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LIBERDADE E A LEI

Os limites entre a representaO e O pOder

Bruno leoni

LIBERDADE E A LEI
Os limites entre a representaO e O pOder
2 edio

Copyright instituto liberal e instituto ludwig von mises Brasil agradecimento a liberty Fund, inc. (eUa), pela cesso dos direitos autorais para a lngua portuguesa. editado por: instituto ludwig von mises Brasil r. iguatemi, 448, cj. 405 itaim Bibi Cep: 01451-010, so paulo sp tel.: +55 11 3704-3782 email: contato@mises.org.br www.mises.org.br impresso no Brasil/Printed in Brazil isBn 978-85-62816-23-9 2 edio traduzido para a lingual portuguesa por: Roslis Maria Pereira e Diana Nogueira reviso para a nova ortografia: Roberto Fiori Chiocca imagens da capa: Istituto Bruno Leoni projeto grfico e Capa: Andr Martins Ficha Catalogrfica elaborada pelo bibliotecrio Sandro Brito CRB8 7577 revisor: Pedro Anizio

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Leoni, Bruno. Liberdade e a lei / Bruno Leoni So Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. 190p. Traduo de: Roslis Maria Pereira e Diana Nogueira 1. Mercado 2. Justia 3. Sociedade 4. Economia 5. Direito positivo I. Ttulo. CDU 100

SumRIo
PREfcIo DA 3 EDIo AmERIcAnA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 PREfcIo DA EDIo BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 IntRoDuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 cAPtuLo 1 QuAL LIBERDADE? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cAPtuLo 2 LIBERDADE E coERo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 cAPtuLo 3 LIBERDADE E o EStADo DE DIREIto . . . . . . . . . . . . . . . . 69 cAPtuLo 4 LIBERDADE E A EfEtIvIDADE DA LEI . . . . . . . . . . . . . . . 85 cAPtuLo 5 LIBERDADE E LEgISLAo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 cAPtuLo 6 LIBERDADE E REPRESEntAo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cAPtuLo 7 LIBERDADE E A vontADE gERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 cAPtuLo 8 AnLISE DE ALgumAS DIfIcuLDADES . . . . . . . . . . . . . . 157 cAPtuLo 9 concLuSo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

PREfcIo DA 3 EDIo AmERIcAnA


Bruno leoni, em virtualmente todas suas atividades, foi um proponente dedicado dos ideais que chamamos de liberais. ele era um indivduo especialmente talentoso, inteligente, hbil, persuasivo e de inmeras facetas, a quem bem se poderia chamar de o homem da renascena, no fosse esta uma palavra to frequentemente mal empregada. nascido em 26 de abril de 1913, Bruno leoni teve uma vida dinmica, intensa, vigorosa e complexa, quer como acadmico, advogado, comerciante, arquiteto amador, msico, connoisseur de arte, linguista e sobretudo como defensor dos princpios da liberdade individual, na qual acreditava com tanta veemncia. Foi professor de teoria do direito e de teoria do estado na Universidade de pavia, onde foi tambm presidente da Faculdade de Cincias polticas, diretor do instituto de Cincias polticas e editor-fundador do jornal trimestral Il Poltico. Viajou o mundo todo como professor catedrtico visitante, fazendo conferncias nas universidades de Oxford e manchester (inglaterra), e Virgnia e Yale (estados Unidos), para mencionar apenas algumas. Como advogado atuante, manteve seu escritrio e sua residncia em torino, onde igualmente desempenhou atividades no Centro de estudos metodolgicos. encontrava, aqui e ali, tempo para contribuir com uma coluna no jornal de economia e finanas de milo, o 24 ore. seus bem-sucedidos esforos para salvar a vida de muitos militares aliados durante a ocupao alem, no norte da itlia, renderam-lhe no s um relgio de ouro com a inscrio a Bruno leoni, pelo Corajoso servio prestado aos aliados, 1945 mas tambm a eterna gratido de um nmero muito grande de pessoas. em setembro de 1967, foi eleito presidente da sociedade mont pelerin, no Congresso desta sociedade realizado em Vichy, na Frana, chegando assim ao pice de vrios anos de servio como secretrio da sociedade, qual dedicou grande parte de seu tempo e energia. Bruno leoni morreu tragicamente na noite de 21 de novembro de 1967, no auge de sua carreira e de suas foras, no apogeu de sua vida. privada dos trabalhos interrompidos por sua morte, a comunidade acadmica de todo o mundo ficou empobrecida. para qualquer pessoa interessada em conhecer algo profundo e amplo de sua obra, no h nada melhor do que comear por uma leitura atenta de duas fontes: uma compilao dos trabalhos de Bruno leoni, junto com testemunhos pungentes de seus amigos e colegas, no volume intitulado Omaggio a Bruno Leoni, recolhido e editado pelo doutor pasquale scaramozzino (ed. a. Giuffre, milo, 1969). Uma leitura casual

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Bruno leoni

convence, at mesmo o mais ctico, do amplo leque de interesses e erudio acadmica de leoni. H tambm o ndice cumulativo ao Il Poltico a publicao trimestral multidisciplinar criada por ele em 1950 , preparado com grande habilidade pelo professor scaramozzino.

entre 1954 e 1959, tive o prazer, o dever e a honra de ministrar seis seminrios sobre liberdade e empresa Competitiva realizados no Claremont mens College atualmente Claremont mcKenna College , em Claremont, Califrnia. Os seminrios foram preparados com o objetivo de se apresentar um programa de conferncias sobre economia e cincias polticas de especial interesse para professores das reas afins, das universidades e colleges americanos. para cada um desses seminrios, trs importantes estudiosos foram convidados a apresentar, individualmente, uma anlise da liberdade como fonte dos princpios econmicos e polticos; uma anlise do desenvolvimento dos mecanismos do livre mercado e seu funcionamento; e um estudo das bases filosficas, das caractersticas, virtudes e defeitos do sistema de empresa privada. de cada um desses seminrios participaram cerca de trinta colegas, selecionados de uma extensa lista de candidatos e convidados a maioria professores ou instrutores de economia, cincias polticas, administrao de empresas, sociologia e Histria. Uns poucos eram pesquisadores ou escritores, e, um ou outro, decano acadmico. ao todo, participaram dos seis seminrios cerca de 190 colegas, vindos de noventa universidades e colleges de quarenta estados, do Canad e do mxico. alm de Bruno leoni, contamos com outros conferencistas importantes: professor armen a. alchian, professor Goetz a. Briefs, professor ronald H. Coase, professor Herrell F. de Graff, professor aaron director, professor milton Friedman, professor F. a Hayek, professor Herbert Heaton, professor John Jewkes, professor Frank H. Knight, doutor Felix morley, Jacques l. rueff e o professor david mcCord Wright. em um esforo por elevar tanto a qualidade quanto a quantidade da comunicao intelectual internacional, na medida do possvel pelo menos uma conferncia em cada seminrio representou a tradio acadmica europeia.

Conheci Bruno leoni em setembro de 1957, na reunio da sociedade mont pelerin em st. moritz, na sua. ramos, os dois, membros relativamente recentes da sociedade e estvamos apresentando trabalhos formais em uma das sesses. ao voltar aos estados Unidos, convenci

prefcio da 3 edio americana

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meus colegas do proveito de se convidar leoni como um dos conferencistas do seminrio seguinte. leoni aceitou entusiasmado. em 1958, secundado por milton Friedman e Friedrich Hayek, palestrou no Quinto seminrio sobre liberdade e empresa Competitiva, realizado de 15 a 28 de junho. Foi uma demonstrao impressionante de talento. a palestra do professor Hayek foi por fim includa em seu Constitution of Liberty; a do professor Friedman transformou-se em seu Capitalism and Freedom. as palestras do professor leoni vieram a ser Liberdade e a lei. poucos dos que assistiram a essas sesses as esqueceram. O estmulo intelectual, as discusses noite a dentro, a camaradagem tudo isso em uma combinao que beirava a perfeio. leoni, um linguista esplndido, to fluente em ingls, francs e alemo como em sua lngua materna, palestrou em ingls, a partir de algumas anotaes. suspeito que tivessem sido escritas a intervalos e certamente em pedaos soltos de papel. eram constantemente alteradas, na medida em que ele se familiarizava com o grupo. ele trouxe at mesmo um pequeno livro que pertencera a seu pai um dicionrio de gria americana dos anos vinte. as conferncias, assim como alguns dos debates, foram gravados em fitas. preparei o primeiro esboo de Liberdade e a lei a partir dessas anotaes e fitas, com o forte estmulo de F. a. (Baldy) Harper e o apoio financeiro da Fundao William Volker. mais tarde um editor profissional deu os toques finais. esse trabalho foi feito com a aprovao expressa do autor, mantendo-se o mximo possvel a ordem e a forma original das palestras. esse volume aproxima-se da srie original de palestras tanto quanto o permitem as limitaes da palavra escrita. as anotaes manuscritas originais e as fitas foram guardadas no institute for Humane studies, inc., em menlo park, Califrnia. Quando foram levadas para a Universidade George mason, esse material foi guardado na Hoover institution of War, revolution and peace, na Universidade stanford. a primeira edio de Liberdade e a lei foi publicada em 1961 pela d. Van nostrand Company, de princeton, nova Jersey, como parte da srie da Fundao William Volker sobre estudos Humanos. Uma segunda edio, praticamente sem modificaes exceto meu novo prefcio, foi patrocinada pelo instituto de estudos Humanos e publicada em 1972 pela nash publishing Company, de los angeles. para essa nova publicao, incorporei ao prefcio algumas observaes que fiz na reunio Geral da sociedade mont pelerin em st. Vincent, itlia, em l de setembro de 1986, sobre O legado de Bruno Leoni. embora a maior parte dos trabalhos de leoni esteja em italiano, Liberdade e a lei no est. em uma das reunies da sociedade mont

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pelerin, um cavalheiro italiano perguntou se seria possvel obter permisso para fazer uma traduo italiana. respondi afirmativamente e com entusiasmo, mas, pelo que me consta, no deu em nada. Foram feitas duas tradues para o espanhol; uma publicada pelo Centro de estdios sobre ia libertad, em Buenos aires (1961), e a outra pela Biblioteca de la libertad, Union editorial, em madri (1974). ambas com o ttulo traduzido de La libertad y la lei. desde sua primeira publicao, Liberdade, e a lei tem desfrutado, pelo que me disseram, de considervel ateno da parte de estudantes de direito e economia. por exemplo, em 1986 foram realizadas duas conferncias sobre o livro, organizadas pelo liberty Fund, inc. Uma delas aconteceu em atlanta, em maio, e a outra, em torino, na itlia, em setembro. O principal novo trabalho preparado para a primeira Bruno Leoni em retrospectiva, de peter H. aranson foi em seguida publicado no exemplar do vero de 1988 do Harvard Journal of Law and Public Policy junto com Liberdade e a lei: Um comentrio ao artigo do professor Aranson, de leonard p liggio e thomas G. palmer. . na opinio de muitos, Liberdade e a lei o menos convencional e mais desafiante de todos os trabalhos produzidos por Bruno leoni, prometendo, como escreveu o professor F. a. Hayek, servir de ponte sobre o abismo que separa o estudo do direito do estudo das cincias sociais tericas. (...) talvez a riqueza das sugestes que o livro contm fique totalmente aparente apenas para aquelas pessoas que j vm trabalhando em linhas semelhantes. Bruno leoni teria sido o ltimo a negar que ele simplesmente aponta um caminho, e que muito ainda tem de ser feito antes que as sementes das novas ideias, de que a obra rica, possam florescer em todo seu esplendor. a ponte prometida, infelizmente, nunca ficou pronta. ao publicar esta 3 edio de Liberdade e a lei, juntamente com algumas palestras de 1963 relacionadas ao tema, esperamos com toda a sinceridade que os vrios estudantes e colegas, amigos e admiradores de Bruno leoni divulguem e desenvolvam as ideias e sugestes aqui contidas, ao longo da ponte em que os esforos de leoni to abruptamente cessaram. Bruno leoni foi um admirvel estudioso do direito e das cincias polticas e tinha tambm um conhecimento substancial de economia. recordo, em um misto de pena e alegria, as muitas facetas de um Bruno leoni que eu admirava, amava e com quem tinha prazer de estar. arthur Kemp Junho de 1990 professor emrito de economia, Claremont mcKenna College, Claremont, Califrnia

PREfcIo DA EDIo BRASILEIRA


ao abordar o tema do livro, o professor leoni no poderia, inclusive por inviabilidade cronolgica, estar considerando o que ocorre em matria de legislao atualmente no Brasil, nem as anomalias que da surgem na prtica da democracia representativa. entretanto, a tal ponto so aplicveis a nossos problemas seus ensinamentos e reflexes, que tudo ou quase tudo, neste trabalho aplicvel a nosso pas. sua crtica s prticas legislativas enquanto cerceadoras da liberdade civil, especialmente na ordem econmica, at asfixi-la, e s prticas eleitorais que em geral convertem em uma falcia o governo das maiorias, muito severa e dificilmente refutvel. Frequentemente um engodo o que apresentado como vontade e interesse da maioria; comumente no passa de convenincia, ou oportunidade, de uma pequena maioria em uma infinidade de casos particulares. Contudo, a crtica no destrutiva, mas cheia de ensinamentos e sugestes. O autor aponta corretamente os erros, embora no d nem pretenda faz-lo a receita infalvel para solucionar o problema. mesmo assim prope tratamentos que teriam efeito imediato para impedir que ele se agrave e, tambm, para alivi-lo. O professor leoni aponta a crescente importncia da legislao em quase todos os sistemas jurdicos do mundo, afirmando que tanto, nos pases anglo-saxes, o direito consuetudinrio common law e os tribunais ordinrios perderam espao constantemente para a lei escrita e as autoridades administrativas, como, nos pases da europa Continental, o direito civil passa por um processo similar inflao, devido quantidade de leis que aos milhares surgem todos os anos. no mais de sessenta anos depois do surgimento do Cdigo Civil alemo e pouco mais de um sculo depois do cdigo de napoleo, somente a ideia de que o direito possa no estar identificado com a legislao parece estranha, tanto para os estudiosos de direito como para leigos no assunto. opinio corrente que a lei a fonte do direito, quando na verdade o direito, como produto social, anterior lei. s boa a lei que sanciona o direito criado pelas convenes dos indivduos na ordem civil, mercantil, martima etc. a instituio do casamento no foi criada por lei, mas pelo costume e religio. O direito comercial tem sua origem nas normas adotadas pelos comerciantes nas bolsas e nos mercados da idade mdia. O direito internacional, a prtica das rela-

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es entre os estados soberanos, da mesma forma surgiu por fruto da prpria sociedade. assim nasce e evolui o direito. a lei que sanciona o direito popularmente elaborado pode ser boa; a que pretende cri-lo s o ser por uma excepcionalidade. O autor denuncia o conceito equivocado dos legisladores sobre seus poderes, pois consideram que em tudo podem se constituir uma maioria, ainda que temporria, e respaldados no carter de representantes do povo. as maiorias legislativas no podem invocar a representao total dos povos porque, salvo certos assuntos, os eleitores no lhes do mandato expresso a respeito de cada um dos pontos sobre os quais versam os infinitos projetos de lei que se apresentam a cada ano legislativo. isso parece conduzir ao reconhecimento do fracasso do sistema representativo. todavia, o professor leoni oferece uma soluo recomendvel, ao expressar que, a fim de devolver palavra representao seu significado original e correto, teria de ser feita uma severa reduo do nmero de representados, ou do nmero de matrias nas quais so supostamente representados, ou de ambos. difcil admitir que a reduo dos representados seja compatvel com a liberdade individual, aceitando-se que os representados tenham direito a expressar sua prpria vontade, ao menos como eleitores. diversamente, reduzir os assuntos nos quais as pessoas sejam representadas produz o efetivo resultado de aumentar a quantidade de assuntos nos quais possam tomar decises livremente sem serem representadas de forma alguma. esse ltimo caminho proposto parece ser o nico para se atingir a liberdade individual que ainda subsiste nos tempos atuais. no se nega que as pessoas que esto acostumadas a aproveitar o processo de representao seja como representantes ou representadas , tm algo a perder em consequncia da reduo proposta. sem dvida, tm igualmente muito a ganhar em todos os casos em que esto destinadas a serem as vtimas de um processo legislativo sem restrio. ao final, o resultado ser to favorvel para a causa da liberdade individual de acordo com Hobbes como o seria para todos os seres humanos, se chegssemos finalmente supresso de toda a ingerncia em relao vida e aos pertences dos indivduos, para sair, assim, do lamentvel estado de luta de todos contra todos. O professor leoni espera melhores resultados da jurisprudncia dos tribunais do que das incessantes criaes e reformas legislativas. H mais estabilidade para os direitos como resultado das reiteradas

prefcio da edio Brasileira

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decises dos juzes, em certo sentido, do que pelo contnuo funcionamento da mquina legislativa, frequentemente posta em ao por representantes que no conhecem direito, nem a tcnica do trabalho de que esto encarregados. a isso se deve acrescentar que a instabilidade dos direitos individuais se agrava pelo avano dos poderes executivos sobre as atribuies dos legislativos. Vale ressaltar trecho em destaque no final do livro: a formulao de leis muito mais um processo terico do que um ato de determinao e, enquanto um processo terico, no pode ser resultado de decises emitidas por grupos de poder, s custas de minorias dissidentes. Faz mais de trinta anos que o professor leoni palestrou em Claremont, Califrnia, dando origem a este livro. O instituto liberal do rio Grande do sul e o instituto de estudos empresariais, ao promoverem esta primeira edio em lngua portuguesa de Liberdade e a lei, querem resgatar e oferecer ao pblico brasileiro este clssico sobre os direitos individuais e a falcia das maiorias representativas. a oportunidade do lanamento patente, neste ano de reviso constitucional, quando muitos dos direitos, garantias e responsabilidades individuais esto em jogo. instituto liberal do rio Grande do sul instituto de estudos empresariais abril de 1993

IntRoDuo
parece que o destino da liberdade individual na atualidade ser defendida principalmente por economistas, em vez de advogados e cientistas polticos. no que diz respeito aos advogados, talvez a razo para isso seja que estes so, de alguma forma, forados a falar com base em seu conhecimento profissional e, portanto, em termos de sistemas contemporneos de lei. Como teria dito lorde Bacon: Falam como se fossem compelidos. Os sistemas legais contemporneos aos quais esto amarrados parecem reservar uma rea cada vez menor liberdade individual. Os cientistas polticos, por outro lado, geralmente do a impresso de estarem inclinados a considerar a poltica como uma espcie de tcnica, comparvel engenharia, digamos, envolvendo a ideia de que as pessoas deveriam ser tratadas pelos cientistas polticos mais ou menos da mesma forma com que os engenheiros lidam com mquinas e fbricas. a concepo engenheira da cincia poltica tem pouco ou nada em comum com a causa da liberdade individual. e claro que essa no a nica forma de se conceber a cincia poltica como uma tcnica. as cincias polticas podem ser consideradas tambm embora hoje em dia isso acontea cada vez menos como um meio de permitir s pessoas que se comportem o mximo possvel conforme sua vontade, em vez de se portarem da maneira tida como adequada por certos tecnocratas. O conhecimento da lei, por sua vez, pode ser visto de outra perspectiva que no a do advogado que obrigado a falar como se fosse compelido, sempre que tem de defender um caso no tribunal. Um advogado suficientemente bem versado em direito conhece muito bem como o sistema legal de seu pas funciona e s vezes, tambm, como no funciona. alm disso, se ele tem algum conhecimento de Histria, pode facilmente comparar os diferentes modelos dentro dos quais os sucessivos sistemas legais funcionaram em um mesmo pas. Finalmente, se conhece alguma coisa sobre a forma como outros sistemas legais funcionam ou funcionaram em outros pases, pode fazer vrias comparaes valiosas que normalmente superam os horizontes, tanto do economista quanto do cientista poltico. Com efeito, a liberdade no apenas um conceito econmico ou poltico, mas tambm, e provavelmente acima de tudo, um conceito

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jurdico, na medida em que necessariamente envolve todo um complexo de consequncias legais. enquanto a abordagem poltica, no sentido que tentei delinear na passagem anterior, complementar econmica em qualquer tentativa de redefinir a liberdade, a abordagem legal complementar a ambas. no entanto, algo ainda falta para o sucesso dessa tentativa. ao longo dos sculos, muitas definies de liberdade foram feitas, algumas das quais poderiam ser consideradas incompatveis com outras. O resultado que um sentido unvoco poderia ser dado palavra somente com algumas reservas e aps prvias investigaes de natureza lingustica. todo mundo pode definir aquilo que acredita ser liberdade, mas, quando pretende que aceitemos sua formulao como nossa, tem de produzir argumentos verdadeiramente convincentes. entretanto, esse no um problema peculiar s afirmaes sobre a liberdade, mas sim um problema relacionado com qualquer tipo de definio, e , acredito, um mrito indiscutvel da escola analtica contempornea de filosofia ter apontado a importncia do problema. assim, para se analisar a liberdade, a abordagem filosfica deve estar combinada s abordagens econmica, poltica e legal. essa no uma combinao fcil de conseguir. inmeras dificuldades esto relacionadas com a natureza peculiar das cincias sociais e com o fato de que seus dados no so univocamente determinveis, como nas chamadas cincias naturais. a despeito disso, ao analisar a liberdade, tanto quanto possvel procurei consider-la em primeiro lugar como um dado, ou seja, uma atitude psicolgica. Fiz o mesmo com a represso, que , em certo sentido, o oposto da liberdade, mas que igualmente uma atitude psicolgica da parte tanto daqueles que tentam produzir a represso quanto dos que so reprimidos. difcil negar que o estudo das atitudes psicolgicas revele diferenas e variaes entre elas, de modo que uma teoria unnime de liberdade, e consequentemente tambm de coero, referenciada em fatos averiguveis, difcil de ser formulada. isso significa que pessoas pertencentes a um sistema poltico no qual a liberdade seja defendida e preservada para cada um e para todos, contra toda e qualquer coero, no podem evitar serem constrangidas, pelo menos na medida em que sua prpria interpretao da liberdade, e consequentemente tambm da represso, no coincide com a interpretao em vigor naquele sistema.

introduo

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entretanto, parece razovel se pensar que essas interpretaes por parte das pessoas em geral no diferem a ponto de condenar frustrao qualquer tentativa de se chegar a uma teoria da liberdade poltica. possvel se assumir que, pelo menos dentro de uma mesma sociedade, as pessoas que tentam reprimir as outras, e as que tentam evitar o constrangimento imposto pelas primeiras, tm aproximadamente a mesma ideia do que a coero. disso pode ser inferido que elas tm aproximadamente a mesma ideia do que a ausncia de constrangimento, e essa uma suposio muito importante para uma teoria da liberdade concebida como a ausncia de represso, como sugerido neste livro. para evitar mal-entendidos, deve-se acrescentar que a teoria da liberdade como sendo a ausncia de constrangimento, por mais paradoxal que possa parecer, no prega a ausncia de limitao em todos os casos. H casos em que pessoas precisam ser constrangidas para que se preserve a liberdade de outras. isso fica por demais bvio quando as pessoas tm de ser protegidas contra assassinos e ladres, apesar de nem to bvio quando essa proteo implica constrangimentos e, concomitantemente, liberdades no to fceis de se definir. no entanto, um estudo imparcial do que est acontecendo na sociedade contempornea no apenas revela que a coero est inextrincavelmente emaranhada liberdade, na prpria tentativa de se preservar esta ltima, mas tambm, infelizmente, que, de acordo com diversas doutrinas, quanto mais se aumenta a coero, mais se aumenta a liberdade. Ou muito me engano, ou isso no s um mal-entendido evidente, mas tambm uma circunstncia funesta para o destino da liberdade individual em nossos tempos. as pessoas geralmente usam a palavra liberdade para significar a ausncia de constrangimento e mais alguma coisa, tambm por exemplo, como teria dito um respeitado juiz americano, segurana econmica suficiente que permita pessoa gozar satisfatoriamente a vida. as mesmas pessoas em geral no percebem as possveis contradies entre esses dois significados de liberdade, e o fato desagradvel de que no se pode adotar o ltimo sem sacrificar, em certa medida, o anterior, e vice-versa. sua viso sincretista da liberdade simplesmente baseada em uma confuso semntica. Outras pessoas, ao mesmo tempo em que argumentam sobre a necessidade de se aumentar o constrangimento, em sua sociedade, para que aumente a liberdade, simplesmente negligenciam o fato de que a liberdade a que se referem apenas a sua, enquanto que a restrio que querem aumentar deve ser aplicada exclusivamente a outras

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pessoas. O resultado final que a liberdade que pregam somente a liberdade de obrigar outras pessoas a fazerem o que jamais fariam se fossem livres para escolher por si. Hoje em dia, liberdade e constrangimento so cada vez mais um ponto central na legislao. as pessoas em geral compreendem plenamente a extraordinria importncia da tecnologia para as transformaes que esto se operando na sociedade contempornea. por outro lado, no parecem perceber na mesma medida as transformaes paralelas ocasionadas pela legislao, muitas vezes sem qualquer conexo necessria com a tecnologia. O que parecem compreender menos ainda que a importncia das ltimas transformaes na sociedade contempornea depende, por sua vez, de uma revoluo silenciosa nas ideias atuais a respeito da verdadeira funo da legislao. Com efeito, a crescente significncia da legislao em quase todos os sistemas legais do mundo provavelmente o aspecto mais impressionante de nossa era, afora o progresso tecnolgico e cientfico. enquanto nos pases anglo-saxes o direito consuetudinrio e as cortes ordinrias de judicatura esto constantemente perdendo terreno para a lei estatutria e as autoridades administrativas, nos pases da europa continental a lei civil est vivendo um processo paralelo de submerso, resultado dos milhares de leis que enchem os cdigos civis a cada ano. apenas sessenta anos aps a introduo do Cdigo Civil alemo e pouco mais de sculo e meio depois da introduo do Cdigo napolenico, a prpria ideia de que a lei pode no ser idntica legislao soa estranha, tanto aos estudiosos do direito quanto aos leigos. a legislao parece ser hoje um recurso rpido, racional e de grande alcance contra todo tipo de mal e inconvenincia, se comparada a decises judiciais, ajustes de disputas por rbitros privados, convenes, costumes e outros tipos anlogos de ajustes espontneos por parte dos indivduos. Um fato que quase sempre passa despercebido o de que uma soluo atravs da legislao pode ser rpida demais para ser eficaz, de alcance por demais imprevisvel para ser totalmente benfica, e muito diretamente ligada s vises contingentes e aos interesses de um punhado de pessoas os legisladores , quem quer que sejam, para ser verdadeiramente um remdio para todos os casos. mesmo quando tudo isso observado, em geral a crtica se faz diretamente contra cdigos especficos, em vez de contra a legislao em si, e as novas solues so sempre procuradas em cdigos melhores, em vez de em algo totalmente distinto da legislao. Os advogados da legislao ou, antes, da noo de legislao enquanto panaceia justificam essa ideia de identific-la totalmente com a lei, na sociedade contempornea, apontando para as mudanas cons-

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tantemente produzidas pela tecnologia. O desenvolvimento industrial, dizem, traz consigo inmeros problemas que as sociedades mais antigas, com suas ideias de lei, no estavam equipadas para solucionar. rendo-me ao fato de que ainda nos faltam provas de que os tantos novos problemas a que se referem esses advogados da legislao agigantada, sejam realmente causados pela tecnologia1, ou que a sociedade contempornea, com sua noo de legislao enquanto panaceia, esteja melhor equipada para solucion-los do que as sociedades mais antigas, que nunca identificaram o direito com a legislao de forma to marcante. a ateno de todos os advogados da legislao inchada, como contrapartida supostamente necessria do progresso cientfico e tecnolgico na sociedade contempornea, precisa ser voltada para o fato de que o desenvolvimento da cincia e da tecnologia, por um lado, e o da legislao, por outro, esto baseados, respectivamente, em ideias completamente diversas e at mesmo contraditrias. na verdade, o desenvolvimento da cincia e da tecnologia, no incio de nossa era moderna, tornou-se possvel porque foram adotados procedimentos que contrastavam por completo com os que normalmente resultam em legislao. as pesquisas cientficas e tcnicas precisavam e ainda precisam de iniciativa individual e de liberdade individual que permitam que as concluses e resultados alcanados por indivduos, possivelmente em choque com a autoridade contrria, prevaleam. por outro lado, a legislao o ponto terminal do processo no qual a autoridade sempre prevalece, possivelmente contra a iniciativa e a liberdade individuais. Considerando que os resultados cientficos e tecnolgicos so sempre devidos a minorias relativamente pequenas ou a indivduos isolados, com frequncia, se no sempre, em oposio s maiorias indiferentes ou ignorantes, a legislao, especialmente hoje em dia, reflete o desejo de uma maioria contingente, dentro de um comit de legisladores que no so necessariamente mais instrudos ou mais esclarecidos do que os dissidentes. Onde prevalecem as autoridades e as maiorias, como na legislao, os indivduos precisam se render, no importando se esto certos ou errados. Outro aspecto caracterstico da legislao na sociedade contempornea parte de alguns exemplos de democracia direta em pequenas comunidades polticas, como as Landsgemeinde suas que os legisladores devem representar seus cidados no processo legislativo.
1 parece razovel crer que o sufrgio universal, por exemplo, originou tantos problemas seno mais quanto a tecnologia, embora bem se possa conceber que h vrias relaes entre o desenvolvimento da tecnologia e o sufrgio universal.

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O que quer que isso possa significar e isso o que devemos tentar descobrir nas pginas seguintes , bvio que a representao, assim como a legislao, em seu conjunto algo alheio aos procedimentos adotados para o progresso tecnolgico e cientfico. a simples ideia de que um cientista ou um tcnico deveria ser representado por outras pessoas na conduo da pesquisa cientfica ou tcnica parece to ridcula quanto a ideia de que a pesquisa cientfica deveria ser confiada, no a indivduos isolados que agem como tal mesmo quando trabalhando em equipe, mas a algum tipo de comit legislativo autorizado a tomar uma deciso por maioria de votos. no obstante, cada vez mais vem sendo adotada, em relao lei, uma forma de se chegar s decises que seria rejeitada pelos campos da cincia e tecnologia. a situao resultante desse fato, na sociedade contempornea, uma espcie de esquizofrenia, que, longe de ser denunciada, mal tem sido notada. as pessoas se comportam como se sua necessidade de iniciativa individual e deciso individual fosse quase que completamente satisfeita pelo fato de terem acesso pessoal aos benefcios das conquistas cientficas e tecnolgicas. no entanto, bastante estranho que suas correspondentes necessidades de iniciativa individual e deciso individual, nas esferas poltica e legal, paream ser supridas por procedimentos rituais e quase mgicos, como eleies de representantes, que se supe saberem, por obra de alguma inspirao misteriosa, o que seus eleitores realmente querem, para poder decidir adequadamente. verdade que os indivduos ainda tm, pelo menos no Ocidente, a possibilidade de decidir e agir como indivduos em relao a muita coisa: fazer negcios pelo menos a grosso modo , falar, manter relaes pessoais e muitos outros tipos de relaes sociais. porm, eles parecem tambm ter aceitado em princpio, de uma vez por todas, um sistema por meio do qual um punhado de pessoas, as quais raramente conhecem pessoalmente, est apto a decidir o que todos devem fazer, e isso dentro de limites muito vagamente definidos ou praticamente sem qualquer limite. O fato de os legisladores, pelo menos no Ocidente, ainda evitarem interferir em campos da atividade individual, como falar, escolher o cnjuge, o estilo de vestir, ou as viagens em geral, dissimula o simples fato de que, na realidade, eles tm o poder de interferir em todos esses domnios. mas outros pases, ao mesmo tempo em que j oferecem outro quadro, revelam at onde os legisladores podem ir a esse respeito. por outro lado, hoje cada vez menos pessoas parecem compreen-

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der que, da mesma forma como a linguagem e a moda so produtos da convergncia de aes e decises espontneas da parte de um vasto nmero de indivduos, a lei tambm pode, em teoria, ser produto de uma convergncia semelhante em outros campos. atualmente, o fato de no termos de confiar a outras pessoas a tarefa de decidir, por exemplo, como devemos falar ou como devemos passar nosso tempo livre, no nos permite compreender que o mesmo deveria ser verdade em relao a muitas outras atividades e decises que tomemos na esfera da lei. nossa noo atual de lei est definitivamente afetada pela importncia esmagadora que atribumos funo da legislao, ou seja, vontade de outros quem quer que sejam em relao a nosso comportamento dirio. nas prximas pginas, procuro esclarecer uma das principais consequncias de nossas ideias a esse respeito. na realidade, estamos longe de atingir, atravs da legislao, a efetividade ideal da lei, no sentido prtico que esse ideal deve ter para qualquer pessoa que precisa planejar o futuro e que tem de saber, portanto, quais sero as consequncias legais de suas decises. ao mesmo tempo em que a legislao est quase sempre certa, ou seja, precisa e identificvel enquanto vigente, as pessoas nunca podero ter a certeza de que a legislao em vigor hoje estar em vigor amanh, ou at mesmo amanh de manh. O sistema legal centrado na legislao, ao mesmo tempo em que envolve a possibilidade de outras pessoas os legisladores poderem interferir em nossas aes todos os dias, envolve tambm a possibilidade de mudarem todos os dias sua forma de interferncia. Como resultado, as pessoas ficam privadas no s de decidir livremente o que fazer, mas de prever os efeitos legais de seu comportamento cotidiano. e inegvel que hoje esse resultado se deve tanto legislao agigantada quanto ao enorme crescimento de uma atividade quase legislativa ou pseudolegislativa da parte do governo, e no se pode deixar de concordar com autores e intelectuais como James Burnham, nos estados Unidos, professor G. W. Keeton, na inglaterra, e professor F. a Hayek, que nos ltimos anos tm feito amargas crticas ao enfraquecimento dos poderes legislativos tradicionais do Congresso dos estados Unidos, ou da morte do parlamento Britnico, em consequncia do correspondente aumento das atividades quase legislativas do executivo. no entanto, no se pode perder de vista o fato de que o poder sempre crescente dos funcionrios do governo pode sempre ser atribudo a alguma sano estatutria que os habilita a se comportarem como legisladores, e a interferir, dessa forma, quase que a seu bel-prazer, em todo tipo de interesse ou atividade privada. a situao paradoxal de nossos tempos que somos governados por homens, no como sustentaria a teoria aristotlica clssica por no sermos

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governados por leis, mas justamente porque o somos. nesse caso, seria quase intil invocar a lei contra esses homens. O prprio maquiavel no teria sido capaz de tramar artifcio mais engenhoso para dar dignidade vontade de um tirano que finge ser um simples funcionrio agindo dentro da estrutura de um sistema perfeitamente legal. se valorizamos a liberdade individual de ao e deciso, no podemos deixar de concluir que deve haver algo de errado com o sistema como um todo. no sustento que a legislao deva ser totalmente descartada. provvel que isso nunca tenha acontecido em pas ou momento algum. mas defendo que a legislao , na realidade, incompatvel com a iniciativa e deciso individuais, quando atinge um limite que a sociedade contempornea parece ter avanado em muito. minha sugesto sincera a de que aqueles que valorizam a liberdade individual devem reavaliar o lugar do indivduo dentro do sistema legal como um todo. no mais uma questo de se defender essa ou aquela liberdade em particular fazer negcios, falar, associar-se a outras pessoas etc.; nem se trata de decidir que tipo de legislao boa devemos adotar no lugar de uma m. a questo decidir se a liberdade individual compatvel, quanto ao seu princpio, com o atual sistema centrado na legislao e quase inteiramente identificado com ela. essa viso pode parecer radical. no nego que o seja. mas vises radicais so, s vezes, mais frteis do que teorias sincretistas que servem mais para dissimular problemas do que para solucion-los. Felizmente no precisamos nos refugiar na Utopia para encontrar sistemas legais diferentes dos atuais. tanto a histria romana quanto a histria inglesa nos ensinam, por exemplo, uma lio completamente diferente daquela dos advogados da legislao agigantada do presente. Hoje em dia, todo mundo louva os romanos no menos do que os ingleses por sua sabedoria jurdica. porm, muito poucas pessoas imaginam em que consistia essa sabedoria, ou seja, o quo independentes da legislao eram esses sistemas, no que concernia ao dia-a-dia das pessoas, e, consequentemente, o quo ampla era a esfera da liberdade individual, tanto em roma quanto na inglaterra, durante os vrios sculos em que seus respectivos sistemas legais estavam em seu apogeu. algumas pessoas questionam por que ainda se estuda a histria das leis romana e inglesa, se esse fato essencial sobre as duas permanece amplamente esquecido ou simplesmente ignorado. Os romanos, assim como os ingleses, compartilhavam da ideia de que a lei algo mais para ser descoberto do que a ser decretado, e de que ningum to poderoso em sua sociedade a ponto de estar em

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posio de identificar sua prpria vontade com a lei da terra. a tarefa de descobrir a lei foi confiada, em seus pases, a jurisconsultos e a juzes, respectivamente duas categorias de pessoas comparveis, pelo menos at certo sentido, aos cientistas de hoje. esse fato parece mais impressionante ainda ao considerarmos que os magistrados romanos, por um lado, e o parlamento Britnico, por outro, em princpio tinham, e o ltimo continua tendo, poderes quase despticos sobre os cidados. durante sculos, mesmo no Continente, a tradio jurdica esteve longe de gravitar em torno da legislao. a adoo do Corpus Jris Justiniano, nos pases continentais, resultou em uma atividade peculiar da parte dos juristas, cuja tarefa era mais uma vez descobrir o que era a lei, e isso em grande parte independentemente da vontade dos governantes de cada pas. assim, a lei continental era chamada, muito apropriadamente, de lei dos advogados Juristenrecht e jamais perdeu esse carter, nem mesmo sob os regimes absolutos que precederam a revoluo Francesa. at mesmo a nova era da legislao, no incio do sculo dezenove, comeou com a ideia muito modesta de reavaliar e redeclarar a lei formulada por advogados, reescrevendo-a nos cdigos, mas de forma alguma subvertendo-a atravs deles. a legislao era principalmente uma compilao de disposies regulamentares passadas, e seus defensores costumavam enfatizar precisamente suas vantagens em ser um resumo inequvoco e claro, se comparado massa catica de trabalhos jurdicos individuais feitos por advogados. Como fenmeno paralelo, as constituies escritas foram adotadas no Continente primeiramente como uma forma de colocar em preto e branco as sries de princpios j formulados passo a passo por juzes ingleses, no que concernia constituio inglesa. no sculo dezenove, os cdigos e constituies dos pases continentais foram concebidos como meio de expressar a lei como algo que de nenhuma forma era idntico ao desejo contingente das pessoas que decretavam esses cdigos e constituies. ao mesmo tempo, a crescente importncia da legislao nos pases anglo-saxes tinha, sobretudo, a mesma funo e correspondia mesma ideia: a de redeclarar e compendiar a lei existente da forma como fora elaborada pelas cortes atravs dos sculos. Hoje, tanto nos pases anglo-saxes como nos pases continentais, o quadro mudou quase que completamente. a legislao ordinria e mesmo as constituies e cdigos apresentam-se cada vez mais como expresso direta da vontade contingente das pessoas que os decretam, enquanto que geralmente a ideia subjacente a de que sua funo declarar, no o que a lei como resultado de um processo secular, mas

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o que a lei deve ser como resultado de uma abordagem completamente nova e de decises sem precedentes. enquanto o homem mdio est se acostumando a esse novo significado da legislao, est se adaptando cada vez mais a sua noo de correspondente, no a uma vontade comum, ou seja, uma determinao que se presume existente em todos os cidados, mas expresso da vontade especfica de certos indivduos e grupos que tiveram a sorte de ter uma maioria contingente de legisladores de seu lado, em um dado momento. dessa forma, a legislao viveu um desenvolvimento muito peculiar. Chegou a parecer mais e mais uma espcie de Diktat que as maiorias vitoriosas, nas assembleias legislativas, impem s minorias, resultando muitas vezes na destruio de expectativas individuais antigas e na criao de outras completamente sem precedentes. as minorias perdedoras, por sua vez, ajustam-se a sua derrota apenas porque esperam se tornar, mais cedo ou mais tarde, uma maioria vitoriosa e ficar em posio de tratar de forma semelhante os pertencentes s maiorias contingentes de hoje. Com efeito, dentro das legislaturas as maiorias podem ser produzidas e destrudas, atravs de um procedimento regular que atualmente est sendo metodicamente analisado por certos intelectuais americanos o procedimento que os polticos americanos chamam de conluio entre polticos, e que deveramos chamar de comrcio de votos. sempre que os grupos tm representao insuficiente, na legislatura, para impor seu prprio desejo sobre outro grupo dissidente, recorrem negociao de votos com o mximo possvel de grupos neutros dentro da legislatura, de modo a colocar sua pretensa vtima em posio minoritria. Cada um dos grupos neutros subornados hoje est, por sua vez, preparado para amanh subornar outros grupos para impor sua prpria vontade a outras pretensas vtimas. as maiorias mudam dentro da legislatura, mas h sempre vtimas, assim como h sempre aqueles que se beneficiam do sacrifcio dessas vtimas. infelizmente, essa no a nica desvantagem grave do inchamento do processo legislativo hoje. a legislao envolve sempre uma espcie de coero e constrangimento inevitveis dos indivduos a ela sujeitos. a tentativa feita recentemente por alguns intelectuais de considerar as escolhas dos indivduos, em sua qualidade de membros de um grupo de tomada de deciso como um eleitorado ou uma legislatura , como equivalentes s escolhas feitas em outros campos da atividade humana no mercado, por exemplo , deixou de observar uma diferena fundamental entre esses dois tipos de escolha. bem verdade que tanto as escolhas individuais, no mercado, quanto aquelas feitas por indivduos enquanto membros de um gru-

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po, dependem, para seu sucesso, do comportamento de outras pessoas. por exemplo, ningum pode comprar, se no h ningum vendendo. Os indivduos, ao fazerem opes no mercado, no entanto, estaro sempre livres para repudiar sua escolha, em parte ou no todo, sempre que no gostarem dos seus possveis resultados. por mais pobre que possa parecer, at mesmo essa possibilidade negada a indivduos que tentam fazer suas opes enquanto membros de um grupo, seja de um eleitorado, seja de uma legislatura, ou de algum outro grupo. O que a parte vitoriosa do grupo decide fica decidido para todo o grupo; e, a no ser que deixem o grupo, os membros derrotados no tm sequer a liberdade de rejeitar o resultado de uma opo que no os agrade. aqueles que advogam a legislao inflada, podem afirmar que um mal inevitvel que os grupos tenham de tomar decises, por todos, que tenham de ser efetivas. a alternativa seria dividir os grupos em nmeros maiores de faces menores e finalmente em indivduos. nesse caso, os grupos no poderiam mais funcionar como unidades. assim, a perda da liberdade individual o preo a ser pago pelos supostos benefcios advindos dos grupos funcionarem como unidades. no nego que muitas vezes as decises de grupo somente so alcanadas custa da liberdade individual de escolha e, concomitantemente, da recusa de se fazer essa escolha. O que quero salientar que as decises de grupo, na realidade, valem esse custo com menos frequncia do que parece a um observador superficial. a substituio, pela legislao, da aplicao espontnea de regulamentos no legislativos de comportamento, indefensvel, a no ser que se prove que estes so incertos ou insuficientes, ou que geram algum mal que a legislao poderia evitar, alm de manter as vantagens do sistema anterior. essa avaliao preliminar simplesmente inconcebvel para os legisladores contemporneos. ao contrrio, eles parecem pensar que a legislao sempre boa em si prpria, e que cabe queles que discordam provar o contrrio. minha humilde sugesto a de que sua concluso de que uma lei, mesmo que ruim, melhor do que nada, precisaria estar muito mais apoiada em evidncias do que est. por outro lado, s estaremos em posio de decidir at onde podemos ir na introduo de qualquer processo legislativo e, ao mesmo tempo, na tentativa de preservar a liberdade individual, se tivermos clareza de quanta represso o real processo da legislao implica. parece inquestionvel que devemos, com base nisso, rejeitar o recurso legislao sempre que usada meramente como um meio de subjugar as minorias para trat-las como perdedoras. e, tambm,

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que devemos rejeitar o processo legislativo sempre que os indivduos envolvidos possam atingir seus objetivos sem dependerem das decises de um grupo e sem realmente coagirem outras pessoas a fazerem o que jamais fariam sem essa coero. Finalmente, parece simplesmente bvio que sempre que surgir qualquer dvida a respeito da convenincia do processo legislativo, em comparao com algum outro tipo de processo que tenha por objeto a determinao das regras de nosso comportamento, a adoo do processo legislativo dever, obrigatoriamente, ser resultado de uma avaliao muito precisa. se submetssemos a legislao existente ao tipo de julgamento que aqui proponho, pergunto-me o quanto dela sobreviveria. Uma questo completamente diferente a de verificar como tal julgamento poderia ser conduzido. no pretendo que isso possa ser facilmente realizado. interesses e preconceitos demais esto, obviamente, prontos a defender o inchamento do processo legislativo na sociedade contempornea. no entanto, a no ser que eu esteja enganado, todo mundo ir se confrontar, mais cedo ou mais tarde, com o problema de uma situao resultante que parecer prometer nada alm de perptuo mal-estar e opresso generalizada. Um princpio muito antigo parece ter sido violado na sociedade contempornea um princpio j enunciado no evangelho e muito antes ainda na filosofia de Confcio: no faa aos outros aquilo que no gostaria que os outros fizessem a voc. no conheo qualquer outra assero, na moderna filosofia da liberdade, que soe to concisa quanto essa. pode parecer tola, se comparada s frmulas sofisticadas s vezes embaladas em smbolos matemticos obscuros de que as pessoas parecem gostar, tanto na economia quanto nas cincias polticas. entretanto, o princpio confuciano se mostra aplicvel ainda hoje para a restaurao e preservao da liberdade individual. Com certeza, a tarefa de descobrir o que as pessoas no gostariam que os outros lhes fizessem no fcil. porm, parece ser comparativamente mais fcil do que a tarefa de determinar o que as pessoas gostariam de fazer sozinhas ou em colaborao com outras. a vontade comum, concebida como o desejo comum a todo e qualquer membro da sociedade, no que se refere a seu contedo muito mais facilmente apurvel na forma negativa j evidenciada pelo princpio confuciano do que em qualquer outra forma positiva. ningum contestaria o fato de que uma inquirio entre qualquer grupo, conduzida com o objetivo de determinar o que seus membros no querem sofrer como resultado da ao direta de outras pessoas sobre eles, mostraria resul-

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tados mais claros e mais precisos do que qualquer investigao relacionada com seus desejos a respeito de outras coisas. na realidade, a clebre regra da autoproteo proposta por John stuart mill no s pode ser reduzida ao princpio confuciano, como tambm s pode ser aplicada se assim reduzida, pois ningum pode efetivamente decidir o que e o que no prejudicial a qualquer indivduo em particular, em dada sociedade, sem confiar, afinal, no julgamento de cada membro de tal sociedade. Cabe a todos eles definirem o que prejudicial, ou seja, de fato, o que cada um deles no gostaria que lhe fosse feito. agora, a experincia demonstra que, em certo sentido, no h em qualquer grupo minorias relativas a uma srie completa de coisas que no devem ser feitas. mesmo as pessoas que esto prontas a fazer essas coisas aos outros, admitem que no gostariam que se lhes fossem feitas essas mesmas coisas. apontar essa simples verdade no o mesmo que dizer que no h diferena entre um e outro grupo ou sociedade a esse respeito, e, menos ainda, que qualquer grupo ou sociedade guarda sempre os mesmos sentimentos ou convices, ao longo de sua histria. mas nenhum historicismo ou relativismo poderia nos impedir de reconhecer que, em qualquer sociedade, os sentimentos e convices relativos aos atos que no deveriam ser produzidos, so muito mais homogneos e facilmente identificveis do que quaisquer outros tipos de sentimentos e convices. O provvel que uma legislao que proteja as pessoas contra aquilo que no querem que os outros lhes faam, seja mais facilmente determinvel e no geral mais bem-sucedida do que qualquer tipo de legislao baseada em outros desejos positivos dos mesmos indivduos. Com efeito, esses desejos no so apenas, em geral, menos homogneos e menos compatveis uns com os outros do que os negativos, como frequentemente tambm so difceis de serem determinados. Certamente, como enfatizam alguns tericos, h sempre alguma interligao entre a mquina do estado que produz as mudanas legislativas e a opinio social da comunidade na qual essas mudanas devem operar2. O nico problema que essa inter-relao pode significar muito pouco na revelao da opinio social da comunidade o que quer que isso possa significar e menos ainda na expresso das verdadeiras opinies das pessoas em questo. em muitos casos, no h essa coisa de opinio social, nem existe qualquer razo convincente para chamar de opinio social a opinio particular de grupos e indivduos que acontea estarem em posio de aprovar a lei, nesses casos, em geral s custas de outros grupos e indivduos.
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W. Friedmann, Law in a changing society (londres: stevens & sons, 1959), p.7.

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pretender que a legislao seja necessria sempre que outros meios fracassem em descobrir a opinio das pessoas envolvidas, seria apenas uma outra maneira de fugir soluo do problema. se os outros meios fracassam, isso no motivo para inferir que a legislao no fracassa. Ou assumimos que uma opinio social sobre o assunto em questo no existe, ou que existe mas muito difcil de ser descoberta. no primeiro caso, introduzir uma legislao implica ser essa uma alternativa correta para suprir a falta de uma opinio social; no outro, introduzir uma legislao implica saberem os legisladores como descobrir a opinio social que seria, de outra forma, irrevelvel. em ambos os casos, uma ou outra dessas afirmativas deve ser cuidadosamente comprovada antes da introduo da legislao, mas simplesmente bvio demais que ningum, pelo menos dentre todos os legisladores, tente fazer isso. a adequao, ou mesmo a necessidade da alternativa isto , legislao , parece simplesmente ser tomada como certa, mesmo por tericos que deveriam ser menos simplistas. eles gostam de afirmar que aquilo que j pde uma vez ser considerado uma legislao mais ou menos tcnica formulada por advogados, pode hoje ser uma questo de poltica econmica e social urgente, ou seja, de regulamentaes estatutrias3. Contudo, tanto a maneira de se determinar o que urgente quanto os critrios requeridos para decidir sua urgncia, includa a referncia opinio social a esse respeito, continuam obscuros, enquanto a possibilidade de se chegar a uma concluso satisfatria atravs de um cdigo simplesmente tida como algo absoluto. parece ser apenas uma questo de se aprovar um cdigo e mais nada. aqueles que hoje advogam a legislao inchada seguiram o pressuposto razovel de que nenhuma sociedade est centrada exatamente nas mesmas convices e sentimentos de outras, e de que, alm disso, muitas convices e sentimentos no so facilmente identificveis dentro de uma mesma sociedade; de onde se conclui que, assim sendo, o que as pessoas decidem ou no decidem, em uma sociedade, deveria ser deixado de lado e substitudo pelo que um punhado qualquer de legisladores possa vir a decidir por eles amanh ou depois. assim, a legislao concebida como um meio garantido de se introduzir homogeneidade e regulamentos onde no havia. desse modo, a legislao vem a ser racional, ou, como teria dito max Weber, um dos componentes caractersticos de um processo de racionalizao (...) que penetra todas as esferas da ao comunal. mas, como o prprio max Weber cuidou de enfatizar, pode-se alcanar apenas um sucesso limitado,
3

Ibid., p.30.

