TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*) Zulmar Fachin (**) 1 Introduo O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla

dimenso: originria e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais. O poder constituinte produz normas constitucionais tanto ao elaborar a Constituio quanto ao alter-la. Na primeira hiptese, diz-se originrio, primrio, de primeiro grau; na segunda, tem-se o poder reformador, derivado, institudo, constitudo, secundrio, de segundo grau, ou, simplesmente, competncia constituinte. Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte originrio) ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituio (OLIVA, 2002, p. 10). As normas produzidas pelo poder constituinte seja o originrio, seja o reformador compem um texto normativo (a Constituio) localizado em posio de superioridade, em relao s demais normas do ordenamento jurdico de um Pas. 2 Poder constituinte originrio 2.1 Noo O poder constituinte originrio cria o Estado. Pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe d a primeira Constituio, ou a partir de uma ruptura da ordem jurdica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe d uma nova Constituio, substituindo a anterior. Nesse sentido, o poder constituinte originrio cria o Estado, dando a este sua primeira forma, partejando o que no existia. Contudo, ele pode tambm recriar o Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode criar ou recriar o Estado. A manifestao constituinte, ao produzir uma nova Constituio, faz nascer um novo tipo de Estado. Antes dessa manifestao, o Estado, tal como veio positivado, no existia. Existe, , a partir da Constituio [...]. Historicamente o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. No o , porm, juridicamente (TEMER, 2002, p. 33). O poder constituinte d uma constituio ao Estado e sociedade. Trata-se, sob esta tica, de uma vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica, determinando assim a existncia da unidade poltica como um todo (SCHMITT, 1996, p. 93-94). Tem-se entendido, tambm, o poder constituinte como competncia, capacidade ou energia para cumprir um fim. Se por poder entendemos uma competncia, capacidade ou energia para cumprir um fim, e por constituinte o poder que constitui ou d constituio ao estado, alcanamos com bastante preciso o conceito global: poder constituinte a competncia, capacidade ou energia para constituir ou dar constituio ao estado, dizer, para organiz-lo (BIDART CAMPOS, 1969, p. 161-162). Nota-se, ento, que o poder constituinte originrio est localizado fora do Direito e precede o Estado e a Constituio, os quais, tanto aquele quanto esta, so criados por ele. 2.2 Natureza bastante controvertida a natureza do poder constituinte. Para alguns, de formao jusnaturalista, poder de direito. Para outros, em regra positivistas, trata-se de um poder de fato. De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originrio um poder de direito, tendo por fundamento o Direito natural, que anterior e superior ao Direito do Estado. Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituies por que h de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituio, um poder de direito (FERREIRA FILHO, 2005, p. 23). O poder constituinte originrio compreendido tambm como um poder de fato. Encontra-se vinculado realidade concreta da vida social em determinado espao territorial. Sob esse enfoque, dizer que um poder de fato equivale a dizer que um poder poltico. Mais at, estamos a falar de um poder exclusivamente poltico, porque originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que a polis se sobrepe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituio quer viver (BRITO, 2003, p. 31). 2.3 Titular

A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstncias histricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, nao; atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poder pertencer a outro. Deus. Na tradio judaico-crist, Deus a nica fonte de todo o poder que j existiu. Assim, toda autoridade provm de Deus. ao Seu poder (supremo no Universo) que os homens devem estar submetidos. o que se pode encontrar na Epstola de So Paulo aos romanos: Cada qual seja submisso s autoridades constitudas, porque no h autoridade que no venha de Deus; as que existem foram institudas por Deus (APSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Se todo o poder advm de Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence. Monarca. O monarca, concentrando em suas mos todo o poder terreno, colocava-se como intermedirio entre o povo e a divindade: o prncipe admitido como soberano legtimo porque sendo imagem de Deus, ele no pode por definio contrariar a vontade divina. Mas a luta travada contra o absolutismo deslocou a soberania do prncipe para a comunidade poltica a fim de romper com a divinizao da autoridade real (BERTRAND, 2000, p. 24). Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por exemplo, de Lus XIV na Frana pr-revolucionria. Quando o Rei Sol dizia o Estado sou eu, estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte originrio lhe pertencia, pois ele detinha em suas mos todo o poder terreno. Os revolucionrios franceses, sob a influncia do pensamento de Emmanuel Sieys, substituram o titular da soberania. Esta passou a residir essencialmente na Nao, ficando proibido a qualquer rgo ou indivduo, especialmente ao monarca, exercer sem responsabilidade algum tipo de autoridade que no tivesse sua origem na Nao. Nao. Na concepo do abade Sieys, a titularidade do poder constituinte pertencia nao, nica fonte legtima capaz de fazer uma Constituio. A nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Antes dela e acima dela s existe o direito natural . Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurdica, deve-se recorrer a ela. Em toda nao livre e toda nao deve ser livre s h uma forma de acabar com as diferenas, que se produzem com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, prpria nao. Se precisamos de Constituio, devemos faz-la. S a nao tem direito de faz-la (SIEYS, 1997, p. 91 e 94). Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder constituinte originrio o povo, um dos elementos constitutivos do Estado. Nesse sentido, afirma-se que a soberania primria, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na totalidade e em cada um dos seus membros (MALBERG, 2001, p. 1.163). Mais recentemente, em face da elaborao de um Projeto de Constituio para a Unio Europia, a titularidade do poder constituinte originrio vem enfrentando um processo de transformao. No obstante haver divergncias quanto titularidade do poder constituinte europeu, pode-se afirmar que, nesse especfico contexto, ela j no pertence to-somente ao povo. Os cidados europeus e os Estados membros da Unio Europia devem ser considerados nessa mutao de titularidade, que parece atingir o poder constituinte. 2.4 Agente O agente do poder constituinte originrio aquele que elabora a Constituio. O agente no rgo do Estado ou da Constituio; rgo da sociedade, imbudo da tarefa de fazer uma Constituio e (re)criar o Estado. Esse rgo costuma ser a Assemblia Nacional Constituinte ou a Conveno Constituinte. Agente e titular do poder constituinte originrio: distino. No se pode confundir o titular com o agente do poder constituinte originrio. O titular jamais deixa de existir, apenas se retira de cena. Seu bero est fora do mbito da obra que edita. Ao contrrio de seu agente, ele, o titular, no morre. Esse poder no se exaure jamais na obra que edita. Sobrevive ao seu prprio labor (mas sempre do lado de fora) e assim que pode gestar quantas Constituies quiser. A qualquer tempo (BRITO, 2003, p. 45). O agente, assim que constitudo, comea a caminhada lenta para sua prpria extino. Elaborada a Constituio, ele desaparece, morre, deixa de existir. certo que no momento em que a Assemblia ou Conveno Constituinte promulga sua obra legislativa (o Magno Texto), ela morre de parto, sem remisso. Tem o destino trgico (ou glorioso) do louva-a-deus, cuja cabea devorada pela fmea durante o acasalamento. S uma outra Assemblia ou Conveno Constituinte que pode gerar uma nova Constituio (BRITO, 2003, p. 43). Em 05 de outubro de 1988, por volta das dezessete horas, promulgada a Constituio, a Assemblia Nacional Constituinte brasileira extinguiu-se. Para sempre. 2.5 Formas de manifestao H vrias formas de manifestao do poder constituinte originrio: a outorga, o bonapartista e a democrtica. As duas primeiras no tm compromisso com a legitimao democrtica do poder e do ordenamento jurdico. Prescindem da participao popular. Consistem, sob essa tica, em verdadeira negao do poder constituinte do povo.

A forma democrtica de exerccio do poder constituinte pode ser classificada em quatro modos, conforme o lugar e o momento histrico em que tem sido utilizada para a elaborao da Constituio (SILVA, 2000, p. 70-72): a) exerccio direto do poder constituinte um grupo de pessoas que assumiu o poder para governar transitoriamente elabora um projeto de Constituio e submete-o, diretamente, apreciao popular. O projeto pode ser aprovado por referendo ou, pelo menos em tese, por aclamao. Aps tal aprovao, a Constituio promulgada sem que tenha existido uma Assemblia Nacional Constituinte; b) exerccio indireto do poder constituinte o poder constituinte exercido por um rgo cujos membros so eleitos pelo povo. Esse rgo Assemblia Constituinte ou Conveno Constituinte elabora a Constituio e a promulga. Exemplo: Assemblia Nacional Constituinte de 1988; c) forma mista de exerccio do poder constituinte o poder constituinte exercido por um rgo Assemblia Constituinte ou Conveno Constituinte. Elaborada a Constituio, esta submetida aprovao popular; d) exerccio pactuado do poder constituinte o poder constituinte exercido de forma consensual. O pacto celebrado entre foras antagnicas faz nascer, de forma consensual, a Constituio. O equilbrio de foras, embora precrio, gera a Constituio pactuada.

