade se apia em leis das cincias empricas. Por outro, tambm est motivada por um interesse cognitivo especfico, pois uma explicao da totalidade das condies necessrias para o resultado segundo uma explicao cientfico-natural irrealizvel na prtica e carece de interesse para a valorao jurdico-penal. O interesse normativo deduzido do fim de proteo das normas de conduta do Direito Penal deve promover uma delimitao normativa do curso causal que recorte e reduza a um seguimento sumamente pequeno o curso do mundo a ser explicado com exatido de acordo com as leis empricas, pois, para a causalidade jurdico-penalmente relevante, somente interessa a explicao do nexo entre um determinado comportamento e um determinado resultado, em um determinado momento. Nessa trilha, para o Direito Penal, a causa a condio que intencionalmente manipulvel em ateno ao resultado em questo, pressupondo a existncia de uma alternativa controlvel mediante o seguimento de uma norma de comportamento. Dentro desse universo de interesse cognitivo reduzido, a causa todo comportamento que no pode ser mentalmente suprimido sem que o resultado tambm desaparea, segundo as leis empricas da natureza. Nesses termos, somente o comportamento de uma 61 pessoa capaz de evitar o resultado pode ser causa no Direito Penal. Uma concepo estritamente normativa tambm sustentada por Lampe (2003). Segundo o autor, o Direito uma entidade do mundo do sentido, no do mundo na natureza. O mesmo vale para a causalidade jurdico-penal, cuja funo fundamentar a imputao. Como conseqncia, a causalidade deve produzir uma relao de imputao especificamente jurdica entre um resultado e uma ao. Essa relao um sistema de referncia retrospectiva composto de dois elementos: (i) o processo biofsico expresso na causalidade conforme uma lei natural e (ii) o processo dinmico de atribuio de responsabilidade, que fazem com que os eventos sejam interpretados como resultados de aes e que a incorreo dos resultados seja atribuda incorreo das aes. Assim, o conceito jurdico-penal de causalidade envolve um processo igualmente social-normativo e individual-psquico, pois reside, respectivamente, tanto na atribuio de algo dotado de sentido (e no de algo real como um resultado ontolgico-naturalstico, mas de um resultado injusto funcional dependente da conduta humana) quanto na atribuio de responsabilidade realizada normalmente pelo prprio agente, que resulta somente assegurada normativamente frente a uma conscincia de responsabilidade insuficientemente formada (e no a partir do perigo juridicamente desaprovado de ocorrncia do resultado criado pela conduta). 62 (LAMPE, 2003, p. 60-74). Entretanto, essa concepo normativo-funcional de causalidade impraticvel. Primeiramente, porque desconhece a importncia do conceito cientfico-natural geral de causalidade e da conseqente necessidade de religao de saberes nesse mbito. Como aquele conceito pr-jurdico, nos termos das formulaes mais modernas, continua vlido no mbito da Filosofia e das cincias naturais, no h razo alguma para seu abandono em favor da elaborao de um conceito de causa especfico para o Direito 63 Penal. As exigncias sistemticas demandam justamente o contrrio. Em segundo lugar, atendendo a motivos de ordem exclusivamente didtica, a teoria promove o arbitrrio e desnecessrio desfazimento da distino entre juzo ontolgico-naturalstico de causalidade e juzo normativo-axiolgico de imputao no mbito do tipo penal, separao obtida a duras penas pela teoria da relevncia e pela teoria da condio natural. Trata-se de uma grande conquista dogmtica e abandon-la seria um retrocesso injustificvel. Por ltimo, tal concepo metafsica do conceito de causalidade, a exemplo daquela proposta pela teoria 64 da equivalncia, simplesmente inadmissvel no mbito do Direito Penal. 8. Concluses

61 No incndio de uma casa, por exemplo, so irrelevantes, enquanto fatores causais, a presena do material incendiado, o oxignio no ar e os detalhes acerca do estado da casa. O interesse cognitivo est normativamente circunscrito ao comportamento de uma pessoa capaz de evitar intencionalmente o incndio, observando a proibio de provocar incndios. Nesse caso surge uma causa se, por exemplo, constata-se na percia que a origem do incndio foi um cigarro aceso que caiu sobre uma pilha de livros. Sobre tudo isso, ver: Kindhuser (2007, p. 91-95), que segue a postura quase unnime e considera somente as circunstncias concretas e efetivamente dadas, descartando os cursos causais hipotticos. 