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atravs da extenso da legislao e da ameaa de coero que a sustenta. isso se deve no s ao fato de que, como Weber mais uma vez observou, os meios de coero e punio mais drsticos esto destinados a falhar, quando os sujeitos continuam recalcitrantes, e de que o poder da lei sobre a conduta econmica tornou-se, em muitos aspectos, mais fraco do que forte, se comparado s condies de antigamente. a legislao pode ter, e na verdade tem, em muitos casos, hoje em dia, um efeito negativo sobre a eficcia dos regulamentos e sobre a homogeneidade dos sentimentos e convices j prevalecentes em uma dada sociedade. pois a legislao pode tambm romper, deliberada ou acidentalmente, a homogeneidade, ao destruir regras estabelecidas e anular convenes e acordos existentes que at ento eram voluntariamente aceitos e mantidos. maior ruptura ainda causada pelo fato de que a possibilidade de se anular acordos e convenes atravs de uma legislao interventora tende, a longo prazo, a induzir as pessoas a deixarem de se apoiar em qualquer conveno existente, ou de honrar qualquer dos acordos aceitos. por outro lado, a mudana contnua das regras, ocasionada pela legislao inchada, a impede de substituir, com sucesso e de forma duradoura, o conjunto de regras no legislativas costumes, convenes, acordos destrudas ao longo do processo. dessa forma, aquilo que se acreditava ser um processo racional demonstra ser, no final, autodestrutivo. esse fato no pode ser ignorado dizendo-se simplesmente que a ideia de uma esfera limitada das normas de estado perdeu agora sua validade e sentido, na sociedade altamente industrializada e articulada de nossos tempos.4 pode-se muito bem dizer que a crtica de von savigny, no incio do sculo passado, tendncia codificao e ao registro escrito da legislao em geral parece ter sido esquecida entre as nvoas da histria. pode-se observar tambm que, no incio deste sculo, uma crtica semelhante sobreveio confiana de eugen ehrlich na lei viva do povo, assim como contra a legislao aprovada pelos representantes do povo. entretanto, no apenas as crticas de savigny e ehrlich legislao continuam irrefutadas at hoje, como igualmente os srios problemas que elas levantaram em sua poca, longe de terem sido eliminados, esto se mostrando mais e mais difceis de serem solucionados ou mesmo ignorados, no presente. isso certamente se deve, entre outras coisas, f convencional de nosso tempo nas virtudes da democracia representativa, no obstante o fato de que a representao vem a ser um processo muito dbio mesmo para aqueles especialistas em poltica, que no chega4

Ibid, p.4.

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riam a dizer, como schumpeter, que a democracia representativa , hoje, um logro. essa f pode impedir que se reconhea que, quanto mais numerosas forem as pessoas a serem representadas atravs do processo legislativo, e quanto mais numerosos forem os pontos sobre os quais se tentar represent-las, menos a palavra representao se reportar ao verdadeiro desejo das outras pessoas que no aquelas nomeadas como seus representantes. a demonstrao j apresentada no incio da dcada de 1920 por economistas como max Weber, B. Brutzkus e, mais completamente, pelo professor ludwig von mises de que uma economia centralizada gerida por um comit de diretores comprimindo os preos e procedendo a sua revelia no funciona, uma vez que os diretores no podem saber, sem a contnua revelao do mercado, qual ser a oferta e a demanda, no foi at hoje desafiada por qualquer argumento aceitvel desenvolvido por seus adversrios, como Oskar lange, Fred m. taylor, H. d. dickinson e outros defensores de uma soluo pseudocompetitiva para o problema. de fato, essa demonstrao pode ser julgada a contribuio mais importante e mais duradoura feita por economistas causa da liberdade individual em nossos tempos. No entanto, suas concluses podem ser consideradas apenas como um caso especial de uma compreenso mais geral de que nenhum legislador seria capaz de estabelecer sozinho, sem qualquer tipo de colaborao contnua por parte de todas as pessoas envolvidas, as regras que iriam governar o real comportamento de todos, na infinita relao que cada um tem com os outros. nenhum levantamento de opinio pblica, nenhum referendum, nenhuma consulta poderiam realmente colocar os legisladores em posio de determinar essas regras, no mais do que um procedimento semelhante poderia colocar os diretores de uma economia planejada em posio de descobrir a total demanda e oferta de todas as mercadorias e servios. O verdadeiro comportamento das pessoas est continuamente se adaptando a condies que se transformam. mais do que isso, o comportamento verdadeiro no deve ser confundido com expresses de opinies como as que emergem das pesquisas de opinio pblica e semelhantes, no mais do que a expresso verbal dos anseios e desejos deve ser confundida com a efetiva demanda no mercado. a concluso inevitvel a de que, para devolver palavra representao seu significado original e racional, seria necessria uma reduo drstica do nmero de representados, ou do nmero de matrias nas quais so supostamente representados, ou de ambos. e difcil admitir, porm, que uma reduo no nmero desses representados fosse compatvel com a liberdade individual, se assumi-

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mos que eles tm o direito de expressar sua prpria vontade, pelo menos enquanto eleitores. por outro lado, uma reduo no nmero de questes acerca das quais as pessoas sejam representadas no resulta, definitivamente, no correspondente aumento do nmero de questes em relao s quais as pessoas podem decidir livremente como indivduos no representados. A ltima reduo, deste modo, parece ser o nico caminho para a liberdade individual, no presente. no nego que aqueles acostumados a tirar vantagem do processo de representao, quer como representantes, quer como membros de grupos representados, tenham algo a perder com uma reduo dessas. porm, bvio que eles tambm tm muito a ganhar com isso em todos aqueles casos em que venham a ser vtimas de um processo legislativo irrestrito. O resultado deveria ser, finalmente, to favorvel, para a causa da liberdade individual, quanto, de acordo com Hobbes, positivo para os seres humanos serem, no final das contas, impedidos de interferir nas vidas e propriedade uns dos outros, de forma que possam emergir do triste estgio que descreve como a guerra de todos contra todos. de fato, nos confrontamos hoje, frequentemente, com nada menos do que uma potencial guerra legal de todos contra todos, mantida atravs da legislao e da representao. a nica alternativa seria um estado de coisas no qual essa guerra legal no pudesse mais acontecer, ou pelo menos no to ampla nem perigosamente como ameaa hoje acontecer. claro que uma simples limitao da rea coberta pela legislao hoje no poderia solucionar mais completamente o problema da organizao jurdica de nossa sociedade, preservando a liberdade individual, do que a legislao o soluciona, atualmente, atravs de uma verdadeira supresso, passo a passo, dessa liberdade. Costumes, acordos tcitos, a implicao de convenes, critrios gerais ligados a solues adequadas para problemas legais especficos, tambm com referncia a possveis mudanas de opinies das pessoas a qualquer momento e justificativa material dessas opinies tudo isso ainda est por ser descoberto. pode-se muito bem dizer que esse um processo inegavelmente difcil, s vezes doloroso e geralmente muito longo. sempre foi. segundo a experincia de nossos ancestrais, a forma usual de viver essa dificuldade como j colocamos no s nos pases anglo-saxes, mas em todo o Ocidente, era confiar o processo a pessoas especialmente treinadas, como advogados e juzes. a natureza essencial da atividade destes e a extenso de sua iniciativa pessoal de encontrar solues legais so questes ainda em aberto. no se pode negar que advogados e juzes so homens como quaisquer outros, e que seus recursos so limitados; tampouco se pode

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negar que eles possam estar sujeitos tentao de substituir por seu prprio arbtrio pessoal a atitude imparcial de um cientista, quando o caso for obscuro, e suas convices profundamente enraizadas estiverem em jogo. alm disso, pode-se argumentar que a atividade desses tipos de honoratiores na sociedade contempornea parece estar to destituda de real aprovao quanto a dos legisladores, no tocante a uma verdadeira interpretao da vontade do povo. entretanto, a posio dos advogados e juzes, nos pases do Ocidente, assim como a de outros honoratiores em sociedades semelhantes no passado, fundamentalmente diferente daquela dos legisladores, pelo menos em trs aspectos muito importantes. primeiro, juzes, advogados ou outros em posio semelhante s podem intervir quando convidados a isso pelas pessoas envolvidas, e sua deciso deve ser tomada e se tornar efetiva, pelo menos em questes civis, apenas atravs de uma colaborao contnua das prprias partes e dentro de seus limites. segundo, a deciso de um juiz deve ser efetivada principalmente no interesse das partes da disputa, apenas ocasionalmente no interesse de terceiros e praticamente nunca no interesse de pessoas sem qualquer conexo com as partes envolvidas. terceiro, essas decises da parte de juzes e advogados muito raramente so atingidas sem referncia s decises de outros juzes e advogados em casos semelhantes, estando assim em colaborao indireta com todas as outras partes envolvidas, presentes e passadas. tudo isso significa que os autores dessas decises no tm nenhum poder real, sobre os outros cidados, alm daquele que esses prprios cidados esto preparados para lhes conferir em funo de pedirem uma deciso sobre um caso especfico. isso significa tambm que o prprio poder fica limitado, ainda, pela inevitvel referncia de cada deciso a decises tomadas em casos semelhantes por outros juzes5. Finalmente, significa que o processo inteiro pode ser descrito como uma espcie de colaborao ampla, contnua e, principalmente, espontnea entre os juzes e o julgado, para se descobrir qual a vontade do povo em uma srie de situaes definidas colaborao essa que, em muitos aspectos, pode ser comparada quela existente entre todos os participantes de um mercado livre. se contrastamos a posio de juzes e advogados com a posio dos legisladores, na sociedade contempornea, podemos facilmente entender quanto poder mais estes tm sobre os cidados e o quo me5

a posio especial das cortes supremas a esse respeito apenas uma qualificao do princpio geral sublinhado antes; voltaremos ao assunto mais tarde.

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nos precisas, imparciais e confiveis so suas tentativas, se que h alguma, de interpretar a vontade do povo. Nesses aspectos, um sistema legal centrado na legislao se parece, por sua vez como observamos , com uma economia centralizada na qual todas as decises relevantes so tomadas por um punhado de diretores, cujo conhecimento da situao geral fatalmente limitado e cujo respeito, se que o h, pelos desejos do povo, fica sujeito a essa limitao. nenhum ttulo solene, nenhuma cerimnia pomposa, nenhum entusiasmo, da parte das massas, podem dissimular o fato nu e cru de que tanto os legisladores quanto os dirigentes de uma economia centralizada so apenas indivduos como voc e eu, que ignoram 99 por cento do que est acontecendo a sua volta no tocante s verdadeiras transaes, acordos, atitudes, sentimentos e convices das pessoas. Um dos paradoxos de nossa era o contnuo retraimento da tradicional f religiosa ante o avano da cincia e da tecnologia, sob a exigncia implcita de uma atitude factual e prosaica e de um raciocnio desapaixonado, acompanhados de um no menos contnuo retraimento da mesma atitude e raciocnio em relao a questes legais e polticas. a mitologia de nossa poca no religiosa, mas poltica, e seus principais mitos parecem ser a representao do povo, por um lado, e por outro a carismtica pretenso de lderes polticos de estarem em poder da verdade e de agirem de acordo com ela. Outro paradoxo que os economistas que defendem o mercado livre, no presente, no parecem se importar em considerar se um mercado livre poderia realmente durar, em um sistema legal centrado na legislao. O fato que os economistas raramente so advogados e vice-versa, e isso provavelmente explica por que os sistemas econmicos, por um lado, e os sistemas jurdicos, por outro, geralmente so analisados em separado e raramente relacionados um ao outro. essa , provavelmente, a razo pela qual a exata relao entre a economia de mercado e um sistema jurdico centrado em juzes e/ou advogados, em vez de na legislao, muito menos claramente percebida do que deveria ser, apesar de a relao igualmente rigorosa entre uma economia planejada e a legislao ser bvia demais para ser ignorada por intelectuais e pelas pessoas em geral. a no ser que eu esteja errado, h mais do que uma analogia entre a economia de mercado e uma lei judiciria ou de advogados, assim como existe muito mais do que uma analogia entre uma economia planejada e a legislao. se consideramos que a economia de mercado era mais bem-sucedida, tanto em roma quanto nos

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pases anglo-saxes, dentro de estruturas, respectivamente, de lei judiciria e de lei de advogados, razovel concluir que isso no foi mera coincidncia. tudo isso no significa, claro, que a legislao no seja til fora aquelas instncias nas quais uma questo de se determinar o que no deve ser feito, de acordo com os sentimentos e convices compartilhados por todas as pessoas nos casos em que possa haver interesse generalizado em se ter alguma regra definida de comportamento, mesmo quando as pessoas envolvidas ainda no chegaram a qualquer concluso sobre qual deve ser o contedo dessas regras. sabido que as pessoas s vezes preferem ter uma lei qualquer do que nenhuma. isso pode acontecer em vrios casos contingentes. a prpria necessidade de uma regra definida foi provavelmente a razo por que, como disse Karl Hildebrand sobre as regras legais romanas arcaicas, ou como eugen ehrlich disse a respeito do Corpus Jris Justiniano na idade mdia, as pessoas parecem inclinadas a aceitar, s vezes, uma regra rgida ou obsoleta, ou de qualquer forma insatisfatria, at encontrarem uma mais adequada. O problema de nosso tempo, no entanto, parece ser justamente o contrrio: no o de nos contentarmos com regras inadequadas, por uma escassez fundamental e uma fome de regras, mas o de nos livrarmos de um bando de regras prejudiciais, ou, no mnimo, inteis, em razo de sua tremenda abundncia e, por assim dizer, m digesto. por outro lado, no se pode negar que as leis dos advogados ou a lei do judicirio possam tender a adquirir as caractersticas inclusive as indesejveis da legislao, sempre que juristas ou juzes forem designados a decidir sobre um caso. algo do tipo parece ter ocorrido durante o perodo ps-clssico da lei romana, quando os imperadores conferiram a certos jurisconsultos o poder de emitirem pareceres jurdicos jus respondendi , que se tornaram, por fim, vinculados aos juzes em dadas circunstncias. no presente, o mecanismo do Judicirio, em certos pases com tribunais supremos estabelecidos, resulta na imposio das vises pessoais dos membros desses tribunais ou de uma maioria deles sobre todas as outras pessoas envolvidas, sempre que h uma grande discordncia entre a opinio dos primeiros e as convices das ltimas. mas, como tento salientar no captulo 8 deste livro, essa possibilidade, longe de estar necessariamente implcita na natureza das leis dos advogados ou da lei judiciria, mais um desvio desta e uma introduo um tanto contraditria do processo legislativo, sob o rtulo ilusrio da lei formulada por um advogado ou da lei judiciria em seu estgio mais elevado. mas esse desvio pode ser evitado e por isso mesmo no constitui obstculo

introduo

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intransponvel para o desempenho satisfatrio da funo judicial de determinar qual o desejo do povo. por fim, mecanismos de controle do exerccio do poder bem podem ser aplicados dentro da esfera destinada ao exerccio da funo judiciria, a saber, em seus estgios mais altos, exatamente como so aplicados entre as vrias funes e poderes de nossa sociedade poltica. Uma observao final precisa ser feita. estou lidando, aqui, principalmente com princpios gerais. no ofereo solues especficas para problemas especficos. estou convencido, entretanto, de que essas solues podem ser encontradas muito mais facilmente de acordo com os princpios gerais que propus do que atravs da aplicao de outros. por outro lado, nenhum princpio abstrato ir funcionar efetivamente por si prprio; as pessoas precisam sempre fazer alguma coisa para que funcione. isso se aplica aos princpios que desenvolvi neste livro no menos do que a quaisquer outros. no procuro mudar o mundo, mas apenas submeter algumas ideias modestas que, a no ser que eu me engane, deveriam ser cuidadosa e justamente consideradas antes de se concluir, como o fazem os advogados da legislao inchada, que as coisas so imutveis, e, apesar de no serem a melhor resposta, so a resposta inevitvel a nossas necessidades na sociedade contempornea.

QuAL LIBERDADE?
abraham lincoln, em um discurso em Baltimore, em 1864, admitiu tanto a dificuldade de se definir liberdade quanto o fato de que a Guerra Civil entre o norte e o sul baseou-se, de certa forma, em um mal-entendido em relao a essa palavra. O mundo, disse, nunca teve uma boa definio para a palavra liberdade. (...) ao usarmos a mesma palavra, no queremos dizer a mesma coisa.6 Com efeito, no fcil definir liberdade ou estarmos completamente conscientes do que estamos fazendo quando a definimos. se queremos definir liberdade, precisamos antes decidir o propsito de nossa definio. Uma abordagem realista elimina o problema preliminar: liberdade algo que est simplesmente ali, e a nica questo encontrar as palavras corretas para descrev-la. Um exemplo de uma definio realista de liberdade a de lorde acton, no incio de seu History of freedom: Com a palavra liberdade, refiro-me segurana de que todo homem ter proteo para fazer o que acredita ser sua obrigao, contra a influncia da autoridade e das maiorias, costumes e opinies. muitos crticos diriam que no h razo para definir liberdade apenas como a segurana de que todo homem ter proteo para fazer o que acredita ser sua obrigao, e no, por exemplo, seu direito ou seu prazer; nem h qualquer razo para se dizer que essa proteo precise ser assegurada apenas contra maiorias ou autoridades e no contra minorias e cidados isolados. a propsito, quando lorde acton, em Bridgenorth, em 1877, pronunciou suas famosas palestras sobre a histria da liberdade, o respeito conferido s minorias religiosas, pelas autoridades inglesas e pela maioria inglesa, era ainda uma das grandes questes da vida poltica da era vitoriana, no reino Unido. Com a anulao de leis discriminatrias, como o Corporation act de 1661 e o test act de 1673, e com a admisso, em 1870, dos dissidentes protestantes e dos Catlicos os papistas, como eram chamados s universidades de Oxford e Cambridge, as chamadas igrejas livres tinham acabado de vencer uma batalha que durara dois sculos. antes, essas universidades eram abertas apenas a estudantes pertencentes igreja reformista da inglaterra. O prprio lorde acton, como sabido, era catlico e por essa razo fora impedido,
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Citado em Freedom, de maurice Cranston (londres: longmans, Green & Co., 1953), p.13.

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muito contra sua vontade, de estudar em Cambridge. a liberdade que ele tinha em mente, era a liberdade que Franklin delano roosevelt, no mais famoso de seus slogans, chamou de liberdade de religio. Como catlico, lorde acton pertencia a uma minoria religiosa, em uma poca em que, na inglaterra, o respeito pelas minorias religiosas estava comeando a prevalecer sobre a hostilidade das maiorias anglicanas e sobre atos de autoridades legais, com o Corporation act. desse modo, o que ele quis dizer com liberdade foi liberdade religiosa. muito provavelmente, isso era tambm o que os membros das igrejas livres, no reino Unido, e muitas outras pessoas, na era vitoriana, queriam dizer com liberdade um termo que ento era obviamente relacionado, entre outras coisas, a detalhes tcnicos legais como o Corporation act ou o test act. mas o que lorde acton fez em suas palestras foi apresentar sua ideia de liberdade como liberdade tout court. isso acontece com bastante frequncia. a histria das ideias polticas evidencia uma srie de definies como a dada por lorde acton. Uma abordagem mais cuidadosa do problema de se definir liberdade envolveria uma investigao preliminar. liberdade antes de tudo uma palavra. no vou chegar ao ponto de dizer que seja apenas uma palavra, como podem sustentar vrios representantes da escola analtica contempornea, no que intitularam como sua revoluo filosfica. pensadores que comeam por afirmar que algo simplesmente uma palavra, e concluem que esse algo nada alm de uma palavra, lembram-me o ditado de que no se deve despejar o beb junto com a gua do banho. mas o simples fato de que liberdade antes de tudo uma palavra chama necessidade, acredito, de algumas observaes lingusticas preliminares. a anlise lingustica tem recebido uma ateno crescente em certos lugares, especialmente aps a ii Guerra mundial, mas no ainda muito popular. muitas pessoas no a apreciam ou no se preocupam com ela. Homens instrudos no dedicados a questes filosficas ou filolgicas esto mais ou menos inclinados a pensar nisso como uma ocupao intil. e tambm no somos muito encorajados pelo exemplo da escola filosfica analtica contempornea, cujos filsofos, aps terem focalizado sua ateno em problemas lingusticos e os tornado o centro de suas pesquisas, parecem mais inclinados a, em vez de analisar, destruir o significado de todas as palavras pertencentes ao vocabulrio poltico. alm disso, a anlise lingustica no fcil. mas eu sugeriria que essencialmente necessria, nesses tempos de confuso semntica.

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Quando tentamos definir ou simplesmente dar nome ao que em geral chamado de uma coisa concreta, bastante fcil sermos compreendidos por nossos ouvintes. surgindo alguma incerteza em relao ao significado de nossas palavras, seria suficiente, para elimin-la, simplesmente apontar para a coisa a que estamos dando nome ou que estamos definindo. assim, duas palavras que se referem a uma mesma coisa e que so usadas respectivamente por ns e por nossos ouvintes, teriam sua equivalncia comprovada. poderamos substituir uma palavra pela outra, caso falssemos a mesma lngua que nossos ouvintes como fazemos em caso de sinnimos , ou lnguas diferentes como procedemos em caso de traduo. esse mtodo simples de apontar para nossas coisas concretas a base de toda conversao entre as pessoas que falam lnguas diferentes, ou entre pessoas que falam uma lngua e aqueles que ainda no falam crianas, por exemplo. Foi isso que tornou possvel aos exploradores europeus se fazerem entender por nativos de outras partes do mundo, e que ainda possibilita a milhares de turistas americanos contemporneos passarem suas frias, digamos, na itlia, sem saberem uma palavra de italiano. a despeito de desconhecerem o italiano, so perfeitamente compreendidos, para muitos propsitos prticos, por garons, motoristas de txi e porteiros italianos. O fator comum em conversaes a possibilidade de apontar para coisas materiais, como comida, bagagem e assim por diante. claro que nem sempre possvel apontar para as coisas materiais s quais nos referimos. mas sempre que duas palavras diferentes se referem a objetos materiais, elas provam serem facilmente intercambiveis. Cientistas naturais concordam facilmente sobre o uso de palavras que designam fenmenos recm-descobertos. normalmente escolhem palavras gregas ou latinas, e seu mtodo bem-sucedido, uma vez que a incerteza pode ser evitada indicando-se quais fenmenos so designados por essas palavras. isso lembra a inteligncia da resposta dada por um antigo pedagogo confuciano a seu discpulo divino, um imperador chins muito jovem, cujo professor lhe perguntara o nome de alguns animais que tinham visto durante um passeio no campo. O jovem imperador respondeu: so carneiros. O Filho dos Cus est perfeitamente correto, disse o pedagogo, educadamente. apenas devo acrescentar que esse tipo de carneiro normalmente chamado de porco. infelizmente, as dificuldades so muito maiores quando tentamos definir coisas que no so materiais e quando nossos ouvintes no sabem o significado da palavra que estamos usando. nesse caso, no po-

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demos apontar-lhes um objeto material. nossa forma de entendermos um ao outro completamente diferente, e necessrio recorrermos a formas totalmente diferentes de descobrir um fator comum, caso haja, entre nossa lngua e a deles. por mais banal e evidente que possa parecer, esse fato provavelmente no percebido, ou pelo menos no suficientemente enfatizado, quando consideramos a utilizao de nossa lngua. estamos to habituados com nosso vocabulrio, que esquecemos a importncia que dvamos a apontar para as coisas, no princpio de nosso aprendizado. estamos inclinados a pensar nossas conquistas lingusticas principalmente em termos de definies simplesmente encontradas em um livro. por outro lado, como muitas dessas definies se referem a coisas materiais, comportamo-nos, com frequncia, como se as coisas no materiais estivessem simplesmente ali, e fosse apenas uma questo de atribuir-lhes uma definio verbal. isso explica algumas tendncias metafsicas entre aqueles antigos filsofos gregos que tratavam coisas no materiais justia, por exemplo como se fossem semelhantes a coisas materiais, visveis. explica, tambm, tentativas mais recentes de se definir o direito ou o estado como se fossem entidades como o sol e a lua. Como coloca o professor Glanville Williams, em seu recente ensaio (1945) sobre a controvrsia em relao palavra direito, o jurista ingls John austin, o clebre fundador da jurisprudncia, sustentava que sua definio do direito correspondia ao direito propriamente dito, sem ter a menor dvida de que efetivamente existe algo como o direito propriamente dito. em nossos dias, uma viso semelhante de austin foi desenvolvida pelo conhecido professor Hans Kelsen, que alardeou e continua se gabando, em seu General theory of law and State (1947), de ter descoberto que o que propriamente o estado no outra coisa que a ordem legal. a crena pura e simples de que coisas no materiais podem ser facilmente definidas desaba, quando tentamos traduzir, por exemplo, para o italiano ou para o francs, termos jurdicos como trust, equity, ou common law7. em todos esses casos, no s no podemos apontar para alguma coisa material, que permitiria que um italiano, ou francs ou alemo entendesse o que estamos dizendo, como tambm no encontramos qualquer dicionrio de italiano, francs ou alemo que nos d as palavras correspondentes nessas lnguas. assim, sentimos que algo se perdeu, ao se passar de uma lngua para outra. na verdade, nada se perdeu. O problema que nem os franceses, nem os italianos, nem os alemes, tm exatamente esses conceitos de7

nota do tradutor: O mesmo se passa com o portugus e todas as lnguas latinas.

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notados pelas palavras inglesas trust, equity e common law. em um certo sentido, trust, equity e common law so entidades, mas como nem os ingleses nem os americanos podem apont-las para os franceses ou para os italianos, fica difcil, para aqueles, serem entendidos por estes a esse respeito. essa a razo pela qual praticamente impossvel se traduzir um livro de direito ingls ou americano para o italiano ou o alemo. muitas palavras no podem ser traduzidas para palavras correspondentes, pois estas simplesmente inexistem. ao invs de uma traduo, seria necessrio fazer uma longa, enfadonha e complicada explanao da origem histrica de muitas instituies, sua forma atual de funcionamento nos pases anglo-saxes e o funcionamento anlogo de instituies semelhantes, caso existam, na europa Continental. por sua vez, os europeus no poderiam apontar aos ingleses ou americanos nada material que indicasse um consil dtat, uma prfecture, uma cour de cassation, uma corte costituzionale, e assim por diante. essas palavras esto geralmente to enraizadas em um contexto histrico definido, que no podemos encontrar palavras correspondentes na lngua de outros contextos. naturalmente, estudantes de direito comparado tentaram, em vrias ocasies, traar pontes sobre esse vazio entre as tradies legais europeia e anglo-sax. por exemplo, h o ensaio bem recente includo no Bibliographical guide to the law of the United Kingdom, publicado pelo london institute of advanced legal studies, dirigido sobretudo a acadmicos estrangeiros, ou seja, aos estudantes de direito civil. mas um ensaio no um dicionrio, e esse exatamente o ponto que fao questo de salientar. assim, a ignorncia recproca o resultado de instituies diferentes em pases diferentes, e a ignorncia histrica resultado de mudanas nas instituies dentro de um mesmo pas. Como nos lembra sir Carleton Kemp allen em seu recente livro Aspects of justice (1958), a maioria dos registros ingleses dos casos medievais , hoje, simplesmente ilegvel, no s porque esses registros esto escritos como ele espirituosamente coloca em um latim do co e em um francs de cadela, mas tambm porque faltam, aos ingleses e a todo mundo , as instituies correspondentes. infelizmente, no se poder apontar para coisas materiais no a nica dificuldade na definio de conceitos legais. palavras que tm aparentemente o mesmo som podem ter significados completamente diferentes, relativos a pocas e lugares distintos.

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esse frequentemente o caso de palavras no tcnicas ou termos cujo emprego original tcnico, mas que foram introduzidos na linguagem cotidiana sem que se desse ateno a seu sentido tcnico, ou at mesmo sem se reconhec-lo. se uma pena que as palavras estritamente tcnicas, como as que pertencem, por exemplo, linguagem jurdica, no possam ser de todo traduzidas para palavras correspondentes em outras lnguas, mais lamentvel ainda que as palavras no tcnicas ou semi tcnicas to facilmente possam ser traduzidas para outras palavras da mesma lngua ou para palavras cognatas de outras lnguas que tm um som similar. no primeiro caso, cria-se uma confuso entre palavras que, na realidade, no so sinnimas, enquanto que, no segundo caso, pessoas que falam lnguas diferentes, pensam que o significado que do a uma palavra naquelas lnguas corresponde ao significado diferente, que voc d, em sua lngua, palavra qual aquela se assemelha. muitos termos comuns tanto terminologia econmica quanto poltica so exemplos tpicos disso. O filsofo alemo Hegel disse certa vez que qualquer um pode determinar a adequao de uma instituio legal sem ser advogado, tanto quanto qualquer um que no sapateiro pode decidir se um par de sapatos adequado a seus ps ou no. isso no parece se aplicar a todas as instituies de direito. poucas, na verdade, so as pessoas curiosas e cticas quanto estrutura de instituies legais como contratos, evidncias etc. mas muitas pessoas acham que instituies polticas e econmicas com elas mesmas. sugerem, por exemplo, que os governos tm de adotar ou rejeitar essa ou aquela poltica para reformar, digamos, a situao econmica de um pas, ou para modificar os termos do comrcio internacional, ou ambos os casos. todas essas pessoas empregam o que chamamos de linguagem comum, que inclui muitas palavras que originalmente pertenceram a vocabulrios tcnicos, como a terminologia jurdica ou a econmica. essas linguagens empregam termos de uma maneira definida e sem ambiguidade. mas assim que esses termos tcnicos so introduzidos na linguagem comum, tornam-se no tcnicos ou semi tcnicos utilizo a palavra semi como na expresso semi assado , porque ningum se importa em identificar seu significado original nas linguagens tcnicas, nem em fixar um novo significado para eles na linguagem comum. Quando, por exemplo, as pessoas falam de inflao na amrica, em geral referem-se aos aumento de preos. no entanto, faz bem pouco tempo as pessoas normalmente queriam dizer, com inflao e ainda se referem a isso, na itlia , um aumento na quantidade

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de moeda em circulao em um pas. assim, a confuso semntica que pode surgir do uso ambguo dessa palavra originalmente tcnica amargamente lamentada por economistas que, como o professor ludwig von mises, sustentam que o aumento dos preos consequncia do aumento da quantidade de moeda em circulao em um pas. O emprego da mesma palavra, inflao, para significar coisas diferentes, considerada, por esses economistas, como uma forma de induo para confundir uma causa com seus efeitos e para adotar um remdio incorreto. Outro exemplo notvel de semelhante confuso o emprego atual da palavra democracia em vrios pases e por povos diferentes. essa palavra pertence terminologia da poltica e da histria das instituies polticas. agora, ela faz parte tambm da linguagem comum, e essa a razo pela qual um grande nmero de mal-entendidos surge, no presente, entre pessoas que usam a mesma palavra com significados completamente diferentes o homem comum americano e os dirigentes polticos na rssia, por exemplo. sugiro como razo especial pela qual os significados das palavras semi tcnicas tendem a ser confundidos a de que, dentro das linguagens tcnicas como a da poltica , o significado dessas palavras era originalmente ligado a outras palavras tcnicas, muitas das quais no foram introduzidas na linguagem comum, pelo simples fato de no poderem ser traduzidas com facilidade ou sequer poderem ser traduzidas. assim, empregos que deram um significado inequvoco ao uso original de uma palavra, se perderam. democracia, por exemplo, era um termo que pertencia linguagem poltica da Grcia, na poca de pricles. no podemos compreender seu significado sem remet-lo aos termos tcnicos polis, demos, ecclesia, isonomia e assim por diante, do mesmo modo como no podemos entender o significado da democracia sua contempornea sem nos referirmos a termos tcnicos como Landsgemeinde, referendum etc. Observamos que palavras como ecclesia, polis, Landsgemeinde e referendum so geralmente citadas em outras lnguas sem serem traduzidas, porque nestas no h palavras que satisfatoriamente lhes correspondam. na falta de uma ligao original com as palavras tcnicas, os termos semi tcnicos ou no tcnicos muitas vezes ficam deriva na linguagem comum. seu significado pode mudar de acordo com as pessoas que os empregam, apesar de seu som ser sempre o mesmo. para tornar as coisas ainda piores, vrios significados da mesma palavra podem se mostrar mutuamente incompatveis em alguns casos, e

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essa uma fonte contnua no s de mal-entendidos, mas tambm de disputas verbais, ou algo pior. Questes polticas e econmicas so as principais vtimas dessa confuso semntica quando, por exemplo, vrios tipos de comportamentos induzidos por significados diferentes de uma mesma palavra mostram-se incompatveis, e so feitas tentativas de atribuir a todos eles um lugar no mesmo sistema poltico e jurdico. no digo que essa confuso, que hoje uma das caractersticas mais bvias da histria dos pases do Ocidente, seja apenas semntica, mas que tambm semntica. Homens como ludwig von mises e F. a. Hayek salientaram, em vrias ocasies, a necessidade de se desfazerem as confuses semnticas, no s pelos economistas, mas pelos cientistas polticos, tambm. Colaborar para a eliminao da confuso semntica na linguagem poltica, tanto quanto na econmica, uma tarefa muito importante para pessoas instrudas. lgico que essa confuso, como abertamente reconhece o professor mises, no sempre fortuita, mas em muitos casos serve a certos planos nocivos daqueles que tentam explorar o som familiar de palavras favoritas, como democracia, para convencer outros a adotarem novas formas de comportamento8. mas provavelmente essa no a nica explicao de um fenmeno complexo que se manifesta no mundo inteiro. lembro-me do que leibniz disse, certa vez, sobre como nossa civilizao est ameaada pelo fato de que, a partir da inveno do prelo, livros demais podiam ser escritos e divulgados, porm muito poucos seriam realmente lidos por todos os indivduos, o que poderia resultar que o mundo descambasse para uma nova era de barbarismo. na verdade, muitos escritores, principalmente filsofos, contriburam bastante para a confuso semntica. alguns deles empregaram palavras tiradas da linguagem comum atribuindo-lhes significados estranhos. em muitos casos, nunca se importaram em definir o que realmente estavam querendo dizer com alguma palavra, ou deram definies bastante arbitrrias, que divergiam das dos dicionrios, mas que eram aceitas pelos leitores e discpulos. essa prtica colaborou, pelo menos at certo ponto, para a confuso dos significados incorporados na linguagem comum. em muitos casos, essas definies, pretensamente mais precisas e profundas do que as usuais, eram simplesmente apresentadas como
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evidncias de confuses semnticas planejadas desse gnero podem ser encontradas em Guide to communist jargon, de r. n. Carew-Hunt (londres: Goeffrey Bles, 1957).

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o resultado de uma investigao acerca da natureza da coisa misteriosa que os escritores queriam definir. devido s ligaes entre assuntos ticos e polticos, por um lado, e entre assuntos econmicos e ticos, por outro, alguns filsofos contriburam, conscientemente ou no, para um aumento do enorme estoque de confuso semntica e para as contradies entre os significados das palavras na linguagem comum de hoje. tudo o que disse sobre esse tpico aplica-se tambm palavra liberdade e a seu sinnimo latino9, e a certos termos derivados, como liberal e liberalismo. no possvel apontar para uma coisa material quando nos referimos a liberdade, na linguagem comum ou nas linguagens tcnicas da economia e da poltica s quais essa palavra pertence. alm disso, ela tem diferentes significados, de acordo com os contextos histricos em que vem sendo usada, tanto na linguagem comum quanto em linguagens tcnicas de poltica e economia. no entendemos, por exemplo, o significado do termo latino libertas sem remet-lo a termos tcnicos da linguagem poltica romana como res publica ou jus civitatis, ou a alguns outros termos tcnicos como manus que designava o poder do patres famlias sobre suas esposas, filhos, escravos, terra, bens mveis e assim por diante ou manumissio, que designava o ato jurdico ou melhor, a cerimnia legal pelo qual um escravo mudava sua condio e se tornava libertus. por outro lado, no podemos entender o significado de liberdade, na linguagem poltica da inglaterra moderna, sem nos referirmos a outros termos tcnicos como habeas corpus ou estado de direito10, que nunca foram traduzidos, tanto quanto sei, para palavras em outras lnguas que lhes correspondessem de forma exata. indiferentemente s implicaes tcnicas, a palavra liberdade entrou muito cedo para as linguagens coloquiais dos pases do Ocidente. isso implicou, mais cedo ou mais tarde, uma desconexo da prpria palavra de vrios termos tcnicos pertencentes linguagem jurdica ou poltica desses pases. Finalmente, nos ltimos cem anos, a palavra liberdade parece ter comeado a flutuar sem ncora como teria dito um autor contemporneo. mudanas semnticas foram introduzidas vontade, por uma srie de pessoas diferentes em lugares diferentes. Vrios novos significados foram propostos por filsofos que discordam dos significados j aceitos nas linguagens
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nota do tradutor: O autor refere-se, aqui, s duas verses, na lngua inglesa, para a palavra liberdade, freedom e liberty, esta ltima de origem latina. nota do tradutor: no original, rule of law.

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comuns do Ocidente. muitos astutos tm tentado explorar as conotaes favorveis dessa palavra para persuadir outras pessoas a mudarem suas respectivas formas de comportamento para comportamentos novos e at mesmo opostos queles. na medida em que os vrios empregos da palavra liberdade, em filosofia, economia, poltica, moral e assim por diante, tornaram-se mais numerosos e srios, as confuses aumentaram em nmero e gravidade. a prpria palavra livre, para pegar um exemplo trivial, em seu uso no ingls comum, pode ou no corresponder palavra francesa libre ou italiana libero. claro que os italianos e os franceses do a essa palavra vrios significados que correspondem aos que lhe do ingleses e americanos, como quando se diz que o negro americano tornou-se livre ou seja, que no estava mais sob o regime de escravido, aps a Guerra Civil. Contudo, nem os franceses nem os italianos empregam libre ou libero da mesma forma que os ingleses e os americanos usam livre11, com o significado, por exemplo, de gratuito. tornou-se comum, especialmente hoje em dia, falar em liberdade como um dos princpios bsicos dos bons sistemas polticos. O significado de liberdade usado para definir ou simplesmente para nomear esse princpio no sempre o mesmo, na linguagem usual de cada pas. Quando, por exemplo, o coronel nasser ou o fellagha argelino falam de suas liberdades ou da liberdade de seus pases, esto se referindo apenas, ou tambm, a algo completamente diferente daquilo que os Fundadores12 queriam dizer na declarao de independncia e nas dez primeiras emendas Constituio americana. nem todos os americanos esto inclinados a reconhecer esse fato. no posso concordar com escritores como Chester Bowles, que aparentemente defende, em seu recente livro New dimensions of peace (londres, 1956), que existe pouca ou nenhuma diferena, a esse respeito, entre a atitude poltica dos colonos ingleses, nas colnias americanas da Coroa Britnica, e a de povos como os africanos, indianos ou chineses, que agora exaltam a liberdade em seus respectivos pases. Os sistemas polticos ingls e americano at certo ponto foram e ainda so imitados, em muitos aspectos, por todos os povos do mundo. naes europeias produziram imitaes muito boas desses sistemas, e isso se deve tambm ao fato de que sua histria e civilizao eram um tanto parecidas com as dos povos de lngua inglesa. muitos pases europeus, copiados hoje por suas antigas colnias em todo o mundo, introduziram em seus sistemas polticos algo semelhante ao
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nota do tradutor: no original, free. nota do tradutor: no original, Founding Fathers.

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parlamento ingls ou Constituio americana e se vangloriam de terem uma liberdade poltica como a desfrutada pelos ingleses ou pelos americanos, se no hoje, pelo menos no passado. infelizmente, mesmo nos pases que tm, como a itlia, por exemplo, a civilizao mais antiga da europa, liberdade enquanto princpio poltico significa algo diferente do que significaria se realmente relacionada, como o na inglaterra e nos estados Unidos, instituio do habeas corpus ou s dez primeiras emendas da Constituio americana. as regras podem parecer quase as mesmas, mas no funcionam da mesma forma. nem os cidados, nem os funcionrios do governo as interpretam como os ingleses e os americanos, sendo a prtica resultante bem diferente em muitos aspectos. no consigo encontrar exemplo melhor para o que aqui quero dizer do que o fato de que, na inglaterra e nos estados Unidos, os casos criminais devem ser ajustados e o so realmente atravs de um julgamento rpido e pblico como previsto na sexta emenda da Constituio americana. em outros pases, inclusive a itlia, apesar de existirem leis como certos artigos especiais o 272, por exemplo do Cdice di Procedura Penale italiano, que contm vrias disposies relativas a pessoas suspeitas de um crime e mantidas na priso espera de julgamento, um homem que tenha sido detido para responder por um crime pode ficar na priso por um tempo que pode chegar a um ou dois anos. Quando finalmente dado como culpado e condenado, talvez possa ser libertado imediatamente, uma vez que j cumpriu quase toda sua pena. claro que, se provada sua inocncia, ningum pode lhe restituir os anos que perdeu na cadeia. dizem que, na itlia, os juzes no so numerosos o suficiente, e que a organizao dos julgamentos no , provavelmente, to eficiente quanto poderia ser, mas que a opinio pblica, obviamente, no informada ou ativa o suficiente para denunciar esses defeitos do sistema judicirio, defeitos esses que no aparentam to claramente serem incompatveis com o princpio da liberdade poltica, como o seriam para a opinio pblica inglesa ou americana. liberdade, ento, como um termo que designa um princpio poltico geral, pode, assim, ter significados s aparentemente semelhantes em sistemas polticos diferentes. preciso que se tenha em mente, tambm, que essa palavra pode ter significados diferentes e implicaes diferentes em momentos diferentes da histria de um mesmo sistema legal, e, o que ainda mais impressionante, pode ter significados diferentes, ao mesmo tempo, em um mesmo sistema legal, em circunstncias diferentes e para pessoas diferentes. Um exemplo do primeiro caso nos dado pela histria do recrutamento militar nos pases anglo-saxes. at pocas razoavelmente

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recentes, o recrutamento militar, pelo menos em tempos de paz, era considerado, por ingleses e americanos, incompatvel com a liberdade poltica. por outro lado, os europeus continentais, como os franceses e alemes ou os italianos, a partir da segunda metade do sculo dezenove , consideravam quase indiscutvel que tinham de aceitar o recrutamento militar como aspecto necessrio de seus sistemas polticos, sem sequer questionarem se, assim sendo, estes ltimos ainda poderiam ser chamados de livres. meu pai que era italiano costumava me contar que, quando foi pela primeira vez inglaterra, em 1912, perguntava a seus amigos ingleses por que eles no tinham recrutamento militar, confrontados que eram com o fato de que a alemanha tinha se tornado uma temvel potncia militar. sempre recebia a mesma resposta orgulhosa: porque somos um povo livre. se meu pai pudesse visitar novamente os ingleses ou os americanos, o homem comum no diria a ele que, por haver recrutamento militar, agora esses pases no so mais livres. simplesmente porque, nesse meio-tempo, o significado de liberdade poltica mudou nesses pases. devido a essas mudanas, vnculos que antes eram tidos como bvios se perderam, e surgem contradies estranhas o bastante para os tcnicos, mas que outras pessoas aceitam, consciente ou inconscientemente, ou at mesmo de propsito, como ingredientes naturais de seu sistema poltico ou econmico. poderes legais sem precedentes conferidos a sindicatos operrios, tanto nos estados Unidos quanto na inglaterra, so hoje um bom exemplo do que quero dizer com contradies desse tipo. na linguagem empregada pelo magistrado da irlanda do norte, lorde macdermott, em seu recente Hamlin lectures (1957), o trade disputes act, de 1906, coloca o sindicalismo na mesma posio privilegiada que a Coroa Britnica desfrutava at dez anos atrs em relao a atos ilegais cometidos em seu interesse. essa lei concedia proteo a uma srie de atos cometidos em consequncia de um acordo ou combinao, por duas ou mais pessoas, em contemplao ou apoio a uma disputa comercial at ento sempre litigvel por exemplo, atos que induzem violao de um contrato de servio, ou que interferem no comrcio, negcio ou emprego de alguma outra pessoa, ou no direito de outra pessoa de dispor de seu capital ou de seu trabalho como desejar. Como aponta lorde macdermott, esse um dispositivo amplo e pode ser usado para acobertar atos produzidos fora do comrcio ou emprego envolvidos e que podem, inevitavelmente, causar perdas ou dificuldades a interesses que no tiveram parte na disputa. Outro estatuto, o trade Union act, de 1913, revogado por outro trade dispute and trade Union act em 1927, mas integralmente retomado, atravs do trade disputes and trade Union acts em 1946, quando o partido

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trabalhista voltou ao poder, deu aos sindicatos britnicos um poder poltico enorme sobre seus membros e tambm sobre toda a vida poltica daquele pas, ao autorizar os sindicatos a gastarem o dinheiro de seus membros para propsitos no diretamente relacionados ao operariado, e sem sequer consultarem os prprios membros sobre o que realmente queriam que se fizesse com seu dinheiro. antes da aprovao desses trade Unions acts, no havia qualquer dvida de que o sentido de liberdade poltica, na inglaterra, estava ligado proteo equnime da lei, concedida a todos, contra a represso de qualquer um, para disporem de seu capital ou de seu trabalho como quisessem. desde a aprovao dessas leis, na Gr-Bretanha no h mais essa proteo, e no h dvida de que esse fato introduziu uma contradio impressionante no sistema, no tocante liberdade e a seu significado. se voc hoje um cidado das ilhas Britnicas, livre para dispor de seu capital e de seu trabalho ao lidar com indivduos, mas no mais livre para faz-lo se estiver lidando com pessoas que pertenam a sindicatos ou que ajam em nome destes. nos estados Unidos, graas ao adamson act de 1916, como escreve Orval Watts em seu brilhante estudo Union monopoly, o governo federal pela primeira vez usou sua autoridade policial para fazer o que os sindicatos provavelmente no teriam conseguido, sem uma briga longa e cara. O subsequente norris-la Guardia act, de 1932, em certo sentido a contrapartida americana do ingls trade Union act de 1906, restringiu os juzes federais em seu uso de injunes nas disputas trabalhistas. injunes, na lei americana e inglesa, so determinaes judiciais de que algumas pessoas no devem fazer certas coisas que causem uma perda irremedivel. Como salientou Watts, as injunes no fazem a lei. elas simplesmente aplicam princpios de leis j constantes nos cdigos, e os sindicatos em geral as utilizam com esse propsito contra empregadores e contra sindicatos rivais. Originalmente, as injunes normalmente eram emitidas por juzes federais, em favor de empregadores, sempre que um grande nmero de pessoas pudesse, com poucos meios, causar danos com um propsito ilegal e atravs de atos ilegais, como a destruio da propriedade privada. as cortes americanas costumavam se conduzir de forma semelhante das cortes inglesas, antes de 1906. O english act de 1906 foi concebido com um remdio em favor dos sindicatos, contra as decises dos tribunais ingleses, exatamente como o norris-la Guardia act de 1932 tinha a inteno de defender os sindicatos contra as ordens dos tribunais americanos. a primeira vista, poderia se pensar que os tribunais americano e ingls tinham preveno em relao aos sindicatos. na inglaterra e nos estados Unidos, muitas pessoas diziam isso. na verdade, os tribunais adotaram contra os sindicatos simplesmente os mesmos princpios que

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ainda aplicam contra quaisquer pessoas que conspirem, por exemplo, para danificar a propriedade privada. Os juzes no podiam admitir que os mesmos princpios que funcionavam para proteger as pessoas contra coero por outros pudessem ser desconsiderados quando esses outros eram funcionrios ou membros de um sindicato. O termo livre de coero tinha, para os juzes, um sentido tcnico bvio que justificava a emisso de injunes para proteger tanto empregadores como qualquer outra pessoa contra a coero por parte de outros. no obstante, aps a aprovao do norris-la Guardia act, todos ficaram livres, nesse pas, da coero de qualquer um, exceto nos casos em que funcionrios ou membros de um sindicato quisessem obrigar empregadores a aceitarem suas reivindicaes por meio de ameaas ou de danos reais aos prprios empregadores. assim, a expresso liberdade contra coero, no caso especfico das injunes, mudou de significado na amrica e na inglaterra desde a provao do norris-la Guardia act americano de 1932 e do trade disputes act ingls de 1906. O Wagner labor relation act americano tornou as coisas ainda piores, em 1935, no s limitando ainda mais o sentido da palavra liberdade para os cidados empregadores, como tambm modificando abertamente o significado de interferncia, introduzindo, assim, uma confuso semntica que merece ser citada em uma investigao lingustica de liberdade. Como destacou Watts: ningum deve interferir nas atividades legtimas de outra pessoa, quando interferir significar o uso de coero, fraude, intimidao, restrio ou abuso verbal. desse modo, um assalariado no interfere, em relao aos donos da General motors, quando vai trabalhar para a Chrysler. porm, como coloca Watts em seu ensaio, no poderamos dizer que ele no interfere, se tivssemos de aplicar a seu comportamento os critrios usados pelo Wagner act para estabelecer quando um empregador interfere nas atividades sindicais dos empregados, nos casos, por exemplo, em que prefere contratar empregados no sindicalizados a contratar membros de sindicatos. assim, o resultado semntico extraordinrio dessa utilizao da palavra interferncia que, enquanto os sindicatos no interferem quando obrigam, atravs de atos ilegais, os empregadores a aceitarem suas reivindicaes, os empregadores interferem, sim, quando no obrigam ningum a nada.13 podemos lembrar algumas definies estranhas, como aquela de proudhon propriedade roubo , ou a da histria de akaki
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Um recente ensaio de rescoe pound, ex-reitor da Harvard law school, intitulado legal immunities of labor unions, oferece uma descrio detalhada das imunidades das quais essas organizaes normalmente desfrutam no direito americano. esse ensaio est publicado em Labor unions and public policy (Washington, d.C.: american enterprise association, 1958).

