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DA JUSTEZA DOS NOMES JUSTEZA DA RESPOSTA CONSTITUCIONAL

FROM THE FAIRNESS OF THE NAMES TO THE CONSTITUTIONAL FAIRNESS OF RESPONSE

1 Lenio Luiz Streck* RESUMO A hermenutica aqui desenvolvida demonstra que possvel distinguir boas e ms decises e que, quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justia e o direito a um tratamento igualitrio, os juzes tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que proferem. Ao combinar princpios jurdicos com objetivos polticos, se coloca disposio dos juristas/intrpretes um manancial de possibilidades para a construo/elaborao de respostas coerentes com o direito positivo o que confere uma blindagem contra discricionariedades (se se quiser, pode-se chamar a isso de segurana jurdica) e com a grande preocupao contempornea do direito: a pretenso de legitimidade. H uma vantagem na discusso da relao direitomoral desde o imenso e intenso catlogo principiolgico abarcado pela Constituio do Brasil, questo bem caracterizada naquilo que vem sendo denominado
1 Doutor em Direito do Estado (UFSC); Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica (Universidade de Lisboa); Professor dos cursos de Ps-Graduao da UNISINOS, So Leopoldo RS, Brasil e da UNESA.

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RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 43, n. 50, p. 91-114, jul./dez. 2008. STRECK, Lenio Luiz. Da justeza dos nomes justeza da resposta constitucional.

de institucionalizao da moral no direito, circunstncia, alis, que refora a autonomia do direito e trata de superar as teses convencionalistas e pragmatistas a partir da obrigao de os juzes respeitarem a integridade do direito e a aplic-lo coerentemente. Palavras-chave: Hermenutica. Princpios. Direito e moral. Justia. ABSTRACT The hermeneutics developed here shows that is possible to distinguish good and bad decisions and that, no matter the point of view about justice and the right toa equalitary treatment, judges must also accept a superior and independent restriction, that follows from integrity, on the decisions made. By combining legal principles with political objectives, is made available to lawyers/interpreters a lot of possibilities to build/prepare consistent answers with the positive right which gives a shielding against discretionary (if wanted, it can be called legal security) and with great contemporary concern of the right: the pretense of legitimacy. There is an advantage on the discussion of the relation justice-moral from the large and intense principiological catalog covered by the Brazilian Constitution, question well characterized by what has being called institutionalisation of the moral in the justice, circunstance, by the way, that reinforces the justice autonomy and deals with the overcoming of conventional and pragmatists thesis by the obligation of the judges to respect the justice integrity and apply it consistently. Key-words: Hermeneutics, Principles, Rights and moral. Justice. 1. DA JUSTEZA DOS NOMES DO CRTILO DE PLATO LIN GUAGEM COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE: POR QUE O DIREITO ESTARIA IMUNE S TRANSFORMAES DA FI LOSOFIA?

H uma angstia que assombra o homem desde a aurora da civilizao. Afinal, como atravessar esse abismo gnosiolgico que separa o homem das coisas? Como se do nome s coisas? Por que algo ? Desde o incio, houve um compromisso da filosofia com a verdade; a filosofia sempre procurou esse olhar que desvendasse o que as coisas so. Talvez a obra que melhor simbolize essa procura angustiante seja Crtilo, escrito por Plato no ano de 388 A .C. Efetivamente, tra-

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ta-se do primeiro grande livro de filosofia da linguagem. Nele, alm de Scrates, h mais dois personagens: Hermgenes, que representa os sofistas, e Crtilo, que representa Herclito (pr-socrtico que, justamente com Parmnides, inaugura a discusso acerca do ser e do pensar, e do logos superando o mythos). Crtilo um tratado acerca da linguagem e, fundamentalmente, uma discusso crtica sobre a linguagem. So contrapostas duas teses/posies sobre a semntica: o naturalismo, pela qual cada coisa tem nome por natureza (o logos est na physis), tese defendida no dilogo por Crtilo,1 e o convencionalismo, posio sofstica defendida por Hermgenes, pela qual a ligao do nome com as coisas absolutamente arbitrria e convencional, dizer, no h qualquer ligao das palavras com as coisas. O Crtilo representa o enfrentamento de Plato sofstica. Os sofistas que podem ser considerados os primeiros positivistas defendiam o convencionalismo, isto , de que entre palavras e coisas no h nenhuma ligao/relao. Claro que, com isso, a verdade deixava de ser prioritria. O discurso passava a depender de argumentos persuasivos. A palavra (ou os signos) no tinham as caractersticas, por exemplo, a elas atribudas, j no sculo XX, por Saussure, pelas quais, embora admitida a convencionalidade (arbitrariedade), j no momento seguinte essa relao torna-se (i)mutvel (isto , embora a imutabilidade fosse um atributo necessrio ao funcionamento da linguagem, esta tambm teria que sofrer mutaes), alm da linearidade. Os sofistas provocaram, assim, no contexto da Grcia antiga, um rompimento paradigmtico, levando a cabo una revolucin espiritual en sentido estricto, desplazando el eje de la reflexin filosfica desde la physis y el cosmos hasta el hombre y hasta lo que concierne la vida del hombre en tanto que miembro de una sociedad. Se comprende entonces que los temas dominantes de la sofstica fuesen la tica, la poltica, la retrica, el arte, la lengua, la religin, la educacin, es decir lo que hoy llamaramos la cultura del hombre. Por lo tanto, cabe afirmar con exactitud que gracias a los sofistas se inicia el perodo humanista
1 Concordo com Garcia-Roza quando diz que Plato atribui ao personagem Crtilo um ponto de vista sobre a adequao das palavras s coisas que no expressa adequada e suficientemente o pensamento de Herclito. Com efeito, se os pr-socrticos mormente Herclito descobriram o ser, e Plato e Aristteles o esconderam, a posio de Crtilo no pode corresponder, stricto sensu, de Herclito. Cfe. GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Palavra e verdade na filosofia antiga e na psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 67. Frise-se, ainda, que, em Herclito, a dualidade physis e logos mantida numa unidade de tenso, sendo o logos aquilo que originariamente desnuda o ser e o sentido. Para tanto, ver: CORETH, Emerech. Questes fundamentais de hermenutica. So Paulo: Editora da USP, 1973, p. 27, citando BOEDER, H. Grund und Gegenwart als Frageziel der frhgriechischen Philosophie. Den Haag: M. Nijhoff, 1962, principalmente p. 73 e segs, e LOHMANN, J. Zur Begegnung von griechischen und frhgriechichen Logosdenken. Lexis IV, Lahr i. B., 1954.