62 Segundo o autor, esta natureza dplice o que distingue sua concepo da teoria da imputao objetiva, uma vez que esta ltima postula um processo de atribuio social-normativo atrelado compreenso ontolgico-naturalstica do resultado e objetivo-no individual. 63 Nesse sentido: Roxin (1997, p. 347) afirma que a existncia de leis estatsticas no campo subatmico [...] no altera o fato de que o jurista pode seguir trabalhando com o conceito tradicional de causalidade, pois a vigncia unicamente de leis estatsticas no campo subatmico no obsta que, para o mundo da vida cotidiano, que aquele que o jurista tem de tratar, possamos confiar nas leis causais com certeza praticamente absoluta; e por outra partem a teoria da relatividade s faz inaplicvis as tradicionais concepes causais em um pensamento em dimenses csmicas, enquanto que nos limitados terrenos do Direito no pode modificar mensuravelmente as condies s quais conduz a lei causal. Na mesma direo: Daz (1996, p. 24). Segundo Cerletti (2003, p. 245): [...] o juzo de causalidade, por vir do mbito das cincias duras, experimentais, goza de uma presuno de veracidade da qual no goza nenhum outro. 64 Nesse sentido: Roxin (1997, p. 359); Daz (1996, p. 38-39).

O ponto de partida da teoria do tipo penal objetivo dos crimes materiais comissivos reconhecer que ele abrange duas ordens de questes completamente distintas, embora intimamente relacionadas. A questo naturalstico-ontolgica equacionada pelo juzo de causalidade, cuja funo restringir a responsabilidade tpica em seu marco superior (limite mximo ou extremo da possvel e posterior imputao): apenas as aes causais para o resultado podem ser alcanadas pelo tipo objetivo. Entretanto, em razo da teleologia prpria do Direito Penal, a causalidade condio mnima necessria, mas no suficiente para a subsuno da ao ao tipo, pois a tipicidade depende ainda da anlise da questo axiolgico-normativa. preciso um segundo recorte que seleciona as causaes (Verursachung) de resultado relevantes para o tipo penal (strafrechtliche Relevanz). Essa questo equacionada pelo posterior juzo de imputao objetiva, cuja funo restringir a responsabilidade tpica em seu marco inferior (limite mnimo), definindo em que medida a causao deriva de um risco juridicamente 65 desaprovado que se realiza no resultado (causao tpica). Com efeito, a confuso entre as questes ftico-emprica (causao) e axiolgico-normativa (imputao) extremamente daninha para a sistemtica da tipicidade objetiva, pois a insero de critrios normativovalorativos dentro do elemento causal sobrecarregam a verificao da causalidade com um acmulo de pr-decises jurdicas que a convertem em inidnea para deslindar o marco mximo de responsabilidade, 66 que o nico com o que se devem enlaar as categorias jurdicas valorativas. (ROXIN, 1997, p. 348). Em outros termos, o decisivo reconhecer que causalidade e imputao objetiva so os dois passos sucessivos do exame de subsuno da ao e do resultado ao tipo objetivo e que no h nenhuma superioridade ou maior autoridade entre eles, pois a diferena meramente funcional: enquanto o juzo de causalidade fundamento de toda imputao, o juzo de imputao objetiva o limite do alcance da causalidade, e [...] cada um responde a fins especficos distintos e tem valor em si mesmo, sua prpria forma de objetividade, de cientificidade, sua prpria fora e fraqueza, e a solidez de cada um no se esgota nele mesmo e no pode salvar a do outro (CERLETTI, 2003, 246-247). Essa distino uma conquista dogmtica e poltico-criminal do moderno Direito Penal. Renunci-la seria um absurdo retrocesso. Ao menos at agora, no h motivo algum capaz de justificar repentino abandono. No por acaso, a euforia dos estudos sobre a imputao objetiva nos ltimos 40 anos no diminuiu a importncia da causalidade no mbito da teoria do tipo objetivo. Nessa perspectiva, as diversas concepes tradicionalmente catalogadas como teorias causais tratam de fenmenos distintos. De um lado, a teoria da adequao e a teoria da relevncia so na verdade teorias de imputao e possuem inegvel valor histrico como precursoras da moderna teoria da imputao objetiva. A teoria da causalidade funcional tambm uma teoria de imputao, embora pretenda rechaar a moderna teoria da imputao objetiva. Do outro lado, apenas a teoria da equivalncia das condies e a teoria da condio natural so verdadeiramente teorias causais e por isso podem ser reunidas no rtulo teorias da condio. Em todo caso, a doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que a teoria da c.s.q.n. a mais acertada, encontrando seu limite externo no mbito da imputao objetiva. (DAZ, 1996, p. 39).

