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PENSAMENTO SISTEl\1ATICO E CONCEITO DE SISTEl\1A NA CIENCIA DO DIREITO

Introduo e traduo de
A. MENEZES CORDEIRO

A questo do significado da ideia de sistema para a Cincia do Direito dos temas mais discutidos da metodologia jurdica. Em poucas controvrsias esto, ainda hoje, as opinies to divididas. Enquanto, por exemplo, SAUERexclama com nfase: Apenas o sistema garante conhecimento, garante cultura. Apenas no sistema possvel verdadeiro conhecimento, verdadeiro saber (1) e H. J. ,WOLFF diz: A Cincia do Direito ou sistemtica ou no existe (2), EMGE opina, com discrio cptica: Um sistema sempre um empreendimento da razo com um contedo exagerado (3) ~ uma afirmao que est apenas a curta distncia da clebre frase de NIETZSCHE que caracterizou a aspirao ao sistema como uma falta na consecuo do Direito e uma doena no carcter (4). No que respeita, em particular, ao direito privado, a discusso metodolgica mais importante
Juristische Methodenlehre (1940), p. 171. Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG 195 ss. (205). Einfhrung in die Rechtsphilosophie (1955), p. 378. Gesammelte Werke (1895-1912), voI. VIII, p. 64 e vaI. XIV, p. 354, respectivamente. Justamente a propsito de um princpio metodolgico das cincias do esprito, BOLLNOW enfoca a desconfiana contra o sistema; cf. Die Objektivitat der Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der Wahrheit, Zeitschr. f. Philosophische Forschung 16 (1962), p. 3 ss. (15 s.).
(1)

(2) 1952, p. (3) (4)

deste sculo - travada entre a jurisprudncia dos conceitos e a jurisprudncia dos interesses - no foi mais, em ltima anlise, do que uma controvrsia sobre o sentido, a forma e os limites da formao do sistema jurdico. Mais recentemente, THEonoR VIEHWEG,atravs do seu escrito sobre Tpica e Cincia do Direito (5), renovou finalmente a discusso e encontrou, pela sua crtica ao sistema, quer assentimento enrgico, quer recusa firme. Tais afinco e agudez da discusso no so, de modo algum, de admirar, pois subjazem questes centrais da Metodologia e da Filosofia do Direito. Como ficaria claro, sobretudo com a discusso em torno das teses de VIEHWEG,trata-se, afinal, dos fundamentos da nossa disciplina, em especial do auto-entendimento da Cincia do Direito como Cincia e da especificidade do pensamento e da argumentao jurdicos. Mais ainda: como a metodologia jurdica, em toda a sua extenso, est numa conexo estreita com a Filosofia do Direito em geral, colocamo-nos, com celeridade, perante a problemtica dos valores jurdicos mais elevados e da relao entre eles (6). A discusso travada at hoje padece frequentemente da inexistncia de clareza quanto ao seu objecto, - o conceito de sistema - seja no campo terminolgico, seja no material. Assim por exemplo,

VIEHWEGfoi contraditado por DIEDERICHSEN ter por conduzido uma luta contra moinhos de vento e um combate aparente, visto o sistema axiomtico-lgico, por ele questionado, no ser, h muito, defendido por ningum (7) - e, com efeito, aqui est uma fraqueza essencial do trabalho de VIEHWEG (8). No obstante, e na melhor das hipteses, apenas se encontram, na literatura, respostas parciais questo do conceito de sistema, pressuposto a cada passo. Sem uma clarificao desse conceito falta, discusso do sistema, uma base indispensvel; na sequncia, vai-se tentar obter, sobre o assunto, uma clareza maior.

(5) 1."ed., 1953,actualmente na 2." ed., 1965. (A ed. mais recente, a 5.", data de 1974-nota do tradutor). (6) Cf., com mais pormenores, infra 1 II 2, 4- IV 3, 5 lI, 6 I 4 b e 7 lI.

(7) prudenz, (8)

Topisches und systematisches Denken in der JurisNJW 1966, p. 697 S8. (700). Cf., com mais pormenores, infra 7 e, a, a nota 64.

1.

A FUNO DA IDEIA DE SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO

A elaborao de consideraes mais pormenorizadas sobre o conceito de sistema jurdico pressupe, . para j, que se clarifiquem dois pontos: em primeir] lugar, o do conceito geral ou filosfico de sistema e, em segundo, o da tarefa particular que ele pode desempenhar na Cincia do Direito (1).

1-AS QUALIDADES DA ORDEM E DA UNIDADE COMO


CARACTERiSTICAS DO CONCEITO GERAL DE SiSTEMA

Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar com mltiplas divergncias em aspectos especficos - no fundamental, uma concordncia extensa (2): ainda determinante a definio clssica
(1) Para a justificao deste procedimento na formao de conceitos, cf. CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz (1964), p. 15 S., onde foi utilizado o mesmo caminho para a determinao do conceito de lacuna. (2) RITSCHL, System und systematische Methode in der Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der philosophischen Methodologie, 1906, d um bom panorama histrico sobre a evoluo do termo sistema.

e KANT, que caracterizou o sistema como a unidade, sob uma ideia, de conhecimentos variados (3) ou, tambm, como um conjunto de conhecimentos ordei nado segundo princpios (4). De modo semelhante, por exemplo, no Dicionrio dos conceitos filosficos de EISLER (5), define-se sistema: 1. Objectivo: ) um conjunto global de coisas, processos ou partes, no qual o significado de cada parcela determinado pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo ( ... ) 2. Lgico: uma multiplicidade de conhecimentos, unificada e prosseguida atravs de um princpio, para um conhecimento conjunto ou para uma estrutura explicativa agrupada em si e unificada em termos interiores lgicos, como o correspondente, o mais possvel fiel, de um sistema real de coisas, isto , de um conjunto de relaes das coisas entre si, que ns procuramos, no processo cientfico, 'reconstruir' de modo aproximativo. As definies que se encontram na literatura jurdica correspondem-Ihe, tambm, largamente. Assim, por exemplo, segundo SAVIGNY, o sistema a concatenao interior que liga todos os institutos jurdicos e as regras de Direito numa
(3) Cf. Kritik der reinen Vernunft, L" ed. (1781), p. 832 e 2." ed. (1787), p. 860, respectivamente. (4) Cf. Metaphysische Anfangsgrnde der Naturwissen.schaft, 1." ed. (1786), prembulo, p. IV.

grande unidade (6), segundo STAMMLER uma unidade totalmente coordenada (7), segundo BINDER, um conjunto de conceitos jurdicos ordenado segundo pontos de vista unitrios (8), segundo HEGLER, a representao de um mbito do saber numa estrutura significativa que se apresenta a si prpria como ordenao unitria e concatenada (9), segundo STOLL um conjunto unitrio ordenado (10) e segundo COING uma ordenao de conhecimentos segundo um ponto de vista unitrio (11).
(6) System des heutigen rmischen Rechts, vaI. I (1840), p. 214 (tambm p. XXXVI e p. 262). (7) Theorie der Rechtswissenschaft, 2." ed. (1923), p. 221; de igual modo Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3." ed. 1928; concordam, p. ex., BINDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915), p. 158 s. e Philosophie des Rechts (1925), p. 922; ENGISCH, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, StG 10 (1957), p. 173 ss. (186). (8) Philosophie des Rechts, loco cit.; de igual medo Rechtsbegriff und Rechtsidee, loco cito e, mais tarde, ZHR 100, p. 34 S. e 78. (9) Zum Aufbau der Systematik des Zivilprozessrechts, em: Festgabe fr Heck, Rmelin und Schmidt (1931), p. 216.
(10) Begriff und Konstruktian in der Lehre der Int~ressenjurisprudenz, Festgabe fr Heck, etc. (cf. nota anterIor),

p.77. (11)

(5)
.(1930),

Worterbuch

der philosophischen

Begriffe,

4." ed.

voI. lU, palavra System.

Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes in der Rechtswissenschaft, Frankfurter Univertitatsreden Heft 17, citado segundo COING, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, (1962), p. 9; cf., tambm, COING, Bemerkungen zum berkommenen Zivilrechtssystem, em: Festschrift fr Dalle (1963), p. 25.

/ ,

H. ~u~s caractersticas que emergiram em todas as defIllloes (12).i,J! da or~ e a da unidade; elas esto, uma para com a outra, na mais estreita reao de intercmbio, mas so, no fundo, de separar (13). No que respeita, em primeiro lugar, ordenao, preende-se, com ela - quando se recorra a uma o mulao muito geral, para evitar qualquer restrio precipitada - exprimir um estado de coisas intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na realidade. No que toca unidade, verifica-se que este facto r modifica o que resulta j da ordenao, por no permitir uma disperso numa multitude de .':3ingu-

laridades desconexas (14), antes devendo deix-Ias reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais. Deve-se, assim, distinguir sempre duas formas ou elhor, dois prismas do sistema: por um lado. o sis;. tema de conhecimentos, que EI~ba definio cItada, chama de lgico e que, na e uncla, de mo o mais genrico, ser a~elid~do de cientfico e,

~]Jtro,

o sistema dos dl;jectos d;::<Conbecjmen~o,

(12) Por vezes, aparece ainda referida a caracterstica da plenitude; cf., principalmente, STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, loco cit., p. 221 s., em ligao com KANT: O conjunto... pode, na verdade, crescer interiormente (per intus susceptionem), mas no exteriormente (per appositionem), como um corpo animal, cujo crescimento no implica qualquer soma, antes levando, sem modificao das propores, melhoria da fora e da capacidade de cada um, face aos seus escopos (Kritik der reinen Vernunft, loco cit., pp. 833 e 861 respectivamente). Esta caracterstica no pode, em caso a;gum, assistir ao sistema jurdico porque este, por fora da abertura do sistema objectivo (cf., quanto a isto, infra 3 II), pode sempre crescer tambm per appositionem. O elemento da plenitude poderia, contudo, no ser essencial ao conceito geral de sistema, mas reportar-se a uma sua delimitao determinada. - Quanto exigncia da plenitude num sistema axiomtico no sentido da logstica cf. infra p. 26 e p. 27 S. (13) Certo STAMMLER, ob. cit., p. 222.

a propsito do qual, com razo.!.-EISLER fala de ~ISt~ma objectivo ou real. Ambos esto, de facto em conexo estreita, devendo o primeiro ser o correspondente o mais fiel possvel (15) do ltimo, de modo a que a elaborao cientfica de um objecto no desvirtue este, falseando, com isso, a sua finalidade. Segue-se imediatamente da, para a formao jurdica do sistema. que esta s ser possvel quando o seu objecto, isto , o Direito, aparente tal sistema objectivo. Qualquer outra preciso sobre o significado da ideia de sistema na Cincia do DireitOfl sobre o correspondente conceito de sistema pressupe: por isso, o esclarecimento da questo sobre se e ate onde possui o Direito aquelas orden~o e unidade, indispensveis como fundamento do SIstema. ---/

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(14) Poder-se-ia, ainda aqui, falar de ordenao uma vez que a conexo j representa, em particular, uma das suas formas, enquanto cada ordenao como tal comporta sem dvida, j em si, a tendncia para a unidade (cf. tambm a nota 13). (15) Cf. EISLER, ob. e loc. cito

11 -

A ADEQUAO VALORATIVA E A UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURDICA COMO FUNDAMENTOS DO SISTEMA JURDICO

o que se passa ento com a ordenao interior e com a unidade de sentido do Direito?
1. Adequao e unidade como premissas teortico-cientficas e hermenuticas

da interpretao sistemtica (1") ou atravs da pesquisa de princpios gerais de Direito, no campo da chamada analogia de Direito, colocando-se, com isso, em consonncia com as doutrinas da hermenutica geral; de facto, pertence a estas o chamado cnon da unidade ou da globalidade, segundo o qual o intrprete deve pressupor e entender o seu objecto como um todo em si significativo, de existncia assegurada (19). ..

No entanto, o concluir, sem mais, pela eXistn~aJ

Num prisma metodolgico, elas pressupem-se, normalmente, como evidentes. Isso resulta, desde logo, de se considerar o Direito como Cincia (lG); pois, como diz COING:Em ltima anlise, o sistema jurdico a tentativa de reconduzir o conjunto da justia, com referncia a uma forma determinada de vida social, a uma soma de princpios racionais. A hiptese fundamental de toda a Cincia a de que ufua estrutura racional, acessvel ao pensamento, domine o mundo material e espiritual (l7). Por consequncia, tambm a metodologia jurdica parte, nos seus postulados, da existncia fundamental da unidade do Direito. Ela f-Ia, por exemplo, com a regra
(16) A ligao inseparvel entre a natureza cientfica do Direito e a ideia do sistema foi acentuada, de forma expressa e repetida, sobretudo, por BINDER; cf., p. ex., Philosophie des Rechts, p. 838 s., 852 e j em Der Wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstudien XXV (1921), p. 321 ss. (356). (17) Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.

da unidade do Direito, a partir da natureza cientfica da jurisprudncia ou do postulado metodolgico do entendimento unitrio, conduz a uma petitio principii. _ Pois o ser a jurisprudncia uma Cincia suscita, logi- . camente, a questo prvia, inteiramente procedente, de saber se a aceitao desse carcter cientfico no ser um erro, por inadequao do seu objecto; assim, os adversrios do pensamento sistemtico, em parte na sequncia desse seu princpio bsico, tm negado o carcter cientfico da jurisprudncia (Z0), reconhe-

(18) Cf., quanto a esse tema, infra 5, I 1, com mais indicaes na nota 21. (19) Cf., por ltimo, pormenorizadamente, BETTI, Allgel11eineAuslegungslehre aIs Methodik der Geisteswissenschaften, 1967, p. 219 8S., com amplas indicaes. (20) Com particulares consequncias, EHRLICH, Gundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 1 ss., 198 e passim; quanto recusa de EHRLICH da ideia de unidade da ordem jurdica e quanto sua crtica ao sistema, cf. Die juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 121 ss. (em especial, p. 137) e p. 258 ss., respectivamente.

cendo-Ihe apenas h categoria de uma espcie de arte ou de tcnica. E o mesmo acontece com as regras da <<interpretao sistemtica, da pesquisa dos princpios gerais de Direito e do entendimento unitrio que, como todas as mximas metodolgicas, devem permanecer meros postulados inalcanveis, quando no encontrem no seu objecto, isto , na ordem jurdica, uma correspondncia. A remisso para hipteses meto dolgicas fundamentais, feita tradicionalmente pelo jurista, no , contudo, totalmente desprovida de valor. Pelo menos ela deveria alertar os crticos do pensamento sistemtico para o facto de eles abandonarem mais do que talvez parecesse primeira vista; assim, plenamente duvidoso que VIEHWEG queira negar o carcter cientfico da jurisprudncia e que os seus seguidores o queiram acompanhar nessa consequncia (21). Mas
(21) VIEHWEG caracteriza a tpica como a tcnica do pensamento problemtico - cf. ob. cito (p. 15), e parece conceber a expresso tcnica como o oposto de cincia (para uma oposio entre tpica e cincia depem tambm as consideraes de p. 25, VII). De facto, dever-se-ia pensar que um processo que apenas queira dar indcios (p. 15), que evite compromissos (p. 23), que apoie a legitimao das suas premissas apenas na aceitao do interlocutof (p. 24), etc. etc., no poderia aspirar seriamente natureza cientfica. No entanto, VIEHWEG parece reconhecer, junto das cincias que trabalham de modo lgico-dedutivo, um segundo tipo de Cincia (com que ele concordaria) e no qual quer situar a Cincia do Direito, tambm atravs da afirmao da sua estrutura tpica fundamental (cf., p. ex., p. 1 s., p. 53 s., p. 63 s.) (o que seria difcil de conciliar, pelo menos com o concei~ tradicional de Cincia).

sobretudo e para alm disso a hiptese do carcter cientfico e as mximas metodolgicas conclusivas remetem para o auto-entendimento dos juristas (22), o qual constitui, pelo menos, um certo indcio (23) para a estrutura do objecto da jurisprudncia, a ordem jurdica (21); caso esta estivesse em grande oposio com os pressupostos e os postulados da metodologia, o jurista ou iria sofrer, no seu trabalho prtico, um permanente fracasso ou no tomaria em conta as
(22) Existe uma ligao estreita entre a metodologia de uma disciplina e a fenomenologia do entendimento (por ltimo, cf., por todos, GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed. 1965): a fenomenologia pode retirar da metodologia concluses essenciais sobre a forma de entendimento nessa disciplina (conquanto as mximas da metodologia no surjam como puros postulados, mas antes sejam efectivamente observadas), e, inversamente, cada metodologia deve considerar as leis essenciais do entendimento humano, elaboradas pela fenomenologia, quando no queira expor-se a exigncias incomportveis. (2:1) Esta afirmao pode ser produzida mesmo sem um cmbrenhar na problemtica gnoseolgica da relao entre sujeito e obJecto. " (21) Cf., a este propsito, tambm DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 695, na nota 29, o qual, entre outras coisas, objecta contra as teses de VIEHWEG que no mundo concreto das realidades aparece a sua disciplina, ao jurista, como um todo significativo e no como uma mistura de questes desconexas. Esta afirmao - que, alis, no inatacvel, na sua generalidade - no assume tambm, naturalmente, fora demonstrativa obrigatria; pois a experincia de unidade dos juristas, como facto meramente psicolgico, no afirma nada de definitivo sobre a estrutura da ordem jurdica, nem, ao contrrio da metodologia, nada sobre a forma de pensamento jurdico correcto.

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exigncias da metbdologia ou ainda apenas aparentemente o faria, - ora nada disto pode ser afirmado da Cincia do Direito actual. No obstante, este indcio permanece bastante inseguro, no podendo falar-se de uma verificao obrigatria da hiptese. A ideia da ordem interior e da unidade carece, por isso, de uma confirmao que se deve fundamentar na prpria estrutura do seu objecto, portanto na essncia do Direito.

2.

Adequao e unidade como emanaes e postulados da ideia de Direito

tido do conceito de sistema, e por isso a regra da adeq uao valorativa, retirada do princpio da igualdade, constitui a primeira indicao decisiva para a aplica(;o do pensamento sistemtico na Cincia do Direito, - o que, por exemplo, FL UME ("5), seguindo S.AVIGN~ ("6), certeiramente exprime quando caractenza o sIstema como a consequncia do Direito, interiormente pressuposta ("7). _ De modo semelhante, tambm a caracterstica da unidade tem a sua correspondncia no Direito, embora a ideia da unidade da ordem jurdica pertena ao domnio seguro das consideraes filosficas ("8).
Allg. Teil des Brgerl. Rechts, 2. vaL, 1965, p. 295

De facto, a demonstrao no difcil. A ordem interior e a unidade do Direito so bem mais do que pressupostos da natureza cienUfica da jurisprudncia e do que postulados da metodologia; elas pertencem, antes, s mais fundamentais exigncias tico-jurdicas e radicam, por fim, na prpria ideia de Direito. Assim, a exigncia de ordem resulta directamente do reGQnhecido postulado da justia, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da sua diferena: tanto o legislador como o juiz esto adstritos a retomar consequentemente os valores encontrados, pensando-os, at ao fim, em todas as consequncias singulares e afastando-os apenas justificadamente, isto , por razes materiais, - ou, por outras palavras: esto adstritos a proceder com adequao. Mas a adequao racional , como foi dito, a caracterstica da ordem no sen-

(25) e 296.

(26) Ob. cit., p. 292. A referncia a SAVIGNY no se reporta contudo, como se poderia retirar das consideraes de FLUME, imediatamente ao sistema, mas sim analogia; para o conceito de sistema de SAVIGNYcf. a citao supra na nota 6. (27) Em parte semelhantes tambm as obras citadas ntra, na nota 35. (28) fundamental o escrito de ENGISCH de 1935, que tem o mesmo nome: Die Einheit der Rechtsordnung. Sobre este infeliz e relativamente pouco discutido problema cf., do mesmo autor, Einfhrung in das juristische Denken, 3." ed., 1964, p. 156 ss.; EHRLICH, Die juristische Logi.k, p. 121 ss., com uma panormica histrica desenvolvida; STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, p. 209 ss., 211 ss.; WENGLER, Betrachtungen

ber den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsordnung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen, em: Festschrift fr Rudolf Laun, 1953, p. 719 ss.; LARENZ, Methodenlehre cit., p. 135, 353 5.; HANACK, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962, p. 104 ss.

Tambm esta no , de modo algum, apenas um postulado lgico-jurdico (29), antes se reconduzindo, da mesma forma, ao princpio da igualdade. Por um lado ela constitui - nos seus, por assim dizer, componentes negativos - apenas de novo uma emanao do princpio da igualdade, enquanto procura garantir a ausncia de contradies da ordem jurdica (o que j est abrangido pela ideia de adequao (30), e por outro - no seu componente positivo (31) - ela no representa mais do que a realizao da tendncia generalizadora da justia (32), que exige a superao dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de uns poucos princpios, abstractos e gerais (33). Atravs deste ltimo, garan(29) Demasiado restrito, quanto a isso, HANACK, ob. cit., p. 107 (cf. tambm p. 104); trata-se, na verdade, em primeira linha, de um postulado axiolgico. (30) Assim torna-se de novo clara a conexo estreita existente entre a qualidade de ordem e a da unidade. (31) A qual tem sido injustamente de5curada, at hoje, na literatura, perante o outro elemento, o da ausncia de contradies. (32) Quanto a esta (e quanto sua inversa, a tendncia individualizadora) cf., por todos, HENKEL, Recht und IndividualiWt, 1958, p. 16 s., 44 S. e passim e Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 345 s.; cf. tambm, por exemplo, SALOMON, Gundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, p. 147 5S.; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 5." ed., 1956, p. 170; CorNG, Grundzge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 114 s.; ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 199 ss., com outras indicaes; EMGE, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1955, p. 174 S. (33) Ela no se coloca, alis, autonomamente perante o princpio da igualdade, antes sendo, pelo contrrio, conse-

te-se que a ordem do Direito no se dispersa numa multiplicidade de valores singulares desconexos, antes se deixando reconduzir a critrios gerais relativamente pouco numerosos (34); e com isso fica tambm demonstrada a efectividade da segunda caracterstica do conceito de sistema, da unidade (35).
quncia dele; o puramente individual , na sua unicidade essencial, sempre incomparvel; ora a aplicao do princpio da igualdade pressupe, pelo contrrio, sempre uma certa abstraco e generalizao que tornam possvel uma comparao; assim a tendncia generalizadora da justia tem, de facto, a sua origem no princpio da igualdade. (34) Ope-se-Ihe, naturalmente, a tendncia individualizadora; esta no torna impossvel a formao do sistema, apenas lhe apondo limites; cf., quanto a isso, infra 6 III e 7 II 2 b. (35) A conexo entre a ideia da adequao e sobretudo a da unidade do Direito e o sistema muitas vezes salientada, ainda que, com frequncia, de modo incidental; para alm das citaes feitas supra, notas 6 a 11, cfr. por exemplo, KRETSCHMAR,ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914, p. 40 e 42 e JherJb. 67, 264 s., BAUMGARTEN,Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, Bd. I, p. 298 e p. 344; SAUER, Methodenlehre, ob. cito p. 172; NAWJASKY,

Al!gemeine Rechtslehre aIs System der rechtlichen Grundbegriffe, 2." ed., 1948, p. 16 e 264; COING, Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 276 ss. e JZ 1951, p. 485; ESSER, Gundsatz und Norm, ob. cit., p. 227 e passim; LARENZ, Festschrift fr Nikisch, 1958, p. 299 s. e Methodenlehre, ob. cit., p. 133 s.; P. SCHNEIDER,
VVdDStRL 20, p. 38; RAISER, NJW 64, p. 1204; WIEACKER,

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, p. 532; BETTI, Al!. Auslegungslehre, ob. cit., p. 223 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967,
p. 2230; MAYER-MALY, The lrish p. 375 (cf. tambm Festschrift p. 522). Jurist, vaI. n, part 2, 1967, fr Nipperdey, 1965, Bd. I,

Longe de ser uma aberrao, como pretendem os crticos do pensamento sistemtico, a ideia do sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia para a generalizao (3"). Acontece ainda que outro valor supremo, a segurana jurdica, aponta na mesma direco. Tambm ela pressiona, em todas as suas manifestaes - seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislao e da jurisprudncia ou simplesmente como praticabilidade da aplicao do Direito - para a formao de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos atravs de um Direito adequadamente ordenado, dominado por poucos e alcanveis princpios, portanto um Direito ordenado em sistema, do que por uma multiplicidade inabarcvel de normas singulares desconexas e em demasiado fcil contradio umas com as outras. Assim, o pensamento sistemtico radica, de facto, imediatamente, na ideia de Direito (como o conjunto dos valores jurdicos mais elevados). Ele , por consequncia, imanente a cada Direito positivo porque e na medida em que este represente uma sua concretizao (numa forma historicamente determinada) e no se queda, por isso, como mero postulado, antes sendo sempre, tambm, pressuposio de todo o Direito e de todo o pensamento jurdico (36) e ainda que a adequao e a uni(36) Assim falou tambm SAVIGNY, na citao referida, da consequncia pressuposta do Direito.

dade tambm com frequncia possam realizar-se de modo fragmentado (37). Assim se atingiu o objectivo fixado no incio deste pargrafo: apurar-se um fenmeno jurdico, que constitui um ponto de contacto com um sistema no sentido da linguagem filosfica; por consequncia, torna-se agora possvel a tarefa de uma melhor detertninao do sistema jurdico. Esta pode, por seu turno, formar os princpios para uma mais exacta anlise sobre o sentido e os limites do pensamento sistemtico na Cincia do Direito e permitir igualmente precisar e testar as afirmaes agora feitas, na sequncia ~ ,stUdO (38). O papel do conceito de sistema , no entanto, como se volta a frisar, o de traduzir e reali( z. ar (39) a adequao valorativa e a unidade interior da

.. ordem jurdica.

('\7) Esta fragmentao no nega a possibilidade fundamental do sistema; apenas torna claro que so postos certos limites sua formao plena (quanto a eles, cf. infra 6). ('IR) As presentes consideraes no so mais do que um primeiro esboo do problema do sistema que, na sequncia, ;Iinda ir sofrer mltiplas modificaes. ('\!I) Tambm para realizar; pois a unidade e a adequao rrito so apenas afirmadas, mas tambm sempre pretendidas, portanto no apenas pressuposio, mas tambm um postulado 'I'. sllpra nota 36 e infra 5, IV, 2).

Ao atribuir-se, ao conceito de sistema jurdico, as tarefas acima caracterizadas, afastam-se, de antemo, da multitude dos conceitos desenvolvidos at hoje (1), todos aqueles que no estejam aptos a desenvolver a adequao interna e a unidade de uma ordem jurdica. Isso no implica necessariamente que eles falhem sem excepo ou que no possam ser utilizados, em nenhum domnio, para as tarefas da Cincia do Direito; mas a distino tem ainda um certo valor, uma vez que a justificao de um conceito de sistema que no se apoie nas consideraes realizadas no pargrafo anterior , de antemo, limitada, expondo-se ainda objeco de poder ignorar a essncia do Direito.