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akakievitch, no famoso conto de Gogol O sobretudo, no qual um ladro toma o sobretudo de um homem pobre, dizendo: Voc roubou meu sobretudo! se consideramos os vnculos que a palavra liberdade tem, na linguagem comum, com a palavra interferncia, podemos ter uma boa ideia de at que ponto uma mudana como a que vimos agora pode afetar o significado da prpria liberdade. se perguntamos qual realmente o sentido de liberdade contra coero, em sistemas jurdicos e polticos como o americano e o ingls, atualmente, confrontamo-nos com enormes dificuldades. devemos dizer, para sermos honestos, que h mais de um significado legal para liberdade contra coero, dependendo das pessoas que sofrem a coero. O mais provvel que essa situao tenha relao com uma mudana semntica que enormes grupos de presso e propaganda promoveram, nos ltimos tempos, e ainda o fazem em todo o mundo, do sentido dado palavra liberdade na linguagem comum. O professor mises preciso ao dizer que os advogados do totalitarismo contemporneo vm tentando reverter o significado da palavra liberdade aquele de aceitao mais ou menos geral na civilizao ocidental , empregando a palavra liberdade situao dos indivduos sob um sistema no qual no tm qualquer outro direito a no ser o de obedecer ordens. essa revoluo semntica est provavelmente ligada, por sua vez, s especulaes de certos filsofos que gostam de definir liberdade, em oposio a todos os significados usuais da palavra na linguagem comum, como algo que implica coero. dessa forma, Bosanquet, o discpulo ingls de Hegel, podia afirmar, em seu Philosophical theory of the State, que podemos falar, sem contradio, de sermos forados liberdade. Concordo com maurice Cranston quando sugere, em seu recente ensaio sobre esse assunto, que tais definies de liberdade esto baseadas sobretudo na teoria do homem bifurcado, ou seja, do homem enquanto unidade corpo mente, que ao mesmo tempo racional e irracional. a liberdade, ento, implicaria uma sorte de coero pela parte racional do homem sobre a parte irracional. mas essas teorias, muitas vezes, esto estritamente ligadas noo de uma coero que pode ser fisicamente aplicada por pessoas autointituladas racionais em nome mas eventualmente tambm contra a vontade de pessoas alegadamente irracionais. as teorias de plato parecem-me o mais notrio exemplo disso. sua noo filosfica de um homem bifurcado est intimamente ligada a sua noo poltica de uma sociedade na qual os homens racionais precisam governar os outros, se necessrio sem se importar com o consentimento destes como cirurgies, diz ele, que cortam e queimam sem ligar para os gritos de seus pacientes.

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todas as dificuldades s quais me referi alertam-nos de que no podemos usar a palavra liberdade e sermos perfeitamente compreendidos, sem antes definirmos claramente o significado que atribumos a ela. a abordagem realista para definir liberdade no pode ter sucesso. no existe essa coisa de liberdade independente das pessoas que falam dela. em outras palavras, no podemos definir liberdade da mesma maneira como definimos um objeto material para o qual todos podem apontar.

LIBERDADE E coERo
Uma abordagem do problema de se definir liberdade mais cuidadosa do que a realista que acabamos de rejeitar aqui envolveria uma investigao preliminar a respeito da natureza e propsito dessa definio. costume se distinguir definies estipulativas de lexicogrficas. ambas descrevem o significado atribudo a uma palavra; mas a primeira se refere a um significado que o autor da definio se prope a adotar para a palavra em questo, enquanto a ltima se refere ao significado que as pessoas em geral do a essa palavra no uso comum. desde a ii Guerra mundial, emergiu uma nova tendncia em filosofia lingustica. ela reconhece a existncia de linguagens cujo objetivo no apenas descritivo, ou sequer descritivo linguagens que a escola do chamado Crculo de Viena teria condenado como totalmente erradas ou inteis. Os adeptos desse novo movimento reconhecem tambm as linguagens no descritivas s vezes chamadas de persuasivas. O propsito das definies persuasivas no descrever coisas, mas modificar, com conotaes favorveis, os significados tradicionais das palavras, de modo a induzir as pessoas a adotarem certas crenas ou certas formas de comportamento. bvio que vrias definies de liberdade podem ser e tm sido produzidas dessa maneira, com o objetivo de induzir as pessoas a, por exemplo, obedecerem s ordens de algum governante. a formulao dessas definies persuasivas no seria uma tarefa adequada ao acadmico. por outro lado, ele est habilitado a dar definies estipulativas de liberdade. ao faz-lo, um estudioso pode, ao mesmo tempo, escapar acusao de usar definies equvocas com o propsito de fraude e se livrar da necessidade de elaborar uma definio lexicogrfica, cujas dificuldades so bvias, devido j mencionada multiplicidade de sentidos atribudos palavra liberdade. as definies estipulativas podem parecer, na superfcie, uma soluo para o problema. O ato de estipular parece depender inteiramente de ns mesmos ou, no mximo, de um parceiro que concorde conosco sobre o que queremos definir. Quando os adeptos da escola lingustica falam de definies estipulativas, enfatizam a arbitrariedade dessas formulaes. isso fica evidenciado, por exemplo, pelo entusiasmo com o qual os advogados das definies estipulativas citam uma autoridade que no propriamente um filsofo pelo menos no oficialmente. esse homem muitas vezes citado lewis Carroll, o brilhante autor de Alice no Pas das Maravilhas e Atravs do espelho, que

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descrevem os tipos impossveis e sofisticados encontrados por alice durante suas viagens. Um deles, Humpty dumpty, fazia as palavras dizerem o que ele queria que dissessem e at lhes pagava uma espcie de salrio por esse servio. Quando eu uso uma palavra, disse Humpty dumpty num tom meio zombeteiro, ela significa exatamente o que escolhi que significasse nem mais nem menos. a questo , disse alice, se voc pode fazer as palavras significarem tantas coisas diferentes. a questo , disse Humpty dumpty, qual o dono s isso .14 Quando falam em definies estipulativas, os filsofos analticos tm em mente principalmente as da lgica ou da matemtica, onde todos parecem estar livres para comear quando e onde quiserem, contanto que definam precisamente os termos que empregam em seu raciocnio. sem entrar nas complicadas questes ligadas natureza dos procedimentos matemticos ou lgicos, sentimo-nos obrigados, no entanto, a alertar que no se confundam esses procedimentos com os das pessoas que falam de questes como liberdade. Um tringulo certamente um conceito, sendo ou no esse conceito outra coisa tambm por exemplo, um objeto de experincia, intuio ou algo parecido. liberdade, enquanto conceito, tambm algo em que muitas pessoas acreditam para viver, algo pelo qual dizem estarem dispostas a lutar, algo do qual dizem no poderem prescindir para viver. no acredito que as pessoas lutassem por tringulos. talvez alguns matemticos o fizessem. mas muitas pessoas dizem estarem preparadas para lutar pela liberdade da mesma forma que esto preparadas para lutar por um pedao de terra ou para proteger a vida da pessoa que amam. isso no pretende ser um elogio liberdade. Os fatos referidos aqui podem ser facilmente verificados nos registros histricos de muitos pases ou observados no dia a dia. O fato de as pessoas estarem preparadas para lutar pelo que chamam de sua liberdade est relacionado com o fato de dizerem tambm que mantm ou perderam, ou recuperaram sua liberdade, apesar de nunca dizerem que mantm ou perderam ou recuperaram tringulos ou outros conceitos geomtricos semelhantes. por outro lado, na realidade no se pode apontar para a liberdade; no uma coisa material. mesmo se considerada como uma coisa material, a liberdade no poderia
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lewis Carroll (pseudnimo de Charles lutwige dodgson), atravs do espelho, em The Lewis Carroll book, richard Herrick, ed. (nova iorque: tudor publishing Co., 1944), p.238.

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ser a mesma para todos, uma vez que h diferentes significados para liberdade. no obstante, podemos dizer, provavelmente, que a liberdade , pelo menos para cada pessoa que fala dela, uma realidade, uma coisa definida. liberdade pode ser uma situao considerada adequada para aqueles que a exaltam; pode ser objeto de experincia no sensorial, induzindo a uma conscincia de coisas no materiais, como valores, crenas e assim por diante. liberdade parece ser um objeto de experincia psicolgica. isso significa que no concebida por pessoas comuns simplesmente como uma palavra, como uma entidade nominal com cujo significado basta concordar, atravs de estipulao semelhante s matemticas ou lgicas. nessas circunstncias, questiono se podemos ou no definir liberdade de modo estipulativo. claro que toda definio , at certo ponto, estipulativa, uma vez que implica certa concordncia sobre como uma palavra deve ser usada. mesmo as definies lexicogrficas no excluem estipulaes relativas maneira de descrever o que as pessoas querem dizer com uma certa palavra de uso comum na Frana, na inglaterra, ou nesses dois pases, ou no mundo todo. por exemplo, podemos fazer estipulaes sobre as linguagens a serem levadas em considerao na elaborao de uma definio lexicogrfica, ou sobre a escolha a ser feita entre os significados da mesma palavra, quando os dicionrios registram vrios. mas em todos esses casos nunca esquecemos que h alguns usos comuns registrados por dicionrios e que no podem ser mudados por estipulao, sem se levar em considerao aqueles significados que outras pessoas empregam. as estipulaes so simplesmente artifcios instrumentais para transmitir aos outros o que queremos que saibam. em outras palavras, so um meio de comunicar ou transmitir uma informao, mas a informao em si no pode ser estipulada. podemos estipular que preto vai ser chamado de branco, e branco, de preto, mas no podemos fazer estipulaes sobre as reais experincias sensoriais que comunicamos, e s quais arbitrariamente damos o nome de preto ou branco. Uma estipulao possvel e tambm til at onde h um fator comum que torna sua comunicao bem-sucedida. esse fator comum pode ser uma intuio, em matemtica, ou uma experincia sensorial, em fsica, mas ele prprio jamais objeto de estipulao. sempre que uma estipulao parece ser baseada em outra estipulao, o problema de se encontrar um fator comum que permita que a estipulao funcione, simplesmente adiado; no pode ser eliminado. esse seria o limite do poder de Humpty dumpty, se ele no fosse um personagem fictcio de um conto infantil, mas uma pessoa real que faz estipulaes com outras pessoas acerca do emprego de uma palavra.

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seria quase intil, por isso, fazer-se uma definio estipulativa de liberdade que no transmitisse a outras pessoas algum tipo de informao includa na essncia do significado daquela palavra, da forma como j a compreendemos, e questionvel se os tericos, ao falarem em definies estipulativas, tm realmente pensado em algo como liberdade. dessa forma, para que uma definio estipulativa de liberdade tenha significncia, precisa transmitir alguma informao. duvidoso que uma informao cognoscvel apenas pelo autor da definio seja de algum interesse para outras pessoas que no partilhem do contedo daquela informao. sendo completamente pessoal, seria de pouco interesse para os outros. de fato, seria impossvel revel-lo a outras pessoas. Uma definio exclusivamente estipulativa de liberdade no poderia fugir a essa deficincia. todas as vezes que filsofos polticos propuseram uma definio estipulativa de liberdade, no apenas queriam transmitir informao sobre seus sentimentos e crenas pessoais, como tambm lembrar aos outros sentimentos e crenas que consideravam comuns queles a quem se dirigiam. nesse sentido, tambm as definies estipulativas de liberdade propostas, de tempos em tempos, por filsofos polticos, esto, de forma mais ou menos clara, vinculadas a algum uso lexical da palavra liberdade e, consequentemente, a alguma pesquisa lexicogrfica a respeito. assim, uma definio realmente efetiva de liberdade deve ser, em ltima anlise, uma definio lexicogrfica, apesar das dificuldades da pesquisa lexicogrfica que isso envolver. em suma: liberdade uma palavra utilizada pelas pessoas, em sua linguagem cotidiana, para significar tipos especiais de experincias psicolgicas. essas experincias so diferentes em momentos e lugares distintos e tambm esto ligadas a conceitos abstratos e palavras tcnicas, mas no podem simplesmente ser identificadas com conceitos abstratos, nem reduzidas a meras palavras. Finalmente, possvel, e provavelmente tambm til, ou mesmo necessrio, formular uma definio estipulativa de liberdade, mas as estipulaes no podem evitar a pesquisa lexicogrfica, porque somente esta tem condies de revelar os significados que as pessoas verdadeiramente atribuem palavra, no uso cotidiano. liberdade, a propsito, uma palavra com conotaes positivas. talvez seja til acrescentar que a palavra liberdade soa bem porque as pessoas a utilizam para indicar sua atitude positiva em relao ao que chamam de ser livre. Como observou maurice Cranston, em seu ensaio Freedom (londres, 1953) anteriormente citado, as pessoas

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nunca utilizam expresses como estou livre com o sentido de que esto sem algo que consideram positivo. ningum diz, pelo menos no dia-a-dia, estou livre de dinheiro ou estou livre de sade. para expressar a atitude das pessoas em relao ausncia de coisas boas, outras palavras so utilizadas: dizem que lhes falta algo; e isso se aplica, at onde sei, a todas as lnguas europeias, no presente, assim como no passado. em outras palavras, estar livre de algo significa estar sem alguma coisa negativa, enquanto, em contrapartida, estar com falta de alguma coisa estar sem algo positivo. lgico que a liberdade faz pouco sentido, quando complementada apenas pela expresso de algo, e esperamos que as pessoas digam, tambm, para que esto livres. mas a presena de uma implicao negativa na palavra liberdade e em certas outras relacionadas a ela, como livre, parece inquestionvel. essa implicao negativa tambm est presente em derivados ligados ao termo liberdade, que simplesmente a contrapartida latina de freedom15, e no uma palavra com significado diferente16. por exemplo, liberal uma palavra que, tanto na europa como na amrica, designa uma atitude negativa em relao represso, independentemente da natureza da prpria coero, que, por sua vez, concebida de forma muito diferente, pelos liberais americanos e pelos europeus. assim, liberdade e coero, na linguagem usual, so termos antitticos. claro que pode ser que se goste de uma coero ou de alguns tipos de coero, como aqueles oficiais do exrcito russo sobre os quais tolsti referiu-se dizendo que gostavam da vida militar porque era um tipo de vadiagem comandada. provavelmente muito mais pessoas no mundo do que imaginamos gostam de coero. aristteles fez uma observao penetrante, ao dizer, no incio de seu tratado sobre poltica, que as pessoas se dividem em duas amplas categorias, as que nasceram para dar ordens e as que nasceram para obedecer a ordens. mas, mesmo que algum goste de coero, seria um abuso de palavra dizer que coero liberdade. no entanto, a ideia de que coero algo muito proximamente ligado liberdade , pelo menos, to antiga quanto a histria das teorias polticas no inundo ocidental. acho que a principal razo para isso que ningum pode dizer-se livre de outra pessoa, se esta livre para, de alguma forma, reprimir aquela. em outras palavras, todo mundo livre, se pode, de algum modo, reprimir outras pessoas, de maneira a impedi-las de constrang-lo em algum aspecto. nesse sentido, liberdade e coer15 16

nota do tradutor: O autor utiliza respectivamente as palavras de lngua inglesa freedom e liberty. apesar da opinio contrria de sir Herbert read (citado por maurice Cranston, op.cit.,p.44).

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o esto inevitavelmente ligadas, e isso por demais negligenciado, quando as pessoas falam em liberdade. mas a prpria liberdade, na linguagem usual, nunca coero, e a coero que est inevitavelmente ligada liberdade apenas uma coero negativa; ou seja, a coero imposta unicamente para fazer outras pessoas renunciarem coero, por sua vez. tudo isso no meramente um jogo de palavras. uma descrio muito resumida do significado de palavras, na linguagem comum das sociedades polticas, sempre que os indivduos tm qualquer poder a ser respeitado, ou, como se poderia dizer, sempre que tm qualquer poder de carter negativo que os autoriza a serem chamados de livres. nesse sentido, podemos dizer que o livre mercado tambm implica, inevitavelmente, a ideia de uma coero na qual todos os membros de uma sociedade de mercado possuem o poder de exercer restries sobre pessoas, como ladres ou assaltantes. no existe essa coisa de livre mercado com alguns poderes extras de constrangimento. O livre mercado tem razes em uma situao na qual aqueles que esto comprometidos em transaes de mercado, tm algum poder para reprimir os inimigos de um mercado livre. esse ponto no enfatizado o bastante pelos autores que, ao focalizarem sua ateno no livre mercado, acabam tratando-o como anttese total da coero governamental. assim, por exemplo, o professor mises, autor que admiro imensamente por sua defesa inflexvel do livre mercado, com base em um raciocnio lcido e compelativo, e de uma soberba maestria em todos os pontos envolvidos, diz que liberdade17 um termo empregado para descrever condies sociais de membros individuais de uma sociedade de mercado, na qual o poder do bloco hegemnico indispensvel, o estado, refreado, a fim de que a operao do mercado no fique ameaada.18 notamos, aqui, que qualificou como indispensvel o hegemnico bloco do estado, mas que quer dizer, com liberdade, como ele tambm diz, restries impostas sobre o exerccio da autoridade policial19, sem acrescentar exatamente, como eu consideraria razovel, do ponto de vista de um comerciante livre, que liberdade significa tambm restrio imposta ao exerccio do poder de interferncia de qualquer pessoa no mercado livre. Quando admitimos esse significado para a liberdade, o bloco hegemnico do estado torna-se no apenas algo a ser refreado, mas tambm, e eu diria antes de mais nada, algo de que fazemos uso para restringir a ao de outras pessoas.
17 18 19

nota do tradutor: so usados ambos os termos freedom e liberty. ludwig von mises, Human action: A treatise on economics (new Haven: Yale Univesity press, 1949), p.281. Ibid.

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Os economistas no negam mas tambm no levam diretamente em considerao o fato de que qualquer ato econmico, como regra, tambm um ato legal, cujas consequncias podem ser impostas pelas autoridades, se, por exemplo, as partes da transao no se comportam como deveriam, segundo as bases acordadas. Como salientou o professor lionel robbins, em seu The nature and significance of economics, os estudos sobre a relao entre a economia e a lei so ainda bastante raros por parte dos economistas, e a prpria relao, apesar de incontestvel, bastante negligenciada. Vrios economistas tm debatido sobre a distino entre trabalho produtivo e improdutivo, mas poucos examinaram o que o professor lindley Frazer, em Economic thought and language, chama de trabalho desprodutivo isto , o trabalho que til para o trabalhador, mas no para quem ou contra quem ele trabalha. O trabalho desprodutivo, como o dos mendigos, chantagistas, ladres e assaltantes, permanece fora da esfera da economia, provavelmente porque os economistas consideram bvio que o trabalho desprodutivo seja, normalmente, contra a lei. dessa forma, os economistas reconhecem que o til que em geral levam em considerao, apenas aquele compatvel com a lei existente da maioria dos pases. assim, a relao entre economia e lei implcita, mas raramente encarada pelos economistas como objeto digno de suas pesquisas. Consideram, por exemplo, a troca de bens, mas no o comportamento de troca que torna possvel uma troca de bens, regulado e ocasionalmente imposto para esse propsito pela lei de todos os pases. Consequentemente, um livre mercado parece algo mais natural do que um governo ou, pelo menos, independente do governo, quando no algo que necessrio manter contra o governo. Com efeito, um mercado no mais natural do que o prprio governo, e ambos no so mais naturais do que, digamos, pontes. as pessoas que ignoram esse fato devem levar a srio esses versos uma vez cantados em um cabar em montmartre: Voyez comme la nature a en un bon seus bien profond faire passer les fleuves justement sous les ponts (Vejam como a natureza tem extremo bom senso ao fazer os rios correrem exatamente sob as pontes.) a teoria econmica no ignorou o fato de que o governo que d s pessoas o poder prtico de evitar coero por parte de outras no mercado. robbins enfatiza isso com habilidade em seu ensaio The theory of economic policy in English political economy (londres, 1952), observando que teramos uma viso inteiramente distorcida da significncia da doutrina daquilo que marshall chamou de o sistema da liberdade econmica, a no ser que a vssemos em combinao com a teoria do direito e as funes do governo, que seus autores de

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smith em diante tambm apresentaram. Como diz robbins, a ideia de liberdade in vcuo era completamente estranha s concepes dos economistas. mas o professor robbins destacou, tambm, em seu Economic planning and international order (londres, 1937), que os economistas clssicos deram muito pouca ateno ao fato de que o comrcio internacional no poderia emergir como simples consequncia do teorema dos custos comparativos, mas que requeria algum tipo de organizao legal internacional, para repelir os inimigos do livre comrcio internacional, que, em certa medida, so comparveis aos inimigos do livre mercado de uma nao, como ladres e assaltantes. por outro lado, o simples fato de que a coero est, de alguma forma, inevitavelmente ligada liberdade, em todas as sociedades polticas, propiciou ou pelo menos favoreceu a ideia de que a liberdade crescente poderia ser de algum modo compatvel em sociedades de crescente coero. essa ideia, por sua vez, estava relacionada a uma confuso sobre o significado dos termos represso e liberdade que se deve, sobretudo, no propaganda, mas s incertezas que podem surgir sobre o significado dessas palavras no uso comum. O professor mises diz que liberdade um conceito humano. devemos acrescentar que humano na medida em que h sempre implcita no uso deste termo, na linguagem cotidiana, alguma preferncia, por parte dos homens. mas isso no significa dizer de um homem que ele est livre somente do poder dos outros homens. tambm se pode dizer que um homem est livre de uma doena, do medo, da vontade, como se usa na linguagem corrente. isso estimulou algumas pessoas a considerarem a liberdade contra a represso de outros homens ao mesmo nvel, digamos, da liberdade contra o desejo, sem observar que este ltimo tipo de liberdade pode no ter nada a ver com o primeiro. Um explorador pode estar morrendo de fome no deserto, para onde quis ir sozinho e assim ficar livre de ser constrangido por quem quer que fosse. agora, ele no est livre da fome, mas est, assim como estava antes, completamente livre de coero ou constrangimento, por parte de outras pessoas. Vrios pensadores, antigos e modernos, tentaram estabelecer uma ligao entre o fato de que algumas pessoas no esto livres da fome ou da doena com o fato de que outras pessoas, na mesma sociedade, no esto livres da coero de seus semelhantes. claro que a ligao bvia quando algum est sob o cativeiro de outras pessoas que o tratam mal e o deixam morrer, por exemplo, de fome. mas a ligao no nem um pouco bvia quando as pessoas no esto em relao de dependncia com outras. no entanto, alguns pensadores acreditavam erroneamente que, sempre que falta a algum algo de que ele necessi-

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ta, ou que simplesmente deseja, ele foi injustamente privado dessa coisa pelas pessoas que a possuem. a histria est to cheia de exemplos de violncia, roubo, invases de terras e assim por diante, que muitos pensadores se sentiram justificados em dizer que a origem da propriedade privada simplesmente a violncia, e que, por isso, deve ser encarada como irremediavelmente ilcita, hoje, assim como nos primrdios. Os estoicos, por exemplo, imaginavam que toda a extenso de terra sobre o planeta era originalmente comum a todos os homens. Chamavam essa condio legendria de communis possessio originaria. Certos apstolos do Cristianismo, particularmente nos pases latinos, ecoaram essa premissa. assim, santo ambrsio, o famoso arcebispo de milo, pde escrever, no sculo quinto da igreja da inglaterra, que se, por sua vez, a natureza providenciou para que as coisas fossem comuns a todos, os direitos de propriedade privada eram devidos usurpao. ele cita os estoicos, que sustentavam, segundo ele, que tudo na terra e nos mares foi criado para o uso comum de todos os seres humanos. Um discpulo de santo ambrsio, chamado o ambrosiastro, diz que deus deu tudo ao homem em comum, e que isso se aplica ao sol e chuva, assim como terra. O mesmo dito por so Zeno de Verona que deu nome a uma das mais magnficas igrejas do mundo referindo-se aos homens de tempos ancestrais: eles no tinham propriedade privada, e tinham, sim, tudo em comum, como o sol, os dias, as noites, a chuva, a vida e a morte, uma vez que tudo tinha sido dado a eles no mesmo grau, sem qualquer exceo, pela divina providncia. e o mesmo santo acrescenta, obviamente aceitando a ideia de que a propriedade privada o resultado de coero e tirania: O proprietrio privado , sem dvida, semelhante a um tirano, tendo ele sozinho o controle total de coisas que poderiam ser teis a vrias pessoas. praticamente a mesma ideia pode ser encontrada nos trabalhos de certos canonistas, alguns sculos mais tarde. por exemplo, o autor da primeira sistematizao das regras da igreja, o assim chamado decretum Gratiani, diz: aquele que est determinado a acumular mais do que precisa, um ladro. Os socialistas modernos, incluindo marx, simplesmente produziram uma verso revisada dessa mesma ideia. por exemplo, marx distingue vrios estgios na histria da humanidade: um primeiro estgio no qual as relaes de produo eram as de cooperao, e um segundo estgio no qual algumas pessoas adquiriram, pela primeira vez, o controle dos meios de produo, colocando, com isso, uma minoria em posio de ser mantida pela maioria. O antigo arcebispo de milo diria, em linguagem menos complicada e mais efetiva: natureza devemos a lei das coisas em comum; a usurpao devida lei privada.

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podemos nos perguntar, claro, como possvel falar de coisas comuns a todos. Quem decretou que todas as coisas so comuns a todos os homens, e por qu? a resposta usual dada pelos estoicos e seus discpulos, os discpulos do Cristianismo dos primeiros sculos depois de Cristo, era que, assim como a lua, o sol e a chuva so comuns a todos os homens, no h razo alguma para se afirmar que as outras coisas, como a terra, no sejam, tambm, comuns. esses advogados do comunismo no se deram ao trabalho de fazer uma anlise semntica da palavra comum. seno, teriam descoberto que a terra no pode ser comum a todos os homens da mesma maneira que o sol e a lua o so, e que, por isso, no a mesma coisa permitir que cultivem a terra em comum e deixar que usem o luar, ou a luz do sol, ou o ar fresco, quando saem para passear. Os economistas modernos explicam a diferena chamando ateno para o fato de que no h escassez de luar, enquanto que h escassez de terra. no obstante a natureza trusta dessa afirmao, uma pretensa analogia entre coisas escassas, como terra arvel, e coisas abundantes, como luar, sempre foi uma boa razo, aos olhos de muitas pessoas, para afirmarem que os no tenho so constrangidos pelos tenho, e que os ltimos privaram ilicitamente os primeiros de certas coisas originalmente comuns a todos os homens. essa confuso semntica introduzida no uso da palavra comum, pelos estoicos e pelos antigos discpulos do Cristianismo, foi mantida por socialistas modernos do todos os tipos e repousa, acredito, na origem da tendncia, manifestada em especial nos ltimos tempos, de se utilizar a palavra liberdade em um sentido inequvoco que relaciona liberdade de desejo com liberdade contra a coero por outras pessoas. essa confuso est ligada, por sua vez, a outra. Quando um merceeiro, um mdico, ou um advogado, espera por fregueses ou clientes, cada um daqueles pode se sentir dependente destes ltimos para viver. isso bem verdade. mas se nenhum fregus ou cliente aparece, seria um abuso de linguagem dizer que os fregueses ou clientes que no aparecem coagem o merceeiro, ou o mdico, ou o advogado, a morrer de fome. de fato, nenhum cometeu qualquer coero contra este, pela simples razo de que ningum sequer apareceu. trocando em midos, simplesmente no houve fregueses ou clientes. se supomos, agora, que um cliente aparece e oferece um pagamento muito baixo ao mdico, ou ao advogado, no se pode dizer que esse cliente em particular est coagindo o mdico, ou o advogado, a aceitar seu pagamento. podemos desprezar um homem que sabe nadar e no salva um semelhante, que est se afogando, sob seus olhos, em um rio, mas seria um abuso de linguagem dizer que, ao deixar de salvar o homem do afogamento, aquele estava coagindo o ltimo a

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se afogar. nessa relao, devo concordar com um famoso jurista alemo do sculo dezenove, rudolph Jhering, que ficou indignado com a injustia do argumento desenvolvido por portia contra shylock, representando antnio, em O mercador de Veneza, de shakespeare. podemos desprezar shylock, mas no podemos dizer que coagiu antnio ou qualquer um a fazer um acordo com ele um acordo que implicava, segundo as circunstncias, a morte do ltimo. O que shylock queria era apenas coagir antnio a honrar seu acordo, depois de t-lo assinado. apesar dessas consideraes bvias, as pessoas esto em geral inclinadas a julgar shylock da mesma maneira que julgariam um assassino e a condenar agiotas como se fossem ladres ou piratas, apesar de que nem shylock, nem qualquer agiota comum pode ser propriamente acusado de coagir algum a procur-lo para pedir dinheiro a juros usurrios. a despeito dessa diferena entre coero, no sentido de algo na verdade feito para prejudicar algum contra sua vontade, e no sentido de comportamentos como o de shylock, muitas pessoas, especialmente nos ltimos cem anos, na europa, tentaram injetar na linguagem corrente uma confuso semntica, cujo resultado que o homem que nunca se dedicou a tomar uma atitude definida em favor de outras pessoas, e que, por isso, no faz nada por elas, censurado por sua pretensa omisso e acusado como se tivesse coagido os outros a fazerem algo contra sua vontade. isso, em minha opinio, no est de acordo com o uso correto da linguagem corrente dos pases que me so familiares. Voc no coage algum, se simplesmente deixa de fazer por ela algo que no se comprometeu a fazer. todas as teorias socialistas sobre a chamada explorao dos trabalhadores pelos empregadores e, em geral, dos no tenho pelos tenho so, em ltima anlise, baseadas nessa confuso semntica. sempre que os historiadores independentes da revoluo industrial do sculo dezenove, na inglaterra, falam da explorao dos trabalhadores pelos empregadores, subentendem precisamente essa ideia de que os empregadores exerciam coero sobre os trabalhadores, para que estes aceitassem salrios parcos pelo trabalho pesado. Quando cdigos como o trade disputes act de 1906, na inglaterra, outorgaram aos sindicatos o privilgio de coagirem atravs de atos ilegais os empregadores a aceitarem suas reivindicaes, a ideia era a de que os empregados eram a parte mais fraca, e que, por isso, podiam ser coagidos pelos empregadores a aceitarem salrios baixos, em vez de altos. O privilgio concedido pelo trade disputes act baseava-se no princpio familiar aos europeus liberais daquela poca e correspondia tambm ao sentido de liberdade aceito, na linguagem corrente, de que voc livre, quando pode impedir outras pessoas de o reprimi-

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rem. O problema foi que, enquanto a coero concedida pelo act aos sindicatos como um privilgio tinha o significado usual dessa palavra na linguagem corrente, a coero por parte dos empregadores que o privilgio destinava-se a coibir no foi entendida no sentido que essa palavra tinha e ainda tem, na linguagem comum. se consideramos as coisas desse ponto de vista, temos de concordar com sir Frederick pollock, que escreveu, em seu Law of torts, que a cincia legal no. tem, evidentemente, nada a ver com a operao emprica violenta sobre os polticos , que a legislatura britnica acreditou caber ao trade disputes act de 1906. precisamos lembrar, tambm, que a utilizao corrente da linguagem no tem nada a ver com o significado de coero que tornou conveniente, aos olhos dos legisladores britnicos, infligir ao corpo poltico uma operao violenta desse tipo. Historiadores sem preconceitos, como o professor t. s. ashton, demonstraram que a situao geral das classes desfavorecidas da populao inglesa, depois das guerras napolenicas, era devida a causas que no tinham qualquer relao com o comportamento dos empreendedores da nova era industrial, naquele pas, e que sua origem deve ser buscada nos primrdios da histria da inglaterra. alm disso, os economistas j muitas vezes demonstraram, tanto com a apresentao de argumentos de natureza terica irrefutveis quanto com o exame de dados estatsticos, que bons salrios dependem da razo entre a quantia de capital investido e o nmero de trabalhadores. esse, porm, no o ponto principal de nosso argumento. se dermos coero esses significados diversos como os que acabamos de ver, poderemos concluir facilmente que os empresrios da poca da revoluo industrial, na inglaterra, coagiam as pessoas a habitarem, por exemplo, casas velhas e insalubres, apenas porque no construram para seus trabalhadores um nmero suficiente de casas novas e boas. da mesma maneira, poderamos dizer que os industrialistas que no fazem investimentos gigantescos em maquinaria, independentemente dos retornos que possam ter, esto coagindo seus trabalhadores a se contentarem com salrios baixos. de fato, essa confuso semntica acalentada por vrios grupos de propaganda e presso interessados em dar definies persuasivas de liberdade e de coero. Como resultado, as pessoas podem ser censuradas pela coero que alegadamente exercem sobre outras pessoas com as quais jamais tiveram nada a ver. assim, a propaganda de mussolini e Hitler, antes e durante a ii Guerra mundial, inclua a afirmao de que povos de outros pases to distantes da itlia ou da alemanha como, digamos, o Canad ou os estados Unidos, estavam coagindo os italianos e os alemes a se contentarem com seus poucos recursos materiais

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e seus territrios comparativamente pequenos, apesar de nem uma milha sequer de territrio alemo ou italiano jamais ter sido tomada pelo Canad ou pelos estados Unidos. da mesma forma, aps a ltima Guerra mundial, muitas pessoas diziam especialmente os pertencentes intelligentsia italiana que os ricos proprietrios de terras do sul da itlia eram os responsveis diretos pela misria dos pobres trabalhadores daquelas regies, ou que os habitantes do norte da itlia eram os responsveis pela depresso do interior do sul, ainda que nenhuma demonstrao pudesse ser seriamente feita para provar que a riqueza de certos proprietrios de terras do sul da itlia era a causa da pobreza dos trabalhadores, ou que o padro razovel de vida desfrutado pelo povo do norte da itlia era a causa da ausncia de tal padro no sul. O pressuposto implcito em todas essas ideias era o de que os tenho do sul da itlia estavam coagindo os no tenho a uma existncia pobre, da mesma forma que os habitantes do norte estavam coagindo os que viviam no sul a se contentarem com receitas agrcolas, em vez de construrem indstrias. devo salientar tambm que uma confuso semntica anloga est por trs de muitas das acusaes feitas aos povos do Ocidente incluindo os estados Unidos e das atitudes adotadas em relao a eles pelos grupos dirigentes em certas ex-colnias, como o egito e a ndia. isso resulta em ocasionais motins e tumultos e todo tipo de aes hostis por parte das pessoas que se sentem coagidas. Outro resultado no menos importante a srie de decretos, cdigos e dispositivos, em nveis nacional e internacional, criados para ajudar as pessoas alegadamente coagidas a contra-atacarem essa coero, atravs de artifcios, privilgios, concesses, imunidades etc. legalmente impostos. assim, uma confuso de palavras causa uma confuso de sentimentos, e ambos reagem reciprocamente um sobre o outro para confundir as coisas ainda mais. no sou to ingnuo quanto leibniz, que supunha que muitas questes econmicas e polticas podiam ser ajustadas, no atravs de disputas clainoribus , mas com uma espcie de ajuste de contas calculemus , atravs do qual seria possvel para todas as pessoas envolvidas concordarem, pelo menos em princpio, sobre as questes em jogo. mas decididamente sustento que um esclarecimento semntico mais til do que se acredita, bastando que as pessoas estejam em posio de dele se beneficiarem.

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no fcil afirmar o que que as pessoas de lngua inglesa querem dizer com a expresso estado de direito20. O significado dessas palavras mudou, nos ltimos setenta ou mesmo cinquenta anos, e a prpria expresso adquiriu um tom um tanto obsoleto, tanto na inglaterra como na amrica. no obstante, houve uma poca em que ela correspondeu a uma ideia que como sublinhou o professor Hayek em sua primeira conferncia sobre o tema, The political meaning of the rule of law, no Banco nacional do egito, em 1955 conquistou completamente a mente, se no a prtica de todas as naes ocidentais, tanto que poucas pessoas duvidavam que ela estava destinada a logo governar o mundo.21 a histria completa dessa mudana ainda no pode ser escrita, uma vez que o processo ainda est acontecendo. alm disso, uma histria at certo ponto complicada, fragmentria, tediosa e, acima de tudo, escondida das pessoas que leem apenas jornais, revistas ou fico e que no tm um gosto especial por assuntos jurdicos ou por detalhes tcnicos como, digamos, a delegao de poder judicial e legislativo. mas uma histria que importa a todos os pases do Ocidente, que partilhavam e ainda partilham no s do ideal jurdico denotado pela expresso estado de direito como tambm do ideal designado pela palavra liberdade. eu no iria to longe quanto o professor Hayek, na conferncia mencionada antes, em dizer que na discusso tcnica relacionada com a lei administrativa que o destino de nossa liberdade est sendo decidido. prefiro dizer que esse destino est sendo decidido tambm em muitos outros lugares nos parlamentos, nas ruas, nos lares e, em ltima anlise, nas mentes dos trabalhadores braais e de homens bem formados, como os cientistas ou professores universitrios. Concordo com o professor Hayek em que nos confrontamos, a esse respeito, com uma espcie de revoluo silenciosa. mas no me uniria a ele ou ao professor ripert, da Frana, para dizer que essa uma revoluo mais, um coup dtat promovida apenas, ou at mesmo
20 21

nota do tradutor: no original, rule of law.

F. a. Hayek, The political ideal of the rule of law (Cairo: Fifieth anniversary Commemoration lectures, national Bank of egypt, 1955), p.2. Virtualmente toda a substncia desse livro foi publicada novamente em Constitution of liberty, do mesmo autor.

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sobretudo, por tcnicos como advogados ou funcionrios de ministrios ou de departamentos de estado. em outras palavras, a mudana lenta e contnua do significado da expresso estado de direito no resultado de uma revoluo administrativa, para usar a expresso perspicaz de Burnham. um fenmeno muito mais amplo, ligado a muitos eventos e situaes cujos reais aspectos e significncia no so facilmente definveis e aos quais os historiadores se referem atravs de frases como a tendncia geral dos nossos tempos. O processo atravs do qual a palavra liberdade comeou a assumir vrios significados diferentes e incompatveis, nos ltimos cem anos, envolveu, como vimos, uma confuso semntica. Outra confuso semntica, menos bvia, mas no menos importante, est se revelando queles que so pacientes o suficiente para estudar a revoluo silenciosa no uso da expresso estado de direito. intelectuais da europa Continental, apesar de sua sabedoria, formao e admirao pelo sistema poltico britnico, desde os tempos de montesquieu e Voltaire no foram capazes de entender o sentido exato da constituio britnica. montesquieu provavelmente o mais famoso dentre aqueles que esto abertos a essa crtica, particularmente no que se refere a sua clebre interpretao da diviso de poderes, na inglaterra, a despeito do fato de que sua interpretao m interpretao, como muitos diriam teve, por sua vez, uma enorme influncia nos prprios pases de lngua inglesa. intelectuais ingleses eminentes, por sua vez, sofreram crticas semelhantes a suas interpretaes das constituies europeias continentais. O mais famoso desses acadmicos provavelmente dicey, cujos equvocos sobre o droit administratif francs foram considerados por um outro acadmico ingls notrio, sir Carleton Kemp allen, como um erro fundamental e uma das principais razes por que o estado de direito evoluiu, nos pases de lngua inglesa de hoje, da forma como o fez. O fato que os poderes do governo no eram, na verdade, separados, na inglaterra, como acreditava montesquieu em sua poca, e nem o droit administratif na Frana ou, a respeito desse ponto, o diritto amministrativo italiano, ou o Verwaltungsrecht alemo, so, na verdade, identificveis com o direito administrativo que sir Carleton Kemp allen e a maioria dos acadmicos ingleses contemporneos tm em mente, quando falam das recentes mudanas nas respectivas funes do Judicirio e do executivo no reino Unido. aps longa reflexo sobre esse assunto, estou inclinado a concluir que mais fundamentais at do que as interpretaes equivocadas de dicey, de um lado, e as de montesquieu, de outro, foram as dos acadmicos e das pessoas em geral que tentaram adotar o estado de direito britnico no continente europeu, e imaginaram que a

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imitao continental do sistema ingls ou americano por exemplo, o Rechtsstaat alemo, ou o tat de droit francs, ou o stato de diritto italiano realmente algo muito semelhante ao estado de direito ingls. O prprio dicey, que tinha uma viso lcida de algumas diferenas importantes a esse respeito, e a quem vrios pensadores consideravam preconceituoso em relao constituio francesa e s outras constituies da europa Continental, na realidade pensava que no incio deste sculo no havia grande diferena entre o estado de direito ingls ou americano e as constituies continentais. na oitava edio (1915) de sua consagrada introduo ao estudo de direito constitucional, disse: se confinamos nossa observao europa do sculo vinte, podemos perfeitamente dizer que na maioria dos pases europeus o estado de direito est agora quase to bem estabelecido quanto na inglaterra, e que os indivduos privados que no tiverem qualquer intromisso na poltica tm pouco a temer, contanto que cumpram a lei, seja do governo ou de quem for.22 por outro lado, alguns intelectuais continentais por exemplo, os grandes garantistes franceses, como Guizot ou Benjamin Constant, e os tericos alemes do Rechtsstaat, como Karl von rotteck, K. Welcker, robert von mohl e Otto von Gierke acreditavam (eu diria equivocadamente) estarem descrevendo e recomendando a seus concidados um tipo de estado muito semelhante ao da inglaterra. em nossos dias, o professor Hayek tentou demonstrar que a doutrina alem do Rechtsstaat, antes de corrompida pelos historicistas e positivistas reactionnaires, no final do sculo dezenove, contribuiu bastante, em teoria, se no na prtica, para o ideal do estado de direito. esse ideal e o do Rechtsstaat antes de corrompido tinham realmente muito em comum. Quase todos os aspectos que dicey descreveu, de forma to brilhante, no livro anteriormente citado, para explicar o que era o estado de direito ingls, so identificveis tambm nas constituies continentais, desde a constituio francesa de 1789 at as atuais. A supremacia da lei era a principal caracterstica mencionada na anlise de dicey. ele citou a antiga lei das cortes inglesas: La ley est la plus haute inheritance, que le roi had; car par la ley il mme et toutes ses sujets sont ruls, et si la ley nefuit, nul roi et nul inheritance ser a lei
albert Venn dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution (8 edio; londres: macmillan, 1915), p.185.
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a mais alta posio alcanvel pelo rei, pois tanto ele quanto seus sditos so dirigidos por ela, e sem ela no haveria rei, nem reino. de acordo com dicey, a supremacia da lei era, por sua vez, um princpio que correspondia a trs outros conceitos e portanto implicava trs significados diferentes e concomitantes da expresso o estado de direito: 1. a ausncia de poder arbitrrio por parte do governo para punir cidados ou cometer atos contra a vida e a propriedade; 2. a sujeio de todo homem, independentemente de sua classe ou condio, lei comum do reino e jurisdio dos tribunais ordinrios; e 3. uma predominncia do esprito legal nas instituies inglesas, em razo da qual, como explica dicey, os princpios gerais da constituio inglesa como, por exemplo, o direito liberdade pessoal, ou o direito assembleia pblica so o resultado de decises judiciais. (...); ao passo que, segundo muitas constituies estrangeiras, a segurana dada aos direitos dos indivduos resulta ou parece resultar dos princpios gerais abstratos da constituio.23 Os americanos podem questionar se dicey considerou ou no seu sistema na mesma classe que os sistemas continentais da europa. Os americanos derivam ou parecem derivar seus direitos individuais dos princpios gerais estabelecidos em sua constituio e nas dez primeiras emendas. na verdade, dicey considerou os estados Unidos um exemplo tpico de pas que vive sob o estado de direito, uma vez que herdou as tradies inglesas. ele estava certo, como se pode ver quando se recorda, de um lado, o fato de que uma declarao de direitos escrita no foi considerada necessria, de incio, pelos Fundadores que nem sequer a incluram no texto da prpria Constituio , e, de outro, a importncia que tinham, e continuam tendo, as decises judiciais por parte dos tribunais comuns, no sistema poltico dos estados Unidos, no tocante aos direitos individuais. O professor Hayek, entre outros tericos eminentes do estado de direito, leva em considerao quatro de seus aspectos que, at certo ponto e apesar de no inteiramente, correspondem descrio de dicey. de acordo com o professor Hayek, a generalidade, a igualdade e a efetividade da lei, assim como o fato de que o arbtrio administrativo em aes coercitivas, isto , a interferncia com a pessoa e a propriedade do cidado privado, deve ser sempre sujeito reviso por tribunais independentes, so realmente os pontos cruciais da questo, o ponto decisivo do qual depende a prevalncia ou no do estado de direito.24 aparentemente, as teorias do professor Hayek e de dicey coinci23 24

Ibid, p.191. F. a. Hayek, op. cit., p.45.

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dem, exceto em pequenos detalhes. O primeiro, verdade, enfatiza a diferena entre leis e ordens, em relao generalidade da lei, e salienta que a lei jamais deve ter em vista indivduos particulares ou ser aprovada, se, no momento da promulgao, possvel prever a quais indivduos ela favorecer ou prejudicar. mas isso pode ser simplesmente considerado como um desenvolvimento especial da ideia de dicey de que o estado de direito significa a ausncia de poder arbitrrio por parte do governo. Igualdade, por sua vez, uma ideia incorporada na descrio de dicey da segunda caracterstica do estado de direito, ou seja, que todo homem, independentemente de classe ou condio, est sujeito lei comum do reino. nessa relao, devemos notar uma diferena entre as interpretaes de dicey e de Hayek da igualdade ou, pelo menos, da aplicao desta em alguns casos. O professor Hayek concorda com sir Carleton Kemp allen em reprovar dicey por um erro fundamental de interpretao do droit administratif francs. dicey, segundo sir Carleton e o professor Hayek, estava enganado em acreditar que o droit administratif francs e em geral o continental, pelo menos em seu estgio maduro era uma espcie de lei arbitrria, por no ser aplicado pelos tribunais ordinrios. de acordo com dicey, somente os tribunais ordinrios, na inglaterra como na Frana, poderiam realmente proteger os cidados, atravs da aplicao da lei comum do pas. O fato de que jurisdies especiais, como a do conseil dtat, na Frana, tinham o poder de julgamento em casos em que os cidados privados litigavam com funcionrios pblicos a servio do estado pareceu, aos olhos de dicey, uma prova de que a igualdade da lei em relao a todos os cidados no era, na verdade, respeitada no continente. Os funcionrios, quando em litgio, em sua qualidade oficial, com cidados comuns, eram at certo ponto isentos da lei ordinria da terra. O professor Hayek acusa dicey de ter contribudo em grande escala para a preveno ou atraso no crescimento de instituies capazes de controlar, por meio de tribunais independentes, a nova mquina burocrtica na inglaterra, por causa de uma falsa ideia de que tribunais administrativos separados constituiriam sempre uma negao da lei ordinria da terra e, consequentemente, uma negao do estado de direito. O fato que o conseil dtat propicia aos cidados comuns, na Frana como em outros pases da europa Ocidental, uma proteo eficiente e imparcial contra o que shakespeare teria chamado de a insolncia do ofcio. Contudo, ser que justo responsabilizar dicey pelo fato de um processo semelhante ao da formao e funcionamento de um conseil dtat ainda no ter acontecido no reino Unido? talvez o que tenha retardado o desenvolvimento de um tribunal administrativo de ape-

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lao na inglaterra, que corresponderia ao conseil dtat francs, ou ao consiglio di stato italiano, tenha sido o fato, observado por allen, de que, na inglaterra, quando da simples meno a uma novidade qualquer, no so poucas as mos que ao mesmo tempo se levantam horrorizadas contra a importao de uma mercadoria estrangeira25. de fato, a hostilidade contra tipos de leis e judicaturas no britnicas uma velha caracterstica do povo ingls. afinal, os atuais habitantes das ilhas Britnicas so descendentes daqueles que orgulhosamente proclamaram, muitos sculos atrs, nolumus leges Angliae mutari no queremos nenhuma mudana nas leis dos anglo-saxes. O papel de dicey na resistncia importao das formalidades legais do continente para a inglaterra foi pequeno. O prprio allen, ao mesmo tempo em que cautelosamente sugere como adotar novos meios para proteger os cidados contra a burocracia britnica apressa-se a acrescentar que ningum em s conscincia prope que se imite, na inglaterra, o conseil dtat e que aqueles que ainda acreditam que a lei administrativa se ao menos me permitem o termo a mesma coisa que o droit administratif, esto vivendo em um passado longnquo.26 incidentalmente, o que curioso nessa perorao de Carleton, que ele parece deixar implcito, aqui, que a lei administrativa algo muito melhor do que o droit administratif estrangeiro, enquanto que, no incio de seu livro, ele repreendeu o pobre dicey por sua comparao complacente com a lei administrativa francesa, ou seja, com aquela jurisprudncia admirvel, qualquer que seja o caso, em seus desenvolvimentos modernos, e acusou dicey de ter deixado o pblico britnico com a impresso de que o efeito do direito administrativo, na Frana, era o de colocar funcionrios em posies especialmente privilegiadas, em vez de como o de fato dar ao sdito uma ampla medida de proteo contra a ao ilegal do estado27. poderamos acrescentar que essa uma proteo que o atual direito administrativo ingls absolutamente no oferece aos sditos da Coroa Britnica, porque, como foi destacado recentemente por um outro acadmico britnico, ernest F. row, (...) visto que os tribunais administrativos franceses so tribunais e administram um perfeito cdigo de leis, atravs de um procedimento perfeitamente definido, anlogo ao dos outros tribunais, o novo sistema ingls quer dizer, aquela concesso, ao executivo, de funes judiciais que o
25 26 27

Carleton Kemp allen, Law and orders (londres: stevens & sons, edio de 1956), p.396. Ibid., p.396. Ibid., p32.

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antigo lorde magistrado da inglaterra costumava qualificar de ilegalidade administrativa e tambm de novo despotismo] no nada desse tipo, pois atravs dele essas disputas entre indivduos e governo so resolvidas pelo governo, ele mesmo uma das partes, de uma maneira puramente arbitrria, no sujeita a qualquer princpio regular ou reconhecido e sem ater-se a qualquer procedimento legal claramente definido.28 dicey e Hayek discordam apenas ligeiramente em suas respectivas interpretaes da igualdade enquanto caracterstica do estado de direito. ambos sustentam que tribunais independentes so essenciais para garantir aos cidados igualdade perante a lei. Uma diferena menor entre as duas interpretaes das funes dos tribunais parece ser que, enquanto dicey no admite a existncia de duas ordens judicirias diferentes, uma para ajustar disputas apenas entre cidados comuns e outra para ajustar disputas entre cidados comuns e funcionrios do estado, Hayek acredita que a existncia de duas ordens judicirias diferentes no , em si, motivo de objeo, contanto que essas duas ordens sejam, de fato, independentes do executivo. as coisas no so provavelmente to simples como a concluso do professor Hayek parece indicar. naturalmente, tribunais administrativos independentes so melhores do que a simples concesso de poder judicirio ao executivo, em assuntos administrativos, como ocorre na inglaterra hoje e, at certo ponto, tambm nos estados Unidos. mas a prpria existncia dos tribunais administrativos refora o fato que desagradou dicey de que no h uma lei para todo mundo no pas, e, por isso, a igualdade de todos os cidados perante a lei, na verdade, no respeitada como seria se houvesse apenas uma lei da terra, e no, ainda, uma lei administrativa paralela lei comum. O decano rescoe pound destacou, em um ensaio mencionado pelo professor Hayek29, que as tendncias contemporneas na interpretao da lei pblica subordinam os interesses dos indivduos aos do funcionrio pblico, ao permitirem que este identifique um lado da controvrsia com o interesse pblico e supervalorize-o, ignorando os outros. isso se aplica mais ou menos a todos os tipos de leis administrativas, quer sejam ou no ministradas por tribunais independentes.
28

eniest F. row, How States are governed (londres: pitman & sons, 1950), p.70. em relao situao dos estados Unidos, veja Walter Gellhorn, Individual freedom and governmental restraints (Baton rouge: louisiana state University press, 1956) e leslie Grey, the administrative agency colossus, The Freeman (Outubro de 1958), p.31. F. a. Hayek, op. cit, p.57.

