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INTRODUO

O tema a ser apresentado nesta monografia, diz respeito O Direito de Matar Nas Excludentes, direito concomitante s causas excludentes de ilicitude previstas na parte geral do Cdigo Penal brasileiro. Existem algumas excludentes previstas na parte especial do Cdigo Penal que so aplicadas somente a alguns delitos, e ainda as excludentes supralegais que no foram inclusas expressamente pelo legislador dentre as causas que servem para afastar a ilicitude da conduta tpica, mas que so aplicadas por analogia. Porm, o objeto de estudo dessa pesquisa volta-se para vislumbrar O Direito de Matar Nas Excludentes previsto e devidamente regulado nos artigos 23 a 25 do Cdigo Penal Brasileiro, a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito. Visa o presente discorrer de forma clara e completa acerca dessas causas excludentes de ilicitude, tratando de dar ao sujeito o Direito de Matar os limites de sua ao, prevendo que ao agir em uma dessas causas supramencionadas, pode matar e no cometer crime. Incidindo essas causas justificativas podemos assim dizer, o fato que em uma etapa inicial de apreciao, constatando-se o enquadramento tpico, continuar sendo, porm, com respeito segunda fase de apreciao perscrutando-se, acerca da ilicitude, no constitui crime. Isso significa que o sujeito estar protegido pelo ordenamento jurdico, ou seja, estar agindo sob o manto protetor do Estado. O tema de grande relevncia para o nosso ordenamento jurdico, levando em considerao que se trata de direito do agente reconhecido e assegurado pelo nosso Cdigo Penal. Extinguindo o delito, o Estado no pode nos proteger em todas as situaes, e por isso mesmo este permite que nos defendamos quando no houver outro meio.

Capitulo I - CRIME

1.1 Conceito
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, apesar de trazer em seu texto uma srie de direitos e garantias aos cidados brasileiros, no assegura de forma efetiva a aplicao concreta destes preceitos, o que permite ao sujeito O Direito de Matar nas Excludentes, nas hipteses previstas no art 23 do Cdigo Penal brasileiro, fazem mister falarmos sobre o conceito de crime destacando a posio de grandes doutrinadores. O Direito tem por escopo, diante das necessidades humanas decorrentes do convvio social, garantir condies mnimas de coexistncia. O Direito Penal, mais especificamente, visa tutelares bens jurdicos fundamentais, e prev, sob a gide de um ordenamento jurdico positivado, a conseqente punio de quem o descumpre. Este descumprimento gera um ilcito, um crime, e, segundo alguns doutrinadores o conceito de crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal. A conduta humana definida como a AO (fazer) ou OMISSO (no fazer) humana, voluntria (vontade), dolosa ou culposa dirigida determinada finalidade. Assim para que haja crime indispensvel existncia de uma conduta com comportamento positivo (comissivo) ou negativo (omissivo). Para o ordenamento jurdico ptrio, no existe crime, sem lei anterior que o defina ou tipifique. certo que no h crime sem lei, no entanto, embora a legislao deva definir quais so os fatos considerados criminosos, ela no deve determinar o conceito de crime, como observa Jos Frederico Marques. Se no h crime sem lei, inadmissvel tambm que as fronteiras do ilcito penal sejam traadas sob exclusivo alvedrio do legislador, ficando tudo ao sabor de sua vontade onipotente. Da a necessidade de se fixar um conceito substancial do crime em que se mostre o sentido teleolgico das normas penais.1

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal,Campinas,1.ed,Editora Bookseller, 1997, p.20

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Para alguns doutrinadores como Bitencourt o conceito de crime est dividido em: O conceito formal toda ao ou omisso proibida por lei, sob ameaa de pena, o conceito material a ao ou omisso que contraria os valores ou interesses do corpo social, que lesa ou expe a perigo um bem jurdico penalmente tutelado, e o conceito analtico de crime concurso de uma fora fsica e de uma fora moral, onde a fora fsica estaria ao executora do dano material do delito, e na fora moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral do delito.2 Walter Coelho define crime como sendo uma tautologia; crime o que est definido na lei penal. Mero jogo de palavras vazias, pois, em outros termos, apenas dizem que crime crime.3 Magalhes Noronha Conceitua-se, ento, o delito como ao tpica, antijurdica e culpvel. Ele no existe sem ao (compreende tambm a omisso), a qual se deve ajustar figura descrita na lei, opor-se ao direito e ser atribuvel ao indivduo a ttulo de culpa lato sensu (solo ou culpa).4 O prprio conceito de crime evoluiu no passar dos sculos. O nosso primeiro Cdigo Criminal de 1830, da poca do Imprio, definia crime toda a ao ou omisso contrria s leis penais. E, o Cdigo Penal Republicano de 1890, assim se manifestava em seu artigo 7: Crime a violao imputvel e culposa da lei penal. No nosso atual Cdigo Penal brasileiro, sua Lei de Introduo faz a seguinte definio Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A doutrina majoritria define que, o fato tpico, antijurdico e culpvel, so os elementos essenciais para que haja um crime. O fato tpico a conduta humana que provoca um

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BITTENCOURT, Cezar Roberto, Teoria Geral do Delito. So Paulo;Editora Revista dos Tribunais , 1997, p.31 COELHO, Walter, Teoria Geral do Crime, Porto Alegre, 2 ed., Editora Srgio A. Fabris, 1998, p.10 4 NORONHA, E.Magalhes, Direito Penal, So Paulo, 36 ed., Editora Saraiva, 2001, p. 444

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resultado, significa que a ao ou omisso praticada pelo sujeito deve ser tipificada. Isto , descrita em lei como delito. O antijurdico a conduta contrria ao ordenamento jurdico, a oposio ou contrariedade entre o fato e o direito, ou seja, ser antijurdica a conduta que no encontrar uma causa que venha a justific-la. E a culpabilidade o elemento subjetivo do autor do crime, aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito. Para Nelson Hungria: o crime um fato reprovvel, por ser a violao de um dever de conduta, do ponto de vista da disciplina social ou da ordem jurdica. Ora, essa reprovao deixa de existir e no h crime a punir, quando, em face das circunstncias em que se encontrou o agente, uma conduta diversa da que teve no podia ser exigida do homo mdiuns. Do comum dos homens. A abnegao em face do perigo s exigvel quando corresponde a um dever especial jurdico.5 Ento o crime se caracteriza, sob o aspecto analtico, pelos requisitos do fato tpico e da antijuridicidade, aparecendo culpabilidade como pressuposto da pena. A ilicitude da conduta o antecedente da culpabilidade sem comportamento externo antijurdico. Conceitua-se, crime como a conduta ilcita que a sociedade considera mais grave, merecendo, pois, a aplicao de pena, devidamente prevista em lei, constituindo um fato tpico, antijurdico e culpvel, se inexistente excludente e inimputabilidades6.

HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, 4 ed., Cia Forense de Artes Grficas, 1958, p. 96 6 NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, So Paulo,3 ed.,Editora Revista dos Tribunais , 2007, p.177

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Capitulo II - EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

2.1 Introduo
Existe o Direito de matar quando o sujeito age em Estado de Necessidade, Legtima Defesa, Estrito Cumprimento de Dever Legal, Exerccio Regular de Direito, agindo nestas hipteses o sujeito no comete crime, pois esta concomitantemente agindo sobre o manto do Estado, atravs das causas excludentes de ilicitude ou antijuridicidade, tambm entendidas por alguns doutrinadores ptrios como: "Tipos permissivos", "Causas justificadoras", "Clusulas de garantia social e individual". A lei penal brasileira dispe que "no h crime" quando o agente pratica o fato em alguma dessas situaes elencadas no artigo 23 do Cdigo Penal, ou seja; se presente uma dessas causas excludentes, est-se afastando um dos elementos do crime que a contrariedade ao direito. Agindo nessas hipteses, o sujeito estar acobertado pela "excludente de ilicitude ou antijuridicidade", onde o fato permanece tpico, mas no h que se falar em crime, e logo no haver pena. Porm, antes de discorrer sobre cada uma dessas excludentes, fazem mister falarmos sobre o significado da palavra ilicitude ou antijuricidade e suas espcies destacando a posio de grandes doutrinadores.

2.2 Ilicitude ou Antijuridicidade

Ilicitude e Antijuridicidade so palavras sinnimas, que expressam uma relao de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico. Para o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, a palavra "Ilicitude" significa: "proibido pela lei, contrrio a moral e/ou ao direito, no ilcito ou qualidade de

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ilcito, injurdico, ilegalidade", e a palavra Antijuridicidade": "Ilicitude jurdica, contrariedade ao direito, injuridicidade". Para conceituar ilicitude ou antijuricidade o professor Damsio Evangelista de Jesus dispe em sua obra: O crime se caracteriza, sob o aspecto analtico, pelos requisitos do fato tpico e da antijuricidade, aparecendo culpabilidade como pressuposto de pena. No suficiente que o comportamento seja tpico, que a conduta encontre correspondncia num modelo legal, adequando-se o fato norma penal incriminadora. preciso que seja ilcito para que sobre ele incida a reprovao do ordenamento jurdico. Antijuricidade a contradio do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurdica.7 E segundo Fernando Capez: Ilicitude a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, pela qual a ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas. Em primeiro lugar o intrprete verifica se o fato tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagao acerca da ilicitude. que, se um fato no chega sequer a ser tpico, pouco importa saber se ou no ilcito, pois, pelo principio da reserva legal, no estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal.8 Jair Leonardo Lopes conceitua ilicitude ou antijuridicidade como: A relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico. O fato tpico constituir sempre em uma conduta a que a lei penal vincula um resultado juridicamente relevante, que pode ser um dano ou sua probabilidade. E em razo do dano que passa a ser necessrio indagar se a ao do agente encontra alguma justificao, pois, se a ao no for justificvel por uma das situaes de necessidade de agir ou reagir, em face do perigo ou por uma atuao conforme o direito, aquela ao, alm de ser tpica, ser tambm, ilcita.9

JESUS, Damsio E. de, Direito Penal, So Paulo, 25 ed.,Editora Saraiva , 2002, p. 355 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, So Paulo, 6 ed.,Editora saraiva, 2003, p.248 9 LOPES Jair Leonardo, Curso de Direito Penal, So Paulo, 3 ed., Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 131
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Guilherme de Souza Nucci conceitua a ilicitude ou antijuridicidade como a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva leso a um bem jurdico protegido.10 Dessa maneira, levando-se em considerao os conceitos supramencionados, chegase ao entendimento de que no suficiente que o fato seja previsto no ordenamento jurdico, ou seja, tpico, e ainda que a conduta do agente encontre correspondncia norma penal incriminadora, sendo necessrio que seja ilcito para que este seja reprovado pelo ordenamento jurdico e que o agente o tenha praticado cumprindo os requisitos de culpabilidade.