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de la filosofa antigua.2 Por isso, Plato o primeiro a sair a campo para um enfrentamento que, mais do que filosfico, tem um forte componente poltico. Tomo Plato e seu Crtilo (e seu contexto poltico) para demonstrar essa busca pelo conhecimento. Afinal, ali, quatro sculos antes da era crist, j se discutia a justeza dos nomes. Isto , quais as condies de possibilidade para que os objetos tenham determinados nomes e no outros? Como funciona a relao do sujeito com o objeto? Qual o papel da linguagem? Verdade ou mtodo? Essas perguntas atravessam os sculos, experimentando diferentes respostas, representadas por diferentes princpios epocais, que igualmente fizeram a longa travessia de duas metafsicas, chegando, nesta quadra do tempo, ao universo de posturas e teorias filosficas que representam as posies hoje consideradas como ps-metafsicas. Cada poca organizou sua concepo de fundamento.3 Na metafsica clssica, o eidos platnico, a ousia aristotlica e o ens creatur aquiniano; na metafsica moderna, o cogito decartiano, o eu transcendental kantiano, o eu absoluto hegeliano e o ltimo princpio epocal dessa era, a vontade do poder de Nietzsche [e o direito soube recepcionar muito bem essa perspectiva nietzscheana: veja-se, nesse sentido, como at hoje a interpretao continua sendo um ato de vontade (do poder), questo j bem presente na teoria kelseniana para justificar o decisionismo, assim como nas teorias pragmatistas, que trabalham com a hiptese do grau zero de sentido, transformando a interpretao do direito em uma espcie de estado de exceo hermenutico]. Por fim, Heidegger fala da era da tcnica como um novo princpio epocal, em que se abandona qualquer possibilidade conteudstica; o triunfo do procedimento. Nela, no h modo-de-ser no mundo. No campo do direito, todas essas questes permanece(ra)m difusas, em um misto de objetivismo e subjetivismo. Se a primeira etapa do linguistic turn foi recepcionada (principalmente) pelas concepes analticas do direito, proporcionando con2 Cfe. REALE, Giovane; ANTISERI, Dario. Histria del pensamento filosfico y cientfico. I - Antigedad y Edad Media. Barcelona: Editorial Herder, 1995, p. 75, que lembram, ainda, que, durante muito tempo, os historiadores da filosofia aceitaram de forma acrtica os juzos de Plato e Aristteles acerca dos sofistas. Conseqentemente, sua importncia foi infravalorizada, sendo considerada como um componente da decadncia do pensamento filosfico grego. Somente em nosso sculo foi possvel efetuar uma reviso mais sistematizada dos juzos sofsticos, com a conseqente revalorizao radical desse movimento, do ponto de vista histrico e filosfico. Atualmente, todos compartem das concluses de W. Jaeger, no sentido de que os sofistas so um fenmeno to necessrio como Scrates e Plato; mais ainda, estes, sem aqueles, resultam de todo impensveis. Trata-se do ser em vista da fundamentao do ente. Por isso, cada poca possui o seu fundamento. Cf. HEIDEGGER, Martin. Tempo e Ser. Traduo de Ernildo Stein. In: Conferncias e Escritos Filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 2005, pp. 256-257

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siderveis avanos no campo da teoria do direito, o segundo giro (que adiciona o mundo prtico filosofia, que se pode denominar de giro lingstico-ontolgico) ainda no conseguiu seduzir suficientemente os juristas para lev-los a superar as perspectivas meramente epistemo-procedurais do direito. Uma vez que passamos da epistemologia para a hermenutica4 (fundada na ontologia fundamental), razovel pensar (e esperar) que essa ruptura paradigmtica deveria ter uma ampla recepo nessa complexa rea do conhecimento que o direito, mormente se partimos da concepo de que h uma indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater - e o esquema sujeito-objeto. Em Heidegger e Wittgenstein essas questes ficam extremamente bem delineadas, embora sob perspectivas diferenciadas. A utilizao da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica d-se na exata medida da ruptura paradigmtica introduzida principalmente por Heidegger (e tambm por Wittgenstein) nos anos 20-30 do sculo XX, a partir da introduo do mundo prtico na filosofia, circunstncia que aproxima os dois filsofos. Portanto, mormente a partir de Ser e Tempo, mais do que um linguistic turn, o que ocorreu foi um giro lingustico-ontolgico. Essa alterao radical na estrutura do pensamento proporcionou a ruptura com os paradigmas metafsicos clssico e moderno. Veja-se que Heidegger, buscando superar Dilthey e Husserl, desloca a questo da hermenutica em direo da ontologia (a faticidade, o modode-ser-no-mundo), deixando para trs o plano epistemolgico (nvel cognitivo e perceptivo em que se moviam Husserl e Dilthey). E com isso se supera a metodologia como uma terceira coisa com objetivo de dar certeza ao conhecimento. Essa autntica revoluo copernicana no foi apenas relevante para o direito, mas para a totalidade da estrutura do pensamento da humanidade. A partir da, j no se fala em fundamentum inconcussum eis a presena dos princpios epocais e, sim, no compreender e nas suas condies de possibilidade. Nesse sentido, h uma pergunta que se torna condio de possibilidade: por que o direito estaria blindado s influncias dessa revoluo paradigmtica?
4 No mais possvel pensar e a assertiva de Rorty que existe um conjunto especial de termos nos quais todas as contribuies conversao deveriam ser colocadas. Para a epistemologia, ser racional encontrar o conjunto apropriado de termos para os quais todas as contribuies deveriam ser traduzidas, se for necessrio que a concordncia se torne possvel. A epistemologia encara os participantes como unidos no que Michael Oakeshott (On the Character of a Modern European State) chama uma universitas um grupo unido por interesses mtuos para alcanar um fim comum. A hermenutica os encara como unidos no que ele chama de societas pessoas cujos caminhos atravs da vida se reuniram, unidas antes pela civilidade que por uma meta comum e muito menos por um terreno comum. Cf. RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994, p. 314.

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Alis, talvez por assim se pensar e a dogmtica jurdica e at mesmo algumas posturas que se pretendem crticas apostam na presena da filosofia no direito to somente como capa de sentido que o direito continua at hoje refm, de um lado, do objetivismo e, de outro, do solipsismo prprio da filosofia da conscincia. Ou seria possvel conceber o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia (da linguagem)? 5 preciso compreender que o direito, na medida em que no est imune/ blindado contra as transformaes ocorridas no campo filosfico, um fenmeno inserido em uma intersubjetividade racional (chamada por Schndelbach de razo hermenutica) e que deve ser sempre primeiramente produzida e garantida em processos de compreenso. Por isso, compreender sentido no apenas uma conseqncia, mas o fundamento da prpria razo. Visto assim, o problema hermenutico no apenas universal, mas, ao mesmo tempo, fundamental, isto , sua soluo j reside no mbito da constituio de entendimento e razo e, desse modo, no campo avanado do problema do conhecimento, que Kant acreditava poder abordar com os meios dos conceitos do entendimento e da razo garantidos. Se, como tal, no existe razo sem compreenso de sentido, ento, o problema do sentido se situa sistematicamente antes do problema do conhecimento, pois devem ser pressupostos j como resolvidos, em todas as produes de conhecimento, os problemas da compreenso hermenutica.6 No campo do conhecimento do direito, a questo saber, de efetivo, de que modo um processo lgico-argumentativo pode acontecer sem a pr-compreenso. possvel interpretar para depois compreender? Por que isolar o conhecimento jurdico do fenmeno da compreenso? Ora e o socorro vem novamente de Schndelbach , o peso filosfico do tema compreender reside no fato de que, sob as condies do historicismo emergente, em sua forma uniformizalizada e fundamentalizada, ele toca a autocompreenso da prpria razo e, com isso, obriga a ser levada em considerao
5 Penso, assim, que os crticos (refiro-me especialmente queles advindos da filosofia e da sociologia) que olham de soslaio o crescimento do uso da ontologia fundamental no direito deveriam observar melhor esse fenmeno e, quem sabe, implementar pesquisas na rea do direito, assim como cada vez mais os juristas fazem pesquisas na rea da filosofia (no para transformar a filosofia em um discurso otimizador do direito, mas como condio de possibilidade; por isso, a expresso que cunhei filosofia no direito e no do direito). Afinal, o direito um fenmeno bem mais complexo do que se pensa. Em definitivo: o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso implica reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes problemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos. Cf. SCHNDELBACH, Herbert. Compreender. Eplogo. In: STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. O ambiente hermenutico e as cincias humanas. Iju: Uniju, 2008, pp. 127 e segs.