Uma panormica encontra-se, por exemplo, em Zur Systematik der Verbrechenslehre, em: Frank. Festgabe I, 1930, p. 158 ss.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
(1)
){i\DllRUCH,

p.l77

SS.

I-

CONCEiTOS DE SISTEMA QUE NO SE JUSTIFICAM A PARTIR DAS IDEIAS DA ADEQUAO VALORATIVA E DA UNIDADE INTERNA DA ORDEM JURDICA

A este propsito no releva, em primeiro lugar, o chamado sistema externo no sentido da conhecida terminologia de HECK(Z) que, no essencial, se reporta aos conceitos de ordem da lei; pois este no visa, ou no visa em primeira linha, descobrir a unidade de sentido interior do Direito, antes se destinando, na sua estrutura, a um agrupamento da matria e sua apresentao to clara e abrangente quanto possveL Com certeza que semelhante sistema no fica, com isso, despido de valor; pelo contrrio: ele de grande significado para que o Direito possa ser visto no seu conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua aplicao, bem como, mediatamente, tambm para a segurana jurdica, no sentido da previsibilidade da deciso. Mas isto no o sistema do Direito, no sentido de uma ordenao internamente conectada, embora possa muitas vezes, pelo menos em parte, fazer esse papel. .........

So tambm imprprios para traduzir a unidade interior e a adequao de uma ordem jurdica, todos os sistemas de puros conceitos fundamentais tal como STAMMLER KELSEN(4) ou NAWIASKY os (3), (5) desenvolveram. Trata-se, neles, de categorias puramente formais, que subjazem a qualquer ordem jurdica imaginvel, ao passo que a unidade valorativa sempre de tipo material e s pode realizar-se numa ordem jurdica historicamente determinada; sobre isso, porm, os sistemas de puros conceitos fundamentais, pela sua prpria perspectivao, no querem nem podem dizer nada. No obstante, dispensa qualquer enfoque que o afinamento do instrumentarium da Cincia jurdica, atravs do reconhecimento dos sempre pr-elaborados conceitos fundamentais apriorsticos, tem grande valor; no entanto, o carcter puramente formal e a generalidade destes conceitos e categorias deixam suficientemente claros os limites do seu valor para a elaborao cientfica do Direito, que existe sempre, apenas, numa determinada individualidade histrica. Assim, as questes que se consideram como tpicas para a problemtica da
(3) Cf. sobretudo, a Theorie der Rechtswissenschaft, 1." ed., 1911, 2." ed., 1923 e o Lehrbuch der Rechtsphilosophie,

:1." ed., 1928.


(1)

Cf., sobretudo, a Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960.


aIs System der recht-

Cf. Begriffsbildung p. 139 ss. (142 s.).


(2)

und Interessenjurisprudenz,

1932,

() Cf. a Allgemeine Rechtslehre lidwl1 Grundbegriffe, 2." ed., 1948.

formao do sistema jurdico - em especial, as do significado do sistema para a obteno do Direito, as da vinculao do legislador ideia de sistema ou as do manuseamento das quebras no sistema - no se colocam, por acaso, sempre apenas a propsito de uma determinada ordem jurdica (6); e tambm quando se fala de pensamento sistemtico - porventura em oposio ao pensamento problemtico ou tpicano se tem em vista, habitualmente, um sistema de puros conceitos fundamentais, mas sim o do Direito positivo.

Um sistema lgico-formal (7) igualmente inadequado para exprimir a unidade interior e a adequao de determinada ordem jurdica positiva. No obstante, este ideal dominou por longo tempo a Cincia do
Cf. tambm ENGISCH, cit., p. 182. ob. Para a determinao do conceito de lgica formal, sobre o qual poderia haver unanimidade alargada, cf. SCHOLZ, Abriss der Geschichte der Logik, 2." ed., 1959, p. 15. Segundo ele, deve entender-se, como lgica formal, a parte da Cincia que formula, para a edificao de qualquer Cincia, as regras de concluso e que, do mesmo modo, fornece tudo o que necessrio para a exacta formulao dessas regras. Sobre outros tipos de lgica e sobre a questo de saber se se pode falar, com sentido, de uma lgica no formal, cf. SCHOLZ, ob. cit., p. 1 e p. 5, respectivamente.
(6) (7)

Direito alem, tendo os partidrios da chamada jurisprudncia dos conceitos firmado como objectivo a elaborao de um sistema desse tipo (8). MAX WEBER caracterizou o conceito de sistema em causa, de modo certeiro, na sua Sociologia do Direito, da forma seguinte: Segundo os nossos actuais hbitos de pensamento. ela' (sic, a sistematizao) traduz: a concatenao de todas as proposies jurdicas, jhtidas ~r anlise, de tal modo que elas formem, . entre si, um sistema de regras logicamente claro, em .--::-si logicamente livre de contradies e, sobretudo e.. -principalmente, sem lacunas. o Que requer: que todos os fact;; possam logicamet:lte snhsumjr-se numa das ~s normas. ou caso contrrio, a sua ordem abdica ......-. ... .. .. ""==. d~rant~ ess.el1ial (9). Nos bastidores desta cone po encont;a-se, manifestamente o conceito positivista de Cincia (10), elaborado tendo como ideais a Matemtica e as Cincias da natureza. Assim pode o filsofo WUNDT dizer que a Cincia do Direito, por fora do seu processo jurdico-conceptual, umaCincia eminentemente sistemtica e que, atravs

~-----.

Cf. por todos, a exposio de LARENZ, cit., p. 17 ss. ob. Cf. Wrtschaft und Gesellschaft, 4." ed. (promovida por JOHANNES INCKELMANN), 956, 2. tomo, p. 396 (os itlicos W 1 pertencem ao texto) - MAXWEBERcoloca-se alis, em posio inteiramente crtica a esse tipo de Cincia do Direito; cf., sobretudo, p. 493 e p. 506 s. (10) Para essa influncia na Cincia do Direito ci., em geral, LARENZ, ethodenlehre, p. 34 ss. M
(8) (9)

---\

30

do seu ({carActerestritamente lgico cla em cert.

Lmedida, comparvel Matemtica (11). Esta concepo da essncia e dos objectivos da Cincia do Direito pode-se hoje, sem reserva, considerar como ultrapassada. De facto, a tentativa de conceber o sistema de determinada ordem jurdica (12) como lgico-formal ou axiomtico-dedutivo est, de antemo, votada ao insucesso (13). Pois a unidade interna de sentido do Direito, que opera para o erguerem sistema, no corresponde a uma derivao da ideia de justia de tipo lgico, mas antes de tipo valorativo ou axiolgico. Quem poderia seriamente pretender que a regra de tratar o igual por igual e o

~J

(11) Cf. Logik, vaI. m, 4." ed., 1921, p. 617 (mas cf. tam~ bm p. 595 s.): j essencialmente realista a respeito da viabilidade de um sistema lgico-fomal para a Cincia do Direito, SIGWART, ogik, 2.0 vaI., 2." ed., 1893, p. 736 ss. L (12) Os sistemas dos puros conceitos fundamentais, pelo contrrio, por fora da sua natureza puramente formal, poderiam satisfazer intBiramente as exigncias de um sistema lgico-formal ou axiomticodedutivo. (13) Do mesmo modo COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, p. 276 e Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens, p. 27; VIEHWEG,ob. cit., p. 53 SS.; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 173 ss. e 12 (1959), p. 86; ESSER, Grundsatz und Norm, 2." ed. (1964), p. 221; LARENZ, ob. cit., p. 134 s.; SIMITIS, Ratio 3 (1960), p. 76 ss.; EMGE, Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961, p. 289 s.; BUMLIN, Staat, Recht und Geschichte, 1961, p. 27; PERELMANN,Justice et raison, 1963, p. 206 ss.; RAISER, NJW 1964, p. 1203 s.; FLUME, Allg. Teil des Brgl. Rechts, 2. vaI., 1965, p. 295 s.; DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 699 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2230; cf. tambm j SIGWART,ob. cit., p. 736 ss.

diferente de modo diferente, de acordo com a medida da diferena, pode ser acatada com os meios da lgica? Os valores esto, sem dvida, fora do mbito da lgica formal e, por consequncia, a adequao de vrios valores entre si e a sua conexo interna no se deixam exprimir logicamente, mas antes, apenas, axiolgica ou teleologicamente (14). Pode, com isso, colocar-se a questo difcil de saber at onde est o Direito ligado s leis da lgica e at onde a ausncia lgica de contradies da ordem jurdica pode ser includa, como previso mnima, na sua unidade valorativa (15); mesmo quando isso seja afirmado, indubitvel que uma eventual adequao lgico-formal das normas jurdicas singulares no implica a unidade de sentido especificamente jurdica de um ordenamento. Este carcter axiolgico e teleolgico da ordem jurdica implica que, comparativamente, os critrios lgico-formais tenham escasso significado para o pensamento jurdico e para a metodologia da Cincia do Direito (Ia). Na verdade, a Cincia do Direito, na

(14) No sentido amplo do termo, cf. infra, p. 41. (15) Cf. quanto a isso, tambm infra, p. 122 S. (16) Compreende-se que no domnio do tema aqui em discusso s seja possvel uma caracterizao do nosso prprio ponto de vista, devendo desistir-se de uma discusso alarga da com outras opinies. Para o significado da lgica na Cincia do Direito cf., por exemplo; ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943 (3." ed. 1963), p. 3 ss. (em especial p. 5 s. e p. 13) e Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens, Stud. Gen. 12 (1959), p. 76 SS.; KLUG,

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~~edida em que aspire cientificidade ou, pelo meno; adequao racional dos seus argumentos, est evidentemente adstrita s leis da lgica (17); contudo essa ligao no condio necessria nem suficiente para um pensamento jurdico correcto (18); mais ainda: . os pensamentos jurdicos verdadeiramente decisivos ocorrem fora do mbito da lgica formal (19). Assim sucede com o que a essncia do Direito, com o <fi)ncontrar as decises de valor, com o manuseamento
Juristische Denken, 1951, p. 100 ss. (tambm publicado em ARSP 39, p. 324 ss.); SIMITIS, um Problem einer juristischen Z Logik, Ratio 3 (1960), p. 52 ss., com outras indicaes alargadas; DIETERHORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwendung des Gesetzes, Diss. Berlim 1962, em especial p. 142 ss.; FIEDLER, Juristische Logik in mathematischer Sicht, ARSP 52 (1966), p. 93 ss. (17) Isto deve ser vincadamente separado da adstrio do Direito ou do legislador s leis da lgica: a problemtica resulta aqui de se tratar de proposies de dever-ser ou de valer, que, como tais, no so verdadeiras ou falsas, apenas podendo ser vlidas ou no vlidas; perante isso, o jurista faz afirmaes (sobre o Direito) que se sujeitam ao critrio do verdadeiro ou falso ou do justo e injusto. ('8) Isso acentua KLUG,ob. cito de novo com razo; cf. por exemplo o prefcio 1.' ed., p. 2, 173. ('9) A questo do peso do elemento lgico dentro do pensamento jurdico no , de modo algum, de natureza puramente psicolgica e, com isso, sistematicamente desinteressante (mas cf. KLUG,ob. cit., p. 12, para o problema da sobrevalorizao dos conceitos e das construes), antes tendo eminente significado teortico e cientfico; da sua resposta dependem as especialidades da metodologia jurdica, assim como a posio especfica da Cincia do Direito no crculo das Cincias.

esclarecido dos valores, pensando-os at ao fim e, a concluir, num ltimo estdio, executando-os. Mas para estas tarefas, a lgica s assume o significado de um quadro (Z0), enquanto o entender ou a valorao no se podem, no essencial, alcanar atravs dela, - to pouco como o entender um outro quadro significativo do esprito como, por exemplo, uma obra artstica literria ou um textC? eolgica. A hermenutica como doutrina do entendiD mento correcto e os critrios para a objectivao dos . valores desempenham, alis, em vez dele, o papel ecisivo dentro do pensamento jurdico (Z'). -. Tal resulta, sem excepo, de todas as formas de concluso jurdica. Assim, na chamada subsuno, apenas a obteno das premissas decisiva: quando a premissa maior e a premissa menor sejam suficientemente concretizadas e ordenadas entre si - e para isso a lgica formal no essencial - est concluda a tarefa prpria dos juristas; a concluso final surge agora, por assim dizer, de modo automtico (22), e at este ltimo acto, a subsuno (23),

(20) Assim a sugestiva expresso de ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176, col. 1; concordando, tambm, SIMITIS,ob. cit., p. 78, nota 134; mas cf. tambm KRAFT, ie Grundlagen einer D wissenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 214 ss., 260 ss. (21) Cf., quanto a isso, tambm infra 2 II 1 e 7 II 1. (22) No apenas psicolgica, mas tambm metodologicamente falando; cf. tambm supra nota 19. (23) Quanto questo de se de reter o conceito mais lato de subsuno, aqui utilizado, ou antes o que se limita a um puro processo lgico-formal cf., por um lado, ENGISCH,

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(~O , de modo algum, apenas de tipo lgico-formal, antes surgindo, numa parte essencial, ainda que fre'-..quentemente no explcita, numa ordenao valorativa (24). Por conseguinte, no aparecem praticamente, na Cincia do Direito, complicadas cadeias lgicas de derivao (24a). E por conseguinte tambm, todas as concluses lgicas pretensamente adstringentes deixam-se muito faclmente desmascarar como lgica aparente, porque o erro reside nas premissas e a lgica se comporta, perante elas, de modo neutro. Assim, para recorrer a dois conhecidos exemplos, no de modo algum lgico que um contrato nulo no possa ser impugnado ou que na aquisio a non domino pelo adquirente de boa f o (outrora) no-titular deva adquirir o direito, em detrimento do (outrora) verdadeiro titular; tudo isto resulta da formao da premissa maior e, sobre isso, apenas decidem pontos de vista teleolgicos (*).

o mesmo sucede, em medida ainda mais forte, para os restantes processos de concluso jurdicos, como a analogia, a reduo teleolgica, o argumentum
e contrario, o argumentum a fortiori
ad absurdum.

e o argumentum

Na verdade, KLUG representou estes processos de argumentao recorrendo aos meios da lgica moderna (25), mas duvidoso que, com isso, se tenha ganho algo de essencial para o trabalho jurdico. De facto, o elemento decisivo de todos estes ocessos no , sem excepo, de natureza lgica mas antes de natureza teleolgica ou axiolgica, enquanto que a sua justificao metodolgica no se deixa alcanar com os meios da lgica, mas sim apenas atravs da sua reconduo ao valor da justia e ao princpio da igualdade, nela compreendido (positiva ou negativamente) (26). Quando a investigao
tabular do artigo 17./1 do Cdigo do Registo Predial e o caso particular do artigo 291. do Cdigo Civil; nestes casos, joga perfeitamente a afirmao feita, no texto, por CANARIS. (25) Cf. ob. cit., p. 97 sS., 124 sS., 132 s.; cf., tambm, SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, p. 47 ss., que considera o referido processo inteiramente inadmissvel para as regras de concluso, assim como, em especial para a analogia, HELLER,
0

Einfhrung

in das juristische

Denken, 3.' ed., 1964, p. 199,

nota 47, com outras citaes e, por outro, LARENZ, cit., ob. p. 210, nota 1. (24) Para a problemtica da subsuno cf., por todos, ENGISCH, cit., p. 54 ss. com indicaes; I LARENZ, cit., ob. ob. p. 210 sS.; cf., tambm, SIGWART, cit., p. 737 S. ob. (24") Certo, VIEHWEG, cit., p. 71, e passim. ob. (*) Nota do tradutor: no Direito alemo, tal como no francs mas ao contrrio do portugus vigora, nos mveis, a regra posse vale ttulo: a pessoa que, de boa f, adquira um mvel e obtenha a sua posse, torna-se proprietria mesmo quando o alienante no fosse o seu titular legtimo; assim, s possvel, em Portugal, documentar hipteses de aquisio a non domino atravs das regras do registo predial: a aquisio

Logik

und Axiologie

der analogen Rechtsanwendung,

1961,

p. 10 sS., 24 ss. e 44 ss. (26) Para a analogia cf., por exemplo, COING, rundzge G der Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 270; LARENZ, cit., p. 283, ob. 288 e 296, assim como as citaes feitas em CANARIS, Die Feststellung von Lcken, ob. cit., p. 72, nota 47; para a reduco teleolgica, LARENZ, ob. cit., 296; para o argumentum a tortiOl'i e o argumentum e contrario, CANARIS, cit., p. 78 ob. e p. 45, respectivamente; para o argumentum ad absurdum, no diferente; em sentido prprio s se pode, com ele, signi-

de KLUG sobre a estrutura lgica da analogia termina com a afirmao - indiscutvel - de que a resposta questo, to essencial na prtica (poder-se-ia bem dizer: apenas essencial na prtica) da admissibilidade de determinada analogia no se obtm com os meios da lgica, mas antes depende da definio do respectivo crculo de semelhana, o qual s possvel de acordo com critrios teleolgicos (27), ento resulta muito claro quo pouco a lgica formal (na sua forma clssica ou moderna) pode oferecer Cincia do Direito. O essencial fica resolvido assim que o crculo de semelhana esteja determinado, tal como ocorre na chamada subsuno (28); o resto funciona, por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que problema metodolgico haveria ainda que enfrentar quando, por exemplo, se tivesse determinado que a ratia legis do 463/2 do BGB reside no aproveitaficar que uma determinada considerao conduz ao puro arbtrio ou que ela iria levar a um resultado em crassa contradio com outros valores da lei, isto , com o princpio da igualdade ou, numa utilizao no puramente negativa do argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fundamentadora de um determinado resultado): que qualquer outro que no o resultado proposto conduziria ao puro arbtrio ou a uma crassa contradio de valores: tambm aqui o poder convincente seria aferido no perante o valor da verdade, mas sim em face do da justia. (27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138. (28) Cf. tambm as crticas s consideraes de KLUG em li>IMITIS, cit., p. 66 ss. ob.

mento doloso de um erro do comprador sobre a omisso de um vcio mas tambm, do mesmo modo, perante a simulao de uma qualidade favorvel? (*) Outro tanto se pode considerar para todas as outras frmulas de concluso: quando se tenha determinado qual a ratia de uma disposio e porque razo ela no se adapta a determinado facto excepcional, porque razo um valor j conhecido respeita a um caso no expressamente regulado ou porque razo um facto valorativamente to diferente de outro que a consequncia jurdica no pode ser a mesma (29), j se decidiu, respectivamente, estar-se perante uma reduo teleolgica, um argumentum a fartiori ou uma concluso e contrario. Tudo conduz pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinao das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva, enquanto, pelo contrrio, a formulao de concluses lgico-formais de significado muito menor; nelas nunca poderia ser includo o terceiro grau da argumentao jurdica, isto a obteno do Direito com o auxlio de princpios jurdicos gerais, da natureza das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-

(*) Nota do tradutor: diz o 463 do BGB: (1) Quando, no momento da venda, falte coisa vendida uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da resoluo ou da reduo do preo, exigir uma indemnizao pelo inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o comprador tenha, dolosamente, calado um vcio. (29) Para a limitao do argumentum e contrario a este caso e para a sua distino da proibio da analogia, cf. CANARIS, cit., p. 44 ss. (46 5.). ob.

de KLUG sobre a estrutura lgica da analogia termina com a afirmao - indiscutvel - de que a resposta questo, to essencial na prtica (poder-se-ia bem dizer: apenas essencial na prtica) da admissibilidade de determinada analogia no se obtm com os meios da lgica, mas antes depende da definio do respectivo crculo de semelhana, o qual s possvel de acordo com critrios teleolgicos (27), ento resulta muito claro quo pouco a lgica formal (na sua forma clssica ou moderna) pode oferecer Cincia do Direito. O essencial fica resolvido assim que o crculo de semelhana esteja determinado, tal como ocorre na chamada subsuno (28); o resto funciona, por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que problema metodolgico haveria ainda que enfrentar quando, por exemplo, se tivesse determinado que a ratio legis do 463/2 do BGB reside no aproveitaficar que uma determinada considerao conduz ao puro arbtrio ou que ela iria levar a um resultado em crassa contradio com outros valores da lei, isto , com o princpio da igualdade ou, numa utilizao no puramente negativa do argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fundamentadora de um determinado resultado): que qualquer outro que no o resultado proposto conduziria ao puro arbtrio ou a uma craS3a contradio de valores: tambm aqui o poder convincente seria aferido no perante o valor da verdade, mas sim em face do da justia. (27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138. (28) Cf. tambm as crticas s consideraes de KLUG em SIMITIS, ob. cit., p. 66 S5.

mento doloso de um erro do comprador sobre a omisso de um vcio mas tambm, do mesmo modo, perante a simulao de uma qualidade favorvel? (*) Outro tanto se pode considerar para todas as outras frmulas de concluso: quando se tenha determinado qual a ratio de uma disposio e porque razo ela no se adapta a determinado facto excepcional, porque razo um valor j conhecido respeita a um caso no expressamente regulado ou porque razo um facto valorativamente to diferente de outro que a consequncia jurdica no pode ser a mesma (29), j se decidiu, respectivamente, estar-se perante uma reduo teleolgica, um argumentum a fortiori ou uma concluso e contrario. Tudo conduz pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinao das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva, enquanto, pelo contrrio, a formulao de concluses lgico-formais de significado muito menor; nelas nunca poderia ser includo o terceiro grau da argumentao jurdica, isto a obteno do Direito com o auxlio de princpios jurdicos gerais, da natureza das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural(*) Nota do tradutor: diz o 463 do BGB: (1) Quando, no momento da venda, falte coisa vendida uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da resoluo ou da reduo do preo, exigir uma indemnizao pelo inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o comprador tenha, dolosamente, calado um vcio. (29) Para a limitao do argumentum e contrario a este caso e para a sua distino da proibio da analogia, cf. CANARIS, cit., p. 44 ss. (46 5.). ob.

mente, em medida ainda maior. Por consequncia, hoje no mais se pode pr em dvida que um sistema lgico-formal no sirva, de alguma maneira, nem a essncia do Direito, nem as tarefas especificas do jurista. b) O sistema logstica axiomtico-dedutivo no sentido da

KLUG (32), do nosso campo (33). Mas a confeco de um sistema axiomtico-dedutivo do Direito aparece excluda tambm por outras razes. Deve, designadamente, questionar-se que seja possvel uma formao plena de axiomas, na Cincia do Direito. Para tal formao, seria necessrio, como reconhecido, reunir pelo menos duas (34) exigncias: a da ausncia de

A recusa de um sistema lgico-formal conduz, consequentemente, tambm recusa de um sistema axiomtico-dedutivo (30). Este pressupe que todas as proposies vlidas dentro de um determinado mbito material se deixem deduzir de axiomas, atravs de uma deduo puramente lgico-formal (31). Porque isso, como acima foi dito, inconcilivel com a essncia da Cincia do Direito, o mtodo axiomtico-dedutivo exclui-se, desde logo, contra a opinio de
(30) Para o sistema axiomtico-dedutivo d., por tod , HILBERT-AcKERMANN, Grundzge der theoretischen Logik, 3." edo, 1949, p. 31 ss. e p. 74 SS.; FRAENKEL, infhrung E in die Mengenlehre, 3." ed., 1928, p. 268 ss. e, sobretudo, p. 334 SS.; CARNAP,Abriss der Logistik, 1929, p. 70 s. e Einfhrung in die symbolische Logik, 1954, p. 146 ss.; uma panormica curta e fcil encontra-se em BOCHENSKI, Die zeitgeni5ssischen Denkmethoden, 1954, p. 85 s. e em POPPER, Logik der Forschu~ 1966, p. 413. .

Cf. FRAENKEL,ob. cit., p. 334 e p. 347; CARNAP, Logik cit., p. 147; d., ainda, por exemplo, HARLEN, ARSP 39 (1951) p. 478 5.; VIEHWEG,ob. cit., p. 55; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957) p. 174, cal. 1 e 12 (1959), p. 86, coI. 2; KLUG, ob. cit., p. 181; BULYGIN,ARSP 53 (1957), p. 329 s.
Symbolische

(31)

(32) Este exige a axiomatizao do Direito; d. ob. cit., p. 172 55. (cf. tambm KRAFT,ob. cit., p. 263; HARLEN,ob. cit., p.477 55.). Poder-se-ia, a isso, objectar que KLUG v bem os limites da lgica na jurisprudncia e que ele acentua expressamente o significado do elemento teleolgico (do, por exemplo, p. 123, 137, 138 e 176 ss.); tal no seria, porm, exacto pois KLUG pretende proscrever expressamente o elemento teleolgico do processo de concluso, mantendo-o na formao das premissas, no determinveis logicamente (a esse propsito a crtica de DIEDERICHSEN, JW 66, p. 700, nota 40, ao N ent~ndimento de RAISER da afirmao de KLUG, em minha opinio, no procede); ele no pode, porm, ser seguido nesse ponto, por fora de integrao, em cada concluso jurdica, de um elemento da ordenao valorativa. (33) Isso corresponde opinio dominante; d. as indicaes dadas supra, nota 13. (34) Alm disso, requerida ainda, muitas vezes, a <mutonomia, isto , a indedutibilidade dos axiomas uns dos outros (d., por exemplo, HILBERT-AcKERMANN,ob. cit., p. 33 s.; FRAENKEL,ob. cito, p. 340 5S.). Esse postulado pode, contudo, no ser considerado no presente desenvolvimento, uma vez que tem a natureza de mera economia de pensamento ou talvez, tambm de tipo esttico; seria, em qualquer caso, de acatar na Cincia do Direito, caso, no restante, singrasse uma axiomatizao.