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Um princpio geral que permeie todas as relaes entre cidados privados e funcionrios do governo no exerccio do cargo, o que os tericos da europa Continental como, por exemplo, o alemo Jellinek ou o francs Hauriou, ou o italiano romano chamariam de status subjectionis do indivduo em relao administrao e, analogamente, supremacia desta em relao ao indivduo. Os funcionrios do estado, enquanto representantes da administrao pblica, so vistos como pessoas que tm eminentia jura direitos preeminentes sobre os outros cidados. assim, os funcionrios possuem o direito, por exemplo, de impor suas ordens sem qualquer controle prvio, da parte de um juiz, sobre a legitimidade dessas ordens, ao passo que esse tipo de controle seria prescrito, caso um cidado comum exigisse qualquer coisa de um outro. verdade que os tericos da europa Continental admitem tambm que os indivduos tm um direito liberdade pessoal que limita a eminentia jura ou, como igualmente dizem, a supremacia da administrao. mas o princpio da supremacia da administrao algo que, hoje, qualifica a lei administrativa de todos os pases da europa Continental e, at certo ponto, de todos os pases do mundo. e exatamente esse o princpio que os tribunais administrativos levam em conta ao julgarem controvrsias entre cidados comuns e funcionrios, enquanto os juzes ordinrios considerariam todos os particulares envolvidos no caso exatamente no mesmo nvel. esse fato, que no tem, em si, nada a ver com a extenso em que os tribunais administrativos so independentes do executivo ou dos funcionrios do estado, est na base da existncia dos tribunais administrativos enquanto cortes de judicatura separadas. agora, se admitirmos, como dicey, que a nica lei a ser levada em considerao, ao se julgar controvrsias entre cidados funcionrios do estado ou no , a que est de acordo com o estado de direito como dicey o concebe, sua concluso de que um sistema de tribunais administrativos independentes do governo ou no deve ser evitado e de que apenas os tribunais ordinrios devem ser aceitos perfeitamente consistente. a concluso de dicey pode ser ou no aplicvel a circunstncias atuais, mas uma consequncia do princpio de igualdade perante a lei, ou seja, de um dos princpios que tanto sua interpretao quanto a do professor Hayek, do significado do estado de direito, tornam implcito. na inglaterra, escreveu dicey que (...) a ideia de igualdade legal, ou da sujeio universal de todas as classes a uma lei ministrada por tribunais

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comuns, tem sido levada a seu limite mximo. aqui, a qualquer funcionrio, desde o primeiro-ministro at um guarda ou um cobrador de impostos, atribuvel a mesma responsabilidade, por todo ato cometido sem justificao legal, como a qualquer outro cidado. Os registros abundam de casos em que funcionrios foram levados corte e tomados, em sua capacidade pessoal, passveis de punio ou pagamento de fiana por atos cometidos em carter oficial, mas que excediam sua autoridade legal. Um governador colonial, um secretrio de estado, um oficial militar e todos os subordinados, apesar de estarem cumprindo ordens de seus superiores, so responsveis por qualquer ato no autorizado pela lei, tanto quanto qualquer pessoa comum.30 a situao descrita por dicey em 1885 certamente no a que prevalece no presente, pois um aspecto tpico do novo direito administrativo, na inglaterra, a remoo, da jurisdio dos tribunais comuns, de muitos casos nos quais o executivo ou pode vir a ser uma das partes da disputa. dicey no pode ser justamente criticado por condenar os tribunais administrativos com base em um princpio to claramente anunciado por ele, isto , a sujeio universal de todas as classes a uma nica e mesma lei. Caso contrrio, devemos concluir que, enquanto todos os homens so iguais perante a lei, alguns homens so mais iguais do que outros. Com efeito, sabemos, agora, at onde a interpretao do princpio da igualdade perante a lei pode chegar em sistemas polticos nos quais o princpio da legalidade puramente formal ou melhor, cerimonial de qualquer regra, independentemente de seu contedo, tenha sido substitudo pelo princpio do Rechtsstaat e, assim, do estado de direito em seu sentido primitivo. podemos formar tantas categorias de pessoas quantas quisermos, para lhes aplicarmos as mesmas leis. em cada categoria, as pessoas sero todas iguais perante a lei especfica que a elas se aplicar, independentemente do fato de outras pessoas, agrupadas em outras categorias, serem tratadas de forma bastante diferente, por outras leis. assim sendo, podemos criar uma lei administrativa perante a qual todas as pessoas agrupadas em uma certa categoria definida pela lei sero tratadas da mesma forma pelos tribunais administrativos e,
30

dicey, op. cit., p.189.

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paralelamente a isso, podemos reconhecer um direito consuetudinrio, sob o qual pessoas agrupadas em outras categorias no sero tratadas de maneira menos igualitria pelos tribunais comuns. desse modo, com uma leve mudana no significado do princpio de igualdade, podemos pretextar que o preservamos. em vez de igualdade perante a lei, tudo o que teremos ser, ento, igualdade perante um dos dois sistemas de lei vigentes no mesmo pas ou, se queremos usar a linguagem da frmula de dicey, teremos duas leis da terra, em vez de uma. e claro que podemos, da mesma forma, ter trs ou quatro ou milhares de leis da terra uma para proprietrios, outra para inquilinos, uma para empregadores, outra para empregados etc. e exatamente o que acontece hoje em muitos pases ocidentais, onde ainda se exalta o princpio do estado de direito e, consequentemente, da igualdade perante a lei. podemos imaginar, tambm, que os mesmos tribunais esto habilitados a aplicar todas essas leis da terra igualitariamente a todos aqueles includos nas respectivas categorias. isso ainda pode ser chamado, por aproximao, de igualdade perante a lei. mas bvio que nesse caso nem todo mundo receber tratamento igual, segundo a lei da terra considerada em seu todo. por exemplo, na itlia, o terceiro artigo da constituio afirma que todos os cidados so iguais perante a lei. no entanto, na verdade h leis que obrigam proprietrios a manterem inquilinos a um aluguel muito baixo, apesar de acordos prvios em contrrio, enquanto outras categorias de pessoas, que assinaram contratos na qualidade no de proprietrios ou de inquilinos, no sofrem a interferncia de qualquer lei especial e ainda podem ou melhor, devem honrar os acordos que fizeram. temos, tambm, em meu pas, outras leis que obrigam as pessoas a abrirem mo de uma parte de sua terra por uma compensao fixada pelo prprio governo, e que os proprietrios acham, em muitos casos, ridiculamente baixa, se comparada com o preo de mercado dessa terra. Outras pessoas donos de edifcios, de casas comerciais ou de valores mobilirios, por exemplo ainda so livres para fazer o que quiserem com sua propriedade. a Corte Constitucional italiana apoiou, em deciso recente, uma lei que autoriza o governo a pagar um preo nominal aos proprietrios expropriados pelas leis de reforma agrria, alegando ter sido esse preo fixado levando em conta o interesse comum do pas e, claro, muito difcil determinar o que o interesse comum. Os tericos poderiam, talvez, elaborar uma srie de princpios para explicar tudo isso e falar, por exemplo, de uma jus subjectionis dos proprietrios ou de jura eminentia, ou supremacia por parte dos inquilinos e dos funcionrios do governo que fixaram a quantia a ser paga aos proprietrios expropriados. mas as coisas continuam como esto:

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as pessoas no so tratadas igualmente pela lei da terra como um todo, no sentido que dicey pretendia em seu famoso livro. a possibilidade de vrias leis, vlidas ao mesmo tempo para classes diferentes de cidados em um mesmo pas, mas que os tratem de forma diferente o exemplo mais comum o do imposto progressivo de acordo com a renda do cidado, que j se tornou uma caracterstica geral da poltica fiscal de todos os pases ocidentais est relacionada, por sua vez, ao princpio da generalidade da lei. na realidade, no fcil estabelecer o que torna uma lei geral em comparao com outra. existem muitos gneros segundo os quais podem ser criadas leis gerais, e muitas espcies que podem ser levadas em considerao, dentro do mesmo gnero. dicey considerava o esprito legal um atributo especial das instituies inglesas. todo o sistema poltico britnico era baseado, de acordo com ele, em princpios gerais resultantes de decises judiciais que determinam os direitos de particulares em casos especficos submetidos aos tribunais. ele contrastava isso com o que acontece no Continente e, poderia ter dito, nos estados Unidos, tambm, onde a segurana oferecida aos direitos dos indivduos resulta ou parece resultar dos princpios gerais da constituio, que, por sua vez, emergem de um ato legislativo. dicey explicou, com sua lucidez usual, o que queria dizer com isso: se fosse admissvel aplicar as frmulas da lgica a questes da lei, a diferena, nesse caso, entre a constituio da Blgica e a constituio inglesa, poderia ser descrita pela afirmativa de que, na Blgica, os direitos individuais so dedues tiradas dos princpios da constituio, enquanto, na inglaterra, os chamados princpios da constituio so indues ou generalizaes baseadas em decises especficas pronunciadas pelos tribunais como sendo os direitos de certos indivduos.31 dicey colocou tambm que, no obstante ser essa, certamente, uma diferena formal sem qualquer importncia em si mesma, grandes diferenas prticas se revelaram pela evidncia histrica relacionada, por exemplo, Constituio Francesa de 1791, que proclamou uma srie de direitos, ao passo que nunca houve um perodo registrado nos anais da humanidade em que cada um desses direitos tivesse sido to pouco assegurado pode-se quase dizer, completamente inexistente como no pice da revoluo Francesa. a razo para
31

Loc. cit.

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essas diferenas entre os sistemas ingls e continentais era, segundo dicey, a falta da habilidade jurdica, por parte dos legisladores e aqui dicey parece ecoar a sabida impacincia dos juzes ingleses para com o trabalho das legislaturas , necessria para criar reparaes que assegurassem o exerccio dos direitos por parte dos cidados. dicey no achava que essa habilidade fosse incompatvel com as constituies escritas, como essas, e declarou com admirao que os estadistas americanos tm mostrado incomparvel habilidade na elaborao de meios para dar segurana legal aos direitos declarados pelas constituies americanas, para que o estado de direito fosse um aspecto marcante dos estados Unidos, tanto quanto da inglaterra32. de acordo com dicey, o exerccio dos direitos do indivduo segundo a constituio inglesa era mais efetivo do que o exerccio de direitos similares segundo constituies continentais; e essa efetividade devia-se, sobretudo, a habilidades jurdicas maiores, por parte das pessoas de lngua inglesa, para criar reparaes relativas a esses direitos. a certeza um aspecto que o professor Hayek tambm enfatiza em sua recente anlise do ideal do estado de direito. ele a concebe de uma forma apenas aparentemente diferente da concepo de dicey, embora essa diferena possa ser muito importante, em alguns pontos. de acordo com o professor Hayek33, a efetividade da lei , provavelmente, o requisito mais importante para as atividades econmicas da sociedade e muito contribuiu para a prosperidade maior do mundo ocidental, em comparao com o Oriente, onde a efetividade da lei no foi alcanada to cedo. mas ele no analisa o que o termo efetividade significa exatamente, quando se refere lei. esse um ponto que precisa ser examinado com muito cuidado em uma teoria do estado de direito, ainda que nem dicey nem Hayek, nem outros acadmicos entrem muito nesse mrito. diferentes significados para a expresso efetividade da lei podem estar na raiz da maior parte dos mal-entendidos, entre acadmicos ingleses e europeus continentais, relativos ao estado de direito e a conceitos aparentemente similares, como os de constituies escritas, Rechtsstaaten etc. dicey no tinha uma concepo completamente clara do que a efetividade da lei significava para ele, quando descreveu os principais aspectos do estado de direito. aparentemente, esse fato est relacionado ausncia de regras escritas e por isso, de alguma forma, de regras efetivas no direito consuetudinrio ingls tradicional, includo o direito constitucional. se a efetividade estivesse vinculada apenas a regras escritas, nem o direi32 33

Ibid.,p.A95. F. a. Hayek, op. cit., p.36.

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to consuetudinrio nem a parte dele que pode ser chamada de direito constitucional seriam absolutamente efetivos. Com efeito, muitos dos recentes ataques sobre a incerteza da lei precedente, por parte de pessoas de lngua inglesa e, particularmente, de advogados americanos e cientistas polticos pertencentes chamada escola realista, so baseados em um significado da palavra efetividade que implica a existncia de uma frmula definitivamente escrita, cujas palavras no possam ser modificadas pelo leitor a sua vontade. essa impacincia para com leis no escritas fruto do nmero crescente de cdigos, nos sistemas legais e polticos contemporneos, e do peso crescente dado s leis estatutrias comparadas s leis precedentes ou seja, com a lei no escrita , na inglaterra, assim como em outros pases do Common-wealth britnico e nos estados Unidos da amrica. a efetividade da lei est relacionada com a ideia de frmulas definitivamente escritas, como as que os alemes chamariam de Rechtsaetze, tambm no significado que o professor Hayek d palavra efetividade, em suas conferncias sobre o estado de direito. ele declara que mesmo a delegao da formulao de leis a uma autoridade no eleita no precisa ser contrria ao estado de direito, uma vez que essa autoridade se limite a determinar e publicar as regras antes de sua aplicao (...). acrescenta que o problema do uso moderno generalizado da delegao no o de se delegar o poder de fazer regras gerais, mas o de que, na prtica, as autoridades tm o poder de manipular sem regras a coero, pois nenhuma regra geral pode ser formulada para o exerccio dos poderes em questo.34 existe uma espcie de paralelismo entre o que, de acordo com o professor Hayek, secundrio em relao lei administrativa ou aos tribunais administrativos e aquilo que realmente essencial, para ele, no conceito de efetividade. O que importa, para ele, que a lei administrativa seja ministrada por tribunais independentes, no importando o fato de que exista algo peculiar chamado direito administrativo, nem de que os tribunais que o ministram sejam cortes especiais ou no. de forma semelhante, o professor Hayek acredita que nenhuma inconvenincia sria pode surgir do fato de que as regras sejam emitidas por parlamentos ou por alguma autoridade delegada, contanto, somente, que essas regras sejam gerais, claramente enunciadas e publicadas com antecedncia. Os regulamentos gerais, se formulados no devido tempo e divulgados a todos os cidados, tornam possvel a estes preverem o que ir acontecer, no mbito legal, em consequncia de seu comportamento,
34

Ibid, p.38.

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ou, usando as palavras do professor Hayek: Como regra geral, circunstncias que estejam alm de seu (do indivduo) campo de viso no podero ser transformadas em terreno para sua coero. essa , sem dvida, uma interpretao clssica da efetividade da lei. tambm se pode acrescentar que , provavelmente, a mais famosa, pois tem recebido muitas formulaes clebres desde os tempos da antiga civilizao grega, como facilmente o poderiam provar algumas citaes de A poltica e de A retrica, de aristteles. Quando este filsofo elogiava o governo das leis, muito provavelmente tinha em mente aquelas regras gerais conhecidas antecipadamente por todos os cidados e que em sua poca eram escritas nas paredes dos edifcios pblicos ou em pedaos especiais de madeira ou pedra, como os kurbeis que os atenienses usavam para esse fim. O ideal de uma lei escrita, geralmente concebida e cognoscvel por todos os cidados das pequenas e das gloriosas cidades espalhadas ao longo da costa do mar mediterrneo e habitadas por descendentes gregos, uma das ddivas mais preciosas que os pais da civilizao ocidental legaram a sua posteridade. aristteles sabia bem o mal que uma regra arbitrria, contingente e imprevisvel fosse um decreto aprovado pela plebe na agora ateniense ou a ordem caprichosa de um tirano na siclia poderia causar s pessoas comuns, em sua poca. assim, considerava as leis, ou seja, as regras gerais formuladas em termos precisos e cognoscveis para todos, como uma instituio indispensvel para cidados tidos como livres, e Ccero ecoou essa concepo aristotlica em seu famoso dictum no oratio pro Cluentio: Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus devemos todos obedecer lei, se queremos permanecer livres. esse ideal de efetividade foi implantado e reafirmado, no Continente europeu, atravs de uma longa srie de eventos. O Corpus Jris Civilis de Justiniano foi, durante vrios sculos, o livro no qual o ideal da efetividade da lei, entendido como a certeza de uma lei escrita, parecia estar incorporado, nos pases latinos e germnicos. esse ideal no foi repudiado, mas enfatizado, nos sculos dezessete e dezoito, na europa Continental, quando os governos absolutistas, como salientou o professor ehrlich, em seu brilhante ensaio sobre lgica jurdica Juristische logik , queriam se assegurar de que seus juzes no alterariam o significado de suas regras. todo mundo sabe o que aconteceu no sculo dezenove, na europa Continental. todos os pases europeus adotaram cdigos e constituies escritas, aceitando a ideia de que frmulas enunciadas com preciso poderiam proteger as pessoas da usurpao de todos os tipos possveis de tiranos. Os governos, bem como os tribunais, aceitaram essa interpretao da ideia de efetividade da lei como a preciso de uma frmula escrita estabelecida pelas legislaturas. essa

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no foi a nica razo pela qual a europa Continental adotou cdigos e constituies, mas foi, pelo menos, uma das principais. em suma, a ideia continental de efetividade da lei era equivalente ideia de uma frmula escrita precisamente enunciada. essa ideia de efetividade era em grande parte concebida como preciso. se essa realmente a noo que os ingleses tinham da efetividade da lei, e se essa ideia estava realmente implcita em seu ideal de estado de direito, no est claro, primeira vista. Voltaremos a essa questo mais adiante. a noo grega ou continental da efetividade da lei corresponde, na realidade, ao ideal de liberdade individual formulado pelos autores gregos que falam em governo atravs de leis. no h dvida de que o governo atravs de leis prefervel ao governo por decretos de tiranos ou da plebe. leis gerais so sempre mais previsveis do que ordens especiais e repentinas, e se a previsibilidade das consequncias uma das premissas inevitveis das decises humanas, necessrio se concluir que, quanto mais previsveis as regras gerais tornam pelo menos no plano legal as consequncias das aes individuais, mais estas aes podem ser chamadas de livres de interferncia de outras pessoas, inclusive autoridades. desse ponto de vista, no podemos deixar de admitir que as regras gerais precisamente enunciadas como o podem ser, quando leis escritas so adotadas so um aperfeioamento de ordens repentinas e de decretos imprevisveis dos tiranos. mas, infelizmente, tudo isso no oferece segurana alguma de estarmos realmente livres da interferncia das autoridades. podemos deixar de lado, agora, as questes que surgem do fato de que as regras podem ser perfeitamente efetivas, no sentido que descrevemos, ou seja, precisamente formuladas, e serem ao mesmo tempo to tirnicas, que ningum possa se dizer livre, ao se comportar de acordo com elas. H, porm, outro inconveniente que tambm resulta da adoo dessas leis gerais escritas, mesmo quando nos possibilita uma liberdade considervel em nosso comportamento individual. O processo normal de elaborao de leis, nesses casos, atravs da legislao. mas o processo legislativo no algo que acontece de uma vez por todas. ele acontece a cada dia e est continuamente em andamento. isso particularmente verdade hoje em dia. em meu pas, o processo legislativo significa, agora, cerca de duas mil leis e decretos por ano, e cada um deles pode consistir de vrios artigos. s vezes encontramos dzias ou mesmo centenas de artigos, em uma mesma lei ou decreto. Com bastante frequncia, uma lei ou decreto conflita

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com outro. temos uma regra geral, em meu pas, de que, quando duas regras em particular so mutuamente incompatveis, por causa de seus contedos contraditrios, a regra mais recente anula a anterior. mas, de acordo com nosso sistema, ningum pode dizer se uma regra tem apenas um ano, um ms ou um dia, quando anulada por uma nova regra. todas essas regras so precisamente enunciadas em frmulas escritas as quais os leitores ou intrpretes no podem modificar a sua vontade. no obstante, todos eles podem desaparecer to de repente quanto surgiram. O resultado que, se deixamos de lado as ambiguidades do texto, estamos sempre certos, no que concerne ao contedo literal de cada regra, em um dado momento, mas jamais estamos certos de que amanh ainda teremos as regras que temos hoje. essa a efetividade da lei, no sentido grego ou continental. mas no vou chegar ao ponto de dizer que isso efetividade, no sentido que se requer para que se possa prever que o resultado das aes legais tomadas hoje esteja livre de interferncia legal amanh. esse tipo de efetividade, to louvada por aristteles e por Ccero, no tem, em ltima anlise, nada a ver com a certeza da qual precisaramos para sermos verdadeiramente livres, no sentido concebido por esses velhos e gloriosos representantes da civilizao ocidental. entretanto, esse no o nico significado da expresso a efetividade da lei utilizado e entendido no Ocidente. existe um outro sentido muito mais de acordo com o ideal de estado de direito, como este concebido pelos ingleses e americanos ou pelo menos o era, na poca em que o estado de direito era um ideal indubitavelmente vinculado liberdade individual, esta entendida como liberdade contra a interferncia por parte de todos, inclusive das autoridades.

LIBERDADE E A EfEtIvIDADE DA LEI


a concepo grega da efetividade da lei era a de uma lei escrita. apesar de no estarmos diretamente preocupados, aqui, com problemas de pesquisa histrica, pode ser interessante lembrar que os gregos, especialmente nos primrdios, tambm tinham uma concepo de direito consuetudinrio e, geralmente, de lei no escrita. O prprio aristteles a menciona. esses conceitos no devem ser confundidos com os mais recentes de lei como um complexo de frmulas escritas, no sentido tcnico que a palavra nomos assume, nos sculos V e iV a.C. mas os gregos antigos, em um perodo mais maduro de sua histria, tambm tiveram oportunidade de se cansarem de sua ideia usual de lei como algo escrito e promulgado por corpos legislativos, como a assembleia popular ateniense. O exemplo dos gregos antigos particularmente pertinente a esse respeito, no s porque foram eles os originadores dos sistemas polticos mais tarde adotados pelos pases do Ocidente, mas tambm porque a maior parte dos gregos, em especial os atenienses, era sinceramente partidria da liberdade poltica em um sentido perfeitamente compreensvel para ns e comparvel a nosso prprio sentido. O que, por exemplo, tucdides disse que pricles fala, em seu famoso discurso Fnebre pelos soldados e marinheiros atenienses, que foram os primeiros a cair na Guerra do peloponeso, poderia ser repetido literalmente por representantes modernos do ideal poltico da liberdade como Jefferson, tocqueville, John stuart mill, lorde acton ou spencer. a autenticidade dos registros que tucdides utilizou para reconstruir o discurso de pricles ainda uma questo em aberto. mas, mesmo se imaginamos que, em vez de pricles, o prprio tucdides escreveu esse discurso, a autoridade deste, no que toca aos sentimentos dos atenienses e s condies de sua poca, no seria inferior de pricles. assim, na traduo inglesa de Crawley, pricles, conforme citado por tucdides, utiliza essas palavras para descrever o sistema poltico e civil ateniense, na metade do sculo V a.C: nossa constituio no copia as leis de estados vizinhos. somos, antes, um modelo para os outros, e no imitadores. sua aplicao favorece a maioria, em vez da minoria; por isso chamada de democracia. se olhamos para as leis, elas propiciam igual justia a todos, em suas diferenas individuais; quanto condio social, o progresso, na vida pblica, devido a uma reputao de capacidade,

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sendo que consideraes de classe no podem interferir no mrito. e nem a pobreza barra o caminho. se um homem tem capacidade para servir ao estado, no impedido pela obscuridade de sua condio. a liberdade da qual desfrutamos em nosso governo se estende a nossa vida comum. ah, longe de exercermos uma ciosa vigilncia uns sobre os outros, no sentimos que devemos ter raiva de nosso vizinho por ele fazer aquilo de que gosta, ou mesmo indult-lo com olhares de injria que no podem deixar de ser ofensivos, apesar de no infligirem qualquer penalidade concreta. mas toda essa leveza em nossas relaes privadas no nos toma alheios lei enquanto cidados. Contra isso, o medo nossa principal defesa, ensinando-nos a obedecer aos magistrados e s leis, particularmente as que dizem respeito proteo dos injuriados, quer as que esto nos estatutos ou as que pertencem quele cdigo que, apesar de no escrito, no pode ser violado sem reconhecida desgraa.35 essa ideia grega de liberdade, como est refletida no discurso de pricles, muito semelhante a nossa ideia contempornea de liberdade, como independncia mxima das coeres exercidas pelos outros, inclusive autoridades, sobre nosso comportamento individual. a antiga noo sustentada por alguns acadmicos, como Fustel de Coulanges, de que os gregos antigos no teriam dado palavra liberdade um sentido semelhante ao que hoje lhe damos na maioria das situaes, foi revisada com sucesso, recentemente. existe, por exemplo, um livro intitulado The liberal temper in Greek politics (1957), escrito por um acadmico canadense, o professor eric a. Havelock, com o propsito de evidenciar a esplndida contribuio que muitos pensadores gregos menos famosos do que plato e aristteles deram ao ideal de liberdade poltica, em oposio submisso, em todos os sentidos da palavra. Uma das concluses que emergiram desse livro, a de que a liberdade grega no era uma liberdade de vontade, mas liberdade contra os homens. Como destacou demcrito, em um fragmento que foi preservado at os dias de hoje, a pobreza, em uma democracia, to prefervel quilo que uma oligarquia chama de prosperidade, quanto a liberdade, ao cativeiro. liberdade e democracia vinham em primeiro lugar nessa escala de valores; a prosperidade, depois. restam poucas dvidas de que esta era tambm a escala de valores dos atenienses. Certamente era a de pricles e tucdides.
35

tucdides, The history of the Peloponnesian War, ii, 37-39, tr. de r. Crawley (londres: J. m. dent & sons, 1957, p.93).

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lemos, tambm no discurso Fnebre, que os atenienses que haviam morrido na guerra, tinham de ser tomados como modelo por seus concidados, que, julgando a felicidade como fruto da liberdade, e a liberdade, um valor, nunca declinariam os perigos da guerra.36 a formulao das leis era atribuio das assembleias legislativas populares, e as regras gerais estabelecidas por escrito, por essas assembleias, contrastavam com as ordens arbitrrias de tiranos. mas os gregos e em especial os atenienses compreenderam plenamente, na segunda metade do sculo iV e durante o sculo V a.C., os srios inconvenientes de um processo de formulao de leis pelo qual todas as leis eram efetivas ou seja, enunciadas com preciso em uma frmula escrita , mas ningum tinha a certeza de que qualquer lei vlida hoje poderia durar at amanh, sem ser anulada ou modificada por uma lei subsequente. a reforma da constituio ateniense por tismenes, no fim do sculo quinto, d-nos o exemplo de uma soluo, para esse inconveniente, que poderia ser ponderada de forma til por cientistas polticos e polticos contemporneos. Um procedimento rgido e complexo foi introduzido, ento, em atenas, para disciplinar as inovaes legislativas. todo projeto de lei proposto por um cidado na democracia direta ateniense, todo homem pertencente a uma assembleia legislativa geral tinha o direito de apresentar um projeto de lei, ao passo que, em roma, apenas os magistrados eleitos podiam faz-lo era inteiramente estudado por um comit especial de magistrados nomotetai cuja tarefa era precisamente a de defender a legislao prvia contra a nova proposio. naturalmente, os proponentes podiam argumentar livremente, ante a assembleia legislativa geral, contra os nomotetai, em apoio a seus prprios projetos de lei, de forma que a discusso toda tinha de se basear mais em uma comparao entre a velha e a nova lei do que em um simples discurso em favor desta ltima. mas a histria no terminava a. mesmo quando o projeto de lei era finalmente aprovado pela assembleia, o proponente continuava responsvel por sua proposta, se um outro cidado, agindo como querelante contra o prprio proponente, conseguia provar, depois de a lei ter sido aprovada pela assembleia, que a nova legislao tinha alguns defeitos graves ou que estava em irremedivel contradio com leis mais antigas, ainda em vigor em atenas. nesse caso, o proponente da lei podia ser legitimamente julgado, e as penalidades podiam ser muito srias, incluindo a sentena de morte, apesar de que, em geral, os proponentes sem sucesso sofriam apenas multas. isso no len36

Loc. cit.

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da. sabemos de tudo isso pelas acusaes de demstenes contra um desses proponentes infelizes, chamado timcrates. esse sistema de multar os proponentes de legislaes inadequadas no se opunha democracia, se entendida esta como um regime no qual o povo soberano, e se admitimos que essa soberania significa tambm irresponsabilidade, como significa em muitas de suas interpretaes histricas. devemos inferir que a democracia ateniense, no final do sculo V e durante o sculo iV a.C, obviamente no estava satisfeita com a noo de que a efetividade da lei poderia equivaler simplesmente a uma frmula precisamente enunciada em um texto escrito. atravs da reforma de tismenes, os atenienses descobriram, finalmente, que no poderiam se livrar da interferncia do poder poltico apenas obedecendo s leis de ento; precisavam, igualmente, ser capazes de prever as consequncias de suas aes, de acordo com as leis futuras. esta, de fato, a principal limitao da ideia de que a efetividade da lei pode ser simplesmente identificada com a enunciao precisa da lei escrita, seja geral ou no. mas a ideia da efetividade da lei no tem apenas esse sentido j mencionado, na histria dos sistemas jurdicos e polticos do Ocidente. ela tambm tem sido compreendida em um sentido completamente diferente. a efetividade da lei, no sentido de uma frmula escrita, refere-se a um estado das coisas inevitavelmente condicionado pela possibilidade da lei presente ser substituda, a qualquer momento, por uma lei subsequente. Quanto mais intenso e acelerado o processo de formulao das leis, mais incerto que a presente legislao v durar por qualquer extenso de tempo. mais do que isso, no h nada que evite que uma lei efetiva, no sentido antes mencionado, seja imprevisivelmente trocada por uma outra lei no menos efetiva do que a anterior. desse modo, a efetividade da lei, nesse sentido, poderia ser chamada de breve efetividade da lei. na realidade, parece haver um paralelo impressionante, hoje em dia, entre tipos de dispositivos de curta vigncia em questes de poltica econmica e a breve efetividade das leis que so criadas para assegurar esses dispositivos. de forma mais geral, os sistemas legais e polticos de quase todos os pases poderiam ser definidos, hoje, a esse respeito, como sistemas a curto prazo, em contraste com alguns dos sistemas clssicos de longo prazo do passado. a famosa frase de lorde Keynes, a longo prazo, estaremos todos mortos, pode-

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ria ser adotada como o lema da era atual, pelos futuros historiadores. talvez estejamos nos acostumando cada vez mais a esperar resultados imediatos do progresso enorme e sem precedentes dos meios tcnicos e dos aparelhos cientficos desenvolvidos para cumprirem vrios tipos de tarefas e atingirem vrios resultados em campos importantes. sem dvida, esse fato criou, para muitas pessoas que ignoram ou tentam ignorar as diferenas, a expectativa de resultados imediatos tambm em outros campos e em relao a outras questes que em nada dependem do progresso cientfico e tecnolgico. lembro-me de uma conversa que tive com um velho senhor que cultivava plantas em meu pas. pedi a ele que me vendesse uma rvore grande para meu jardim. ele respondeu: todo mundo, agora, quer rvores grandes. as pessoas as querem imediatamente; no do a mnima ao fato de que rvores crescem devagar e de que custa muito tempo e pacincia para cultiv-las. todo mundo hoje tem pressa, e concluiu, com tristeza: e eu no sei por qu. lorde Keynes poderia ter-lhe dito a razo: as pessoas acham que, a longo prazo, estaro todas mortas. essa mesma atitude tambm pode ser observada em relao ao declnio geral, na crena religiosa, do qual tantos padres e pastores se lamentam hoje em dia. as crenas religiosas crists costumavam enfatizar, no a vida presente do homem, mas uma vida futura. Quanto menos os homens acreditam, hoje, nessa vida futura, mais se agarram vida presente e, acreditando que a vida do indivduo curta, tm pressa. isso causou uma grande secularizao das crenas religiosas no presente, em pases tanto do Ocidente quanto do Oriente, de forma que mesmo uma religio to indiferente para com o mundo presente como o Budismo tem recebido, de alguns de seus defensores, um sentido social mundano, se no, de fato, socialista. Um escritor americano contemporneo, dagobert runes, diz, em seu livro sobre contemplao, que as igrejas perderam o toque do divino e voltaram-se para os livros e a poltica37. isso pode ajudar a explicar a razo pela qual se d, agora, to pouca ateno a uma concepo de longo prazo da efetividade da lei, ou at mesmo a qualquer outra concepo de longo prazo relacionada ao comportamento humano. claro que isso no significa que sistemas de curto prazo seriam, de fato, mais eficientes do que os de longo prazo, na conquista dos muitos fins que as pessoas se esforam por atingir, atravs da inveno, digamos, de uma nova poltica milagrosa de emprego para todos ou algum dispositivo legal sem precedente, ou simplesmente querendo que os jardineiros consigam rvores grandes para seus jardins.
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dagobert d. runes, A book of contemplation (nova iorque: philosophical library, 1957), p.20.

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O conceito de curto prazo no a nica noo de efetividade da lei que a histria dos sistemas legais e polticos, nos pases ocidentais, apresenta queles estudantes pacientes o suficiente para reconhecerem os princpios subjacentes s instituies. no era assim na antiguidade. embora a Grcia possa ser descrita at certo ponto por historiadores como um pas com uma lei escrita, resta dvida se isso era verdade na roma antiga. estamos, provavelmente, to habituados a pensar no sistema legal romano em termos do Corpus Jris Justiniano, ou seja, em termos de um livro de leis, que no conseguimos imaginar como a lei romana realmente funcionava. Grande parte do estado de direito romano no era devida a qualquer processo legislativo. a lei romana privada, que os romanos chamavam de Jus civile, foi mantida praticamente alm do alcance dos legisladores, durante a maior parte da longa histria da repblica e do imprio romano. eminentes acadmicos, como os recentes professores italianos rotondi e Vincenzo arangio ruiz, e o jurista ingls W. W. Buckland, repetidamente salientaram que as noes fundamentais, o esquema geral do direito romano, devem ser procurados na lei civil, um conjunto de princpios gradualmente desenvolvido e aperfeioado por uma jurisprudncia que se estendeu por muitos sculos, com pouca interferncia do corpo legislativo.38 Buckland tambm observa, provavelmente com base nos estudos de rotondi, que das muitas centenas de leges leis registradas, no mais do que quarenta tiveram importncia, no direito privado, de forma que, pelo menos na poca clssica do direito romano, o estatuto, no que concerne ao direito privado, ocupa apenas uma posio muito subordinada.39 e bvio que isso no foi resultado de falta de capacidade, dos romanos, de elaborarem leis. eles dispunham de muitos tipos de instrumentos legais: as leges, as plebiscita e as Senatus Consulta, aprovadas respectivamente pelo povo ou pelo senado, e tinham ainda, a sua disposio, vrios tipos de leges, como as leges imperfectae, as minusquamperfectae e as plusquamperfectae. mas, normalmente, reservavam a lei estatutria a um campo no qual os corpos legislativos eram diretamente qualificados para intervir, a saber, o direito pblico, quod ad rem Romanam spectat, relativo ao funcionamento das assembleias polticas, do senado, dos magistrados, ou seja, de seus funcionrios de governo. O direito estatutrio para os romanos era, principalmente, o direito constitucional ou o direito administrativo e tambm o
W. W. Buckland, Roman law and common law (2 edio revisada por F. H. lawson; Cambridge Univesity press, 1952), p.4. esse livro oferece uma comparao fascinante dos dois sistemas.
38 39 a

Ibid., p. 18.

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direito criminal relacionado apenas indiretamente vida privada e aos negcios privados dos cidados. isso significava que, sempre que surgia uma divergncia entre cidados romanos, sobre, por exemplo, seus direitos ou obrigaes de acordo com um contrato, raramente podiam basear suas reivindicaes em um estatuto, em uma regra escrita precisamente enunciada e, portanto, efetiva, no sentido grego ou de curto prazo da palavra. assim, um dos mais eminentes entre os historiadores das cincias jurdicas e do direito romano, o professor Fritz schulz, chamou a ateno para o fato de que a efetividade no sentido do curto prazo era estranha ao direito civil romano. isso no significa, absolutamente, que os romanos no estivessem em posio de fazer planos sobre as futuras consequncias legais de seus atos. todo mundo sabe do enorme desenvolvimento da economia romana, e quase desnecessrio fazer referncia, aqui, obra fundamental de rostovtzeff sobre o assunto. por outro lado, todos os estudiosos do direito romano privado sabem muito bem que, como diz o professor schulz, o individualismo do liberalismo helnico fez com que o direito privado se desenvolvesse baseado na liberdade e no individualismo.40 na verdade, a maioria de nossos cdigos continentais contemporneos, como o francs, o alemo e o italiano, foi escrita de acordo com as leis do direito romano registradas no Corpus Jris Justiniano. eles foram rotulados como burgueses por alguns reformistas socialistas. as chamadas reformas sociais, nos pases europeus hoje podem ser efetuadas, se que o podem apenas com a modificao ou cancelamento de leis que amide se reportam s do antigo direito privado romano. assim, os romanos tinham uma lei efetiva o suficiente para permitir que os cidados fizessem livremente planos para o futuro, e isso sem ser de todo uma lei escrita, ou seja, sem ser uma srie de regras precisamente enunciadas, comparveis s de um estatuto por escrito. O jurista romano era uma espcie de cientista: os objetos de sua pesquisa eram as solues para casos que os cidados submetiam a ele para estudo, da mesma forma como os industriais, hoje, submetem a um fsico ou a um engenheiro um problema tcnico relativo a suas fbricas ou a sua produo. Consequentemente, o direito privado romano era algo a ser descrito ou descoberto, no algo a ser promulgado um mundo de coisas que estava ali, como parte da herana comum a todos os cidados romanos. ningum promulgara aquela lei; ningum podia mud-la por um exerccio qualquer de sua vontade pessoal. isso no significava ausncia de mudana, mas, certamente,
40

Fritz schulz, History of Roman legal science (Oxford: Clarendon press, 1946), p.84.

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que ningum ia dormir com planos baseados em uma regra presente s para acordar, na manh seguinte, e descobrir que a regra havia sido superada por uma inovao legislativa. Os romanos aceitavam e aplicavam um conceito de efetividade da lei que se poderia descrever como significando que a lei jamais era submetida a mudanas repentinas e imprevisveis. alm disso, a lei jamais tinha de ser submetida vontade arbitrria ou ao poder arbitrrio de qualquer assembleia legislativa ou qualquer pessoa, inclusive senadores ou outros magistrados proeminentes do estado. esse o conceito de longo prazo ou, se preferirmos, o conceito romano da efetividade da lei. esse conceito era certamente essencial para a liberdade que os cidados romanos em geral tinham nos negcios e em toda a vida privada. at certo ponto, ele colocava as relaes jurdicas entre os cidados em um plano muito semelhante quele em que o livre mercado coloca as relaes econmicas. O direito, como um todo, no estava menos livre de coero do que o prprio mercado. no posso, de fato, conceber um mercado realmente livre que no esteja enraizado em um sistema legal livre da interferncia arbitrria isto , repentina e imprevisvel das autoridades ou de qualquer outra pessoa no mundo. algumas pessoas podem objetar que o sistema legal romano tinha de estar baseado no sistema constitucional romano, e que, portanto, indireta, seno diretamente, a liberdade romana nos negcios e na vida privada era em verdade baseada no direito estatutrio. este, pode-se argumentar, era submetido em ltima anlise vontade arbitrria dos senadores ou das assembleias legislativas, como as comitia ou as concilia plebis, para no mencionar cidados proeminentes que, como sulla, marius ou Csar, de tempos em tempos tomavam o controle de tudo e, por isso, tinham o verdadeiro poder de derrubar a constituio. Os estadistas e os polticos romanos, entretanto, eram sempre muito cautelosos no uso de seu poder legislativo de interferir na vida privada dos cidados. mesmo os ditadores como sulla se comportavam com certa prudncia a esse respeito e provavelmente teriam considerado a ideia de derrubar o jus civile quase to estranha quanto os ditadores modernos considerariam a ideia de subverter as leis da fsica. verdade que homens como sulla fizeram um grande esforo para mudar a constituio romana em vrios aspectos. O prprio sulla tentou se vingar de povos italianos e sobre cidades como arretium ou Volaterrae, antes teis a seu principal inimigo, marius, fazendo com que as assembleias legislativas aprovassem leis que privavam, repenti-

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namente, os habitantes dessas cidades, do jus civitatis romano, ou seja, da cidadania romana e de todos os privilgios que esta envolvia. sabemos de tudo isso atravs de um dos discursos de Ccero em defesa de Cecina, pronunciado pelo prprio Ccero diante de uma corte romana. mas sabemos, tambm, que este ganhou o caso argumentando que a lei promulgada por sulla no era legtima, uma vez que nenhuma assembleia legislativa podia, atravs de estatuto, destituir um cidado romano de sua cidadania, no mais do que podia, com um estatuto, privar um cidado romano de sua liberdade. a lei promulgada por sulla era um estatuto formalmente aprovado pelo povo, do tipo que os romanos costumavam chamar de lex rogata, isto , um estatuto cuja aprovao era encomendada e obtida de uma assembleia popular por um magistrado eleito pelo processo de lei adequado. Ccero nos diz, em relao a isso, que todos os projetos de lei a serem transformados em estatuto costumavam conter, h muito tempo, uma clusula cujo significado, apesar de no completamente compreensvel mais tarde, era obviamente ligado possibilidade de que o contedo do projeto, ainda que se tornasse um estatuto, pudesse no ser legal: Si quid jus non esset rogarier, eius ea lege nihilum rogatum se h, nessa lei para a qual estou pedindo aprovao, disse o magistrado assembleia legislativa do povo romano, algo que no seja legal, devem considerar que no lhes foi pedida aprovao. isso parece provar que havia estatutos possivelmente contrrios lei, e que estatutos como os que privavam os cidados de sua liberdade ou de sua cidadania no eram considerados legais, pelas cortes romanas. se Ccero estava certo, podemos concluir que o direito romano era limitado por um conceito de legitimidade surpreendentemente semelhante ao demonstrado por dicey com relao ao estado de direito ingls.41 de acordo com o princpio ingls do estado de direito, que est intimamente ligado histria toda do estado de direito, as regras no eram propriamente resultado do exerccio da vontade arbitrria de um homem em particular. eram objeto de uma investigao imparcial por parte de tribunais judiciais, da mesma forma como as regras romanas eram objeto de uma investigao imparcial por parte dos juristas romanos a quem os litigantes submetiam seus casos. Hoje, considerado fora de moda sustentar que os tribunais de justia descrevem ou descobrem a soluo correta para um caso da forma que
41 devo esta e outras interessantes observaes sobre o sistema legal romano ao professor V. arangio ruiz, cujo ensaio la rgle de droit dans lantiquit classique, reeditado pelo autor em Rariora (roma: ed. di storia e letteratura, 1946, p.233), muito informativo e estimulante.

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sir Carleton Kemp allen salientou, em seu livro merecidamente famoso e estimulante intitulado Law in the making. a chamada escola realista contempornea, ao supor revelar todos os tipos de deficincia nesse processo de descoberta, teve apenas o grande prazer de concluir que o trabalho dos juzes do direito consuetudinrio no era e ainda no mais objetivo mas apenas menos manifesto do que o dos legisladores. na verdade, muito mais precisa ser dito sobre esse tpico do que possvel aqui. mas no se pode negar que a atitude dos juzes do direito consuetudinrio em relao s rationes decidendi de seus casos isto , as razes de suas decises foi sempre muito menos a de um legislador do que a de um acadmico que tenta averiguar as coisas, em vez de mud-las. no nego que os juzes do direito consuetudinrio no tivessem, algumas vezes, deliberadamente dissimulado seu desejo de ter algo ajustado de certa maneira sob a mscara de uma pretensa afirmao sobre uma regra j existente na lei da terra. O mais famoso desses juzes na inglaterra, sir edward Coke, no est isento dessa suspeita, e ouso dizer que o mais famoso dos juzes americanos, o magistrado marshall, tambm pode ser comparado a seu clebre predecessor do sculo dezessete na inglaterra. O que quero dizer , somente, que os tribunais judiciais no podiam aprovar facilmente regras arbitrrias na inglaterra, pois jamais estavam em posio de faz-lo diretamente, isto , maneira usual, repentina, ampla e imperiosa dos legisladores. alm do mais, havia tantos tribunais de justia na inglaterra, e tinham tanta inveja um do outro, que mesmo o princpio famoso do precedente de compromisso no era abertamente reconhecido por eles, at relativamente pouco tempo. alm disso, jamais podiam decidir algo que no tivesse sido previamente trazido a eles por pessoas privadas. Finalmente, poucas pessoas costumavam ir aos tribunais para lhes pedir regras que decidissem seus casos. Consequentemente, os juzes estavam mais em posio de espectadores do que de atores, no processo de formulao de leis, e, ainda mais, de espectadores sem permisso para ver tudo o que acontece no palco. as pessoas comuns estavam nos palcos; o direito consuetudinrio era, sobretudo, exatamente o que eles em geral concebiam como lei. Os cidados comuns eram os verdadeiros atores, nesse caso, como ainda o so na formao da linguagem e, pelo menos parcialmente, nas transaes econmicas nos pases ocidentais. Os gramticos que compendiam as regras de uma linguagem ou os estatsticos que fazem registros dos preos ou das quantidades de bens trocados, no mercado de um pas, poderiam ser descritos mais corretamente como simples espectadores do que acontece a sua volta do que como governantes de seus concidados, no tocante linguagem ou economia.

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a crescente importncia do processo legislativo na era atual, obscureceu de forma inevitvel, tanto nos pases europeus continentais quanto nos de lngua inglesa, o fato de que a lei simplesmente um complexo de normas relacionadas ao comportamento de pessoas comuns. no h qualquer razo para se considerar essas regras de comportamento muito diferentes de outras regras de comportamento nas quais a interferncia do poder poltico foi exercida apenas excepcionalmente, se no nunca. verdade que, no presente, a linguagem parece ser a nica coisa que as pessoas comuns foram capazes de manter para si prprias e proteger da interferncia poltica, pelo menos no mundo ocidental. na China Vermelha, hoje, por exemplo, o governo est fazendo um esforo violento para mudar a escrita tradicional, e interferncia semelhante j teve sucesso em certos pases do leste, como a turquia. assim, em muitos lugares as pessoas esqueceram quase completamente os tempos em que as cdulas de dinheiro, por exemplo, eram emitidas no s por um banco oficial, mas tambm por bancos privados. mais do que isso, muito poucas pessoas sabem, agora, que em outras pocas a produo de moedas era uma atividade privada, e que os governos se limitavam a proteger os cidados dos falsificadores simplesmente certificando a autenticidade e os pesos dos metais empregados. Uma tendncia semelhante, na opinio pblica, observvel em relao a empresas controladas pelo governo. na europa Continental, onde por longo tempo as estradas de ferro e os telgrafos foram monopolizados pelos governos, muito poucas pessoas, mesmo entre aquelas instrudas, imaginam que as estradas de ferro e a comunicao telegrfica sejam negcios privados, da mesma maneira que cinemas, hotis ou restaurantes. acostumamo-nos, cada vez mais, a considerar a formulao de leis como um assunto que concerne s assembleias legislativas e no ao homem comum e, alm disso, como algo que pode ser feito de acordo com as ideias pessoais de certos indivduos, contanto que estejam em posio oficial para faz-lo. O fato de que o processo de formulao de leis ou era essencialmente um assunto privado relativo a milhes de pessoas, ao longo de dzias de geraes espalhadas por vrios pases, passa quase despercebidamente, hoje, mesmo entre a elite instruda. dizem que os romanos tinham pouco gosto por consideraes histricas e sociolgicas. mas eles tinham, sim, uma viso perfeitamente clara do fato que acabei de mencionar. por exemplo, de acordo com Ccero, Cato, o Censor, o campeo do tradicional estilo de vida romano contra a importao estrangeira ou seja, grega , costumava dizer que: a razo pela qual nosso sistema poltico superior aos dos outros pases esta: o sistema poltico dos outros pases foi criado atravs da introduo de leis e instituies, de acordo com as recomendaes pessoais de indivduos

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isolados como minos, em Creta, e licurgo, em esparta, enquanto que em atenas, onde o sistema poltico foi vrias vezes alterado, havia muitas dessas pessoas, como teseu, draco, solon, Cleistenes e vrios outros. (...) nosso estado, pelo contrrio, no se deve criao pessoal de um homem, mas de muitos; no foi fundado durante a vida de nenhum indivduo em particular, e sim atravs de vrios sculos e geraes. pois jamais houve, no mundo, um homem to inteligente capaz de prever tudo, e, mesmo que pudssemos concentrar todos os crebros na cabea de um s homem, seria impossvel para ele cuidar de tudo ao mesmo tempo, sem ter a experincia que vem da prtica atravs de um longo perodo de histria.42 incidentalmente essas palavras nos fazem lembrar daquelas muito mais famosas porm no mais impressionantes empregadas por Burke para justificar sua viso conservadora do estado. mas as palavras de Burke tinham um tom levemente mstico que no encontramos nas consideraes imparciais do velho estadista romano. Cato est apenas apontando os fatos e no persuadindo as pessoas, e os fatos que menciona devem indubitavelmente ser de grande peso para qualquer um que conhea um pouco de Histria. O processo de formulao de leis, como diz Cato, no pertence, na verdade, a qualquer indivduo, crebro, momento ou gerao em particular. se voc acha que sim, ter resultados piores do que se tivesse em mente o que acabei de dizer. Olhe para a sorte das cidades gregas e compare-as com as nossas. Ficar convencido. essa a lio ou melhor, a mensagem de um estadista sobre o qual, em geral, sabemos apenas o que aprendemos na escola, que era um chato, rabugento, sempre insistindo em que os cartagineses tinham de ser mortos, e suas cidades, arrasadas. interessante observar que, quando economistas contemporneos como ludwig von mises criticam o planejamento centralizado da economia, por ser impossvel, para as autoridades, fazerem qualquer clculo relativo s reais necessidades e s reais potencialidades dos cidados, sua posio nos faz lembrar a do antigo estadista romano. O fato de que falta s autoridades centrais, em uma economia totalitria, qualquer conhecimento dos preos de mercado na elaborao de seus planos econmicos apenas um corolrio do fato de que sempre falta, s autoridades centrais, o conhecimento suficiente do nmero infinito de elementos e fatores que contribuem para as relaes dos
42

Ccero, De republica ii. 1,2.

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indivduos em qualquer momento e em qualquer nvel. as autoridades nunca podem estar certas de que o que esto fazendo realmente o que as pessoas gostariam que fizessem, assim como as pessoas nunca podem ter certeza de que o que querem fazer no ter interferncia das autoridades, se cabe a estas dirigirem todo o processo de formulao de leis do pas. mesmo aqueles economistas que tm defendido da forma mais brilhante o mercado livre contra a interferncia das autoridades em geral, tm negligenciado a considerao paralela de que nenhum mercado livre realmente compatvel com um processo de formulao de leis centralizado pelas autoridades. isso leva alguns desses economistas a aceitarem uma ideia de efetividade da lei, ou seja, a de regras precisamente enunciadas, como a da lei escrita, que no so compatveis nem com as de um mercado livre nem, em ltima anlise, com a de liberdade tida como ausncia de coero exercida por outras pessoas, incluindo as autoridades, sobre a vida privada e os negcios de cada indivduo. pode parecer secundrio, para alguns defensores do mercado livre, que as regras sejam estabelecidas por assembleias legislativas ou por juzes, e pode-se at mesmo defender o mercado livre e se sentir inclinado a pensar que as regras estipuladas pelos corpos legislativos so preferveis s rationes decidendi imprecisamente elaboradas por uma longa srie de juzes. mas, no caso de se buscar confirmao histrica da estreita ligao entre o mercado livre e o livre processo de formulao de leis, suficiente considerar que o mercado livre esteve em seu apogeu, nos pases de lngua inglesa, quando o direito consuetudinrio era praticamente a nica lei da terra relacionada com a vida privada e os negcios. por outro lado, fenmenos como os atuais atos de interferncia governamental no mercado esto sempre relacionados a um aumento de leis estatutrias e ao que tem sido chamado, na inglaterra, de a oficializao dos poderes judicirios, como a histria contempornea prova acima de qualquer dvida. se admitirmos que a liberdade individual nos negcios, ou seja, o livre mercado, um dos aspectos essenciais da liberdade poltica concebida como a ausncia de coero exercida por outras pessoas, incluindo as autoridades, tambm devemos concluir que a legislao, em questes de direito privado, fundamentalmente incompatvel com a liberdade individual no sentido anteriormente mencionado. a ideia da efetividade da lei no pode depender da ideia de legislao, se a efetividade da lei compreendida como uma das caractersticas essenciais do estado de direito, no sentido clssico da expresso.