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esta auto-compreenso em qualquer teoria da razo no apenas na teoria da razo hermenutica: a transcendentalizao da razo histrico-hermenutica significa, ao mesmo tempo, uma historicizao da filosofia transcendental. Em sntese, o que nosso objeto no pode ser pensado independentemente do modo como nos aparece. Este o teorema fundante do compreender que se insere na revoluo copernicana representada pela insero do mundo prtico na filosofia. Aplicado problemtica da compreenso, isso tudo quer significar que as condies histricas, sob as quais nosso modo de compreender possui/adquire um significado constitutivo para aquilo que ns cada vez compreendemos e para o fato de que no h razo para excluir quaisquer condies de compreenso sejam as da ratio, da intuio e da inspirao criam uma situao teortica nova, na medida em que qualquer penetrao no sentido transcendental de nossas condies histricas de compreenso do sentido como tal atinge no apenas o elemento histrico e, com isso, qualquer situao de comunicao.7 margem de tais transformaes, a hermenutica jurdica predominante no universo jurdico de terrae brasilis (doutrina e na jurisprudncia) continua refm de um pensamento que aposta, de um modo ou de outro, numa espcie de construo do seu objeto de conhecimento ou de teorias dualistas que acreditam na possibilidade de o direito ser pensado independentemente do nosso modo prprio de ser no mundo, no qual o fenmeno (jurdico) nos aparece. Por tais razes, assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico na hermenutica proporcionada por Wahrheit und Method, de Hans-Georg Gadamer, exatamente pela circunstncia de que a hermenutica no mais ser uma questo de mtodo, passando a ser filosofia. E isso faz a diferena. Com efeito, a hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso to bem denunciada por Gadamer implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possuiem-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade
7 Idem, ibidem.

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de fazer ponderaes em etapas, circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos. Volta-se, como um eterno retorno, questo apontada anteriormente a partir de Schndelbach: o problema do sentido do direito se situa antes do problema do conhecimento (o jurista no fabrica o seu objeto do conhecimento); a compreenso, pela sua presena antecipada, algo que no dominamos; o sentido no est nossa disposio. Por isso que no interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar. A interpretao, como bem diz Gadamer, a explicitao do compreendido. Com isso, so colocados em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. Se a filosofia hermenutica (Heidegger) e a hermenutica filosfica (Gadamer), porque esto superados os dualismos metafsicos que atravessaram dois milnios. Dito de outro modo, a hermenutica assim compreendida vem para romper com a relao sujeito-objeto, representando, assim, uma verdadeira revoluo copernicana. Coloca em xeque, assim, os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. E isso tem conseqncias. Srias. 2. A HERMENUTICA COMO UMA QUESTO DEFINITIVA MENTE PARADIGMTICA

Embora o ceticismo de parcela considervel da comunidade jurdica, impossvel negar as conseqncias da viragem lingstico-ontolgica para a interpretao do direito. Est-se a tratar de uma ruptura paradigmtica que supera sculos de predomnio do esquema sujeito-objeto. Passamos, pois, do fundamentar para o compreender. Afinal, de terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, a linguagem passa a condio de condio de possibilidade. Para Gadamer, no faz sentido pensar em uma ligao pura entre o conhecimento e o objeto a ser conhecido, atravs de uma linguagem com papel meramente instrumental. Palavras e conceitos no so instrumentos disposio de um sujeito cognoscente. nesse sentido que a hermenutica filosfica, para alm dos objetivismos e subjetivismos, abre um novo espao para a compreenso do direito e tudo o que representa a revoluo copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. Em outras palavras, essa segunda revoluo (a superao do papel instrumentalista da linguagem) condio de possibilidade para o acontecer

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(Ereignen) da primeira (o novo constitucionalismo no interior do qual o direito assume um elevado grau de autonomia e proporciona uma co-originariedade entre direito e moral). exatamente nesse contexto que exsurgem as possibilidades da superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. O direito assume um carter marcadamente hermenutico, em conseqncia de um efetivo crescimento no grau de deslocamento do plo de tenso entre os poderes de Estado em direo jurisdio (constitucional), diante da impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipteses de aplicao e do carter compromissrio da Constituio, com mltiplas possibilidades de acesso justia. Assim, na medida em que o direito uma cincia prtica, o centro da discusso inexoravelmente sofre um deslocamento em direo ao mundo prtico, que, at o advento do Estado Democrtico de Direito, estava obnubilado pelas conceitualizaes metafsicopositivistas, sustentadas por uma metodologia com evidentes matizes metafsicodualstico-representacionais. Definitivamente, a realidade, os conflitos sociais e a cotidianidade das prticas dos atores sociais no estavam no rol das preocupaes do positivismo e de suas derivaes. Com efeito, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ltimo e no qual a epistemologia confundida com o prprio conhecimento (problemtica presente nas diversas teorias do discurso e nas perspectivas analticas em geral), no difcil constatar que a hermenutica jurdica dominante no imaginrio dos operadores do direito no Brasil (perceptvel a partir do ensino jurdico, da doutrina e das prticas dos tribunais) continua sendo entendida como um (mero) saber operacional (talvez por isso os juristas se denominam uns aos outros de operadores do direito). Domina, no mbito do campo jurdico, o modelo assentado na idia de que o processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance o exato sentido da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da regra jurdica, etc. Sem pretender simplificar o problema, possvel dizer que o saber dogmtico-jurdico ainda continua refm de uma metodologia que no ultrapassou nem sequer a filosofia da conscincia, bastando, para tanto, verificar o papel de protagonista dado ao juiz pelas teorias instrumentais do processo. O conjunto de tcnicas trazidas pela expressiva maioria da doutrina tende a objetificar o direito, impedindo o questionar originrio da pergunta pelo sentido do direito em nossa sociedade, soobrando, com isso, a fora normativa da Constituio. No se pode

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desconsiderar que esse problema filosfico-paradigmtico continua presente nos diversos ramos do direito, mormente na problemtica relacionada jurisdio e o papel destinado ao juiz. Desde Oskar von Bllow questo que tambm pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein , a relao publicstica est lastreada na figura do juiz, porta-voz avanado do sentimento jurdico do povo, com poderes para alm da lei, tese que viabilizou, na seqncia, a Escola do Direito Livre. Essa aposta solipsista est lastreada no paradigma representacional, que atravessa dois sculos, podendo facilmente ser percebida, na seqncia, em Chiovenda, para quem a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei; em Carnellutti, de cuja obra se depreende que a jurisdio prover, fazer o que seja necessrio; tambm em Couture, para o qual, a partir de sua viso intuitiva e subjetivista, chega a dizer que o problema da escolha do juiz , em definitivo, o problema da justia; em Liebman, para quem o juiz, no exerccio da jurisdio, livre de vnculos enquanto intrprete qualificado da lei; j no Brasil, afora a doutrina que atravessou o sculo XX (v.g., de Carlos Maximiliano a Paulo Dourado de Gusmo), tais questes esto presentes na concepo instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existncia de escopos metajurdicos, estando permitido ao juiz realizar determinaes jurdicas, mesmo que no contidas no direito legislado, com o que o aperfeioamento do sistema jurdico depender da boa escolha dos juzes (sic) e, conseqentemente, de seu (sadio) protagonismo. Sob outra perspectiva, esse fenmeno se repete no direito civil, a partir da defesa, por parte da maioria da doutrina, do poder interpretativo dos juzes nas clusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo subjetivismo e ideologicamente; no processo penal, no passa despercebida a continuidade da fora do princpio da verdade real e do livre convencimento; j no direito constitucional, essa perspectiva perceptvel pela utilizao descriteriosa dos princpios, transformados em libis persuasivos; fortalecendo, uma vez mais, o protagonismo judicial. Um exame da doutrina e da jurisprudncia do direito aponta para a continuidade do domnio da idia da indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma, o esprito de legislador, a melhor resposta, etc. No mais das vezes, continua-se a acreditar que o ato interpretativo um ato cognitivo (da a prevalncia do sujeito solipsista) e que interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic) aqui ainda se est no paradigma anterior (realismo filosfico) , circunstncia que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento. Na verdade, possvel perceber certa imbricao consciente ou inconsciente dos paradigmas metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira (e estrangeira). Dito de outro modo: de um lado, h