' j~

contradies (35) e a da plenitude (36); ora se a viabilidade da primeira , desde logo, extraordinariamente problemtica, a da segunda de recusar, sem objeces. No que respeita, em primeiro lugar, ausncia de contradies, seguro, como geralmente se reconhece, que se deve negar uma contradio entre duas normas, em todas as circunstncias, tendo a metodo, logia jurdica desenvolvido um instrumentarium que, em caso extremo atravs da aceitao de uma ,,' lacuna de coliso (37), o possibilite (38). Contudo, , isso s funciona para verdadeiras contradies de normas, enquanto que as contradies de valores e de princpios no se deixam evitar sem excepes (S9); por consequncia, o postulado da ausncia de contradies s se alcana num sistema de normas e no, tambm, num sistema de valores ou de princpios. Esta objeco no deve ser tomada com ligeireza
(35) Cf. HILBERT-AcKERMANN, ob. cit., p. 31 So e 74 ss.; FRAENKEL, ob. cit., p. 356 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s. e Symbolische Logik, p. 148 s.; LEINFELLNER, Struktur und Aufbau wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; HRLEN, ob. cito, p. 477; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 174; KWG, ob. cito, p. 176; BULYGIN, ob. cit., p. 330. ('36) Cf. HILBERT-AcKERMANN,ob. cito, p. 31 e 33 ss. (35); FRAENKEL,obo cit., p. 347 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s. e Symbolische Logik, ob. cit., p. 149 (cf. tambm p. 147); HRLEN, ob. cit., p. 477 So; ENGISCH,ob. cit., p. 330. (37) Cf., quanto a isso, infra 6 I 4 a. (38) Cf., quanto a isso, por todos, ENGLISCH, Einheit cit., p. 46 ss. e Einfhrung cit., p. 158 S. (39) Cf., quanto a isso, infra 6 l, em especial po 119 S8., 126 ss. e 130 s.

porque o sistema, devendo exprimir a unidade aglutinadora das normas singulares no pode, pelo que lhe toca, consistir apenas em normas; antes deve apoiar-se nos valores que existam por detrs delas ou que nelas estejam compreendidos (40) Alm disso, num sistema de normas, a ausncia de contradies s se deixaria alcanar quando, para alm das normas bsicas, todas as excepes que as limitam fossem elevadas categoria de axiomas; ora estes podem ser to numerosos que nos devemos interrogar se, na realidade, no se trataria de uma axiomatizao aparente; , de facto, mais do que questionvel se proposies como os negcios so consensuais salvo quando a lei comporte uma prescrio de forma ou os contratos devem ser acatados, a menos que a lei conceda uma justificao ou uma excepo possam ser consideradas, propriamente, como axiomas ('11). Acrescente-se ainda que as excepes muitas vezes surgem no-escritas e, em certas circunstncias, s podem ser obtidas atravm' da interpretao criativa do Direito; ento torna-sD totalmente claro que dificuldades levanta o postulado da ausncia de contradies. _ A realizao da segunda caracterstica, da plenitude, , no entanto, totalmente impossvel (42). Sob ela de entender, segundo HILBERT-AcKERMANN (no
o

Cf. infra, p. 48 S. Cf. tambm ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176. (42) A crtica possibilidade de um sistema jurdico nxiomtico-dedutivo no tem ponderado suficientemente, na minha opinio, esta caracterstica.
(40) (41)

mnimo) (43), que todas as formas correctas, dentro do mbito a caracterizar, se deixam retirar do sistema de axiomas (41). Aceitando-se, com isto, que nenhumas proposies com contedo material autnomo possam ser introduzidas fora dos axiomas, antes devendo resultar todos os teoremas de puras operaes lgico-formais (45), ento, em consequncia, o postulado da plenitude iria exigir, no s que as normas fundamentais de uma lei, com as suas excepes, mas tambm todos os preceitos (escritos e no escrifos!) devessem ser elevados categoria de axiomas. De facto, quase todas as disposies legais tm um \ contedo material autnomo e modificam ou concre... tizam as decises jurdicas fundamentais numa ou ~. /\ noutra direco; de outro modo, elas seriam supr"\ fluas o que, mesmo em leis mal elaboradas, S de poucas normas possvel dizer. No h regras rgidas v a propsito do nmero de axiomas que podem constituir um sistema axiomtico; no obstante, tal nmero no , por seu turno, indiferente (46); ele deveria, em qualquer caso, ser essencialmente menor do que o nmero dos teoremas dele derivados. Atravs da combinao de proposies jurdicas singulares entre si, s possvel formular relativamente

c\

(43) Ainda mais estreitamente falam HILBERT-AcKERMANN da plenitude dos axiomas quando pela introduo no sistema de frmulas bsicas, de uma frmula at ento no derivvel surja sempre uma contradio (cf. ob. cit., p. 35). ' (44) Cf. ob. cit., p. 35. (45) Cf. supra, na nota 31. (46) Cf. tambm ENGISCH,Stud. Gen. 12 (1959), p. 86 e a conversa a relatada com KLUG.

poucas proposies novas, mesmo quando se incluam as premissas maiores, concretas antes elaboradas para a soluo de um determinado caso concreto (47). Talvez ainda se possa reconduzir esta objeco a uma questo de terminologia; h, no entanto, uma segunda objeco procedente. Se, conforme o requerido, todas as proposies de uma ordem jurdica se deixassem retirar de axiomas, ento tambm as proposies jurdicas destinadas integrao de lacunas se deveriam compreender neles. Mas isso pressuporia que aquelas fossem, sem excepo, imanentes, ao Direito positivo - do qual se desenvolveram os axiomas! - o que s sucede por pura casualidade, de tal modo que se pode ter como excludo. De facto, h um determinado tipo de lacunas, no qual a incompleitude da lei resulta indubitvel, no campo do Direito vigente: com a simples determinao dessas lacunas, no se progride um mnimo quanto s possibilidades da sua integrao (48) e a, em certas circunstncias, o conjunto da restante ordem jurdica no compreende qualquer indicao para as colmatar; o exemplo clssico a falta de uma prescrio sobre o estatuto das obrigaes no Direito internacional privado. Pois a axiomatizao do Direito pressuporia a que, para todos os casos de lacunas, houvesse, na ordem jur(47) Questo contudo diferente a de que, com auxlio destas proposies, possa ser possvel resolver um nmero infinito de casos da vida. (48) Cf. CANARIS, ie Feststellung von Lcken, ob. cit., D p. 144 ss. onde o correspondente tipo de lacuna caracterizado como lacuna de ordenao ou de recusa do Direito.

dica, uma valrizao integrativa; ela resultaria do postulado da compleitude teleolgica do Direito' ora no se contradita apenas, sem objeco, a teoria da compleitude lgica; tambm a compleitude teleolgica pura utopia (49). Em estreita conexo com esta crtica est, finalmente, o facto de a lei compreender uma poro de clusulas gerais carecidas de preenchimento com valoraes, tais como a boa f, os bons costumes, a exigibilidade, o cuidado necessrio no trfego, etc. Nestas, a concretizao da valorao e a formao de proposies jurdicas s podem operar perante o caso concreto ou em face de grupos de casos considerados como tpicos; semelhantes normas so, assim, de antemo, de dogmatizao invivel. Acresce ainda que a passagem de tais clusulas carecidas de preenchimento com valoraes para as demais disposies inteiramente fluida podendo mesmo dizer-se que todas as determinae~ da lei carecem, numa ou noutra direco, de concretizao valorativa. Estas complexidade e variabilidade de sentido ope-se, em ltima anlise, sempre axiomatizao. A confeco de um sistema axiomtico-dedutivo no , assim, possvel (50) e contradiz a essncia do Direito. Semelhante tentativa decorre, tal como, sobretudo, as consideraes sobre a necessidade da plenitude dos axiomas deixaram claro, da utopia de que, dentro de determinada ordem jurdica, todas as deci(49) (50)
Cf. CANARIS, ob. cit., p. 173. Bem como as citaes supra, nota 13.

ses de valor necessrias se deixam formular definitivamente - decorre, portanto, de um pr-julgamento tipicamente positivista (51), que hoje pode considerar-se como definitivamente rejeitado.

a)

O conceito

de sistema

de MAX

SALMON

Como que do lado oposto, surge a tentativa de conceber o sistema como uma conexo de problemas. Tal foi o empreendimento de MAX SALOMON e (52) como essa concepo tem hoje, sem dvida, de novo uma actualidade especial, vai, de seguida, tratar-se dela mais de perto. O ponto de partida de SALOMON o objectivo de fundamentar o carcter foi cientfico da jurisprudncia. Mas na sua opinio s pode ser considerado como Cincia o empreendimento dirigido a um objecto permanente (53). Nesse ponto, a jurisprudncia falha, enquanto se ocupa de uma determinada ordem jurdica histrica, - e com isso SALOMON, inelutavelmente fascinado pela clebre conferncia de VONKIRSCHMANN sobre A ausncia de valor

r
Com isso a censura do positivismo, contra a qual!" KLUG, ob. cit., p. 173 s. se tinha precavido, procede inteiramente! (52) Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, em especial p. 26 S8. e 54 ss.; concordando, BURCKHARDT, Methoden und System des Rechts, 1936, p. 131, nota 24. (53) Cf. ob. cit., p. 11 SS. e 18 ss. (21).
(51)

da jurisprudncia como Cincia, fica expressamente ligado (54) ao lema proferido: Trs palavras adequadas do legisldor e bibliotecas inteiras tornam-se em papel de embrulho (55). Como sada, SALOMON v apenas a ocupao com os problemas (permanente) e no, pelo contrrio, com as suas solues (no permanentes). Retira-se, assim, sem mais, o que at hoje se chamava Cincia do Direito, do crculo das Cincias (50), ficando apenas, como objecto da verdadeira Cincia do Direito, a formao do sistema dos pro-blemas da legislao possvel (57) . Fica claro, primeira vista, que semelhante sistema de problemas e das suas conexes inadequado para traduzir a unidade interior e a adequao da ordem jurdica. Pois o Direito no um somatrio de problemas, mas antes um somatrio (58) de solues de problemas; por isso a sua unidade de sentido tambm s pode ser encontrada nesses pontos de vista de base e no em questes isoladas. O conceito de sistema de SALOMON tambm no , por isso, capaz de contribuir para o esclarecimento do tema colocado na presente investigao.
(54) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft, 1848, p. 17. (55) Cf. ab. cit., p. 13 e p. 21. (56) Tambm esta a opinio de SALOMON; por exemcf., plo, p. 24, 54 ss., 63 e passim. (57) Cf. p. 54 ss., 67. (58) Somatrio no de entender-se como mera adio, mas antes como conjuno de sentido,

Para alm disso, deve tambm questionar-se que seja possvel o desenvolvimento de um sistema de problemas (59); um tal sistema seria, antes, uma contradio em si. Falta-lhe, necessariamente a unidade indispensvel para o conceito de sistema, a conexo interna (00). Os problemas, como tais, no so mais do que questes isoladas, que se podem escolher arbitrariamente e que, por isso, para poderem integrar uma relao sistemtica, carecem de um elemento instigador de sentido e de unidade, que s pode existir fora deles prprios. Assim, logo o pr:meiro problema imaginvela questo das tarefas de uma ordem jurdica - requer que, de certo modo, se saiba ou se pressuponha o que o Direito; o perguntar sem ',,'qualquer pressuposio impossvel, porque a colocao de uma pergunta implica sempre, em si, um certo ( ponto de vista. Isto sucede em todos os graus da ,/ conexo de questes. Assim, a problemtica da auto\ nomia privada e do negcio jurdico s se pe quando . a questo prvia da ordem das relaes humanas tenha sido respondida em certo sentido, designadamente a favor da criao de um Direito privado (01); s esta resposta coloca novas questes como, por exemplo, a da necessidade de forma para os actos de
(09) Cf., quanto ao que segue, a ptima crtica de BINDER, Kantstudien 25 (1921), p. 321 ss. (00) A opinio contrria de SALOMON, b. cit., p. 58 ss. o uma mera afirmao. (01) Cf., quanto a isso, F. V. HIPPEL, Das Problem der

rechtsgeschiiftlichen

Privatautonomie,

1936.

autonomia privada, a do tratamento das perturbaes, como os erros, e a dos limites da autonomia privada; s que das suas respostas surgem novas sub-questes como, por exemplo: a partir da necessidade de princpio de forma obrigatria, o problema de excepes eventuais e a sua diferenciao plena e, a, de novo o do tipo de forma a observar e a sua diferenciao; a partir da considerao de princpio dos erros, o problema da determinao dos erros relevantes, da alegabilidade do erro e da indemnizao do dano da confiana da contra parte; a partir da afirmao de princpio dos limites da autonomia privada, o problema da sua determinao, seja atravs de normas estritas, como no 134 BGB, seja atravs de regras flexveis, como no 138 BGB, cuja formulao pode ainda, em cada caso, ser de tipo positivo ou do negativo (escolhido, e bem, pelo 138) (G2), etc., etc. Tudo isto no permite contestar a impossibilidade de um puro sistema de problemas. Possvel apenas projectar uma conexo de pergunta e resposta, de nova pergunta (da emergente) e de nova resposta, etc. O objectivo de uma Cincia que no queira limitar-se a um determinado Direito positivo deveria ser a elaborao das solues dos problemas ento possveis, cujo nmero , alis, limitado, das subquestes da resultantes e das possveis subrespostas, bem como, a propsito das subrespostas, da limitao na possi-

bilidade de escolha, sempre resultante da resposta s questes prvias; contra o carcter cientfico de um tal empreendimento no se podem, por certo, alegar as objeces de SALOMON (63).

A muito discutida (64) pesquisa de FRITZ VON sobre a construo do sistema jurdico aparentada com as ideias de SALOMON (05). Este preoHIPPEL
(63) Elas tambm no procedem, alis, contra uma Cincia do Direito que se ocupe de uma determinada ordem jurdica, desde que se veja o Direito legislado como uma das possveis solues do problema perptuo da justia, sob as exigncias de uma situao histrica concreta. Por isso tambm a afirmao de VONKIRCHMANN cerca das bibliotecas que se tornariam papel de embrulho improcedente; toda a histria do Direito privado e, em especial, o surgimento do BGB, que seria impensvel sem os trabalhos preparatrios da Cincia, so a melhor refutao. As ideias desenvolvidas pela Cincia do Direito no ficariam, de modo algum, sem valor, atravs de um risco do legislador, antes sendo, no desenvolvimento do Direito (em sentido hegeliano) ou suprimidos ou enriquecidos, como que esperando a existncia perptua de possveis solues de problemas. Que as obras que contenham estas ideias envelheam, passa-se tambm com todos os trabalhos cientficos; e de outra maneira todo o progresso cientfico seria impensvel. (64) Cf. VIEHWEG, cit., p. 66 ss.; EssER,Grundsatz und ob. Norm cit., p. 5 s.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 179, DIEDERICHSEN, 1966, p. 699. NJW (65) Cf. Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung, 1930; citado segundo F. V. HIPPEL, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, 1964, p. 13 ss.

(62) No se deve, pois, determinar que o negcio jurdico corresponde aos bons costumes, mas sim que ele no os contradiz.

cupou-se em descobrir a conexo imanente de problemas necessariamente consubstanciada com o reconhecimento da autonomia privada e desenvolveu, com base nesse exemplo, ideias gerais sobre a construo do sistema. No mago da sua concepo coloca-se o significado daquela conexo imanente de problemas; diz ele: conheamo-Io e conheceremos a sistemtica jurdico-privada (66). No havendo aqui um equvoco, fica a ideia de que VON HIPPEL v o sistema, tal como SALOMON, exclusivamente na conexo de problemas. Assim entendeu de facto VIEHWEG as suas explicaes, tendo-as resumido do seguinte modo: Com isso, tal conexo imanente de problemas forma a procurada sistemtica jurdico-privada; a sua especialidade est em que ela no mais procurada do lado do Direito positivo, antes lhe correspondendo, manifestando-se como que uma estrutura de perguntas (67). Um tal sistema ma expor-se a todas as objeces que acima foram feitas contra SALOMON e, na verdade, nem poderia aspirar ao nome de sistema. , contudo, duvidoso que VIEHWEG tenha, efectivamente, entendido bem VON HIPPEL (68). De facto este no deixa, de forma alguma, o lado da resposta, fora

de causa; antes prossegue, no local citado (69): Ns podemos, daqui em diante, ordenar a massa de conhecimentos singulares jurdico-privados como respostas histricas a questes permanentes de uma determinada conexo de problemas ... . VON HIPPEL tambm acentua, com bastante clareza, que esta conexo de problemas no resulta, de modo algum, a priori, mas apenas na base de determinada resposta, designadamente da deciso a favor da autonomia privada. A conexo inseparvel da resposta com o problema e i" da nova resposta com o novo problema , para VON . HIPPEL, totalmente consciente. Ele tamb~ no ~i.sse que a conexo de problemas forma a slstematlCa, sendo pois, como lhe atribui VIEHWEG, a ela idntica, mas apenas que ns podemos conhecer a sistem'\ tica, porque ns podemos agora ordenar as diferentes solues. , Todavia, mantm-se assim uma certa impresso discrepante, mesmo quando se tem em conta que

(66) Cf. ob. cit., p. 19. (67) Db. cit., p. 67. (68) Isso contesta DIEDERICHSEN,ob. e loc. cito De facto, no basta para tanto, a mera referncia inteno de VON HIPPEL de construir um sistema, pois esta poderia relacionar-se eom um mal-entendido na ideia de sistema; no entanto a natu-

ralidade com que VON HJPPEL fundamentou a ideia de sistema devia levar VIEHWEGa duvidar da justeza da sua interpretao; como VIEHWEGe contra DIEDERICHSEN,agora tambm WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597, nota 48 (*). W) Deve salientar-se que ambas as proposies esto ligadas por dois pontos, que deixam clara a sua estreita ligao interior. (*) Nota do tradutor: Traduzida em portugus por ANTNIO HESPANHAe publicada pela Fundao Calouste Gulbenkian sob o ttulo Histria do Direito Privado Moderno; vide, a, a p. 690-691, nota 48.

t
.

VON HIPPEL devia naturalmente salientar o aspecto problemtico como o realmente novo da sua pesquisa. Na verdade, ele disse com toda a razo: tambm o legislador, na medida em que responda a estas questes, cria um Cdigo Civil (70); no entanto, devia-se \, ainda acrescentar: ele apenas faz um sistema na ~\ medida em que responda. Mas VON HIPPEL, no diz, I" contudo, o que d, a essas respostas, o sentido unitrio, nem segundo que pontos de vista valorativos sobre-ordenados resolve o legislador os problemas (71),

Ob. cit., p. 22. Na linha desta objeco, a crtica que VON HIPPEL faz ao sistema do iluminismo no inteiramente convincente. Nesse projecto esteve-se sempre perante a ideia de que a unidade de sistema, para a qual todo o Direito essencialmente apontava, s se poderia obter na base de alguns princpios tico-jurdicos pouco numerosos - e isso constitui a sua indubitvel grandeza. Que esses princpios tenham sido unilateralmente sobrevalorizados ou que, pelo menos, hoje isso assim nos parea - e que, por isso, eles precisem de complementao atravs da aceitao, no nosso sistema, de outros princpios fundamentais (cf., quanto a isso, sobretudo, COING, Festschrift fr DalIe, 1963, 1.0 voI., p. 25 ss., em especial p. 29 ss.) apenas significa que a escolha da ordenao (de forma, alis historicamente compreensvel) foi feita de modo unilateral, e no, em caso algum, que a regularidade da formao do sistema jurdico tenha sido desconhecida; de facto, enquanto resposta ao problema fundamental da justia, este projecto inteiramente compreensvel- em oposio teoria dos factos jurdicos, assim chamada por VON HIPPEL - a qual, de facto, menosprezou a essncia da formao do sistema jurdico (sem no entanto, dever ser equiparada, em globo, sistemtica do sculo XIX; .cf., porm, VON HIPPEL, ob. cit., p. 36).
(70) (71)

no dando tambm, por isso, um projecto prprio de tiistema (72). Ele apenas faz, alis em total correspondncia com o ttulo do seu trabalho, consideraes para a regularidade da formao do sistema jurdicQ, com o que salienta a conexo imanente de problemas, necessariamente ligada a uma determinada deciso fundamentalisto , desde j: a uma soluo de problemas. indubitveI que aquela conexo existe, merecendo, por isso, as ideias de VON HIPPEL, inteira concordncia; mas ele no chegou a dar uma determinada concretizao do conceito de sistema (73) - tal como se trata neste pargrafo.

semelhana das conexes de problemas, enquanto tais, to-pouco as relaes da vida e a sua

(72) duvidoso que ele o tenha querido; cf. o ttulo do seu trabalho e, igualmente, o texto. Mas para a afirmativa a essa pergunta depe, no entanto, o facto de ele colocar a sua prpria concepo no plano da sistemtica do iluminismo e do sculo XIX; cf. p. 23 e p. 36. , (73) Poder-se-ia, contudo, em ligao com, as suas :onslderaes, dar a definio de que o sistema serIa a soluao de uma conexo de problemas; manter-se-ia, porm, por um lado, a dvida se VON HIPPEL quis efectivamente considerar a face das respostas no conceito de sistema e, por outro, no seria tambm a definio suficiente, por lhe faltarem os elementos essenciais do conceito: a unidade e a ordem.

ordem imanente (74) so suficientes para a construo do sistema. Pois elas so apenas objecto do pireito, sendo formadas por ele, na sua forma especfica; elas no podem, por isso, formar em si prprias a unidade do Direito nem, tambm, comport-Ia por si ss. Isso no quer, naturalmente, dizer que elas no possam, por seu turno, influenciar o Direito, como natureza das coisas e, com isso, em certas circunstncias, actuar no seu sistema; este, porm, com isso, ainda no est plenamente implantado nas relaes da vida. Tambm no deve, evidentemente, negar-se que a ordenao das relaes da vida tenha uma influncia essencial no sistema externo do Direito - pense-se apenas no apoio de mbitos jurdicos como do Direito de Famlia e das Sucesses, do Direito Comercial, do Trabalho ou de Autor ou dos tipos singulares do Direito das obrigaes em especial, nos correspondentes fenmenos da vida (75)! Mas deve prevenir-se
(74) LARENZ, cito atribui a HECKa opinio de que o ob. sistema interno logo dado nas conexes da vida (cf. p. 57 e p. 362). De facto, encontram-se afirmaes nesse sentido (cf. p. ex. HECK,ob. cit., p. 149 s. e p. 158); no entanto,este aspecto do entendimento do sistema de HECKrecua perante a ideia de um sistema de decises de conflitos (cf. sobre isso, o texto, infra, n.O6). Elas poderiam ser s6 o prosseguimento consequente das proposies sociolgicas da teoria dos interesses genticos (cf. infra nota 100); mas tambm aqui se mostra que a jurisprudncia dos interesses no se reporta a isso, antes remetendo para o significado- no casualmente determinado - do valor legislado. (75) Tambm aqui surge uma estreita relao, determinada pela natureza das coisas, entre o sistema externo e o interno.

contra uma identificao desta ordem com a conexo especfica das normas jurdicas, pois haveria a um sociologismo alheio ao valor do Direito CG).

6.

O sistema de decises de conflitos no sentido de HECKe da jurisprudncia dos interesses

Fica por investigar um ltimo conceito de sistema: o de Heck e da jurisprudncia dos interesses. Deriva, como se sabe, de HECK a distino fundamental entre o sistema externo e o interno (77). Para apurar a . unidade e a adequao da ordem jurdica releva, de . antemo, apenas o sistema interno; pois entre as suas . tarefas deve haver, segundo as palavras de HECK, no /... domnio de uma conexo material, uma ordem

-I. imanente (78). Onde fica, ento, este sistema


terno, segundo a opinio de
HECK?

<<in-

(76) Um exemplo disso a poslao de EHRLICH, que nega a unidade do Direito nas suas proposies (cf. Die juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 137) e apenas a quer reconhecer como unidade na conexo da sociedade (cf. p. 146). EHRLlCH deveria, consequentemente optar pelo conceito de sistema indicado no texto; cf. tambm infra, nota 100. (77) Cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932,

p. 139 ss. (142 s.). (78) Cf. ob. cit., p. 143.

a)

A posio da jurisprudncia dos interesses quanto ideia da unidade do Direito

HECK rejeita expressamente a ideia - em si evidente (79) - de que os elementos da ordem imanente sejam visveis nos interesses singulares (80) e caracteriza o sistema como sistema de decises de conflitos (81). A questo, porm, de saber at onde este realiza a unidade interior e a adequao da ordem jurdica conduz imediatamente questo prvia de como se coloca a jurisprudncia dos interesses perante a ideia da unidade do Direito - e, com isso, a um ponto crtico nas bases filosficas desta doutrina. Aqui, a jurisprudncia dos interesses oferece, de facto, aos seus adversrios, pontos fracos essenciais, tendo assim a sua relao com a ideia da unidade do Direito sido sempre objecto de crtica. J no ano de 1914, KRETSCHMAR, no seu excelente discurso de reitor, onde ponderou soberanamente as fraquezas e as vantagens da jurisprudncia dos conceitos como da dos interesses, criticara, nesta, o abandono da ideia de unidade (82). De modo semelhante, HEGLER criticou jurisprudncia dos interesses por ace~~ os

..---

juzos de valor expressos nas normas singulares, assim como os mais altos valores do Direito, como a justia, a equidade, etc., descurando, no entanto,,,i<O g,.ue_ fica entre. eles, os escopos fundam~n.tai.S-,_e.specif.kD.$ """ dr~spectiv:.o asp~cto juri~~(;;) ou, como diramos hoje: os princpios gerais do Direito; e de modo caracterstico, ele associou-lhe a censura da falta de formao do sistema. E tambm OERTMANN teceu crticas com palavras persuasivas, dizendo que, apesar de todas as consideraes singulares certeiras e muitas vezes convincentes no se encontra nenhum todo nos trabalhos da jurisprudncia dos interesses e que nunca e no mais um quadro unitrio pode ser obtido, e que ele no se pode defender de um certo sentimento de desespero cientfico (84). COING, por fim, resumiu estas objeces contra a

Cf. supra nota 74. Cf. ob. cit., p. 150. (81) Cf. ob. cit., p. 149 ss. (82) ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914, em especial p. 39 ss.; cf. tambm KRETSCHMAR, Grundfragen der Privatrechtsmethodik, Jher. Jb. 67 (1917), p. 233 <3S., em especial p. 271 sS., 285 s. e 291 ss. (79)
(80)

(8~) Zum Gediichtnis von Max Rmelin, Kanzlerrede 1931, p. 19. (84) Cf. Interesse und Begritf in der Rechtswissenschatt, 1931, p. 40; cf., quanto a isso, a rplica de HECK, ob. cit., p. 207 ss. e 212 ss. A propsito da interpretao da carta do estudante, HECK pode ter certa razo (cf. p. 216 s.), mas no restante, a sua resposta passa, de modo muito caracterstico, ao lado da afirmao de OERTMANN;assim ele confirma a sua reduo do perguntar pela unidade interior do panorama geral (p. 207 ss.) assim como o reportar das conexes gerais da ordem jurdica meramente s necessidades da vida (p. 214) que na opinio representada no texto, HECK contrapunha, em ltima anlise, sem sentido, ao princpio da unidade de sentido do Direito.

jurisprudncia dos interesses com estas palavras: o Direito no assim, para a jurisprudncia dos interesses, quer lgica quer moralmente, uma ordem unitria. Ele no tem qualquer unidade (8) . Mas o que dizem os prprios partidrios da jurisprudncia dos interesses a estas questes? As tomadas de posio so pouco numerosas, mas compreendem uma adeso clara ideia da unidade do Direito (86). Cabe agora perguntar o que entendem eles com isso. Vm a propsito duas afirmaes de HECK. A primeira parte da equiparao entre a uniidade .do Direito e a ausncia de contradies (87); / , este e, por certo, um elemento essencial, mas repreL~en.ta apen~s, por assim dizer, o lado negativo da ldela da umdade e no deixa, de forma alguma, reconhecer onde est a unidade de sentido do Direito , positivamente considerada (88). A segunda afirmao relaciona-se com a conexo interior da ordem jurdica, procurando-a na relao das normas com partes da vida que esto ligadas entre si atravs de har-