2.6 Caractersticas Podem ser apontadas vrias caractersticas para identificar o poder constituinte originrio. No mbito desse estudo, entende-se o poder constituinte como sendo inicial, incondicionado e ilimitado. Inicial. O poder constituinte originrio inicia, instaura, inaugura, implanta uma nova ordem jurdica. Como j afirmado anteriormente, ele pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe d a primeira Constituio, ou a partir de uma ruptura da ordem jurdica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe d uma nova Constituio, substituindo a anterior. Na primeira hiptese, ele cria o fundamento de validade do ordenamento jurdico. Na segunda, ele substitui esse fundamento. Com a obra do poder constituinte, algo nasce e algo morre, visto que, a um s tempo, o poder constituinte cria e mata, parteja e sepulta. No instante, em que o velho e o novo se encontram mortalmente, o poder constituinte realiza o fretro de uma Constituio e, ao mesmo tempo, o partejamento de outra. Nesse sentido, ele , a um s tempo, poder constituinte e poder desconstituinte (BRITO, 2003, p. 25). Sob tal perspectiva, reconhece-se que, no fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade poltica (CANOTILHO, 2002, p. 65). O momento de ruptura em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o novo representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituio, fundamento de validade da ordem jurdica, substitui um Estado por outro. Porm, s uma Constituio pode trocar o Estado por outro. No um Estado a trocar sua Constituio por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigncia da obra que uma dada Assemblia Constituinte vier a promulgar (BRITO, 2003, p. 48). Desse modo, em 1988, no Brasil, no houve apenas a substituio de uma Constituio por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituio do fundamento de validade do ordenamento jurdico. A nova Constituio, fruto do poder constituinte originrio, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o ncleo irradiador de legitimidade para todo o ordenamento jurdico. Incondicionado. A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O poder constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, ir trabalhar. No est condicionado a nenhuma regra jurdica pr-existente, podendo expressar-se por meio da forma que escolher. Cria suas prprias regras (regimento interno), as quais ir observar para elaborar a Constituio (a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele passa a atuar balizado por elas para elaborar a Constituio. incondicionado, assim, porque no precisa observar as regras jurdicas que existem e regulam o nascimento de normas infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma. Isso j foi constatado pelo terico do poder constituinte: Qualquer que seja a forma que a nao quiser, basta que ela queira; todas as formas so boas, e sua vontade sempre a lei suprema (SIEYS, 1997, p. 96). Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar incio aos trabalhos de elaborao da Constituio, a Assemblia Nacional Constituinte aprovou seu Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar (ANAIS, v.2, 1988, p. 871-884).