2.2.1 Diferena entre Ilcito e Injusto

O ilcito a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico. No existe ilicitude sem leso ao bem jurdico. O ilcito, portanto, no comporta medida, ou seja, ou se adapta ao ordenamento jurdico ou contrario a ele. O injusto tem diferentes medidas dependem da repulsa que provoca a sociedade. O injusto a contrariedade do fato em relao ao sentimento social de justia. Um fato pode ser ilcito, no momento que se contraria o ordenamento jurdico, mas pode ser em alguns momentos, considerado justos pela sociedade, de um modo geral. Alguns doutrinadores utilizam expresso ilicitude para definir o prprio injusto como Bittencourt O injusto a forma de conduta antijurdica propriamente. A antijuridicidade uma qualidade desta forma de conduta, mais precisamente a contradio em que se encontra com o ordenamento jurdico. 11 A ilicitude a relao que revela uma desarmonia entre a ao e o ordenamento jurdico, enquanto que o injusto a ao antijurdica como conjunto, ou seja, no a lei quem diz o que ou no injusto, mas considera-se como tal quilo que socialmente inadequado.
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NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 241 BITTENCOURT, Cezar Roberto., op. cit., p.116

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2.2.2. Ilicitude Formal

Ilicitude formal representa a contrariedade do fato ao ordenamento legal. O fato considerado ilcito porque no se encontram presentes s causas de justificao. Para o doutrinador Damsio Evangelista de Jesus, a antijuricidade ou ilicitude formal: a simples contradio entre o fato praticado pelo sujeito e a norma de proibio, no se justifica um conceito de antijuricidade formal. Existe um comportamento tpico que pode ou no ser lcito em face de juzo de valor. 12 Segundo o professor Jos Frederico Marques dispe em sua obra: Admitir apenas a antijuridicidade formal , por isso mesmo, rejeitar a existncia de um juzo de valor sobre o fato tpico em face da ordem jurdica.13 Levando o conceito acima descrito, entende-se ento que a ilicitude formal oposio a uma norma legal, ou seja, a contradio entre o comportamento humano e a lei penal. Para Fernando Capez a ilicitude meramente formal, constituindo na analise da presena ou no das causas excludentes, sendo totalmente inadequado o termo ilicitude material(o que material a tipicidade, e no a ilicitude14

2.2.3. Ilicitude Material

A ilicitude material existe na conduta humana quando atinge aos interesses essenciais dos indivduos ou da coletividade protegidos pelo ordenamento jurdico. Sobre isso, a
12 13

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 357 MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p.131 14 CAPEZ, Ferenando, op. cit., p. 251e 252

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jurisprudncia entende que "a antijuridicidade sempre material, constituindo a leso de um interesse penalmente protegido. No sentido de que a ilicitude material".15 Fernando Capez dispem em sua obra: A ilicitude material, por sua vez, a contrariedade do fato em relao ao sentimento comum de justia. O comportamento afronta o que o homem mdio tem por justo, correto. H uma lesividade social nsita na conduta, a qual no se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano coletividade.16 Alguns doutrinadores como Bittencourt entendem que a antijuridicidade formal a tipicidade e a antijuridicidade material a prpria antijuridicidade.17 Jos Frederico Marques entende que: Admitir apenas a antijuridicidade formal , por isso mesmo, rejeitar a existncia de um juzo de valor sobre o fato tpico em face da ordem jurdica. S a antijuridicidade substancial, ou material, tem importncia como elemento integrante do crime, porque ela que coloca o fato tpico na esfera do ilcito penal. 18 Tal disposio fundamenta a disposio de que a antijuridicidade formal a tipicidade e a antijuridicidade material a prpria antijuridicidade em si. Logo, no existindo ilicitude formal, o que se tem um comportamento tpico que pode ou no ser ilcito em face do juzo de valor.

2.2.4. Ilicitude Subjetiva

A doutrina afirma que, para a existncia destas causas de excludente de ilicitude, devem existir, simultaneamente, condies objetivas determinadas pelos artigos que tratam da
15 16

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 358 CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 251 17 BITTENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p.119 18 MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 130

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questo, assim como condio subjetiva que seria a inteno do sujeito de reprimir um acontecimento contrrio ao ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico composto de ordens e proibies, dirigidas vontade das pessoas imputveis, constituindo fato ilcito a desobedincia a tais normas. Em conseqncia, s h violao ao comando em relao vontade, no no que se refere s ocorrncias naturais ou condutas humanas que no podem ser atribudas vontade imputveis.19 Diante disso, o fato s ser ilcito quando o agente tiver capacidade de avaliar seu carter criminoso, no bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa da justificao, bem como a ilicitude no poder ser compreendida por si mesma separada da culpabilidade.

2.2.5. Ilicitude Objetiva

A ilicitude objetiva independe da capacidade de avaliao do agente. Basta que, no plano concreto, o fato tpico no esteja amparado por causa de excluso. Sendo assim, corresponde qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. E diante disso, o inimputvel pode realizar condutas ilcitas, embora no culpveis. Para alguns doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, causa objetiva de excludente da antijuridicidade. Objetiva porque se reduz apreciao do fato, qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua convico. Ainda que pense estar praticando um crime, se a situao de fato for de legtima defesa, esta no desaparecer. O que est no psiquismo do agente no pode mudar o que se encontra na realidade do acontecimento. A convico errnea de praticar um delito no impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito20

19 20

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p.354 NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 243

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Isso se d pelo fato de que a ilicitude se resolve num juzo acerca da lesividade do comportamento, manifestando-se num juzo de reprovao do fato praticado, sem que como via de regra, este juzo venha a depender da culpabilidade. A ilicitude objetiva resolve-se na leso de um bem penalmente protegido, independentemente da culpabilidade do sujeito.

2.3. As Excludentes de Ilicitude Previstas na Parte Geral do Cdigo Penal

Nas causas de excluso, se faz mister que o sujeito conhea a situao de fato justificante. Caso contrrio, inexistente esse elemento subjetivo, no incide a causa descriminante, subsistindo a ilicitude e, em conseqncia, o crime. Assim, como o tipo incriminador possui elementos objetivos e subjetivos, o tipo permissivo, a norma penal permissiva, compe-se de elementos objetivos e subjetivos de justificao. Segundo Damsio Evangelista de Jesus: A antijuricidade, segundo o requisito do crime, pode ser afastada por determinadas causas, denominadas "causas de excluso de antijuridicidade" ou "justificativas". Quando isso ocorre, o fato permanece tpico, mas no h crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excludo o prprio delito, e em conseqncia disso, o sujeito deve ser absolvido.21 Alm da satisfao dos requisitos de ordem objetiva da causa de justificao, faz-se necessrio o requisito subjetivo como fundamento de uma autorizao que lhe conferida em razo disso. O sujeito deve saber que est agindo de forma que ter a proteo do Estado posteriormente. Segundo o entendimento majoritrio, como Bittencourt : Assim como h elementos objetivos e subjetivos no tipo, originando a diviso em tipo objetivo e tipo subjetivo, nas causas de justificao h igualmente componentes objetivos e subjetivos.por isso, no basta que
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JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 360

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estejam presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificao, sendo necessrio que o agente tenha conscincia de agir acobertado por uma excludente, isto , com vontade de evitar um danos pessoal ou alheio.22 Assim, na legtima defesa, ou no estado de necessidade, o autor deve conhecer os elementos objetivos de justificao e ter vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificao, o autor no fica justificado, apesar de presentes os elementos objetivos. Alguns doutrinadores como Jos Frederico Marques entendem que: As justificativas penais excluem ou negam a existncia de fato delituoso, entendimento esse inaceitvel visto que a excluso de antijuridicidade, que se consubstancia nessas justificativas, o resultado de juzo de valor que se opera sobre o fato tpico. Se o juzo normativo incide sobre o fato, as justificativas, longe de exclurem o fato, o pressupem existente.. Alis, o texto do ar. 23, do Cdigo Penal, mostra com muita clareza e acerto que as justificativas excluem o carter delituoso ou ilcito de fato (no h crime quando o agente pratica o fato), o preceito citado admite assim a existncia de fato e sobre este faz incidir as justificativas para que desaparea a ilicitude.23 O art. 23 do Cdigo Penal brasileiro dispe que, in verbis: Art 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito. Assim, se presente uma das causas acima relacionadas, est se afastando um dos elementos do crime, que a contrariedade da conduta ao direito. Logo adiante, teremos um estudo detalhado dessas causas, ocasio em que examinaremos os respectivos princpios reguladores.

22 23

BITTENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p.127 MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 142

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2.4. As Excludentes Supralegais de Ilicitude ou Antijuricidade

Todavia, as causas que excluem a ilicitude no so apenas as legais, h tambm as supralegais, que so aplicadas na omisso legal determinada circunstncias, por analogia. Como o legislador no pde prever todas as mudanas das condies materiais e dos valores ticos sociais, a criao de novas causas de justificao, ainda no traduzidos em lei, torna-se uma necessidade para a correta e justa aplicao da lei penal. Para Fernando Capez as excludentes supralegais tm fontes justificadoras em outro ordenamento jurdico: (...) na realidade, meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico ou at mesmo no costume. A lei apenas apresenta alguns casos-padro em que a conduta permitida, mas, em momento algum, pretende limitar o infinito universo de situaes de tolerncia ao fato tpico. 24 Uma vez que o fato tpico deixa de ser produto de simples operao de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrrio, que tenha contedo de crime, ocorre a uma situao chamada de tipicidade material. Como a tipicidade tornou-se material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal, ou seja, se o fato tpico, isso sinal de que j foi, verificado todo o aspecto valorativo e concreto da conduta manifesta. Dessa forma, quando se ingressa no exame da ilicitude, basta que seja analisado se o comportamento analisado contrrio ou no lei, por isso, no geral, as causas supralegais, quando existem, so excludentes de ilicitude. Todavia, h quem defenda que o consentimento do ofendido constitui uma causa excludente supralegal de excludente de ilicitude. De acordo Guilherme de Souza Nucci:

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CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 252

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"apesar das disposies em sentido contrrio, entendemos presentes, no sistema penal brasileiro, a excludente supralegal de antijuridicidade fundada no consentimento da vtima." 25 Esse doutrinador se fundamenta no argumento de que o legislador no a incluiu, expressamente, dentre as causas que servem para afastar a ilicitude da conduta tpica, mas no se pode limitar o emprego de frmulas razoveis e justas para dar a exata compreenso ao ilcito penal. E por isso, no h mais sentido em se manter como indisponvel um direito que a vtima j no tem interesse em manter ou preservar. O Direito de Matar Nas Excludentes de Ilicitude que so objeto de estudo dessa pesquisa so as quatro causas legais previstas na Parte Geral do Cdigo Penal. Cada causa excludente de ilicitude tem seu fundamento, seus vrios requisitos, formas e particularidades para o seu reconhecimento e aplicao, estes sero explanados detalhadamente a cada captulo. Em qualquer das excludentes o sujeito responder pelo excesso doloso ou culposo conforme dispe o pargrafo nico do artigo 23.