(85) Cf. System, Geschichte und Interesse in der Privatrechtswissenschaft, JZ 1951, p. 481 ss. (484); concordando, LARENZ, Methodenhlere cit., p. 133; essencialmente positivo o juizo de (86)
BINDER,

monias e de conexes multifacetadas e"); que isso no chega j foi acima (DO) pormenorizadamente explicado. Mas para alm disso, o meio com cuja ajuda HECK pretende captar a unidade do Direito tambm no frutuoso. Ele apenas considera como adequada a esse escopo a formao c1assificatria de conceitos de grupos de generalidade sempre crescente (91). Conceitos gerais abstractos so porm, inteiramente inadequados para captar a unidade de sentido, sempre concreta, do Direito (92) e tornam-se totalmente inutilizveis para esse escopo quando se lhes deixe apenas a funo rudimentar que HECK atribui aos seus conceitos de grupo. Estes s devem, designadamente servir duas necessidades: por um lado, eles devem aligeirar a concepo das realidades complexas, porque o esprito humano s pode captar, em simultneo, um nmero limitado de representaes singulares e, por outro lado, devem facilitar a rememorao (":1). evidente que, perante tal subjectivizao, para no dizer psicologizao do significado dos conceitos, que os reduzem a um mero veculo auxiliar para as insuficincias das capacidades humanas de representao e de rememorao,

ZHR 100, p. 63 s. Cf., por todos, STLL, Begrift

(89)

und Konstruktion

in

der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe fr Heck, Rmelin und Schmidt, 1931, p. 96; HECK, ob. cit., p. 87 s. e p. 149 s. (87) Ob. cit., p. 87 s. (88) Cf., a tal propsito, supra 1 V 2 e nota 31.

conflitos soluo). (DO) (Dl) ('2) (f''')

Ob. cit., p. 149 s.; cf. tambm a referncia aos da vida (em vez dos critrios adequados para a sua Cf. Ob. Cf. Cf.

n." 5.
cit., p. 150.

infra p. 49.
ob. cit., p. 82 s.

no se considera em nada a unidade objectiva de sentido e de adequao do Direito. Assim fica apenas uma ltima indicao: a refe: rncia de HECK ao efeito remoto dos juzos de valor legais (01), dos quais apenas haveria um passo at pressuposta consequncia interna do Direito (05) . Est fora de qualquer discusso que uma das contri: buies metodolgicas essenciais da jurisprudncia dos interesses est na elaborao deste momento. Pe-se agora a questo de onde se encontram esses juizos de valor: s nos valores singulares do legislador ou tambm nas camadas mais profundas do Direito? Presumivelmente responderia HECK no segundo sentido (DG) e ento a censura de HEGLER de que a jurisprudncia dos interesses negligencia as realidades mediadoras procederia no essencial. Isso fica igualmente claro na sua instrumentao metodolgica como nos seus trabalhos prticos. NlJ.JlLP,ris..ma ,metodolgico, a jurisprudncia dos interessJ:,S ,~<. __ -, ",',. '<--~-~'--'-~'-' con~~~:sen~~l, os a1s, pr~e!LQ~.{<gtID!~ULJ1, obterid Direito:c>dTriterpretao e o da analo-

gia e restrio; ~e-lhe logo, sem comunicaQ.,....a prpria valoraodQjYL~.Jla no reconhece, pelo "'contrrio,- uma' funo essenCial ao terceiro grau da obteno do Direito, ao trabalho com os escopos especficos fundamentais (97), portanto aos principias fundamentais de um domnio 'urdico; por e rs da lex e da ratzo legis colocam-se imediatamente os mais altos valores jurdicos como a justia, a equidade e a segurana do Direito. E no que toca ao trabalho prtico-dogmtico dos representantes da velha jurisprudncia dos interesses - quem poderia no sentir perante largas passagens (98), o mal estar de OERTMANN (S4), porque, em todas as consideraes singulares acertadas e muitas vezes convincentes, no aparece qualquer quadro de conjunto unitrio? No h dvidas: a fora da jurisprudncia dos interesses localizou-se na discusso do problema singular e no na elaborao das grandes concatenaes (9D),
Cf. HEGLER, ob. e loc. cit., nota 83. H, evidentemente, excepes. Pense-se apenas nos trabalhos de MLLER-ERZBACH sobre a responsabilidade pelo risco ou de STOLL sobre as perturbaes na prestao, ainda hoje, em larga medida, modelares, quer metodologicamente quer quanto ao contedo. (OU) HECK, perante as crticas de OERTMANN e de HEGLER, responde, na verdade, que colocou no seu manual de Direitos Reais, previamente, uma parte geral; no entanto, em minha opinio, justamente nessa parte geral, pouco se torna claro da unidade interior de sentido dos nossos Direitos Reais e dos seus princpios fundamentais. Poder-se-ia replicar a HECK que no nenhum acaso, antes se ligando estreitamente ao entendimento de sistema e de unidade da jurisprudncia dos interesses,
(98)

(97)

(04) Cf. ob. cit., p. 150; quanto efiCcia remota, fundamental, HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1924, p. 230 ss. (05) Cf. 1, nota 27. (9G) Assim ele remete - Gesetzesauslegung cit., p. 231 s., por exemplo - para o efeito remoto da igualdade no Direito Civil; no entanto, no nenhum acaso que HECK no tenha aqui escolhido nem uma valorao singular nem um princpio intermdio; mas antes, como o princpio da igualdade, uma das mais elevadas valoraes do Direito; cf., tambm, o texto.

- o que alis plenamente compreensvel, no prisma da histria da metodologia, como contra-movimento antittico contra os exageros da poca anterior. ASSil}},.,/. dever-se-ia confirmar inteiramente o duro juzo de . COING (S5) de que ele corresponde sobretudo apenas., ao princpio sociolgico fundamental da teoria dos ! interesses genticos (100). ~~.. i

b)

As fraquezas do conceito de sistema da jurisprudncia dos interesses

Com estas consideraes sobre a ideia da unidade na jurisprudncia dos interesses, obteve-se o presque os grandes manuais da parte geral do Direito Civil no provenham dos tpicos juristas dos interesses, mas sim, desde VON TUHR, passando por NIPPERDEY e at FLUME e LARENZ, de Cientistas do Direito cujo pensamento se estende para l dos relativamente estreitos limites metodolgicos da jurisprudncia dos interesses; na realidade, tais limites nunca se puderam mostrar to claros como perante as exigncias da parte geral. (100) Cf., quanto a isso, tambm supra, nota 74. Consequentemente, alis, EHRLICH, Logik cit., partindo da sua posio sociolgica chega ao resultado de que no existe uma unidade do Direito como unidade das suas normas e continua: Para a interpretao histrica, a nica cientfica - isso corresponde exactamente opinio de HECK! - cada proposio jurdica uma individualidade, um ser autnomo, que vive a sua prpria vida e tem a sua prpria histria (p. 137). Com estas bases, o Direito s pode ter uma unidade no facto de elas (as proposies jurdicas) s vigorarem em conexao com a sociedade. (Cf. ob. cit., p. 146).

suposto para efectuar tambm um juzo sobre o seu conceito de sistema: muito pouco adequado para exprimir a unidade interior e a adequao da ordem jurdica. Um sistema de decises de conflitos no diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do Direito, ainda quando BECK tambm acentue a necessidade de destacar as concordncias e as diferenas nas decises de conflitos (101). Assim, as ideias bsicas do nosso Direito privado, que formam, por exemplo, o seu sistema>-- como os princpios de auto-determinao, da responsabilidade prpria, da proteco da confiana, etc. (102) no so idntiCas s decises de conflitos: antes lhes subjazem, dando-Ihes o sentido e sendo, alis, mal-entendidos, na sua substncia, quando se quisesse reduzi-Ias a meras decises de conflitos (l03): ficariam privados do seu contedo tico-jurdico. Tambm na tomada de posio de BECI\: quanto a problemas prticos e singulares do sistema se mostram quo estranha lhe , no fundo, a conexo entre o sistema e a ideia da unidade de sentido do Direito. Escolha-se, por agora (104), apenas um exemplo, o das teorias dos ttulos de crdito, que o prprio HECK caracterizou como especialmente tpico para o seu entendimento de sistema. BECE: considera decisivo que as proposies jurdicas vigentes

Cf. ob. cit., p. 150. Cf. infra p. 47 s. e 53 SS. (103) O que HECK tambm no faz; ele pura e simplesmente o omite. (104) Cf. mais pormenorizadamente infra, 5 lH.
(102)

(101)

provenham das necessidades da vida, e, por isso, pr~~) tende reduzir toda a controvrsia das teorias a uma / pura questo de formulao ('05); da resulta, por(' consequncia em grande medida, a possibilidade de." formulaes de teor diferente mas equivalentes, isto , { duma equivalncia de construes cientficas (106)..) Poucos lapsos haver maiores do que este. Na verdade, no se trata de menos do que da defesa da unidade de sentido do nosso Direito privado, designadamente da questo de saber se o princpio do contrato, geralmente dominante, pode ser quebrado, com perigo para a unidade, e a favor da possibilidade de vinculaes unilaterais ou se, em vez disso, se reconhece, preservando a unidade, o princpio do contrato, o qual apenas poderia ser complementado atravs do princpio da aparncia jurdica, alargado alis por vastas reas atravs da sua ligao com o princpio da auto-responsabilizao, igualmente includo entre os princpios bsicos. Em estreita conexo com isto est o no-entendimento de HECK de que as deci-

ses sistemticas incluem, em si, valores, a que haver ainda ocasio de voltar (l07). Assim, o conceito de sistema da jurisprudncia dos interesses no pode, tudo visto, satisfazer plenamente; por outro lado, admite-se que a crtica, por causa das muitas obscuridades e ambiguidades nas tomadas de posio dos seus seguidores, no seja fcil e que as explicaes acima efectuadas no possam aspirar pretenso de esclarecimento pleno desta questo, to interessante no que toca histria dos mtodos (108). Para alm disso, de acentuar que a jurisprudncia dos interesses produziu um trabalho muito valioso, no prprio domnio da problemtica do sistema ('09) e que, sobretudo com a ideia de sistema

Cf. Grundriss des Schuldrechts, 1929, 137. Cf. ob. cit., p. 473, nota 2, com referncia expressa ao 137. Pelo contrrio, com razo, STOLL, ob. cit., p. 117, nota 2 (cf. tambm p. 110) a cujo desejo HECK, na sua rplica (Begriffsbildung cit., p. 211) no faz justia, porque ele permanece circunscrito ao erro fundamental do seu modo causal de considerao; igualmente insatisfatrio o que HECK, ob. cit., p. 100 ss. contrape contra a crtica plenamente justificada de LEHMANN; cf., quanto a isso, tambm nfra p. 96 s.
(106)

(105)

Cf. infra 5 m. Totalmente insatisfatrio a este propsito , infeo h pouco surgido trabalho de EDELMANN, Die Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967; quando muito podem-se salientar as consideraes de p. 102 s. nas quais, contudo, o mais digno de nota a curiosidade de EDELMANN referir o comentrio do 242 do BGB, feito por WEBER no STAUDINGER / Kommentar, com referncia ao seu mbito pouco comum (!), como elemento para os esforos da CinCia do Direito na construo sistemtica (ou ser ironia?). ('09) STOLL deveria alis estar mais prximo do que HECK do entendimento de sistema hoje dominante e defendido, tambm, neste trabalho (cf. STOLL, ob. cit., 77 s., 96 e 100), tal como as ideias de STOLL, em muitos aspectos, foram mais avanadas do que as de HECK; no foi por isso, por acaso que STOLL foi conotado com a expresso jurisprudncia das valoraes (cf. ob. cit., p. 67, nota 1 e p. 75, nota 5), dando, assim, o mote metodolgico actual dogmtica jurdico-civil.
(107)

(108) lizmente,

interno e com a referncia ao seu carcter teleolgico (110), obteve pontos essenciais que cabe receber e desenvolver (111).

11- O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SISTEMA A PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAO VALORATIVA E DA UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURDICA

As consideraes crticas feitas at agora facultaram tambm as bases para o desenvolvimento de um conceito de sistema que esteja apto para captar a adequao interior e a unidade da ordem jurdica.

Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivao a partir da regra da justia (112), de natureza valorativa, assim tambm o sistema a ele correspondente s pode ser uma ordenao QxiolgicQ ou teleolgica - na qual, aqui, teleolgico no utilizado no sentido estrito da pura conexo de meios aos fins (11),
(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com referncia a HEGLER). (111) Para o sistema teleolgico cf. igualmente infra, n 1, no texto. (112) Cf. supra II 2. (113) Tambm neste sentido, a expresso no foi usada poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.; ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.

<)'

mas sim no sentido mais lato de cada realizao de escopos e de valores, portanto no sentido no qual a jurisprudncia das valoraes, equiparada jurisprudncia teleolgica. No se entende, porm, s por si, que semelhante sistema teleolgico seja possvel. Assim poderia, pelo contrrio, a jurisprudncia dos conceitos ter partido, por exemplo, de que ou existe um sistema lgico, ou de que no h nenhum. E no foi por acaso que a limitao de STAMMLER aos puros conceitos fundamentais e a sua renncia resignada sistematizao de uma determinada ordem jurdica positiva, teve a sua base neste entendimento do conceito de sistema (114). TambmWALTHER BURCKHARDT distinguiu, ainda em 1936, de modo estrito, entre a justeza lgica do Direito e a justeza tica e limitou o sistema extrapolao da primeira (115). Finalmente cite-se o mais recente ULRICH Keuo que considera o significado da ideia de sistema como uma demonstrao essencial do peso do pensamento lgico-formal na Cincia do Direito; pois logo / o prprio conceito de sistema um termo especifica-

(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lgico-formal, construdo de conceitos gerais abstractos; ele recusa expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de determinada ordem jurdica, <dnteiramente preenchido. Cf. Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 1923, p. 222 ss. e Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3. ed. 1928, p. 278 ss. (115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss. e 241 ss.

mente lgico e s a lgica permite determinar onde existe, afinal, um autntico sistema (116). Esta limitao do conceito de sistema ao sistema lgico-formal no deixa contudo de ter um certo arbtrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques(116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART, ob. cit., p. 695: A sistemtica tem, por tarefa, o representar a totalidade dos conhecimentos alcanados num determinado momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atravs de relaes lgicas (os itlicos pertencem ao original), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitao ao sistema de conhecimentos (ao contrrio dum sistema objectivo). - Para uma equivalncia entre sistema axiomtico e sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S. (117) De facto a possibilidade de um sistema teleolgico frequentemente reconhecida, sem que a sua problemtica cientfico-teortica tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo, RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Festgabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH, Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domnio, tambm HECK que, a tal propsito, acentua expressamente, vrias vezes, a sua concordncia com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim. A, contudo, a expresso teleolgica , em parte, usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113. Tambm em escritos no jurdicos se fala, muitas vezes, de sistemas de valores e similares; cf., por exemplo, KRAFT, Die Grundlage ener wssenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 21, ss., com mais indicaes; STARK,Die Wissenssoziologie, 1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no ndice, a palavra Wertsystem), onde, diferenciadamente, tambm o termo sistema axiolgico empregado; cf. por exemplo, p. 93, 146 e 252; cf., a esse propsito, ainda que sem relao expressa com a problemtica do sistema, LEINFELLNER,Ein-

tes de terminologia, pode-se naturalmente discutir sobre a justificao de semelhante estreiteza; como sada poder-se-ia, com COING (118), distinguir um conceito de sistema mais estrito e um mais amplo, sendo o mais estrito idntico ao lgico-formal enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espao para um sistema teleolgico. Mas desde que se trate de uma problemtica material, a limitao do conceito de sistema ao sistema lgico-formal, uma hiptese em nada justificada, para no dizer uma petitio principii. Pois um sistema no representa mais do que a tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordenao de um determinado mbito material com meios racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema no lgico-formal equivale, assim, afirmao de que a lgica formal representa o nico meio possvel para esse fim. Uma tal restrio no mbito em que sejam possveis (119) o pensamento e a argumentao racioCf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9. Nem sempre claramente evidente que uma tal restrio corresponda, de facto concepo dos partidrios de um sistema lgico-formal ou axiomtico-dedutivo. No entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a anlise lgica de problemas jurdicos, apenas contraponha a intuio (cf. prlogo de 1950). Com isso, a questo do significado da lgica formal para a Cincia do Direito no fica respondida. De facto, a intuio indispensvel em todas as cincias - de outro modo no poderia haver gnios cientficos e o processo das Cincias seria plenamente fabricveb> - e, evidentemente, no pode, tambm, o jurista, viver sem fantasia cientfica; a questo no cai, contudo, na alternativa de lgica formal ou intuio, mas sim naquele espao entre elas, portanto na (118)
(119)

fhrung
p. 178 ss.

in die Erkenntnis

und Wissenschaftstheorie,

1965,

nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissvel, pelo jurista (120); porque as dificuldades prprias do pensamento jurdico no se deixam transpor com os meios da lgica formal (121), adviria, da, uma sentena de morte no s para a jurisprudncia como Cincia, mas tambm, em geral, para cada tentativa de entender a aplicao do Direito como um processo racionalmente conduzido. Como, de facto, tem sido dito com frequncia, os juzos dos juristas ficariam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer sentimento jurdico, que, como tal, sempre irracional e sobre cujas afirmaes no h, pelo menos actualmente, um entendimento que possa aspirar sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por outras palavras: quem negue a possibilidade de um sistema teleolgico nega, com isso, igualmente a possibilidade de captar racionalmente a adequao do pensamento teleolgico (122) e, com isso, tambm a
possibilidade e importncia de uma metdica no lgico-formal, mas ainda especificamente racional e jurdica, segundo o que se disse no texto, portanto, uma teleolgica formal. Noutros locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade de uma complementao teleolgica da lgica formal; cf. as indicaes supra nota 27. (120) Mas tambm por outros cientistas do esprito e pelo filsofo. A multiplicidade de tentativas de alcanar uma lgica material elaborada mostra com suficiente clareza, como forte a necessidade de uma complementao da lgica formal, atravs de outro tipo de pensamento racional. (121) Cf. supra p. 2 ss. (122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impossvel uma fundamentao racional de cada concluso por ana-

possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudncia, no seu mbito decisivo; pois o sistema, no sentido aqui entendido (tanto quanto est em discusso neste local (123)) no , por definio, justamente mais do que a captao racional da adequao de conexes de valoraes jurdicas. Deve-se, por isso, quando no se queira negar radicalmente o entendimento tradicional da Cincia do Direito, enquanto empreendimento metodologicamente orientado, assente em argumentos racionais, apoiar a possibilidade de um sistema axiolgico ou teleolgico, pelo menos como hiptese. Vale aqui para a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral, para o carcter cientfico da jurisprudncia: assim como KANTno perguntou se existe uma Cincia da ' Natureza, .mas antes o pressups, tendo procurado, compreend-lo, tambm se deve, primeiro, partir de . que existe uma Cincia do Direito e, ento, perguntar . qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre~ tenso de cientificidade (124). De facto, ganhar-se-ia muito para a moderna discusso metodolgica na
logia, que transcenda a pura clarificao da sua estrutura lgico-formal e que, no seu ncleo decisivo, introduza a questo do encaixe da ratio legis. (123) Isto , a propsito da caracterstica da ordem e no da da unidade. (124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstudien 25 (1921), p. 321 S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo digno de nota encontra-se (com referncia a uma seriao geral de valores, e portanto no especificamente jurdica) em LEINFELLER, Einfhrung cit., p. 180 s.

Cincia do Direito (e, em geral, nas cincias do Esprito) quando se adaptasse este ponto de partida de BINDER infelizmente pouco observado - e, em vez de pr permanentemente em dvida a cientificidade dos modos de trabalhar especficos das cincias do Esprito, em especial do pensamento hermenutico e teleolgico, se procurassem entender as especialidades destes mtodos e apenas no final se colocasse a questo da natureza cientfica (125). A discusso sairia ento, com brevidade, de ambos os extremos, entre os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermdio apenas avaliado pelas tarefas especficas da Cincia do Direito: da improdutividade das meras pesquisas lgicas e logsticas, por um lado (126) e da no inadstringibilidade da pura tpica, por outro lado (127) , para uma teleolgica e hermenutica, que facultem resultados racionalmente verificveis atravs de meios razoveis e, assim, vinculantes, - mesmo que no se pudesse alcanar aquele grau de adstringncia que caracterstico para as Cincias da Natureza ou para a Matemtica. E est-se assim to mal quanto verificabilidade da hiptese questionada? De modo algum! Assim, por
(125) No se lhes deve colocar na base o ideal de Cincia do positivismo, que, de antemo, no est apto ao pensamento hermenutico ou a qualquer tipo de teleolgica- correspondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se orienta. Por isso, a polmica contra a adstringibilidade nica desse conceito de Cincia , por exemplo, e com razo, uma das ideias centrais da metodologia de LARENZ. (12G) Cf. tambm supra, p. 31 S5. (127) Cf. tambm infra, 7 1II b.

exemplo, a Cincia da Literatura - quando tal juzo seja permitido a um diletante (no duplo sentido da palavra) - fez progressos assombrosos e obteve resultados da mais alta evidncia, desde que ela no mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predominantemente como Cincia histrica (128), mas antes tornou a obra de arte, na sua prpria e especfica regularidade, sob o lema da interpretao imanente da obra ou da anlise estrutural, no objecto das suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Cincia hermenutica. E do mesmo modo a jurisprudncia teleolgica moderna pode requerer para si um xito indiscutvel; no se deve, finalmente, olhar, de modo permanente, para as clusulas gerais (129), antes se

(128) Tambm aqui o conceito positivista de Cincia provoca srios danos. Pois porque fora das Cincias Naturais e da Matemtica, s se reconhece como Cincia a descrio histrica dos factos positivos, julga-se que a Cincia da Literatura s seja possvel como Cincia Histrica; expulsa-se, com isso, do mbito da pesquisa cientfica justamente o que especfico numa obra de arte. (129) E tambm a sua concretizao tem feito, em parte, progressos admirveis - pense-se apenas, por exemplo, nos trabalhos de SIEBERT e de WIEACKER sobre o 242 do BGB (*). (*) Nota do tradutor: o 242 do BGB dispe: O devedor est obrigado a realizar a prestao tal como requer a boa f, com considerao pelos costumes do trfego. Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudncia e a doutrina alems desenvolveram quatro institutos fundamentais: a culpa na celebrao de negcios, a boa f no cumprimento das obrigaes, o abuso do direito e a alterao das circunstncias.

devendo incluir tambm aquelas partes nas quais, como por exemplo nos domnios construtivos dos Direitos Reais, do Direito das Sucesses ou do Direito dos Ttulos de Crdito, possvel, num nmero indefinido de casos, um simples juzo de errado ou certo sobre um resultado e onde no pode ser questo de admissvel, etc. De modo semelhante, devem-se considerar as mltiplas interpretaes, analogias e restries adstringentes, e no elevar apenas os problemas do aperfeioamento livre (isto , no mais orientado por valores imanentes lei) do Direito a critrio da admissibilidade dos mtodos jurdicos. Finalmente, no pode haver dvidas de que o pensamento jurdico aparece tanto ao leigo como, com frequncia, ao prprio jurista, justamente como um caso modelar de pensamento lgico; tenha-se presente que, na verdade no um pensamento teleolgico que rege os problemas especficos da jurisprudncia e que s este faculta conduzir a sua argumentao; torna-se ento claro o que verdadeiramente subjaz a esse juzo: a experincia de uma evidncia especial da adequao e poder convincente do pensamento axiolgico e teleolgico. Embora a sua estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder-se- dizer em resumo: a hiptese de que a adequao do pensamento jurdico-axiolgico ou teleolgico seja demonstrvel de modo racional e que, com isso, se possa abarcar num sistema correspondente, est suficientemente corroborada como premissa cientfica. para poder ser utilizada

especial, pressuposto de um cumprimento, racionalmente orientado e racionalmente demonstrvel, do princpio da justia de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da sua diferena. A esse propsito deve-se, por fim, focal' expressamente uma especificidade: quando se fala aqui, constantemente, da adequao dos valores, pretende-se significar isso mesmo. No se trata, portanto, da justeza material, mas apenas da adequao formal de uma valorao - na qual formal no se deve, evidentemente, entender no sentido de lgico-formal mas sim no sentido em que tambm se fala do carcter formal do princpio da igualdade. Por outras palavras: no tarefa do pensamento teleolgico, tanto quanto vem agora a propsito, encontrar uma qualquer regulao justa, a priori no seu contedo - por exemplo no sentido do Direito Natural ou da doutrina do Direito justo - mas apenas, uma vez legislado um valor (primrio), pensar todas as suas consequncias at ao fim, transp-Ia para casos comparveis, solucionar contradies com outros valores j legislados e evitar contradies derivadas do aparecimento de novos valores (130). Garantir a adequao formal , em consequncia tambm a tarefa do sistema teleolgico (131), em total conso-

sibilidade

de qualquer

Ela a condio da pospensamento jurdico e, em

(130) Seja atravs de legislao, seja por via da interpretao criativa de Direito. (131) Quanto ao tema, na medida em que a justia material se realiza igualmente, cf. infra 5 IV 3.

nncia com a sua justificao formal da igualdade.

a partir do princpio

2.

O sistema como ordem de princpios geras do Direito

Com a caracterizao do sistema como ordem teleolgica ainda no foi, contudo, dada resposta segunda pergunta essencial: a dos elementos constitutivos nos quais se tornem perceptveis a unidade interna e a adequao da ordem jurdica. No entanto, ficou j esclarecido que se deve tratar de valores, ainda que isso no possa constituir a resposta final, pois se mantm a questo mais vasta de que valores se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um conceito de sistema que seria muito semelhante ao sistema de conflitos de decises de HECK e perante o qual procederiam as mesmas objeces; ele no poderia tornar perceptvel, de modo algum, a unidade. Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na multiplicidade dos valores singulares, tornem claras as conexes interiores, as quais no podem, por isso, ser idnticas pura soma deles. Nesta ocasio, deve-se recordar de novo a caracterstica principal da ideia da unidade, acima elaborada (132): a reconduo da multiplicidade do singular a alguns poucos princpios constitutivos. Mas isso signi{ fica que, na descoberta do sistema teleolgico, no
1--__

se pode ficar pelas decises de conflitos e dos valores singulares, antes se devendo avanar at aos valores fundamentais mais profundos, portanto at aos princpios gerais duma ordem jurdica; trata-se, assim, de apurar, por detrs da lei e da ratio legis, a ratio iuris determinante. Pois s assim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamento aparente e reconduzir-se procurada conexo orgnica e s assim se obtm aquele grau de generalizao sobre o qual a unidade da ordem jurdica, no sentido acima caracterizado (132), se torna perceptvel. O sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiolgica ou tclcolgica de princpios gerais de Direito (133), na
(I "") Para a funo dos princpios, constituinte do sistema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit., p. 277 s. e 323 ss. Para alm disso, poder-se-ia, quando muito, aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING e do de LARENZ (indicaes importantes tambm j em STOLL, ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p. 481 ss. (484 s.),

Geschichte und Bedeutung

des Systemgedankes,

p. 9

55.