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o mito do dado (metafsica clssica), em que cada coisa tem uma essncia e por isso tem um sentido. Pensa-se, assim, que o intrprete capaz de extrair da coisa sua essncia, transportando-a para a sua mente, formando o conceito daquela coisa; da que, quando o intrprete pensa sobre essa coisa, esta passa a existir como um conceito de carter universal. Isso ocorre mediante uma abstrao: da essncia para a universalidade. Desse modo, h um algo que dado nossa mente, como se pode perceber nas smulas (e tambm na construo de conceitos prt--prters que recheiam os manuais jurdicos). As smulas carregariam, assim, a substncia de determinados casos. Transportada (ess)a essncia (substncia) para a mente, forma-se o conceito, que representado pelo enunciado sumular, que passa a ser o dado. Conseqentemente, o intrprete fica assujeitado a esse dado, isto , a esse conceito de carter universal8 (pensemos nisso tambm na aplicao da repercusso geral pelo STF e da nova Lei dos Recursos 11.672, pelo STJ). Mas, por mais paradoxal que possa parecer, somos tambm metafsicos modernos, porque, antes da formao do mito do dado, ocorre a primazia do sujeito solipsista. Sua conscincia que instaura o mundo (o conhecimento uma representao acurada, somente tornada possvel por processos mentais especiais e intelegvel por intermdio de uma teoria geral da representao, como bem lembra Rorty). desse sujeito (agora assujeitador) que se constri o objeto do conhecimento (pensemos em Kelsen e as razes pelas quais, para ele, era necessrio dualizar ser e dever ser e porque a teoria pura s poderia se consolidar como uma meta-linguagem sobre uma linguagem objeto). Nesse contexto, no difcil perceber que filosofia da conscincia (paradigma representacional) e discricionariedade judicial (que leva arbitrariedade) representam faces da mesma moeda.
8 Nesse sentido, vale trazer lume crtica feita pelo grande jurista gacho Alfredo Augusto Becker, em carta dirigida ao Ministro do STF Luiz Gallotti, em 2 de dezembro de 1964, menos de um ano aps a institucionalizao das smulas no Brasil: Se, no nosso tempo, a imagem suplanta o texto observa Ren Huyghe porque a vida sensorial tende a ocupar o lugar que a vida intelectual preenchia. E assim como o texto escrito veio substituir o mtodo milenar da transmisso oral, fenmeno anlogo ocorre atualmente na substituio gradual do texto pela imagem. E, tantos anos atrs, Becker j antevia a estandardizao em que se transformaria o direito: Outro fenmeno contemporneo o da contrao dos textos e a substituio do Verbo por um Sinal. Um exemplo: a Smula do Supremo Tribunal Federal substituiu as longas exposies doutrinrias. Substituiu at mesmo a citao dos textos legais aplicveis ao caso. Por sua vez, o prprio texto da Smula substitudo por um Signo: a cifra aritmtica (do enunciado, pois ela admite que ele seja enunciado pela simples indicao de seu respectivo nmero). A embriogenia da Smula do nosso Supremo tribunal Federal descrita e analisada por um Professor de Psicologia das Artes Plsticas do Colgio de Frana (Ren Huyghe, Dialogue avec Le Visible, Paris, 1955, p.6). A civilizao da imagem suprimiu o amadurecimento da idia no espao de um raciocnio e estabeleceu a ligao direta sensaoao. In: Carta indita de Alfredo Augusto Becker ao Ministro Luiz Gallotti, 2 de dezembro de 1964.

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Talvez por tudo isso que, mesmo hoje, em plena era do to festejado girolingstico-ontolgico, de um modo ou de outro, o pensamento jurdico continua a reproduzir o velho debate formalismo-realismo. Mais ainda, e na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se, na verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da lei e a essncia da lei devem ser buscadas com todo o vigor; em outras, h uma ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas orientaes suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano os limites semnticos do texto, fazendo soobrar at mesmo a Constituio. O resultado disso que aquilo que comea com (um)a subjetividade criadora de sentidos (afinal, quem pode controlar a vontade do intrprete?, perguntariam os juristas), acaba em decisionismos e arbitrariedades interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe convm...! Enfim, o triunfo do sujeito solipsista, o Selbschtiger. Para ser mais simples: de um lado h uma objetividade textual, que torna o intrprete refm de um mundo de essncias (pensemos na fora das smulas e dos verbetes jurisprudenciais, por exemplo), e, de outro, uma subjetividade que assujeita o texto, pelo qual o texto jurdico apenas a ponta do iceberg (prestemos, pois, muita ateno: quando um jurista afirma isso, est-se diante de um positivista). Desse modo, a dogmtica jurdica (tradicional), enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refm de um pensamento metafsico, esquecendo-se daquilo que a hermenutica filosfica representa nesse processo de ruptura paradigmtico. Esse esquecimento torna possvel separar o direito da sociedade, enfim, de sua funo social. Dito de outro modo, o formalismo tecnicista que foi sendo construdo ao longo de dcadas esqueceu-se do substrato social do direito e do Estado. E esqueceu-se, fundamentalmente, do grau de autonomia que o direito alcanou no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Ou seja, transformado em uma mera instrumentalidade formal, o direito deixou de representar uma possibilidade de transformao da realidade, revelia do que a prpria Constituio estatui: a construo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. A toda evidncia, esta circunstncia produzir reflexos funestos no processo de compreenso que o jurista ter acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Mesmo algumas posturas consideradas crticas do direito, embora tentem romper com o formalismo normativista (para o qual a norma uma mera entidade lingstica), acabam por transferir o lugar da produo do sentido do ob-