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desse modo, creio que dicey foi perfeitamente coerente ao supor que o estado de direito implica o fato de que as decises judiciais esto na base da constituio inglesa, e ao contrastar este fato com o processo oposto, no continente, onde as atividades legais e judicirias parecem basear-se nos princpios abstratos de uma constituio legislada. Certeza, no sentido da efetividade de longo prazo da lei, era exatamente o que dicey tinha mais ou menos claro em mente, quando disse, por exemplo, que, enquanto qualquer das garantias que as constituies continentais proporcionavam para os cidados, em relao a seus direitos, poderiam ser suspensas ou anuladas por algum poder que estivesse acima da lei comum do pas, na inglaterra, sendo a constituio baseada no estado de direito, a suspenso daquela, at aonde se pode conceber, significaria (...) nada menos do que uma revoluo.43 O fato de que essa revoluo est acontecendo agora no destri e sim confirma a teoria de dicey. est ocorrendo uma revoluo, na inglaterra, em virtude da gradual anulao da lei da terra, por meio da lei estatutria e atravs da converso do estado de direito em algo que cada vez mais est se parecendo com o tat de droit continental, ou seja, uma srie de regras que so efetivas apenas porque esto escritas, e gerais, no por uma crena comum por parte dos cidados a seu respeito, e sim por terem sido decretadas por um punhado de legisladores. em outras palavras, a lei impessoal do pas est cada vez mais sob o comando do soberano, na inglaterra, exatamente como Hobbes e depois Bentham e austin advogaram, contra a opinio dos juristas de sua poca. sir matthew, um brilhante discpulo de sir edward Coke e ele prprio um magistrado, depois de Coke, escreveu, ao final do sculo XVii, em defesa de seu mestre, contra a crtica que Hobbes elaborou em seu pouco conhecido Dialogue on the common law. Hobbes sustentara, a sua maneira tipicamente cientfica, que a lei no produto, como dissera Coke, de forma singular, da razo artificial, e que todos podiam estabelecer estados de direito gerais com o simples uso da razo humana comum a todos os homens. ainda que seja verdade que ningum nasce com o uso da razo, todo homem, disse Hobbes, pode desenvolv-la tanto quanto os advogados; e, quando tiverem dedicado sua razo s leis (...) podero ser to adequados e capazes para a judicatura quanto o prprio sir edward Coke.44 surpreen43 44

dicey, loc cit.

thomas Hobbes, Dialogue between a philosopher and a student of The common laws of England (1681) em sir William molesworth, ed., The English works of Thomas Hobbes of Malinesbury (londres: John Bohn,

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dentemente, Hobbes considerou esse argumento consistente com sua afirmao de que ningum, alm daquele que detm o poder legislativo, pode formular uma lei. a disputa entre Hobbes, por um lado, e Coke e Hale, por outro, torna-se ainda mais interessante em relao s relevantes questes metodolgicas que surgem da comparao do trabalho dos juristas com o de outras pessoas, como fsicos ou matemticos. discordando de Hobbes, sir mathew Hale destacou que intil comparar a cincia da lei com outras cincias, como as cincias matemticas, porque, para a ordenao das sociedades civis e para a mensurao do certo e errado, no s necessrio ter noes gerais corretas, mas tambm aplic-las corretamente a casos especficos que , incidentalmente, exatamente o que os juzes tentam fazer. Hale argumentou que: aqueles que se satisfazem com a persuaso de que podem, com bastante evidncia e congruncia, elaborar um sistema infalvel de leis e polticas ou seja, constituies e legislao escritas igualmente aplicvel a todas as situaes ou seja, condies , como demonstrou euclides em suas concluses, esto se iludindo com noes que provam ser ineficazes quando aplicadas a casos especficos.45 Uma das observaes mais impressionantes feitas por Hale revela a conscincia que ele, assim como Coke, tinham da necessidade de uma certeza como a efetividade de longo prazo da lei: tolo e irracional algum criticar uma instituio porque pensa que poderia fazer melhor, ou esperar que uma demonstrao matemtica evidencie a racionalidade de uma instituio ou os prprios defeitos da mesma. (...) Uma das coisas do momento mais importantes na profisso do direito consuetudinrio manter-se o mais prximo possvel da efetividade da lei e a consonncia desta consigo mesma, de forma que uma mesma era e um mesmo tribunal possam falar das mesmas coisas e obedecer mesma tendncia da lei dentro de uma regra o mais uniforme possvel; pois, caso contrrio, o que todas as pocas e lugares defenderam no direito, a saber, a efetividade (grifo meu) e a ausncia de arbitrariedade e extravagncia que sucederiam se as razes dos juzes e advogados
1829-1845), Vi, 3-161.
45

matthew Hale, reflections by the lord Chief Justice Hale on mister Hobbes, his dialogue of the law, publicado pela primeira vez por Holdsworth, History of English law (londres: methuen & Co., 1924), vol.V, apndice, p.500.

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no fossem mantidas dentro de seus traados, em menos de meia era estaria perdido. e essa manuteno das leis dentro de seus limites jamais poder acontecer, a menos que os homens estejam bem informados, atravs de estudos e leituras sobre os julgamentos, resolues, decises e interpretaes de eras passadas.46 seria difcil relacionar de forma mais clara e mais decidida o conceito de efetividade ao da uniformidade das regras atravs dos tempos e da continuidade do trabalho modesto e limitado dos tribunais judiciais, em lugar daquele dos corpos legislativos. Foi exatamente isso que quis dizer quando falei de efetividade de longo prazo da lei, e incompatvel, em ltima anlise, com a efetividade de curto prazo implcita na identificao da lei com a legislao. a primeira era tambm a concepo romana da efetividade da lei. acadmicos famosos observaram a falta de individualidade dos juristas romanos. savigny os chamava de personalidades fungveis. essa falta de individualidade era uma contrapartida natural de sua viso individualista das leis privadas que estavam estudando. O direito privado era concebido, por eles, como herana comum de cada um e de todos os cidados romanos. por isso, ningum se sentia no direito de modific-lo a sua prpria vontade. Quando ocorriam mudanas, elas eram reconhecidas, pelos juristas, como algo que j havia acontecido no prprio meio e no como algo que estivesse sendo introduzido pelos prprios juristas. pela mesma razo que seus sucessores modernos, os juzes ingleses, os juristas romanos nunca se importavam com princpios abstratos, mas sempre com casos especficos, para utilizar a expresso de sir mathew Hale anteriormente mencionada. e mais, a falta de individualidade dos juristas romanos era da mesma natureza que a aceita por sir mathew Hale quando afirma: prefiro uma lei com a qual um reino tenha sido afortunadamente governado durante quatrocentos ou quinhentos anos, do que arriscar a felicidade e a paz de um reino com alguma teoria da qual seja eu o autor.47 dentro do mesmo esprito, os juristas romanos detestavam teorias abstratas e toda a parafernlia da filosofia do direito cultivada pelos pensadores gregos. Como um jurista romano que era tambm um estadista , neratius, escreveu certa vez, no sculo ii d.C: Rationes
46 47

Ibid., p.505. Ibid., p.504.

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eorum quae constituntur inquiri non oportet, alioquin multa quae certa sunt subvertuntuf devemos evitar inquirir sobre os fundamentos lgicos de nossas instituies, a fim de que sua efetividade no se perca, e elas no sejam derrubadas.48 em suma: muitos pases ocidentais, antigamente assim como nos tempos modernos, consideravam o ideal de liberdade individual a ausncia de coero exercida por outras pessoas, inclusive as autoridades essencial para seus sistemas legais e polticos. Uma caracterstica conspcua desse ideal foi sempre a efetividade da lei. mas a efetividade da lei foi concebida de duas formas diferentes e, em ltima anlise, incompatveis, at: primeiro, como a preciso de um texto escrito emitido pelos legisladores, e segundo, com a possibilidade aberta aos indivduos de fazerem planos de longo prazo com base em uma srie de regras espontaneamente adotadas pelo povo em comum e eventualmente averiguveis pelos juzes, atravs dos sculos e geraes. essas duas concepes de efetividade raramente foram, se que alguma vez o foram, consideradas pelos acadmicos, e muitas ambiguidades no sentido do termo foram mantidas pelas pessoas comuns, tanto na europa Continental quanto nos pases de lngua inglesa. essa , provavelmente, a principal razo pela qual a comparao entre as constituies europeias e a constituio inglesa poderia ser julgada mais fcil do que era, e por que os cientistas polticos europeus poderiam imaginar que estavam produzindo boas imitaes da constituio inglesa, sem levarem em considerao a significncia que o tipo peculiar de processo de formulao de leis chamado de direito consuetudinrio sempre teve para a constituio inglesa. sem esse processo de formulao de leis, provavelmente seria impossvel conceber o estado de direito, no sentido ingls clssico da expresso exposto por dicey. por outro lado, sem o processo legislativo de formulao de leis, nenhum sistema continental seria o que hoje. na era atual, a confuso sobre os significados de efetividade e de estado de direito aumentou, particularmente por causa da emergente tendncia, nos pases de lngua inglesa, de enfatizar a formulao da lei atravs da legislao e no por tribunais judiciais. Os efeitos bvios dessa confuso j comearam a se revelar, no que diz respeito ideia de liberdade poltica e liberdade empresarial. mais uma vez a confuso semntica parece estar na raiz de muitos problemas. no digo que nossas dificuldades sejam todas devidas confuso semntica. mas uma tarefa muito importante, para os
48

Dig. i, 3, 21.

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cientistas polticos, bem como para os economistas, analisar os diferentes e contraditrios significados que empregamos, nos pases de lngua inglesa e nos pases da europa Continental, respectivamente, quando falamos de liberdade em relao efetividade da lei e ao estado de direito.

LIBERDADE E LEgISLAo
Uma concluso muito importante a ser tirada dos captulos anteriores a de que o estado de direito, no sentido clssico da expresso, no pode ser mantido sem realmente assegurar a efetividade da lei, concebida como a possibilidade de planejamento de longo prazo, por parte dos indivduos, no tocante a seu comportamento na vida privada e nos negcios. alm do mais, no podemos basear o estado de direito na legislao, a no ser que recorramos a dispositivos drsticos e quase absurdos, como os criados pelos atenienses na poca dos nomotetai. tpica de nossos tempos a tendncia, nos pases do Ocidente, de se aumentar os poderes que os funcionrios pblicos adquiriram e ainda esto adquirindo a cada dia, sobre seus concidados, no obstante o fato de que esses poderes devem, supostamente, ser limitados pela legislao.49 Um autor contemporneo, e. n. Gladden, resume essa situao como um dilema que formula no ttulo de seu livro Bureaucracy or civil service. Os burocratas entram em cena logo que os servidores civis parecem estar acima da lei da terra, independentemente da natureza dessa lei. H casos em que funcionrios deliberadamente substituem dispositivos da lei por sua prpria vontade, na crena de que esto aprimorando a lei e atingindo, de alguma forma no declarada na prpria lei, os fins que acreditam que esta destinava-se a atingir. em geral, no h dvida acerca da boa vontade e da sinceridade dos funcionrios, nesses casos. permitam-me mencionar um exemplo tirado de certas prticas burocrticas, em meu prprio pas, nos dias de hoje. temos regulamentaes legais que tratam do trfego de veculos. elas estipulam uma srie de penalidades por ofensas cometidas por condutores de veculos. as penalidades so, em geral, multas, ainda que, em casos excepcionais, os transgressores possam ser julgados e presos. alm disso, em alguns casos especialmente determinados por outras regulamentaes legais, o transgressor pode ser privado de sua carteira de motorista quando, por exemplo, sua infrao dos regulamentos de trnsito causar leses corporais ou danos graves a outras pessoas, ou quando dirigir embriagado. Como o trfego de veculos motorizados
49 no que concerne Gr-Bretanha, cf. anlise precisa do professor G. W. Keeton, The passing of Parliament (londres: e. Benn, 1952). em relao aos estados Unidos, veja Burnham, Congress and the American tradition (Chicago: regnery, 1959), especialmente the rise of the fourth branch, p.157, e lowell B. mason, The language of dissent (Cleveland, Ohio: World publishing Co., 1959).

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de todos os tipos est em constante crescimento, em meu pas, os acidentes esto se tomando cada vez mais frequentes. as autoridades esto convencidas de que uma disciplina mais rgida, imposta aos motoristas pelas prprias autoridades de trnsito, ainda o melhor meio, mesmo no sendo uma panaceia, para reduzir o nmero de acidentes de trnsito em todo o territrio que controlam. membros do executivo, como o ministro do interior e outros funcionrios do estado que dependem de suas diretrizes, os prefects ou chefes de polcia, os agentes da polcia federal de todo o pas, os oficiais da polcia local nas cidades, e assim por diante, tentam aplicar essa teoria, ao lidarem com as infraes de trnsito. mas alguns deles, frequentemente, vo mais alm. parecem estar convencidos de que a lei da terra, em relao a isso ou seja, os regulamentos legais que concernem a penalidades a serem impostas, pelos juzes, aos infratores, e o procedimento a ser seguido para tanto , muito suave e muito lenta para satisfazer as novas exigncias das condies de trfego modernas. alguns funcionrios, em meu pas, tentam aprimorar o procedimento existente a ser seguido de acordo com as leis da terra, nesses casos. Um dos funcionrios explicou-me tudo isso quando tentei intervir em nome de alguns clientes meus, contra o que considerei ser uma prtica ilegal, por parte das autoridades. a polcia registrou que um homem teria ultrapassado um veculo de uma forma que infringia os regulamentos do trnsito. imediata e inesperadamente, foi privado de sua carteira de motorista, pelo prefect. em consequncia, no podia mais dirigir seu caminho, o que significava que estava praticamente sem emprego, at as autoridades consentirem em devolver sua carteira. de acordo com nossos regulamentos escritos, em uma srie de casos o prefect pode privar um infrator de sua carteira de motorista, mas ultrapassar um veculo de forma contrria aos regulamentos do trnsito sem causar qualquer acidente no um deles. Quando chamei a ateno do funcionrio encarregado para este fato, ele concordou comigo que talvez, de acordo com uma interpretao correta das atuais regras, meu cliente no tivesse realmente cometido uma infrao digna da punio de ter sua carteira de motorista recolhida. O funcionrio tambm me explicou, educadamente, que em vrios outros casos, talvez em 70 por cento deles, os infratores estavam sendo privados, agora, de suas carteiras, pelas autoridades, sem realmente terem cometido uma infrao que merecesse essa punio, segundo a lei. mas o senhor entende, disse ele, se no fazemos isso, as pessoas neste pas s vezes os funcionrios parecem se considerar naturais de outro pas no tomam o cuidado suficiente, pois no do a mnima para as multas de umas poucas mil liras, como as que so impostas pela nossa lei. por outro lado, se lhes tiramos a carteira por um tempo, os

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infratores sentem mais a pena e tero muito mais cuidado no futuro. disse, tambm, com uma veia um tanto filosfica, que achava que a injustia, para com um nmero relativamente pequeno de cidados, podia ser justificada pelo resultado geral alcanvel, de acordo com a opinio das autoridades, na melhoria do trfego, no interesse pblico. Um exemplo ainda mais marcante a esse respeito me foi relatado por um colega. ele tinha ido protestar contra a emisso, por um promotor do distrito, de uma ordem de priso contra um motorista que atropelara e matara algum na rua. segundo nossa lei, homicdios acidentais podem ser punidos com sentena de priso. por outro lado, os promotores distritais s esto autorizados a emitir ordens de priso, antes do julgamento, em casos especiais prescritos por nossas regras processuais criminais, sempre que consideram que a priso recomendvel diante das circunstncias. deveria ser bvio que a priso antes do julgamento no uma punio, mas uma medida de segurana, destinada a evitar, por exemplo, que um acusado de cometer um crime escape antes de ser julgado, ou at mesmo que cometa outros crimes nesse intervalo de tempo. na medida em que isso, obviamente, no era verdade no caso do homem antes mencionado, meu colega perguntou ao promotor por que ele havia emitido uma ordem de priso, nessas circunstncias. a resposta do promotor foi que, em vista do crescente nmero de acidentes de automvel, era legtimo e adequado, de sua parte, tentar prevenir que os infratores causassem mais inconvenientes, colocando-os na priso. e que, alm disso, os juzes comuns em geral no so muito severos com as pessoas indiciadas por homicdios acidentais; assim, um gostinho de priso antes do julgamento seria uma experincia saudvel para os infratores. O funcionrio em questo admitiu candidamente que estava se portando dessa maneira para aprimorar a lei e considerava perfeitamente justificvel empregar meios como o aprisionamento, ainda que no estivesse assim prescrito pela lei, para esse caso, para atingir o fim desejado de reduzir os acidentes de trnsito. esse um caso tpico da atitude de funcionrios que substituem a lei por eles prprios, esticando os termos dos cdigos para aplicarem regras de sua autoria, sob o pretexto de que a lei seria insuficiente, se fosse mais escrupulosamente interpretada e aplicada, para atingir os fins, em uma dada circunstncia. Coincidentemente, esse tambm um caso de comportamento ilegal, ou seja, de comportamento, por parte de funcionrios pblicos, em contraveno lei, e no deve ser confundido com o comportamento arbitrrio, como o eventualmente permitido a funcionrios britnicos, no presente, em vista da falta de um conjunto definido de regras administrativas. Como um bom exemplo de comportamento arbitrrio por parte da administrao

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britnica, poderia ser mencionado o famoso e complicado caso de Crichel down, que suscitou to fortes protestos na inglaterra, h alguns anos. Funcionrios pblicos que legalmente haviam requisitado certas propriedades privadas, durante a guerra, para utiliz-las como rea de bombardeio, tentaram dispor das mesmas propriedades, aps a guerra, para propsitos completamente diferentes, como conduzir experimentos agrcolas e coisas semelhantes. em casos desse tipo, a existncia de certos regulamentos, no sentido de estatutos escritos precisamente enunciados, pode ser muito til, se no para evitar que funcionrios violem a lei, pelo menos para mant-los legalmente responsveis por seu comportamento perante tribunais comuns, ou perante tribunais administrativos, como o conseil dtat francs. Contudo, indo ao ponto importante de meu argumento: a liberdade individual, em todos os pases do Ocidente, vem sendo gradualmente reduzida, nos ltimos cem anos, no s ou no principalmente por causa de intromisses e usurpaes, por parte dos funcionrios que agem contra a lei, mas tambm devido ao fato de que a lei, a saber, o direito estatutrio, autorizava funcionrios a se comportarem de formas que, segundo a lei anterior, teriam sido julgadas como usurpao de poder e intromisses liberdade individual do cidado.50 isso patente, por exemplo, na histria do chamado direito administrativo ingls, que pode ser resumido como uma sucesso de delegaes estatutrias de poderes legislativos e judicirios a funcionrios executivos. a sorte da liberdade individual no Ocidente depende sobretudo desse processo administrativo. mas no podemos esquecer que o prprio processo, sem considerar casos de absoluta usurpao que provavelmente no so to importantes ou to numerosos como imaginamos , foi produzido pela legislao. Concordo totalmente com alguns acadmicos contemporneos, como o professor Hayek, que suspeitam dos funcionrios do executivo; acredito, porm, que as pessoas que prezam a liberdade individual devem suspeitar mais ainda dos legisladores, na medida em que precisamente atravs da legislao que o aumento nos poderes inclusive os poderes vastos dos funcionrios foi e continua sendo alcanado. Os juzes tambm podem ter contribudo, ao menos de forma negativa, para esse resultado, nos ltimos tempos. eminentes acadmicos, como o anteriormente citado sir Carleton Kemp allen,
50 Consulte, por exemplo, as novas (1959) leis de trnsito italianas, que elevam consideravelmente a rea de ao de medidas discricionrias impostas aos motoristas por oficiais executivos, como os prefects.

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contaram-nos que os tribunais judiciais, na inglaterra, poderiam ter entrado em contenda com o executivo, como estavam inclinados a fazer no passado, para assegurar e mesmo estender sua autoridade em relao a uma concepo alterada do relacionamento entre o indivduo e o estado. nos ltimos anos, entretanto, de acordo com sir Carleton, eles tm feito exatamente o oposto, na medida em que tm estado cada vez mais inclinados a manterem suas mos fora do puramente administrativo e absterem-se de qualquer interferncia na poltica do executivo. por outro lado, um magistrado to distinto como sir alfred denning, atualmente um dos lordes da Corte de apelao de sua majestade da inglaterra, em seu livro The changing law, publicado pela primeira vez em 1953, d-nos um apanhado convincente de vrias aes, por parte dos tribunais britnicos, nos ltimos anos, destinadas a manter o estado de direito, conservando sob o controle do judicirio comum os departamentos do governo particularmente depois dos Crown proceeding acts, de 1947 ou algumas entidades estranhas, como indstrias nacionalizadas, tribunais departamentais contra um dos quais a Bancada da Corte do rei emitiu um edital de certiorari, no famoso caso northumberland, em 1951 , tribunais privados como os estabelecidos pelas regras de organizaes como os sindicatos , e assim por diante. difcil decidir se sir Carleton est certo em culpar os tribunais ordinrios de indiferena pelos novos poderes do executivo, ou se sir alfred denning quem tem razo, ao chamar a ateno para a diligncia dos mesmos a esse respeito. muito poder tem sido conferido aos funcionrios pblicos, na inglaterra bem como em outros pases, atravs da aprovao de estatutos, por parte da legislatura. seria suficiente simplesmente examinar, por exemplo, a histria da delegao de poderes na inglaterra, nos ltimos tempos, para se ficar convencido disso. Uma das crenas polticas profundamente enraizadas de nossa poca ainda a de que, por ser a legislao aprovada pelos parlamentos, e sendo os parlamentos eleitos pelo povo, as pessoas so a fonte do processo legislativo, bem como a de que a vontade do povo ou pelo menos da parte do povo identificvel com o eleitorado prevalecer conclusivamente em todos os assuntos a serem determinados pelo governo, como diria dicey. no sei at que ponto essa doutrina tem qualquer validade, se a submetemos a crticas como as sugeridas por meus concidados mosca e pareto, no incio deste sculo, em suas famosas teorias da significncia da liderana das minorias, ou elites, como teria dito pareto,

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ainda frequentemente citadas por socilogos e cientistas polticos, nos estados Unidos. independentemente de qualquer concluso a que possamos chegar sobre essas teorias, o povo ou eleitorado so conceitos no facilmente redutveis ou mesmo compatveis com ao conceito individual, enquanto cidado que age de acordo com sua prpria vontade e, por isso, livre de coero no sentido que admitimos aqui. liberdade e democracia tm sido ideais concomitantes para os pases ocidentais, desde os tempos da atenas antiga. mas tem sido destacado por vrios pensadores no passado, como de tocqueville e lorde acton, que a liberdade individual e a democracia podem se tornar incompatveis, sempre que as maiorias so intolerantes ou as minorias, rebeldes, e, em geral, sempre que h, dentro de uma sociedade poltica, o que lawrence lowell teria chamado de irreconciliveis. rousseau tinha conscincia disso, quando destacou que todos os sistemas majoritrios devem ser baseados na unanimidade, pelo menos no que diz respeito aceitao da regra majoritria, se pretendem refletir o desejo comum. se essa unanimidade no meramente uma fico de filsofos polticos, mas tambm possui significado verdadeiro na vida poltica, temos de admitir que, sempre que uma deciso tomada por uma maioria no livremente aceita, mas apenas suportada por uma minoria, da mesma forma como indivduos podem sofrer atos coercitivos, para evitarem o pior por parte de outras pessoas, como ladres ou chantagistas, a liberdade individual, no sentido da ausncia de coero exercida por outras pessoas, no compatvel com a democracia, concebida como o poder hegemnico da maioria. se consideramos que nenhum processo legislativo acontece, em uma sociedade democrtica, sem depender do poder da maioria, devemos concluir que esse processo tende a ser incompatvel com a liberdade individual, em muitos casos. estudos recentes na chamada cincia da poltica e a natureza das decises de grupo tenderam a confirmar esse ponto de uma forma bastante convincente.51 as tentativas feitas por alguns acadmicos, nos ltimos tempos, de comparar diferentes formas de comportamento, como a de um comprador ou a de um vendedor, no mercado, e, digamos, a de um eleitor, em uma eleio poltica, com o objetivo de descobrir algum fator comum entre elas, pareceram-me estimulantes, no s por causa das
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eu mesmo explorei esse ponto em duas outras ocasies, a saber, em algumas palestras no nuffield College, Oxford, e no departamento de economia da Universidade de manchester, em 1957.

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questes metodolgicas envolvidas, relativas s cincias econmica e poltica, respectivamente, mas tambm pelo fato de a questo de haver ou no diferena entre a posio econmica e a posio poltica ou legal , respectivamente, dos indivduos dentro de uma mesma sociedade, ser uma das principais questes em debate entre liberais e socialistas durante os ltimos cem ou 120 anos. esse debate pode nos interessar em mais de um aspecto, na medida em que estamos tentando evidenciar um conceito de liberdade como a ausncia de coero exercida por outras pessoas, inclusive as autoridades, que implica liberdade nos negcios e em qualquer outra esfera da vida privada. as doutrinas socialistas defendem que, sob um sistema poltico e jurdico que outorga direitos iguais para todos, nenhuma vantagem na igualdade de direitos toca quelas pessoas a quem faltam meios suficientes para se beneficiarem de muitos desses direitos. as doutrinas liberais, ao contrrio, sustentam que todas as tentativas de integrar a liberdade poltica liberdade de desejo, por parte dos no tenho, como sugerido ou imposto pelos socialistas, levam a contradies dentro do sistema, como a de no poder atribuir liberdade, concebida como ausncia de desejo, a todos, sem suprimir a liberdade poltica e legal, concebida como ausncia de coero exercida por outras pessoas. mas as doutrinas liberais acrescentam algo mais. defendem, tambm, que nenhuma liberdade de desejo pode ser realmente alcanada por decreto ou atravs da direo do processo econmico pelas autoridades, como poderia ser conseguido nas bases de um mercado livre. agora, o que pode ser considerado como um pressuposto comum a socialistas e liberais, que existe uma diferena entre a liberdade legal e poltica do indivduo, concebida como ausncia de coero, e liberdade econmica ou natural do indivduo, se aceitamos a palavra liberdade tambm no sentido de ausncia de vontade. essa diferena considerada sob pontos de vista opostos, por liberais e socialistas, mas, em ltima anlise, ambos reconhecem que a liberdade pode ter significados diferentes, seno incompatveis, para indivduos pertencentes mesma sociedade. no h qualquer dvida de que introduzir liberdade de vontade, em um sistema poltico ou legal, implica uma alterao necessria do conceito de liberdade, entendida como liberdade contra coero, garantida por aquele sistema. isso acontece, como destacam os liberais, por causa de certas clusulas especiais dos estatutos e decretos de inspirao socialista, incompatveis com a liberdade nos negcios. mas isso acontece tambm, e acima de tudo, porque a prpria tentativa de se introduzir a liberdade de querer tem de ser feita como

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admitem todos os socialistas, pelo menos na medida em que querem lidar com sociedades historicamente pr-existentes e no limitar seus esforos de promoverem sociedades de voluntrios, em alguma parte remota do mundo primeiro atravs de legislao e, portanto, por meio de decises baseadas na maioria, sem levar em conta se as legislaturas so eleitas, como em quase todos os atuais sistemas polticos, ou se so a expresso direta do povo, como o eram na roma antiga ou nas velhas cidades gregas e como o so nas atuais Landsgemeinde suas. nenhum sistema de livre comrcio pode funcionar realmente, se no est enraizado em um sistema legal e poltico que ajude os cidados a neutralizarem as interferncias, por parte de outras pessoas inclusive as autoridades , em seus negcios. mas um aspecto caracterstico dos sistemas de livre comrcio parece tambm ser o fato de que so compatveis e provavelmente compatveis apenas com com sistemas polticos e legais de pouco ou nenhum recurso legislao, pelo menos no que concerne vida privada e aos negcios. por outro lado, os sistemas socialistas no podem continuar a existir sem a ajuda da legislao. nenhuma evidncia histrica, ao que sei, apoia a suposio de que a liberdade de querer, socialista, para todos os indivduos, compatvel com instituies como o sistema do direito consuetudinrio52 ou o sistema romano, onde o processo de formulao de leis desempenhado diretamente por cada um dos cidados, com ajuda apenas ocasional de juzes e especialistas como os juristas romanos e sem recorrer, em geral, legislao. somente os chamados utopistas que tentaram criar colnias especiais de voluntrios para formarem sociedades socialistas, imaginavam que podiam faz-lo sem legislao. mas eles tambm, na verdade, conseguiram passar sem ela apenas curtos perodos de tempo, at que suas associaes voluntrias se transformaram em amlgamas caticos de velhos voluntrios, ex-voluntrios e novos adeptos sem crenas especiais em qualquer forma de socialismo. O socialismo e a legislao devem estar inevitavelmente ligados para que as sociedades socialistas se mantenham vivas. essa , provavelmente, a principal razo do crescente peso atribudo, em sistemas de direito consuetudinrio como o ingls e o americano, no s aos estatutos e decretos mas tambm prpria ideia de que um sistema legal , acima de tudo, um sistema legislativo, e de que a certeza a efetividade de curto prazo da lei escrita. a razo pela qual socialismo e legislao esto inevitavelmente ligados que, enquanto o mercado livre implica um ajuste espontneo
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nota do tradutor: no original, common law.

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da oferta e da demanda com base nas escalas de preferncia dos indivduos, esse ajuste no pode acontecer, se a demanda no do tipo a ser satisfeita pela oferta, nas mesmas bases, isto , se as escalas de preferncia daqueles que entram no mercado no so, na realidade, complementares. isso pode acontecer, por exemplo, em todos os casos em que os compradores achem que os preos pedidos pelos vendedores sejam altos demais, ou quando os vendedores achem que os preos oferecidos pelos compradores sejam baixos demais. Vendedores que no esto em posio de satisfazer os compradores, ou compradores que no esto em posio de satisfazer os vendedores, no podem constituir um mercado, a no ser que vendedores ou compradores tenham algum meio, a sua disposio, de coibir sua contraparte, no mercado, a atender suas exigncias. de acordo com os socialistas, os pobres so privados pelos ricos daquilo de que precisam. essa forma de colocar as coisas simplesmente um abuso de linguagem, pois no est provado que os tenho e os no tenho tinham o direito posse comum de todas as coisas. certo que evidncias histricas apoiam o ponto de vista socialista, em alguns casos, como invases e conquistas, e geralmente em casos de roubo, pirataria, chantagem e assim por diante. mas isso nunca ocorre no livre mercado, quer dizer, em um sistema que permite a compradores e vendedores individuais reagirem coero exercida por outras pessoas. Vimos tambm, em relao a isso, que muito poucos economistas levam em considerao essas atividades desprodutivas, uma vez que so, em geral, encaradas como completamente margem do mercado e, por isso, indignas de investigao econmica. se ningum pode ser coagido, sem a possibilidade de se defender, a pagar por bens e servios mais do que pagaria sem coero, as atividades desprodutivas no podem acontecer, j que, nesses casos, nenhum suprimento correspondente de bens e servios se adequar demanda, e nenhum ajuste, entre compradores e vendedores, ser obtido. a legislao pode conseguir o que um ajuste espontneo jamais poderia. a demanda pode ser obrigada a atender a oferta, Ou a oferta pode ser obrigada a satisfazer a demanda, de acordo com certos regulamentos aprovados por corpos legislativos, que possivelmente decidem, como acontece atualmente, baseados em artifcios de procedimentos como a regra da maioria. O fato sobre a legislao que imediatamente percebido pelos tericos no menos do que pelas pessoas comuns, que os regulamentos so impostos a todos, mesmo queles que nunca participaram de seu processo de formulao e que nunca tinham tomado conhecimento dele. esse fato distingue um estatuto de uma deciso expressa por um

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juiz em um caso trazido a ele pelas partes. a deciso pode ser imposta, mas no o de forma automtica, ou seja, sem a colaborao das partes envolvidas, ou pelo menos de uma delas. de qualquer forma, no diretamente aplicvel a outras pessoas que no tinham parte na disputa ou que no estavam representadas pelas partes no caso. assim, os tericos geralmente relacionam legislao com imposio, enquanto que essa ligao no diretamente enfatizada e, em qualquer caso, aplicada em menor dimenso nas decises dos tribunais judiciais. muito poucas pessoas, pelo contrrio, atentaram para o fato de que a imposio est ligada legislao, no s como resultado do processo legislativo, mas no caso do processo em si. aqueles que fazem parte desse processo esto eles prprios sujeitos imposio de regras processuais, e esse fato d um carter coercitivo a toda a atividade da legislao desempenhada por um grupo de pessoas de acordo com um procedimento previamente estabelecido. O mesmo se aplica s atividades dos eleitorados, cuja tarefa pode ser definida como a de chegar a uma deciso de grupo sobre as pessoas a serem eleitas, de acordo com as regras processuais previamente estabelecidas para todos aqueles que participam na formao da prpria deciso. a existncia de um procedimento coercitivo no processo de tomada de deciso, sempre que as pessoas tm de decidir, no como indivduos, mas como membros de grupos, exatamente o que torna possvel distinguir o processo de tomada de deciso por parte dos indivduos e o mesmo processo por parte dos grupos. essa diferena tem sido ignorada pelos tericos que, como o economista ingls duncan Black, tentaram elaborar uma teoria das decises de grupo que incluiria tanto as decises econmicas dos indivduos, no mercado, quanto as decises de grupo, no mbito poltico. segundo o professor Black, que acaba de publicar um novo livro sobre esse assunto, no h diferena substancial entre esses dois tipos de deciso. Compradores e vendedores, no mercado, podem ser comparados, se tomados como um todo, aos membros de um comit cujas decises so resultado das inter-relaes de suas escalas de preferncia, de acordo com a lei de oferta e procura. por outro lado, os indivduos do cenrio poltico, pelos menos nos pases onde as decises polticas so tomadas em grupo, podem ser considerados como membros de comits, independentemente das funes especiais de cada comit. O eleitorado poderia ser considerado um desses comits, tanto quanto uma assembleia legislativa ou um conselho de ministros. em todos esses casos, segundo o professor Black, as escalas de preferncia de todos os membros do comit so confrontadas com as escalas de preferncia de cada um dos outros membros do mesmo comit. a nica diferena mas uma diferena menor,

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segundo o professor Black que, enquanto no mercado as preferncias se confrontam umas com as outras de acordo com a lei da oferta e da procura, nas preferncias polticas a seleo de algumas delas, em detrimento de outras, acontece de acordo com um procedimento definido. se conhecemos esse procedimento, defende o professor Black, e, mais ainda, se sabemos quais preferncias polticas devem se confrontar, podemos calcular de antemo quais as preferncias que iro emergir na deciso do grupo, assim como estamos em posio de calcular de antemo, contanto que conheamos as preferncias em jogo no mercado, quais entre elas iro emergir de acordo com a lei da oferta e da procura. Como assume o professor Black, poder-se-ia falar de uma tendncia ao equilbrio de escalas de preferncia, no mbito poltico, da mesma forma como se fala de um equilbrio ao qual tendem as escalas de preferncia, no mercado. em suma, devemos considerar, segundo Black, ambas as cincias, econmica e poltica, como duas ramificaes da mesma cincia, uma vez que as duas tm em comum a funo de calcular quais as preferncias que iro emergir de um mercado ou de um cenrio poltico, dados um conjunto de escalas de preferncias e uma lei definida governando esse confronto. no pretendo negar que existe algo correto nessa concluso. todavia, o que fao questo de salientar que, ao se colocar as decises polticas e as econmicas no mesmo nvel e consider-las comparveis, ignoramos deliberadamente as diferenas que existem entre a lei da oferta e da procura, no mercado, e qualquer lei processual que governe o processo de confrontao entre as preferncias polticas e a subsequente emergncia das preferncias a serem aceitas pelo grupo, em sua deciso , como, por exemplo, a regra de maioria. a lei da oferta e da procura apenas uma descrio da forma como um ajuste espontneo se processa, dadas certas circunstncias, entre vrias escalas de preferncia. Uma lei processual completamente diferente, no obstante o fato de tambm ser chamada de lei em todas as lnguas europeias, exatamente como a lngua grega pelo menos desde o sculo iV a.C. usava a mesma palavra, nomos, para significar tanto uma lei natural quanto uma lei criada pelo homem, como um estatuto. claro, poderamos dizer que a lei da oferta e da procura igualmente uma lei processual; porm, mais uma vez estaramos confundindo, com a mesma palavra, dois significados diferentes. a principal diferena entre as decises individuais, no mercado, e contribuies individuais s decises de grupo, no mbito poltico, que no mercado, pelo menos em virtude da divisibilidade dos bens

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e servios disponveis, o indivduo no s pode antever exatamente qual ser o resultado de suas decises por exemplo, que tipo e quantidade de galinha ir comprar com certa quantia de dinheiro como tambm pode colocar em uma relao definida as coisas correspondentes que pode adquirir com cada dlar que gasta. as decises de grupo, ao contrrio, so do tipo tudo ou nada: se voc est do lado perdedor, perde seu voto. no h alternativa, assim como no haveria se voc fosse ao mercado e no encontrasse nem bens, nem servios, e nem mesmo uma parte deles que pudesse ser comprada com o dinheiro de que pode dispor. Como salientou um destacado economista americano, o professor James Buchanan, referentemente a isso, as alternativas de escolha no mercado normalmente conflitam apenas no sentido em que a lei de retornos decrescentes est em operao. (...) se um indivduo deseja mais de uma mercadoria ou servio especficos, o mercado normalmente exige apenas que ele leve menos de uma outra mercadoria ou servio.53 em contraste, as alternativas de escolha por votos so mais exclusivas, isto , a seleo de uma impede a seleo de outra. as escolhas de grupo, at onde dizem respeito aos indivduos que dele fazem parte, tendem a ser mutuamente exclusivas, pela prpria natureza da alternativa. esse o resultado no s da pobreza dos esquemas normalmente adotados e adotveis para a distribuio da fora de voto, mas tambm do fato como destaca Buchanan de que muitas alternativas que geralmente chamamos de polticas, no permitem essas combinaes ou solues compostas que tornam as escolhas de mercado to flexveis, se comparadas s escolhas polticas. Uma consequncia importante, j ilustrada por mises, que no mercado o voto do dlar nunca derrubado: O indivduo jamais colocado em posio de membro de uma minoria dissidente54, pelo menos no que se refere s alternativas existentes e s alternativas potenciais do mercado. para colocar as coisas de uma forma oposta, em uma votao existe uma coero possvel que no ocorre no mercado. O votante escolhe apenas entre alternativas potenciais; pode ser voto vencido e ser compelido a aceitar um resultado contrrio a sua preferncia expressa, ao passo que um tipo semelhante de coero nunca se apresenta na escolha de mercado, pelo menos no pressuposto da divisibilidade da produo. O cenrio poltico, que concebemos pelo menos provisoriamente como o locus dos processos de votao, comparvel a um mercado no qual fosse exigido do indivduo que gastasse
53 James Buchanan, individual choices in voting and in the market, Journal of Political Economy, 1954, p.338. 54

Loc. cit.

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todo seu salrio em uma nica mercadoria ou todo seu trabalho e recursos na produo de uma nica mercadoria ou servio. em outras palavras, o votante fica limitado por alguns procedimentos coercitivos, na utilizao de seu poder de ao. claro que podemos aprovar ou desaprovar essa coero e podemos, ocasionalmente, discriminar entre diferentes hipteses, para aprovlas ou desaprov-las. mas o ponto que o processo de votao implica uma forma de coero, e as decises polticas so tomadas atravs de um procedimento que implica coero. O eleitor que perde, faz uma escolha, inicialmente, mas eventualmente tem de aceitar outra que antes rejeitara; seu processo de tomada de deciso foi derrubado. essa certamente a principal embora no a nica diferena entre as decises individuais no mercado e as decises de grupo que ocorrem no cenrio poltico. no mercado, o indivduo pode prever, com absoluta certeza, os resultados diretos ou imediatos de sua escolha. O ato de escolher, diz Buchanan, e as consequncias da escolha esto em idntica correspondncia. por outro lado, o eleitor, mesmo se estiver totalmente onisciente, em sua previso, das consequncias de cada uma das decises coletivas possveis, jamais poder prever com certeza qual das alternativas apresentadas ser escolhida.55 essa incerteza, do tipo knightiano ou seja, a impossibilidade de prescrever qualquer nmero probabilidade de um evento , deve, em algum grau, influenciar o comportamento do votante, e no h qualquer teoria aceitvel do comportamento de um tomador de deciso em condies de incerteza. alm do mais, as condies sob as quais as decises de grupo ocorrem parecem tornar difcil o emprego da noo de equilbrio da mesma maneira como empregada na economia. nesta, o equilbrio definido como igualdade de oferta e de procura, uma igualdade compreensvel quando o que escolhe individualmente pode articular sua escolha de forma que cada um de seus dlares vote com sucesso. mas que tipo de igualdade pode existir entre, por exemplo, oferta e procura por leis e ordens nas decises de grupo, quando existe a possibilidade de um indivduo pedir um po e receber uma pedra? claro que, se os membros dos grupos so livres para aderir s maiorias variveis e podem tomar parte nas revises de decises anteriores, essa possibilidade pode ser concebida como uma espcie de remediao para a falta de equilbrio, nas decises de grupo, pois oferece a cada indivduo do grupo, pelo menos em princpio, a possibilidade de que a deciso de
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Loc. cit.

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grupo vez ou outra coincida com sua escolha pessoal. mas isso no equilbrio. a liberdade para fazer parte das maiorias variveis um aspecto tpico das democracias, como tradicionalmente compreendida nos pases do Ocidente, e esta , casualmente, a razo por que muitos autores acreditam que podem definir democracia poltica como algo semelhante democracia econmica o sistema de mercado. de fato, a democracia parece ser, como vimos, apenas um substituto da democracia econmica, ainda que provavelmente seja seu melhor substituto em muitos casos. assim, chegamos concluso de que a legislao pelo menos nos sistemas contemporneos , sendo sempre produto de decises de grupo, deve inevitavelmente implicar no s certo grau de coero sobre os que tm de obedecer s regras legislativas, mas tambm um grau correspondente de coero daqueles que participam diretamente no processo de formulao das prprias regras. essa inconvenincia no pode ser evitada por qualquer sistema poltico em que devam acontecer decises de grupo, inclusive a democracia, apesar de esta, pelo menos como concebida nos pases ocidentais, dar a cada membro do corpo legislativo uma chance de, mais cedo ou mais tarde, fazer parte das maiorias vencedoras e, assim, evitar a coero, fazendo com que as regras coincidam com sua escolha pessoal. a coero no , entretanto, a nica caracterstica da legislao comparativamente aos processos de formulao de leis, como os do direito romano ou do direito consuetudinrio. Vimos que a incerteza demonstrou ser outra caracterstica da legislao, no s por parte daqueles que tm de obedecer s regulamentaes legisladas como tambm por parte dos membros do prprio corpo legislativo, na medida em que votam sem conhecer os resultados de seus votos at que a deciso do grupo tenha sido tomada. agora, o fato de coero e inefetividade no poderem ser evitadas, pelos membros dos prprios corpos legislativos no processo de legislao, leva concluso de que nem mesmo os sistemas polticos baseados na democracia direta permitem aos indivduos escaparem da coero ou da efetividade, no sentido em que as descrevemos. nenhuma democracia direta poderia solucionar o problema de evitar tanto a coero como a incerteza, uma vez que o problema em si no est relacionado participao, direta ou indireta, no processo de formulao de leis atravs da legislao resultante de decises de grupo. isso nos alerta, tambm, para a relativa futilidade de todas as tentativas de se assegurar mais liberdade ou mais efetividade aos indivduos de um pas, no que concerne lei da terra, deixando que participem

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da maneira mais frequente e direta possvel no processo de formulao de leis por meio da legislao, atravs de sufrgio adulto universal, representao proporcional, referendum, iniciativa, destituio de representantes, ou mesmo atravs de outras organizaes ou instituies que revelem a chamada opinio pblica o mximo de assuntos possveis e tornem as pessoas mais eficientes na influncia que iro exercer sobre o comportamento poltico dos governantes. por outro lado, as democracias representativas so muito menos eficientes do que as democracias diretas, na obteno de real participao de indivduos no processo de formulao de leis via legislao. H muitos sentidos para o termo representao, e alguns certamente do s pessoas a impresso de estarem participando de uma forma sria, embora indireta, do processo de formulao das leis, atravs da legislao de seu pas, ou at mesmo do processo de administrao dos assuntos do pas, atravs da mquina executiva. infelizmente, o que est na realidade acontecendo em todos os pases do Ocidente, no momento, algo que no nos oferece qualquer base real de satisfao, se empreendemos uma anlise fria dos fatos.

LIBERDADE E REPRESEntAo
afirma-se, com frequncia, que h ou, mais precisamente, havia um conceito clssico do processo democrtico que mostrava pouca semelhana com o que est acontecendo no cenrio poltico atual tanto da Gr-Bretanha, onde esse processo teve origem na idade mdia, como em outros pases que mais ou menos imitaram o sistema democrtico da inglaterra. todos os economistas, pelo menos, ho de lembrar o que schumpeter claramente declarou a esse respeito em Capitalism, socialism, and democracy. de acordo com o conceito clssico de democracia, como formulado em fins do sculo dezoito na inglaterra, presumia-se que o processo democrtico destinava-se a permitir que o povo decidisse por si prprio as questes, atravs de representantes eleitos no parlamento. isso oferecia uma substituio supostamente eficiente para a deciso direta por parte do povo sobre assuntos gerais, como as decises que tinham tido lugar nas cidades da Grcia antiga ou em roma, ou nas comuni da itlia medieval ou, ainda, nas Landsgemeinde suas. Os representantes tinham de decidir pelo povo todas as questes que este no podia decidir sozinho, por razes tcnicas como, por exemplo, a impossibilidade de se reunirem todos em uma praa para discutirem medidas e tomarem decises. Os representantes eram concebidos como mandatrios do povo, e sua tarefa era formular e colocar em prtica a vontade deste. por sua vez, o povo no era concebido como uma entidade mtica, mas como o conjunto de indivduos na qualidade de cidados, e os representantes do povo, enquanto pessoas, eram, tambm eles, cidados, e por isso em posio de expressar o que todos seus concidados sentiam sobre os assuntos gerais da comunidade. segundo a interpretao de Burke, (...) a Cmara dos Comuns no deveria ser originalmente parte do governo efetivo da inglaterra. era considerada um controle emanado imediatamente do povo e que deveria ser rapidamente dissolvido na multido de onde surgira. Quanto a isso, era, na parte superior do governo, o que os jris so na inferior. entre a qualidade transitria de magistrado e a qualidade permanente de cidado, esperava-se que esta ltima predominasse em todas as discusses, no s entre o

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povo e a autoridade efetiva da Coroa como tambm entre o povo e a autoridade transitria da prpria Cmara dos Comuns. (...)56 de acordo com essa interpretao e parte a chamada autoridade efetiva da Coroa, bastante claro que os membros eleitos da assembleia devem discutir e decidir primeiro na qualidade de cidados e depois na de magistrados, e, alm disso, que os cidados, enquanto tais, so algo permanente, de onde devem ser escolhidos os magistrados para efetuar sua expresso imediata e transitria. O prprio Burke no era o tipo de homem a ser considerado como uma espcie de papagaio enviado ao parlamento por seus eleitores. teve o cuidado tambm de assinalar que: emitir opinies direito de todos os homens; a dos eleitores uma opinio respeitvel e de peso, que um representante deve sempre regozijar-se em ouvir e que sempre deve considerar com a maior seriedade. mas instrues autoritrias, mandatos emitidos, a que o membro fique limitado a obedecer cega e tacitamente, votar e argumentar a favor, ainda que contrrios mais clara convico de seu julgamento e conscincia, essas so coisas absolutamente estranhas s leis da terra e que surgem de um erro fundamental de toda a ordem e teor de nossa constituio.57 em termos gerais, seria um erro pensar que, em fins do sculo dezoito, os membros do parlamento atentavam cuidadosamente ao desejo de seus concidados. a segunda revoluo inglesa, no final do sculo anterior, no foi uma revoluo democrtica. Como disse um novo estudioso do desenvolvimento da influncia do povo no governo britnico, Cecil s. emden, se tivesse havido um plebiscito em 1688 sobre a questo da substituio de James por William, a maioria teria, votado contra a deposio do primeiro.58 O novo regime de 1688 mais lembrava uma oligarquia do tipo veneziano do que uma democracia. no obstante a abolio da censura na imprensa, em 1695, os membros da Cmara dos Comuns e os ministros por vrias vezes mostraram-se indispostos a sofrerem crticas livres da parte de seus concidados. em algumas ocasies como em 1712 , ficaram to exasperados com a publicao de certos panfletos criticando os
56 57

edmund Burke, Works (edio de 1808), ii, p.287 em diante.

edmund Burke, speech to the electors of Bristol, 3 de dezembro de 1774, em Works (Boston: little, Brown & Co., 1894), ii, 96.
58

Cecil s. emden, The people and the Constitution (2 edio; Oxford: em Clarendon press, 1956), p.34.