(m)

Cf. 1, I.

DIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift fr Nikisch, 1958, p. 299 ss. e Methodenlehre p. 133 ss. e 367 ss. No entanto, ambos colocam o sistema no exclusivamente na conexo dos princpios gerais de Direito, mas sim, em parte, tambm nas conexes da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING, JZ cit., p. 485 e Rechtsphilosophie, cit., p. 278; LARENZ, ob. cit., p. 136 s. e 367). Poderia a, contudo, haver apenas uma oposio relativamente pequena com a opinio representada no texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das conexes da vida, h que separar cuidadosamente o sistema externo do sistema interno: elas tm um significado grnnde e imediato para a edificao do externo mas, para a do interno, pelo contrrio, elas s podem ser relevantes mediatamel'l1e,

qual o elemento de adequao valorativa se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica (1~4) e o da unidade interna caracterstica dos princpios gerais (134).
actuando sobre a natureza das coisas e sobre o que, desta, o Direito receba, portanto numa forma jurdica especfica de pontos de vista transpostos de ordenao e de valorao, isto , justamente sobre os princpios jurdicos. Outro tanto vale para as diferenas de estrutura lgico-materiais, por exemplo as que existem entre o Direito das Obrigaes e os Direitos Reais; tambm aqui se trata de separar entre o sistema externo e o sistema interno e, quanto ao ltimo, de aproximar apenas aqueles elementos por detrs dos quais se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elementos, como conceitos, institutos jurdicos ou valores, cf. igualmente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns destes elementos se contivessem em igual posio, no qual, portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexes da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princpios, parece-me, contudo, poco conveniente (mas cf. COING e LARENZ, cit.). Com isso, mesmo que no se misturasse, ob. de modo inadmissvel, o sistema externo e o interno, tratar-se-ia, contudo, de uma equiparao de elementos que esto em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras circunstncias, construir o sistema interno com valores, conceitos, institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a, mas melhor seria ergu-Io sobre um desses elementos e no mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma, desenvolver vrios sistemas colocados em diferentes planos uns por detrs de outros ou em degraus uns sobre os outros, que se deixassem reformular uns nos outros, mas que permanecessem sistemas (<<cientficos)diferentes, isto , formas diferentes de ver e de captar o sistema (<<objectivo) a ordem d jurdica (para a relao entre o sistema objectivo e a sua formulao no sistema cientfico cf. supra p. 13). (131) Cf. supra 1 I e as notas 13 e 14.

No se pode determinar, de antemo, quando deva um princpio valer como gera!; tambm aqui se trata de um critrio inteiramente relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurdica, no se poderiam considerar todos os princpios como portadores de unidade e, com isso, como sistematizadores; e no que, quanto a essa funo, respeita ao Direito privado: neste, nem todos os princpios so, por seu turno, relevantes para o sistema, como o sero, por exemplo, para o Direito das Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito das Sucesses, etc.; dentro desses mbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com princpios gerais autnomos, como, por exemplo, o sistema dos actos ilcitos, do enriquecimento sem causa, das perturbaes na prestao ou da responsabilidade pela confiana. Em qualquer caso, uma parte dos princpios constituintes do sistema mais pequeno penetra, como geral, no mais largo e, inversamente, o sistema mais pequeno s em parte se deixa, normalmente, retirar dos princpios do mais largo (135). Assim, modifica-se a generalidade dum princpio com a perspectiva do ponto de vista; finalmente, sempre decisiva a questo de quais os princpios jurdicos que se devem considerar constitutivos para a unidade interior do mbito parcial em causa, de tal modo que a ordem dele seria modificada, no

(1::") Os princlplOs no so, em regra, materialmente bastantes para compreender tambm todos os pontos de vista valorativos necessrios, para o mbito mais estreito do ordenamento: cf. pormenorizadamente infra p. 96 s.

seu contedo essencial, atravs de uma alterao num desses princpios. Para o Direito civil vigente seriam, por exemplo, de reconhecer como constitutivos do sistema - sem pretenso de exaustividade - os princpios da autodeterminao, da auto-responsabilidade, da proteco do trfego e de confiana, da considerao pelas esferas de personalidade e de liberdade dos outros e da restituio do enriquecimento injusto (130). O significado dos princpios gerais de Direito para a formao do sistema precisa contudo, nalguns pontos, ainda de maior elucidao.

a)

As vantagens, na formao do sistema, dos princpios gerais de Direito, perante normas, conceitos, institutos jurdicos e valores.

Em primeiro lugar, no de imediato evidente que o sistema deva justamente ser composto de princpios. Pe-se antes a questo de saber se no poderia depender de outros elementos gerais, como por exemplo, de normas, conceitos, institutos jurdicos ou valores. A resposta no fcil e no deveria,em ltima anlise, ser determinada pelos pontos de vista da oportunidade e do acaso.
(l:;) No objectivo desta pesquisa uma representao do contedo do Direito privado actual (cf., quanto a isso, sobretudo COING, Dolle-Festschrift cit.); aqui trata-se antes apenas do aspecto metodolgico da problemtica, e os princpios referendados no texto visam apenas a ilustrao exemplificativa.

No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de normas, surge este como pouco significativo, porquanto se deve procurar justamente, a conexo agluJ tinadora das normas - e esta no pode, por seu ) turno, consistir tambm numa norma; de facto, os . princpios jurdicos unificadores e significantes s numa parte demasiado pequena se deixam formular na forma de normas que devam ser firmemente delimitadas segundo as previses e estatuies normativas e, assim, recuam perante a articulao mais flexvel do princpio. No que respeita agora a um sistema de conceitos gerais de Direito, este seria, por certo, pensvel no apenas como um puro sistema formal de conceitos fundamentais gerais (1:;7), mas tambm como um sistema teleologicamente preenchido de uma determinada ordem jurdica. No entanto, eles deveriam ser conceitos teleolgicos ou conceitos de valor (1:\8); al<'m disso, tambm no se deveriam considerar, para a formao do sistema, os conceitos gerais abstracl.os (' ::0), mas apenas os conceitos concretos no sentido de HEGEL (140), pois apenas os ltimos surgem capazes de recolher em si o pleno sentido constitutivo

Cf., quanto a isso, supra 2 I 2. O termo utilizado por COING, Rechtsphilosophie cit., p. 272. (l:l!I) Cf. LARENZ,ob. cit., p. 139 s. (1,111) Para a significado do conceito geral-concreto na ('il'ncia do Direito fundamental LARENZ,ab. cit., p. 353 ss.
(1:1H)

(1::7)

da unidade interna (141). Mas ainda que um sistema de conceitos jurdicos seja possvel, isso no quer ainda dizer que ele tambm seja adequado. Pelo contrrio, isso duvidoso, perante as tarefas aqui em causa.
(141) BINDER requereu um sistema de conceitos gerais concretos na Wissenschaftslehre que deixou depois da sua morte; cf. p. 351 ss. (355) do manuscrito na posse do Seminrio para a Filosofia do Estado e para a Poltica do Direito da Universidade de Colnia. Na sua Philosophie des Rechts, de 1925, BINDER fala de um sistema de conceitos gerais empricos - cf. p. 921 ss. (924), que ele contrape aos puros conceitos de Direito; esses conceitos so empricos na medida em que se devam desenvolver a partir do contedo das ordens jurdicas singulares historicamente dadas. A relao entre esses conceitos gerais empricos e os conceitos individuais histricos (no sentido de RICKERT), que BINDER considera, alis, adequados para a Cincia do Direito (cf. em especial ob. cit., p. 841 ss. e 888 ss.), no fica bem clara (para as dificuldades da formao de conceitos de BINDER cf. tambm LARENZ, ob. cit., p. 106 s.). BINDER deveria ter visto a soluo no conceito geral-concreto de HEGEL, ao qual ele tambm se ligou casualmente a este propsito, na Philosophie des Rechts (p. 842; cf. tambm p. 888). - Que os conceitos devam ser de tipo teleolgico indiciou BINDER incansavelmente, como poucos; cf. por exemplo ob. cit., p. 886, 890 e 897 ss. LARENZ pretende que o sistema do conceito geral-concreto o da filosofia do Direito e no o da dogmtica jurdica (cf. p. 367), i. , portanto, no o de uma determinada ordem jurdica. Parece-me duvidoso que isto proceda e, tambm, que isto surja consequentemente no resto da concepo de LARENZ. A justificao de que a Cincia do Direito vigente precisaria, para cumprir as suas tarefas, de conceitos gerais abstractos por causa da sua capacidade de subsuno , em qualquer caso, pouco convincente. Isso verdade, mas no tarefa do sistema oferecer a possibilidade de subsuno imediata; tam-

sistema deve fazer claramente a adequao valorativa e a unidade interior do Direito e, para isso, os conceitos so muito imprprios. Designadamente, e mesmo quando estejam bem construidos, eles apenas mediatamente contm as valoraes, por assim dizer fechadas, enquanto os princpios so abertos; assim a valorao , por exemplo, essencialmente mais irnediata e segura no princpio da autonomia do que no (ordenado) conceito de negcio jurdico, e que s atravs de consideraes relativamente complicadas, (. possvel determinar a valorao que o conceito de direito subjectivo em si contenha. Pode, portanto, dizer-se: No conceito (bem elaborado) a valorao
cslli. implcita; o princpio, pelo contrrio explicita-a

e por isso ele mais adequado para extra polar a unidade valorativa do Direito. Para alm disso, tambm n[\o se deve esquecer que, de forma alguma, os conceitos correspondentes a todos os princpios fundaIlwnlnis da nossa on!<'1ll .jurdica j esto elaborados (' (tIl(' isso, no essencial, ainda mais difcil do que iI 1'01'111111,11;110 de principias gerais de Direito. Quanto ao reslo. Ilio s(~r necessrio salientar que a formula(/IU <1(' conceitos no , por isso, suprflua. Pelo contrrio: ela imprescindvel para a preparao da
os institutos jurdicos ou at as conexes da vida no so inteiramente capazes de subsuno. Pelo contrrio: capazes de subsuno so as normas; o sistema, porm, deve descobrir as conexes de sentido existentes por detrs ddas ou nelas e pode, por seu lado, no ser susceptvel de subsuno.
h(~ln os princpios,

subsuno, devendo, assim, ser ordenado um sistema de conceitos jurdicos correspondente aos princpios. Deve-se ter presente que eles so de natureza teleolgica e que, por isso, em caso de dvida, sempre necessrio o recurso valorao neles includa isto , ao princpio equivalente; por exemplo, sendo pouco claro se um determinado acto deve ser qualificado como negcio jurdico ou se uma posio jurdica protegida pode ser considerada como um direit;~ subjectivo, deve perguntar-se sempre se, no caso ques~ionado, respectivamente, procede a regulao predIsposta por fora da auto-determinao privada / ou se se. deparam aqui os valores vigentes no reco- 1 nhecimento de direitos subjectivos. ' Outro tanto vale perante um sistema de institutos jurdicos (142). Tambm estes no tornam a valorao unificadora de modo algum imediatamente visvel. Mas sobretudo, eles no se reportam, em regra, a um nico valor, mas sim ligao de vrias ideias jurdicas distintas; assim, o complexo regulativo da autonomia privada, que se pode considerar como instituto do nosso Direito privado, s se entende a partir de uma aco conjunta dos princpios da auto-determinao, da auto-responsabilidade e da proteco do trfego e da confiana (143); uma semelhante misce.'1

"-~":':--'--'-' ... ,- jl

genao de princIplOs fundamentais pode demonstrar-se em todos os institutos jurdicos. Mas assim sendo, um sistema com eles formado iria exprimir a unidade da ordem jurdica do modo fragmentrio, pois a conexo ainda mais profunda existente entre os institutos no se tornaria visvel; pelo contrrio: o facto de, para vrios institutos, os mesmos princpios serem, em parte,constitutivos (144) por exemplo para o da auto-responsabilidade ou da proteco da esfera de liberdade - mostra que, na procura da unidade do Direito, se regressa, por ltimo, sempre e de novo aos princpios gerais do Direito, - uma vez que o sistema no resulta da sua mera enumerao desconexa, mas antes constitudo atravs da sua eOllcatenao e ordenao interna (145) e desde que contenha uma componente relativamente semelhante aos institutos. - A mesma objeco feita perante um sistema de institutos, tambm vale, alis, em face dUIlI dI: conceitos, pois tambm estes, na maioria, cOlllp1'('('I1<I<'llI(:111 si v;1'ios aspectos valorativos: assitll, o ql\(' acima foi dito a propsito do instituto da 1I1110llOnlap1'ivad;1 procede, de modo semelhante, para o ClIllceilo de negcio jurdico; tambm no conC('ilo d(' ado i1fcito e nos seus elementos singulares (p1'evisio legal, i1icitude, culpa) se abrigam vrios p1'illdpios ou valoraes diferentes entre si.
(];") Cf. tambm LARENZ, ob. cit., p. 139: ... os princpios tico-jurdicos, captados atravs dos institutos sngulares (' constitutivos da conexo de um complexo alargado de normas ... )}. ('1") Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 53 e 55 ss.

Este corresponde sobretudo ao conceito de sistema cf. System des heutigen romischen Rechts, 1840, 5 (p. 10 s.); quanto ao instituto como factor constitutivo do sistema cf. ainda EssER,Grundsatz und Norm dt., p. 324 ss. e LARENZ, Methodenlehre cit., p. 137 ss. (143) Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 92 ss.
(142)

de

SAVIGNY;

.I. I"
>

Segue-se proposta aqui feita, a tentativa de entender o sistema como ordem de valores (146). Tambm isso seria, evidentemente possvel; em ltima anlise, cada Ordem Jurdica se baseia em alguns valores superiores, cuja proteco ela serve. Mas ao mesmo tempo boas razes depem, tambm, contra ela. Na verdade, a passagem do valor para o princ(pio extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer, "<luando se quisesse introduzir uma diferenciao de algum modo praticvel, que o princpio est j num grau de concretizao maior do que o valor: ao contrrio deste, ele j compreende a bipartio, caracterstica da proposio de Direito em previso e consequncia jurdica (147). Assim, por exemplo, por detrs

do prinCIpIO da auto-determinao negocial, est o valor da liberdade; mas enquanto este s por si, ainda no compreende qualquer indicao sobre as consequncias jurdicas da derivadas, aquele j exprime algo de relativamente concreto, e designadamente que a proteco da liberdade garantida atravs da legitimidade, conferida a cada um, para a regulao autnoma e privada das suas relaes com os outros. o pon.to i~te ..rm.dio entre o valor, por um lado, e o conceIto, por (lU t ro: el@.--e:&GJ.d~tl@.le-pg:f-~-:i--sufkienteJl1~!!te ti eterminclQ.12ara _.~(?1ll pre~.D de_cllllla_-i:Q9ic~.Q_()})-!~_ ;1 ~ consequncias._jurdiGas--e,--GOill.isso,para .possui~ uma configurao. esp~cWrrg~l1t~ jurdica e ultraI)assa este poraillda no estar sllficieIitt::Illente deterIninado para esconder a valorao. Uma vez por lodas - e mais uma vez se repete, para evitar mal,('nlendidos - trata-se, predominantemente, de uma qlll'stIio d,' oportunidade c de acaso: um sistema de
olc'ol . p"l"'" .1I1I::llIdo fallll' di' um valor, pois a realizao tllI ('111'11111 1111:;/\ 1110VIII" por si s, mas apenas pela prod" 1 k",;n" d" '1"1' ":lU por detrs dela e, portanto, precisa II/lli! v(,riOll vl1lol'<s. D,~ resto, de admitir que os valores IlIIldl('II:1 :lI' d,'I)(11111 f:wilmente reformular nos correspondentes prllll'ipo:; " '111(', por' isso, as delimitaes so fluidas - tra'",ul" :;(' 11i1l'IHl:~I' diversos graus de um processo de concred 'I'/,/I<;l'io ,'m li! eonlnuo (que, na sua fase seguinte, prossegue do prlllc:lpio para a norma e, a, aparenta de novo delimita.;,.. I'Il1ldas). - Em compensao, s o que BYDLINSKI diz, ob. cito, qllanto diferena entre a analogia e princpios gerais de I lin'ito corNincente e representa um progresso importante IH'::ta questo.

O ])rinc.l'.PiO ocupa pois, justamente,

f....

(146) Cf. sobretudo COING, ob. cito na nota 133. (147) Cf. mais pormenorizada mente CANARIS, olJ. cit., p. 123 S. Isso no significa, evidentemente, que ele aparente, no restante, j a forma de uma disposio jurdica; ele distingue-se antes desta por no estar ainda, em regra, suficientemente concretizado para permitir uma subsuno, precisando, por isso de uma normativizao; cf., mais detidamente, ob. cit., p. 160 ss. Contra a opinio de BYDLINSKI (6JBI. 1968, p. 223), isso no modifica, contudo, em nada, a justeza da diferenciao proposta entre princpio e valor; o princpio, ao contrrio do valor, indica sempre, pelo menos, a direco da consequncia jurdica (ob. cit., p. 161 ss.) embora pormenores possam ficar em aberto. No que toca, em especial, ao exemplo citado por BYDLINSKI, do princpio de que a realizao do capital de base de uma sociedade annima deve manter-se assegurado, inteiramente reconhecvel, nele, a bipartio em previso (<<O capital de base) e estatuio jurdica (<<deve manter-se realizado); tambm parece, neste caso, especial-

conceitos teleolgicos, de institutos jurdicos ou valores superiores deveria assemelhar-se muito a uml sistema de princpios: deveria deixar-se reformulal _ .i neste outro, de modo extenso, quando no total. _.~ ..

ckl

b)

Os tipos de funes Direito na formao

dos princpios do sistema

gerais

do

Apurada e demonstrada a escolha para elementos constitutivos unitrios dos princpios gerais de Direito, surge, como nova tarefa, o tecer consideraes mais pormenorizadas sobre o modo e a forma pelo qual eles acatam a sua funo sistematizadora. Salientem-se, aqui, quatro caractersticas: os princpios no valem sem excepo e podem entrar entre si em oposio ou em contradio (148); eles no tm a pretenso da exclusividade; eles ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao e restrio recprocas; e eles precisam, para a sua realizao, de uma concretizao atravs de sub-princpios e valores singulares, com contedo material prprio. ~ Os princpios no valem sem excepo e podem ~ entrar em oposio ou em contradio entre si. Esta caracterstica no precisa de explicao; para oS) juristas um fenmeno seguro o de que, s decises fundamentais da ordem jurdica, subjazem muitas i' excepes e de que os princpios singulares no pou:,,~

t.

(148)

Para a diferena

entre oposio

e contradio

cf.

intra,

6 I 2 d.

('ns vezes levam a decises contrrias. Pense-se apell;lS nas excepes sofridas pelo princpio da liberdade de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consensllalidade da procurao, pela possibilidade de representao nos negcios jurdicos, pelo da condicionabilidade dos negcios jurdicos, pelo da liberdade de aceitao dos negcios do representante legal, etc. Ou pense-se nas mltiplas limitaes do princpio da autonomia negocial que resultam da considerao de princpios contrrios e das contraproposies da resultantes, como, por exemplo, a limitao da liberdade de celebrao, atravs de vrias previses do dever de contratar, a limitao da liberdade de estipulao dos contratos obrigacionais atravs do Direito de proteco das denncias do Direito social do arrendamento e no Direito do trabalho, na limitao da liberdade de testar atravs do direito de legtima, etc., etc. Entre a mera excepo e o princpio contrrio existe, naturalmente, uma passagem fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor que requer a limitao possui uma generalidade e uma categoria bastantes para, por seu turno, valer como princpio constitutivo do sistema. Isso no sucede, por certo, nos exemplos acima dados, a propsito das ideias jurdicas que subjazem s diversas prescries de forma, isto proteco contra a precipitao ou facilitao de prova; o BGB no confere a esses valores um significado tal que, aqui, se possa falar em princpio constitutivo do sistema do Direito civil ou, sequer, apenas do Direito das obrigaes; trata-se, assim, de meras excepes ao

princlplO da liberdade de forma. Pelo contrrio, os princpios de tutela dos trabalhadores e da proteco da famlia, que esto por detrs do direito de proteco dos despedimentos e da legtima, respectivamente, tm, sem dvida, uma funo constitutiva para os nossos Direitos do Trabalho e das Sucesses e, para alm disso, tambm para todo o Direito Privado; . h, pois, princpios opostos. Os princpios no tm pretenso de exclusividade. , Isto significa que uma mesma consequncia jurdica, caracterstica de um determinado princpio, tambm pode ser conectada com outro princpio. Podia-se julgar que isto evidente. Mas tem sido frequentemente posto em causa, pelo menos a propsito de princpios singulares, e este mal-entendido tem-se mostrado, em parte, como um obstculo pesado para o progresso do nosso Direito privado. Assim, por exemplo, nem sempre foi reconhecido que as prestaes de indemnizao podiam resultar no apenas de violaes culposas do Direito; hoje j no discutvel que, ao lado dela, haja uma srie de outros princpios de imputao, tambm constitutivos do sistema, tais como os princpios do risco, da confiana ou da imputao por actos lcitos e que as disposies a eles respeitantes, como as previses de responsabilidade pelo risco, 122, 179, 307 e 904/2 BGB (*),
(*) Nota do tradutor: o 122 do BGB obriga o declarante a inc!emnizar o dec1aratrio ou, em certos casos, terceiros, quando a declarao seja declarada nula ou seja anulada; o 179 estabelece a responsabilidade do representante que no prove os seus poderes, quando o representado recuse a ratifi-

respectivamente, no so, de modo algum, previses excepcionais contrrias ao sistema mas antes, pelo contrrio, expresses (em parte incompletas) de princpios gerais. Por certo que o princpio do dever de responder pelo ilcito culposo merece ainda uma certa primazia, que se baseia em parte no seu significado histrico, mas tambm, sobretudo, na sua especial evidncia tico-jurdica; mas isso no justifica, de modo algum, que lhe seja reconhecida uma pretenso de exclusividade; antes conduz a que, no reconhecimento de outros fundamentos de imputao, seja cuidadosamente verificada a questo do seu poder de convico interior. Compreende-se, por si, que esta perspectiva tenha o mais alto significado para a interpretao comum e para a interpretao criativa do Direito (149). Uma problemtica muito semelhante colocada a propsito do princpio da culpa, pe-se, tambm, quanto ao princpio de autonomia privada e possui, ainda hoje, grande actualidade. No poucas vezes parece dominar o mal-entendido de que pretenses como as resultantes de um negcio jurdico, portanto, em especial, pretenses de cumprimento, s podem, fundamentalmente, resultar de negcios jur('ao; o 307 manda, quele que conhea a impossibilidade duma prestao assumida, indemnizar a outra parte que se lenha fiado na viabilidade do contrato; o 904/2, por fim, <ktermina que, quem penetre em prdio alheio para prevenir um dano na prpria coisa, o possa fazer devendo, no entanto, indcmnizar. As indemnizaes so, no entanto, limitadas nos lrs primeiros casos ao denominado interesse negativo. (119) Cf. tambm nfra p. 120 s. e 176 s.

93

dicos (150). Isso opor-se-ia, por exemplo, ao reconhecimento da responsabilidade pela confiana como um princpio constitutivo do sistema de igual categoria, na medida em que, dele no resultem apenas pretenses de indemnizao, mas ainda, como na responsabilidade pela aparncia jurdica, pretenses de cumprimento. Na verdade, no se demonstra semelhante pretenso de exclusividade do princpio da autodeterminao negocial (151), de tal modo que ele no se ope ao reconhecimento de pretenses de cumprimento a partir da responsabilidade pela confiana ou de outras previses de imputao objectiva (m). Em geral, pode dizer-se a tal propsito: os princpios no deveni, .. 1' fundamentalmente, ser colocados num quadro de! exclusividade; eles no devem, portanto, ser formula- {. ~os segundo s quando ... ento ... . ~ '\ Os princpios ostentam o seu sentido prprio apenuma combinao de complementao e restrio

L::~

(150) Tal poderia ser, antes de mais, a opinio de FLUME, uma vez que ele ou no considera os correspondentes fenmenos como outras previses especiais capazes de declaraes, como, por exemplo, a doutrina do documento de autenticao comercial (cf. Allg. TeU n, 1965, 36) ou os recusa por inconciliveis com o Direito em vigor e, em especial, com a doutrina do negcio jurdico como, por exemplo, a procurao aparente (cf. ob. cit., 49, 4, sobretudo p. 834: {( de ... tal modo que as regras sobre negcio jurdico no engrenam). (151) Cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 431 SS. (152) Cf., sobre isso, por todos, HBNER,Zurechnung statt Filztion einer Willenserkliirung, em Nipperdey-Festschrift, 1965, p. 373 ss.

para esta proposio encontramos variaas exemplos. Assim, por exemplo, a doutrina do negcio jurdico e, em especial, a regulao do erro no BGB s se torna compreensvel a partir da ligao dos trs princp:os da autodeterminao, da auto-responsabilidade e da proteco da confiana. A autodeterminao s possvel em auto-responsabilidade (154), assim como a autntica liberdade sempre inclui, em si, a vinculao tica. Em consequncia disso, o imputvel deve ainda responder, em certas circunstncias, pela regulao legal mesmo quando a sua autodeterminao falhe; surge, aqui, a auto-responsabilidade como princpio complementador. Esta est estreitamente ligada ao princpio da proteco da confiana, pois, em geral, s perante o terceiro de boa f existe a possibilidade de, honestamente, apesar da falha na autodeterminao, conservar o negcio jurdico, com recurso ao principio da auto-responsabilidade. Por exemplo, o princpio da auto-responsabilidade evidencia-se na regra da interpretao objectiva, na medida em que se trata de fazer imputar ao declarante (pelo menos agora) o significado objectivo e o princpio da confiana aflora quando d relevo ao modo como a outra parte deveria ter entendido, razoavelmente, a declarao. Subjaz, de igual modo, uma ligao entre os trs princpios,
recprocas
(153) So fundamentais os trabalhos de WILBURG; d., quanto a eles, pormenorizadamente infra, 4.. (154) Cf., quanto a isso, por todos, LARENZ,Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschiifts, 1930; FLUME, ob. cit., 4, 8 e 21, 1.