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NUCCI Guilherme de Souza, op. cit., p. 243

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CAPTULO III - O ESTADO DE NECESSIDADE

3.1 Evoluo Histrica

O primeiro sentimento do homem foi o da sua existncia e conservao, utilizandose assim para a sua preservao o direito de matar na causa de excludente de ilicitude, designada Estado de Necessidade, para determinadas situaes de perigo. No Direito Romano este direito era utilizado para salvar um bem de valor igual ou superior. O Estado de Necessidade fundou-se a princpio para a salvao de um bem de valor igual ou superior, sendo regulamentado com maior preciso atravs da doutrina germnica. Pois era justificvel o crime, que fosse realizado para proteo de um bem maior. No Brasil o Estado de Necessidade, foi adotado pelo Cdigo Criminal do Imprio em 1830 em seu artigo 14, in verbis: art 14 Ser o crime justificvel e no ter lugar a punio dele: 1) Quando for feito pelo delinqente para evitar mal maior. Para que o crime seja justificvel, neste caso, devero intervir conjuntamente a favor do delinqente os seguintes requisitos: 1)certeza do mal que se prope evitar; 2) falta absoluta de outro meio menos prejudicial; 3)probabilidade da eficcia do que se empregou.26 O Cdigo Penal de 1969 tratou o Estado de Necessidade como um excludente de culpabilidade, que previa a prtica de salvar um bem como necessidade, ficando o texto, in verbis: Art 28. Considera-se em Estado de Necessidade quem pratica um mal para preservar direito seu alheio de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que mal causado, pela sua natureza e importncia, consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo.27

26 27

PIRES, Andr de Oliveira, Estado de Necessidade, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2000, p.07 Idem

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Atualmente o Cdigo Penal brasileiro em seu artigo 24 conceitua o Estado de Necessidade como uma excludente de ilicitude, onde quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito prprio ou alheio, no comete um crime, pois est amparado pelo ordenamento jurdico.

3.2 Conceito
O primeiro Direito de Matar que o sujeito tem uma das excludentes de ilicitude, denominado, Estado de Necessidade, diz-se em Estado de Necessidade a pessoa que, para salvar um bem jurdico seu ou alheio, exposto a perigo atual ou iminente, sacrifica o de outrem28. Previsto no Artigo 23, inciso I, e regulado no Artigo 24: "considera-se em estado de necessidade, quem pratica o fato para salvar de perigo atual, quem no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se". O Estado de Necessidade uma causa de excluso da ilicitude da conduta de quem, no tendo o dever legal de enfrentar uma situao de risco, a qual no o provocou, sacrificando assim, um bem jurdico ameaado por este perigo para salvar outro, prprio ou alheio. Alguns doutrinadores com o Bittencourt definem o Estado de Necessidade como: o Estado de Necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social.29

Segundo Marques:

28 29

NORONHA, E Magalhes, op. cit, p. 189 BITTENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 131

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o Estado de Necessidade tem como substractum uma situao de perigo para determinado bem jurdico, que somente pode salvar-se mediante a violao de outro bem jurdico.30 E segundo Damsio: Estado de Necessidade uma situao de perigo atual de interesse protegido pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem prprio ou de terceiro, no tem outro caminho seno o de lesar o interesse de outrem.31 No Estado de Necessidade existem vrios bens jurdicos postos em perigo, ou seja, pressupe um conflito entre titulares de interesses lcitos e legtimos, de modo que a preservao de um depende da destruio dos demais, um perece licitamente para que o outro sobreviva. Como a situao de ameaa no foi criada pelo agente, ele pode escolher, obedecendo a um critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: o militar do Corpo de Bombeiros que, em face do incndio, para evitar a sua prpria morte, deixa de salvar algum, levando-o a morte. Entre sacrificar a prpria vida e vida de outrem, o agente fez a opo claramente mais razovel, e assim no pratica crime, pois o fato, apesar de tpico, no ilcito. Podendo nesta hiptese, decidir entre viver e causar a morte em algum. Ficando claramente comprovada a existncia do Direito de Matar na excludente. O Estado no podendo acudir aquele que est em perigo em todos os momentos e lugares, nem devendo tomar partido a princpio de qualquer dos titulares dos bens em conflito, concede o direito de matar para salvar direito prprio ou de terceiro ante um fato irremedivel. Na verdade, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos, e ento o Estado permite que seja sacrificado um deles.

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MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 165 JESUS, Damsio E. de, op. cit. P.368

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Alguns exemplos clssicos do agente praticando o Direito de Matar nas Excludentes, como Estado de Necessidade so: o aborto praticado por mdico quando no h outro meio de salvar a vida da gestante, a disputa de dois nufragos por uma tbua de salvao etc. Para a invocao e reconhecimento dessa excludente de ilicitude so necessrios alguns requisitos perante a lei penal brasileira, os quais veremos no decorrer deste captulo, e ainda as formas de estado de necessidade, a questo do excesso e teorias que discutem se um direito ou faculdade do sujeito.

3.3. REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE 3.3.1. A Existncia de um Perigo Atual

indispensvel que o bem jurdico esteja em perigo, que o sujeito pratique o fato tpico para evitar um mal que pode ocorrer se no o fizer. Podendo esse mal ter sido provocado pela fora da natureza, ao do homem. Para Jos Frederico Marques o perigo atual : a primeira condio da situao de necessidade a existncia de um perigo a um bem jurdico, perigo esse que deve ter o carter de atualidade. Perigo atual o que se verifica no momento, o perigo presente, e tambm o que perdura e se faz sentir.32 necessrio que o sujeito atue para evitar um perigo atual, ou seja, o perigo presente, a ameaa concreta e imediata ao bem jurdico. Atual a ameaa que se est verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurdico. Interessante notar que a lei no fala em situao de perigo iminente, ou seja, aquela que est preste se apresentar. Tal omisso deve-se ao fato de a situao de perigo j configurar em si mesma, uma iminncia de dano. O perigo atual , por assim dizer, um dano iminente.

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MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 167

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Por essa razo, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e improvvel, assim como uma "iminncia de um dano que est por vir". Nessa hiptese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurdico apenas por que h uma ameaa de perigo, ou melhor, uma "ameaa de ameaa". Em decorrncia disso, entendemos que somente a situao de perigo atual autoriza o sacrifcio do interesse em conflito. Neste sentido entende o doutrinador Guilherme de Souza Nucci: Atual o que est acontecendo, portanto uma situao presente. No se inclui, propositadamente, na lei o perigo iminente, visto ser uma situao futura, nem sempre fcil de ser verificada. Um perigo que est por acontecer algo impondervel no autorizando o uso da excludente. Ex: vislumbrando o princpio de um naufrgio e, conseqentemente, um perigo iminente, no pode o passageiro de navio agredir ou ferir outra pessoa a pretexto de estar em estado de necessidade. Por outro lado, quando se fala de perigo atual, est-se tratando de um dano iminente, da por que se autoriza a utilizao do estado de necessidade.33 Andre de Oliveira Pires em sua obra O Estado de Necessidade, dispem: Em que pese o Cdigo mencionar a atualidade do perigo como requisito indispensvel ao reconhecimento da situao necessria, doutrina e jurisprudncia so unssonas em admitir a iminncia da situao perigosa como condio suficiente ao reconhecimento da descriminante34. Na mesma linha de raciocnio de que o Cdigo Penal brasileiro s menciona o primeiro caso, ou seja, perigo atual, o doutrinador Jos Frederico Marques em seu Tratado de Direito Penal d uma interpretao sistemtica: "no se inclui aqui o perigo iminente, porque evidente que no se pode exigir o requisito da iminncia da realizao do dano"35.

33 34

NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 247 PIRES, Andr de Oliveira, Estado de Necessidade, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2000, p.09. 35 MARQUES, Jos Frederico. op. Cit 167

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Existe na verdade divergncia na doutrina a respeito do assunto, enquanto alguns doutrinadores defendem que somente a ocorrncia de um perigo atual configuraria a excludente do Estado de Necessidade como, Guilherme de Souza Nucci, Jlio Fabbrini Mirabete, Jos Frederico Marques, Nelson Hungria etc, h outro entendimento de que o perigo iminente tambm autorizaria a invocao da excludente. Na verdade o entendimento prevalente que embora o artigo 24 do Cdigo Penal mencione a situao de perigo atual, no falando ento sobre o iminente significando que o legislador no a quis abranger no Estado de Necessidade, "a lei deve ser interpretada com muito bom senso".