65 Entretanto, h divergncia quanto exata relao topogrfica entre ambos os juzos: a causalidade deve ser colocada dentro ou ao lado da imputao objetiva? Uma primeira resposta situa a causalidade e a imputao objetiva como elementos distintos e autnomos no mbito do tipo =, relacionados segundo uma sucesso temporal (tipo objetivo = causalidade + imputao objetiva): primeiro se verifica a causalidade; depois a imputao objetiva seleciona aquelas causaes consideradas relevantes para o Direito penal. Representando essa corrente, Roxin (1997, p. 305, 345 e ss), apesar de afirmar (p. 305) que A teoria da imputao inclui em seu seio a teoria do nexo causal, distingue (p. 346, 362 e 363) entre teoria do nexo causal e posterior imputao ao tipo objetivo, esta ltima encarregada de indicar as circunstncias que fazem de uma causao uma ao tpica; Jescheck e Weigend (1996, p. 277; 286; 287) apontam a causalidade e a imputao objetiva como [...] fundamentos da responsabilidade jurdico-penal (Kausalitt und objektive Zurechnung als Grundlagen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit) e afirmam que As categorias imputao objetiva e causalidade em nenhum caminho so idnticas; Wessels e Beulke (2002, p. 51-52; 58) propem um exame de dois nveis (zweistufige Prfung): Kausalitt zwischen Handlung und Erfolg; Objektive Zurechnung des Erfolgs. Entre ns, Greco (2002, p. 7-9). Uma segunda corrente concebe a imputao objetiva como uma categoria mais ampla, na qual se incluem dois nveis distintos e sucessivos de anlise: a verificao da causalidade e a apreciao de sua relevncia normativa para o tipo objetivo. Dito de outro modo, enquanto para a primeira corrente o juzo de tipicidade como um todo que se bifurca em causalidade e imputao objetiva, para a segunda a prpria imputao objetiva que se bifurca em causalidade e critrios normativos de relevncia jurdico-penal (tipo objetivo = imputao objetiva = causalidade + critrios normativos de imputao). Representando a segunda tese: Jakobs (1997, p. 237) aduz: A causalidade apenas condio mnima da imputao objetiva do resultado; a ela se deve acrescentar ainda a relevncia jurdica da relao entre ao e resultado. Stratenwerth (2005, p. 128 e 132) decompe a imputao do resultado em causalidade e relao de risco; Bacigalupo (2006, p. 228 e ss.) escreve que o ponto de partida da teoria (p. 246) A substituio da relao de causalidade como nico fundamento da relao entre a ao e o resultado, por outra relao elaborada com base em consideraes jurdicas e no naturais. Nesse sentido, a verificao da causalidade natural ser um limite mximo, mas no suficiente para a atribuio do resultado. Portanto, comprovada a causalidade natural, a imputao do resultado depende da verificao de certos requisitos. Cabe salientar que a divergncia puramente didtica, pois atende preferncia de cada autor por certa forma de arranjo dos elementos. Em todo caso, o ncleo da questo permanece o mesmo: a causao do resultado condio necessria, mas no suficiente para sua imputao ao tipo objetivo e ao autor como sua prpria obra; a causalidade apenas o primeiro, mas no o nico pressuposto da imputao. 66 Sobre a natureza axiolgica da imputao objetiva, ver Greco (2002, p. 10): [...] imputar significa atribuir algo a algum; imputao a valorao de algo como atribuvel a algum.