(15~~}r Tambm

por exemplo, no 123 II BGB, enquanto a relevncia, sem excepo, de uma ameaa, segundo o 123/1 BGB (*), respeita a uma postergao do princpio da confiana perante o da autodeterminao que, aqui, por fora do peso e.special do vcio - segundo a valorao do BGB - no modificado atravs da ideia da auto-responsabilidade. Auto-responsabilidade e proteco do trfego (no a proteco da confiana) esto tambm por detrs da validade provisria de um negcio - sobre o qual recaia um erro relevante -; a auto-responsabilidade e a proteco da confiana do ao 122 BGB o seu sentido (**). O princpio da proteco do trfego desempenha um papel significativo na regulao da capacidade negocial onde ele, em conjunto com o estreitamente aparentado princpio da clareza jurdica, conduziu imposio de estreitos limites de idade; ele tanto modifica o princpio da autodeterminao como o de auto-responsabilidade: o negcio de um menor de vinte anos
(*) Nota do tradutor: dispe o 123 do BGB: (1) Aquele que tenha sido levado a emitir uma declarao de vontade atravs de dolo ou de ameaa ilcita, pode anular a declarao. (2) Quando o dolo tenha sido cometido por um terceiro, a declarao destinada a outrem, s anulvel quando este conhea ou deva conhecer o dolo. Quando qualquer outro que no o destinatrio da declarao tenha adquirido, com base nela, imediatamente, um direito, essa declarao anulvel sempre que ele conhecesse ou tivesse conhecido do dolo. (**) Nota do tradutor: 122, j acima referido, manda indemnizar a pessoa que creia na validade de um negcio, quando haja anulao.

(, ineficaz, mesmo quando este tivesse uma total cap:l cidade de julgamento, e ela representasse, portanto: lima regulao legal de autodeterminao responSvel).' e sem falhas; e inversamente, o clausulado por uma , pessoa de vinte e um anos mentalmente atrasada eficaz, ainda quando no se possa aqui falar propria'-mente de uma autodeterminao responsvel. Junto de uma tal complementao surge a limitao recproca. Isso j foi acima indiciado, a propsito da discusso do primeiro critrio. Assim, o princpio da autodeterminao na nossa ordem jurdica s se dei.xa apreciar plenamente quando se incluam, na ponderao, os princpios contrapostos e limitativos e o mbito de aplicao que lhe seja destinado, portanto, por exemplo, quando se actuem as previses da obrigao de contratar, da proteco no despedimento ou da legtima, de modo til para a autonomia privada. Por outras palavras: o entendimento de um princpio sempre, ao mesmo tempo, o dos seus limites (l5). A combinao mtua dos princpios conduz, no entanto, a certas dificuldades na formao do sistema. Designadamente, surgem aspectos diferenciados consoante se descrevam os diversos lugares onde um princpio de Direito tem significado jurdico ou se elabore como actua ele num determinado local. certo, por exemplo, que o facto de os princpios da imputao do risco e da proteco do trfego no
('55) Seja dos seus limites imanentes, seja dos externos, isto , dos condicionados pela oposio de outros princpios.

actuarem apenas no quadro da doutrina do negoclO jurdico mas tambm no enriquecimento sem causa e na responsabilidade civil, constitui uma caracterstica sistemtica do Direito vigente. Mas igualmente prprio do sistema que eles tenham conduzido, no mbito negocial, ao princpio da interpretao objectiva, no enriquecimento sem causa, conhecida proibio de ingerncia em relaes tripartidas e na responsabilidade civil, objectivao da bitola da negligncia. S os dois aspectos levam, de algum modo, representao plena do sistema, sem que se possam sempre reflectir ou at formular simultaneamente. Eles actuam pois, complementarmente um perante o outro, para utilizar um termo que tambm empregue no domnio da teorizao das Cincias naturais (156). . L men t-e, os pnnclplOs neceSSIam, para a sua . " 't <~1 Fma ,
realizao, da concretizao atravs de SUbPrincPi,osl,.

[ e de valoraes singulares com contedo matel~~aIr ' prprio. De facto, eles no so normas e, por issi'i no so capazes de aplicao imediata (l57), antes devendo primeiro ser normativamente consolidados ou normativizados (158). Para tanto, imprescind-

(156)

Cf., quanto a isso,

WEISSKOPF

em Rcl~blick in die
NIELS BOHR).

Zukunft, 1981, p. 203 s. (na sequncia de

(157) Fundamental para a distino entre principio e norma, ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2.' ed., 1964. (158) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung cit., p. 474 SS.

vel a intermeao de novos valores autnomos. Isso demonstra-se, de novo, com exemplos. Quando, por exemplo, se saiba que uma determinada vinculao respeita ao princpio da auto-responsabilidade, ainda se est muito longe de uma norma susceptvel de imputao. A auto-responsabilidade no significa mais do que imputao, mas esta pressupe um determinado princpio de imputao. O Direito civil vigente conhece, como tais, apenas o princpio da culpa, o princpio do risco e - em todo o caso segundo uma opinio difundida, ainda que incorrecta (11) - o princpio da causalidade, cabendo efectuar uma escolha entre eles. Mas com isso, o processo de concretizao no ficou contudo, ainda, concludo. Feita, por exemplo, uma escolha a favor do princpio da culpa, surge, de seguida, a questo das formas de culpa; determinadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo e negligncia, cabe ainda esclarecer o que se deve entender com jsso; de novo so necessrios valores autnomos, por exemplo, a propsito do tratamento dos erros sobre a proibio, a propsito da questo de saber se o conceito de negligncia se deve entender objectiva ou subjectivamente e a propsito da determinao interna do que seja, em determinada situao, o cuidado necessrio no trfego; tambm surgem novos valores na determinao da bitola de responsabilidade, portanto a respeito do problema de por que grau de culpa se deve responder: se s por dolo, se s at ao limite da negligncia grosseira ou

se s pela diligncia exigvel, etc. Outro tanto acontece quando, no tocante imputao, se decida a favor de princpios do risco. Tambm a se colocam problemas de valorao prprios, porquanto se trata de apurar que risco deve ser imputado e at que limites actua o dever de responsabilidade; pense-se apenas na escala de possibilidades, desde a responsabilidade com incluso da fora maior e atravs de vrias formas intermdias at liberao da responsabilidade pela existncia de um evento inevitvel, no sentido do 7 II StVG! O mesmo se demonstra com exemplo na responsabilidade pela confiana. Assim, feita a afirmao bsica de uma proteco da confiana, surge imediatamente a pergunta por que forma ela vai actuar: atravs da concesso de uma pretenso de indemnizao pelos danos e pelas despesas como, por exemplo, nos 122, 179 II e 307 do BGB (*) ou atravs da concesso de uma pretenso de cumprimento como, por exemplo, nos casos da responsabilidade pela aparncia jurdica? Isso j no se pode resolver com base, apenas, na ideia de confiana, de tal modo que devem ser encontrados novos pontos de vista materiais, depois de cujo emprego podem, em certas condies, resultar subproblemas novos e semelhantes. Aceitando-se que a responsabilidade pela confiana respeita, normalmente, a uma conexo entre os prin-

epios da proteco da confiana e da auto-responsabilizao, e que este ltimo, por seu turno, como acima se disse, implica toda uma escala de diferentes possibilidades de concretizao, torna-se clara a multiplicidade imaginvel de formaes previsivas, atravs da combinao de variantes e subvariantes, - o que confirmado pela considerao do Direito vigente com o seu grande nmero de diferentes tipos de responsabilidades pela confiana. Mostra-se, assim, amplamente, que as consequneias jurdicas quase nunca se deixam retirar, de forma imediata, da mera combinao dos diferentes princpios constitutivos do sistema, mas antes que, nos diversos graus da concretizao, surgem sempre novos pontos de vista valorativos autnomos. Em regra, no se pode reconhecer a estes a categoria de elementos constitutivos do sistema, por causa da sua estreita generalidade e do seu peso tico-jurdico normalmente fraco: eles no so constituintes da unidade de sentido do mbito jurdico considerado, portanto, do Direito privado, nos exemplos citados (1GB).

(159) Mas eles podem, naturalmente, ser constituintes da unidade de um mbito parcial - em regra pequeno. Assim pode-se, por exemplo, considerar um princpio jurdico inteiramente constitutivo para um sistema da responsabilidade pela confiana, princpio esse que no teria tal categoria no sistema das obrigaes ou, at, do Direito privado. Caracterizar um princpio como constitutivo do sistema , alis, uma tarefa relativa; cf. mais pormenorizadamente supra p. 77 s.

c)

As diferenas dos princpios perante os axiomas

gerais de Direito

Para concluir, regresse-se ainda uma vez problemtica do sistema axiomtico-dedutivo (160); torna-se claro, de acordo com as consideraes ento feitas, que os princpios gerais de Direito so, em. qualquer caso, inadequados para fundamentar tal sistema. Na verdade, a segunda e, pelo menos em parte, a terceira das caractersticas isoladas aplicam-se, tambm, aos axiomas. Pois tambm estes no se devem, essencialmente, edificar segundo a frmula s quando ... ento ... , antes deixando aberta a possibilidade de o mesmo resultado poder ser retirado de outro axioma (161); uma certa tendncia para a reduo a relativamente poucas premissas tambm inerente a um sistema axiomtico - uma tendncia que surge, alis, em cada sistema por causa do elemento da unidade e que tambm evidente num sistema de princpios gerais de Direito -; no entanto, um axioma no adquire por isso, de modo algum, necessariamente a pretenso da exclusividade. E no
(160)
2 I 3 b.

Quanto

isso cf.

pormenorizadamente,

supra

que respeita terceira caracterstica, a complemenLao mtua dos princpios, resulta tambm um paralelo com os axiomas: do mesmo modo estes s adquirem o seu significado prprio quando se liguem entre si, para, a partir de vrias premissas maiores axiomticas, obter a multiplicidade dos teoremas. A concordncia cessa, contudo, no elemento da limitao mtua e, inteiramente, na caracterstica interrupo por excepes e das contradies de princpios. Os axiomas exigem uma vigncia sem excepes, e admitir, na formao do axioma, todas as excepes que surgissem seria uma axiomatizao aparente (162). Enquanto os princpios conservam o eu sentido em princpio, segundo o termo to caracterstico para os juristas, os axiomas devem poder ser formulados de acordo com o esquema sempre que ... , ento ... . Isto no , de modo algum, qualquer acaso; surge, pelo contrrio, caracterstico das especificidades do pensamento teleolgico, perante a orientao lgico-formal; pois, como diz ESSER (163), Os princpios s podem funcionar quando se possam quebrar com legitimidade. Totalmente inconcilivel com um sistema axiomtico a possibilidade de contradies de princpios. geralmente reconhecido que tais contradies podem ocorrer (164), no se

(161) Questo completamente diferente a de se um axioma pode ser deduzido de outro ou de uma conexo entre vrios outros; isso deve ser negado, pois o axioma seria, ento, suprfluo. Mais uma premissa no , de modo algum, suprflua por o mesmo resultado com ela obtido, se conseguir a partir de outras premissas, interiormente diferentes.

(162) (163) (164)


Denken,

Cf. tambm
Cf. Grundsatz

supra

p. 39 s.
p. 7.

und Norm,

Cf., por todos, ENGISCH, Einfhrung in das juristische p. 162 ss., com indicaes desenvolvidas na nota 206a.

devendo, de facto, neg-Io (165). Elas no se deixam, de forma alguma, remover sempre (165), de tal modo que um sistema de princpios gerais de Direito no pode satisfazer o postulado da total ausncia de contradies. Por isso, os princpios so inutilizveis como base de um sistema lgico-axiomtico, uma vez que a ausncia de contradies dos axiomas irrenuncivel (166). Pelo contrrio, a formao de um sistema teleolgico no se ope, de modo algum, possibilidade de contradies de princpios; ela impede, em todo o caso, uma configurao perfeita desse sistema (167). , Finalmente, a quarta caracterstica distingue tambm os princpios gerais dos axiomas; a partir destes todos os teoremas se devem deixar deduzir, com a utilizao exclusiva das leis da lgica formal e sem a intromisso de novos pontos de vista materiais (168) enquanto que, como foi mostrado, para a concretizao dos princpios gerais de Direito, so sempre necessrias, nos diversos graus, novas valoraes parciais autnomas.

Com a definio do sistema como uma ordem teleolgica de princpios gerais de Direito, ficou determinado, nas suas caractersticas mais importantes, o conceito de sistema; no entanto, so necessrias, ainda, precises nalguns pontos. Duas qualidades do sistema desempenham, na discusso jurdica actual, um papel largo que ainda no foi abordado, no decurso, j efectuado, da investigao e que se vai examinar de seguida: a abertura e a mobilidade do sistema. O que se pretende dizer com isso? No que toca, em primeiro lugar, abertura, encontram-se, na literatura, utilizaes lingusticas diferentes. Numa delas, a oposio entre sistema aberto e fechado identificada com a diferena entre uma ordem jurdica construda casuisticamente e apoiada na jurisprudncia e uma ordem dominada pela ideia da COdificao (1); nesse sentido, o sistema do Direito

(165) (166) (167) (168)

Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 3-5. Cf. supra, nota 35. Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 5. Cf. as citaes feitas supra, nota, 31.

(1) passim, Science, contudo, 1951, p.

Cf. ESSE R, Grundsatz und Norm, p. 44 e 218 s. e seguindo FRITZ SCHULZ, History of Roman Legal 1946, p. 69, cuja utilizao lingustica no se fixou, claramente, neste sentido; cf., ainda, LERCHE, DVBl. 692.

alemo actual deve-se considerar, pela sua estrutura (2), sem dvida como fechado. Na outra, entende-se por abertura a incompleitude, a capacidade de evoluo e a modificabilidade do sistema (3); neste sentido, o sistema da nossa ordem jurdica hodierna pode caracterizar-se como aberto. Pois um facto geralmente conhecido e admitido o de que ele se encontra numa mudana permanente e que, por exemplo, o nosso sistema de Direito privado surge, no essencial, diferente do imediatamente posterior promulgao do BGB ou do ainda h trinta anos existente. Esta mudana, em cujo decurso foi descoberta uma srie de novos princpios, tem sido descrita com frequncia (4) e s precisa, aqui, de ser indiciada.

(2) Segundo as consideraes de ESSER, ob. cit., passim, devia ser hoje geralmente reconhecido que a oposio no exclusiva, mas apenas tipolgica e que, portanto, os dois tipos de sistema convergem; cf., tambm, ZAJTAY,AcP 165, p. 97 ss. (106). (3) Cf. SAUER, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 172; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s.; LARENZ,Methodenlehre, p. 134 e p. 367; EMGE, Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961, p. 290; RAISER, NJW 1964, p. 1204; FLUME, All. Teil des Brgerlichen Rechts, 2. vol., 1965, p. 295 s.; MAYER-MALY, he Irish Jurist, voI. lI, part 2, 1967, p. 375; T KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 122, 145 e 150. Esta utilizao lingustica corresponde utilizao teortico-cientfica geral; cf. as citaes infra nota 8. (4) Cf., quanto a isso, por todos, WIEACKER, Das

ssim, e enquanto factos construtivos ou modificativos do sistema, desenvolveram-se: o princpio do risco, na responsabilidade objectiva, o princpio da confiana, na responsabilidade pela aparncia jurdica e na doutrina da culpa in contrahendo e o princpio da equivalncia material no instituto da alterao das circunstncias; de modo semelhante, o princpio da boa f demonstrou, na exceptio do li, na doutrina da suppressio (*) ou na multipIicidade dos deveres de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma inegvel fora de alterao do sistema. Em que se fundamentam estas modificaes do 1istema e em que sentido o sistema aberto? A resposta s se obtm quando se separem, com clareza, . os dois lados do conceito de sistema, isto , o sistema ~ ~ cientfico e o objectivo (5).

I
voI. 2, 1960, p. 1 ss. e Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, p. 514 ss. e 543 ss.; F. V. HIPPEL, Zum Aufbau und Sinnwandel

unseres Privatrechts, 1957.


(5) Cf., quanto a essa diferena, supra, p. 13. (*) Nota do tradutor: a expresso latina medieval &uppressio foi proposta em MENEZESCORDEIRO, Da boa f no Direito civil, 2.~ voI. (1984), 797, para traduzir a Verwirkung, spm correspondente na lngua portuguesa. A suppressio pode definir-se como o instituto pelo qual () direito que no seja exercido durante bastante tempo, no mais poder ser actuado quando o seu exerccio retardado seja contrrio boa f. No Direito portugus, a suppressio uma subcategoria do abuso do direito.

Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, Das Brgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, DJT-Festschrift,

I-

A ABERTURA DO "SISTEMA CIENTFICO" COMO INCOMPLEITUDE DO CONHECIMENTO CIENTFICO

No que toca ao primeiro, portanto ao sistema de proposies doutrinrias da Cincia do Direito, a abertura do sistema significa a incompleitude e a provisoriedade do conhecimento cientfico. De facto, o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pr em causa o sistema at ento elaborado e para o alargar ou modificar, com base numa melhor considerao. Cada sistema cientfico , assim, to s um projecto de sistema (5a), que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e necessariamente, ele no nem definitivo nem fechado, enquanto, no domnio em causa, uma reelaborao cientfica e um progresso forem possveis. Em consequncia, nunca podem ser tarefas do sistema o fixar a cincia ou, at, o desenvolvimento do Direito num determinado estado, mas antes, apenas, o exprimir o quadro geral de todos os reconhecimentos do tempo, o garantir a sua concatenao entre si e, em especial, o facilitar a determinao dos efeitos reflexos que uma modificao (do conhecimento ou do objecto), num determinado ponto, tenha noutro, por fora da regra da consequncia interior.

Contudo, ningum ma afirmar que o fenmeno da abertura do sistema na jurisprudncia se possa reconduzir, apenas, provisoriedade do conhecimento cientfico. Aceitar que as referidas modificaes do sistema respeitam, exclusivamente, a progressos de penetrao cientfica na matria jurdica seria pura utopia. Mas isso leva, naturalmente, concluso de que subjazemmudanas no sistema objectivo, isto , na prpria unidade da ordem jurdica, e de que ele, por isso, deve ser aberto.

11 A ABERTURA DO "SISTEMA OBJECTlVO" COMO MODIFICABILlDADE DOS VALORES FUNDAMENTAIS DA ORDEM JURIDICA

No discutvel e resulta mesmo evidente, que o Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem jurdica assente na ideia de codificao, , notoriamente, susceptvel de aperfeioamento, em vrios campos. Os valores fundamentais constituintes no podem fazer, a isso, qualquer excepo devendo, assim, mudar tambm o sistema cujas unidades e adequao eles corporizem. Hoje, princpios novos e diferentes dos existentes ainda h poucas dcadas, podem ter validade e ser constitutivos para o sistema. Segue-se, da, finalmente, que o sistema, como unidade de sentido, compartilha de uma ordem jurdica concreta no seu modo de ser, isto , que tal como

esta, no esttico, mas dinmico, assumindo pois a estrutura da historicidade (6). No se deve encobrir esta realidade com o facto de, em vez dum sistema em si mutvel e, por isso, aberto, se partir de uma sucesso de sistemas diferentes estticos e, assim, fechados. Na verdade, teoricamente, sempre que um novo princpio constitutivo para o sistema obtivesse validade, poder-se-ia aceitar o nascimento de outro sistema, que absorvesse o at ento existente; mas com isso, no se teria resolvido o fenmeno aqui em causa. Pois esta modificao do Direito no se verifica com saltos bruscos, antes operando num desenvolvimento paulatino e contnuo; isso vale mesmo quando no se trate de um aperfeioamento jurisprudencial, mas sim de mera interveno do legislador: por exemplo, se este, ao consagrar sempre mais previses de responsabilidade pelo risco, elevar assim um novo princpio jurdico categoria de um elemento constitutivo do sistema, no fica, por isso, modificada a identidade do nosso sistema de Direito privado; este apenas se modificou, - nada de diferente, alis, do que o que ocorre com a identidade de uma individualidade que no negada pelas modificaes no tempo, se esta comparao for permi-

lida (7). Que o legislador possa, contudo, colocar um sistema inteiramente novo no local do anterior contende, evidentemente, com isso; no esse, alis, o problema de que aqui se trata.

111-

o SIGNIFICADO DA ABERTURA DO SISTEMA PARA AS POSSIBILIDADES DO PENSAMENTO SISTEMATICO E DA FORMAO DO SISTEMA NA CI~NCIA DO DIREITO
abertura como incompleitude acresce assim a abertura do conhecimento comq modificabi-

ci(mtfico

!idade da prpria ordem jurdica. Ambas as formas de abertura so essencialmente prprias do sistema jurfdico e nada seria mais errado do que utilizar a abertura do sistema como objeco contra o significado da formao do sistema na Cincia do Direito ou, at, caracterizar um sistema aberto como uma contradifo em si. A abertura do sistema cientfico resulta, alis, dos condicionamentos bsicos do tra1>111110 cientfico que sempre e apenas pode produzir projectos provisrios, enquanto, no mbito questionado, ainda for possvel um progresso, e, portanto, o trabalho cientfico fizer sentido; o sistema jurdico pa rtilha, alis, esta abertura com os sistemas de todas

(6)

Para

a historicidade

do Direito

cf., por

exemplo,
('I) Cf., quanto a isso, HENKEL, ob. cit., p. 40, que equiP:lI'<l expressamente a ordem jurdica a uma individualidade I'rprim>.

Recht und Zeit, 1955; ARTHUR KAUFMANN, Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 e Das Schuldprinzip, 1961, p. 86 8S.; LARENZ, Methodenlehre, p. 189 8S.; HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 36 ss.
G.
HUSSERL,

as outras disciplinas (8). Mas a abertura do sistema objectivo resulta da essncia do objecto da jurisprudncia, designadamente da essncia do Direito positivo como um fenmeno colocado no processo da Histria e, como tal, mutve1. Esta forma de abertura no se encontra necessariamente em todas as outras Cincias (9), pois o seu objecto pode ser imutvel; pode at haver aqui uma especificidade da Cincia do Direito; no se justifica ento, de modo algum, colocar em dvida a capacidade da ideia de sistema para a Cincia do Direito: pois as especialidades do nosso objecto devem corresponder a especialidades do nosso conceito de sistema e um sistema (em sentido objectivo) em mudana permanente to imaginvel como uma unidade de sentido duradoura-

mente modificvel (10). Retira-se, de facto, daqui, que a formulao do sistema jurdico - possivelmente em oposio a outras Cincias - nunca pode chegar ao fim, antes sendo por essncia, um processo infindvel (11); a reside tambm um certo sentido prtico, derivado do sistema ser aberto. De qualquer modo, isto traduz uma evidncia, que de modo algum merece um significado to fundamental como o que lhe confere a moderna discusso do sistema; em especial, a abertura do sistema no tem qualquer significado para a admissibilidade da interpretao criativa do Direito;

A ideia da abertura do sistema inteiramente corna nova teoria cientfica; cf., por exemplo, RICKERT, System der Philosophie I, 1921, p. 350; PLESSNER, Zur Soziologie der modernen Forschung und ihrer Organisation in der deutschen Universitat, em: Versuche zu einer Soziologie des Wissens, publicado por MAX SCHELER, 1924, p. 407 ss. (413); JASPERS (e ROSSMANN), Die ldee der Universitat, fr die gegenwiirtige Situation entworfen, 1961, p. 44; FREYER, Die Wissenschaften des 20. Jahrhunderts und die ldee des Rumanismus, Merkur 156 (1961), p. 101 ss. (113); SCHELSKY, Eisamkeit und Freiheit, Idee und Gestalt der deutschen Universitat und ihrer Reformen, 1963, p. 287 S. (9) Cf., por exemplo, a propsito da Fsica, a este propsito, C. F. VON WEISACKER, Abschluss und Vollendung der Physik, publicado na Sddeutsche Zeitung de 25.10.1966, n.O 255.
(8)

rente

(tO) A questo tem, alis, o seu paralelo na discusso :wbre o carcter cientfico da jurisprudncia, na medida em que ,:{tc seja negado com a fundamentao de que o jurista se ocupa de um objecto efmero. Por fim, em ambos os casos deveria Iratar-se de um pouco significativo prablemade definio. (11) Enquanto uma ordem jurdica est em vigor, ela modifica-se e assim que deixe de vigorar, ela j no mais objccto da dogmtica jurdica, como Cincia do Direito v igente, mas sim objecto da Histria do Direito. O modo de trabalhar do historiador, contra a opinio de GADAMER (Wahrheit und Methode, 2.' ed., 1965, p. 307 ss.) no , porm, li mesmo do do jurista dogmtico, pois no lhe compete a IIplicao do Direito, a um caso actual, to essencial para o dogmtico, bem como o seu aperfeioamento; que GADAMAR d"sconhea isto tem a ver, sobretudo, com a polissemia do seu ('OI1l:eito de aplicao; d. WAGNER, AcP 165, p. 535 s. que n'nSllnl a GADAMER,com razo, neste ponto, uma troca de ('onceitos; contra GADAMER, com pormenor e convincente, HI':TTI. Dic Hermeneutik aIs allgemeine Methodik der (;I'sleswissellschaften, 1962, p. 44 ss. e WIEACKER, Notizen 2./11' rechtshistorischen Hermeneutik, 1962, p. 21 (cf. tambm p. 8 SS. (' IH s.).

esta no admissvel por aquele ser aberto; antes aquele surge aberto porque esta - por razes exteriores problemtica do sistema - admissvel.

IV -

OS PRESSUPOSTOS DAS MODIFICAES DO SISTEMA E A RELAO ENTRE MODIFICAES DO SiSTEMA OBJECTIVO E DO SISTEMA CIENTIFICO

o crculo de questes da abertura do sistema no est totalmente esgotado com a mera justaposio da incompleitude do sistema cientfico com a modificabilidade do sistema objectivo, tanto quanto tal separao esteja, tambm, certa, em princpio. O problema, na prtica altamente significativo, de saber
sob que condies so possveis modificaes num dos dois sistemas tem ficado, at aqui, por esclarecer,

assim como a questo, com ele estreitamente

ligada,

da relao na qual ambos os sistemas (ou ambos os lados do sistema) se encontram entre si e, por consequncia, que. influncia tm as modificaes dum deles, no outro. primeira vista, pode parecer que a

enquanto o sistema objectivo, pelo seu lado, no Influenciado por modificaes dentro do cientfico. Um exame mais cuidado mostra que a problemlleu no assim to simples, antes conduzindo imediatamente a duas questes prvias altamente complexas: ao problema da validade e das fontes do Direito (12) e ao problema, decerto modo ligado com aquele, da relao entre o Direito vigente objeclivo e os seus conhecimentos e aplicao; pois a questo dos factores e pressupostos de uma modificlIo do sistema objectivo idntica da admissibilidllde de uma modificao do Direito vigente, portanto lIO problema das fontes do Direito e a questo da relao entre o sistema objectivo e cientfico apenas 11111 sub-problema da questo geral das relaes entre o Direito vigente objectivo e o seu conhecimento. Por no serem ambos problemas especficos da prohll~I1Hticado sistema, compreende-se por si que no possam ser pormenorizadamente discutidos no quadro do presente trabalho; na sequncia, apenas se vai

resposta no seja difcil de dar: o sistema cientfico modifica-se quando tenham sido obtidos novos ou mais exactos conhecimentos do Direito vigente ou quando o sistema objectivo ao qual o cientfico tem de corresponder, se tenha alterado; o sistema objectivo modifica-se quando os valores fundamentais constitutivos do Direito vigente se alterem. Em consequncia, o sistema cientfico est em estreita dependncia do objectivo e deve mudar-se sempre com este,

(I") A validade e as fontes do Direito devem, natural11ll'llln, entender-se aqui, em sentido normativo e no em 111'11 lido fctico, isto , como o enunciado das proposies 1III'Idkilsque devam, acertadamente, ser aplicadas e no como " 1"vlIllLamentodas proposies jurdicas muda consoante a Illlllrill- , na minha opinio, fundamental para a doutrina dll vlllidade e das fontes do direito e no deve, apesar da nll icll snmpro retomada, ser abandonada ou, sequer, confun<11<111 d., tambm, infra nota 36). Para os diversos tipos (mlls ri" l'llllc<'iLo de validade d., por todos, HENKEL, Einfhrung in .ti" 1~"('I""l'lli/oso1Jhie, p. 438 ss., com outras indicaes.

esquematizar, com brevidade, o nosso prprio ponto de vista (13), na medida em que isso seja necessrio para tornar segura, em toda a extenso, a problemtica da abertura do sistema (13).