3.3.2. A Inevitabilidade da Conduta Lesiva

Outra caracterstica fundamental do Estado de Necessidade que o perigo seja inevitvel, ou seja; o comportamento (leso ao bem jurdico alheio) deve ser absolutamente inevitvel para salvar o direito prprio ou de terceiro que est sofrendo aquela situao de risco, pois ao contrrio, no poder admitir ou invocar a excludente em tela. Assim, somente admite-se o sacrifcio do bem quando no houver qualquer outro meio de se realizar o salvamento. "A destruio deve ser evitada sempre que possvel salvar o bem de outra forma". Isso significa que a ao lesiva deve ser imprescindvel, com nico meio para afastar o perigo. Sobre esse requisito vejamos o que Fernando Capez dispe em sua obra: O chamado commodus discessus, que a sada mais cmoda, no caso, a destruio, deve ser evitado sempre que possvel salvar o bem de outra forma. Assim, antes da destruio, preciso verificar se o perigo pode ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for possvel, ser prefervel ao sacrifcio do bem, pois aqui, ao contrrio da legtima defesa, o agente no est sofrendo uma agresso injusta, mas tentando afastar uma ameaa ao bem jurdico.36 Ainda nessa linha de raciocnio Jos Frederico Marques dispe que:

36

CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 257 e 258

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"o perigo pode ser evitado, em primeiro lugar, por meio de um fato que no constitua ilcito jurdico, como por exemplo, a fuga. Tal situao configura o caso tpico da evitabilidade do perigo por forma diversa da prtica do fato necessitado.37 O que estes doutrinadores esclarecem que, se o conflito de interesses pode ser resolvido por uma outra maneira, conforme j citado o exemplo da fuga, pedido de socorro terceira pessoa, recurso s autoridades etc., o fato no ficar acobertado pela excludente de ilicitude, porque aqui o sujeito se dispunha de outros meios para impedir a leso ao bem jurdico. importante ressaltar que este no um conceito rgido, mas relativo, que deve ser muito bem avaliado nas circunstncias do caso concreto em que o agente est envolvido. Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prtica do comportamento mais lesivo no configura a excludente do Estado de Necessidade. Para a invocao do Estado de Necessidade e que essa excludente seja acolhida mister que o agente no tenha outro meio a seu alcance, seno lesar o interesse de outrem.

3.3.3. A Ameaa a Direito Prprio ou Alheio

A palavra "direito" aqui est empregada em sentido amplo, de forma a abranger qualquer bem protegido pelo ordenamento jurdico, como a vida, a liberdade, a honra, a integridade fsica e o patrimnio. necessrio que os interesses em litgio se encontrem protegidos pelo direito, pois, se a ordem jurdica nega proteo a um dos bens jurdicos, fica afastada a ocorrncia do Estado de Necessidade. Assim exemplificando, impossvel invocar a excludente quem pretenda fazer um aborto, alegando que o feto encontra-se em m formao, pois o aborto considerado legal, aquele que pe em risco a vida da gestante.

37

MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 172

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Quando a ameaa for a direito prprio haver o Estado de Necessidade prprio. Ex: subtrair pequena quantia de alimento para no morrer de fome (furto famlico). Quando a ameaa for a direito alheio, haver o Estado de Necessidade de terceiro. Ex: para evitar o atropelamento de uma criana que se desgarrou de seus pais, o agente atira o veculo sobre o muro de uma casa. Esse agente no responde pelo crime de dano por ter agido em Estado de necessidade de terceiro. No entendimento de Andr de Oliveira Pires (...) no h necessidade de o terceiro manifestar a vontade de ter a salvo seu bem jurdico, uma vez que a sua vontade substituda pela do agente salvador. 38 Pelo que se infere, para defender direito de terceiro, no h necessidade de prvia autorizao deste, pois a lei no exige esse requisito, nem preciso ter relao de parentesco, amizade ou subordinao. H o que se chama de "consentimento implcito", aferido pelo senso comum daquilo que obvio. No precisa tambm haver ratificao posterior pelo terceiro.

3.3.4. Razoabilidade do Sacrifcio

mister que o sacrifcio do bem alheio seja razovel, de acordo com o senso comum. A lei no falou, em momento algum, em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em "razoabilidade" do sacrifcio. o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaa o bem jurdico do agente ou alheio, e o dano que ser causado em outro bem para afast-lo. Esse requisito da proporcionalidade, ou seja, a situao de perigo, e a prtica do fato necessitado devem ser analisadas tambm do ponto de vista do sujeito, pois muitas vezes, diante da necessidade da prtica do fato, no h tempo de medir o valor dos bens em litgio. No h tempo para calcular, ponderar, mas sim para agir.

38

PIRES, Andr de Oliveira, op. cit., p.19

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A Exposio dos Motivos do Cdigo Penal de 1940 dizia o seguinte sobre o assunto: "o Estado de Necessidade no um conceito absoluto, deve ser reconhecido desde que ao indivduo era extraordinariamente difcil um procedimento diverso do que teve". Da a necessidade de analisar o caso concreto. O Cdigo Penal alemo adotou a teoria diferenciadora, e de acordo com ela deve ser feita uma ponderao entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o Estado de Necessidade s ser considerado causa de excluso de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor. O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria unitria, e de acordo com ela, ou a situao reveste-se de razoabilidade, ou no h Estado de Necessidade. No existe comparao de valores e ningum obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando apenas que o agente atue com o senso comum. No caso concreto, se o sacrifcio do bem jurdico era exigvel, haver crime na conduta daquele que no suporta tal sacrifcio (do bem prprio ou de terceiro) e atinge direito alheio. Nesse caso, entretanto, diante das circunstncias, o juiz poder reduzir a pena de 1/3 a 2/3, nos termos do artigo 24, pargrafo segundo, do Cdigo Penal. Ainda nessa linha de raciocnio Damsio Evangelista de Jesus dispem em sua obra: A inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado exige um confronto dos interesses em conflito. Ao contrrio do Cdigo Penal de 1890, o vigente estatuto penal no exige que o Estado de Necessidade seja praticado para evitar mal maior. Assim, admite-se a excludente mesmo quando o fato necessrio lesa um bem jurdico de valor maior que o protegido, desde que esteja presente o requisito da proporcionalidade.39 Como o nosso ordenamento adotou a teoria unitria, e de acordo com ela, ou trata-se de excludente de ilicitude ou de causa de diminuio de pena, essa reduo na pena
39

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 376

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obrigatria, e no uma faculdade judicial. Podemos dizer que presentes determinadas circunstncias favorveis ao ru, pena devem ser reduzidas". A faculdade que a palavra "pode" nos d a entender diz respeito ao quantum da reduo.

3.3.5. A Inexistncia de Dever Legal de Enfrentar o Perigo

Dispem no Cdigo Penal brasileiro em seu pargrafo 1 do artigo 24 , no pode alegar Estado de Necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Aquele que tem por lei a obrigao de enfrentar o perigo no pode optar pela sada mais cmoda, deixando de enfrentar o risco, a pretexto de proteger bem jurdico prprio. indispensvel que o sujeito no tenha, em face das circunstncias em que se conduz o dever imposto pela lei de sofrer o risco de sacrificar o prprio interesse jurdico. Assim o policial no pode deixar de perseguir suspeito sob o pretexto de que est armado e disposto a resistir, o funcionrio pblico da repartio no pode escusar-se de atender vtimas de uma epidemia com medo de contaminao, o bombeiro no pode deixar de subir a um edifcio incendiado invocando a possibilidade de morrer queimado. Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve tentar salvar o bem ameaado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes a sua funo. Lembrando que esse dever de enfrentar o perigo, dever de autosacrifcio, de arriscar, obrigao exclusivamente legal, no compreendendo os deveres contratuais, ticos ou sociais, inerentes a algumas atividades ou profisses. O artigo 24, pargrafo 1, fala em dever legal, mas a questo : e quando h um dever jurdico de enfrentar o perigo? O dever jurdico pode surgir de uma lei, contrato, funo tutelar...Observamos que o artigo restringe a aplicao da justificativa aos que tem o dever legal, e por isso no podemos fazer interpretao extensiva. Assim, podemos dizer que se tratando de dever jurdico pode invocar a causa excludente em tela.

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O agente poder recusar-se a uma situao perigosa quando impossvel o salvamento ou o risco for intil, o legislador no quis aqui exigir ato de herosmo. De forma que o bombeiro no est obrigado a se atirar nas correntes de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando evidente que, ao faz-lo tambm morrer. O doutrinador Nelson Hungria tambm adota essa segunda posio, ao estatuir que: "Cumpre que a situao de perigo seja, alheia vontade do agente, isto ; que este no a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertncia ou leviandade."40 Essa regra deve ser interpretada com bom senso sempre que o socorro s pessoas for impossvel. A finalidade deste dispositivo evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situaes de perigo se furtem ao seu compromisso.

3.3.6. Conhecimento da Situao Justificante

O conhecimento acerca da situao de risco o chamado de elemento subjetivo da excluso de ilicitude. Pouco adianta estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o agente no conhecia a sua existncia. O nosso Cdigo Penal exige esse requisito subjetivo, uma vez que a conduta cometida pelo sujeito para salvar de perigo atual direito prprio ou alheio. Se o agente afasta um bem jurdico de uma situao de perigo atual que no criou por sua vontade, destruindo outro bem, cujo sacrifcio era razovel dentro das circunstncias, em princpio atuou sob o manto protetor do estado de necessidade. Porm, o fato ser considerado ilcito se desconhecidos os pressupostos da excludente.41 Em todas as causas excludentes de ilicitude necessrio que o agente aja de forma que saiba que ter a proteo do Estado, ou seja, que ele conhea todos os requisitos daquela ao que acarretar a invocao da excludente de ilicitude, ao contrrio, o agente no poder invoc-la.
40 41

HUNGRIA, Nelson, op. cit., p. 437 CAPEZ, Fernando, op.cit., p. 258

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Para o ordenamento jurdico o que interessa que exista a motivao de preservar um bem jurdico, que seja considerado valioso e cuja preservao seja analisada no caso concreto. Melhor teria o legislador se tivesse feito constar, expressamente na lei penal, como o fez o Cdigo Penal italiano, a conscincia da necessidade de valer-se da excludente.