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procedimentos da Cmara, que decidiram impor pesadas taxas sobre todos os jornais e panfletos, de modo a afetar adversamente sua venda. alm disso, o exerccio da opinio pblica foi muito pouco encorajado. a publicao oficial das resolues no era, no parlamento, um procedimento regular, e era frequente, naquela poca, a objeo publicao de informaes que pudessem implicar um apelo ao povo, evitando-se, assim, a publicao dos debates e dos votos no parlamento. a mesma atitude influenciou a Cmara e os ministrios em relao a questes de interesse vital para o pas, para impedir a oposio da opinio pblica poltica adotada pelo governo e pela Cmara. no mesmo sculo, estadistas como Charles Fox, quando jovem, poderiam considerar a Cmara dos Comuns como a nica instituio reveladora da mente nacional, e o prprio Fox proclamou, certa vez, na Cmara: no dou a menor ateno voz do povo: nosso dever fazer o melhor, sem considerar o que pode ser agradvel; sua funo nos escolher; a nossa agir constitucionalmente e manter a independncia do parlamento.59 todavia, geralmente admite-se que, de acordo com a teoria clssica de democracia, o parlamento era concebido como um comit cujas funes seriam dar voz, refletir ou representar a vontade do eleitorado.60 Casualmente, era mais fcil colocar essa teoria em prtica no final do sculo XViii e antes do reform act de 1832 do que mais tarde. embora os representantes fossem to numerosos, ento, quanto hoje, os eleitores eram poucos. em 1830, a Cmara dos Comuns representava um eleitorado de 220 mil pessoas, de uma populao de aproximadamente 14 milhes ou cerca de 3 por cento da populao adulta. Cada membro representava, em mdia, 330 eleitores. agora, cada um deles representa, na inglaterra, uma mdia de 56 mil eleitores, com base em um sufrgio universal adulto de cerca de 35 milhes de pessoas. mas no comeo deste sculo dicey, ao se opor teoria supostamente legal de austin de que os membros da Cmara dos Comuns so meramente curadores do corpo pelo qual foram eleitos e indicados, e sustentar que nenhum juiz ingls poderia admitir que o parlamento fosse, em qualquer sentido jurdico, um curador para os eleitores, no teve qualquer dificuldade em aceitar que, em um sentido poltico, os eleitores so a parte mais importante ou, podemos at dizer, na verdade so a parte soberana, uma vez que a sua vontade, segundo a presente constituio, devida obedincia
59

ibid., p.53. Os historiadores dizem que, em consequncia desse discurso, o prprio Fox foi atacado por uma multido, quando voltava Cmara, e atirado lama. r. t. mckenzie, British political parties (londres: Heineman, 1955), p.588.

60

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definitiva. dicey reconheceu que a linguagem de austin estava, por isso, to correta em relao soberania poltica quanto errada em relao ao que chamou de soberania jurdica, e declarou que os eleitores so uma parte, e uma parte predominante, do poder politicamente soberano.61 Como as coisas hoje se apresentam, a vontade do eleitorado, e certamente do eleitorado em combinao com os lordes e a Coroa, por certo prevalecer em todos os assuntos a serem determinados pelo governo britnico. a questo, de fato, pode ser levada um pouco alm, e podemos afirmar que as disposies da constituio agora asseguram que o desejo dos eleitores ser, por meios regulares e constitucionais, sempre no final considerada como a influncia predominante no pas.62 tudo isso foi possvel, de acordo com dicey, por causa do carter representativo do governo ingls, e ele explicou que o objetivo e efeito desse governo produzir uma coincidncia ou de alguma forma diminuir a divergncia entre as limitaes internas e externas ao exerccio do poder soberano63, ou seja, entre os desejos do soberano e o parlamento legalmente, na inglaterra, um soberano e os desejos permanentes da nao.64 dicey concluiu, a respeito desse assunto, que a diferena entre o desejo do soberano e o desejo da nao findara com a fundao de um sistema de governo realmente representativo. Quando o parlamento representa de verdade o povo, a divergncia entre o limite interno e externo ao exerccio do poder soberano dificilmente pode surgir ou, caso surja, deve logo desaparecer. Colocando as coisas cruamente, os desejos permanentes da poro representativa do parlamento dificilmente podem, a longo prazo, diferir dos desejos do povo ingls ou, em todo caso, dos eleitores: o que a maioria da Cmara dos Comuns manda, a maioria do povo ingls em geral deseja.65 e claro que representao mais um termo genrico. poderamos adotar apenas um conceito legal, sem concluir, como vrios
61 62 63 64 65

dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution (9 edio; londres: macmillan, 1939), p.76. Ibid., p.73. Ibid., p.82. Ibid, p.83. Loc. cit.

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advogados o fazem, em relao representao poltica em outros pases, que esse termo significa nem mais nem menos o que se supe significar em termos de lei constitucional ou, como na inglaterra, as convenes constitucionais em vigor em um dado momento. mas como dicey com toda razo apontou, h obviamente, tambm, um significado poltico para representao, e esse significado poltico que os cientistas polticos enfatizam de acordo com os fatos reais. O verbo representar66, que vem do latim repraesentare, isto , tornar presente mais uma vez, recebeu vrios significados no ingls antigo, mas seu primeiro emprego poltico, no sentido de agir como um agente autorizado ou representante de algum, reporta-se a um panfleto de isaac pennington de 1651 e mais tarde, em 1655, a um discurso de Oliver Cromwell, em 22 de janeiro, no parlamento, quando disse: tenho cuidado de sua segurana e da segurana daqueles que vocs representam. mas j em 1624 representao veio a significar substituio de uma coisa ou pessoa por outra, especialmente com um direito ou autoridade para agir por conta de outro. poucos anos mais tarde, em 1649, encontramos a palavra representante aplicada assembleia parlamentar no ato que aboliu a funo de rei, aps a execuo de Charles i. O ato menciona os representantes da nao como aqueles por quem o povo governado e a quem este escolheu e confiou para esse propsito, de acordo com seus direitos justos e antigos. a coisa em si certamente mais velha do que a palavra. por exemplo, o princpio famoso nada de taxao sem representao, cuja importncia para o destino dos estados Unidos desnecessrio salientar, foi estabelecido na inglaterra j em 1297, pela declarao De tallagio non concedendo, a ser confirmada mais tarde pela Petition of Right, de 1628. antes ainda, em 1295, o famoso mandado de eduardo i ao juiz supremo do Condado de northampton para convocar ao parlamento, em Westminster, representantes eleitos dos condados e burgos, aplicou pela primeira vez prtica poltica se desconsideramos um documento semelhante, anterior, de Henrique iii, e um parlamento anterior de representantes no eleitos, em 1275 um instrumento que haveria de ser enaltecido mais recentemente como a inovao mais relevante, no campo da poltica, desde os tempos dos gregos e dos romanos.67 O mandado de eduardo i para o juiz supremo dizia clara66 sobre esse e outros pontos mencionados neste captulo, consulte o claro e informativo artigo intitulado representation, de H. Chisholm na Encyclopaedia Britannica (14 edio). 67

entretanto, a teoria poltica da representao, na idade mdia, parece ter sido influenciada por uma teoria semelhante do jurista romano pomponius, contida em um fragmento do Digest (deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo difficilius in tanta turba hominum, necessitas ipsa curam reipublicae ad

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mente que as pessoas tinham de ser eleitas (elegi fatias) burgueses para os burgos, cavaleiros para os condados e cidados para as cidades , e salientava que deviam ter poder pleno e suficiente para si e para as comunidades (...) de fazerem o que fosse ento ordenado, de acordo com o Conselho Comum, em suas premissas, de modo a que a empresa acima citada , ou seja, fazer o que fosse necessrio para evitar alguns perigos graves que ameaavam o reino no restasse de forma alguma inacabada por falha de seu poder. Consequentemente, est claro que as pessoas convocadas a Westminster pelo rei eram consideradas como procuradores e mandatrios de suas comunidades. muito interessante, de nosso ponto de vista, o fato de que a representao no Conselho Comum no implicava, necessariamente, que as decises tivessem de ser tomadas de acordo com a regra da maioria. Conforme salientado por alguns acadmicos por exemplo, mcKechnie em seu Commentary in Magna Carta (1914) , uma verso medieval mais antiga do princpio nada de taxao sem representao tinha a inteno de dizer nada de taxao sem o consentimento dos indivduos taxados, e dizem que em 1221 o bispo de Winchester, convocado a concordar com uma taxa de dispensa do servio militar, recusou-se a pagar, depois do conselho t-la estabelecido, com o argumento de que discordava, e o errio aceitou sua justificativa.68 sabemos, tambm, atravs do acadmico alemo Gierke, que nas assembleias mais ou menos representativas mantidas pelas tribos germnicas de acordo com o direito germnico, a unanimidade era requisito, embora uma minoria pudesse ser compelida a ceder, e que a ideia de uma vinculao entre representao e regra da maioria encaminhou-se para a esfera poltica atravs dos conclios da igreja, que a adotaram a partir da lei das corporaes, apesar de mesmo na igreja os canonistas sustentarem que as minorias tinham alguns direitos incontestveis, e que questes de f no podiam ser decididas simplesmente por maioria.69 assim, parece que a formao de grupos de deciso e de decises de grupo, de acordo com um procedimento coercitivo baseado na ideia da regra da maioria, sendo os grupos apenas apresentantes ou representantes de outras pessoas, pareceu em princpio ser antinatural, pelo menos por um tempo, para nossos ancestrais, tanto nos conselhos polticos quanto nos religiosos, e provavelmente somente a convenincia poderia ter pavimentado o caminho para seu progresso,
senatum deduxit, isto , o senado foi levado a assumir a responsabilidade pela legislao, por causa das dificuldades de se reunir os plebeus e da dificuldade ainda maior de se organizar uma assemblia constituda da vasta multido que compreende a totalidade do eleitorado). Cf. Otto Gierke, Political theories ofthe Middle Age, tr. de maitland (Cambridge University press, 1922), p.168 em diante.
68 69

H. Chisholm, loc. cit. Gierke, op. cit., p.64.

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em pocas mais recentes. na verdade, esse procedimento tem algo de antinatural, na medida em que rejeita algumas escolhas apenas porque as pessoas que as adotam so menos numerosas do que outras, ao passo que esse mtodo de tomada de decises jamais adotado em outras circunstncias e, se o fosse, levaria a resultados claramente inadequados. Voltaremos a esse ponto mais tarde. aqui suficiente salientar que a representao poltica estava intimamente ligada, em sua origem, ideia de que os representantes atuam como agentes de outras pessoas e de acordo com os desejos destas. Quando, na poca moderna, o princpio da representao, tanto na inglaterra como em outros pases, estendeu-se a praticamente todos os indivduos de uma comunidade poltica, pelo menos a todos os adultos a ela pertencentes, trs grandes problemas surgiram, os quais precisavam ser resolvidos para que o princpio da representatividade de fato funcionasse: 1. como fazer com que o nmero de cidados autorizados a escolher representantes correspondesse real estrutura da nao; 2. como arranjar candidatos que se dispusessem funo de representantes e que fossem expoentes adequados da vontade das pessoas representadas; e 3. como adotar um sistema de escolha de representantes que resultasse em um reflexo adequado das opinies das pessoas representadas.70 mal se pode dizer que esses problemas tenham recebido at agora uma soluo satisfatria. nenhum deles foi solucionado em pas algum; nenhuma nao foi capaz de preservar o esprito da representao como uma atividade desempenhada de acordo com o desejo dos representados. deixemos de lado questes importantes, como as levantadas no famoso ensaio de stuart mill intitulado Representative government (1861), relativo a que pessoas tm o direito de serem representadas, de acordo com suas habilidades ou com sua contribuio para as despesas da comunidade e assim por diante. deixemos tambm de lado, por enquanto, uma questo que sem dvida muito importante e difcil de ser resolvida, ou seja, se uma representao do desejo do povo pode ou no ser consistente em relao a muitos assuntos, ou, em outras palavras, se realmente possvel se falar de um desejo comum por parte das pessoas, em uma srie de casos em que as opes so de natureza alternativa e onde no h qualquer probabilidade de se descobrir um caminho que permita s pessoas concordarem sobre qualquer que seja a escolha. schumpeter destacou essa dificuldade em seu ensaio Capitalism, socialism, and democracy e concluiu que o desejo comum
70 sobre uma discusso recente dos problemas da representao em relao regra da maioria, veja Burnham, The Congress and the American tradition (Chicago: regnery, 1959), especialmente o captulo intitulado What is a majority?, p.311 em diante.

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uma expresso cujo contedo tem de ser inevitavelmente contraditrio, quando se refere a membros individuais de uma comunidade que tenha um desejo comum. se as questes polticas so precisamente as que no permitem mais de uma escolha, e se, mais do que isso, no h qualquer maneira de se descobrir, atravs de algum mtodo objetivo, qual a escolha mais adequada para uma comunidade poltica, devemos concluir que as decises polticas sempre implicam um elemento que no compatvel com a liberdade individual e, portanto, no compatvel com uma representao verdadeira do desejo daquelas pessoas cuja escolha foi possivelmente rejeitada, na deciso adotada. Finalmente, deixemos de lado, como algo no importante para nossos propsitos, certas questes especiais relacionadas aos diferentes sistemas de escolha. devemos observar que votar no o nico sistema de escolher representantes. temos outros sistemas historicamente importantes, como os sorteios realizados, em alguns casos, pelas cidades da Grcia antiga ou pela repblica aristocrtica de Veneza, nos tempos medievais e modernos, e por isso ligados a diferentes sistemas de voto, caso o voto seja a maneira adotada para se fazer a escolha. essas questes podem ser consideradas, at certo ponto, detalhes tcnicos que esto fora do campo de nossa investigao. precisamos lidar, agora, com outras dificuldades. verdade que a extenso do princpio de representao atravs da extenso dessa franquia a todos os cidados parece corresponder perfeitamente a uma concepo individualista de representao, de acordo com a qual todo indivduo precisa ser de alguma forma representado nas decises a serem tomadas sobre assuntos gerais da nao. todo indivduo deve exercer seu direito de escolha, encarregando e instruindo representantes de modo a tomarem decises polticas atravs de uma manifestao livre de seu desejo. naturalmente, como teria dito disraeli, o desejo de algumas pessoas pode ser perfeitamente representado, em alguns casos, por outras pessoas que advinham os anseios das primeiras, sem por elas terem sido instrudas, como, de acordo com schumpeter, napoleo fez, quando acabou com todas as disputas religiosas em seu pas, na poca de seu consulado. podemos imaginar, tambm, que os reais interesses de algumas pessoas , ou seja, pelo menos os interesses que algumas pessoas reconhecem, mais tarde, serem os seus verdadeiros interesses, no obstante qualquer opinio contrria que possam ter defendido antes possam ser melhor representados por alguns expoentes competentes e incorruptveis de seus desejos, a quem jamais confiariam essa tarefa e a quem jamais instruiriam. esse o caso, por exemplo, com pais que agem na qualidade de representantes de seus filhos, na vida privada e nos

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negcios. mas me parece bvio, do ponto de vista do indivduo, que ningum mais competente para saber de seus prprios desejos do que a prpria pessoa. portanto, a verdadeira representao daquele desejo deve ser o resultado de uma escolha por parte do indivduo a ser representado. a extenso da representao, nos tempos modernos, parece corresponder a essa considerao. at a, tudo bem. dificuldades muito srias surgem, contudo, quando o princpio da representao atravs da escolha individual de representantes aplicada na vida poltica. na vida privada em geral essas dificuldades no existem. Qualquer um pode contatar aquele em quem confia e contrat-lo como agente para negociar um contrato, por exemplo, de acordo com instrues que podem ser claramente estabelecidas, claramente entendidas e claramente executadas. na vida poltica coisas desse tipo no acontecem, e essa parece ser, igualmente, uma consequncia da prpria extenso da representao para o maior nmero possvel de indivduos em uma comunidade poltica. parece ser um grande infortnio desse princpio o de que, quanto mais se tenta estend-lo, mais se destri seu propsito. devemos observar que a vida poltica no o nico campo no qual essas inconvenincias emergiram nos ltimos tempos. economistas e socilogos j chamaram nossa ateno para o fato de que a representao funciona mal em grandes corporaes privadas. Os acionistas de uma empresa, dizem, tm pouca influncia na poltica dos administradores, e o poder arbitrrio destes tanto resultado como causa da revoluo dos administradores nos nossos tempos, e tanto maior quanto mais numerosos so os acionistas proporcionalmente aos administradores que os representam em um negcio.71 a histria da representao, na vida poltica assim como na econmica, d-nos uma lio que as pessoas ainda no aprenderam. existe, em meu pas, um ditado, chi vuole vada, que significa que, se voc realmente quer algo, voc tem de ir e ver por si mesmo o que deve ser feito, em vez de mandar um mensageiro. e claro que sua ao pode no ter bons resultados, se voc no esperto, hbil ou suficientemente bem informado para atingir o que deseja. e isso o que os dirigentes privados e os representantes polticos diriam, se ao menos se importassem em explicar s pessoas que representam como as coisas esto realmente sendo feitas. John stuart mill destacou o fato de que a representao no pode funcionar, a no ser que as pessoas representadas participem de algu71

isso verdade, a despeito do fato, observado pelo professor milton Friedman, de que os acionistas podem se livrar das aes das empresas cuja poltica no tm bastante permisso para controlar, enquanto os cidados no podem fazer o mesmo com sua cidadania.

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ma forma na atividade de seus representantes. instituies representativas tm pouco valor e podem ser um mero instrumento de tirania e intriga, quando os eleitores em geral no esto suficientemente interessados em seu prprio governo a ponto de darem seu voto ou se, ao votar, no do seus sufrgios em favor dos interesses pblicos, mas sim os vendem por dinheiro ou votam em conformidade com algum que sobre eles tem controle ou cujas razes particulares aqueles desejam favorecer. eleies populares praticadas dessa forma, em vez de serem uma garantia contra a m administrao, so, ao contrrio, uma engrenagem adicional em sua maquina.72 mas na representao poltica surgem muitas dificuldades que muito provavelmente no se devem falta de sabedoria, m vontade ou apatia das pessoas representadas. um trusmo afirmar que as questes em jogo na vida poltica so numerosas demais e por demais complicadas, e que a grande maioria delas na verdade estranha a representantes e representados. nessas condies, nenhuma instruo pode ser dada, na maioria dos casos. isso acontece em qualquer momento da vida poltica de uma comunidade, quando os autointitulados representantes no esto em posio de representar o verdadeiro desejo dos supostos representados, ou quando h razes para se pensar que os representantes e os representados no concordam sobre as questes em jogo. ao apontar esse fato, no me refiro apenas maneira usual de se escolher representantes, no presente, isto , pelo voto. todas as dificuldades que apontei antes permanecem, quer a votao seja ou no o mtodo de escolha dos representantes. todavia, a prpria votao parece aumentar as dificuldades relativas ao significado de representao, bem como ao de liberdade dos indivduos de fazerem sua escolha. todas as dificuldades relativas a grupos de deciso e a decises de grupo permanecem, quando consideramos o processo de votao nos sistemas polticos atuais. a eleio o resultado de uma deciso de grupo onde todos os eleitores devem ser considerados como membros de um determinado grupo, por exemplo, de seus distritos eleitorais ou do eleitorado como um todo. Vimos que as decises de grupo implicam procedimentos, como a regra da maioria, que no so compatveis com a liberdade individual de escolha do tipo que qualquer comprador ou vendedor individual desfruta no mercado ou em qualquer outra escolha que ele faa em
72

John stuart mill, Considerations on representative government (nova iorque: Henry Holt & Co., 1882).

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sua vida privada. Os efeitos da coero na mquina da votao tm sido repetidamente apontados por polticos, socilogos, cientistas polticos e em especial por matemticos. Certos aspectos paradoxais dessa coero tm sido especialmente enfatizados pelos crticos desses mtodos clssicos de representao, como o chamado sistema de membro nico que ainda vigora nos pases de lngua inglesa. Gostaria de chamar sua ateno ao fato de que essas crticas so, sobretudo, baseadas no suposto fato de que o sistema no est de acordo com o princpio da representao, ou seja, quando, como disse John stuart mill, questes polticas so decididas pela maioria da maioria, que pode ser, como em geral o , no mais do que uma minoria do conjunto. deixem-me citar a passagem do ensaio de mill sobre esse ponto: suponha ento que, em um pas governado pelo sufrgio igualitrio e universal, existe uma eleio que ocorre em todos os distritos eleitorais e em cada um deles vencida por uma pequena maioria. O parlamento assim composto representa pouco mais do que a maioria simples do povo. esse parlamento passa a legislar e adota medidas importantes, atravs de uma maioria simples dele prprio. Que garantias existem de que essas medidas esto de acordo com os desejos de uma maioria do povo? Quase a metade dos eleitores, tendo sido vencida nos palanques, no teve qualquer influncia na deciso, e a totalidade desses eleitores pode ser a maioria deles provavelmente o hostil s medidas, tendo votado contra aqueles por quem foram derrotados. dos eleitores restantes, quase metade escolheu representantes que supostamente votaram contra as medidas. seria possvel, portanto, e absolutamente no improvvel, que a opinio que prevaleceu fosse do agrado de apenas uma minoria da nao.73 esse argumento no completamente convincente, uma vez que o caso citado por mill , provavelmente, apenas terico, mas existe alguma verdade no argumento, e todos ns sabemos que dos artifcios que tm sido inventados, como representao proporcional, dos quais h no menos de trezentas variedades, de modo a tornar as eleies mais representativas do suposto desejo dos eleitores. mas tambm sabido que nenhum outro sistema eleitoral consegue evitar essas intransponveis dificuldades, como prova a existncia de artifcios como referenda, iniciativas e assim por diante, que foram introduzidos no para aprimorar a representao, mas para substituir a represen73

Ibid. p.147.

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tao por algum outro sistema, baseado em um princpio diferente, a saber, o da democracia direta. Com efeito, nenhum sistema representativo baseado em eleies pode funcionar adequadamente, enquanto as eleies acontecem com o objetivo de se atingir decises de grupo atravs da maioria ou qualquer outra regra cujo efeito seja exercer coero sobre o indivduo que est do lado perdedor do eleitorado. assim, os sistemas representativos, da maneira como so em geral concebidos, nos quais eleio e representao esto vinculadas, so incompatveis com a liberdade individual, no sentido da liberdade de escolher, conferir poder e instruir um representante. entretanto, a representao vem sendo mantida at os dias atuais como um dos aspectos supostamente caractersticos de nosso sistema poltico, simplesmente esvaziando-se a palavra do seu significado histrico e empregando-a como um slogan ou, como diriam os filsofos analticos ingleses, uma palavra persuasiva. de fato, a palavra representao ainda tem uma conotao favorvel em poltica, na medida em que as pessoas inevitavelmente entendem que significa uma espcie de relao entre cestui qui trust e aqueles em quem se confia, exatamente como aquela relao na vida privada e nos negcios, e como austin sups que fosse, segundo a lei constitucional da inglaterra. Como apontou um dos mais recentes estudiosos dos partidos polticos da atualidade, r. t. mcKenzie: a concepo clssica de democracia ainda reverenciada at mesmo por muitos que tm conscincia do quo invivel ela tem provado ser. (...) Ficou tambm cada vez mais evidente que a teoria clssica atribua ao eleitorado um grau nada realstico de iniciativa; chegou quase a ignorar por completo a importncia da liderana no processo poltico.74 enquanto isso, um processo de monocratizao para utilizar a expresso de Weber est continuamente acontecendo dentro de grupos como os partidos polticos, pelo menos na europa, cumprindo a profecia feita por meu concidado roberto michels, que, em seu famoso ensaio publicado em 1927, na American Poltical Science Review, sobre o carter sociolgico dos partidos polticos, considerou a chamada lei de ferro da oligarquia como a principal regra da evoluo interna de todos os partidos atuais.
74

r. t. mckenzie, op. cit., p.588.

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tudo isso afetar o destino no s da democracia, mas tambm da liberdade individual, na medida em que o indivduo estiver envolvido no chamado processo democrtico, e na medida em que as ideias de democracia forem compatveis com a de liberdade individual. a tendncia aceitar as coisas como elas esto, no s porque as pessoas no conseguem ver nada melhor, mas tambm porque esto frequentemente desinformadas do que realmente est acontecendo. as pessoas justificam a democracia atual porque parece assegurar pelo menos uma vaga participao dos indivduos no processo de legislao e na administrao de seu pas uma participao que, por mais indefinida que seja, considerada a melhor que se pode obter nessas circunstncias. em linha semelhante, r. t. mcKenzie escreve: (...) realstico se argumentar que a essncia do processo democrtico, (...) ele deve propiciar uma competio livre pela liderana poltica. acrescenta que o papel essencial do eleitorado no chegar a decises em questes especficas de poltica, mas decidir qual de dois ou mais times competidores de lderes potenciais dever tomar as decises.75 entretanto, isso no muito para uma teoria poltica que ainda utiliza termos como democracia ou representao. tambm no muito se consideramos que representao algo diferente do que essas novas teorias implicam ou pelo menos foi concebida como algo mais, at pouco tempo, em poltica, e ainda o , na vida privada e nos negcios. podem ser levantadas objees vlidas contra os argumentos daqueles que aceitam essa verso degenerada do ponto de vista individualista, e acham que o sistema representativo, como funciona hoje, melhor do que qualquer outro sistema que permita s pessoas participarem de alguma maneira na formao das polticas e especialmente na formao da lei de acordo com a liberdade de escolha do indivduo. pode-se dizer que as pessoas tm uma participao nesses processos somente atravs de decises de grupo como, por exemplo, o dos distritos eleitorais ou de um conselho de representantes, como o parlamento. mas dizer isso significa adotar um ponto de vista estritamente legal, isto , baseado nas atuais regulamentaes legais, sem levar em considerao tudo o que est ou no est por trs das regras oficiais. esse ponto de vista legal torna-se insustentvel, assim que descobrimos que a legislao e a constituio, em cujas bases devemos decidir se algo legal, esto elas prprias frequentemente enraizadas em algo que no absolutamente legal. a Constituio ame75

Ibid., p.589.

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ricana, aquela grandiosa conquista de tantos estadistas de primeira linha, em fins do sculo dezoito, foi o resultado de uma ao ilegal, na Conveno da Filadlfia, em 1787, dos Fundadores, que no tinham qualquer poder conferido pela autoridade da qual dependiam, ou seja, o Congresso Continental. este ltimo, por sua vez, tinha uma origem ilegal, uma vez que foi estabelecido como resultado de uma rebelio das colnias americanas contra o poder legal da Coroa Britnica. a origem da recente constituio de meu pas, mal se pode dizer que ela mais legal do que a da americana, apesar de muitas pessoas sequer terem conscincia disso. Com efeito, a atual constituio da itlia foi traada por uma assembleia constituinte cuja criao, por sua vez, deveu-se a um decreto de 25 de junho de 1944, emitido pelo prncipe herdeiro da itlia, Humberto, que fora nomeado tenente-general do reino da itlia, sem quaisquer limites de competncia, por seu pai, o rei Victor emanuel III, em um decreto real de 5 de junho de 1944. mas nem o tenente-general do reino da itlia, nem o prprio rei, tinham qualquer poder de modificar a constituio ou convocar uma assembleia para isso. alm do mais, a promulgao desse decreto acima citado originou-se do chamado acordo de salerno, que aconteceu, sob os auspcios das Foras aliadas, entre o rei Victor emanuel iii e os representantes dos partidos italianos, que ningum em nosso pas escolhera atravs da forma usual de eleio. a assembleia Constituinte deveria, por isso, ser considerada ilegal, do ponto de vista da existente lei do reino, pois o prprio ato que originou a assembleia foi ilegal, visto que seu autor, o tenente-general, promulgou-o ultra vires. por outro lado, teria sido muito difcil evitar atos ilegais em uma situao como aquela. nenhuma das instituies previstas pelas leis constitucionais do reino sobreviveu at junho de 1944. a Coroa mudou seu carter, aps a nomeao do tenente-general; uma das partes do parlamento, a Cmara de Fasces e Corporaes, fora suprimida sem substituio, e a outra parte, o senado, no estava em condies de funcionar, na poca. essa a lio para aqueles que falam do que legal e o que no baseados em constituies supostamente legais, e no se importam com o que est por trs destas. leslie stephen salientou bastante bem os limites, do ponto de vista legal: Os advogados tendem a falar como se a legislatura fosse onipotente, na medida em que no vo alm de suas decises. onipotente, claro, no sentido de que pode fazer a lei que quiser, porquanto lei significa qualquer regra

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que tenha sido feita pela legislatura. mas do ponto de vista cientfico, o poder da legislao certamente muito limitado. limitado, por assim dizer, tanto de dentro como de fora: de dentro, porque a legislatura o produto de uma certa situao social e determinada pelo que quer que determine a sociedade; e de fora, porque o poder de impor leis depende de um instinto de subordinao, que , em si, limitado. se a legislatura decidisse que todos os bebs de olhos azuis deveriam ser assassinados, a preservao dos bebs de olhos azuis seria ilegal; mas preciso que os legisladores enlouqueam, antes de poderem aprovar uma lei como essa, e as pessoas, ficarem idiotas antes de se submeterem a ela.76 ao mesmo tempo em que concordo com leslie stephen, pergunto-me se a idiotice comea apenas nesse ponto por parte dos sditos, e se sditos contemporneos no tendero a aceitar decises como essa, no futuro, se seus ideais de representao e democracia ainda permanecerem por um longo tempo seriamente identificados com o poder de simplesmente decidir como r. t. macKenzie teria dito qual dos dois ou mais times competidores de lderes potenciais dever tomar as decises para cada tipo de ao e comportamento de seus concidados. lgico que escolher entre competidores potenciais a atividade certa para um indivduo livre, no mercado. mas h uma grande diferena. Concorrentes, no mercado, se querem manter sua posio, trabalham necessariamente por seus eleitores , ou seja, clientes , mesmo quando nem eles, nem seus eleitores, esto completamente conscientes disso. Concorrentes polticos, por outro lado, no trabalham necessariamente por seus eleitores, uma vez que estes de fato no podem escolher da mesma maneira os produtos peculiares dos polticos. Os produtores polticos se me permitem a expresso so ao mesmo tempo os vendedores e os compradores de seus produtos, sempre em nome de seus concidados. no se espera que estes digam no quero aquele estatuto, no quero aquele decreto, uma vez que, segundo a teoria da representao, j delegaram esse poder de escolha a seus representantes. para ser franco, esse um ponto de vista legal, que no coincide necessariamente com a verdadeira atitude das pessoas envolvidas. em meu pas, os cidados frequentemente distinguem entre o ponto de vista legal e outros pontos de vista. sempre admirei os pases nos
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leslie stephen, The science of ethics, mencionado por dicey, op. cit., p.81.

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quais o ponto de vista legal coincide o mximo possvel com qualquer outro e me convenci de que suas grandes conquistas na poltica tm-se devido sobretudo a essa coincidncia. Continuo convencido disso, mas questiono se essa virtude no poder se transformar em um vcio, sempre que o ponto de vista legal resultar na aceitao cega de decises inadequadas. Um ditado muito popular em meu pas pode explicar por que nossos tericos polticos, de maquiavel a pareto, mosca e roberto mitchels, davam pouca importncia ao ponto de vista legal, sempre tentando ir alm dele e ver o que estava por trs. no acho que as pessoas de lngua alem ou inglesa tenham um ditado semelhante: Chi comanda fa la legge, ou seja, quem tem o poder, faz a lei. soa como uma frase hobbesiana, mas falta-lhe a nfase hobbesiana na necessidade de um poder supremo. antes, a no ser que eu esteja enganado, uma sentena cnica ou, se preferirem, realista. Os gregos, claro, tinham uma doutrina semelhante, embora eu no saiba se possuam um ditado parecido com esse. por favor, no pensem que estou recomendando esse cinismo poltico. estou apenas apontando as implicaes cientficas desse cinismo, se que se pode qualificar uma doutrina de cnica. aquele que tem o poder, faz a lei. Certo, mas e as pessoas que no tm o poder? O ditado aparentemente silencia a esse respeito; porm, suponho que uma viso mais crtica dos limites da lei, enquanto algo centrado no poder poltico, seja a concluso natural a ser tirada dessa doutrina. essa , talvez, a razo de meus compatriotas no conhecerem de cor sua constituio, como muito americanos conhecem. meus conterrneos esto convencidos, instintivamente, eu diria, de que leis escritas e constituies no so o fim da histria poltica. elas no s de fato mudam, e podem mudar com bastante frequncia, como tambm nem sempre correspondem s tbuas da lei, como teria dito lorde Bacon. Ouso dizer que h uma espcie de direito consuetudinrio cnico implcito no sistema de leis escritas de meu pas, na medida em que esse sistema no s no escrito como tambm oficialmente no reconhecido. mais do que isso, estou inclinado a pensar que algo parecido est acontecendo e ir acontecer em uma extenso ainda maior, no futuro, em outros pases onde a coincidncia entre o ponto de vista legal e outros pontos de vista era to perfeita, at h pouco tempo. Uma aceitao cega do ponto de vista legal contemporneo levar a uma destruio gradual da liberdade individual de escolha, tanto na poltica como no mercado e na vida privada, pois o ponto de vista legal contemporneo significa a crescente substituio de escolhas individuais por decises de grupo e a progressiva eliminao dos ajustes

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espontneos, no s nas demandas individuais por bens e servios e na oferta destes, como tambm todo tipo de comportamento por procedimentos rgidos e coercitivos como os da regra da maioria. em suma: existe muito mais legislao, decises de grupo, escolhas rgidas, muito poucas leis escritas nas tbuas, muito menos decises individuais e muito menos escolhas livres, era todos os sistemas polticos contemporneos, do que seria necessrio para preservar a liberdade individual de escolha. no digo que devssemos passar completamente sem legislao e abandonar as decises de grupo e as regras de maioria, tudo isso para recobrar a liberdade individual de escolha em todos os campos nos quais a perdemos. Concordo plenamente que em alguns casos as questes envolvidas preocupam a todos, e que estas no podem ser resolvidas pelo ajuste espontneo e as escolhas mutuamente compatveis dos indivduos. no h qualquer evidncia histrica de que tenha mesmo existido um estado de coisas anrquico como o que resultaria se a legislao, as decises de grupo e a coero sobre a escolha individual fossem eliminadas. entretanto, estou convencido de que, quanto mais tratarmos de reduzir o grande espao atualmente ocupado pelas decises de grupo em poltica e no direito, com toda sua parafernlia de eleies, legislao etc., mais bem-sucedidos seremos em estabelecer um estado de coisas semelhante ao que prevalece no domnio da linguagem, do direito consuetudinrio, do livre mercado, da moda, dos costumes etc., onde todas as escolhas individuais se ajustam entre si, e nenhuma jamais rejeitada. eu diria que, neste momento, a extenso da rea em que se julgam necessrias ou mesmo adequadas, as decises de grupo, tem sido brutalmente superestimada, e que a rea na qual o ajuste espontneo dos indivduos tem sido considerado necessrio ou apropriado, tem estado muito mais severamente circunscrita do que o recomendvel, se queremos preservar os significados tradicionais da maior parte dos grandes ideais do Ocidente. proponho que os mapas dessas reas mencionadas sejam novamente traados, visto que muitas terras e mares parecem hoje estar indicados em lugares onde, pelos mapas antigos clssicos, no havia nada marcado. suspeito tambm, se me permitem continuar com a metfora, que existem sinais e marcas nos mapas de hoje, que na verdade no correspondem a qualquer terra recm-descoberta, e que algumas terras no devem estar localizadas onde, graas impreciso de gegrafos do mundo poltico, foram colocadas. Com efeito, algumas das indicaes que aparecem nos mapas polticos de hoje so apenas

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pequenas manchas sem nada de real por trs, e nosso comportamento em relao a elas anlogo ao daquele capito que tomou por uma ilha, em seu mapa, uma marca deixada por uma mosca alguns dias antes e ficou procurando essa tal ilha no oceano. ao refazer esses mapas das reas ocupadas respectivamente pelas decises de grupo e por decises individuais, devemos levar em conta o fato de que as primeiras incluem decises do tipo tudo ou nada, como teria dito o professor Buchanan, enquanto que as ltimas envolvem decises articuladas compatveis seno complementares com outras decises. Uma regra de ouro nessa reforma a no ser que eu esteja errado deve ser a de que todas as decises individuais que provaram no serem incompatveis entre si sejam substitudas pelas correspondentes decises nas quais erroneamente se supunha haver incompatibilidades. seria tolice, por exemplo, submeter os indivduos a uma deciso de grupo em questes como a de escolher entre ir ao cinema ou dar um passeio, quando no h incompatibilidade entre essas duas formas de comportamento individual. Os defensores das decises de grupo por exemplo, o da legislao esto sempre inclinados a pensar que, neste ou naquele caso, as decises individuais so mutuamente incompatveis, que as questes em jogo so necessariamente do tipo tudo ou nada, e que a nica forma de fazer uma escolha final adotar um procedimento coercivo, como a regra da maioria. essas pessoas pretendem ser os defensores da democracia. mas devemos sempre nos lembrar de que, toda vez que a regra da maioria desnecessariamente substituir a escolha individual, a democracia estar em conflito com a liberdade individual. esse o tipo de democracia que deve ser mantido ao mnimo, a fim de se preservar um mximo de democracia compatvel com a liberdade individual. Certamente, seria necessrio evitar, j de sada, mal-entendidos na reforma que estou propondo. a liberdade no poderia ser concebida indiferentemente como liberdade de desejo e liberdade contra os homens, da mesma forma como a coero no deve ser entendida como coero exercida por pessoas que no tenham feito absolutamente nada para constranger algum. essa determinao das vrias formas de comportamento e decises para se estabelecer a rea qual elas pertencem e ali as localiz-las, se feita de forma consistente, envolveria, obviamente, uma grande revoluo no campo das constituies atuais e do direito administrativo e legislativo. essa revoluo consistiria sobretudo no deslocamento de

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regras da rea da lei escrita para a da lei no escrita. nesse processo de deslocamento, deve ser dada muita ateno ao conceito de efetividade da lei entendido como efetividade de longo prazo, para tornar possvel aos indivduos fazerem escolhas livres, no s no presente, mas tambm no futuro. no processo, a judicatura deve ser separada tanto quanto possvel de outros poderes, como em roma e na idade mdia, quando o jurisdictio era separado do imperium o mximo possvel. a judicatura deve se empenhar muito mais em descobrir o que a lei do que em impor s partes da disputa o que os juzes querem que a lei seja. O processo de formulao das leis deve ser modificado, para se tornar um processo principalmente, seno apenas, espontneo, como o do comrcio, o da fala ou o de manter outras relaes compatveis e complementares entre os outros indivduos. pode-se objetar que uma reforma dessas seria equivalente criao de um mundo utpico. mas esse mundo, considerando tudo, certamente no foi utpico em vrios pases e em vrias pocas da histria, algumas das quais ainda no desapareceram totalmente da memria das geraes vivas. por outro lado, talvez seja muito mais utpico se continuar a formular apelos a um mundo onde antigos ideais esto perecendo, e apenas velhas palavras permanecem, como conchas vazias que qualquer um pode encher com seus significados favoritos, sem se importar com o resultado final.

LIBERDADE E A vontADE gERAL


para um observador superficial, minha sugesto de se redesenhar os mapas das reas ocupadas respectivamente pelas escolhas individuais e pelas decises de grupo pode parecer antes um ataque ousado ao presente sistema e a sua nfase nas decises de grupo e nos grupos de deciso do que um argumento convincente em favor de outro sistema que enfatize as decises individuais. em poltica, parecem existir muitos pontos sobre os quais, pelo menos de incio, a concordncia no pode ser unnime, e por isso as decises de grupo, com seus procedimentos coercitivos suplementares, regra de maioria e assim por diante, so inevitveis. isso pode ser verdadeiro em relao aos sistemas atuais, mas no se mantm verdadeiro quanto aos mesmos sistemas aps uma avaliao completa dos pontos a serem decididos pelos grupos de acordo com procedimentos coercitivos. Os grupos de deciso frequentemente nos fazem lembrar de grupos de assaltantes, sobre os quais o eminente intelectual americano lawrence lowell uma vez observou que no constituem uma maioria, quando aps terem esperado por um viajante em um lugar ermo roubam-lhe a carteira. segundo lowell, esse punhado de gente no o que se pode chamar de maioria, em comparao com o homem que foi roubado. nem este ltimo pode ser chamado de minoria. existem protees constitucionais e, claro, uma legislao penal, nos estados Unidos assim como em outros pases, que tendem a impedir a formao dessas maiorias. infelizmente, muitas maiorias em nossa poca no raro tm muito em comum com essa maioria peculiar descrita por lawrence lowell. so maiorias legais, constitudas de acordo com a lei escrita e com as constituies, ou pelo menos de acordo com interpretaes bastante flexveis das constituies de muitos pases contemporneos. sempre que, por exemplo, uma maioria de pretensos representantes do povo trata de conseguir uma deciso de grupo, como por exemplo os atuais landlord and tenant acts leis de inquilinato na inglaterra, ou normas legais similares, na itlia ou em qualquer outro lugar, destinadas a forar os proprietrios a manterem, em seus imveis, por um aluguel baixo, contra sua vontade e contra todos os acordos prvios, inquilinos que poderiam facilmente pagar, na maioria dos casos, um aluguel compatvel com o mercado; no vejo qualquer razo para distinguir

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essa maioria daquela descrita por lawrence lowell. H apenas uma diferena: esta ltima proibida pela lei escrita do pas, enquanto a outra presentemente permitida. na verdade, a caracterstica comum s duas maiorias o constrangimento exercido por parte de um certo nmero maior de pessoas sobre um outro menor, impondo-lhe condies que jamais experimentaria, se pudesse fazer escolhas livres e negociar livremente com o primeiro. no h qualquer razo para se supor que os indivduos pertencentes a essas maiorias teriam um sentimento diferente do de suas atuais vtimas, se os primeiros pertencessem s minorias as quais trataram de constranger. ento, as palavras do evangelho, que so pelo menos to antigas quanto a filosofia confuciana, e que provavelmente constituem uma das regras mais admiravelmente concisas da filosofia da liberdade individual no faa ao prximo o que no gostaria que fizessem a voc , vm sendo modificadas, por todas as maiorias do tipo mencionado por lowell, para: Faa ao prximo o que no gostaria que fizessem a voc. schumpeter estava certo a esse respeito, quando disse que a vontade geral um logro, nas comunidades polticas modernas. se consideramos todos os casos de decises de grupo como os que mencionei, temos de concordar com ele. aqueles pertencentes ao lado vencedor do grupo dizem que esto decidindo em favor do interesse comum e de acordo com a vontade geral. mas sempre que as decises obrigam minorias a abrirem mo de seu dinheiro, ou a manterem em seus imveis pessoas que no desejam ali, no h unanimidade entre os membros do grupo. verdade que muitos consideram a prpria falta de unanimidade uma boa razo para invocar decises de grupo e procedimentos coercitivos. entretanto, essa no uma objeo sria reforma que estou propondo. se considerarmos que um dos principais fins de uma reforma dessas seria restaurar a liberdade individual como liberdade contra a coero de outras pessoas, no encontraremos qualquer razo para dar um lugar, em nosso sistema, quelas decises que envolvam o exerccio da coero sobre um nmero menor de pessoas em proveito de outras, mais numerosas. no poderia haver qualquer vontade geral nesses tipos de deciso, a no ser que simplesmente se identificasse a vontade geral com a vontade das maiorias, a despeito da liberdade dos integrantes das minorias. por outro lado, vontade geral tem um sentido muito mais convincente do que o adotado pelos defensores das decises de grupo. a vontade que emerge da colaborao de todas as pessoas envolvidas, sem qualquer recurso s decises de grupo e aos grupos de deciso. essa vontade geral cria e mantm vivas as palavras na

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linguagem comum, da mesma forma como cria e mantm em vigor convenes e compromissos entre vrias partes, sem qualquer necessidade de coero nas relaes entre os indivduos; exalta artistas populares, escritores, atores ou lutadores; e cria e mantm vivas modas, normas de cortesia, regras morais e assim por diante. essa vontade geral, no sentido de que todos esses indivduos que participam de sua manifestao e exerccio, em uma comunidade, so livres para faz-lo, enquanto que todos aqueles que eventualmente no concordam so igualmente livres, por sua vez, para discordar sem serem forados, por outras pessoas, a aceitar as decises destas. sob um sistema como esse, todos os membros da comunidade parecem concordar, em princpio, sobre quais sentimentos, aes, formas de comportamento etc., por parte de indivduos pertencentes comunidade, so perfeitamente admissveis e permissveis sem incomodar ningum, independentemente do nmero de indivduos que se portem e ajam dessa forma. sim, esse mais um modelo terico da vontade geral do que uma situao historicamente apurvel em todos seus detalhes. mas a Histria oferece-nos exemplos de sociedades nas quais se pode dizer que a vontade geral existiu da forma aqui descrita. mesmo atualmente e mesmo naqueles pases em que mtodos coercivos so largamente aplicados, ainda existem muitas situaes em que uma verdadeira vontade geral emerge, e ningum poderia contestar seriamente sua existncia ou desejar um estado de coisas diferente. Vejamos, agora, se conseguimos imaginar uma vontade geral que se reflita no apenas na linguagem corrente, ou em uma lei comum, ou em modas comuns, gostos etc., mas tambm nas decises de grupo, com toda sua parafernlia de procedimentos coercitivos. literalmente, devemos concluir que nenhuma deciso de grupo que no seja unnime, pode ser a expresso de uma vontade comum a todas as pessoas que participaram daquela deciso em um dado momento. mas em alguns casos, as decises so tomadas contra as minorias, como por exemplo, quando um jri chega a um veredito contra um ladro ou assassino, que, por sua vez, no hesitaria em adotar ou em favorecer a mesma deciso, se tivesse ele sido a vtima de outras pessoas em crime idntico. Um fato observado repetidas vezes desde os tempos de plato que mesmo piratas e ladres viam-se obrigados, na realidade, a admitir uma lei comum a todos eles, para que seus bandos no fossem dissolvidos ou destrudos a partir de seu interior. se levamos esses fatos em considerao, podemos dizer que existem decises que, mesmo no refletindo sempre a vontade de todos os membros do grupo, podem ser consideradas comuns a este, na medida em que todos as aceitam sob circuns-

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tncias semelhantes. Creio que esse o ncleo da verdade, em certas consideraes paradoxais feitas por rousseau que parecem um tanto tolas a seus adversrios ou leitores superficiais. ao dizer que um criminoso quer sua prpria condenao, uma vez que concordou previamente com outras pessoas em punir todos os criminosos e a ele mesmo tambm, se fosse o caso, o filsofo francs faz uma declarao que, se tomada ao p da letra, no tem sentido. mas no infundada a suspeita de que todo criminoso admitiria e at mesmo exigiria a condenao de outros criminosos nas mesmas circunstncias. nesse sentido, existe, por parte de todo membro de uma comunidade, uma vontade geral de impedir e, eventualmente, de punir certos tipos de comportamento definidos como crime naquela sociedade. O mesmo se aplica mais ou menos a todos os outros tipos de comportamento chamados delitos, nos pases de lngua inglesa, ou seja, formas de comportamento que, de acordo com uma convico comummente compartilhada, no so permitidas na comunidade. H uma diferena bvia entre o objeto das decises de grupo relacionadas condenao de formas de comportamento como crimes ou delitos e o das decises relacionadas a outras formas de comportamento, como as impostas aos proprietrios nas leis anteriormente referidas. no primeiro caso, so pronunciadas sentenas, pelo grupo, contra um indivduo ou uma minoria de membros individuais do grupo que cometeu o roubo dentro do prprio grupo. no ltimo caso, so tomadas decises que consistem precisamente em cometer algum roubo contra outras pessoas, a saber, contra pessoas pertencentes a uma minoria do grupo. no caso anterior, todos, incluindo cada membro da minoria condenada por roubo, aprovariam a condenao em qualquer outra circunstncia que no a sua; ao passo que no ltimo caso acontece exatamente o contrrio: a deciso por exemplo, roubar uma minoria dentro de um grupo no receberia a aprovao dos membros da maioria vencedora, em qualquer circunstncia que os colocasse, eles prprios, no lugar da vtima. mas em ambos os casos todos os membros dos grupos envolvidos de fato sentem, como vimos, que algumas formas de comportamento so condenveis. isso o que nos permite dizer que de fato existem decises de grupo que podem corresponder a uma vontade geral, se pudssemos presumir que o objeto dessas decises seria aprovado, em idnticas circunstncias, por todos os membros do grupo, inclusive pela minoria que funciona como suas vtimas. por outro lado, no podemos considerar como correspondentes vontade geral de um grupo decises que no seriam aprovadas, em idnticas circunstncias, por qualquer dos integrantes, incluindo os membros majoritrios ento beneficiados.

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as decises de grupo do segundo tipo teriam de ser eliminadas por inteiro do mapa que descreve o campo das decises de grupo adequadas, ou necessrias, nas sociedades contemporneas. todas as decises de grupo do primeiro tipo permaneceriam no mapa, aps uma apurao rigorosa de seus objetivos. Certamente no imagino que eliminar tais decises de grupo seja, hoje, uma tarefa fcil. eliminar todas as decises de grupo tomadas por maiorias do tipo descrito por lowell significaria terminar de uma vez por todas com a espcie de guerra legal que coloca grupo contra grupo, na sociedade contempornea, por causa da perptua tentativa de seus respectivos membros de constrangerem, em seu prprio benefcio, outros membros da comunidade a aceitarem aes e tratamentos desprodutivos. desse ponto de vista, poder-se-ia aplicar, a uma parte notvel da legislao contempornea, a definio que o terico alemo Clausewitz aplicou guerra, a saber, que esta um meio de se chegar queles fins que j no podem mais ser alcanados atravs de uma negociao usual. Foi esse conceito de prevalncia da lei como instrumento de propsitos secionais que inspirou a Bastiat, h um sculo atrs, sua famosa definio de estado: L tat, la grande fiction travers laquelle tout le monde sefforce de vivre au dpens de tout le monde aquela grande entidade fictcia atravs da qual todos procuram viver s custas de todos. devemos admitir que essa definio ainda vlida nos dias de hoje. Um conceito agressivo de legislao a servio de interesses secionais subverteu o ideal de sociedade poltica como uma entidade homognea, seno como uma sociedade. as minorias constrangidas a aceitarem os resultados da legislao com os quais jamais concordariam em outras condies sentem-se tratadas injustamente e aceitam sua situao apenas para evitar o pior; ou consideram-na como um pretexto para obterem em seu favor outras leis, que, por sua vez, prejudicam outras pessoas. talvez esse quadro no se aplique tanto aos estados Unidos quanto a vrias naes da europa, nas quais os ideais socialistas serviram a tantos interesses setoriais de maiorias transitrias, bem como de maiorias permanentes, dentro de cada pas. mas basta que eu faa referncia a leis como o norris la-Guardia act, para convencer meus leitores de que o que estou dizendo se aplica tambm a este pas. aqui, entretanto, os privilgios legais em favor de grupos particulares so em geral sustentados no por um outro grupo particular, como o caso nos pases europeus, mas por todos os cidados em sua qualidade de contribuintes. Felizmente para todas as pessoas que esperam que a reviso cartogrfica que sugeri mais cedo ou mais tarde tenha lugar, as decises de grupo em nossa sociedade no so todas do tipo inquietante que acabo de considerar, e nem as maiorias so todas da espcie conceituada por lowell.