Ocupemo-nos, primeiro, das modificaes do sistema objectivo. De acordo com a doutrina tradicional das fontes do Direito, deve partir-se do princpio de que, em primeira linha, a modificao cabe ao legislador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco e a modificao do nosso sistema de Direito privado, com isso provocada. No entanto, no sempre necessrio verificar-se semelhante interveno directa. As modificaes do sistema podem antes resultar de actos legisla ti vos que respeitem, primeiramente, a domnios jurdicos inteiramente diferentes; nota-se, aqui, de modo particular, o postulado da unidade valorativa e, com isso, a fora do pensamento sistemtico. Um dos exemplos mais visveis, que surge a tal propsito, a doutrina da eficcia externa dos direitos fundalTIel1taisque s 'se torna compreensvel sobre o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurdica

(~ que, na forma da eficcia externa imediata ou mcdiata, modificou essencialmente o nosso sistema de Direito privado; o tema do Direito geral da personalidade torna-o particularmente claro. Segue-se a fora modificadora do sistema do Direito consuetudinrio. Assim o sistema dos nossos Direitos Reais foi alterado atravs do reconhecimento da transmisso de garantias que, apesar de todas as tentativas de justificao, deve ser considerada como aperfeioanwn to contra legem do Direito e, assim, s se pode apoiar na fora derrogadora do Direito consuetudin{Il'o.

Tanto se assumem conscientemente a renuncIa a uma discusso pormenorizada com opinies divergentes como certas simplificaes inevitveis nos problemas.
(13)

Mas sero a legislao e o Direito consuetudinrio os nicos factores significativos para as modificaes do Histellla objcctivo? A doutrina tradicional das fonI!'s do Direito deveria, consequentemente, afirm-Io, coloclIndo'oSe, enUo, o problema de como esclarecer t odlts lIS 1I1od'icai'('s do si::;tema que se reconduzam l 1I I'I/(H;()('/I jllli:Jl'fI/(/I'lIcioi:J do Direito. Como enten111'1', por I'Xt'l1Iplo, li lal propsito, a culpa in con//fIlllJlldo I' li )'(\:lptllINahilidadl~ pela aparncia jurdica, 11 vltlllt(~llo po:JillvlI do crdito e o contrato com efi4'flda pl'of<'Ctorll dI' terceiros, a exceptio dali e a 111/1'/)/(':11110, () dl~ver de contratar e a doutrina da alteI'IlI;l\odas c.rcullsUlncias, o desenvolvimento dos deven's dI' :INssWncia e de lealdade no Direito do Trabalho IlO Direito das sociedades ou a doutrina das sociedlll"'S e das relaes laborais de facto? Estes institu~ t m; surgiram inteiramente independentes de uma inlt'rvI'llo do legislador e apoiar a sua validade no I )ire'o consuetudinrio pouco satisfatrio porque
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i
i,

os pressupostos deste - ainda que hoje j existentes - no se verificavam, de modo algum, no momento do seu primeiro reconhecimento, de tal modo que se deveriam, inicialmente, considerar como invlidos e s posteriormente legitimados atravs de um Direito consuetudinrio derrogante. Fica apenas uma sada: poder-se-ia, nestes casos, negar qualquer modificao do sistema objectivo e afirmar que o desenvolvimento dos referidos institutos apenas conduziu a uma modificao do sistema cientfico. E porque o sistema objectivo constitudo, segundo a opinio aqui apresentada, por valores fundamentais ou por princpios fundamentais de Direito, isso iria pressupor que aquelas figuras novas respeitam a valores que, de antemo estavam imanentes ao nosso Direito privado; a problemtica em questo desemboca assim na questo do fundamento da validade dos princpios gerais do Direito (14). Como tal deve-se, em primeiro lugar, referir o Direito legislado, do qual, frequentemente, se deixam obter princpios gerais, atravs da analogia ou, melhor, da induo. De facto, algumas das referidas construes novas, derivam, sem mais, dos valores da lei. Isso respeita, por exemplo, responsabilidade pela aparncia jurdica, pois a sua construo vasta-

mente ramificada desenvolveu-se, quase toda (15), a partir das in.dicaes relativamente estreitas dos ~~ 171,172,405 e 794 do BGB (*), com base em analogia singular ou conjunta (16); isto vale, sem limita(;IJcs, para a violao positiva do crdito bem como, para a doutrina da sociedade de facto (17). Em tais casos, o reconhecimento de um novo instituto no , Hignifica, de facto, qualquer modificao do sistema (lbjcctivo, mas apenas uma alterao no cientfico,

(1 r,) Apenas h uma excepo para a chamada pro('lII'lI(;o aparente que altamente problemtica por causa dll contradio de valoraes com a regulao da falta de conscincia da declarao; cf. mais desenvolvidamente, infra 1'. l.IH.
CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen 1971, p. 106 s., 107 ss. e 133 5S. (17) No que toca violao positiva do crdito, ela d"riVll directamente, da analogia com os casos legalmente I'I'/',ullldos de vcios na prestao. No que respeita sociedade d(' I'ado, resulta, para as relaes externas, do princpio da upnri"ncia jurdica imanente nossa ordem jurdica (d. supra, tlll Imcto) e para as relaes internas, do facto de os 812 ss. do BGB no se adaptaram, tipologicamente, sociedade, I'icundo pois sem aplicao, por fora de reduo teleolgica, dl'V\'lldo substituir-se atravs da aplicao analgica dos pre" .ilos sobre liquidao, como regulao material da dissolu1:110; para este entendimento da sociedade de facto cf. LARENZ, lVll'lllOd<>.nlehre p. 298 s. e Schuldrecht, BT. 56 VII. ("') Nota do tradutor: o 171 dispe a eficcia da proI"II'IU>IO perante quem ela tenha sido anunciada pelo repreIj('lIlado; o 172, sobre a eficcia do documento onde tenham Iildo conferidos os poderes de representao; o 405 estipula, lIil C!'s;fio de crditos, a inoponibilidade, ao novo credor, de

(!lI)

Cf.

/'rival.recht,

(14) Este tentativa - ob. progredir algo sideraes que

relativamente pouco esclarecido; fiz uma cit., p. 95 ss. (97 ss., 106 ss. e 118 ss.) de nessa direco, na qual se edificaram as conseguem.

uma vez que os valores relevantes j se continham, de antemo, na lei e apenas no eram reconhecidos no seu alcance total. No entanto, nem todos os referidos institutos se podem apoiar, desse modo, nos valores da lei; muitos " deles no so exigidos atravs da teleologia ima[" nente da lei, mas apenas inspiradas por ela (18); ) I doutros, nem isso se pode dizer. Como WIEACKER / / acertadamente disse, existe uma ordem jurdica )) extra-legal (19); as modificaes no sistema podem, I I tambm, partir dela. A maioria das novas formaes, acima referidas, permite exemplific-Io; em regra e em todo o caso, elas dispem de um apoio jurdico-positivo (assim, para a exceptio dali e a suppressio, o 242 BGB) mas que no obtm, da lei, uma verdadeira legitimao. Poder-se- dizer, em semelhantes casos, que os valores de base j estivessem imanentes nossa ordem jurdica e tenham, apenas, sido descobertos, tratando-se portanto, tambm aqui, apenas de
I

quanto no conste do ttulo; o 794 fixa a responsabilidade do subscritor dum ttulo ao portador pela obrigao em causa, mesmo quando o ttulo lhe tenha sido subtrado. Todas estas figuras tem o seu correspondente no Direito portugus, excepto o 405: a cesso de crditos portuguesa, ao contrrio da alem, causal e no abstracta. (18) Assim a formulao acertada de LARENZ, Nikisch-Festschrift, p. 276. (19) Cf. o subttulo do seu escrito Gesetz un Richterkunst, 1958: Zum Problem der aussergesetzlichen Rechtsordnung (<<Para o problema da ordem jurdica extra-legal).

IllOdificaes no sistema cientfico, mas no no obj,ec~ Uvo:) A resposta s se obtm quando se pergunte por que razo aqueles valores, apesar de no constarelll da lei, devem ser ainda parte do Direito, isto , quando se coloque, de novo, a questo do seu fundamento de validade. E porque a lei e o costume, tendo I'm conta a especialidade do enquadramento do problema, se colocam, de antemo, de parte, surge, obrigatoriamente, a necessidade de uma reformulao das Iradicionais fontes do Direito (20), a qual pode, no I'ssenciaI, seguir apenas duas direces: ou se decide I'levar a jurisprudncia categoria de fonte autnoma do Direito (21), junto da lei e costume, ou se devem reconhecer critrios de validade extra-positivos, oferecendo-se ento, como tais e antes de tudo, a <dcteia de Direito e a natureza das coisas. A primeira soluo , porm, inconcilivel com li posio do juiz na nossa ordem jurdica: a proposi('fio colocada pelo tribunal como fundamento de uma (')eciso no vale por ter sido exteriorizada pelo juiz, Hlas sim por estar convincentemente fundamentada, isto (" porque deriva de critrios de validade bastanlI's, exteriores sentena judicial. Esta opinio no ~i() corresponde inteiramente orientao domiTambm 'WIEACKER, ob. cit., retira expressamente consequncia da descoberta da ordem jurdica extrah'gu!; cf. p. 15 s. (" I) No sentido normativo; no discutvel que a senIt'!H.:a judicial seja fonte do direito facticamente vigente, isto , dt'div<lmente aplicado (para a diferena cf. supra, nota 12).
('f;Sa

e")

nante (22), mas tambm se acolhe ao auto-entendimento da jurisprudncia como da doutrina: a primeira, nas suas decises, mesmo quando ela, conscientemente, aperfeioa o Direito, da ideia de que as proposies jurdicas de base no obtm validade atravs da sentena judicial (21), mas antes a possuem j previamente sendo, pois, apenas descobertas; a ltima, quando propaga um instituto jurdico novo, modificativo do sistema, apresenta, desde logo, a pretenso de que a soluo por ela defendida seja Direito vigente e no coloca apenas, jurisprudncia, uma proposta no vinculativa, cuja aceitao, por ela, fosse uma questo de mera oportunidade ou, at, de livre vontade. De facto, fica apenas o segundo caminho e este parece ser inteiramente praticvel, apesar da problemtica estar ainda pouco pensada: os princpios gerais de Direito podem ter tambm o seu fundamento de validade para alm da lei, na ideia de Direito, cuja concretizao histrica eles largamente representam, e na natureza das coisas (23); por isso, ambos estes critrios devem ser reconhecidos como

!'olltes do Direito, subsidirias em face da lei e do em;tume (24); a partir delas, e atravs de um processo de concretizao inteiramente material e muito COlllplicado, desenvolvem-se proposies jurdicas de contedo claro e de alto poder convincente e"). o que significa isto para a questo aqui colocada? Significa, em primeiro lugar, que, para alm da lei (~ do costume, tambm podem conduzir a alteraes d(~ sistema objectivo aqueles princpios gerais do Direito que representam emanaes da ideia de Direito e da natureza das coisas (26). No entanto, ('stes critrios no se devem entender de modo 1I"llistrico e, em simultneo, esttico (27); pelo conC") Isso significa que os princlplos jurdicos desenvolvidos a partir deles s podem vigorar, na medida em que no contrariem os valores da lei e do costume; cf., mais pormelIorizudamente, CANARIS, ob. cit., p. 95 S. ("I) No tocante a singularidades no campo dos exemplos, devo, de novo, limitar-me a uma remisso para as minhas ('onsideraes em ob. cit., p. 93 ss. e p. 160 ss. (cf., tambm o n~sumo, p. 170 s.). ('!li) Os princpios imanentes lei no so, como acima lil: disse, pontos de erupo para modificaes no sistema o/JjeeUvo; mas existem, materialmente, passagens; sobretudo por vezes, a generalidade de um princpio contido na lei s lil' fundamenta convincentemente atravs do recurso a critrios como a ideia de Direito ou a natureza das coisas e, pelo menos t\l'SSI$ casos, subjazem-lhe tambm certas mudanas; cf. tamht'ml infra, nota 38. ("'{) Cf., quanto a isso, sobretudo, ESSER, Grundsatz und NOl'/Il in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, passim; I,AIlI':N/:, Nikisch-Festschrift, p. 299 ss., em especial p. 301 e 305 " /V1el./lOdenlehre,p. 314 ss.

(22) Na literatura sobre o Direito jurisprudencial, entre os mais recentes, sobretudo HIRSCH, JR 1966, p. 374 S8. com indicaes extensas; ESSER, Festschrift fr F. V. HippeJ, 1967, p. 95 ss.; H. P. SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969. (23) Sublinhe-se, de novo, que, aqui, apenas se visa uma esquematizao do prprio ponto de vista, o qual foi apresentado e fundamentado noutro lugar (cf. as remisses nas notas 14 e 25) e que se renunciou conscientemente a uma discusso pormenorizada.

trrio, os princlplOs redutveis ideia de Direito s ganham o seu poder concreto em todas as regras atravs da referncia a uma determinada situao histrica e da mediao da conscincia jurdica geral (2') respectiva, outro tanto sucedendo com a natureza das coisas (2D). No entanto, atravs da modificabilidade desses pontos de referncia, aqueles critrios assumem, consequentemente, um carcter relativo, isto , mutve1. Assim, por exemplo, o princpio da confiana, que nenhuma ordem jurdica pode, totalmente, deixar de considerar (3D), de considerar como uma emanao da ideia de Direito; assim, este princpio justamente um exemplo modelar da capacidade de modificao interna: para solues claras de princpios jurdicos, ele no se deixa precisar a priori, mas antes apenas perante uma certa situao histrica, que determinada, essencialmente, atravs do Direito legislado e do estado da conscincia jurdica geral - e assim se poder, por exemplo, afirmar que a doutrina de culpa in contrahendo ou da suppressio
(28) O conceito aqui entendido no sentido de LARENZ, Methodenlehre, p. 192 s. (29) Esta foi caracterizada por RADBRUCH justamente como fundamento para a ({multiplicidade de formaes jurdicas histricas e nacionais; cf. Festschrift fr R. Laun, 1948, p. 158. - Da vasta literatura sobre a natureza das coisas cf., nos ltimos anos, sobretudo SCHAMBECK:, Der Begriff der Natur der Sache, 1964, com indicaes desenvolvidas; ARTHUR KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; DRElER, Zum Begriff der Natur der Sache, 1965. (ao) Em todo o caso, depois de ter, uma vez, tomado conscincia dele.

tI/lo se basearam sempre, em todo o tempo, no prin'lpio da confiana, portanto no vigoraram necesrml'iamente desde o princpio; mas apenas puderam llHpirar ao reconhecimento como fundamentos legIimos de aperfeioamentos jurdicos depois de uma dderminada modificao na conscincia jurdica geral, qlH~ tivesse conduzido a um acentuar mais forte de villores tico-jurdicos. Outro tanto se demonstra para o ('xemplo a partir de uma argumentao retirada da natureza das coisas. Assim, por exemplo, as concepes sobre a natureza da relao de trabalho sujeitaram-se a fortes mudanas e, assim sendo, o d(~ver de assistncia, dela derivado (31) e as consequncias mltiplas que hoje com este se relacionam, poderiam no ter sido necessariamente, desde o incio (d(~ modo objectivo e no apenas por desconhecimento) parte do nosso Direito privado, antes tendo ohtido validade apenas num processo paulatino (32). Por fim, o mesmo sucede, no essencial, com as clu-

!>u/w; gerais carecidas de preenchimento com valoraiJes, como as remisses para os bons costumes

ou a boa f, nas quais a prpria lei deixa uma mar1'.('1l1para a erupo de valoraes extra-legais e,

C' I)
1'- :'.H/I
1',I'ml, I-.

Assim,

com

razo,

LARENZ,

Nikisch-Festschrift,

Para alm da mudana na conscincia jurdica e, por outro lado, tanto, em parte, provocada por ela ,', >1110. tambm, agindo sobre ela - outros factares ainda, ":lfurnllllcnte, o influenciam, como os avanos na proteco 11'1',al do:; trabalhadores e similares.
(':!)

necessariamente, mutveis: tambm aqui existe um indcio da modificao do sistema objectivo, que decorre de modo inteiramente semelhante ao da concretizao de princpios gerais de Direito (para os quais as clusulas gerais remetem com frequncia).

o facto de a mudana de contedo do sistema no ser determinada por princpios retirados da lei e, com isso, atravs das modificaes da conscincia jurdica geral, no exclui, por outro lado, que ela seja fundamentalmente, no posta ou postulada mas antes descoberta ou encontrada (33). Mas isso significa, no que toca relao entre o sistema objectivo e o cientfico, que de novo a mudana do primeiro precedeu a mudana do segundo (34); tambm ento, em casos deste tipo, a doutrina e a jurisprudncia exprimem o que, em si, j vigorava. Torna-se ento particularmente claro que a relao entre o Direito objectivo e o seu conhecimento e aplicao - pelo menos onde se trate de concretizao
Assim, com razo, LARENZ, Methodenlehre cit., p. 315. As coisas so diferentes no tocante ao Direito facticamente em vigor, ao law in action, no qual, em regra, a nova opinio coincide com a aplicao modificada ou, at, precedida por esta (para a diferena entre vigncia normativa e fctica cf. supra, nota 12). (l3)
(l4)

vulorativa e no de mera subsuno - s se pode I'ntcnder como dialctica ("r;): ela est na argumentao a partir de um princpio geral de Direito cuja vigncia pressupe sempre desde logo, enquanto este, por seu lado, tambm s se concretiza no processo da sua aplicao (36), - assim, por exemplo, o reconhccimento da doutrina da suppressio ou de novos institutos superiores no s pressupe uma modifica<;o da conscincia jurdica geral mas tambm a exprime, e a estimula (37). Em resumo, pode dizer-se o seguinte: as modificalCS do sistema objectivo reportam-se, no essen-

(:Ir;) (I!J:{ s.). (:I")

Fundamental,

LARENZ,

Methodenlehre,

p.

189

ss.

Nesta dialctica, a oposio entre o Direito normae facticamente em vigor (cf. supra, nota 12) fica, em Jl;lrte, superada, uma vez que ambas as formas de validade li<' influenciam mutuamente, no processo da aplicao do Dreito. Alis, a sua ligao assegurada, sobretudo, pelo Direito consuetudinrio: uma regulao que vigora fctica, lllas no normativamente, pode obter esta ltima qualidade alravs do costume e inversamente: uma regulao que possua, na verdade, validade normativa mas que, por falta de aplicao, perca a validade fctica, pode perder tambm a v:t1idade normativa, atravs do desuso consuetudinrio, de tal 111()(!O que o Direito consuetudinrio, com o tempo, vai impedir IlIlln nil.o coincidncia de ambos os tipos de validade. C") Desta dialctica deve, sobretudo, esclarecer-se que li:: princpios gerais de Direito s so formulados relativaIIH'IIID muito depois da sua primeira aplicao e, com especial r/"(~quncia, permanecem muitos anos sob fundamentaes
tivo
11 pu rl'lllps.

cial C"), a modificaes legislativas, a novas formaes consuetudinrias, concretizao de normas carecidas de preenchimento com valoraes e erupo de princpios gerais de Direito extra-legais, que tm o seu fundamento de validade na ideia de. Direito e na natureza das coisas. As modificaes do sistema cientfico resultam dos progressos do conhecimento dos valores fundamentais do Direito vigente" e traduzem, por outro lado, a execuo de modificaes do sistema objectivo. As modificaes do primeiro seguem, fundamentalmente, as alteraes do ltimo; os sistemas objectivo e cientfico esto tambm ligados na dialctica geral entre o Direito objectivo em vigor e a sua aplicao.

U
I-

A mobilidade do sistema , muitas vezes, confundida com a sua abertura. Esta utilizao lingustica seria em si inteiramente possvel, pois a palavra mobilidade exprime tambm a provisoriedade e a modificabilidade do sistema (1); mas no se recomenda; o termo foi fixado por WILBURG com utro sentido (2), e para evitar mal-entendidos, tambm s se deve us-Io com o significado que lhe deu WILBURG. Na sequncia, a mobilidade ser, por isso, distinguida da abertura e s se falar de um sistema mvel quando surjam as caractersticas essenciais para o conceito de sistema de WILBURG.

"

AS CARACTERISTICAS DO "SISTEMA MVEL, NO CONCEITO DE WILBURG

Essas caractersticas tornam-se claras, da melhor maneira, num dos exemplos com os quais WILBURG desenvolveu a sua concepo: na sua teoria da res(1) Utiliza-o, nesse sentido, por exemplo, ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2231, coluna 2; tambm ZIMMERL, Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, prefcio, p. V; d. tambm as citaes infra, nota 29. (2) Fundamental, Entwicklung eines beweglichen Systems im Brgerlichen Recht, discurso do Reitor em Graz, 1950.

(38) Tambm tm ocorrido, naturalmente, modificaes no sistema atravs da interpretao comum, porquanto e na medida em que tambm esta passa pela mediao da conscincia jurdica gera! e, por isso, susceptvel de alteraes.

ponsabilidade civil. WILBURG recusa procurar um princpio unitrio que solucione todas as questes da responsabilidade indemnizatria e coloca, nesse lugar, uma muItiplicidade de pontos de vista que ele caracteriza como elementos ou como foras mveis; so elas: 1. Uma falta causal para o acontecimento danoso, que se situe do lado do responsvel. Esta falta tem peso diverso consoante seja provocada pelo responsvel ou pelos auxiliares ou tenha at surgido sem culpa, como, por exemplo, por uma falha material irreconhecvel de uma mquina. 2. Um perigo que o autor do dano tenha originado, atravs de uma actuao ou da posse de uma coisa e que tenha levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causalidade, que existe entre as causas provocadoras e o dano verificado. 4. A ponderao social da situao patrimonial do prejudicado e do autor do prejuzo (3). A consequncia jurdica s surge e isto decisivo - a partir da concatenao destes elementos, segundo o seu nmero e peso (4) e determinada pelo juiz segundo a discricionariedade orientada (5). As foras no so, pois, absolutas, de dimenses rgidas, antes decidindo o efeito conjunto da sua articulao varivel (G); pode mesmo
r.-

tambm bastar a existncia dum nico dos elementos, desde que este apresente um peso especial (7). Para a mobilidade do sistema, caracterstico, por um lado, que WILBURG negue a determinao de uma determinada hierarquia entre os elementos, que coloca, pois, ao mesmo nvel e, por outro, que eles no devam surgir sempre todos, mas antes se possam substituir uns aos outros. As caractersticas essenciais do sistema mvel so, pois, a igualdade fundarnental de categoria e a substituibilidade mtua dos competentes princpios ou critrios de igualdadepois de facto disso que se trata quando WILBURG fala de elementos ou de foras mveis (8). Como
Cf. ob. cit., p. 13. Esta terminologia poderia ser pouco feliz. Ambas as uxpresses recordam muito intensamente categorias das Cincias Naturais (elementos qumicos, foras fsicas! cf. tambm ob. cit., p. 17, onde se trata da energia motora da lealdade contratual), e com estas no se resolvem problemas jurdicos materiais, - o que WILBURG, alis, no desconhece, de modo algum (cf., por exemplo, a sua crtica ao mtodo histrico-natural de JHERING, ob. cit., p. 4 s.). Por isso, teriam sido melhores os termos princpios de valorao ou critrios de justia, pois se chamaria o significado directamente pelo nome e, ao mesmo tempo, exprimir-se-ia claramente tambm 11 posio histrico-metodolgica de WILBURG: com efeito, ele :;II!lerou largamente as representaes da velha jurisprudncia dos interesses e do pensamento jurdico causal, nos quais "h, constata um certo parentesco (cf. ob. cit., p. 5) e que de r:l('lo influenciaram a sua terminologia e deve, por isso, ser ('unlado entre os primeiros e mais avanados representantes da Illoderna jurisprudncia das valora5es (quanto a esta, 4'1', I ,AIUo:NZ, Methodenlehre, p. 123 ss.).
(7) (8)

Cf. ob. cit., p. 125, seguindo Die Elemente des Schadensrechts, 1941, em especial p. 26 ss e 283 ss.; cf. ainda Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 163, p. 346. (4) Cf. AcP 163, p. 347. (5) Cf. Entwichlung eines beweglichen (6) Cf. ob. cit., p. 13.

Systems,

p.

22.

se v com facilidade, isto no tem praticamente nada a ver com a abertura do sistema (9): a modificabilidade dos valores e dos princpios, caracterstica para este, no precisa, de modo necessrio, de ocorrer num sistema mvel, pois os competentes elementos podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a abertura do sistema no tem fatalmente, como consequncia, a igual categoria dos seus princpios e a renncia a previses firmes; um sistema mvel pode, portanto ser aberto ou ser fechado (10) e um sistema aberto pode ser mvel ou rgido.