3.4. Excluso do Estado de Necessidade

No pode alegar Estado de Necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, como preceitua o 1 do artigo 24 do Cdigo Penal brasileiro. Algumas pessoas, que por razo da funo, tem o dever legal de enfrentar o perigo, no lhes sendo lcito sacrificar o bem de terceiro para a defesa do seu prprio. Isso j foi explanado no item 3.3.5. deste mesmo captulo, estamos referindo quelas que tm o "dever legal de enfrentar o perigo" como o policial, o soldado, o bombeiro, o guarda penitencirio, o guarda costa, o mdico sanitarista, o capito de navio ou aeronave e etc. Embora presentes os requisitos do Estado de Necessidade j assinalados, se estiverem enfrentando o perigo em decorrncia de disposio legal como lei, decreto, regulamento etc. A doutrina, em sua ampla maioria, tenciona por uma anlise em sentido latu do termo dever legal, abrangendo assim, o conceito de dever jurdico, como ressalta Guilherme de Souza Nucci: Deve-se ampliar o sentido da expresso para abranger tambm o dever jurdico, aquele que advm de outras relaes previstas no ordenamento jurdico.42 A lei cuida expressamente das espcies de dever jurdico, incluindo, aqueles que no tm o dever legal, mas o dever jurdico no previsto em lei de enfrentar o perigo pode ser beneficiado. No entanto, desta madeira a obrigao, no se deve exigir qualquer ato de herosmo ou ainda abdicao de direitos fundamentais, como bem ressalta novamente Guilherme de Souza Nucci A abnegao em face do perigo s exigvel quando corresponde
42

NUCCI, Guilherme de Souza, op. citp., p 249

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a um especial dever jurdico43, concluindo que, a finalidade do dispositivo evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situaes de perigo, ao menor sinal de risco, se esquivando ao seu compromisso. Para a lei o dever de agir passou a ser dever legal, previsto no art. 13, pargrafo 2, do Cdigo Penal, dando uma interpretao sistemtica, se o sujeito pratica um fato tpico em uma dessas condies, quando podia agir, a conduta antijurdica, h crime somente poder ser excluda a culpabilidade.

3.5. Estado de Necessidade Putativo

Haver Estado de Necessidade Putativo se o agente supe, por erro, que se encontra em situao de perigo. Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, estar no meio de um incndio, no responder pelas leses corporais ou morte que vier a causar para salvar-se. Inexiste a justificativa, mas o agente no responde pelo fato por ausncia de culpa em decorrncia de erro de proibio. Resultado da combinao dos art. 24 e 20 pargrafo. 1, 1parte e 21, caput do Cdigo Penal. Assim nesta linha de raciocnio Andr de Oliveira Pires dispem: O Estado de Necessidade Putativo pode ser definido como aquela situao em que o agente causa um resultado danoso movido por erro, quer incida esse erro sobre os pressupostos fticos da descriminante em estudo, quer sobre a existncia ou limites jurdicos desta.44 A doutrina majoritria segue a mesma linha de raciocnio onde dispem: So situaes em que o agente considera sua conduta lcita, ao imaginar, erroneamente, uma situao que, se real, legitimaria sua conduta. Ele tem plena conscincia de sua conduta; o vcio desta consiste em imaginar que esta permitida, quando, na verdade,

43 44

Idem PIRES, Andr de Oliveira, op. cit., p. 27

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proibida. Exclui-se, no caso, no a tipicidade, mas a reprovabilidade da ao.45

3.6. O Excesso no Estado de Necessidade

Quando houver desnecessria intensificao da conduta inicialmente justificada h o excesso no estado de necessidade, ou seja, o agente vai alm dos limites da proteo razovel, exceder no uso dos meios de execuo postos em ao para a defesa do bem jurdico. O agente responde pelo resultado produzido durante o excesso: responde pela leso jurdica que constitui a conduta desnecessria, se atuou dolosa ou culposamente, a ser apreciado oportunamente. O posicionamento acerca do excesso, segundo Jos Frederico Marques : Pressupe a existncia de causa de justificao: ou um direito, o u um dever, ou uma agresso injusta, ou o fato necessitado. Ultrapassado que sejam os limites necessrios na prtica do fato tpico, cuja ilicitude a justificativa faz desaparecer, ento h excesso, o qual se apresenta sob a modalidade de excesso culposo ou de excesso doloso.46 Para Damsio Evangelista de Jesus, o excesso d-se quando: se o meio desproporcional ao perigo apresentado, excludo o fato necessrio por ausncia de um de seus elementos... Se o meio proporcional, mas o agente vai alm do necessrio, deve responsabilizar-se pelo excesso.47 O Cdigo Penal brasileiro prev o excesso em duas hipteses, o doloso e culposo. No primeiro chamado de excesso doloso (ou intencional) o agente supera conscientemente (voluntariamente) os limites legais, respondendo a ttulo de dolo pelo fato constitutivo do excesso. J no excesso culposo (ou no intencional), ocorre quando o excesso deriva de equivocada apreciao da situao de fato, motivada por erro evitvel, o agente responde pelo resultado a ttulo de culpa48.
45 46

http://dji.com.br/penal/descriminantes_putativas.htm MARQUES, Jos Frederico, op. cit., p. 196 47 JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 378 48 CAPEZ, Frenando, op. cit., p. 259

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3.7. Espcies de Estado de Necessidade

Quanto titularidade do interesse protegido, o "Estado de Necessidade ser prprio" quando o agente protege direito prprio, e ainda "Estado de Necessidade de Terceiro" quando a ameaa for a direito alheio e o agente protege bem de terceiro. Quanto ao elemento subjetivo do agente, haver o "Estado de Necessidade Real" quando exista efetivamente a situao de perigo, ou seja; o perigo real. E ainda o "Estado de Necessidade Putativo, quando a situao de risco imaginada por erro de agente. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa, h o "Estado de Necessidade Defensivo" quando se sacrifica o bem jurdico pertencente prpria pessoa que criou a situao de perigo. E ainda o "Estado de Necessidade Agressivo" sacrifica-se bem de terceiro inocente, de pessoa que no criou a situao de perigo. O Cdigo Penal, alm de dispor genericamente, em seu art 24, sobre o Estado de Necessidade, menciona, ainda, alguns casos especficos em que o mesmo se apresenta razo pelo qual se faz necessrio um estudo dessas hipteses.

3.7.1. Aborto
A palavra "aborto" vem do latim ab-ortus, origem filosfica que transmite a idia de privao do nascimento. Assim, a prtica do aborto, pode ser definida sinteticamente como: "interrupo da gravidez, com a morte do produto da concepo". Atravs dos tempos e nas vrias regies do mundo civilizado, o aborto tem sido diferentemente considerado pelo direito. Na Grcia antiga o aborto geralmente no era punido, pois entendiam que o feto era parte integrante do corpo da mulher. Na Idade Mdia o aborto baseado pelas doutrinas dos filsofos, somente seria punvel se o feto j estivesse dotado de alma, o que, ocorria com 40 dias aps a concepo. A igreja na poca do Cristianismo

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comparava o aborto ao homicdio, que deveria ser reprimida com pena de morte, esta norma de comportamento foi aceita por quase todos os povos. Mais fora tambm na poca do

Cristianismo a concepo que utilizada nos dias de hoje, que o feto no dotado de personalidade jurdica, mais representa um ser importante para a sociedade, O posicionamento acerca do aborto segundo Adilson Mehmeri a expulso violenta, dolosa e prematura do feto do tero materno, de que resulte sua morte, ou seja, a interrupo de seu curso fisiolgico do tero materno, causando lhe a morte49 Para Marques, o aborto definido como (...) a interrupo artificial da prenhez, o que se opera atravs de interveno direta ou indireta sobre os rgos genitais ou sobre o produto da concepo.50 Damsio Evangelista de Jesus define como aborto a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto (produto da concepo).51 Nelson Hungria, por sua vez conceitua o aborto a cerca de um crime doloso, a fim de interromper a gravidez ou eliminar o produto da concepo52. O aborto aceito em nosso ordenamento jurdico quando a gravidez possa colocar a vida da me em srio risco e, tambm, pode ser reconhecido quando a gravidez resultante de estupro. No Brasil, o aborto legal est previsto em nossa a legislao no artigo 128 do Cdigo Penal que assim prescreve, in verbis: Art 128 No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal

49 50

MEHMERI,Adilson, Noes Bsicas de Direito Penal, So Paulo, Editora Saraiva, p.247 MARQUES,Jos Frederico, op. cit., p.192 51 JESUS,Damsio E de, op. cit., p. 119 52 HUNGRIA, Nelson, op. cit., p. 290

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O ordenamento jurdico considera o aborto legal (ou necessrio), um Estado de Necessidade, pois em algumas circunstncias, o interesse para salvar a vida da gestante, cujo valor mais relevante, sacrifica a vida fetal, devendo sempre se ater ao interesse da gestante. O dispositivo necessrio porque, dispensada a necessidade da atualidade do perigo. Havendo perigo para a vida da gestante, o aborto est autorizado, assim se caracteriza o direito de matar, pois a conduta praticada pelo mdico ao praticar o aborto, amparada pelo Estado com a excluso de ilicitude. O aborto necessrio para NELSON HUNGRIA: a interrupo artificial da gravidez para conjurar perigo certo, e inevitvel por outro modo, vida da gestante. O aborto necessrio pode ser curativo ou preventivo... Em tal situao, o mdico assistente arbitro a quem cabe decidir a continuidade ou no do processo da prenhez.53 Segundo Bittencourt o aborto necessrio tambm conhecido como teraputico e constitui autntico estado de necessidade, justificando-se quando no houver outro meio de salvar a vida da gestante 54 O aborto necessrio deve ocorrer, quando a interrupo da gravidez absolutamente necessria, por ocasionar perigo fatal a vida da gestante, tem que haver um risco vida e no apenas a sade da mulher55. O aborto autorizado quando a gravidez resulta de estupro e h o consentimento da gestante ou de seu representante legal denominado na doutrina de aborto sentimental ( ou tico, ou humanitrio), identificando alguns casos especiais de estado de necessidade e outros de no exigibilidade de conduta diversa. A lei no se refere necessidade de qualquer prova a respeito do estupro, mas a cautela manda que o medido, antes de realizar o aborto, procure certificar-se, dentro do possvel, de sua ocorrncia.

53 54

HUNGRIA,Nelson.,I p.309 BITTENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 169 55 NORONHA, E. Magalhes, op. cit., p. 63

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No caso de menor de 14 (catorze) anos, como a conjuno carnal presumidamente estupro, suficiente a prova de idade. No h necessidade da concesso de autorizao judicial para o aborto sentimental. Indispensvel, porm, o consentimento da gestante e, quando esta incapaz, de seu representante legal. Configura-se, portanto, nessas hipteses, verdadeiros casos legais do direito de matar nas excludentes, isto , situao necessria especfica, previamente justificada pela lei.