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jetivismo para o subjetivismo; da coisa para a mente/conscincia (subjetividade assujeitadora e fundante); da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia (metafsica moderna). possvel, desse modo, perceber uma certa imbricao consciente ou inconsciente dos paradigmas metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira (e estrangeira). Da a minha insistncia: trata-se de um problema paradigmtico. Os juristas no conseguem alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser. Como decorrncia embora no seja esta a preocupao fulcral destas reflexes , a ausncia de uma adequada compreenso do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito torna-se fator decisivo para a inefetividade da Constituio. Acostumados com a resoluo de problemas de ndole liberal-individualista e com posturas privatsticas, que ainda comandam os currculos dos cursos jurdicos (e os manuais jurdicos), os juristas (compreendidos lato sensu) no conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo continua obscurecido pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmtica jurdica entificadora. Dizendo de outro modo: ocorreu uma verdadeira revoluo copernicana na filosofia, no direito constitucional e na cincia poltica, que ainda no foi suficientemente recepcionada pelos juristas brasileiros. Mas, nada do que foi dito pode dar azo a que se diga que a hermenutica relativista.9 Pensar assim seria fazer uma leitura s avessas de Gadamer e dos pressupostos que sustentam a hermenutica filosfica. Portanto, nada do que foi
9 Para evitar malentendidos sobre o tema, como, por exemplo, que estamos jogados em mundo de subjetividades e de relativismos ou que o sujeito morreu (quando, na verdade, o que morreu foi a subjetividade assujeitadora, o sujeito consciente, solipsista), vale lembrar a advertncia de Contardo Calligaris, depois de reconhecer o peso das motivaes, intuies, afetos e que boa parte de nossos raciocnios so wishful thinking (meditaes motivas pelo desejo), aponta para duas sadas: possvel desistir da verdade, considerando que o mundo um vasto teatro em que as subjetividades se enfrentam e que o que importa apenas a verso de quem ganha a luta (retrica ou armada); ou ento, talvez seja possvel amprara a verdade, preserv-la de nossas prprias motivaes. Podemos, por exemplo, desconfiar de nossas idias, sobretudo quando nos sentimos particularmente satisfeitos com o entendimento da realidade que elas nos proporcionam. Pois a verdade (com o curso de ao que, eventualmente, ela impe) geralmente

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dito at aqui pode significar que o intrprete venha a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Ao contrrio, a partir da hermenutica filosfica que falaremos da possibilidade de respostas corretas ou, se assim se quiser, de respostas hermeneuticamente adequadas a Constituio (portanto, sempre ser possvel dizer que uma coisa certa e outra errada; h pr-juzos falsos e pr-juzos verdadeiros). Essa questo assume especial relevncia exatamente se examinada no plano das rupturas paradigmticas, isto , no devemos esquecer o grau de autonomia alcanado pelo direito (leia-se, pelas Constituies) no Estado Democrtico de Direito, a ponto de podermos considerar ultrapassada a dicotomia direito-moral. Dizendo de outro modo, esse grau de autonomizao do direito traz consigo a co-originariedade com a moral, que, na verdade, institucionaliza-se no direito. Neste ponto assiste razo a Habermas. A produo democrtica do direito dispensa o uso de uma moral corretiva, como pretendem, por exemplo, algumas teorias argumentativas, em especial a de Alexy e Gnther. Destarte, a discusso alcana o patamar da democracia. No teria sentido que, nesta quadra da histria, depois da superao dos autoritarismos/totalitarismos surgidos no sculo XX e no momento em que alcanamos esse (elevado) patamar de discusso democrtica do direito, vissemos a depender da discricionariedade dos juzes na discusso dos assim denominados casos difceis. Dito de outro modo, seria substituir a democracia pela vontade do poder (entendido como o ltimo princpio epocal da modernidade) dos juzes. A produo democrtica do direito que esse plus normativo que caracteriza o Estado Democrtico de Direito um salto para alm do paradigma subjetivista. nesse sentido que, ao ser anti-relativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou decisionismos por parte dos juzes. Mais do que isso, a hermenutica ser antipositivista, colocando-se como contraponto admisso de mltiplas respostas advogada pelos diversos positivismos (pensemos, aqui, nas crticas de Dworkin a Hart). Nesse sentido, lembro que a noo de positivismo entendida, neste texto e no restante de minhas obras, a partir de sua principal caracterstica: a discricionariedade, que ocorre a partir da delegao em favor dos juzes para a resoluo dos casos difceis (no abarcados pela regra).10 A holding da discusso encontra-se
pouco gratificante e de acesso trabalhoso. In: Raciocnios motivados. Caderno E8- Ilustrada. So Paulo, Folha de So Paulo, 22.02.2007. Todas as minhas crticas discricionariedade esto fundadas no conceito forte cunhado por Dworkin em suas crticas ao positivismo, especialmente o de Hart (que, como j referi, so extensveis, v.g., Kelsen, Ross e a Alexy, os quais, de um modo ou de outro, tambm apostam no poder discricionrio do juiz). Em face da vagueza e da ambigidade das palavras da lei e da relevante circunstncia de que

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nas crticas dirigidas a Herbert Hart por Ronald Dworkin, para quem o juiz no possui discricionariedade para solver os hard cases. Insisto e permito-me repetir: antes de tudo, trata-se de uma questo de democracia. Por isso, deveria ser despiciendo acentuar ou lembrar que a crtica discricionariedade judicial no uma proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E direito um sistema de regras e princpios, comandado por uma Constituio. Que as palavras da lei (lato sensu) contm vaguezas e ambigidades e que os princpios podem ser e na maior parte das vezes so mais abertos em termos de possibilidades de significado, no constitui nenhuma novidade (at os setores que primam pela estandardizao do direito e que praticam uma espcie de neopentecostalismo jurdico, j perceberam essa caracterstica lingstica dos textos jurdicos). O que deve ser entendido que a aplicao desses textos (isto , a sua transformao em normas) no depende de uma subjetividade assujeitadora (esquema sujeito-objeto), como
direito poder, no mais das vezes, a discricionariedade descamba em arbitrariedade, soobrando os limites ntico-semnticos do texto minimamente condensados pela tradio. Mas no confundamos essa discusso to relevante para a teoria do direito com a separao feita pelo direito administrativo entre atos discricionrios e atos vinculados, ambos diferentes de atos arbitrrios. Trata-se, sim, de discutir o grau de liberdade de escolha dado ao intrprete (juiz) face legislao produzida democraticamente, com dependncia fundamental da Constituio. E esse grau de liberdade chame-se-o como quiser acaba se convertendo em um poder que no lhe dado, uma vez que a opo escolhida pelo juiz deixar de lado outras opes de outros interessados, cujos direitos ficaram merc de uma atribuio de sentido, muitas vezes decorrentes de discursos exgenos, no devidamente filtrados na conformidade com os limites impostos pela autonomia do direito. Da a necessria advertncia: no correto trazer o conceito de discricionariedade administrativa para o mbito da interpretao do direito (discricionariedade judicial). Tambm no se trata da distino entre a discricionariedade na civil law e na common Law. Para os limites desta discusso, no se compreende a discricionariedade interpretativa (ou discricionariedade judicial) a partir da simples oposio entre ato vinculado e ato discricionrio, mas sim tendo como ponto especfico de anlise o fenmeno da interpretao, onde e isso parece bvio seria imprprio falar de vinculao. Ora, toda interpretao um ato produtivo; sabemos que o interprete atribui sentido a um texto e no reproduz sentidos nele j existentes. Tem sido muito comum aproximar embora que de forma equivocada aquilo que se menciona como discricionariedade judicial daquilo que a doutrina administrativa chama de ato administrativo discricionrio. Nota-se, de plano, que h aqui uma ntida diferena de situaes: no mbito judicial, o termo discricionariedade se refere a um espao a partir do qual o julgador estaria legitimado a criar a soluo adequada para o caso que lhe foi apresentado a julgamento. No caso do administrador, tem-se por referncia a prtica de um ato autorizado pela lei e que, por este mesmo motivo, mantm-se adstrito ao princpio da legalidade. Ou seja, o ato discricionrio no mbito da administrao somente ser tido como legtimo se de acordo com a estrutura de legalidade vigente (alis, o contexto atual do direito administrativo aponta para uma circunstancia no interior da qual o prprio conceito de ato discricionrio vem perdendo terreno, mormente em pases que possuem em sua estrutura judicial, um Tribunal especificamente Administrativo). O que se est a tratar daquilo que est convalidado pela tradio da teoria do direito, isto , a experincia interpretativa conhece um conceito de discricionariedade, utilizado por Herbert Hart em seu Concept of Law. E esse que praticado e defendido pelo positivismo, confessadamente ou no, at os nossos dias, mesmo em tempos de ps-positivismo.