Com a sua concepo, WILBURG no quis, de modo algum, dar uma ideia global de sistema, mas apenas apresent-Io como mveb>; ele insiste tambm inequivocamente no termo sistema. No obstante, VIEHWEG incluiu-o, sem mais, entre os representantes

do pensamento tpico (U) - e isso quer dizer no-sislemtico - e pergunta-se, de facto se e at onde, neste ponto (12), se pode ainda falar verdadeiramente de um sistema ou se um sistema mvel no traduz, antes, uma contradio em si. Tpicas do sistema so, como foi dito no incio (13), as caractersticas da unidade e da ordem. A primeira verifica-se, sem dvida, em WILBURG. Como deve ser expressamente acentuado perante mltiplos mal entendidos, todo o seu pensamento se dirigiu para a elaborao de alguns poucos princpios constituintes, de cuja concatenao resulta toda a multiplicidade das decises singulares; o sistema mvel deve, pois, tornar perceptvel a unidade na pluralidade. Isso exprime-se, por exemplo, na exigncia de WILBURG ao legislador de, atravs de uma clara orientao das ideias, conter a enchente de normas singulares desconexas (14), bem como, com clareza, na sua polmica contra a orientao do juiz para a pura equidade (1"), que ignora o conjunto dos princpios gerais (1G). Perante isso,

No procede pois a frequente equiparao do sistema mvel deWILBURG a um simples sistema aberto; mas cf., porm, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s. (188); WIEACKER, Juristentag-Festschrift, vaI. lI, 1960, p. 7; LARENZ, JuS 65, p. 379, coluna 2; MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI, parte 2, 1967, p. 375, nota 2. (10) O prprio WILBURG poderia considerar o seu sistema mvel, simultaneamente como aberto, pois ele salienta de forma expressa que poderiam surgir tambm <movas forcas e pontos de vista; cf. ob. cit., p. 14. (9)

(11) Cf. Topik und Jurisprudenz, p. 72 ss.; concordante, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597, nota 48; cf. quanto a isso, tambm infra, nota 28. (12) A terminologia, por fim, no , naturalmente, deci:iiva, ainda que VIEHWEG, ao exprimir o seu entendimento de WILBURG, no a devesse, simplesmente, passar em silncio; cf. lambm DJEDERICHSEN,NJW 1966, p. 699. (1:1) Cf. supra 1 L (1'1) Cf. ob. cit., p. 4. (I") Cf. ab. cit., p. 22. (111) Cf. ob. cit., p. 6.

irrelevante que VIILBURG se negue a reconduzir todas as normas jurdicas a um nico princpio jurdico, pois um sistema pode perfeitamente consistir - e em regra consiste - em vrios princpios fundamentais. Mas com a caracterstica da unidade deve, cansequentemente, afirmar-se tambm a da ordem, pois aquela no pode existir sem esta (17); assim, WILBURG acentua sempre, tambm a necessidade de ordem interior ou de consistncia interna do Direito (18). Isto no est, de modo algum, em contradio com o facto de os critrios decisivos surgirem, como se viu, mutuamente substituveis; pois nunca pode um ponto de vista ao acaso substituir qualquer outro ---< tal no seria, de facto, ordem, mas caosantes apenas um elemento de entre um determinado nmero pode, para uma matria regulativa concreta, colocar-se no lugar de outro, portanto, por exemplo, para a soluo do problema da pretenso de indemnizao, apenas um dos quatro factores acima referidos, pode ir para a posio de um outro. E to-pouco a igualdade fundamental nas categorias dos critrios de justia competentes se coloca em contradio com a caracterstica da ordem, pois a igualdade na ordenao , ainda, uma forma de ordem. Apesar da ideia de uma certa hierarquia estar ligada ao conceito tradicional de sistema, esta categoria no surge irrenuncivel, desde que a sua falta no torne possvel

a existncia de ordem interior. E, por fim, no procede com WILBURG'- e seria entend-l o mal quando Ia I se pretendesse - o considerar todos e quaisquer pontos de vista relevantes na Ordem Jurdica, fundaInentalmente, como iguais; pelo contrrio: a ideia de uma certa hierarquia no pode, de modo algum, ser estranha concepo de WILBURG, pois em muitos problemas particulares, surgem, para os elemenlos por ele elaborados, pontos de vista secundrios, aos quais um pensamento to diferenciado r como o dele no pode, justamente, renunciar e os quais possuem, perante aqueles, um peso menor. S dentro dos princpios fundamentais - ordenadores - existe, portanto, igualdade de categoria - e mesmo aqui, WILBURG no exclui, evidentemente, de modo pleno, a possibilidade de uma ordenao (19) - ao passo que na relao entre estes e os restantes critrios relevantes para um problema singular, se pode falar inteiramente de certa hierarquia (20). Por tudo isto, a

('7) Mas, inversamente, a ordem possvel sem unidade; cf. tambm supra, p. 12 s. ('8) Cf. ob. cit., p. 12 e p. 22, respectivamente.

('9) Cf., por exemplo, ob. cit., p. 15, onde WILBURG (perante um problema de enriquecimento) quer, em caso de dvida, ponderar a situao patrimonial dos implicados, por(anto apenas onde os restantes critrios no permitam uma :;o!uo justa, isto , apenas subsidiariamente, o que implica, sem dvida, uma relao de hierarquia. Mais tarde, tambm na responsabilidade civil, WILBURG exprimiu certas dvidas quanto admissibilidade de uma considerao igualitria da ::iluao patrimonial; cf., por exemplo, AcP 163, p. 346, nota 2. ("O) Se tal , efectivamente, a opinio de WILBURG torna-se difcil de decidir em definitivo, por falta de uma posio lIuivoca quanto a esta questo.

concepo de WILBURGmerece, com razo, a qualificao de sistema (2]), mesmo quando no se deva desconhecer que se trata aqui de um caso limite.

11GB) (*), etc. No h aqui qualquer espao para uma ponderao de critrios de acordo com o nmero e o peso e isso vale, no fundamental, tambm para lodas as outras partes do nosso Direito privado e da nossa ordem jurdica.

1.

A prevalncia do sistema

fundamental

das

partes

rgidas

III
I
II

presente trabalho ocupa-se da problemtica do sistema perante o Direito vigente alemo, em especial o Direito privado alemo; pe-se pois, a questo das relaes dele com o sistema de WILBURG.A considerao da nossa ordem jurdica no deixa dvidas quanto resposta: o sistema do Direito alemo vigente no , fundamentalmente, mvel mas sim imvel. Pois ele atribui, em regra, aos princpios singulares, mbitos de aplicao delimitados, dentro dos quais eles no so substituveis e prefere a formao rgida de previses normativas, que exclua uma determinao varivel d::ls consequncias jurdicas, em funo da discricionariedade do juiz, ainda que vinculada. Assim, para manter o exemplo da responsabilidade civil, est claramente determinado no Direito alemo quais so as competncias do princpio da culpa e do princpio do risco, sob que pressupostos se pode, excepcionalmente, considerar a situao patrimonial dos implicados (cf. 829
(21)
RICHSEN,
I

Mas isso, contudo, s em princpio! O Direito Icmo vigente da responsabilidade civil compreende igualmente um contra-exemplo que torna clara a necessria limitao: a erupo do princpio do tudo-ou-nada no 254 BGB. Segundo esse preceito, o montante da indemnizao depende das circunstncias, desde que tenha havido igualmente culpa do lesado (**) ou - como hoje, em geral, se reconhecetenha actuado tambm um perigo imputvel do empreendimento. Surge aqui, exactamente, o quadro caracterstico do sistema mvel deWILBURG: devem ponderar-se vrios factores entre si, podendo um substituir o outro e sem que exista entre eles qualquer hierarquia rgida. Assim, por exemplo, em vez
11

Cf., tambm, BYDLINSEI, NJW 66, p. 699.

aVB!.

1965, p. 360;

DIEDE-

(*) Notas do tradutor: o 829 do BGB determina, em sntese, que o inimputvel autor de certos danos possa, no (>bstante, ser obrigado a indemnizar segundo a equidade, desde que no seja possvel obter tal indemnizao do terceiro obri1:11<10 a vigi-Ia e na condio de o inimputvel em causa no ficar privado dos meios materiais necessrios. C"*) O 254 do BGB, cujo contedo explicado no I(~;-(lo, corresponde assim ao artigo 570 /1 do Cdigo Civil.

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do concurso de culpas, pode operar tambm um perigo do empreendimento; uma culpa do lesado leve pode, atravs da ocorrncia, na esfera do lesado, de circunstncias agravantes do perigo, levar tambm a uma diminuio equivalente na sua pretenso indemnizatria; de igual modo, uma grave culpa do lesado (22), ou um risco de empreendimento especial ou elevado podem compensar em parte uma culpa pesada, etc.; tambm um risco concorrente do empreendimento pode actuar de modo a diminuir a pretenso de indemnizao perante a responsabilidade pela culpa (23), na ocorrncia de culpa leve, perante a negligncia grosseira e, em certas circunstncias, at em face do dolo, e, inversamente, a responsabilidade pelo risco no necessariamente excluda pela culpa do lesado e a responsabilidade por culpa levssima no , sem mais, afastada por grave culpa do mesmo lesado. No possvel confeccionar uma previso normativa rgida, mas apenas ponderar entre si determinados critrios de acordo com o nmero e o peso, no sentido de WILBURG, sem que se fixe uma relao de hierarquia, por exemplo entre culpa

(22) Pois a culpa e a sua graduao so apenas uma das circunstncias relevantes, no clculo do montante da indemnizao; quanto questo de quais os factores competentes, cf., principalmente LARENZ, Schuldrecht A. T. 9. ed. 1968, 15 I e; EssER, Schuldrecht, 30 ed. 1968, 47 IV e VII; SOERGEL-SCHMIDT, ed. 1968, 254, anoto 7 ss. 10." (23) Esta hoje, a doutrina inteiramente dominante; cfo, por exemplo, LARENZobo cito, em b e ESSER obo cit., em 5, com outras indicaes.
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p risco; por outro lado, tambm no relevam uns quaisquer pontos de vista - o juiz no pode, sem dvida, considerar o estado civil ou a nacionalidade dos implicados. e apenas pode considerar as relaes putrimoniais no caso excepcional de aplicao analgica do 829 BGB - mas apenas critrios de imputa[o especficos, geralmente rgidos, com a intensidade da culpa, a perigosidade de um empreendimento ou de uma coisa, o grau de adequao ou a proximidade do nexo de causalidade (24), - portanto aqueles princpios que tambm dominam o nosso Direito da responsabilidade civil. O seu sistema compreende assim, junto de uma imobilidade de princpio, um scctor no qual os pontos de vista valorativos competentes so mveis}). Outro tanto acontece noutros mbitos. Encontram-se numerosos exemplos da mobilidade do sistema, em especial onde as previses normativas rrgidas se complementam e acomodam atravs de clusulas gerais: para determinar se um despedimento anti-social, se existe um fundamento importante, se um negcio jurdico ou um comportamento so contrrios aos bons costumes, etc., necessrio ponderar entre si determinados pontos de vista segundo o nmero e o peso, sem uma relao hierrquica

(24) Ainda no est se devam considerar, em que se trata sempre, a, que no se deve aplicar Ilroblemtica, a literatura

plenamente esclarecido que factores cada caso; mas fica fora de questo de pontos de vista de imputao e um qualquer topos. Cf., quanto indicada supra, nota 22.

firme (2). No entanto, a formao rgida de proposies normativas>- pode-se diz-lo sem mais - representa a regra; a mobilidade traduz a excepo G). O Direito positivo compreende, portanto, partes do sistema imveis e mveis, com predomnio bsico das primeiras.

lV -

SIGNIFICADO

LEGISLATIVO E METODOLGICO

DO

SISTEMA MVEL

Do ponto de vista metodolgico e jusfilosfico no se pode, porm, ficar por este resultado. Cabe antes ainda indagar como se deve julgar a concepo de WILBURG,independentemente da sua realizao mais
ou menos extensa numa ordem jurdica

que significado ela tem, em consequncia, jerenda, isto , para o legislador.

concreta e de lege

1.

O sistema mvel e a necessidade de uma diferenciao mais marcada

algo de especfico para ele, antes sendo imaginvel, tambm, num sistema rgido. Trata-se da exigncia de WILBURGde uma diferenciao mais marcada e da sua crtica absolutizao de um determinado princpio. Deve-se, sem dvida, concordar com ele - e j acima (27) se considerou justamente isso como uma caracterstica essencial da funo sistematizadora dos princpios -- em que estes no tm uma pretenso de validade exclusiva, antes surgindo numa complementao mtua, portanto numa concatenao e, alm disso, carecem, para a formao de proposies jurdicas, de uma concretlzao diferenciadora atravs de critrios de valorao novos e autnomos. Esta considerao surge to acertada e encontra um reconhedmento to geral - no por ltimo sob a impresso dos prprios trabalhos de WILBURGsobre o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil- na dogmtica civil e actual quanto pouco uma tal diferenciao mais acentuada se liga justamente a um sistema mvel (8). Quando WILBURG, por exemplo,
(27) Cf. p. 53 ss. e 55 ss. (28) totalmente incompreensvel o facto de VIEHWEG, ob. cit., p. 72 ss., em especial p. 74, ver na luta de WILBURG contra a absolutizao de determinados princpios uma {<prova da estrutura tpica da civilstica actua1. Que um princpio deva aspirar sempre exclusividade no vale apenas para o sistema considerado por VIEHWEG como lgico-axiomtico; uma certa tendncia para a reduo a alguns poucos princpios antes tambm inerente a este (como a qualquer) sistema e corresponde ao seu ideal. A elaborao de alguns e poucos princpios constitutivos do sistema , como se diz no texto. justamente a inteno de WILBURG, de tal modo que essa

Para responder deve-se, em primeiro lugar, isolar uma qualidade que tambm caracterstica do sistema mvel deWILBURG, mas que no representa
(2) O sistema mvel no se deve, contudo, identificar com as clusulas gerais; cf., mais pormenorizadamente, infra -p. 82 e 85. (2G) No apenas numericamente, mas, sobretudo, quanto . sua importncia.

exige, no processo executivo, substituir o princpio rgido da igualdade de todos os credores que no tenham garantias reais, atravs de uma concatenao mais elstica de diferentes princpios jurdicos e quando ele considera como tais o ponto de vista do prosseguimento do valor, da concesso no cuidadosa de crdito e da proteco social perante pequenos credores (29), ento pode-se obter esse objectivo atravs de um sistema rgido, to bem como atravs de um mvel: pode-se, inteiramente, confeccionar previses normativas rgidas (como j acontece, no processo executivo alemo, a propsito da prevalncia da indemnizao no 46 KO (30) ou a propsito de determinados credores especialmente dignos de proteco, no 61 KO) (*) e, com isso, limitar o princ-

pio da igualdade de todos os credores perante a falncia, atravs de excepes claramente delimitadas; dever-se-ia mesmo dizer que uma tal configurao no processo executivo, na verdade diferenciadora mas rgida, essencialmente justa e que no se poderia renunciar a uma hierarquizao rgida entre os diversos tipos de crdito a executar e, com isso, tambm aos diversos pontos de vista valorativos. A diferenciao e a luta contra a falsa absolutizao de princpios singulares no pressupe, necessariamente, a mobilidade (31), e assim a grande diferenciao do pensamento de WILBURG no afirma, como tal, ainda nada de essencial sobre o valor de um sistema mvel.

assero de VIEHWEG surge como particularmente infeliz; se, para isso, ele tivesse recorrido ainda renncia de WILBURG formao de previses normativas firmes, nem assim VIEHWEG teria podido demonstrar que a jurisprudncia, no seu conjunto, apresenta uma estrutura tpica, mas sim que se deveria limitar a clusulas gerais e a fenmenos semelhantes (com isso ele ter-se-ia aproximado da verdade; cf., mais pormenorizadamente, infra 7 II 2). (29) Cf. ob. cit., p. 6 ss, na sequncia de aVEl 1949, p. 29 ss. (30) O facto de essa formulao corresponder, no particular, s exigncias de WILBURG - e com certeza que no!no releva para a problemtica dos princpios fundamentais, aqui em causa. (*) Nota do tradutor: a sigla KO corresponde a Konhursordung, a lei alem das falncias de 10 de Fevereiro de 1877, com alteraes subsequentes, das quais a mais recente

Apenas as especificidades do sistema mvel so decisivas, isto , a ausncia de uma formao rgida de previses normativas assim como a permutabilidade livre e a igualdade fundamental de categoria dos
uata de 15 de Julho de 1986; o 46 da KO confere pessoa que tivesse o direito de separar, da massa falida, determinada eoisa, a faculdade de exigir, dessa mesma massa, a contraprestao, quando a coisa em causa tenha sido alienada; por seu turno, o 61 da KO estabelece a ordem da graduao dos erditos, na falncia. (31) Mas antes a abertura, na medida em que a exigncia de uma diferenciao mais marcada no se dirija, apenas, ao legislador mas tambm ao aplicador do Direito.

princpios de valorao. A primeira caracterstica, em especial, sugere a questo de a identificar de acordo com a relao entre previses rgidas e clusulas gerais. Com isso no se entenderia, contudo, WILBURG (32). caracterstico para a clusula geral o ela estar carecida de preenchimento com valoraes, isto , o ela no dar os critrios necessrios para a sua concretizao, podendo-se estes, fundamentalmente, determinar apenas com a considerao do caso concreto respectivo: a aspirao de WILBURG, pelo contrrio, de determinar, em geral, os elementos competentes, segundo o contedo e o nmero e confeccionar a sua relao de interpenetrao de modo varivel, deixando-a independente das circunstncias do caso (I:'). Assim WILBURG bate-se tambm expressamente contra as decises segundo a mera equidade porque - num argumento altamente decisivo para o seu pensamento -lhe falta a presena de princpios fundamentais (34); as clusulas gerais, pelo contrrio, so sempre caracterizadas, e pelo menos em parte, com razo, como pontos de erupo da equidade.

3.

A posio intermdia do sistema mvel entre a clusula geral e a previso normativa rgida e a necessidade de uma ligao entre estas trs possibilidades de formulao

('32) A crtica de ESSER, AcP 151, p. 555 s. e RabelsZ 18 (1953), p. 165 ss. no faz por isso, na minha opinio, inteira justia a WILBURG. (33)WILBURG no se desliga, apenas, da situao do caso concreto mas sim situao do caso concreto, com considerao pelos pontos de vista apresentados e co-actuantes de acordo com a sua formulao caracterstica; cf., ob. cit., p. 17, 13, 18 e passim. (34) Cf. ob. cit., p. 6; cf. tambm p. 22.

Embora o sistema mvel no aparente a mesma estrutura das clusulas gerais carecidas de preenchimento com valoraes, no se deve negar um certo parentesco com estas (35): o sistema mvel ocupa uma posio intermdia entre previso rgida e clusula geral. Daqui provm as suas vantagens e as suas fraquezas. No que toca s ltimas, evidente que um sistema mvel garante a segurana jurdica em menor medida do que um sistema imvel, fortemente hierarquizado com previses normativas firmes. Nos mbitos onde exista uma necessidade de segurana jurdica mais elevada, deve-se preferir o ltimo e o prprio WILBURG no iria, por certo, dissolver as ordenaes firmes do Direito cambirio e dos Direitos Reais (36) ou sequer do Direito das Sucesses ou das Sociedades num sistema mvel. Deve-se tambm, pensar que seria exigir demasiado do juiz se deparasse, sem excepo, com um sistema mvel ficando por isso, em cada caso, perante as dificuldades da ponderao entre o relativamente frequente nmero elevado

I"

(35) Quanto ao significado do sistema mvel para a concretizao de clusulas gerais cf. tambm infra p. 85, nota 45 sobretudo, p 152 s. (lc,) Quanto a este cf., expressamente, ob. cit., p. 4.

de elementos (37). E finalmente, no se deve ainda ignorar que, para alm do valor da segurana jurdica, tambm o da justia pode entrar em contradio com um sistema mvel; pois a tendncia generalizadora do princpio da justia, que resulta do princpio da igualdade, contraria cada considerao das circunstncias do caso singular e, com isso, tambm uma ponderao de elementos - ainda que fixados genericamente. A justia, no entanto, no remete apenas para uma tendncia generalizadora mas, tambm para uma individualizadora :(38): compreende-se que se recorra a esta para justificar o sistema mvel. Mas ainda
('17) 'WILBURG apercebe-se inteiramente dessa obiecco (cf. ob. cit., p. 23) e replica que a posio do juiz aind~ ~ais difcil quando ele deva aplicar princpios que conduzam a consequncias inaceitveis. Isto s em parte convincente; em primeiro lugar, consequncias verdadeiramente inaceitveis em leis pensadas de modo razovel so um caso excepcional; em segundo lugar pode-se-lhes opr com frequncia, de modo inteiramente legtimo, com auxlio das clusulas gerais relativizadoras do Direito estrito; em terceiro lugar a aceita co de uma grande injustia pode muito bem, perant~ outros v;lores jurdicos como, em especial, a segurana jurdica, ser o mal menor; e em quarto lugar no resulta necessariamente da preocupao de WILBURG, que o sistema deva, no sel; todo, ser mvel, mas apenas que ele deve compreender partes mveis (e tambm verdadeiras clusulas gerais) como vlvula (cf. tambm, no texto). ('38) Quanto a essas duas tendncias da justica e ao seu condicionamento mtuo cf., principalmente, HENKEL: Recht und Individualitat, 1958, p. 16 ss. e Einfhrung in die Rechtsphilosophie, p. 320, 323 ss. (325), e 351 ss.

ento necessrio cuidado. Por um lado, uma certa individualizao tambm possvel atravs de uma forte diferenciao de um sistema rgido intensamente hierarquizado e, por outro, o sistema mvel to-pouco permite uma individualizao ilimitada Sa), uma vez que constitudo por um nmero limitado de elementos. Na verdade, no se pode ordenar totalmente o sistema mvel em nenhuma de ambas as tendncias da justia: ele reporta-se tendncia generalizante na medida em que determina, em geral os competentes critrios de justia, e comporta a vertente da tendncia individualizadora porquanto faz depender as consequncias jurdicas concretas da concatenao, no caso singular, desses pontos de vista. Com isso, transparece a sua maior vantagem: o sistema

mvel representa um compromisso particularmente feliz entre os diversos postulados da ideia de Direito - e tambm a segurana jurdica sempre

garantida em maior medida do que perante uma mera clusula de equidade - e equilibra a polaridade (9) deles numa soluo ponderada e intermdia; tanto se afasta do rigorismo das normas rgidas como da ausncia de contornos da pura clusula de equidade. Mas faltam-lhe, como j foi dito, pelo menos em parte, as vantagens daquelas outras modalidades; assim, a consequncia s pode ser o edificar o Direito a partir de uma concatenao de todas estas possibiOu j no haveria qualquer sistema! ob. cit., p. 345 ss., em especial p. 349 ss., demonstrou convincentemente que se trata de polaridade e 11:10 de verdadeiras antinomias.
("sa)
("9)
HENKEL,

entre a formao rgida de previses normativas, por um lado, e a pura clusula de equidade, do outro lado, figura o sistema mvel. No de prescindir, de modo algum, das primeiras, pelo menos em certos mbitos, como acima se explicou, podendo estas representar a soluo mais adequada, em especial quando o sistema imvel apresente fortes diferenciaes. Recorde-se o exemplo, acima (40) discutido, da falncia ou, tambm, o exemplo de WILBURG retirado do mbito da responsabilidade pelo risco: perante a especial alta perigosidade de uma coisa, por exemplo, de um avio, a excepo de fora maior no exonera o proprietrio, mas perante um objecto menos perigoso, como um veculo automvel, a ocorrncia de um evento inesperado exterior j actua, pelo contrrio, em termos de excluir a responsabilidade (41); deve uma tal diferenciao dos fundamentos da exonerao segundo o grau - de perigosidade do objecto - que surge razovel e, at, inteiramente imanente ao sistema do Direito alemo - ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada caso ou ser do interesse da segurana jurdica como da observncia da regra da igualdade, aqui no essencialmente adequada, que o legislador se ocupe delas de modo generalizador, de acordo com traos previsivos claros (avio, combio, automvel, etc.)?! E como fica, por fim, a limitao da responsabilidade, atravs de limites mximos numericamente fixados ,
(40) (41)

lidades de formulao:

limitao essa que indispensvel para a responsabilidade pelo risco, por ser necessria para o clculo do risco e a possibilidade de efectuar seguros (42)? Torna-se, aqui difcil contestar que a regulao legal rgida seja o mal menor. - Mas, inversamente, tambm no se deve desconhecer que a plena considerao de todas as circunstncias do caso concreto possa ser igualmente razovel e, por isso, no deve ser totalmente excluda pelo legislador; a equidade , tambm, um valor jurdico especfico (43); apenas determinaes inteiramente abertas como, por exemplo as clusulas de imputabilidade a comportam. A multiplicidade dos postulados singulares da ideia de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso de todas as referidas possibilidades formulativas e apenas uma escolha criteriosa entre elas d bons resultados perante o problema da polaridade (39) dos mais altos valores jurdicos. No se pode, porm, dizer em geral qual a soluo prefervel; isso depende da estrutura particular da matria em causa e do valor que lhe subjaza (44). Neste campo cabe, ao sis(42) Neste problema poder residir uma das objeces principais contra uma clusula geral de responsabilidade pelo risco; esta deveria, pelo menos, ser complementada por uma srie de previses normativas especficas que fixassem, de modo diferenciado, os limites mximos da responsabilidade e outras questes especiais, e assim, ao mesmo tempo, pudessem tambm oferecer bitolas para a concretizao da clusula geral. (43) Assim, expressamente e com razo, HENKEL, ob. cit.
j),

Cf. p. 8I. Cf. ob. cit., p. 13.

No se pode aqui desenvolver uma discusso pormenorizada sobre o mrito e o desmrito das clusulas gerais e

324. (44)

tema mvel, um papel especialmente importante uma vez que ele, como se disse, d, de modo muito feliz, um meio termo entre as previses normativas firmes e as clusulas gerais e confere uma margem quer tendncia generalizadora da justia, quer individualizadora. , porm, apenas uma das vrias possibilidades formulativas a considerar no devendo, por outro lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta limitao pode-se, no entanto, dizer que a ideia de um sistema mvel, tal como foi desenvolvida por WILBURG, constitui um enriquecimento decisivo do instrumentrio quer legislativo quer metodolgico (45) devendo, por isso, incluir-se sem dvida entre as descobertas jurdicas significativas (46).

sobre a extenso conveniente do seu mbito de aplicao; cf., sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo HENKEL, ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss. (45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao significado, as partes mveis do sistema das clusulas gerais e, nessa linha, interpret-Ias restritivamente, admitindo, por exemplo, no 254 BGB, apenas pontos de vista especficos de imputao; por outro lado, deve-se conferir ideia de sistema mvel tambm um papel particular na prpria concretizao das clusulas gerais; d., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota do tradutor: recorde-se que o 254 do BGB se reporta culpa do lesado. (46) O conceito de descoberta jurdica provm de DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimenses dogmticas; cf. a interveno perante o 42. deutschen Juristentag, voI. II das Verhandlungem>,Tbingen, 1959.

o conceito e as qualidades do sistema jurdico ()sto suficientemente esclarecidas para se poder passar questo que, em ltima anlise, decisiva para o significado do pensamento sistemtico na Cincia do Direito: a da relevncia prtica do sistema. De facto, uma pesquisa sobre a problemtica do pensalnento sistemtico e conceito de sistema, tornar-se-ia pouco significativa se no implicasse tomadas de posio que assumissem, tambm, importncia prtiea; de facto, a Cincia do Direito , como poucas outras Cincias, imediatamente dirigida e preparada para efeitos prticos; a questo do seu valor na vida, para utilizar a linguagem da jurisprudncia dos interesses, coloca-se, assim, no meio da discusso do Hisl:ema. Neste sentido, a praxis a aplicao do [)ireito aos factos concretos; o problema reside, ento, 110 explcitar de modo preciso, se cabe ao sistema um qualquer significado no tocante obteno das proposiiles jurdicas convenientes. Esta possibilidade negada, com convico, por ll1l1a opinio muito difundida. Segundo ela, o sistema 11:\0 possui qualquer valor na vida e, em especial,