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CAPTULO IV - A LEGTIMA DEFESA 4.1 - Conceito

A Legtima Defesa por especificao do artigo 25 do Cdigo Penal Brasileiro uma causa de excluso da ilicitude onde encontramos o seu conceito: "entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". Aqui no h uma situao de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles dever ser sacrificado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque lcito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa. A Legtima Defesa a viva manifestao do instinto de conservao, um ato reflexo, instintivo.56 Para Damsio Evangelista de Jesus, a Legtima Defesa constitui: Um direito e causas de excluso da antijuridicidade... uma causa de justificao, porque no atua contra o direito quem comete a reao para proteger um direito prprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstancias , no pode oferecer a tutela mnima.57 Jos Frederico Marques, dispem em sua obra que a Legtima Defesa uma forma de autodefesa: Ela torna lcito o fato tpico porque quem a pratica repele ataque ou agresso a um bem jurdico. A reao com que ela se caracteriza autorizada pelo direito, porque a ofensa contra o agressor indispensvel para salvar o interesse do agredido.58 Para explicar os fundamentos da Legtima Defesa foram expostas vrias teorias. As teorias subjetivas a consideram como uma excludente de culpabilidade. As teorias objetivas a

56 57

TEIXEIRA, Antonio Leopoldo, Da Legtima Defesa, Belo Horizonte, Editora Del Rey,1996, p. 59 JESUS, Damsio E. Direito Penal, op. cit., p. 383 58 MARQUES, Jose Frederico, op. cit., p. 148

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consideram umas causas excludentes da antijuricidade, corrente esta que nos afiliamos, vez que ela se fundamenta no direito do homem de defender-se. Como o Estado no tem condies de oferecer proteo aos cidados em todos os lugares e momentos, logo permite que se defendam quando no houver outro meio. Para a invocao e reconhecimento da excludente em tela so necessrios alguns requisitos, os quais vero no decorrer deste captulo.

4.2. REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA

4.2.1. Existncia de uma Agresso Injusta

requisito a existncia de uma agresso injusta, essa agresso no pode ser confundida com uma simples provocao. Enquanto a provocao mera perturbao, de efeitos apenas psicolgicos e emocionais, a agresso o efetivo ataque contra os bens jurdicos de algum. A Legtima Defesa pressupe a agresso consistente em um ataque provocado e praticado por pessoa humana. Sobre a questo da provocao, a jurisprudncia entende que "no pode invocar legtima defesa quem deu causa aos acontecimentos."59 Fernando Capez ressalta em sua obra que a agresso toda conduta humana que ataca o bem jurdico e a agresso injusta a contrria ao ordenamento jurdico. Tratando-se portanto de agresso ilcita, muito embora injusto e ilcito, em regra no sejam expresses equivalentes. No se exige que a agresso injusta seja necessariamente um crime60 A agresso deve ser injusta, a injustia da agresso exigida pelo texto legal est empregada no sentido de agresso ilcita, contrria ao ordenamento jurdico, pois, caso contrrio, no haveria justificativa para a Legtima Defesa. A ilicitude da agresso deve ser auferida de forma objetiva, independentemente de se questionar se o agressor tinha cincia de
59 60

TEIXEIRA, Antonio Leopoldo. op. cit., p. 64 CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 260

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seu carter ilcito. Desse modo, cabe, por exemplo, Legtima Defesa contra agresso de inimputvel, seja ele louco, menor, brios naturais.

4.2.2. Agresso Atual ou Iminente

Agresso atual a que est desencadeando-se, ou seja, a agresso comea, quando exerce violncia contra outrem. Agresso iminente a que est preste a ocorrer, ou seja, a leso ainda no desencadeou, mas deve iniciar a qualquer momento. Diferentemente do estado de necessidade, na legtima defesa admitem-se as duas formas de agresso: atual ou iminente. A postura do legislador nos parece correta, uma vez que a agresso iminente um perigo atual, portanto passvel de proteo pela defesa necessria do art.25. Tratando-se de agresso futura, remota, que pode ser evitada por outro meio, no h legtima defesa. Quanto agresso futura, no pode, por exemplo, argir a excludente quela pessoa que mata a vtima por que esta lhe ameaou de morte. Na agresso passada no haver legtima defesa, mas vingana. A jurisprudncia entende que: A agresso h de ser atual ou iminente, porm no se exclui a justificativa contra os atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a iminncia de agresso: o subtrair a pessoa a arma que um indivduo comprou para matar um terceiro no constitui furto, agindo ela em legitima defesa de terceiro.61

61

NORONHA, E. Magalhes, op. cit., p. 198

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4.2.3. A Defesa de um Direito Prprio ou Alheio

requisito que a agresso seja dirigida proteo de direito prprio ou de terceiro. O agente pode defender seu bem jurdico (legtima defesa prpria), ou defender direito alheio (legtima defesa de terceiro), pois o direito consagra e incentiva a solidariedade humana. Admite-se a legtima defesa no resguardo de qualquer bem jurdico: vida, integridade corporal, patrimnio e honra. Deve haver, entretanto, proporcionalidade entre os bens jurdicos em conflito. Assim, no h como aceitar se legtima defesa na prtica de um homicdio apenas porque algum ofendeu o agente com palavres. Na Legtima Defesa de terceiros admite-se apenas a defesa de bens indispensveis quando o titular consente na agresso, mas no quando h agresso consentida e a bens disponveis. Francisco de Assis Toledo dispe que: "quando se trate de direitos disponveis e de agente capaz, a defesa por terceiro no pode fazer-se sem a concordncia do titular desses direitos, obviamente."62 Ainda sobre a Legtima Defesa de terceiros a Fernando Capez entende que: "Na legtima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o prprio terceiro defendido, neste caso, o agredido , ao mesmo tempo, o defendido."63

4.2.4. Uso Moderado dos Meios Necessrios

O agente deve utilizar-se dos meios necessrios de forma moderada para repelir a agresso atual ou iminente e injusta. Esses "meios necessrios so aqueles menos lesivos colocados disposio do agente no momento em que sofre a agresso 64, ou seja, os que causam o menor dano indispensvel defesa do direito. Exemplo: quando o agente para afastar
62 63

TOLEDO, Francisco de Assis, Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed., Editora Saraiva, 1991, p. 200 CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 264 64 Idem

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a repulsa usa de arma de fogo, podendo ter utilizado apenas um objeto qualquer, tranqilamente para conter a agresso, revela-se desnecessrio o uso da arma de fogo. H doutrinadores que sustentam que a proporcionalidade entre repulsa e agresso imprescindvel para a existncia do meio necessrio, e que no empregar o meio alm do que preciso para evitar a leso do bem, faria desaparecer a legtima defesa ou faria surgir o excesso. Assim explicita o doutrinador Anbal Bruno:

O que o direito permite ou mesmo requer que o bem seja definido por todos os meios que as circunstncias apresentam como necessrios, empregados, porm, esses meios com a devida moderao. A legtima defesa no deve vir a ser oportunidade para que o agredido exera sobre o agressor ato de esforo ou vingana; aquela a que ela vir simplesmente estender sobre o bem em perigo uma proteo eficaz.65 O art. 25 do Cdigo penal brasileiro usa a expresso "usando moderadamente dos meios necessrios". Essa moderao o emprego dos meios necessrios dentro do limite razovel para conter a agresso, ou seja; o sujeito no deve ir alm do necessrio para proteger o bem jurdico agredido. Acerca dessa questo da moderao Antnio Leopoldo Teixeira dispe em sua obra: A moderao exigida na lei diz respeito intensidade com que o agente empreende a ao defensiva... Quaisquer que seja o instrumento ou arma, alm, claro, d possibilidade da fora muscular, podem ser empregados para ameaar, ferir ou mesmo matar o agressor... claro que diante de uma agresso ou ameaa injusta sob a influncia da perturbao causada, no se poder, tanto do ponto de vista humano quanto do jurdico, exigir-se ou impor-se uma proporo absoluta, matemtica, ou racional, entre a defesa e a agresso.66 A doutrina tambm tem entendido que o critrio da moderao muito relativo e devem ser aparecidas s circunstncias em cada caso. Ela dispe que: "todo bem pode ser

65 66

BRUNO, Anbal, Direito Penal, Volume1, 3 ed., Editora Forense, 1967, p. 380 TEIXEIRA, Antonio Leopoldo, op. cit., p. 68 e 69

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legitimado defendido se tal defesa for exercida com a moderao e com uso racional do meio empregado."67 Como aquele que est se defendendo no tem condies de raciocinar friamente e pesar esse critrio de proporcionalidade, no se deve fazer rgido confronto entre o mal sofrido e o mal causado com a agresso. Os que deve ser levado em conta so os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposio e os meios que foram empregados, bem como as circunstncias do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc.

4.2.5. Conhecimento da Situao Justificante

Em todas as causas excludentes de ilicitude, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento da situao justificante requisito indispensvel. Aqui na legtima defesa, mesmo que haja agresses injustas, atuais ou iminentes, a excludente de ilicitude inexistiria se o agente conhecia aquela situao. Exemplo: um sujeito quer matar algum e no conter uma agresso, ainda que, por acaso, o sua repulsa acabe sendo um meio de defesa, o agente comete um crime, ou seja, um fato ilcito.

4.3. O Excesso na Legtima Defesa

O excesso a intensificao desnecessria de uma conduta inicialmente justificante. Aqui na legtima defesa o excesso pode decorrer do uso inadequado dos meios ou da falta de moderao na repulsa. O excesso doloso quando, por exemplo, uma pessoa que inicialmente estava em legtima defesa consegue desarmar o agressor e, na seqncia, o mata, responde por crime de

67

INELLAS, Gabriel Csar Zaccaria de, Da Excluso de Ilicitude, SoPaulo, 1 ed., Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 70

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homicdio doloso. Descaracterizou a Legtima Defesa a partir do momento em que empregados o excesso e o agente responde dolosamente pelo resultado que produziu. O excesso ser culposo quando derivar de culpa em relao moderao, e, para alguns doutrinadores, quanto escolha dos meios necessrios. Nesse caso, o agente responde por crime culposo.