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se os sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete, como que a dar razo a Kelsen, para quem a interpretao a ser feita pelos juzos um ato de vontade (sic). O drama da discricionariedade aqui criticada que esta transforma os juzes em legisladores. Isso enfraquece a autonomia do direito conquistada principalmente no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Combater a discricionariedade no significa dizer que os juzes no criam o direito (sem olvidar o relevante fato de que, no mais das vezes, a discricionariedade se transforma em arbitrariedade, soobrando, assim, o direito produzido democraticamente). Mas no esse tipo de criao judicial que est em causa no debate Dworkin-Hart e, tampouco, nas crticas que fao ao positivismo luz da hermenutica filosfica. 3. ELEMENTOS CONCLUSIVOS: CONDIES E POSSIBILIDA DES DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO ESTA DO DEMOCRTICO DE DIREITO: A LIGAO UMBILICAL COM A RESPOSTA CORRETA.

A hermenutica aqui trabalhada e desenvolvida nos meus Verdade e Consenso e Hermenutica Jur[dica E(m) Crise - forja-se no interior de duas rupturas paradigmticas: a revoluo do constitucionalismo, que institucionaliza um elevado grau de autonomia do direito, e a revoluo copernicana provocada pelo giro-lingstico-ontolgico. De um lado, a existncia da Constituio exige a definio dos deveres substanciais dos poderes pblicos que vo alm do constitucionalismo liberal-iluminista. De outro, parece no restar(em) dvida(s) de que, contemporaneamente, a partir dos avanos da teoria do direito, possvel dizer que no existem respostas a priori acerca do sentido de determinada lei que exsurjam de procedimentos ou mtodos de interpretao. Nesse sentido, conceitos que tenham a pretenso de abarcar, de antemo, todas as hipteses de aplicao, nada mais fazem do que reduzir a interpretao a um processo analtico, caracterizado pelo emprego sistemtico da anlise lgica da linguagem, a partir do descobrimento do significado dos vocbulos e dos enunciados, da distino entre enunciados analticos e enunciados empricos e da diferenciao entre fato e valor, tornando-a refm daquilo que Dworkin chama de aguilho semntico. A hermenutica filosfica, com os aportes da teoria integrativa de Dworkin, representa, nesse contexto ps-metafsico e ps-positivista, uma blindagem contra interpretaes deslegitimadoras e despistadoras do contedo que sustenta o domnio normativo dos textos constitucionais. Trata-se de substituir qualquer

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pretenso solipsista pelas condies histrico-concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a questo da tradio, da coerncia e da integridade, para bem poder inserir a problemtica na superao do esquema sujeito-objeto pela hermenutica jurdico-filosfica. Se o desafio de uma metdica jurdica, no interior desse salto paradigmtico, tem sido como se interpreta e como se aplica o texto jurdico, as prprias demandas paradigmticas do direito no Estado Democrtico de Direito apontam para uma terceira questo: a discusso acerca das condies que o intrprete/ aplicador possui para encontrar uma resposta que esteja adequada ao locus de sentido fundante, isto , a Constituio. Quem est encarregado de interpretar a Constituio a estar concretizando, devendo encontrar um resultado constitucionalmente justo (a expresso de Gomes Canotilho). E esse resultado deve estar justificado, formulado em condies de aferio acerca de estar ou no constitucionalmente adequado. Em outras palavras, efetivamente h um direito fundamental a que a Constituio seja cumprida. Trata-se de um direito fundamental a uma resposta adequada Constituio ou, se assim se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relao Constituio). Essa resposta (deciso) ultrapassa o raciocnio causal-explicativo, buscando no ethos principiolgico a fuso de horizontes demandada pela situao que se apresenta. Antes de qualquer outra anlise, deve-se sempre perquirir a compatibilidade constitucional da norma jurdica com a Constituio (entendida, evidncia, no seu todo principiolgico) e a existncia de eventual antinomia. Deve-se sempre perguntar se, luz dos princpios e dos preceitos constitucionais, a norma aplicvel quela situao hermenutica. Mais ainda, h de se indagar em que sentido aponta a pr-compreenso (Vor-verstndnis), condio para a compreenso do fenmeno. Para interpretar, necessrio, primeiro, compreender (verstehen) o que se quer interpretar. Este estar diante de algo (ver-stehen) condio de possibilidade do agir dos juristas: a Constituio. A deciso constitucionalmente adequada applicatio (superada, portanto, a ciso do ato interpretativo em conhecimento, interpretao e aplicao), logo, a Constituio s acontece enquanto concretizao, como demonstrado por Friedrich Mller a partir de Gadamer. Isso porque a interpretao do direito um ato de integrao, cuja base o crculo hermenutico (o todo deve ser entendido pela parte, e a parte s adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido hermeneuticamente adequado se obtm das concretas decises por essa integrao coerente na prtica jurdica, assumindo especial importncia a autoridade da tradio (que

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no aprisiona, mas funciona como condio de possibilidade). No esqueamos que a constante tarefa do compreender consiste em elaborar projetos corretos, adequados s coisas, como bem lembra Gadamer. Aqui no h outra objetividade alm da elaborao da opinio prvia a ser confirmada. Faz sentido, assim, afirmar que o intrprete no vai diretamente ao texto, a partir da opinio prvia pronta e instalada nele. Ao contrrio, expressamente, coloca prova a opinio prvia instalada nele a fim de comprovar sua legitimidade, aquilo que significa, a sua origem e a sua validade. Nesse sentido, os conceitos jurdicos (enunciados lingsticos que pretendem descrever o mundo, epistemologicamente) no so o lugar dessa resposta (constitucionalmente adequada), mas essa resposta ser o lugar dessa explicitao, que, hermeneuticamente, no se contenta com uma fundamentao assertrica/semntica, porque nela nessa resposta h um elemento a priori, sustentado na pr-compreenso e no mundo prtico. Em outras palavras, a resposta constitucionalmente adequada, enquanto direito fundamental do cidado, a explicitao das condies de possibilidade a partir das quais possvel desenvolver a idia do que significa fundamentar e do que significa justificar (e, assim, cumprir fielmente o mandamento constitucional constante no art. 93, IX, da CF). De frisar, por relevante, que o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada no implica a elaborao sistmica de respostas definitivas. Isso porque a pretenso de se buscar respostas definitivas , ela mesma, antihermenutica, em face do congelamento de sentidos que isso propiciaria. Ou seja, a pretenso a esse tipo de resposta sequer teria condies de garanti-la. Mas o fato de se obedecer coerncia e integridade do direito, a partir de uma adequada suspenso da pr-compreenso que temos acerca do direito, enfim, dos fenmenos sociais, por si s j representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada cidado tem de obter uma resposta adequada Constituio. Veja-se, nesse sentido, que Habermas, em seu Era das transies,11 embora a partir de uma perspectiva no propriamente prxima hermenutica, mas, evidentemente antirelativista e esse ponto interessa sobremodo hermenutica constitucional aqui trabalhada , afirma que a busca da resposta correta ou de um resultado correto somente pode advir de um processo de autocorrees reiteradas, que constituem um aprendizado prtico e social ao longo da histria institucional do direito. A deciso (resposta) estar adequada na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que se pressupe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (alm da abolio de qualquer atitude
11 Cf. Habermas, Jrgen. A Era das Transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2003.