Ilimitado. O poder constituinte originrio no conhece limites para atuar. livre para escolher os valores que pretende assegurar na Constituio. Por exemplo, pode estabelecer o Estado federal ou o unitrio, instituir ou proibir a pena de morte, restringir o direito adquirido etc. O poder constituinte originrio, por ser ilimitado, no fica submetido Constituio que edita. Ao contrrio, poder substitula, quando entender necessrio. No s a nao no est submetida Constituio, como ela no pode estar, ela no deve estar, o que equivale a dizer que ela no est (SIEYS, 1997, p. 95). Compreendendo a radicalidade do poder constituinte, tem-se afirmado que h dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Cu e o poder constituinte na Terra. O poder de Deus d incio ao mundo em geral, cuja obra ter seqncia com a natureza e os seres humanos. Mas h outro poder o poder constituinte que d incio criao do mundo jurdico em particular, prescrevendo o modo pelo qual esse mundo jurdico ir receber seus complementos, que so necessrios e infinitos (BRITO, 2003, p. 26). O poder constituinte, em razo de sua ilimitabilidade, pode tudo. Todavia, esse poder tudo necessita ser mais bem compreendido. A tese, segundo a qual o poder constituinte ilimitado, tem sido rejeitada. Fala-se, por conseguinte, em uma vontade de constituio capaz de condicionar a vontade do criador. A doutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81) mostra a existncia de algumas condicionantes, assim resumidas: a) se a Constituio a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o poder, ento o poder constituinte, ao fazer sua obra, estar condicionado por esta vontade de constituio. Deseja-se o poder organizado e limitado e esta circunstncia condiciona a vontade do criador; b) o poder constituinte estruturado e obedece a padres e modelos de condutas espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valores condicionam sua atuao; c) certos princpios de justia, impregnados na conscincia de homens e mulheres, so condicionantes incontornveis da liberdade e onipotncia do poder constituinte. Se pode tudo, j no lhe permitido contrariar os princpios de justia, como, por exemplo, o de que no se deve lesar a outrem; d) o poder constituinte, embora seja a expresso mxima da soberania popular no mbito do Estado-nao, no pode simplesmente ignorar princpios de Direito Internacional. Ao contrrio, deve estar vinculado a alguns desses princpios, tais como o princpio da independncia, o princpio da autodeterminao dos povos, o princpio da prevalncia dos direitos humanos, o princpio da igualdade entre os Estados, o princpio da defesa da paz e o princpio da soluo pacfica dos conflitos. 3. Poder reformador 3.1 Noo O poder reformador tem vrios nomes: poder constituinte reformador, poder de reforma constitucional, poder constituinte de segundo grau, poder constituinte secundrio, poder constitudo, poder institudo, poder de emenda constitucional, poder de emendabilidade, poder constituinte derivado, competncia reformadora e competncia constituinte derivada. Utilizar-se- a terminologia poder reformador. Trata-se do poder que, previsto na prpria Constituio, encarregado de fazer alteraes que esta necessita. Sob tal tica, ele visa, em ltima anlise, permitir a mudana da Constituio, a adaptao da Constituio s novas necessidades, a novos impulsos, a novas foras, sem que para tanto seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio. Seu objetivo permitir a modificao da Constituio dentro da ordem jurdica, sem uma substituio da ordem jurdica, sem a ao, quase sempre revolucionria, do Poder Constituinte originrio (FERREIRA FILHO, 1999, p. 124). O poder reformador atua por meio de duas formas, para alterar a Constituio: emenda ou reviso. A emenda deve ser utilizada quando se pretende fazer mudanas especficas, pontuais, localizadas (art. 60). A reviso, quando o objetivo for realizar alteraes gerais na Constituio (ADCT, art. 3). Frise-se que, no Brasil, j se fez uma reviso constitucional, no mais sendo possvel utilizar este mecanismo para alterar a Constituio. 3.2 Natureza O poder reformador um poder de Direito. Tem, portanto, natureza jurdica, estando submetido s regras estabelecidas na Constituio Federal. 3.3 Titular