4.4. Legitima Defesa Putativa

Quando o agente supondo por erro que est sendo agredido, repele a "suposta agresso", existe a legtima defesa putativa. a errnea suposio da existncia da legtima defesa por erro de tipo ou de proibio, s existe na imaginao do agente e o fato ilcito. Como exemplos dessa situao podem citar a jurisprudncia que diz: "assim age quem, para defender sua casa, faz disparo contra pessoa que supe ser ladro". Outra jurisprudncia cita outra situao: " Se A julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revlver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira tambm contra A. esse age em legtima defesa putativa.68

4.5. Diferenas entre Legtima Defesa e Estado de Necessidade.

Do estudo do estado de necessidade e da legtima defesa verifica-se que essas causas excludentes de ilicitude apresentam particularidades e caractersticas prprias que as distinguem. As diferenas so as seguintes: 1. No estado de necessidade, h um conflito entre dois bens jurdicos expostos a perigo; na legtima defesa uma repulsa ao ataque;

68

TEIXEIRA, Antonio Leopoldo, op. cit., 72

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2. No estado de necessidade, o bem jurdico exposto a perigo; na legtima defesa o direito sofre uma agresso atual ou iminente; 3. No estado de necessidade, o perigo pode advir da conduta humana ou natureza, na legtima defesa, a agresso s pode ser praticada por pessoa humana; 4. No estado de necessidade, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; na legtima defesa, somente contra o agressor; 5. No estado de necessidade, a agresso no precisa ser injusta; a legtima defesa s existe se houver injusta agresso. A jurisprudncia tem entendido, que a diferena entre estado de necessidade e legtima defesa que legtima defesa o agente reage a uma agresso injusta, no estado de necessidade ele age em razo de uma situao de perigo69.

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PIRES, Andr de Oliveira, op. cit., p. 57

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CAPTULO V - O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

O Estrito Cumprimento de Dever Legal uma causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, por fora de desempenho de uma obrigao. O agente que atua em Estrito Cumprimento do Dever Legal cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurdico, realizando assim uma conduta lcita. Quem cumpre regularmente um dever no pode ao mesmo tempo praticar um ilcito penal, vez que a lei no contm contradies. Nesse raciocnio Jair Leonardo Lopes dispe que: O agente da autoridade que, para executar uma ordem judicial de priso, entra em luta corporal com quem resiste ordem e vem a matlo, tem a sua conduta justificada, desde que tenha agido dentro dos estritos limites do exigvel para o cumprimento do dever de executar a ordem.70 H casos em que a lei impe determinado comportamento, em face do que, embora tpica a conduta, no ilcita. Exemplos de dever legal imposto a funcionrio ou agente do Estado71

5.1. O Dever Legal

O dever legal uma obrigao imposta pelo ordenamento jurdico, e que deriva direta ou indiretamente de um decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, originrios de lei, e ainda as decises do Poder Judicirio em cumprimento da ordem legal, como ressalta bem Marcello Jardim Linhares, citado na obra de Guilherme de Souza Nucci:

70 71

LOPES, Jair Leonardo, op. cit., p. 135 JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 397

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todos os direitos pertencentes a toda categoria ou ramo do ordenamento jurdico, direta ou indiretamente reconhecida, como afinal so os costumes72

5.2.Cumprimento Estrito do Dever

requisito objetivo dessa excludente que o agente obedea, e se contenha dentro dos limites de seu dever, fora dos quais perde-se a excludente. Somente os atos necessrios e que decorram de exigncia legal sero amparados. Todo dever limitado ou regulado em sua execuo, e fora dos limites traados na lei o que se apresenta o excesso de poder punvel, ou seja, os excessos cometidos pelos agentes podero constituir crime de abuso de autoridade conforme dispe a Lei 4.898 de 09-121965, artigos 3 e 4 ou outros delitos previstos no nosso Cdigo Penal. A excludente endereada aos funcionrios ou agentes pblicos, que agem por ordem da lei, porm, no podemos excluir o particular que exerce funo pblica, como por exemplo, os jurados, os peritos, os mesrios da justia eleitoral etc. Como a lei no obriga a imprudncia, negligncia ou impercia, ela tambm no admite a excludente do Estrito Cumprimento de Dever Legal nos crimes culposos. Com respeito invocao dessa excludente por um co-autor ou partcipe do fato, a doutrina reconhece que, se, essa foi reconhecida em relao a um autor, esses tambm podem ser responsabilizados. O autor Fernando Capez escreveu que fato no pode ser objetivamente lcito para uns e ilcito para outros.73 Como toda excludente de ilicitude necessrio o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento da situao justificante, aqui no estrito cumprimento de dever legal no diferente, o sujeito deve ter conhecimento de que est praticando um fato imposto pelo cumprimento da lei, caso contrrio estar diante de um ilcito e como tal deve ser punido.
72 73

NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 266 CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 271

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CAPTULO V I - O EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

Uma ao juridicamente permitida no pode ser ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exerccio regular de direito nunca antijurdico74 . O exerccio regular do direito consiste na atuao do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal. O agente no comete crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida por lei, caracterizados como fato tpico. Romeu de Almeida Salles Junior, trata o exerccio legal do direito como uma conduta que afasta a ilicitude: se o agente atua no exerccio de direito subjetivo, de natureza penal ou extrapenal, a tipicidade da conduta pode ser reconhecida, afastando-se contudo, a antijuridicidade75 Trata-se de um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou extrapenal, que qualquer pessoa pode exercitar, mesmo porque a Constituio Federal em seu artigo 5, inciso II, dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. por isso que excluda a ilicitude nas hipteses em que o sujeito est autorizado a esse comportamento. Alguns exemplos de exerccio regular de direito so: a priso em flagrante realizada por um particular; a liberdade de censura prevista no artigo 142 do Cdigo Penal brasieliro, o direito de correo do pai em relao ao filho; a coao para evitar suicdio ou para a prtica de interveno cirrgica etc. Em todas as excludentes de ilicitude necessrio o requisito subjetivo, ou seja; o conhecimento da situao justificante. O sujeito deve agir sabendo que est acobertado pela

74 75

CAPEZ, Fernando, op. cit., p. 271 SALLES JR, Romeu de Almeida, Curso Completo de Direito Penal, So Paulo, 6 ed., Editora Saraiva, 1998, p. 68

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excludente e sob o manto protetor do Estado. esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correo executado pelo pai das vias de fato. Em todas as excludentes de ilicitude o agente responde pelo excesso doloso ou culposo a ser apreciado oportunamente. Aqui no exerccio regular de direito ocorre quando h exerccio abusivo de direito, embora de modo irregular e prejudicando direito alheio.

6.1. A Violncia Esportiva e o Exerccio Regular de Direito.

A violncia inerente a determinadas prticas esportivas, como o boxe, a luta livre, o futebol, jiu-jitsu, vale tudo, podendo produzir resultados danosos. Por ser uma prtica autorizada e fiscalizada pelo Estado, seu exerccio no constitui ilcito penal. De acordo com a doutrina, desde que haja obedincia irrestrita s regras do jogo, os seus autores no respondem por crime, estando acobertados pela excludente do exerccio regular de direito76. Tradicionalmente configura fato tpico, mas no crime. Para Guilherme de Souza Nucci, a violncia esportiva em regra trata-se de um exerccio regular de direito, quando respeitadas as regras do esporte. bvio que o Estado no autoriza causar danos ou at mesmo matar algum, mas autoriza a prtica de esporte com as regras a ele inerentes, na qual normalmente podero resultar danos, ou at a morte. A questo , as pessoas que praticam tais esportes ou toma, parte em tais jogos, j sabem que iro dar e receber golpes. Ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos integridade corporal dos praticantes, independentemente das conseqncias como, por exemplo, a morte, mas se o praticante se limita s regras daquele jogo, o fato no ilcito. Magalhes Noronha dispe:
76

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 398

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Claro que, como em outros casos de exerccio regular de direito, podem intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante se conserva estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que sejam as conseqncias como a morte que no a finalidade de qualquer deles, a conduta lcita.77 rico de Almeida Duarte dispe: O boxeador que vem a matar seu colega de trabalho. Aqui, desde que o sujeito que tenha praticado a luta dentro da regras do jogo diz-se que est no exerccio regular de um direito protegido, que seria a prtica de um esporte legalmente reconhecido.78 Por outro lado, estaremos diante de um fato tpico no caso dos excessos cometidos pelos agentes. E sendo tpico este deve ser punido. Isso ocorre quando o agente desobedece s regras esportivas intencionalmente.

6.2. INTERVENES MDICAS E CIRRGICAS

As intervenes mdicas e cirrgicas so atividades autorizadas pelo Estado, que reconhece e fiscaliza a profisso mdica. Para a doutrina tradicional h excluso de ilicitude pelo exerccio regular de direito. Na verdade parte da doutrina ainda no adotou uma posio pacfica quanto classificao desse fato e algumas opinies tm sido expostas para explicar. Parte da doutrina v nesses casos uma ocorrncia do estado de necessidade, alegando que seria uma interveno legtima na proteo de um bem jurdico de outrem, em situao de perigo. Mas, de se observar, que nem sempre se acham presentes os requisitos em que a lei caracteriza o estado de necessidade, alm disso, s pode pratic-la pessoa habilitada para o exerccio da medicina. A referncia ao estado de necessidade poder ocorrer em casos excepcionais, quando o leigo, na ausncia absoluta de um mdico, pratica ato de medicina para salvar a vida ou a sade de terceiros de perigo atual e inevitvel. Este um caso excepcional, j
77 78

NORONHA, E. Magalhes, op. cit., p. 207 DUARTE, rico de Almeida, Teoria Geral do Crime, Campo Grande, Editora UCDB , 2002, p. 109

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que intervenes mdicas e cirrgicas, em regra, s podem ser praticadas por pessoas especialmente habilitadas, portadoras de preparao. O que realmente ocorre para fundamentar a justificativa, e que se trata de uma atividade autorizada pelo Estado e prtica para os fins e de acordo com os meios e regras admitidos. Neste sentido Anibal Bruno dispe em sua obra:

Se o Estado reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profisso mdica, impondo para seu exerccio especiais condies de preparao tcnica e a exigncia de habilitao especial, tem de reconhecer por legtimos os atos que sua prtica regularmente composta, com os riscos a ele inerentes. Executando-os, o mdico exercita evidentemente uma faculdade legtima, que, salvo hiptese de irregularidade dolosa ou culposa, no pode resultar em incriminao.79

Segundo Mirabete necessrio nessa prtica o consentimento da pessoa, pelos qual a ausncia de consentimento torna a interveno ilegtima, por que, ento, no haveria exerccio regular de uma faculdade, mas constrangimento ilcito que tiraria desse exerccio, a sua legitimidade, salvo quando ocorrem os extremos do estado de necessidade, ele dispe: "Para que exista o exerccio regular de direito indispensvel o consentimento do paciente ou de seu responsvel legal. Inexistente este poder haver o estado de necessidade em favor de terceiro (o prprio paciente), como dispe o Artigo 146, pargrafo 3, I." importante ressaltar que quando houver impercia, negligncia ou imprudncia do agente. Este responder por delito culposo se no se tratar de simples erro profissional, ou ser responsabilizado penalmente.