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arbitrria) e respeitada a coerncia e a integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentao. O direito fundamental a uma resposta adequada Constituio, mais do que o assentamento de uma perspectiva democrtica (portanto, de tratamento equnime, respeito ao contraditrio12 e produo democrtica legislativa), um produto filosfico, porque caudatrio de um novo paradigma que ultrapassa o esquema sujeito-objeto predominante nas duas metafsicas (clssica e moderna). Portanto, argumentos para a obteno de uma resposta adequada a Constituio (resposta correta) devem ser de princpio e no de poltica.13 Dito de outro modo, no se pode criar um grau zero de sentido a partir de argumentos de poltica (policy), que justificariam atitudes/decises meramente baseadas em estratgias econmicas, sociais ou morais. O recente julgamento da ADPF n. 144, que tratava da condies para que um candidato possa ser elegvel, um interessante exemplo de resposta correta (adequada a Constituio). Com efeito, a pretenso da ADPF proposta pela AMB (Associao dos Magistrados do Brasil) era de que
12 Veja-se: o protagonismo (solipsismo) judicial-processual que, como j se viu, provm das teses iniciadas por Bllow, Menger e Klein ainda no sculo XIX deve soobrar diante de uma adequada garantia ao contraditrio. Decises de carter cognitivista, de ofcio ou que, serodiamente, ainda buscam a verdade real pretendem-se imunes ao controle intersubjetivo e, por tais razes, so incompatveis com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Veja-se, nesse sentido, que a Corte de Cassao da Itlia (n. 14.637/02) recentemente anulou deciso fundada sobre uma questo conhecida de ofcio e no submetida pelo juiz ao contraditrio das partes, chegando a garantir que o recurso deve vir j acompanhado da indicao da atividade processual que a parte poderia ter realizado se tivesse sido provocada a discutir. Em linha similar e em certo sentido indo alm , o Supremo Tribunal de Justia de Portugal (Rec. 10.361/01) assegurou o direito de a parte controlar as provas do adversrio, implementando a garantia da participao efetiva das partes na composio do processo, incorporando, no decisum, doutrina (Lebre de Freitas, op. cit., p. 96), no sentido de que o contraditrio deixou de ser a defesa, no vis negativo de oposio ou resistncia atuao alheia, para passar a ser a influncia, no sentido positivo do direito de influir ativamente no desenvolvimento do processo. O Supremo Tribunal Federal do Brasil (MS 24.268/04, Rel. Min. Gilmar Mendes) embora, historicamente, venha impedindo a anlise de recursos extraordinrios que invoquem o aludido princpio d sinais sazonais da incorporao dessa democratizao do processo, fazendo-o com base na jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, dizer, a pretenso tutela jurdica corresponde garantia consagrada no art. 5, LV, da CF, contendo os seguintes direitos: (a) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a informar a parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; (b) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defensor a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do processo; (c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas. O mesmo acrdo da Suprema Corte brasileira incorpora a doutrina de Drig/Assmann, sustentando que o dever de conferir ateno ao direito das partes no envolve apenas a obrigao de tomar conhecimento (Kenntnisnahmeplicht), mas tambm a de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (Erwgungsplicht). Remeto o leitor para o meu Verdade e Consenso, op.cit.

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fossem levados em conta os antecedentes para a aferio dos critrios de (in)elegibilidade dos candidatos s prximas eleies municipais. Isto , candidatos com condenaes, mesmo que no transitadas em julgado ou com processos por improbidade em curso, por terem ficha suja, no poderiam receber o sinal verde da justia eleitoral. Por maioria de votos, o STF decidiu que o princpio da presuno da inocncia no dava azo a outra interpretao, que no a de que o critrio final era, efetivamente, o trnsito em julgado de sentena condenatria. V-se, assim, que, no obstante os argumentos de poltica (e de moral) utilizados pela Associao dos Magistardos Brasileiros, com apoio na expressiva maioria da imprensa, o STF esgrimiu deciso contrria, exatamente com fundamento em argumentos de princpio (presuno da inocncia). Vingasse a tese da AMB, cada juiz eleitoral ou TRE criaria seu prprio regramento acerca dos limites de cada ficha do candidato. Afinal, quantos processos criminais o candidato deveria estar respondendo para ser inelegvel? Bastaria uma condenao em primeiro grau para barrar a candidatura? Que tipos de condutas criminosas (tipos penais) levariam ao impedimento? Na verdade, a tese da OAB faria com que a sociedade ficasse a reboque de argumentaes de carter teleolgico do Poder Judicirio, que, assim, propiciariam uma multiplicidade de respostas, gerando a inexorvel quebra, no s do princpio da presuno da inocncia, como tambm do princpio da igualdade. Veja-se, tambm aqui, o problema da discricionariedade judicial. Por tais razes, argumentos de princpio, como bem diz Dworkin, mostram-se superiores aos argumentos fundados na moral individual ou coletiva ou de outros argumentos de poltica lato sensu. Outro exemplo o de duas decises (respostas) do judicirio envolvendo o crime de casa de prostituio (art. 228, do Cdigo Penal, cuja pena vai de 2 a 5 anos). O primeiro caso diz respeito a uma cidade em que determinada pessoa foi denunciada e condenada a pena de 4 anos de recluso pela prtica desse crime. A deciso foi sustentada em argumentos que podem ser considerados de poltica (no sentido de que fala Dworkin), como, por exemplo, de que a conduta dos acusados feriam a moralidade pblica (alm da tradicional equiparao entre vigncia e validade da lei). No distante dali, ocorreu absolvio em um caso similar, sob o argumento igualmente de poltica de que se tratava de conduta adequada socialmente. Acaso remetidos instncia superior, os dois processos demandam que tipo de resposta? Se houver confirmao das decises, ocorrer clara disparidade de respostas. Se o Tribunal decidir sem levar em conta uma questo de princpio, prevalecer a argumentao ad hoc de cada juiz ou, mesmo que se altere uma das decises, ainda assim no h garantias de que, no julgamento de um prximo caso tratando de idntica situao, o Tribunal lanar mo