Pode-se identificar diferentes titularidades do poder de reforma, conforme o olhar do estudioso: a) um rgo estatal, em regra o Parlamento, sendo que, no caso brasileiro, seria o Congresso Nacional; b) o prprio titular do poder constituinte originrio, que o povo. Se este detm a titularidade do poder de fazer a Constituio, nada impediria que a detivesse para reform-la. 3.4 Agente O agente do poder reformador um rgo estatal, indicado pelo poder constituinte originrio, devendo estar previsto na prpria Constituio. No caso brasileiro, o Congresso Nacional (art. 60, 2). Mas no se deve olvidar que o agente do poder de reforma constitucional ser aquele que o poder constituinte originrio disser que . Por exemplo, a Constituio francesa de 1958 atribuiu ao presidente da Repblica a competncia para reformar a Constituio. 3.5 Formas de manifestao O poder reformador, ao alterar a Constituio, pode atuar de duas formas: a) aprova a Emenda Constituio e a promulga; b) aprova a Emenda Constituio e, em seguida, submete votao popular, para ser ou no referendada. Fala-se, nesse caso, em referendo constitucional. 3.6 Caractersticas O poder reformador derivado, condicionado e limitado. Trata-se, portanto, de um poder localizado no campo do Direito que o Estado produz, no existente por si, visto ter sido criado pelo poder constituinte originrio. Derivado. O poder de reforma da Constituio deriva do poder constituinte originrio, que o inseriu na Constituio. Ao contrrio do seu criador, ele no inaugura, no instaura, no implanta uma nova ordem jurdica. Apenas atua no sentido de modificla. Condicionado. O exerccio do poder de reforma constitucional deve observar os critrios estabelecidos na prpria Constituio (art. 60). O processo de iniciativa, elaborao, discusso, votao e promulgao da Emenda Constituio ser aquele estabelecido pelo poder constituinte originrio, completado, quando for o caso, por normas regimentais. Limitado. H limites ao poder de reforma constitucional. Ele no livre para agir. As limitaes a ele impostas so de vrias espcies: processuais, circunstanciais, temporais e materiais: a) limitaes processuais so limitaes de forma, de procedimento, de modo de fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, ter que observar o procedimento estabelecido na Constituio. Assim: 1) o projeto de emenda constitucional deve ser subscrito pelo Presidente da Repblica; por um tero, no mnimo, de Deputados Federais ou Senadores; ou por mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao (art. 60, incisos I, II e III); 2) a aprovao da emenda constitucional deve obter, por duas vezes, os votos favorveis de trs quintos dos parlamentares, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ou seja, so necessrios trs quintos dos votos, duas vezes na Cmara dos Deputados, e trs quintos dos votos, duas vezes no Senado (art. 60, 2); b) limitaes circunstanciais so, por bvio, limitaes de circunstncia. Quando estiver presente uma das circunstncias previstas na Constituio (art. 60, 1), esta no poder ser emendada Constituio. Desse modo, o poder reformador est impedido de atuar quando estiver em vigncia o estado de stio, o estado de defesa ou a interveno federal. Presente uma dessas circunstncias, no pode ser protocolado novo projeto de emenda constitucional e as que estiverem tramitando tm seu curso paralisado. Superada a circunstncia, no entanto, o poder de emendabilidade pode retomar seu curso natural; c) limitaes temporais O poder de reforma constitucional permanece imobilizado por certo lapso de tempo. Em dois momentos, o poder constituinte originrio criou tais limitaes na Constituio de 1988: 1) proibiu que a Constituio fosse alterada nos primeiros cinco anos, contados da data de sua promulgao pela Assemblia Nacional Constituinte (ADCT, art. 3); 2) proibiu que a matria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa, ou seja, no mesmo ano em que foi rejeitada ou tida por prejudicada (art. 60, 5). A Constituio de 1824, por exemplo, tambm estabeleceu uma limitao temporal ao poder reformador, impedindo que a Constituio pudesse ser alterada nos quatro primeiros anos de vigncia (art. 174); d) limitaes materiais so limitaes impostas ao poder reformador que dizem respeito a certas matrias. H determinadas matrias sobre as quais no pode haver emenda constitucional com o escopo de suprimir ou restringir. H limitaes materiais explcitas e, tambm, implcitas.

As limitaes materiais explcitas so as do art. 60, 4. No pode haver emenda constitucional tendente a abolir (total ou parcialmente) qualquer das matrias ali referidas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao de poderes e os direitos e garantias individuais. Todavia, h outras limitaes que, embora no estejam expressas na Constituio (da serem chamadas de implcitas), incidem sobre o poder de reforma constitucional. Podem ser relacionadas as seguintes limitaes implcitas ao poder reformador: 1) no pode mudar o titular do poder constituinte originrio; 2) no pode substituir o titular do prprio poder reformador, ou seja, substituir-se a si mesmo por outro; 3) no pode alterar o processo de elaborao da emenda constitucional, quando o objetivo for facilitar alteraes constitucionais; 4) no pode alterar a clusula que instituiu as clusulas ptreas, ou seja, no pode alterar (revogar total ou parcialmente) o art. 60, 4 da Constituio Federal e 5) no pode extinguir o Estado. 