Sem embargo, a teoria da causalidade conforme uma lei natural de longe a melhor concepo. Em ltima instncia, ela nada mais do que a teoria da equivalncia das condies desvinculada da frmula lgico-abstrata da supresso hipottica, substituda pelo mtodo de experimentao cientfica peculiar s 67 cincias naturais. Esse o nico caminho para a elaborao de uma teoria verdadeiramente causal ao mesmo tempo compatvel com a teoria da moderna imputao objetiva e com o cenrio cientfico contemporneo. Ao abrir as portas da verificao da causalidade no mbito do processo penal para o input dos conhecimentos oriundos das diversas cincias da natureza, a teoria da condio conforme uma lei natural lana as bases para a religao de saberes no seio do j inevitvel paradigma do pensamento complexo proposto por Morin. Isso significa que o Direito Penal [...] deve utilizar o mesmo conceito de causa que manejado pelas cincias fsico-naturais, sob pena de perder o contato com o mundo da experincia e com o restante do pensamento cientfico. (DAZ, 1996, p. 25). Essas idias so tambm compatveis com nosso Direito positivo. Em primeiro lugar, o caput do art. 13 do CPB descreve um conceito de causa comum s teorias da condio, mas sem apontar se sua verificao se d pela frmula da eliminao hipottica in mente ou do mtodo experimental das cincias naturais. Em segundo lugar, ao diferenciar expressamente os termos causa e imputvel (caput) e estipular que o desdobramento inusual do curso causal exclui a imputao ( 1), a redao do referido artigo permite a interpretao no sentido da distino entre os dois juzos fundamentais para a tipicidade: 68 existem causas imputveis e causas no imputveis. 9. Referncias bibliogrficas ALVES, Rubens. Filosofia da Cincia: introduo ao jogo e a suas regras. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2000. ARDOINO, Jacques. A complexidade. In: MORIN, Edgar. A religao dos saberes: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 548-558. ASA, Luis Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1965. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal: parte geral. Trad. Andr Estefam. So Paulo: Malheiros, 2006. BATTAGLINI, Giulio. A interrupo do nexo causal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003. ______. Direito Penal: parte geral. Trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Arminda Bergamini Miotto. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1973. 1. v. BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. Trad. Magda Lopes. So Paulo: UNESP, 1997. BETTIOL, Guiseppe. Direito Penal. Verso portuguesa do original italiano Diritto Penale: parte generale. Campinas: RED Livros, 2000. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. CALLEGARI, Andr Lus. Imputao objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Cultural Paulista, 2002. CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida: uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. Trad. Newton Roberval Eichemberg. So Paulo: Cultrix, 1996. CERLETTI, Marco. Juicios de imputacin y juicios causales. In: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Coord.). El Funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. Tomo II. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. DEUS, Jorge Dias de. Da crtica da cincia negao da cincia. Lisboa: Gradiva, 2003.

Jescheck (1984, p. 269) afirma que a teoria da condio agora j no se vale mais do anterior e habitual mtodo abstrato da eliminao hipottica, mas sim da gesetzmssigen Zusammenhang. Ver ainda: Wessels e Beulke (2002, p. 56). Segundo Cerletti (2003, p. 242), A teoria da condio conforme uma lei natural se distingue daquela por pretender ser, precisamente, apenas um reflexo de um conceito meramente naturalista de causalidade, mas no coloca nada distinto a respeito da infinitude de condies e sua equivalncia entre si. 68 Nesse sentido: Greco (2002, p. 170 e ss.); Santos (2002, p. 46-47).