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as decises de grupo que figuram em nossos mapas polticos atuais, dizem respeito tambm a objetos que estariam melhor localizados no mapa das decises individuais. esses assuntos, por exemplo, so cobertos pela legislao contempornea sempre que esta se limita a compendiar o que comummente tido como um direito ou um dever pela populao de um pas. desconfio de que muitos daqueles que invocam as leis escritas contra os poderes arbitrrios dos indivduos, sejam tiranos, funcionrios pblicos ou at mesmo maiorias transitrias, como as que prevaleceram em atenas na segunda metade do sculo V a.C., que, de uma maneira mais ou menos consciente, pensam em leis como um simples compndio das normas no escritas j adotadas por todas as pessoas em dada sociedade. de fato, muitas regulamentaes escritas poderiam e ainda podem ser consideradas meramente como eptomes de regras no escritas, pelo menos no que se refere a seu contedo, seno inteno dos legisladores envolvidos. Um caso clssico o Corpus Jris Justiniano. isso verdadeiro, no obstante o fato de que, de acordo com a inteno explcita daquele imperador, que no devemos esquecer pertencia a um pas e a um povo inclinado a identificar a lei da terra com sua lei escrita, a totalidade do Corpus Jris teve de ser adotada por seus sditos como uma lei sancionada e decretada pelo prprio imperador. entretanto, uma relao estrita entre o ideal do Corpus Jris, enquanto uma lei escrita, e a lei comum, ou no escrita, realmente nele incorporada, era evidenciada de maneira indelvel pelo contedo do Corpus. de fato, a parte central e mais duradoura deste, as chamadas Pandectae ou Digesta, consistia inteiramente de sentenas dos juristas romanos antigos relacionadas ao direito no escrito. seus trabalhos foram recolhidos e selecionados por Justiniano que, casualmente, pode ser considerado o editor da Readers Digest mais famosa de todos os tempos para serem apresentados a seus sditos como uma formulao especfica de suas prprias ordens pessoais. e verdade que, de acordo com os estudiosos modernos, a compilao de Justiniano, sua seleo e assimilao foram possivelmente traioeiras, pelo menos em vrios casos em que so levantadas dvidas razoveis a respeito da autenticidade de textos includos no Corpus supostamente pertencentes s obras de antigos juristas romanos, como paulus ou Ulpian. mas no se discute, entre os acadmicos, a autenticidade da seleo como um todo. at mesmo as dvidas a respeito da autenticidade da seleo, em casos especficos, foram de certa forma abandonadas, recentemente, pela maioria dos estudiosos. por sua vez, a seleo justiniana foi objeto de um processo semelhante por parte dos juristas continentais, na idade mdia e nos tempos modernos, antes dessa nossa era de cdigos e constituies

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escritas. para os juristas continentais daqueles dias, no se tratava de selecionar, da forma como fez Justiniano, mas de interpretar, ou seja, tornar flexvel o sentido dos textos de Justiniano, sempre que era necessrio dar expresso a novas exigncias, mesmo deixando de lado o conjunto vlido de sua essencialidade, at recentemente, enquanto lei da terra, na maioria dos pases continentais da europa. ento, ao passo que o antigo imperador transformara o direito consuetudinrio constatado pelos juristas romanos em lei escrita formalmente aprovada por ele, os juristas medievais e modernos, antes da promulgao dos cdigos atuais, por sua vez transformaram a lei formalmente decretada de Justiniano em uma nova lei constatada pelos juristas, em uma Juristenrecht, como os alemes costumavam cham-la, que era aproximadamente uma edio revisada do Corpus justiniano e, por isso mesmo, do antigo direito romano. para sua grande surpresa, um italiano colega meu descobriu, h alguns anos atrs, que o Corpus de Justiniano era ainda literalmente vlido em alguns pases do mundo por exemplo, na frica do sul. Uma cliente sua, uma senhora residente na itlia e que possua propriedades na frica do sul, encarregou-o de transaes referentes a essas propriedades, do que ele se incumbiu devidamente. mais tarde, seu correspondente da frica do sul solicitou que lhe enviasse uma declarao assinada pela senhora, onde esta renunciava, dali em diante, ao privilgio conferido s mulheres pelo Senatus Consultum Velleianum, ou seja, um dispositivo promulgado pelo senado romano, h dezenove sculos, autorizando as mulheres a voltarem atrs em suas palavras e em geral a se recusarem a manter certos compromissos. esses sbios senadores romanos estavam cientes do fato de que as mulheres tendem a mudar de ideia, e de que, por isso, seria injusto cobrar delas a mesma consistncia que era em geral exigida dos homens pela lei da terra. O resultado do dispositivo do senado, imagino, foi levemente diferente do esperado pelos senadores. aps a aprovao do Senatus Consultum, as pessoas passaram a raramente fazer contratos com mulheres. Uma soluo para essa inconvenincia foi finalmente encontrada ao se admitir que as mulheres poderiam renunciar ao privilgio do Senatus Consultum antes de assinarem certos contratos, como o de venda de uma terra. meu colega enviou para a frica do sul uma renncia do direito de sua cliente de invocar o Senatus Consultum Velleianum, assinado pela senhora, e a venda foi realizada dentro dos trmites adequados. Quando me contaram essa histria, refleti, divertido, que h povos que pensam que tudo do que precisamos para sermos felizes so novas leis. pelo contrrio, temos evidncias histricas impressionantes que sustentam a concluso de que mesmo a legislao, em muitos casos,

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aps sculos e geraes, tem refletido muito mais um processo espontneo de formulao de leis do que a determinao arbitrria de uma deciso de maioria tomada por um grupo de legisladores. a palavra alem Rechtsfindung, isto , a operao de encontrar a lei, parece dar conta da ideia central do Juristenrecht e da atividade dos juristas da europa Continental como um todo. a lei era concebida no como algo promulgado, mas como algo existente, que era necessrio encontrar, descobrir. essa operao no devia ser conduzida diretamente atravs da apurao do significado dos compromissos humanos, ou dos sentimentos humanos, em relao a direitos e deveres, mas antes de tudo pelo menos aparentemente atravs da determinao do significado de um texto escrito h dois mil anos, como a compilao de Justiniano. essa ideia interessante, de nosso ponto de vista, na medida em que nos oferece uma evidncia do fato de que a lei escrita no , ela prpria, necessariamente uma legislao, isto , uma lei decretada. O Corpus Jris de Justiniano na europa Continental no era mais uma legislao, pelo menos no sentido tcnico da palavra, isto , uma lei promulgada pela autoridade legislativa dos pases europeus. (isso talvez pudesse agradar queles que se apegam ao ideal de efetividade da lei no sentido de frmula precisamente enunciada, sem sacrificar o ideal da efetividade da lei tido como a possibilidade de planejamento a longo prazo.) Os cdigos da europa Continental oferecem outro exemplo de um fenmeno do qual muito poucas pessoas esto a par, hoje em dia, ou seja, a relao estreita entre o ideal de uma lei formalmente decretada e o ideal de uma lei cujo contedo , na realidade, independente da legislao. esses cdigos podem ser considerados, por sua vez, sobretudo como eptomes do Corpus Jris justiniano e das interpretaes que a compilao de Justiniano tem recebido dos juristas europeus, durante vrios sculos da idade mdia e nos tempos modernos, antes da promulgao dos cdigos. poderamos comparar os cdigos da europa Continental, em certa medida, com as declaraes oficiais que as autoridades, por exemplo nos municpio, italianos dos tempos romanos, costumavam fazer para certificar a pureza e o peso dos metais empregados pelos particulares na cunhagem de moedas, enquanto que a legislao atual pode ser comparada, em geral, interferncia dos governos contemporneos na determinao do valor das notas inconversveis de sua moeda corrente (infelizmente, a prpria moeda corrente um exemplo flagrante da legislao no sentido contemporneo, ou seja, de uma deciso de grupo

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cujo resultado de que alguns membros do grupo so sacrificados em benefcio de outros, enquanto isso no poderia acontecer, se os primeiros pudessem escolher livremente qu dinheiro aceitar ou recusar). Os cdigos da europa Continental, como o Cdigo napolenico, o Cdigo austraco de 1811 ou o Cdigo alemo de 1900, foram o resultado de vrias crticas s quais a compilao justiniana, j transformada em Juristenrecht, foi submetida. Um desejo de efetividade da lei, no sentido da preciso verbal, foi uma das principais razes para a codificao sugerida. as Pandectae mostraram-se um sistema de regras frgil; muitas delas poderiam ser consideradas como itens especficos de uma regra mais geral, que os juristas romanos nunca se incomodaram em formular. na realidade, eles se abstiveram deliberadamente de tais formulaes, na maioria das vezes para evitar tornarem-se prisioneiros de suas prprias regras, toda vez que tivessem de lidar com casos sem precedentes. Com efeito, havia uma contradio na compilao justiniana. O imperador tentou transformar em um sistema fechado e planejado o que os advogados romanos sempre consideraram um sistema aberto e espontneo, mas ele tentou faz-lo utilizando-se do trabalho desses mesmos advogados. assim, o sistema justiniano mostrou-se aberto demais, para um sistema fechado, enquanto que o Juristenrecht, por sua vez, funcionando de sua maneira gradativa tpica, aumentou a contradio original do sistema justiniano, em vez de reduzi-la. a codificao representou um passo considervel em direo ideia de Justiniano de que o direito um sistema fechado, a ser planejado por especialistas, sob a orientao das autoridades polticas, mas isso implicava tambm que o planejamento devia estar mais relacionado forma da lei do que a seu contedo. assim, um eminente acadmico alemo, eugen ehrlich, escreveu que a reforma do direito, no Cdigo alemo de 1900 e nos cdigos continentais precedentes, era mais aparente do que real.77 O Juristenrecht passou quase que sem modificao para os novos cdigos, embora de forma um tanto condensada, cuja interpretao ainda implicava conhecimento substancial da literatura jurdica mais antiga do Continente. infelizmente, depois de certo tempo, o ideal recm-adotado de dar forma legislativa a um contedo no legislativo provou ser contraditrio. O direito no legislativo est sempre mudando, apesar de vagarosa e clandestinamente. no pode ser transformado em um sistema fechado mais do que o pode a linguagem coloquial, apesar das tenta77

eugen ehrlich, Juristische logik (tubingen: mohr, 1918), p.166.

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tivas feitas por acadmicos, em vrios pases, como os criadores do esperanto e de outras lnguas artificiais. mas a soluo adotada para esse inconveniente mostrou-se ineficaz. novas leis escritas tiveram de ser aprovadas para modificar os cdigos, e gradualmente o original sistema fechado ficou rodeado e sobrecarregado com uma enorme quantidade de outras regras escritas, cuja acumulao um dos aspectos mais impressionantes dos sistemas legais europeus atuais. no obstante, nos pases europeus os cdigos ainda so considerados como o ncleo do direito, e, na medida em que seu contedo original ainda tem sido preservado, podemos reconhecer neles a relao entre o ideal de uma lei formalmente decretada e um contedo que se remete lei no escrita que motivara a compilao de Justiniano. se consideramos, por outro lado, o que aconteceu h relativamente pouco tempo nos pases de lngua inglesa, podemos facilmente encontrar exemplos do mesmo processo. Vrios atos do parlamento so mais ou menos eptomes das rationes decidendi elaboradas pelos tribunais de justia, durante um longo processo que se estende por toda a histria do direito consuetudinrio. aqueles familiarizados com a histria do direito consuetudinrio ingls concordaro, ao se lembrarem, por exemplo, de que o infant relief act de 1874 no fez nada alm de reforar a lei consuetudinria segundo a qual os contratos em que uma das partes fosse menor de idade eram anulveis opo do menor. para tomar outro exemplo, o sale of Goods act de 1893 tornou estatutria a lei consuetudinria de que, quando so vendidos bens em leilo, na ausncia de uma inteno contrria expressa, o mais alto lance constitui a oferta, e a batida do martelo constitui a aceitao. por sua vez, vrias outras leis, como o statute of Frauds act de 1677 ou o law of property act de 1925, tornaram estatutrias outras regras do direito consuetudinrio como a regra de que certos contratos eram invlidos, a no ser que fossem evidenciados por escrito , e o Companies act de 1948, que obrigava os promotores de companhias a exporem certos pontos especficos, em seus prospectos, constitua a mera aplicao, a um caso particular, de algumas regras determinadas pelos tribunais relacionadas com a m interpretao dos contratos. seria suprfluo citar mais exemplos. Finalmente, como dicey j observou, muitas constituies e declaraes de direitos podem ser consideradas, por sua vez, no como criaes de nihilo, por parte de solons modernos, mas como eptomes mais ou menos diligentes de um conjunto de rationes decidendi que os tribunais de justia, na inglaterra, descobriram e aplicaram, passo a passo, a decises que dizem respeito aos direitos de certos indivduos.

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O fato de tanto as constituies quanto os cdigos escritos, apesar de apresentados no sculo dezenove como direito promulgado, na realidade refletirem em seu contedo um processo de formulao de leis baseado essencialmente no comportamento espontneo de indivduos privados, atravs dos sculos e geraes, poderia e ainda pode induzir pensadores liberais a considerarem a lei escrita concebida como um conjunto de regras gerais precisamente enunciadas como um meio indispensvel preservao da liberdade individual em nosso tempo. de fato, as regras incorporadas aos cdigos escritos e s constituies escritas poderiam parecer a mais fiel expresso dos princpios liberais, na medida em que refletem um longo processo histrico, cujo resultado no foi, em sua essncia, um direito formulado por legisladores e sim um direito formulado por um juiz ou por um jurista. como descrev-lo como uma lei formulada por todos, como as exaltadas pelo velho Cato, o Censor, como a principal causa da grandeza do sistema romano. O fato de que regras decretadas ainda que de esprito geral, precisamente enunciadas, teoricamente imparciais e ainda efetivas, em alguns aspectos tambm pudessem ter um contedo bastante incompatvel com a liberdade individual foi negligenciado pelos proponentes continentais dos cdigos escritos e especialmente das constituies escritas. estavam convencidos de que o Rechtsstaat ou o tat de droit correspondiam perfeitamente ao estado de direito ingls e eram, inclusive, preferveis a ele, por terem uma formulao mais clara, mais compreensiva e mais efetiva. Quando o Rechtsstaat foi corrompido, essa convico logo se desfez em desiluso. em nossa poca, faces subversivas de todos os tipos, ao tentarem modificar o contedo dos cdigos e constituies, tiveram facilidade em fingir que estavam mantendo o respeito pela ideia clssica do Rechtsstaat em sua preocupao pela generalidade, igualdade e efetividade das regras escritas, aprovadas pelos representantes do povo de acordo com a regra da maioria. a ideia do sculo dezenove de que o Juristenrecht do Continente fora restabelecido com sucesso e at mais claramente reescrito nos cdigos e que, mais ainda, os princpios subjacentes constituio do povo ingls formulada por juzes foram transferidos com sucesso para as constituies escritas promulgadas pelos corpos legislativos pavimentou o caminho para um novo e sagrado conceito de Rechtsstaat um estado de direito no qual todas as regras tinham de ser promulgadas pela legislatura. O fato de que nos cdigos e constituies originais do sculo dezenove a legislatura se restringia sobretudo a epitomar uma lei que no tinha sido promulgada, foi gradualmente esquecido, ou considerado

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de pouca significncia, em comparao ao fato de que tanto os cdigos quanto as constituies haviam sido promulgados por legislaturas cujos membros eram os representantes do povo. simultaneamente a esse fato teve lugar outro, tambm destacado pelo professor ehrlich. O Juristenrecht introduzido aos cdigos fora condensado, mas de uma forma em que os advogados contemporneos podiam compreend-lo facilmente, tendo como referncia uma bagagem jurdica com a qual estavam perfeitamente familiarizados, antes da aprovao dos cdigos.78 no entanto, os advogados da segunda gerao no mais foram capazes disso. estes se acostumaram a se referirem muito mais ao cdigo em si do que a sua bagagem histrica. aridez e pobreza, de acordo com ehrlich, eram os aspectos caractersticos dos comentrios da segunda e das subsequentes geraes de advogados da europa Continental o que evidencia o fato de que a atividade dos advogados no pode permanecer em alto nvel, se baseada apenas em uma lei escrita, sem a bagagem de uma longa tradio. a consequncia mais importante da nova tendncia foi a de que as pessoas, no Continente e, em certa medida, nos pases de lngua inglesa, acostumaram-se mais e mais a conceber a totalidade do direito como lei escrita, ou seja, como uma srie nica de decretos por parte dos corpos legislativos, de acordo com a regra da maioria. assim, o direito como um todo comeou a ser considerado como o resultado de decises de grupo, em vez de escolhas individuais, e alguns tericos como o professor Hans Kelsen chegaram ao ponto de negar at mesmo a possibilidade de se falar de comportamento jurdico ou poltico, por parte dos indivduos, sem se fazer referncia a um conjunto de regras coercitivas atravs do qual todo comportamento deve ser qualificado como legal ou no. Outra consequncia desse conceito revolucionrio do direito em nossos tempos foi a de que o processo de formulao de leis passou a no ser mais encarado como algo ligado principalmente a uma atividade terica por parte dos especialistas como juzes ou advogados, mas ao mero desejo da maioria vencedora dentro dos corpos legislativos. O princpio da representao veio assegurar, por sua vez, uma suposta ligao entre essas maiorias vencedoras e cada indivduo, concebido como um membro do eleitorado. assim, a participao dos indivduos no processo de formulao de leis deixou de ser efetiva e se tornou cada vez mais uma espcie de cerimnia vazia, realizada periodicamente nas eleies gerais de um pas.
78

Ibid. p.l67.

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O processo espontneo de formulao de leis, antes da promulgao dos cdigos e constituies do sculo dezenove, no era, de maneira alguma, nico, se considerado em relao a outros processos espontneos, como o da linguagem comum ou das transaes econmicas do dia-a-dia, ou da mudana da moda. Um aspecto caracterstico de todos esses processos o de que so realizados atravs da colaborao voluntria de um nmero enorme de indivduos, cada um dos quais tendo uma parte no prprio processo, de acordo com sua disposio e sua habilidade para manter ou mesmo modificar a presente condio das questes econmicas, da lngua, da moda etc. no h qualquer deciso de grupo, nesse processo, que obrigue qualquer pessoa a adotar uma nova palavra, em vez de uma antiga, ou a vestir um novo tipo de roupa, em vez de uma fora de moda, ou a preferir um filme, e no uma pea. Certo, os dias de hoje oferecem o espetculo de enormes grupos de presso cuja propaganda destina-se a fazer com que as pessoas se engajem em novas transaes econmicas, ou adotem novas modas, ou mesmo novas palavras e idiomas, como o esperanto ou o Volapuque. no podemos negar que esses grupos podem ter grande influncia, modificando as escolhas dos indivduos, mas isso nunca se d atravs da coero. Confundir presso ou propaganda com coero seria um erro semelhante ao que observamos na anlise de outras confuses relacionadas ao significado de coero. algumas formas de presso podem ser associadas coero ou at identificadas com esta. mas elas esto sempre ligadas coero no sentido adequado da palavra, como ocorre, por exemplo, quando os habitantes de um pas so proibidos de importar revistas e jornais estrangeiros ou escutar transmisses estrangeiras, ou simplesmente sair do pas. nesses casos, a propagada e a presso, dentro do pas, so muito semelhantes a certas formas de coero propriamente dita. as pessoas no podem ouvir a propaganda que preferem, no podem fazer uma seleo de informao e s vezes no podem sequer evitar de escutar as transmisses ou de ler os jornais editados sob a orientao dos governantes do pas. situao semelhante acontece no terreno econmico, quando monoplios so estabelecidos dentro de um pas com a ajuda da legislao ou seja, de decises de grupo e coeres , com o propsito, por exemplo, de impedir ou limitar a importao de bens produzidos por concorrentes potenciais em pases estrangeiros. aqui tambm os indivduos so submetidos de alguma forma coero, mas a causa desta no determinada por qualquer ao ou comportamento, por parte dos indivduos, no processo ordinrio de colaborao espontnea que j descrevi. Casos especiais, como os dos artifcios subliminares ou da publicidade invisvel, atravs de raios infravermelhos que agem em nossos

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olhos e, dessa forma, em nossos crebros, ou publicidade e propaganda obsessivas, que no se pode evitar de ver ou ouvir, podem ser considerados contrrios s regras j comummente aceitas em qualquer pas civilizado, na inteno de proteger a todos contra a coero alheia. esses casos podem ser acertadamente considerados, por isso, como casos de coero a serem evitados atravs da aplicao de regras j existentes, no interesse da liberdade individual. agora, a legislao prova ser finalmente um instrumento muito menos bvio e muito menos comum do que pareceria ser, se no estivssemos atentos ao que est acontecendo em outros campos importantes da ao humana e do comportamento. Ouso dizer ainda que a legislao, especialmente se aplicada s inmeras escolhas que os indivduos fazem em seu cotidiano, demonstra ser algo absolutamente excepcional e mesmo contrrio ao resto dos acontecimentos na sociedade. O contraste mais impressionante entre a legislao e os outros processos da atividade humana emerge sempre que comparamos aquela s realizaes da cincia. diramos at que esse um dos maiores paradoxos da civilizao contempornea: desenvolvemos mtodos cientficos a um nvel to surpreendente e ao mesmo tempo estendemos, acrescentamos e promovemos procedimentos antitticos, como os dos grupos de deciso e a regra de maioria. nenhum resultado verdadeiramente cientfico jamais foi atingido atravs de decises de grupo e regra de maioria. toda a histria da cincia moderna no Ocidente evidencia o fato de que nenhuma maioria, nenhum tirano e nenhuma coero podem prevalecer, a longo prazo, contra os indivduos, quando estes so capazes de provar, de alguma forma definida, que suas prprias teorias cientficas funcionam melhor do que as dos outros, e que sua prpria viso das coisas soluciona os problemas e dificuldades melhor do que a os outros, independentemente do nmero, da autoridade ou do poder destes ltimos. na realidade, a histria da cincia moderna, se considerada sob esse ponto de vista, constitui a evidncia mais convincente do fracasso dos grupos de deciso e das decises de grupo baseados em algum procedimento coercitivo e, mais genericamente, do fracasso da coero exercida sobre os indivduos como uma pretensa forma de promover o progresso cientfico e de atingir resultados cientficos. O julgamento de Galileu, na aurora de nossa era cientfica, nesse sentido um smbolo de toda sua histria, pois muitos julgamentos, desde ento e at os dias de hoje, ocorreram em vrios pases nos quais foram feitas tentativas de se constranger cientistas individuais a abandonarem alguma tese. mas jamais alguma tese cientfica foi estabelecida ou abandonada, no fim, como resultado de qualquer que fosse a coero exercida sobre cientistas individuais por tiranos fanticos e maiorias ignorantes.

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ao contrrio, a pesquisa cientfica o exemplo mais bvio de um processo espontneo envolvendo a colaborao livre de inmeros indivduos, cada um dos quais tendo uma participao proporcional a sua disposio e a suas habilidades. O resultado total dessa colaborao jamais foi antecipado ou planejado por grupos ou indivduos privados. ningum poderia sequer afirmar qual seria o resultado dessa colaborao, sem apur-lo cuidadosamente a cada ano, seno todos os meses e dias ao longo de toda a histria da cincia. O que teria acontecido, nos pases do Ocidente, se o progresso cientfico tivesse sido confinado s decises de grupo e regra da maioria, com base em princpios como o da representao dos cientistas, concebidos como membros de um eleitorado sem falar de uma representao das pessoas em geral? plato delineou uma situao dessas em seu dilogo Politikos, quando contrastou a assim chamada cincia de governar e as cincias em geral com as leis escritas aprovadas pela maioria, nas democracias da Grcia antiga. Um dos personagens do dilogo prope que as regras da medicina, da navegao, da matemtica, da agricultura e de todas as cincias e tcnicas na poca conhecidas fossem fixadas por regras escritas syngrammata promulgadas por legislaturas. est claro, concluem os outros personagens do dilogo, que nesse caso todas as cincias e tcnicas iro desaparecer, sem qualquer esperana de ressurreio, banidas por uma lei que ir impedir toda pesquisa; e a vida, acrescentam com tristeza, que j to dura, se tornar de todo impossvel. porm, a concluso final desse dilogo platnico bastante diferente. apesar de no podermos aceitar um estado de coisas como esse no terreno da cincia, devemos, diz plato, aceit-lo no campo de nosso direito e de nossas instituies. ningum seria to esperto e to honesto a ponto de governar seus concidados, em negligncia s leis fixadas, sem causar muito mais inconvenientes do que atravs de um sistema de legislao rgido. essa concluso inesperada bastante semelhante s dos autores dos cdigos escritos e das constituies escritas do sculo dezenove. tanto plato quanto esses tericos contrastaram as leis escritas com as aes arbitrrias de um governante e defenderam que as primeiras eram preferveis a estas ltimas, uma vez que nenhum governante individual poderia ter sabedoria suficiente para assegurar o bem-estar comum de seu pas. no tenho qualquer objeo a essa concluso, contanto que aceitemos sua premissa: a saber, que as ordens arbitrrias dos tiranos so a nica alternativa s regras escritas.

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a Histria, entretanto, fornece-nos uma abundncia de evidncias que sustentam a concluso de que essa alternativa no a nica, nem mesmo a mais significativa, para as pessoas que valorizam a liberdade individual. seria muito mais consistente com a evidncia histrica apontar uma outra alternativa por exemplo, entre regras arbitrrias estabelecidas por indivduos ou grupos privados, por um lado, e participao espontnea, no processo de formulao de leis, por parte de cada um e todos os habitantes de um pas, de outro. se encaramos a alternativa sob essa luz, no h dvida sobre, a escolha em favor da liberdade individual, concebida como a condio de cada homem de fazer suas prprias escolhas, sem ser constrangido por ningum a fazer, contrariado, o que o outro lhe impe. ningum gosta de ordens arbitrrias por parte de reis, funcionrios do governo, ditadores etc. mas a legislao no a alternativa apropriada para a arbitrariedade, pois esta, em muitos casos, pode ser e na verdade o exercida com a ajuda de leis escritas as quais as pessoas so obrigadas a suportar, uma vez que ningum participa de seu processo de formulao, com exceo de um punhado de legisladores. O professor Hayek, que um dos mais eminentes defensores de leis escritas, gerais e efetivas no presente como um meio de fazer face arbitrariedade, est perfeitamente ciente do fato de que o estado de direito no suficiente para atingir o propsito de salvaguardar a liberdade individual, e admite que no condio suficiente para a liberdade individual, na medida em que ainda deixa enorme espao para a ao possvel do estado.79 essa tambm a razo pela qual os livres mercados e o livre comrcio, como um sistema independente o mximo possvel da legislao, devem ser considerados no s como o meio mais eficiente de se obter escolhas livres de bens e servios, por parte dos indivduos envolvidos, mas tambm como um modelo para qualquer outro sistema cujo propsito seja permitir escolhas individuais livres, inclusive aquelas relacionadas ao direito e s instituies legais. claro que sistemas baseados na participao espontnea de cada um e de todos os indivduos envolvidos no so uma panaceia. as minorias existem no mercado assim como em qualquer outro campo, e sua participao no processo nem sempre satisfatria, pelo menos at seus membros serem numerosos o suficiente para induzirem os produtores a irem ao encontro de suas demandas. se eu quiser
79

F. a. Hayek, op. cit., p.46.

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comprar um livro raro ou um disco raro, em uma cidade pequena, talvez tenha de desistir aps algumas tentativas, visto que nenhum vendedor local de livros ou de discos poder ser capaz de satisfazer meu desejo. mas isso no , em absoluto, um defeito que os sistemas coercitivos pudessem evitar, a no ser que estivssemos pensando naqueles sistemas utpicos inventados por reformistas socialistas e sonhadores, que correspondem ao lema: tudo para todos de acordo com suas necessidades. a terra da Utopia ainda no foi descoberta. portanto, seria pouco til criticar um sistema contrastando-o com sistemas no existentes que pudessem, talvez, evitar os defeitos do anterior. para resumir o que disse nesta conferncia: a liberdade individual no pode ser coerente com a vontade geral, sempre que esta ltima seja apenas um pretexto para dissimular o exerccio da coero, pelas maiorias do tipo descrito por lawrence lowell, sobre minorias, que, por sua vez, jamais aceitariam a situao resultante, se fossem livres para rejeit-la. Contudo, quando o objeto da vontade geral compatvel com o princpio formulado pela regra no faa aos outros o que no gostaria que os outros fizessem a voc, ele consistente com a liberdade individual. nesse caso, as decises de grupo so compatveis com a liberdade individual na medida em que punem e oferecem reparaes para tipos de comportamentos que todos os membros do grupo desaprovariam, inclusive aqueles que evidenciam tal comportamento, se fossem eles prprios suas vtimas. alm disso, a liberdade individual pode ser consistente com os grupos de deciso e com as decises de grupo na medida em que estes reflitam os resultados de uma participao espontnea de todos os membros do grupo na formao de uma vontade comum, por exemplo, em um processo de formulao de leis independente da legislao. porm, a compatibilidade entre a liberdade individual e a legislao precria, devido a potencial contradio entre o ideal da formao espontnea de uma vontade comum e o da afirmao desta ltima atravs da coero, como em geral acontece com a legislao. Finalmente, a liberdade individual perfeitamente compatvel com todos aqueles processos cujo resultado a formao de uma vontade geral sem se recorrer aos grupos de deciso e s decises de grupo. a linguagem corrente, transaes econmicas cotidianas, costumes, modas, processos espontneos de formulao de leis e, acima de tudo, a pesquisa cientfica so os exemplos mais comuns e mais convincentes dessa compatibilidade na realidade, dessa

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ligao ntima entre a liberdade individual e a formao espontnea de uma vontade geral. em contraste com essa forma espontnea de determinar a vontade geral, a legislao surge como um instrumento menos eficiente para se chegar a tal determinao, como fica evidente quando prestamos ateno rea significativa na qual a vontade geral foi espontaneamente determinada, nos pases do Ocidente, no passado, bem como no presente. a histria evidencia o fato de que a legislao no constitui uma alternativa apropriada arbitrariedade, mas que frequentemente acompanha as ordens vexatrias de tiranos ou de maiorias arrogantes contra todos os tipos de processos espontneos de formao de uma vontade geral, no sentido em que descrevi. do ponto de vista dos defensores da liberdade individual, no apenas uma questo de se suspeitar dos funcionrios e governantes, mas tambm dos legisladores. nesse sentido, no podemos aceitar a famosa definio que montesquieu deu de liberdade como sendo o direito de fazer tudo aquilo que as leis nos permitem fazer. Como observou Benjamin Constant, em relao a isso: no h qualquer dvida de que no existe qualquer liberdade quando as pessoas no podem fazer tudo aquilo que as leis lhes permitem fazer; mas as leis podem proibir tantas coisas, de forma que podem abolir de todo a liberdade.80

80

B. Constant, Cours de politique constitutionelle (Bruxelas, 1851), i, 178.

AnLISE DE ALgumAS DIfIcuLDADES


Vamos considerar algumas das objees que poderiam ser levantadas contra um sistema no qual decises de grupo e grupos de deciso teriam um papel muito menos importante do que atualmente se estima necessrio na vida poltica. no h dvida de que os governos atuais e as legislaturas e uma grande porcentagem das pessoas instrudas e do povo em geral acostumaram-se gradualmente, durante os ltimos cem anos, a considerar a interferncia das autoridades nas atividades privadas como muito mais til do que a teriam considerado na primeira metade do sculo dezenove. se algum hoje em dia ousa sugerir que governos inchados e legislaturas paternalistas deveriam desistir em favor da iniciativa privada, as crticas comummente ouvidas so as de que no podemos voltar atrs de que o tempo do laissez-faire se foi para sempre e assim por diante. devemos distinguir cuidadosamente entre o que as pessoas acreditam poder ser feito e o que seria possvel ser feito para restaurar ao mximo a livre escolha individual. claro que em poltica, assim como em muitas outras reas, se tentamos atingir nossos fins de acordo com os princpios liberais, nada pode ser feito sem o consentimento de nossos concidados, e esse consenso depende, por sua vez, daquilo em que as pessoas acreditam. mas, obviamente, importante determinar, quando possvel, se as pessoas esto certas ou erradas em suas opinies, sejam elas quais forem. a opinio pblica no tudo, nem mesmo em uma sociedade liberal, apesar de a opinio ser certamente algo importante, especialmente em uma sociedade liberal. lembro-me do que um de meus concidados escreveu, h alguns anos: Um bobo um bobo, dois bobos so dois bobos, quinhentos bobos so quinhentos bobos, mas 5 mil, para no dizer 5 milhes de bobos, so uma grande fora histrica. no nego a verdade dessa sentena cnica, mas uma fora histrica pode ser contida ou modificada, e isso se torna tanto mais provvel quanto mais os fatos contrariam as crenas das pessoas. O que Hippolyte taine disse uma vez, que 10 milhes de exemplos de ignorncia no fazem o conhecimento, verdadeiro para qualquer tipo de ignorncia, inclusive a de pessoas pertencentes s sociedades polticas contemporneas, com todo seu suplemento de procedimentos democrticos, regras de maioria e governos e legislaturas onipotentes.

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O fato de que as pessoas em geral ainda acreditam que a interveno governamental adequada, ou na verdade necessria, mesmo nos casos em que muitos economistas a julgariam intil e perigosa, no um obstculo intransponvel para os defensores de uma nova sociedade. nem h nada de errado se essa nova sociedade no final parece-se com muitas sociedades antigas e bem-sucedidas. certo que doutrinas socialistas, com sua condenao mais ou menos manifesta, por parte dos governos ou dos legisladores, da liberdade individual contra a coero, ainda so mais atraentes para as multides do presente do que a racionalizao fria dos economistas. as circunstncias para a liberdade, nessas condies, parecem desalentadoras na maioria dos pases do mundo. no obstante, duvidoso se as multides so realmente os protagonistas no drama contemporneo da opinio pblica relativo liberdade individual. se for preciso escolher entre os defensores do ideal liberal, em nossa poca, prefiro me juntar ao professor mises do que aos pessimistas: O principal erro do pessimismo to alastrado e a crena de que as ideias e as polticas destrutivas de nossa era emergiram do proletariado e so uma revolta das massas. na verdade, as massas, precisamente por no serem criativas e no desenvolverem filosofias prprias, seguem lderes. as ideologias que produziram todos os danos e catstrofes de nosso sculo, no so uma faanha da turba. so proezas de pseudo-intelectuais e pseudo-estudiosos. Foram propagadas das cadeiras das universidades e dos plpitos; foram disseminados pela imprensa, pelos romances, pelas peas de teatro, pelos filmes e pelo rdio. Os intelectuais so responsveis pela converso das massas ao socialismo e ao intervencionismo. para reverter o processo, preciso mudar a mentalidade dos intelectuais. ento, as massas os seguiro.81 no chegarei ao ponto de pensar, como o professor mises parece fazer, que mudar a mentalidade dos chamados intelectuais seria uma tarefa fcil. esse professor salientou, em seu recente livro A mentalidade anticapitalista, que o motivo pelo qual tantos ditos intelectuais se alinham entre os inimigos da liberdade individual e da livre empresa no apenas, ou principalmente, argumentos errados ou insuficincia de informaes sobre a totalidade do assunto, mas, an81

ludwig von mises, Planning for freedom (south Holland, iii.: libertarian press, 1952), ltimo captulo.

anlise de algumas dificuldades

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tes, atitudes emocionais, como por exemplo, inveja de empresrios bem-sucedidos ou sentimentos de inferioridade em relao a eles. sendo assim, um raciocnio frio e mais informao sero to inteis, para converter os intelectuais, quanto o seriam para converter diretamente as pessoas obtusas e mentalmente inertes pertencentes s massas que povoam a cena poltica. Felizmente, nem todos os homens sem instruo so to obtusos a ponto de serem incapazes de entender ou raciocinar corretamente por si prprios, particularmente no que diz respeito experincia da vida diria. em muitos casos bvios, sua experincia no aprova as teorias desenvolvidas pelos inimigos da liberdade individual. em muitos outros casos, a interpretao socialista tem tido to pouco poder de convico quanto outros argumentos sofistas, que se mostraram mais convincentes aos chamados intelectuais do que s pessoas sem instruo, que julgam apenas atravs do senso comum. a tendncia da propaganda socialista, no momento, parece confirmar esse fato. a teoria estranha e complicada da chamada mais valia no mais exposta ao pblico pelos agentes contemporneos do socialismo marxista, no obstante o fato de marx ter atribudo a essa mesma teoria a tarefa de sustentar teoricamente todos seus ataques contra a alegada explorao dos trabalhadores pelos empregadores capitalistas. ao mesmo tempo, a filosofia marxista ainda recomendada aos intelectuais de hoje como uma interpretao atualizada do mundo. Hoje parece que se d muito mais nfase ao pressuposto filosfico do que ao contedo poltico das obras de representantes do comunismo, como V. i. lnin. por outro lado, muitos dos ensinamentos da economia relacionados convenincia da liberdade individual para todos os tipos de pessoas, incluindo os socialistas, so desenvolvimentos to simples dos pressupostos do senso comum em campos especficos, que sua certeza no pode escapar, por fim, ao senso comum das pessoas, independentemente dos ensinamentos de demagogos e da propaganda socialista de qualquer tipo. todos esses fatos incentivam a esperana de que as pessoas em geral possam vir a ser convencidas, mais cedo ou mais tarde, a adotarem princpios liberais no sentido europeu da palavra em muito mais pontos e de forma muito mais consistente do que hoje. Outra questo a de determinar se os princpios liberais esto sempre baseados em uma lgica irrefutvel por parte dos representantes dessa peculiar cincia chamada economia, de um lado, e, de outro, dos representantes dessa disciplina mais antiga chamada cincia poltica.

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essa uma pergunta significativa e importante, de cuja soluo pode depender a possibilidade de se falar de um sistema de liberdade individual em poltica, assim como em economia. deixemos de lado o problema das relaes entre cincia e ideais polticos ou econmicos. a cincia no deve ser confundida com ideologia, embora esta possa consistir de um conjunto de escolhas relacionadas a possveis sistemas polticos ou econmicos, inevitavelmente ligados, de muitas maneiras, com os resultados das cincias econmica e poltica, concebidas como atividades neutras, ou sem valia, de acordo com a teoria de Weber das cincias sociais. Creio que a distino de Weber entre atividades sem valia e ideologias enquanto conjuntos de juzos de valor ainda pertinente, mas no devemos nos estender quanto a esse assunto. muito mais difcil, parece-me, a questo metodolgica da fora da lgica econmica e poltica em comparao com outro tipo de lgica por exemplo, a da matemtica ou a das cincias naturais. estou pessoalmente convencido de que a principal razo pela qual as questes econmicas e polticas so causas to frequentes de desentendimentos e disputas, precisamente a falta da mesma consistncia, por parte das teorias correspondentes, que a lgica e a demonstrao tm em outros campos cientficos. no concordo com Hobbes em que a aritmtica seria completamente diferente do que , se apenas fosse importante para algum poder motivador a que dois mais dois somassem cinco, e no quatro. duvido de que qualquer poder pudesse transformar a aritmtica de acordo com seus interesses e desejos. pelo contrrio: estou convencido de que importante para qualquer poder no fazer tentativa alguma de transformar a aritmtica no curioso tipo de cincia suposto por Hobbes. por outro lado, certos poderes podem de fato encontrar algum proveito em defender essa ou aquela pretensa tese cientfica, mas apenas quando no h certeza alguma a respeito do resultado final do processo cientfico em si. em relao a isso, uma reformulao daquilo que chamamos de demonstrao cientfica seria vlida. talvez a situao das cincias sociais como um todo fosse bastante melhorada por uma anlise desapaixonada e extensa, nesse terreno. mas, enquanto isso, as coisas so como esto. Vrias limitaes amarram-se s teorias econmicas, assim como polticas, mesmo se as consideramos como inferncias empricas ou apriorsticas. Os problemas metodolgicos so importantes, devido a sua ligao com a possibilidade dos economistas chegarem a concluses inequ-

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vocas e, portanto, induzirem outras pessoas a aceitarem essas concluses como premissas para suas escolhas, no s em relao a sua atividade diria, na vida privada e nos negcios, mas tambm em relao aos sistemas econmico e poltico a serem adotados pela comunidade. a economia enquanto cincia emprica ainda no atingiu, infelizmente, a capacidade de oferecer concluses definitivas, e as tentativas to frequentes em nossa poca dos economistas de fazerem o papel de fsicos, esto, provavelmente, mais causando estragos do que sendo teis em induzir as pessoas a fazerem suas escolhas de acordo com os resultados dessa cincia.82 algumas pesquisas metodolgicas recentes relacionadas economia so de particular interesse, como colocado pelo professor milton Friedman em seu brilhante Essays in positive economics. Concordo plenamente com o professor Friedman quando ele diz que a recusa, por parte da economia, da evidncia direta e dramtica do experimento crucial, impede que se teste adequadamente as hipteses, e em que isso coloca uma considervel dificuldade (...) na maneira de se atingir um consensus preciso e amplo sobre as concluses justificadas pela evidncia disponvel. O professor Friedman destaca que isso torna lento e difcil o descarte de hipteses falsas, de forma que raramente so eliminadas e esto sempre brotando outra vez. ele cita, como um exemplo muito convincente, a evidncia da inflao dentro da hiptese de que um aumento substancial da quantidade de moeda, dentro de um perodo relativamente curto, acompanhado de um aumento substancial dos preos. aqui, como chama a ateno o professor Friedman, a evidncia dramtica, e a cadeia de raciocnio exigida para interpret-la relativamente pequena. ainda assim, a despeito dos inmeros exemplos de aumento substancial nos preos, sua correspondncia essencial de um para um com o aumento substancial no estoque de moeda, e a grande variao de outras circunstncias que podem vir a ser relevantes, a cada nova experincia de inflao, produz vigorosas controvrsias, e no s entre o pblico, de que o aumento do estoque de moeda , ou um eleito acidental de um aumento dos preos produzido por outros
82 talvez devssemos tambm levar em conta os estragos resultantes no caso de fsicos fazerem o papel de economistas!

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fatores, ou um efeito puramente fortuito e no necessariamente concomitante ao aumento de preo.83 em princpio, tambm concordo com o que o professor Friedman sustenta nessa anlise do papel da evidncia emprica no funcionamento terico da economia e das cincias sociais, assim como de outras cincias em geral, ou seja, que as posies empricas no devem ser testadas com base em suas pretensas descries da realidade, mas com base em seu sucesso em tornar possveis previses suficientemente precisas. Fao objeo, contudo, assimilao, proposta pelo professor Friedman, das hipteses da teoria fsica pelas hipteses da economia, em negligncia a certas diferenas importantes e relevantes entre elas. Friedman toma como um exemplo do primeiro tipo a hiptese segundo o qual a acelerao de um corpo em queda no vcuo uma constante, independentemente da forma do corpo, a maneira da queda etc. tudo isso expressado pela famosa frmula:

d=gt
onde d a distncia percorrida pelo corpo em queda em qualquer tempo especificado, g a constante que indica a acelerao, e t o tempo em segundos. essa hiptese funciona bem, na previso do movimento de um corpo em queda no ar, independentemente de outros fatores relevantes, como a densidade do prprio ar, a forma do corpo, e assim por diante, serem negligenciados. nesse sentido, a hiptese til, no porque descreve precisamente o que realmente acontece quando um corpo est caindo no ar, mas porque torna possvel fazer previses bem-sucedidas sobre seus movimentos.84 por outro lado, o professor Friedman juntamente com o professor savage toma como exemplo paralelo, envolvendo o comportamento humano, o das tacadas de um grande jogador de bilhar tacadas que podem ser previstas, de alguma maneira, pelos espectadores, atravs de algum tipo de hiptese. de acordo com Friedman e savage, no parece nem um pouco absurdo que fosse possvel se fazer excelentes previses [grifo nosso] atravs da hiptese de que, se o jogador de bilhar desse suas tacadas como
83 84

m. Friedman, Essays in positive economics (University of Chicago press, 1953), p.ll. Ibid.,p.16-18.

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se conhecesse as complicadas frmulas matemticas que estabelecem as direes perfeitas de percurso, poderia estimar cuidadosamente, a olho nu, os ngulos etc., (...) descrevendo a localizao das bolas, poderia fazer clculos esclarecedores a partir das frmulas e poderia, assim, fazer com que as bolas seguissem a direo indicada pelas frmulas.85 O professor Friedman afirma, com plena razo, a esse respeito, que nossa confiana nessa hiptese no est baseada na crena de que jogadores de bilhar, mesmo os melhores, possam desenvolver o processo descrito; ela deriva antes da crena de que, a no ser que, de uma forma ou de outra, eles sejam capazes de atingir essencialmente o mesmo resultado, no seriam de fato grandes jogadores de bilhar.86 O nico problema dessa comparao, em minha opinio, o de que no caso anterior nossa hiptese nos permitia prever a velocidade de um corpo em queda, a qualquer instante, com uma aproximao razovel, enquanto que no ltimo no somos capazes de prever nada, muito menos fazer excelentes previses sobre as tacadas de um jogador de bilhar, exceto a de que sero boas tacadas. na realidade, a mera hiptese de que o jogador ir se comportar como se conhecesse todas as leis da fsica relacionadas a um jogo de bilhar, nos diz muito pouco sobre aquelas leis e menos ainda sobre a posio das bolas, aps qualquer tacada futura dada por nosso brilhante jogador. em outras palavras, no nos possvel fazer uma previso do tipo daquela possibilitada pela aplicao das hipteses relacionadas com um corpo em queda no ar. a forma pela qual a comparao feita me parece implicar ou sugerir que existe um clculo qualquer para prever, por exemplo, a posio futura das bolas sobre a mesa de bilhar, aps qualquer tacada de nosso jogador. mas no o caso. eu e um amigo, eugnio Frola, professor de matemtica na Universidade de turim, aps considerarmos o problema, chegamos a concluses bastante divertidas. para comear, qualquer jogador pode colocar a bola ou encontr-la em um nmero infinito de posies iniciais definidas por um sistema de coordenadas cartesianas correspondentes a duas margens da mesa de bilhar. Cada uma dessas posies uma com85 86

Ibid., p.21. Loc. cit.

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binao do nmero infinito que pode ser assumido por essas duas coordenadas, e o total pode, portanto, ser matematicamente simbo2 lizado por . alm disso, temos de levar em conta a inclinao e a direo do taco no momento em que o jogador bate na bola. aqui estamos outra vez confrontados com um nmero infinito de combinaes desses fatores, que podem ser simbolizadas, por sua vez, por 2 . ainda, a bola pode ser atingida em uma infinidade de pontos, cada um deles sendo definido por uma latitude e por uma longitude na superfcie da bola. mais uma vez temos uma outra infinidade de 2 combinaes que podem ser simbolizadas, como antes, por . Outro fator a ser levado em considerao para se fazer previses sobre a posio final da bola a fora de impacto, quando a bola atingida por nosso jogador. estamos aqui mais uma vez na presena de um nmero infinito de possibilidades, correspondentes ao impulso aplicado e designado pelo smbolo . se juntamos todos esses fatores que temos de levar em considerao, para prever o que ir acontecer bola no momento do impacto, 7 obtemos um resultado que pode ser simbolizado por , o que significa que os fatores possveis a serem considerados so to numerosos, quanto os pontos de um espao com sete dimenses. e tem mais. para cada tacada, temos de determinar tambm o movimento, ou seja, o modo como a bola ir rolar na mesa de bilhar, e assim por diante, o que exigiria um sistema de equaes diferenciais no lineares, que no fcil de ser resolvido. alm do mais, temos de considerar a forma com que a bola ir bater nos cantos da mesa, quanta velocidade ir perder com isso, qual ser a nova rotao da bola em consequncia da coliso, e assim por diante. Finalmente, devemos elaborar a equao geral, para calcularmos quantos casos bem-sucedidos um jogador experto deve considerar cada vez que for bater na bola, em termos de regras do jogo, natureza fsica da mesa e a provvel habilidade dos adversrios de nosso jogador de explorarem em seu favor a situao resultante. tudo isso indica o quo diferente so os exemplos de hipteses formuladas, em algumas reas da fsica como a relacionada aos objetos em queda , daquelas hipteses relacionadas a problemas aparentemente no muito complicados, como os de um jogo de bilhar, cujas dificuldades escapam ateno da maioria das pessoas. podemos dizer com segurana que nossa hiptese de que um bom jogador de bilhar ir se comportar como se soubesse resolver os problemas cientficos envolvidos em seu jogo, longe de permitir qualquer previso das futuras tacadas de nosso jogador, no mais

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do que uma metfora para expressar a confiana de que dar boas tacadas no futuro, da mesma maneira como o fez no passado. somos como um fsico que, em vez de aplicar suas hipteses relacionadas aos corpos em queda no ar, de forma a prever, por exemplo, sua velocidade no momento, dissesse simplesmente que o corpo ir cair como se conhecesse as leis referentes a seu movimento e as obedecesse, enquanto ele mesmo seria incapaz de formular essas leis para fazer qualquer clculo que fosse. O professor Friedman afirma que a distancia pequena entre esses exemplos e as hipteses econmicas de que, sob uma enormidade de circunstncias, as firmas individuais agem como se estivessem procurando racionalmente maximizar os retornos esperados e como se tivessem total conhecimento dos dados necessrios para obter sucesso nessa tentativa; ou seja, como se conhecessem as funes do custo relevante e as funes de demanda, calculado o custo marginal e a renda marginal provenientes de todas as aes abertas a eles, e empurrassem cada linha de ao at o ponto em que o custo e a renda marginal se igualassem.87 Concordo em que do exemplo anterior para o novo apenas um pequeno passo, contanto que consideremos ambos como meras metforas que expressam nossa confiana genrica na habilidade dos bons homens de negcio de permanecerem no mercado, da mesma forma como poderamos expressar nossa confiana de que um bom jogador de bilhar iria ganhar o mesmo nmero de jogos, no futuro, que ganhou no passado. mas seria mais do que um pequeno passo do exemplo do jogador de bilhar para o exemplo de uma firma no mercado, se isso implicasse que poderamos calcular de alguma forma cientfica os resultados da atividade daquela firma em qualquer momento dado no futuro. as dificuldades de clculos como esses so muito mais impressionantes do que os problemas ligados s equaes bem-sucedidas de um jogo de bilhar. a atividade humana nos negcios no est apenas ligada maximizao dos retornos em termos monetrios. muitos outros fatores relacionados ao comportamento humano devem ser levados em considerao e no podem ser ignorados em favor de uma interpretao numrica de maximizao. isso torna o problema de calcular essas
87

Loc. cit.

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mximas, em economia, muito mais complicado do que os problemas numricos relacionados aos casos bem-sucedidos em um jogo de bilhar. em outras palavras, enquanto a maximizao do sucesso em um jogo de bilhar pode ser um problema numrico, a maximizao do sucesso na economia no identificvel com a maximizao dos retornos monetrios; isto , no um problema numrico. problemas de maximizao na economia no so absolutamente problemas matemticos, e o conceito de uma otimizao no comportamento econmico no idntico ao conceito de otimizao empregado pela matemtica. estamos, aqui, confrontados com uma confuso semntica comparvel do homem que, tendo ouvido falar da existncia da garota mais bonita da cidade, empenha-se em um clculo matemtico do mximo de beleza possvel a todas as garotas, para descobri-la. se continuarmos nossa comparao dos problemas de um jogador de bilhar com os problemas econmicos, temos de levar em considerao uma situao comparvel quela que prevalece no domnio da economia na qual a prpria mesa de bilhar se movesse, os cantos se expandissem e encolhessem sem qualquer regularidade, as bolas fossem e voltassem por si sem esperar pelas tacadas dos jogadores e, acima de tudo, algum, mais cedo ou mais tarde, mudasse as leis que regulam todos esses processos, como to frequente acontecer quando as legislaturas e os governos intervm para mudar as regras do jogo econmico em um dado pas. a economia, enquanto uma cincia apriorstica, no estaria menos condenada ao fracasso, mesmo que pudssemos esperar, de suas prprias tautologias, todas as concluses necessrias para ajustar as questes vitais s vidas de indivduos particulares, assim como dos membros de uma comunidade poltica e econmica. a esse respeito, concordo plenamente com o professor Friedman, quando ele diz que enquanto os cnones da lgica formal podem, por si s, mostrar se uma linguagem especfica completa e consistente (...) a evidncia factual, por si s, pode demonstrar se as categorias do sistema analtico tm uma contrapartida emprica, ou seja, se so teis para a anlise de um tipo particular de problemas concretos. e concordo, tambm, quando ele cita como exemplo o uso de categorias de oferta e demanda, cuja utilidade depende das generalizaes empricas de que uma enumerao das foras que afetam a demanda e das foras que afetam a oferta ir produzir duas listas com poucos itens em comum. mas assim que entramos no campo das suposies empricas, todas as limitaes que vimos em relao abordagem emprica na economia, emergem, sendo que o resultado que, at o momento, nem a abordagem emprica nem a abordagem apriorstica, na economia, so completamente satisfatrias.