4 Poder constituinte: fazer e alterar a Constituio As normas constitucionais so obra do poder constituinte. Tanto o originrio quanto o reformador tm legitimidade para fazlas. Aquele est localizado fora do mbito jurdico; este, o reformador, encontra sua legitimidade no Direito, especificamente na Constituio Federal. Porm, entre ambos h distines que precisam ser clareadas. A doutrina tem traado os limites entre o poder reformador e o poder constituinte originrio: O primeiro, como poder jurdico, o poder constituinte do Direito Constitucional; o segundo, como poder extrajurdico, o poder constituinte da Cincia Poltica. Um se manifesta em ocasies de relativa normalidade e paz, sempre abraado aos preceitos jurdicos vigentes; o outro, ao contrrio, chega na crise das revolues e Golpes de Estado e se exercita quase sempre sobre as runas de uma ordem jurdica esmagada (BONAVIDES, 1996, p. 128-129). Insiste-se na necessidade da distino entre poder constituinte originrio e poder reformador, embora tanto um quanto outro produzam normas jurdicas de natureza constitucional: a) o primeiro tem legitimidade para fazer uma nova Constituio; o segundo no pode elaborar uma nova Constituio, mas apenas alter-la; b) o primeiro no est submetido a vnculos jurdicos; o segundo est vinculado s normas constitucionais; c) o primeiro livre para tratar de qualquer matria, inclusive revogar, sem limites, a ordem jurdico-constitucional em vigor; o segundo est impedido de abolir certas matrias (clusulas ptreas) explcitas ou implcitas. 5 Poder constituinte e poderes constitudos: normas constitucionais e normas infraconstitucionais Coube ao abade Sieys fazer a distino entre poder constituinte e poder constitudo. Confundi-los seria grave erro. Um elabora normas constitucionais. Outro, submetido Constituio, produz o direito infraconstitucional. Desse modo, a Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de sua delegao. neste sentido que as leis constitucionais so fundamentais (SIEYS, 1997, p. 94). E se as normas constitucionais so fundamentais, as normas infraconstitucionais devem estar em consonncia com elas. As normas constitucionais no se confundem com as normas infra constitucionais: O princpio consiste em distinguir logicamente e separar organicamente, por uma parte, o poder que faz a Constituio, e por outra parte os poderes criados pela Constituio. Aos poderes ordinrios, legislativo, executivo e judicirio, pois, se ope e se superpe um poder supremo e extraordinrio, o qual, tendo por objeto instituir todos os demais, domina-os e deve, diz-se, ser distinto deles (MALBERG, 2001, p. 1184-1185). necessrio distinguir as normas de procedimento de elaborao das leis ordinrias das normas de procedimento para a elaborao de normas constitucionais originrias. As normas infraconstitucinais no se confundem com poder constituinte, pois elas seguem as regras da forma jurdica e o poder constituinte no tem nada a ver com esse processo formal de reproduo das normas (NEGRI, 2002, p. 13). Em sntese, os poderes constitudos no podem contrariar o poder constituinte. A norma infraconstitucional no pode afrontar a norma constitucional elaborada pelo poder constituinte (originrio ou reformador). Tem sido comum, entre os estudiosos do tema, afirmar que a criatura no pode se voltar contra o criador, o que significa dizer que o legislador infraconstitucional no pode contrariar o legislador constituinte. 6 Clusulas ptreas e bloco de constitucionalidade As limitaes materiais que o poder constituinte originrio imps ao poder reformador so denominadas clusulas ptreas. Por clusulas ptreas devem-se entender as disposies que se encontram fora de incidncia do poder reformador. Este no tem legitimidade para tocar em tais clusulas, no sentido de aboli-las total ou parcialmente. Mas no est proibido de ampliar o mbito de tais clusulas.

Todavia, falar em clusulas ptreas j no o suficiente. Melhor seria falar em bloco de constitucionalidade. Por bloco de constitucionalidade pode-se entender o amplo conjunto formado por matrias axiologicamente importantes, consistam ou no clusulas ptreas, estejam ou no inscritas na Constituio Federal. O bloco de constitucionalidade compe-se essencialmente da reunio de textos ou de princpios relativos aos direitos fundamentais e de um texto que organiza o regime de poder e a elaborao das normas jurdicas (OLIVA, 2002, p. 129). Nesse sentido, dentre outros, compem o bloco de constitucionalidade as seguintes matrias: a) o prembulo da Constituio; b) diversas matrias inseridas no corpo da Constituio; c) alguns direitos que, apesar de estarem fora da Constituio, distinguem-se pela sua importncia superior; d) alguns direitos decorrentes de Tratados Internacionais (BESTER, 2005, p. 78-80). Desse modo, o que no pode ser objeto de emenda constitucional abolidora no so (apenas) as clusulas ptreas, mas o bloco de constitucionalidade. Ento, o espao material interditado atuao do poder reformador fica alargado.