6.3. Os Ofendculos
79

BRUNO, Anbal, op. cit., 401

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A palavra ofendculo significa obstculo, obstruo, empecilho. So aparelhos instalados para defender a propriedade, mas tambm a vida das pessoas que se encontram naquela propriedade. Servem para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, funciona como uma advertncia, e por isso que deves ser, visveis. Exemplos desses impeclios so: cacos de vidros em muros, telas e cercas eltricas, placas de aviso de ces bravios. Discutem os juristas, a respeito da melhor localizao dos ofendculos, se so o exerccio regular de um direito, ou se deveriam se situar no captulo da legtima defesa. Considerando que a lei garante a inviolabilidade do domiclio, o sujeito ao instalar os equipamentos nada mais faz do que exercitar um direito. Essa a posio de Anbal Bruno, Luiz Rgis Prado, Jlio Fabbrini Mirabete, Francisco de Assis Toledo e Fernando Capez. Diz Anbal: No nos parece que a hiptese possa ser resolvida como legtima defesa... embora o aparelho s se destine a funcionar no momento do ataque, a verdadeira ao do sujeito anterior: no momento da agresso, quando cabia a reao individual, ele, com o seu gesto e sua vontade de defesa est ausente, Alm disso. A atuao do aparelho automtica e uniforme, no pode ser graduada segundo a realidade e a importncia do ataque... Por tudo isso esse proceder fica distante dos termos da legtima defesa, que supe sempre um sujeito atuando, com seu gesto e o seu nimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra agresso atual e iminente. 80 H quem os classifique como legtima defesa preordenada ou predisposta, uma vez embora preparados com antecedncia, s atua no momento da agresso. Nas hipteses de defesa predisposta, o aparato de encontra oculto; ignorado pelo atacante, como no caso da cerca eletrificada, e disso resulta a sua eficcia, em face disso, estes autores afirmam que esses casos devem ser resolvidos nos termos da legtima defesa, desde que presentes os requisitos. Neste sentido Damsio dispe:
80

BRUNO, Anbal., op. cit., p. 235

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A predisposio do aparelho, de acordo com a doutrina tradicional, constitui exerccio regular de direito. Mas, quando funciona em face de um ataque, o problema de legtima defesa preordenada, desde que a ao do mecanismo no tenha incio at que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. A agresso injusta ocorre, quando o ladro tenta forar a fechadura da porta interna da residncia.81 Os ofendculos, qualquer que seja a doutrina adotada, em regra, excluem a ilicitude, exatamente por serem visveis. Havendo excesso, o agente deve por ele responder seja na modalidade culposa ou dolosa .

CONCLUSO

Do estudo das causas excludentes de ilicitude prevista na parte geral do Cdigo Penal brasileiro, podemos concluir primeiramente que, matando em qualquer das hipteses elencadas no Artigo 23, o agente ter a proteo do Estado, vez que, est acobertado pela excluso de

81

JESUS, Damsio E. de, op. cit., p. 396

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ilicitude ou antijuricidade, e o fato embora permanea tpico, no constituir crime e conseqentemente no haver pena, o sujeito dever ser absolvido. .No primeiro captulo observamos, que pratica de conduta humana, que lesa ou expem a perigo um bem jurdico protegido pelo lei penal, comete um crime. Crime este definido como sendo um fato tpico, antijurdico e culpvel. No segundo captulo vimos que alm das causas excludentes previstas na parte geral do Cdigo Penal brasileiro, os quais foram objetos de estudos desta pesquisa, existem as especficas assim chamadas, pois se localizam na parte especial do nosso cdigo, e ainda as causas supralegais de ilicitude que so aplicadas por analogia, tendo em vista que o legislador no pde prever todas as mudanas materiais e dos valores ticos sociais que ocorrem na sociedade. O terceiro captulo que foi todo dedicado excludente do estado de necessidade mostrou-nos, que o Estado concede o direito de que se ofenda bem alheio para salvar direito prprio ou de terceiro diante de um fato irremedivel, tendo em vista que no estado de necessidade h conflito de dois ou mais bens jurdicos postos em perigo, os quais um dever ser sacrificado para que o outro sobreviva, considerando que a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. Foi visto que para a invocao e o reconhecimento do estado de necessidade so necessrios requisitos como: "a existncia de um perigo atual", aonde vimos que h discusso na doutrina visto que o legislador no falou em perigo iminente, concluindo que embora a situao no foi inclusa de forma expressa no CP, a lei deve ser interpretada com muito bom senso na anlise de um caso concreto. Outro requisito "a inevitabilidade da conduta lesiva", ou seja, o perigo deve ser inevitvel de modo que o sacrifcio do bem s ser admitido se no houver nenhum outro meio de salvamento. No requisito "ameaa dos direito prprio ou alheio,

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aprendemos que existe o estado de necessidade prprio quando a ameaa for a direito prprio, e estado de necessidade de terceiro quando a ameaa for a direito de terceira pessoa. Vimos que, "razoabilidade do sacrifcio, ou melhor, requisito da proporcionalidade, vimos que o CP adotou a teoria unitria, e nesta no existe comparao de valores bastando apenas que o sujeito atue com o censo comum. No requisito "inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo" vimos que sempre que a lei impuser ao agente o dever de arriscar, ele no poder se furtar ao seu compromisso, podendo apenas recusar-se na situaes de impossibilidade de salvamento vez que a lei no quis aqui exigir atos de herosmo. Ainda no terceiro captulo vimos que alm dos requisitos objetivos necessrio o subjetivo, este consiste no conhecimento da situao justificante. Foi deixado bem claro que o agente dever responder pelo resultado produzido, pelo excesso doloso ou culposo. Vimos tambm o estado de necessidade em questo ao aborto, tambm conhecido como aborto necessrio. Onde o estado previamente justifica o direito de matar, nas hipteses de risco de vida da me, e nos casos de estupro. No quarto captulo, com o estudo do apaixonante instituto da "legtima defesa", aprendemos que se trata de direito reconhecido e assegurado no CP, ou seja, direito do homem de defender-se. Tendo como requisito "a existncia de uma agresso injusta", agresso esta que no pode simplesmente ser confundida com uma provocao, e mais, "agresso atual ou iminente", ao contrrio do que o legislador fez com o estado de necessidade, a que ele expressou de forma clara atual ou iminente, no h que se falar em legtima defesa de agresso futura e nem de pretrita, vez que nesta haver vingana. Haver "a defesa de um direito prprio ou alheio" considerando a legtima defesa prpria e legtima defesa de terceiro. requisito tambm "o uso moderado dos meios necessrios", deve haver um limite razovel para conter a agresso, os meios devem ser os menos lesivos.

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Como em todas as excludentes, necessrio o requisito subjetivo, ou seja, o conhecimento do fato justificante, sendo descartada a legtima defesa se o agente desconhecia aquela situao. Havendo intensificao desnecessria de uma conduta, temos o excesso que deve ser punido conforme dispe o artigo 23, pargrafo nico, do CP. No quinto captulo pesquisamos a excludente do "estrito cumprimento de dever legal", nessa o agente cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurdico realizando um fato tpico, mas por fora do desempenho de uma obrigao. Esse dever legal compreende qualquer obrigao derivada de lei, podendo ser de um decreto, regulamento, decises judiciais etc. Embora a excludente seja, endereada aos agentes pblicos no exclui o particular que exerce funo pblica. Estende-se ao co-autor ou partcipe do fato, e no admitida em crimes culposos. necessrio que o sujeito tenha conhecimento de que est praticando um fato em face de um dever imposto pela lei, chamado de elemento subjetivo. Havendo excessos esses agentes respondero por crime de abuso de autoridade e outros delitos previstos no CP. No sexto e ltimo captulo "o exerccio regular de direito" uma causa de excluso de ilicitude que consiste no exerccio de uma prerrogativa conferida pelos ordenamentos jurdicos, caracterizados pelo fato tpico. Nessa h uns direitos subjetivos, pelo qual o sujeito no est obrigado a exercitar, mas se o fizer estar protegido pela excludente, porque est autorizado a esse comportamento. Foram expostas neste captulo trs situaes consideradas relevantes no estudo do exerccio regular de direito; primeiramente a violncia esportiva onde os jogadores praticam esportes violentos, mas trata-se de uma pratica autorizada pelo Estado e no constitui ilcito penal, desde que se limitem s regras do jogo. Segundo, as intervenes mdicas e cirrgicas, atividades reconhecidas e fiscalizadas pelo Estado que s devem ser praticadas por pessoas habilitadas, ou sejam, os mdicos que estaro exercitando regularmente um direito que lhes foi conferido, onde

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sero responsabilizados penalmente quando houver impercia, negligncia ou imprudncia. Terceiro, os ofendculos ou empecilhos utilizados para proteger as propriedades so considerados pela doutrina clssica como exerccio regular de direito, tendo que ao instal-los o agente nada mais faz do que exercitar um direito, tendo que a lei garante a inviolabilidade do domiclio. Porm, a doutrina no pacfica nessa questo, e alguns autores o consideram legtima defesa pr-ordenada alegando que estes s atuam no momento da agresso. Conclumos que qualquer que seja a posio adotada, os ofendculos em regra excluem a ilicitude pelo fato de serem visveis. Esta pesquisa foi extremamente importante, vez que ns acadmicos e profissionais do Direito, poderemos nos deparar com casos de excludentes de ilicitude em nossas carreiras, quer sejamos advogados, promotores de justia ou juzes, e deveremos com seriedade aplic-la em nossa sociedade, tendo em vista que se trata de direito reconhecido e, assegurado pelo ordenamento jurdico, uma vez presente uma causa excludente de ilicitude, o sujeito dever ser absolvido porque no h que se falar em crime. Deveremos estar preparados quer para defender, denunciar e ainda julgar uns casos concretos, fazendo valer a justia que tanto defendemos e almejamos. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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