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dos princpios da coerncia e da integridade (isso sem considerar que, em cada cidade, as decises proliferem em direes das mais variadas). A resposta adequada Constituio exsurge no momento em que sob os aportes dworkianos os juzes e tribunais, reconhecendo o pressuposto interpretativo da integridade procuram apresentar em um conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica da sua comunidade.14 Note-se que, quando se fala de reconhecimento deste pressuposto interpretativo, esta-se a referir que no pode existir concretizao do direito que no tenha passado pela estrutura legitimadora da igualdade. Ou seja, no fundo, a defesa de respostas constitucionalmente corretas na esteira da integridade do direito, tem seu ponto de estofo no fato de que o direito no pode realizar tratamentos diferenciados s pessoas sem que esse tratamento esteja amplamente justificado e adequado aos princpios polticos que regem uma determinada comunidade poltica.15 No caso em tela, j est claro que a concretizao diferenciada do direito revelia do princpio da igualdade quando apresentamos duas decises que apontam para concluses opostas sobre a melhor interpretao do direito para a condenao ou absolvio pela prtica do crime de Casa de Prostituio. Resta demonstrar como que, diante da integridade do direito, possvel encontrar a resposta constitucionalmente adequada para a questo. Uma deciso satisfaz integridade quando, em sua fundamentao, esto includos argumentos de adequao e justificao. Em ltima anlise, a justificao diz respeito ao reconhecimento da igualdade no momento decisional. Ou seja, na demonstrao de que no houve um tratamento diferenciado por parte do Estado naquele caso especificamente julgado. Se tal tratamento for inafastvel, isto , o caso em analise necessita para sua correta resoluo da aplicao de um tratamento diferenciado, a tarefa do julgador justificar que aquele tratamento diferenciado no ofende os postulados da igualdade. No caso das decises sobre o crime de casa de prostituio, est evidenciado que este argumento justificador
14 15 Dworkin, Ronald. Laws Empire. Harvard University Press, 1986, p. 305 e segs. Esse , sem dvida, um dos principais motivos pelos quais Dworkin se refere igualdade como virtude soberana Cf. Dworkin, Ronald. A Virtude Soberana. Teoria e Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2006. muito significativo o fato de Dworkin referi-se igualdade como uma virtude e no como um valor a o pensamento jurdico no Brasil reinteradamente faz referncia igualdade e dignidade da pessoa humana como valores, herana incontestvel do neokantismo da escola de Baden. Ora, virtude uma palavra que, na tradio, guarda intima relao com uma prtica, uma ao, ou seja, virtuoso aquele que pratica aes corretas, que sabe guiar suas decises seguindo coerentemente os princpios que regem sua vida; ao passo que a idia de valor est muito mais ligada uma contemplao, a uma produo cultural do ser humano. No fundo, a idia de valores defendida pelas teorias da argumentao est fundada em um realismo moral, de cariz ontolgico-clssico.

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no est presente visto que elas sequer chegam a enfrentar o problema, resolvendo a questo atravs de um argumento de poltica (in)tolerncia da sociedade, moral social etc.. Para encontrarmos o ambiente justificador correto, precisamos analisar tambm os problemas de adequao. Dworkin define o argumento de adequao como a exigncia de um limiar aproximado a que a interpretao de alguma parte do direito deve atender para tornar-se aceitvel16. Isto significa que esse limiar da adequao deve conseguir mostrar como que algo similar a um histrico da comunidade demonstra que a interpretao lanada na fundamentao a correta sugerindo que, seguindo suas diretrizes, a comunidade estaria honrando seus princpios. No caso do crime de casa de prostiuio o argumento de princpio emerge da prpria Constituio quando, em seu artigo 19, I estabelece a laicidade do Estado, com a conseqente impossibilidade deste se apresentar como defensor de alguma moral religiosa ou sacra. No mais, o contexto no qual est inserida nossa Constituio, permite dizer que o Constituinte Originrio representante maior daquilo que podemos chamar aqui de representante histrico da comunidade consagrou o princpio da secularizao do direito (algo que existe, alis, desde as primeiras luzes da modernidade). Portanto, na teia da integridade do direito, e pela aplicao da comum-unidade17 dos princpios de nossa comunidade poltica, o art. 228 apresenta-se como no recepcionado pela Constituio. Em outras palavras, a resposta correta (adequada) tem um grau de abrangncia que evita decises ad hoc. Entenda-se, aqui, a importncia das decises em sede de jurisdio constitucional, pelo seu papel de proporcionar a aplicao em casos similares. Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos; mas, mais do que isso, estar assegurada a integridade do direito a partir da fora normativa da Constituio. Da a aproximao da hermenutica aqui delineada com algumas das teses de Dworkin, quando este diz que possvel distinguir boas e ms decises e que, quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justia e o direito a um tratamento igualitrio, os juzes tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que proferem. Importa acres16 17 Dworkin, Laws Empire, op., cit.. Termo este apresentado por Rafael Tomaz de Oliveira para se referir ao papel dos princpios no contexto da obra de Dworkin. Como ressalta o autor: a aplicao de um princpio no pode significar a excluso de outro princpio, mas eles precisam ser pensados segundo os postulados da equidade e da integridade. Ou seja, um princpio nunca isoladamente, mas sempre se manifesta no interior de uma comum-unidade (Cf. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 177-178 (Grifos do original).

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centar que Dworkin, ao combinar princpios jurdicos com objetivos polticos, coloca disposio dos juristas/intrpretes um manancial de possibilidades para a construo/elaborao de respostas coerentes com o direito positivo o que confere uma blindagem contra discricionariedades (se se quiser, pode-se chamar a isso de segurana jurdica) e com a grande preocupao contempornea do direito: a pretenso de legitimidade. E aqui, a toda evidncia, parece desnecessria a advertncia de que se no est a tratar de simples ou simplista transplantao de uma sofisticada tese do common law para o terreno do civil law. H, inclusive, ntida vantagem em falar em princpios e na aplicao destes a partir da Constituio brasileira em relao ao direito norte-americano. Do mesmo modo, h uma vantagem na discusso da relao direito-moral desde o imenso e intenso catlogo principiolgico abarcado pela Constituio do Brasil, questo bem caracterizada naquilo que vem sendo denominado de institucionalizao da moral no direito, circunstncia, alis, que refora a autonomia do direito, mormente se no for entendido a partir de uma postura jurisprudencialista (mesmo nesta, h uma grande preocupao para no permitir que a jurisdio substitua a legislao). Fundamentalmente e nesse sentido no importa qual o sistema jurdico em discusso , trata-se de superar as teses convencionalistas e pragmatistas a partir da obrigao de os juzes respeitarem a integridade do direito e a aplic-lo coerentemente. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: CEC, 1989. BOEDER, H. Grund und Gegenwart als Frageziel der frhgriechischen Philosophie. Den Haag: M. Nijhoff, 1962. CORETH, Emerech. Questes fundamentais de hermenutica. So Paulo: Editora da USP, 1973. DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge, Mass.: Harvard University, 1985. _______. Laws Empire. Cambridge, Mass: Harvard University, 1986. _______. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard Universiy, 1978. _______. A Virtude Soberana. Teoria e Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2006. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Grundzge einer philosophischen Hermeneutik. I. Tbingen: Mohr, 1990. _______. Wahrheit und Methode. Ergnzungen Register. Hermeneutik II. Tbingen: Mohr, 1990.

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RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 43, n. 50, p. 91-114, jul./dez. 2008. STRECK, Lenio Luiz. Da justeza dos nomes justeza da resposta constitucional.

GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Palavra e verdade na filosofia antiga e na psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990. GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness. Albany: State University of New York, 1993. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. _______. A Era das Transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2003. HART, Herbert. O conceito de Direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2007. _______. Tempo e Ser. Traduo de Ernildo Stein. In: Conferncias e Escritos Filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 2005. LOHMANN, J. Zur Begegnung von griechischen und frhgriechichen Logosdenken. Lexis IV, Lahr i. B., 1954. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e conceito de princpio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008. REALE, Giovane; ANTISERI, Dario. Histria del pensamento filosfico y cientfico. I - Antigedad y Edad Media. Barcelona: Editorial Herder, 1995. RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994. SCHNDELBACH, Herbert. Compreender. Eplogo. In: STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. O ambiente hermenutico e as cincias humanas. Iju: Uniju, 2008. STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. _______. Compreenso e Finitude. Iju: UNIJU, 2004. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _______. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Um explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.