7 Poder constituinte decorrente Entende-se por decorrente o poder que, no Estado federal, concedido aos seus membros de elaborarem suas prprias constituies. Torna-se importante estud-lo, na medida em que o Brasil um Estado federal. O poder constituinte originrio assegurou a cada Estado, como unidade da Federao, o poder de organizar-se e de reger-se pela Constituio e pelas leis que adotar, dentro dos limites da Constituio Federal (art. 25). Ao prever o poder de o Estado-membro organizar-se, concedeu-lhe o poder de criar sua prpria Constituio, ou seja, criar normas constitucionais estaduais. Por outro lado, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o constituinte originrio fixou prazo para a elaborao das constituies estaduais: Cada Assemblia Constituinte, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta (art. 11). 8 Poder constituinte e Poder Judicirio Os juzes e os tribunais exercem, com freqncia, poderes constituintes, na medida em que podem criar normas jurdicas que acabam tendo status constitucional. A norma que instituiu o bem de famlia constitucional (art. 5, inciso XXVI), antes de ser constitucionalizada pelo poder constituinte originrio de 1988, foi obra da atuao de magistrados progressistas, especialmente no Rio Grande do Sul. O mesmo se pode afirmar em relao unio estvel, norma constitucional criada pela jurisprudncia e pela doutrina e que passou a ter assento constitucional em 1988. No se ignora que os juzes e os tribunais, no exerccio da funo jurisdicional, podem criar normas constitucionais, quando decidem ou sentenciam. Desse modo, produzir normas constitucionais no exclusividade do poder constituinte originrio ou reformador, devendo-se reconhecer ao magistrado legitimidade para cri-las. Por outro lado, deve-se esperar e, mais do que isso, exigir-se dos juzes e dos tribunais a concretizao dos valores inseridos na Constituio da Repblica. o primeiro documento a ser consultado na busca incessante de realizao da Justia. O magistrado deve aplicar prioritariamente a Constituio, fundamento de validade de todas as normas jurdicas que, expressa ou implicitamente, compem o ordenamento jurdico nacional. 9 Poder constituinte transnacional H um ncleo de poder capaz de produzir normas jurdicas que, no raro, se sobrepem s normas da Constituio do Estadonao. Em razo do nascimento de blocos regionais, cujo exemplo principal a Unio Europia, normas jurdicas so produzidas no mbito da comunidade regional, sobrepondo-se s normas das Constituies dos Estados-membros daquela comunidade. Em outras palavras, as normas jurdicas produzidas por organismos que transcendem os limites territoriais de um Estado acabam se impondo sobre as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte, nos moldes aqui estudados. Poder-se-ia, ento, falar na existncia de um poder constituinte transnacional ou supranacional. O fenmeno visvel no campo dos direitos humanos, tendo-se discutido a possibilidade da supremacia de normas jurdicas que se sobrepe a dispositivos da Constituio nacional. Aps a Segunda Guerra Mundial, cujo marco foi a criao da ONU, esses direitos foram sendo estudados em sua dimenso internacional. Passou-se a falar, por exemplo, em internacionalizao dos direitos humanos. 10 Reforma constitucional e controle de constitucionalidade

O poder reformador, como j foi estudado, tambm produz normas constitucionais. Cabe indagar se admissvel haver controle de constitucionalidade das normas constitucionais criadas pelo poder reformador. Parece no haver dvida que sim. Basta imaginar um exemplo: o projeto de emenda constitucional introduziu na Constituio brasileira a pena de morte para os delitos de homicdio. Ora, nesta hiptese, por meio de emenda constitucional, praticou-se um ato inconstitucional, uma vez que a Constituio Federal, alm de proteger o direito vida, probe expressamente a existncia da pena de morte (art. 5, inciso XLVII). Declarar a inconstitucionalidade, em hipteses como esta, um imperativo incontornvel, j que o poder reformador violou a Constituio. 