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isso significa, claro, que a escolha de um sistema de liberdade individual, tanto por parte das pessoas instrudas como das pessoas em geral, certamente no pode ser feita por argumentos econmicos cuja fora seria comparvel dos argumentos da matemtica ou de vrias partes da fsica. as mesmas consideraes se aplicam cincia poltica, quer a consideremos ou no uma cincia ao mesmo nvel da economia. existe, ainda, um amplo leque de pontos questionveis, uma espcie de terra de ningum, que os pensadores superficiais e os demagogos de todos os pases esto preparando cuidadosamente a sua maneira, para ali cultivarem todo tipo de cogumelos, inclusive muitos deles venenosos, servidos a seus concidados como se fossem produtos de um trabalho cientfico. precisamos admitir francamente que no s difcil ensinar s pessoas concluses cientficas, mas tambm encontrar argumentos apropriados para convenc-las de que nossos ensinamentos esto corretos. existe algum consolo no fato de que, de acordo com os ideais liberais, apenas umas poucas suposies gerais precisariam ser aceitas para se fundar e levar adiante um sistema liberal, pois da natureza de um sistema como esse deixar que as pessoas trabalhem como acham melhor, contanto que no interfiram no trabalho semelhante das outras pessoas. por outro lado, a colaborao livre por parte dos indivduos envolvidos no implica necessariamente que as escolhas de cada indivduo sejam piores do que seriam sob a direo de economistas ou cientistas polticos. disseram-me, certa vez, que um famoso economista da atualidade quase arruinou sua tia dando-lhe, depois de muita insistncia por parte dela, conselhos confidenciais sobre o mercado de aes. todo mundo conhece sua situao pessoal e est, provavelmente, em melhor posio do que qualquer outra pessoa para tomar decises a respeito de muitas questes em relao a ela. todo mundo tem mais a ganhar de um sistema no qual no haveria interferncia de outras pessoas em suas decises do que tem a perder pelo fato de no poder interferir, por sua vez, nas decises dos outros. alm do mais, um sistema de livre escolha no domnio da economia, assim como no da poltica, d a um indivduo a preciosa possibilidade, por um lado, de se abster de todo de se preocupar com questes que ache complicadas demais ou demasiado difceis e alm disso sem importncia, e, por outro, de pedir a colaborao de outras pessoas em problemas que lhe so difceis de resolver e importantes.

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no h qualquer razo para se pensar que as pessoas no iriam se comportar a esse respeito como o fazem em qualquer outra circunstncia semelhante, quando vo, por exemplo, a seu advogado ou mdico, ou analista. isso no significa, claro, que existam especialistas capazes de solucionar qualquer tipo de problema. nem precisamos lembrar, em relao a isso, o que dissemos sobre a lgica econmica. mas sempre que no h qualquer possibilidade de soluo objetiva para um problema, a concluso a ser esboada no a de que os indivduos devam agir sob a orientao das autoridades, mas, pelo contrrio, de que estas devem evitar dar instrues sem base em solues objetivas para os problemas apresentados. poucos defensores das solues socialistas contemporneas admitiriam que suas teorias no se baseiam em uma lgica objetiva. mas, na maioria dos casos, suas objees ampliao da rea de escolha individual esto baseadas em postulados filosficos, ou, antes, ticos, de validade dbia, e tambm em argumentos econmicos mais dbios ainda. O slogan frequentemente ouvido, no podemos atrasar o relgio, em economia ou em poltica, alm de ser uma presunosa afirmao de que as ideias socialistas esto amplamente difundidas, parece implicar tambm que o relgio socialista indica no s a hora certa, mas tambm uma hora que concebida como certa sem qualquer necessidade de demonstrao. no podemos nos conformar com essa implicao. Os adversrios de um sistema econmico livre, hoje, no acrescentaram qualquer novo e slido item agenda dos governantes e das legislaturas que j no tenha sido compilado por aqueles economistas clssicos que recomendavam um sistema liberal. no que concerne economia, e esta cincia , na realidade, um campo prspero para todos os que advogam medidas coercitivas na atualidade, a nacionalizao de vrios tipos de indstrias considerada necessria e ao menos um dispositivo conveniente que deve substituir as empresas privadas de acordo com leis e ordens emitidas por autoridades. muitas so as razes alegadas em favor dessa nacionalizao. algumas delas talvez sejam aceitveis, apesar de no serem novas, enquanto que outras, que so novas, no so de forma alguma aceitveis nas bases argumentadas por seus defensores. a partir de uma exposio da poltica e princpios do chamado socialismo democrtico britnico, publicada pelo partido trabalhista Britnico, em 1950, ficamos sabendo que existem trs princpios centrais sustentando a ideia de nacionalizao ou propriedade pblica das indstrias:

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1. para assegurar que os monoplios quando inevitveis no explorem o pblico, o que necessariamente acontece, de acordo com esses socialistas, se os monoplios so privados. 2. para controlar as indstrias de base e os servios bsicos dos quais a vida econmica e o bem-estar da comunidade dependem, porque o controle no pode ser confiado a proprietrios privados no responsveis perante a comunidade. 3. para lidar com indstrias nas quais a ineficincia persiste e onde os proprietrios privados no tm nem desejo, nem capacidade, para fazer aprimoramentos. nenhum desses princpios realmente convincente, se submetido a uma anlise cuidadosa. Os monoplios, sempre que necessrio, podem ser facilmente controlados pelas autoridades, sem qualquer necessidade de que estas substituam pela sua prpria iniciativa a do monoplio por elas controlado. por outro lado, no h qualquer demonstrao vlida de que os monoplios pblicos, ou seja, monoplios exercidos pelas autoridades pblicas ou por outras pessoas a quem aquelas o deleguem, no explorariam o pblico, ou de que o explorariam menos do que os monoplios privados. na realidade, as evidncias histricas, em muitos pases, provam que os monoplios exercidos pelas autoridades pblicas podem vir a explorar o pblico de forma, muito mais consistente e muito mais prejudicial do que os privados. Controlar as autoridades atravs de outras autoridades ou atravs de pessoas privadas provou ser muito mais difcil do que controlar monopolistas privados atravs das autoridades, ou mesmo atravs de outros grupos ou indivduos privados. O segundo princpio, de que o chamado controle das indstrias de base no pode ser deixado nas mos de proprietrios privados, implica tanto a ideia de que no se pode tornar os proprietrios privados responsveis, de alguma forma, perante a comunidade, pelo controle que exercem das indstrias de base, como a de que os administradores pblicos costumam dar qualquer tipo de satisfao comunidade. infelizmente, para os defensores da nacionalizao que se baseiam nesse princpio, nem a anterior nem a ltima implicao podem ser demonstradas por qualquer argumento vlido. proprietrios privados devem satisfaes comunidade pela simples razo de que dependem dela, tanto para vender seus produtos quanto para comprar matria-prima, instalaes, servios, capital, equipamentos e assim por diante, para poderem produzir o que pretendem vender. ao se re-

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cusarem a atender s exigncias da comunidade, perdem seus clientes e no conseguem permanecer no mercado. tm, ento, de dar lugar a outros controladores de indstrias de base mais responsveis. por outro lado, as autoridades pblicas em absoluto dependem no mesmo sentido da comunidade, na medida em que podem impor, em princpio, atravs de leis e ordens, de uma maneira coerciva, os preos dos bens e servios de modo a obterem vantagem, se necessrio, tanto dos demais vendedores quanto dos demais compradores. alm disso, no esto condenados ao fracasso, uma vez que podem sempre compensar, pelo menos em princpio, as perdas que vierem a causar a suas indstrias, impondo mais taxas aos cidados, ou seja, comunidade perante a qual so supostamente responsveis. Certamente, os defensores da administrao pblica nas indstrias bsicas sustentaro que as autoridades devem ser eleitas, e que por isso representam a comunidade etc. mas j conhecemos essa histria e vimos o que ela significa: uma cerimnia vazia e sobretudo um controle simblico de um punhado de governantes sobre o eleitorado. O terceiro princpio no menos dbio do que os precedentes. no h qualquer argumento vlido para demonstrar que as indstrias devem sua possvel ineficincia ao fato de serem privadas, ou que a eficincia ser recuperada atravs da iniciativa das autoridades pblicas, quando a propriedade privada der lugar a essa. O pressuposto implcito em todos esses princpios o de que a administrao pblica no s mais honesta, como tambm mais inteligente, mais hbil e mais eficiente do que os indivduos privados, para conduzir as atividades econmicas. esse, obviamente, no um pressuposto comprovado, e existem vrias evidncias histricas contra ele. Outras distines, por exemplo, como aquela entre os desejos pelos quais o consumidor individual poderia pagar e as necessidades pelas quais o indivduo no poderia ou no desejaria pagar, feitas por vrias pessoas para justificar a nacionalizao das indstrias com o propsito de satisfazer essas necessidades, em vez dos desejos que as indstrias privadas supostamente deveriam satisfazer, baseiam-se em uma ideia, tambm no demonstrada, de que as autoridades esto melhor qualificadas para descobrir e mesmo satisfazer as necessidades individuais que os cidados privados no seriam capazes ou mesmo talvez no quisessem satisfazer, se tivessem liberdade de escolha. e claro que alguns velhos argumentos em favor da nacionalizao ainda se mantm. o caso em relao a indstrias ou servios cujo custo total no pode ser cobrado do consumidor devido s dificuldades em individualiz-los como, por exemplo, no caso de faris , ou

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devido s complicaes relacionadas coleta de taxas como no caso de estradas movimentadas, pontes etc. nesses casos talvez a indstria privada no ache lucrativo fornecer bens ou servios, e algum outro sistema precisa preencher essa necessidade. mas interessante notar que, nesses casos, o princpio da livre escolha nas atividades econmicas no abandonado ou mesmo colocado em dvida. admite-se que as pessoas que escolhessem esses servios livremente pagariam por eles se fosse possvel, e que por isso poderiam ser taxados por seu suposto benefcio e por seu custo. a taxao jamais pode ser completamente identificvel ao pagamento de um preo segundo o sistema de mercado, mas pode ser considerada, nesse caso, como uma boa aproximao do pagamento de mercado. O mesmo no pode ser dito de outras imposies ocasionadas pelo pressuposto socialista de que as autoridades sabem melhor do que os indivduos o que estes devem fazer. pode ser que a tecnologia moderna e as modernas formas de vida tenham tornado mais frequentes os casos de servios que no podem ser facilmente ou de todo pagos pelo pblico atravs do sistema usual de preos. mas tambm verdade que em vrias situaes esse sistema ainda funciona, e que a iniciativa privada pode se manter de qualquer forma eficiente sob novas circunstncias. O enorme aumento do trfego nas estradas comuns e pontes, em pases industrializados, tornou difcil ou mesmo impossvel manter barreiras de pedgio administradas pela iniciativa privada, mas as modernas autoestradas esto trazendo de volta condies semelhantes para a coleta de pedgios. Um outro exemplo a ser citado em relao a isso a televiso e o rdio. Os defensores da propriedade pblica dessas empresas em geral argumentam, por exemplo, que a iniciativa privada seria inadequada pela impossibilidade de se estabelecer os preos a cobrar por esse servio, enquanto que a iniciativa privada deste setor nos estados Unidos j solucionou o problema, vendendo seus servios s firmas que querem anunciar seus produtos ao pblico em geral e esto preparadas para pagar, por isso, uma quantia de dinheiro suficiente para cobrir as despesas da emissora. at mesmo aqui alguns empreendedores poderiam encontrar uma forma de cobrar pela televiso, se as autoridades lhes permitissem tentar! por outro lado, novas condies tecnolgicas podem limitar a liberdade individual por exemplo, com referncia ao direito de propriedade da terra , mas o princpio geral de que escolhas devem ser deixadas ao indivduo, e no s autoridades, tambm nessa questo pode ser mantido de forma satisfatria, sob condies modernas. isso demonstrado, por exemplo, pela eficincia do sistema americano de explorao de petrleo e recursos minerais, de acordo com o princpio

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de que a propriedade privada da terra deve ser respeitada um princpio que tem sido decididamente negligenciado em outros pases do mundo, devido alegada incompatibilidade da propriedade privada com atividades como a minerao. Outras dificuldades podem surgir de um tipo diferente de considerao. tentamos definir coero como uma ao direta por parte de algumas pessoas com o objetivo de impedirem outras de atingirem certos fins e, geralmente, de induzi-las a fazerem escolhas que de outra forma no fariam. a ao direta pode ser concebida como ao fsica, e nos casos em que a coero identificvel ao fsica temos um mtodo simples de definir o que coero. mas na maioria dos casos a coero exercida atravs da ameaa de algum tipo de ao fsica que, na realidade, no acontece. a coero mais um sentimento de intimidao do que um evento fsico, e a constatao da coero mais difcil do que poderamos imaginar primeira vista. as ameaas e os sentimentos a elas relacionados constituem uma cadeia cujos elos no so facilmente reconhecveis em todas as circunstncias, nem facilmente definveis por outras pessoas que no os indivduos envolvidos. em todos esses casos, o pressuposto de que certo tipo de ao ou forma de comportamento coercivo ao ou comportamento de outros, no est claro ou objetivo o suficiente para formar a base de uma determinao emprica a seu respeito. isso um embarao para todos os defensores de um sistema de liberdade individual na medida em que a liberdade tem um carter negativo impossvel de ser estabelecido com preciso sem fazer referncia coero. se temos de determinar quais so os comportamentos e aes livres, em um caso dado, precisamos tambm definir quais comportamentos e aes correspondentes so coercivos, ou seja, qual ao privaria as pessoas de sua liberdade nesse caso. Quando no se tem certeza sobre a natureza da correspondente coero a ser evitada, a determinao das circunstncias nas quais podemos assegurar a liberdade a uma ao e a definio do contedo da ltima so, de fato, muito difceis. na medida em que a liberdade no algo determinvel, nem por mtodos empricos nem apriorsticos, um sistema poltico e econmico baseado na liberdade, entendida como ausncia de constrangimento, fica sujeito a uma crtica semelhante que fizemos em relao abordagem emprica da economia. essa a razo por que um sistema poltico baseado na liberdade sempre inclui ao menos certa dose de coero, no s no sentido de impedir a coero, mas tambm no sentido de determinar por

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exemplo, pela regra da maioria , atravs de uma deciso de grupo, o que este ir admitir por livre e o que ir proibir como coercivo, em todos os casos no suscetveis de uma determinao objetiva. em outras palavras, um sistema de liberdade poltica ou econmica est baseado, acima de tudo, na abordagem emprica da economia e da poltica, mas no pode se fiar completamente nela. ento existe sempre alguma vtima de coero nesse sistema livre. Voc pode tentar convencer as pessoas a se portarem da forma que voc julga livre e impedi-las de se comportarem da maneira que voc considera coerciva. mas nem sempre pode demonstrar que o que voc considera ser livre realmente livre, ou o que voc considera ser coercivo na verdade coercivo, em um sentido objetivo da palavra. a intolerncia religiosa pode ser citada como um exemplo do que quero dizer. H pessoas que ficam indignadas se voc se comporta de uma forma que julgam incompatvel com seus sentimentos religiosos, mesmo se voc est se comportando de uma maneira que voc mesmo jamais condenaria. no obstante, aquelas se sentem ofendidas com seu comportamento porque, a seus olhos, voc est fazendo algo contra seu deus ou voc est deixando de fazer algo que deveria fazer em nome dele, o que poderia possivelmente provocar a ira de deus sobre todos os envolvidos. na realidade, o deus daquelas pessoas, de acordo com a religio delas, tambm o seu, e eles tendem a acreditar que seu comportamento ofensivo a eles, da mesma forma como o para o deus que vocs tm em comum. no estou dizendo que todas as religies sejam intolerantes, claro. O hindusmo, o budismo, a antiga religio greco-romana, no eram intolerantes, at onde sei, uma vez que seus defensores estariam inclinados a admitir que voc pode ter seus deuses, da mesma forma como eles tm os deles. esse nem sempre o caso com outras religies. Havia uma lei, na inglaterra, promulgada na poca da rainha elizabeth i, que proibia as pessoas de se divertirem no domingo. Os ofensores poderiam ser punidos, e as vtimas do escndalo poderiam exigir indenizao. essa lei no mais observada, mas h vrios anos atrs li, em um jornal, que uma garota inglesa processou por danos dessa ordem uma firma de cinema inglesa que exibia filmes, como de costume, aos domingos. de acordo com o jornal, a garota era pobre, mas teve o cuidado de selecionar como perpetrador do escndalo uma enorme firma de cinema no centro de londres. a quantia exigida pelos danos bastante alta adequava-se perfeitamente ao porte da firma, apesar de que nem tanto, em comparao com os danos sofridos pela vtima. no lembro como foi que a corte inglesa responsvel decidiu esse caso, mas acho que o direito elisabetano, no

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qual se baseou, pode ser citado como um bom exemplo do que quis dizer com intolerncia religiosa e correspondente constrangimento que algumas pessoas religiosas podem sentir que esto sofrendo, devido a um comportamento que mais ningum considera coercivo. lembrei-me dessa lei elisabetana h algumas semanas, quando estava sentado no exterior de um caf na rua principal de uma cidadezinha italiana. Uma procisso estava justamente passando, e no prestei ateno ao fato de que todo mundo se levantou enquanto isso acontecia. Uma freira olhou-me e, vendo que eu ainda estava sentado, sem me importar com a ao das outras pessoas, repreendeu-me dizendo que se deve ficar em p, enquanto passa a procisso. no acho que essa pobre freira fosse normalmente uma pessoa arrogante. provavelmente era uma pessoa doce e caridosa. Contudo, no pde admitir que algum ficasse sentado do lado de fora de um caf, enquanto uma procisso, sua procisso, a procisso de seu deus, estava passando. O fato de eu ter permanecido sentado naquele caso era, para ela, uma forma ofensiva de comportamento, e tenho certeza de que se sentiu constrangida de alguma forma em seus sentimentos, quase insultada, da mesma maneira como posso me sentir injustamente constrangido, se algum se dirigir a mim de forma insolente. Felizmente a lei de meu pas por enquanto no probe as pessoas de ficarem sentadas na calada, enquanto passa uma procisso, mas tenho certeza de que a freira aprovaria imediatamente uma lei proibindo esse comportamento e, mais do que isso, aprovaria, da mesma forma como eu o faria, uma lei que proibisse insultos ou coisas do gnero. acho que existe uma lio nisso tudo. mas eu termino aqui, a minha.

concLuSo
talvez o melhor procedimento a ser seguido para escrever essa concluso seja tentar responder algumas perguntas que meus leitores provavelmente me fariam, se pudessem. Com efeito, essas questes me foram colocadas quando o contedo desse livro foi divulgado sob forma de palestras. 1. O que quero dizer quando afirmo no captulo 8 que a opinio pblica no tudo? 2. Existe alguma possibilidade de se aplicar o modelo Leoni sociedade atual? 3. Supondo que a possibilidade acima citada exista, como pode a regra de ouro aqui referida ajudar-nos a distinguir o campo de atuao da legislao do campo da lei comum? Segundo esse modelo, quais so as fronteiras gerais dos domnios a serem distribudos legislao e ao direito comum, respectivamente? 4. Quem ir indicar os juzes, advogados ou outros honoratiores desse tipo? 5. Se admitimos que a tendncia geral da sociedade atual tem se mostrado mais contra a liberdade individual do que a seu favor, como poderiam os ditos honoratiores escapar dessa tendncia? Certamente, poderamos levar em considerao muitas outras perguntas, mas essas parecem ser os pontos que se sobressaem de uma possvel discusso sobre toda a questo. 1. O que quero dizer quando afirmo no captulo 8 que a opinio pblica no tudo? no que concerne primeira questo, sustento que a opinio pblica no s pode estar enganada, mas tambm pode ser corrigida por uma argumentao razovel. verdade que esse pode ser um processo longo. Foi preciso mais de um sculo para que as pessoas se inteirassem das ideias socialistas; certamente ser necessrio um tempo considervel para que rejeitem essas ideias, mas isso no motivo para se desistir.

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enquanto a tendncia contra a liberdade individual ainda prevalece em pases comparativamente no desenvolvidos de acordo com os padres ocidentais, j possvel se imaginar, a partir de vrios sintomas, que as pessoas tm aprendido algumas lies nesses pases do Ocidente, nos quais a limitao da liberdade individual pela correspondente expanso da lei promulgada, pregada de forma mais ou menos aberta por lderes socialistas, como condio necessria ao advento de um mundo melhor, provou ser muito pouco compensada pelas supostas vantagens dessa legislao. Hoje j podemos observar, por exemplo, uma recesso do socialismo na inglaterra, na alemanha e possivelmente na Frana, no tocante nacionalizao da indstria. bvio que, como resultado dessa recesso, a iniciativa privada no campo econmico est sendo gradualmente liberada da ameaa de interferncia por parte do governo. livros recentes, como o de um ex-trabalhista na inglaterra, o senhor r. Kelf-Cohen, so bastante esclarecedores a esse respeito. O que caracterstico da soluo socialista para o chamado problema social no o objetivo de se promover o bem-estar pblico e eliminar ao mximo possvel a pobreza, a ignorncia e a sordidez, pois esse fim no s perfeitamente compatvel com a liberdade individual como tambm pode ser considerado como complementar a ela. O cerne da soluo socialista a maneira peculiar atravs da qual seus defensores se propem a atingir esse fim, a saber, recorrendo a um grande nmero de funcionrios que agem em nome do estado e limitam coerentemente a iniciativa privada, quando no a suprimem totalmente, na economia, assim como em outros vrios campos inextrincavelmente relacionados ao domnio da economia. se o socialismo consistisse sobretudo, como muitas pessoas ainda acreditam, de seus objetivos declarados, provavelmente seria difcil convenc-las de abrir mo dele em um futuro prximo. bastante possvel, por outro lado, convencer as pessoas de que o que est errado com o socialismo no so os objetivos que professa, mas os meios supostamente necessrios para atingi-los. a ingenuidade da viso socialista no que concerne aos meios realmente surpreendente. Como o autor anteriormente citado sublinha: Havia mgica nas expresses conselho estatal ou corporao pblica. elas deveriam ter em seu staff homens abnegados, de incrvel capacidade, devotados ao interesse nacional. Vamos presumir que os homens desse tipo deveriam ser numerosos; naturalmente, no tinham chance alguma de ir alm, na degenerada era capitalista na qual estvamos vivendo.

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Vamos presumir, tambm, que os trabalhadores nas indstrias se modificariam com o act of nationalization e se dedicariam ao interesse nacional. ento, a combinao de uma administrao abnegada e trabalhadores abnegados poria em prtica o admirvel mundo novo do socialismo to absolutamente diferente do capitalismo.88 Uma ingenuidade analogamente incrvel era tpica de lderes sindicais famosos do movimento trabalhista, na Gr-Bretanha, como sidney e Beatrice Webb, que tinham, como Kelf-Cohen diz, grande esperana nos especialistas independentes e desinteressados do novo estado socialista. tinham, como afirma o mesmo autor, grande f no senso de justia do ser humano, que sempre pode ser influenciado por fatos devidamente recolhidos e publicados. (...) acreditavam, claro, que, uma vez que o elemento pessoal representado pelos capitalistas desaparecesse, o carter de todas as pessoas ligadas a essas indstrias se transformaria to profundamente, que estas iriam representar, na realidade, uma nova forma de vida. (...) Como os Webbs tinham pouca compreenso da funo de administrao e da responsabilidade de tomar decises, parte vital daquela funo, fracassaram em perceber que um conglomerado de comits e especialistas desinteressados teriam de deixar a uma administrao responsvel o trabalho. eles se inclinavam a identificar, no fundo, a responsabilidade da gerncia com a ganncia do capitalismo.89 Finalmente, Kelf-Cohen prova, de forma bastante conclusiva, que a mesma ingenuidade foi demonstrada pelos membros do Governo trabalhista no perodo de 1945-50. na realidade, os trabalhistas britnicos no esto sozinhos nessa atitude, comum a todos os defensores das empresas estatais a serem operadas em base comercial. a longo prazo, essa atitude no pode durar. as inmeras falhas das empresas estatais esto sendo lenta mas certamente percebidas pelas pessoas em geral. a opinio pblica ser forada a modificar-se de acordo com isso. 2. Existe alguma possibilidade de se aplicar o modelo Leoni sociedade atual? O que disse anteriormente
88 89

r. Kelf-Cohen, Nationalization in Britain: The end of a dogma (londres: macmillan, 1958), prefcio. Ibid., p.12.

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oferece-me a oportunidade de responder a segunda pergunta relacionada com a possibilidade da aplicao, sociedade atual, do que alguns de meus queridos amigos e ouvintes em Claremont chamaram, de forma bem humorada, de modelo leoni. O deslocamento do centro de gravidade dos sistemas legais da legislao para outros tipos de processos de formulao de leis no pode ser atingido em pouco tempo. pode, entretanto, ser resultado de uma mudana na opinio pblica, no que se refere extenso e significncia da legislao relativamente liberdade individual. a Histria mostra outros exemplos de um processo semelhante. O direito grego clssico, baseado na legislao, deu lugar ao direito romano, baseado principalmente na autoridade dos jurisconsultos, dos costumes e da lei judiciria. Quando um imperador romano de descendncia grega, Justiniano, tentou mais tarde recuperar a ideia grega de direito legislativo, fazendo vigorar, como se fosse um cdigo, uma enorme coletnea de opinies de jurisconsultos romanos clssicos, sua tentativa eventualmente sofreu um destino semelhante, tornando-se a base de uma lei feita por advogados que durou sculos, at os tempos modernos. verdade que a Histria nunca se repete da mesma forma, mas eu no iria ao ponto de dizer que no se repete de outras maneiras. existem pases, no presente, nos quais a funo judiciria, desempenhada por juzes oficialmente indicados pelo governo e baseada na lei promulgada, to lenta e complicada, para no dizer cara, que as pessoas preferem recorrer a rbitros particulares para ajustarem suas disputas. mais, sempre que a lei promulgada se mostra muito complicada, a arbitragem muitas vezes prefere abandonar suas bases e adotar outros padres de julgamento. por outro lado, os homens de negcios preferem, sempre que possvel, recorrer negociao, mais do que a julgamentos oficiais baseados na lei. apesar de no termos estatsticas em relao maioria dos pases, parece razovel pensar que essa uma tendncia que est crescendo e que poderia ser vista como um sintoma de um novo desenvolvimento. Outra indicao de uma tendncia na mesma direo pode ser observada no comportamento das pessoas que de bom grado renunciam, em alguns pases, pelo menos at certo ponto, a seus direitos de tirar vantagem de estatutos discriminatrios, como o landlord act e o tenant act, que autorizam uma das partes a violar acordos prvios, por exemplo, pela renovao ou no de arrendamentos, e possibilita que o proprietrio aumente o aluguel etc. nesses casos, a tentativa deliberada

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dos legisladores de romperem, atravs de uma lei, compromissos prvios selados e mantidos livremente, revela-se um fracasso, no obstante o interesse bvio que uma das partes poderia ter em invocar a lei. Um aspecto caracterstico de algumas medidas legislativas a esse respeito, pelo menos em alguns pases, o fato de que as prticas discriminatrias introduzidas pelas leis promulgadas eram e/ou so obrigatrias, isto , tinham ou tm de ser postas em prtica, mesmo em face de acordos prvios entre as partes envolvidas; enquanto que em outros casos, acordos fechados mais tarde poderiam ser violados a despeito da lei, de acordo com esta, por uma das partes, ficando a outra indefesa. em casos assim, os legisladores obviamente preocupavam-se com a possibilidade para eles prprios desagradvel de a parte privilegiada renunciar a seus privilgios fazendo e mantendo outros acordos, no apenas por causa de suas ideias de honestidade ao firmar e manter um acordo, mas tambm porque a avaliao de seus prprios interesses poderia diferir daquela dos legisladores. nessas situaes, vemos exemplos aparentemente paradoxais de uma lei no legislativa prevalecendo sobre uma legislativa, como uma espcie de lei comum no reconhecida, mas mesmo assim efetiva. Um fenmeno mais geral que deve ser levado em considerao a esse respeito, a evaso da lei promulgada em todos os casos em que os evasores sentem que foram tratados injustamente por maiorias contingentes nas assembleias legislativas. isso acontece notadamente em relao taxao pesada e progressiva. Certo, preciso distinguir um pas de outro em relao a isso, mas h muitas razes para se pensar que o fenmeno da evaso dos impostos altamente progressivos muito mais geral e difundida, nos pases do Ocidente, do que se admite oficialmente ou do que se pode reconhecer. Quanto a isso, pode-se tambm fazer referncia crescente prtica, nos estados Unidos, da criao de fundaes e outras organizaes isentas de impostos, cujo propsito, dentre outros, a transferncia tanto de capital como da renda anual de uma corporao.90 no menos interessante nessa relao a real atitude das pessoas, em comparao com o direito legislativo, que probe hbitos e formas de comportamento que so em geral considerados, por outro lado, pertencentes ao campo da moralidade e deixados ao julgamento privado. Como sinais de um possvel retrocesso da legislao nesses campos, poder-se-ia citar, por exemplo, as restries severas de alguns socilogos americanos contra as tentativas de imposio da moral atravs de
90

Consulte, em relao a isso, m. Friedman, op. cit., p.290 em diante, e outras citaes ali feitas.

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lei como ainda acontece em alguns estados, onde, por exemplo, as pessoas pregam uma coisa e fazem outra,91 ou as recomendaes de um artigo ingls muito recente, no qual consta: de nosso ponto de vista, no funo da lei intervir nas vidas privadas dos cidados ou procurar impor qualquer padro especfico de comportamento, mais do que o necessrio para a execuo dos propsitos que delineamos (...) de preservar a ordem pblica e a disciplina, de modo a proteger o cidado do que ofensivo e injurioso e oferecer segurana suficiente contra a explorao e corrupo de outros. (...)92 Finalmente, a ignorncia a respeito do que determinam os cdigos, ou mesmo de sua prpria existncia, e uma correspondente negligncia por parte do homem comum em conformar-se lei promulgada no obstante a regra clssica de que a ignorncia da lei no constitui defesa , tambm devem ser trazidas cena, para se ter uma ideia adequada dos limites da legislao que est oficialmente em vigor, apesar de em muitos casos no ser efetiva. Quanto mais as pessoas tomarem conscincia desses limites da legislao, mais elas se acostumaro ideia de que a legislao atual, com sua pretenso de dar conta de todos os padres de comportamento humano, na realidade muito menos capaz de organizar a vida social do que seus defensores parecem crer. 3. Supondo que essa possibilidade mencionada exista, como pode a regra de ouro, aqui referida, ajudar-nos a distinguir entre o campo de atuao da legislao e o campo da lei comum? Onde esto as fronteiras gerais dos domnios a serem respectivamente atribudos legislao e lei comum, de acordo com o modelo? no que se refere terceira questo, gostaria de responder que a regra de ouro mencionada nas pginas anteriores no pode ser transformada em uma norma prtica em si suficiente para nos autorizar a dizer quando a legislao deve ser um recurso, em vez da lei comum. Obviamente, h outros requisitos para se decidir se a legislao necessria ou no, em qualquer situao especfica. a regra de
91 Wolfenden report, The Committee on Homosexual Offences and Prostitution (1959). entretanto, como exemplo de um ponto de vista contrrio e reacionrio, podemos citar a conferncia maccabean, sobre jurisprudncia, feita na academia Britnica pelo hon. sir patrick devlin, em maro de 1959, e publicada pela Oxford University press sob o ttulo The enforcement of morals. 92

nota do tradutor: no original, vote dry and drink wet.

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ouro tem apenas um sentido negativo, uma vez que sua funo no a de organizar a sociedade, mas a de evitar o mximo possvel a supresso da liberdade individual em sociedades organizadas. ela nos permite, no entanto, esboarmos algumas fronteiras, s quais me referi no captulo introdutrio, ao resumir de antemo alguns dos pontos a serem abordados nestas palestras, quando disse que deveramos rejeitar a legislao sempre que: a. utilizada meramente como um meio de subjugar minorias tratando-as como perdedores, e b. os indivduos puderem atingir seus prprios objetivos sem depender da deciso de um grupo e sem, na realidade, constrangerem quaisquer outras pessoas a fazerem o que jamais fariam, se no fossem coagidas. Outro critrio j antecipado no captulo introdutrio e resultado da regra de ouro que o suposto proveito do processo legislativo, em comparao com outros processos de formulao de leis, deve ser avaliado com muito cuidado nos casos em que o processo legislativo no pode ser rejeitado pelas razes antes mencionadas. todos os assuntos para os quais a necessidade da presena da legislao no seja positivamente comprovada devem ser deixados lei comum.93 eu concordaria em que a tarefa de definir, nessas bases, as fronteiras entre as reas a serem atribudas respectivamente legislao e lei comum tende a ser muito rdua em muitos casos, mas as dificuldades no so uma boa razo para se desistir da tentativa. por outro lado, se fosse possvel delinear de antemo todas as aplicaes da regra de ouro para a definio das fronteiras entre o territrio da lei comum e o da legislao, e se, alm disso, essas aplicaes tivessem de ser includas neste livro, o objetivo de minha tese, em sua totalidade, seria simplesmente derrotado, uma vez que as prprias aplicaes poderiam ser consideradas como clusulas de um cdigo. seria de todo ridculo atacarmos a legislao e ao mesmo tempo apresentarmos um esboo de um cdigo de nossa autoria. O que se deve ter sempre em mente que, de acordo com o ponto de vista da lei
93 Uma maneira prtica de reduzir o alcance da legislao poderia estar no recurso prpria legislao por exemplo, introduzindo-se uma clusula, nas constituies escritas dos pases em questo, com o objetivo de impedir que legislaturas sancionem leis relativas a certos tipos de questes, e/ou prescrevendo-se a unanimidade ou maioria qualificada para a efetivao de certas leis. a exigncia de maioria qualificada em particular poderia impedir o suborno de uns grupos por outros, dentro da legislatura, de forma a prejudicar minorias dissidentes, tornando o consentimento destas indispensvel para a aprovao da lei. essa medida foi sugerida pelo professor James Buchanan na reunio da sociedade mont pelerin, em Oxford, inglaterra, em setembro de 1959.

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comum ou da lei dos advogados, a aplicao de regras um processo contnuo. no h quem possa terminar o processo por si prprio e dentro de sua prpria poca. devo acrescentar que, sob meu ponto de vista, todo mundo deveria prevenir outras pessoas para no fazerem exatamente isso. 4. Quem ir indicar os juzes, ou advogados, ou outros honoratiores desse tipo? a quarta questo Quem ir indicar os juzes, ou advogados, ou outros honoratiores, permitindo-lhes desempenhar a funo de definio da lei? d margem, como as anteriores, a uma implicao enganosa. mais uma vez parece implcito que o processo de indicao de juzes e semelhantes, assim como o de definio das fronteiras entre os respectivos territrios da legislao e do direito comum, deve ser desempenhado por certas pessoas definidas, no momento certo. na verdade, secundrio estabelecer de antemo quem ir indicar os juzes, pois, em um certo sentido, todos poderiam faz-lo, como acontece em certa medida quando as pessoas recorrem a rbitros privados para ajustarem suas prprias querelas. a indicao de juzes por parte das autoridades operada, de um modo geral, de acordo com os mesmos critrios que seriam utilizados pelo homem comum. pois a indicao dos juzes no um problema assim to especial como seria, por exemplo, o de indicar fsicos ou mdicos, ou outros tipos de pessoas formadas e experientes. a emergncia de bons profissionais em qualquer sociedade apenas aparentemente devida a indicaes oficiais. com efeito baseada em um consenso difundido por parte dos clientes, colegas e do pblico em geral um consenso sem o qual nenhuma indicao realmente efetiva. claro que as pessoas podem se enganar quanto ao verdadeiro valor, mas essas dificuldades so inevitveis em qualquer tipo de escolha. afinal, o que importa no quem indica os juzes, mas como eles iro funcionar. J mencionei, no captulo introdutrio, a possibilidade do direito judicirio sofrer alguns desvios cujos efeitos podem ser a reintroduo do processo legislativo sob uma mscara judiciria. isso tende a acontecer, antes de tudo, quando os tribunais superiores esto incumbidos de dar a ltima palavra na resoluo de casos previamente examinados por tribunais inferiores, e quando, ainda, as decises dos tribunais superiores so tomadas como jurisprudncia para qualquer deciso anloga por parte de todos os outros juzes no futuro. sempre que isso acontecer, a posio dos membros dos tribunais superiores

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ser, de alguma forma, semelhante dos legisladores, embora de nenhuma forma idntica. na realidade, o poder dos tribunais superiores normalmente mais importante sob um sistema de direito consuetudinrio do que sob outros sistemas legais centrados na legislao. estes tentam chegar consistncia da deciso judicial atravs da fora de regras precisamente formuladas. aquele normalmente desempenha a tarefa de introduzir e manter essa consistncia atravs do princpio de jurisprudncia, sempre que um consenso entre os juzes ou advogados mostra-se improvvel. na realidade, todos os sistemas de direito consuetudinrio provavelmente eram e so baseados de alguma forma no princpio da jurisprudncia ou de presidncia, como os advogados ingleses da idade mdia costumavam dizer , embora esse princpio no deva ser simplesmente confundido com o do precedente obrigatrio, nos sistemas de direito consuetudinrio dos pases anglo-saxes no presente. Hoje, tanto os legisladores quanto os juzes dos tribunais superiores desempenham a funo de manter o sistema legal em algum tipo de trilhos, e precisamente por isso tanto os legisladores como os juzes dos tribunais superiores podem ficar em uma posio de imporem sua prpria vontade pessoal a um grande nmero de dissidentes. agora, se admitimos que temos de reduzir os poderes dos legisladores para restaurar ao mximo a liberdade individual, compreendida como ausncia de coero, e se concordamos tambm em que a consistncia da deciso judicial deve ser reservada ao prprio propsito de possibilitar aos indivduos traarem seus prprios planos para o futuro, no podemos deixar de suspeitar de que o estabelecimento de um sistema legal que pudesse resultar na nfase dos poderes de indivduos especficos, como juzes das cortes supremas, pode ser uma alternativa decepcionante. Felizmente, mesmo as cortes supremas no esto absolutamente na mesma posio prtica dos legisladores. afinal, no s os tribunais inferiores como tambm os tribunais superiores somente podem emitir decises se forem chamados a faz-lo pelas partes envolvidas; e embora os tribunais superiores estejam, a esse respeito, em uma posio diferente dos tribunais inferiores, esto ainda assim limitados a interpretar a lei, e no a decret-la. verdade que a interpretao pode resultar em legislao, ou, melhor dizendo, em uma legislao disfarada, sempre que os juzes torcerem o sentido das leis escritas existentes de forma a alcanarem um significado completamente novo, ou quando reverterem sua prpria jurisprudncia de forma um tanto abrupta. mas isso, com certeza, no ga-

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rante a concluso de que os tribunais superiores estejam na mesma posio em que os legisladores, que podem, como diria sir Carleton Kemp allen, formular novas leis em um sentido que decididamente vedado ao juiz.94 por outro lado, sob o sistema de jurisprudncia, as cortes supremas tambm podem ficar limitadas, como a Cmara dos lordes, na Gr-Bretanha, por sua prpria jurisprudncia, e enquanto os tribunais inferiores ficam oficialmente limitados pelas decises dos tribunais mais elevados, o mais humilde dos oficiais de justia como o autor antes citado acertadamente disse tem de decidir, por si prprio, se sente-se limitado ou no, nas circunstncias especficas, por qualquer deciso dada dos tribunais mais elevados, ou mesmo dos tribunais superiores.95 Obviamente isso contribui para uma diferena considervel entre juzes de tribunais superiores e legisladores, na medida em que envolve a nada aceitvel imposio de suas respectivas vontades a um nmero possivelmente grande de outras pessoas em desacordo. claro que pode haver uma grande diferena entre um tribunal superior e outro, com referncia a isso. todo mundo sabe, por exemplo, que o poder da suprema Corte dos estados Unidos muito mais abrangente do que o da correspondente corte suprema da Gr-Bretanha, isto , a Cmara dos lordes. a diferena mais bvia entre os dois sistemas anglo-saxes a existncia de uma constituio por escrito no sistema americano da qual no h equivalente no sistema britnico. alguns tericos americanos j afirmaram, recentemente,96 que o problema dos precedentes, onde uma constituio escrita est envolvida, uma questo inteiramente diferente da que se apresenta em relao a uma lei criada por jurisprudncia. alm do problema da ambiguidade isto , nas palavras da Constituio e do fato de que os seus autores pudessem ter a inteno de criar um instrumento crescente, existe a influncia do culto Constituio. essa influncia oferece grande liberdade corte. ela sempre pode abandonar o que foi dito para voltar ao documento escrito. uma liberdade maior do que seria, se esse documento no existisse. (...) na realidade, ao admitir que possa apelar para a Constituio, o arbtrio do tribunal se v aumentado. (...) O possvel resultado disso, em alguns campos, pode parecer alarmante.97
94 95 96

Carleton Kemp allen, Law in the making (5 edio; Oxford: em Clarendon press, 1951), p.287. Ibid., p.269.
a

Consulte, por exemplo, F. H. levi, An introduction to legal reasoning (4 edio; University of Chicago press, 1955), p.41 em diante.
97

Ibid., p.41-3.

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nesses casos, como o autor sabiamente acrescenta citando o magistrado Frankfurter, da Corte suprema dos estados Unidos , a proteo definitiva deve ser encontrada nas prprias pessoas. Com efeito, um sistema de mecanismos de controle sobre o exerccio do poder poderia ser facilmente desenvolvido dentro do Judicirio a esse respeito da mesma forma em que um sistema correspondente foi desenvolvido, notadamente nos estados Unidos, entre as diferentes funes ou poderes dentro da organizao poltica. se a posio de um tribunal superior como o da Gr-Bretanha, que limitado por sua jurisprudncia, parece inadequada para conciliar mudanas e novas exigncias, e se se assume, pelo contrrio, que ao tribunal superior deve ser permitido reverter sua jurisprudncia ou alterar suas interpretaes prvias da lei escrita, isto , da constituio escrita, como a Corte suprema dos estados Unidos, dispositivos especiais poderiam ainda ser introduzidos para limitar o poder desses tribunais no tocante ao carter de compromisso de suas decises. por exemplo, poderia ser exigida unanimidade para as decises que revertam precedentes h muito estabelecidos, ou que modifiquem substancialmente interpretaes prvias da constituio. Outros mecanismos tambm poderiam ser criados, mas no minha tarefa sugeri-los aqui. O que foi dito com relao posio dos tribunais superiores em comparao com a dos legisladores uma verdade ainda mais bvia em relao aos tribunais inferiores e juzes comuns em geral. no podem ser considerados como legisladores, no apenas em razo de sua atitude psicolgica, no que diz respeito lei, que eles normalmente pretendem descobrir em vez de criar98, mas tambm, e acima de tudo, por causa de sua fundamental dependncia das partes envolvidas em seu processo de formulao da lei. nenhuma insistncia na interferncia dos fatores pessoais, nesse processo de formulao da lei, pode nos fazer esquecer esse fato bsico. tem havido bastante agitao, por parte de algumas pessoas, em cima do fato de que os sentimentos particulares e as situaes pessoais dos juzes possivelmente podem interferir em suas funes judicirias. mas a questo por que essas pessoas parecem no ter dado qualquer ateno ao fato correspondente, e muito mais importante, de que os sentimentos particulares e as situaes pessoais podem interferir tambm na
98

Como Carleton Kemp allen diria, os juzes fazem leis somente em um sentido secundrio, assim como um homem que parte uma rvore em achas fez, em certo sentido, as achas. (...) a humanidade, com todos seus recursos e engenhosidade, limitada, em seu poder de criar, pelo material fsico com o qual agraciada para tanto. de modo similar, o poder de criar dos tribunais limitado pelo material legal existente sob seu comando. eles encontram o material e o modelam. a legislatura pode manufaturar material totalmente novo. (Op. cit., p.288)

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atividade dos legisladores e, atravs dela, muito mais profundamente na atividade de todos os membros da sociedade em questo. se essas interferncias no puderem ser evitadas, e se tivermos escolha, parece muito melhor preferirmos aquelas de menor alcance e menos decisivas em seus efeitos. 5. Se admitimos que a tendncia geral da sociedade atual tem se mostrado mais contra a liberdade individual do que a seu favor, como poderiam os ditos honoratiores escapar dessa tendncia? Uma resposta pode ser dada, em relao a isso, quinta pergunta: como que os juzes poderiam, com mais facilidade do que os legisladores, escapar tendncia contempornea contra a liberdade individual? para dar uma resposta sensvel a essa questo, devemos antes discriminar entre os juzes de tribunais ou cortes inferiores e os de uma corte suprema. alm disso, devemos distinguir entre juzes da corte suprema que estejam em posio de modificar a lei, revertendo os precedentes por eles prprios estabelecidos, e juzes de tribunais superiores que no estejam nessa posio. bvio que qualquer que seja a atitude pessoal de um juiz em relao a essa tendncia mencionada, os juzes de tribunais inferiores tm limitadas possibilidades de se entregarem a ela, caso a mesma entre em conflito com a opinio dos tribunais superiores. Os juzes pertencentes aos tribunais superiores ficam limitados, por sua vez, a seguir essa tendncia, caso no consigam reverter vontade seus precedentes, ou se houver algum dispositivo, como a exigncia de unanimidade, para limitar os efeitos de suas decises sobre o sistema legal como um todo. alm disso, mesmo se admitimos que os juzes no tm como escapar tendncia contempornea contra a liberdade individual, devemos admitir tambm que faz parte da prpria natureza de sua posio, em relao s partes envolvidas, pesar os argumentos destas uns contra os outros. Qualquer recusa a priori em admitir e pesar os argumentos, evidncias etc., seria inconcebvel, segundo os procedimentos usuais de todas as cortes, pelo menos no mundo ocidental. as partes so iguais para o juiz, no sentido de que so livres para produzir argumentos e evidncias. no constituem um grupo no qual minorias dissidentes do lugar a maiorias triunfantes; nem se pode dizer que todas as partes envolvidas em casos mais ou menos parecidos, decididos em momentos diferentes por juzes diferentes, constituam um grupo no qual as maiorias prevalecem, e as minorias tm de ceder. claro que os argumentos podem ser mais fortes ou mais fracos, da mesma forma que podem ser mais fortes ou mais fracos, no mercado, os compradores e

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os vendedores; mas o fato de que todas as partes podem produzi-los comparvel ao fato de que todo mundo pode competir individualmente com todo mundo, no mercado, a fim de comprar ou vender. O processo todo implica a possibilidade bsica de um equilbrio em um sentido muito semelhante ao do mercado, e sobretudo de um mercado no qual os preos podem ser fixados por rbitros livremente autorizados a isso pelas partes envolvidas. para ser exato, existem diferenas entre este ltimo tipo de mercado e o comum. Uma vez que as partes tenham autorizado o rbitro a finalizar a negociao fixando os preos, comprometeram-se de antemo a comprar ou a vender por aqueles preos, enquanto que em um mercado comum no h compromisso at que o preo no tenha sido acertado entre as partes. a esse respeito, a posio das partes diante de um juiz , at certo ponto, semelhante dos indivduos pertencentes a um grupo. nem a parte perdedora em um julgamento, nem a minoria dissidente em um grupo, esto em posio de se recusar a acatar a deciso final. por outro lado, entretanto, o compromisso das partes perante um juiz tem limites muito definidos, no s no que concerne deciso final, mas tambm no que diz respeito ao processo pelo qual se chega quela deciso. apesar de todas as formalidades e regras artificiais de procedimento, o princpio subjacente a um julgamento determinar qual das partes est certa e qual est errada, sem qualquer discriminao automtica do tipo presente nos grupos de deciso, como, por exemplo, a regra da maioria. mais uma vez a Histria tem algo a nos ensinar a esse respeito. a imposio compulsria de decises judiciais um desenvolvimento relativamente tardio do processo de formulao da lei por juzes, advogados e pessoas do tipo. na verdade, a imposio de uma deciso tomada com base fundamentalmente terica isto , que estipula qual das partes est certa de acordo com alguns padres reconhecveis foi por muito tempo tida como incompatvel com qualquer imposio dessa deciso atravs de algum tipo de interveno coerciva contra a parte perdedora. isso explica, por exemplo, por que, segundo o antigo procedimento judicial grego, o cumprimento de decises judiciais era deixado s partes, que previamente se comprometiam, sob juramento, a acatar e executar a deciso do juiz; e por que, em todo o mundo clssico, reis e outros chefes militares costumavam deixar de lado os emblemas de seu poder, quando chamados por certas partes a decidir um caso. a mesma ideia de uma diferena de tipo entre as decises judiciais e outras decises relativas a questes militares ou polticas est impl-

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cita na distino fundamental entre poder governamental gubernaculum e funo judicial jurisdictio , que o famoso advogado ingls da idade mdia Bracton costumava enfatizar tanto. embora essa distino tenha estado e esteja novamente correndo o risco de se perder entre os recentes desenvolvimentos na histria constitucional da inglaterra, sua importncia para a preservao da liberdade individual contra o poder do governo, naquele pas e, em certa medida, em outros pases que imitaram a inglaterra nos tempos modernos, no pode ser superenfatizada por todos aqueles que conhecem a Histria.99 infelizmente, hoje o poder opressivo dos parlamentos e dos governos tende a obliterar a distino entre o poder executivo ou legislativo, por um lado, e o poder Judicirio, por outro, este considerado uma das glrias da constituio inglesa, desde os tempos de montesquieu. essa distino, entretanto, baseada em uma ideia, que as pessoas atualmente parecem ter perdido de vista, de que: a formulao de leis muito mais um processo terico do que um ato de determinao e, enquanto um processo terico, no pode ser resultado de decises emitidas por grupos de poder, s custas de minorias dissidentes. se a importncia bsica dessa ideia for, em nossa poca, novamente compreendida, a funo judicial ir recobrar sua verdadeira significncia, e as assembleias legislativas ou os comits quase legislativos perdero seu domnio sobre o homem comum. por outro lado, nenhum juiz ter, individualmente, poder suficiente para deturpar, com sua atitude pessoal, o processo atravs do qual todos os argumentos, de todas as partes, podero competir uns com os outros, ou para dominar a sua vontade uma situao semelhante descrita nas linhas de tennyson: Where Freedom slowly broadens down from precedent to precedent 100

99

O mais acurado e brilhante tratamento desse tema que conheo encontra-se em Constitutionalism: ancient and modern, de Charles Howard mellswain (Cornell University press, originalmente publicado em 1940 e reeditado, desde ento). nota do tradutor: Onde a liberdade estreita-se, de precedente em precedente.

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