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DAZ, Claudia Lpez. Introduccin a la imputacin objetiva. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. FUNTOWICZ, Silvio; MARCHI, Bruna De. Cincia ps-normal, complexidade reflexiva e sustentabilidade. In: LEFF, Enrique. A complexidade ambiental. So Paulo: Cortez, 2003. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Causalidade, omisin e imprudncia. In: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. (Ed). Dogmtica Penal, poltica criminal y criminologa en evolucin. Granada: Editorial Comares, 1997. GRECO, Lus. A teoria da imputao objetiva: uma introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. HRUSCHKA, Joachim. Imputacin y Derecho penal. Estudios sobre la teoria de la imputacin. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2005. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3. ed. Lima: Grijley, 2005. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal: parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin. 2. ed. Trad. Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. ______. La imputacin objetiva en derecho penal. Trad. Manuel Cancio Meli. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1998. JESCHECK, Hans-Heinrich. Neue Deutsche Verbrechenslehre und ihre praktische Bedeutung. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia. Tomo II. Unversidade de Coimbra: Coimbra, 1984. p. 257-279. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5. Auflage. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte geral. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 1. KINDHUSER, Urs. Crtica a la teora de la imputacin objetiva y funcin del tipo subjetivo. Tres estudios. Lima: Grijley, 2007. KUHLEN, Lothar. Necesidad y lmites de la responsabilidad penal por el producto. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministrio de Justicia 55 (2002). LABEYRIE, Vincent. As conseqncias ecolgicas das atividades tecno-industriais. In: RS. LAMPE, Ernst-Joachim. La causalidad y su funcin en el Derecho penal. In: ______. La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo. Edicin e traduccin a cargo de Carlos GmezJara Dez et. al. Lima: Grijley, 2003. LESCH, Heiko Hartmut. Intervencin delictiva y imputacin objetiva. Traduccin de Javier Sanchez-Vera Gomez-Trelles. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1997. LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. 3. ed. Trad. Luis Jimnez de Asa. Madrid: Instituto Editorial Rus, 1972. MARTINAZZO, Celso Jos. A utopia de Edgar Morin: da complexidade concidadania planetria. 2. ed. Iju: Uniju, 2004. MEZGER, Edmund. Derecho Penal: parte general. 5. ed. Trad. Ricardo Nez. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1954. MOIGNE, Jean-Luis Le. Complexidade e sistema. In: MORIN, Edgar. A religao dos saberes: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. MORIN, Edgar. Os desafios da complexidade. In: MORIN, Edgar. A religao dos saberes: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. ______. Introduo ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2006.

______. Os sete saberes necessrios educao do futuro. Trad. Catarina Eleonora F. da Silva e Jeanne Sawaya. 9. ed. So Paulo: Cortez, 2004. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. Trad. Roberto Leal Ferreira. So Paulo: UNESP, 1996. PUPPE, Ingeborg. Causalidad. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministrio de Justicia 45 (1992). ROBLES PLANAS, Ricardo. La participacin en el delito: fundamento y lmites. Madrid: Marcial Pons, 2003. ROMERO SOTO, Luis Henrique. Derecho Penal: parte general. Bogot: Editorial Temis, 1969. v. 1. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoria del delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena et. al. Barcelona: Editorial Civitas, 1997. ______. A teoria da imputao objetiva. In: ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ______. Poltica criminal y sistema del Derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002a. ______. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002b. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: para um novo senso comum a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. 5. ed. So Paulo: Cortez, 2005. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. STRATENWERTH, Gnther. Derecho penal. Parte General. El hecho punible. Trad. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti. Navarra: Thomson-Civitas, 2005. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad. Trad. Manuel Abanto Vsquez. Lima: Grijley, 2007. TORIO LOPEZ, Angel. Cursos causales no verificables en Derecho penal. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministrio de Justicia 36 (1983), p. 220-238. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn: parte general. 11. ed. Trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaes Prez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1976. WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau. 32. neu bearbeitet Auflage. Heidelberg: C.F. Muller Verlag, 2002.

Recebido em: 24/08/2009 Aprovado em: 28/04/2010