11 Crticas s reformas constitucionais no Brasil Reformar a Constituio. Eis uma espcie de projeto-comum dos governos brasileiros. De direita ou de esquerda, civil ou militar, eleito ou nomeado, popular ou rejeitado pelo povo, tudo, sob tal tica, fica em plano secundrio. Uma vez no exerccio do poder, elegem sua prioridade: alterar a Constituio da Repblica. No mais das vezes, fazem-no apoiados em discursos to antigos quanto falaciosos, afirmando, por exemplo, que no possvel governar de acordo com a Constituio. Se o discurso for tomado como verdadeiro, no poder haver declarao mais expressa de despreparo para o exerccio do cargo ou do mandato. Mas, diante da incompatibilidade (ou incompetncia?) alegada pelo governante, outra a soluo que se impe: a renncia, pura e simples, ao mandato popular e, em seguida, a convocao de novas eleies livres, chamando-se o povo, fonte de todo o poder estatal, para escolher por quem deseja ser governado. Governado com base na Constituio da Repblica. Nesse contexto, o Direito Constitucional passou a ser o maior foco de ataques orquestrados pelas foras da globalizao, no que toca alterao de nosso modelo normativo (GODOY, 2004, p. 57). A Constituio alterada a qualquer momento e, na maioria das vezes, sem nenhuma razo que justifique. Apesar disso, pouco tem-se refletido sobre as conseqncias desta conspirao implacvel, porm silenciosa e dissimulada, que aniquila a lei mais importante da Repblica. Se tais modificaes se acumulam em pouco tempo, a conseqncia inevitvel ser a quebra de confiana na inviolabilidade da Constituio e a debilitao de sua fora normativa. Condio bsica da eficcia da Constituio que seja modificada o mnimo possvel (HESSE, 1992, p. 69). Desde a promulgao da Emenda Constitucional de Reviso n. 1, de 2 de maro de 1994 at a Emenda constitucional n. 49, de 8 de fevereiro de 2005, a Constituio Federal foi alterada 55 vezes! Referncias ANAIS. Braslia: Senado Federal Subsecretaria de Anais, 1988, v.2 BERTRAND, Badie. Um Mundo Sem Soberania. Trad.: Armando Pereira da Silva, Lisboa: Instituto Piaget, 2000. BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional: fundamentos tericos. So Paulo: Manole, v. 1, 2005. BIDART CAMPOS, German J. Filosifa Del Derecho Constitucional. Buenos Aires: Sociedad Annima Editora, 1969. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. SoPaulo: Malheiros, 1996. APSTOLO PAULO. Romanos 13:1. Bblia Sagrada. 107. ed. So Paulo: Ave-Maria, 1997. BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. GODOY. Arnaldo Sampaio de Moraes. Globalizao, Neoliberalismo e Direito no Brasil. Londrina: Humanidades, 2004. MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Trad. Jos Lion Depetre. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001. NEGRI, Antnio. O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad. Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.. OLIVA, ric. Droit Constitutionnel. 3. ed.. Paris: Dalloz, 2002. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 1996. SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Trad. Norma Azeredo, 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18. ed.. So Paulo: Malheiros, 2002. (*) Trata-se de captulo do livro Curso de Direito Constitucional (Ed. Mtodo, 2008).

(**) Zulmar Fachin Doutor em Direito Constitucional (UFPR), Mestre em Direito (UEL) e Mestre em Cincias Sociais (UEL). Psdoutorando em Direito Constitucional (Universidade de Coimbra), sob a orientao do Prof. Dr. J. J. Gomes Canotilho e do Prof. Dr. Paulo Bonavides. Professor de Direito Constitucional na UEL, na PUCPR Londrina, na Escola da Magistratura do Paran (Maring, Londrina e Curitiba) e na Escola do Ministrio Pblico do Paran (Maring e Londrina). Professor nos Cursos de Mestrado da Universidade Estadual de Londrina, do Centro Universitrio de Maring e da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (Jacarezinho). Coordenador da Escola Superior de Advocacia (Regional Londrina), Vice-Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB Paran e Presidente do IDCC - Instituto de Direito Constitucional e Cidadania. Autor de vrios livros, entre os quais Curso de Direito Constitucional e 20 Anos da Constituio Cidad (Ed. Mtodo, 2008).