DIREITO DO AMBIENTE

Comrcio de emisses poluentes

Liliana Pereira Martins dos Santos 19-05-2012

Turma A3

INDCE

1- Introduo: o conceito das trocas de emisses 2- Razes subjacentes existncia do comrcio de emisses poluentes 2.1 A poluio e as externalidades negativas 3- Mecanismos de combate poluio 3.1 Meios econmicos de alternativa actividade poluente 3.2- O comrcio de emisses poluentes 4- Protocolo de Quioto 5- O comrcio de emisses poluentes no seio da Unio Europeia 6- O comrcio emisses poluentes luz da atual Constituio Portuguesa 6.1 - A livre consagrao e desenvolvimento da actividade econmica 6.2 A previso constitucional de proteco do ambiente versus o comrcio de emisses poluentes 7- O Direito (e dever) fundamental ao ambiente 8- Concluso

1- Introduo: o conceito das emisses de carbono Nos regimes de trocas de emisses de carbono, esto envolvidas inmeras questes e noes basilares, cuja compreenso do maior relevo para a exposio temtica que se pretende desenvolver, concernente ao comrcio de emisses de carbono. Pelo exposto, a presente introduo ir incidir, em trs questes em particular, reputadas como sendo de maior relevncia no desempenho do regime de trocas, mormente: a escolha entre um regime absoluto ou um regime relativo de trocas, a questo da alocao e a questo da cobertura. Existem duas abordagens essenciais quanto ao comrcio de emisses de carbono: um cenrio de referncia e sistema de crditos, e os regimes de trocas. Nas discusses em cima da mesa, relativamente troca de emisses de carbono na EU, a abordagem por via de um regime de trocas veio a ser referida como a absoluta aproximao do alvo, por seu turno a abordagem relativa a um sistema referncia e de crditos veio a ser referida como a abordagem relativa ao alvo. Na comparao entre os regimes absolutos e os regimes relativos, constata-se numa primeira abordagem que, os sistemas de trocas estabelecem um limite total, uma quantidade em absoluto de emisses admissveis, mensurvel por referncia a um dado lapso temporal, relativamente a todas as emisses das fontes a coberto pelo regime. Este total, por seu turno atribudo a ttulo gratuito ou por leilo sob a forma de um direito de emisso de uma quantidade especfica, usualmente sob a forma de direitos de emisso, para as vrias fontes tuteladas pelo regime. Aps a atribuio as fontes podem optar por reduzir as suas emisses e vender os seus direitos, manter as suas emisses ou aument-las e adquirir direitos de emisso. As escolhas de compra e venda de emisses so efectuadas tendo por base o preo de mercado dos direitos e os custos marginais da reduo de emisses na fonte. No trmino do perodo de troca, as fontes tm de igualar as suas emisses actuais com os direitos de que dispem. As fontes que no conseguem realizar este processo de igualao tm de adquirir direitos a outros, que detm um excesso de direitos e podem vend-los. O artigo 17 do Protocolo de Quioto, estabelece um regime de trocas com alvos delimitados, dispondo acerca da necessidade de serem apresentados pelas partes relatrios e prestao de contas, referindo ainda que o comrcio deve ser suplementar s aces domsticas com vista a atingir os compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses (). Por oposio aos regimes absolutos, os regimes relativos no estabelecem um limite absoluto para as emisses dos sectores tutelados. O alvo dos regimes relativos atingido atravs do recurso a uma linha de base, que expressa na eficincia das emisses relativamente actividade da fonte, medida por via de um peso mdio por unidade de entrada, sada ou actividade. A grande diferena que separa os regimes absolutos e os regimes relativos de trocas, a de que nos regimes relativos os direitos no so a priori adquiridos, mas somente quando uma fonte faz a demonstrao em como a sua performance supera a sua linha de base. Os regimes absolutos encerram em si a virtude, de serem atractivos tanto para os agentes polticos de deciso como para os grupos ambientalistas, uma vez que possibilitam a existncia de uma certeza do resultado ambiental proveniente 2

do sistema de trocas. Alis, o facto de prprio Protocolo de Quito estabelecer, ele mesmo um limite absoluto e das trocas internacionais de emisses sob a tutela do Protocolo assentarem em unidades absolutas, so razes apelativas para que os decisores polticos escolham um regime absoluto, para conformar o seu regime domstico ou regional de trocas. No obstante, os regimes absolutos e os regimes relativos no so necessariamente incompatveis, e os regimes relativos de trocas podem ser usados para alcanar um alvo absoluto, tal como o propugnado pelo Protocolo de Quioto. Por seu turno e acerca da questo da alocao, importa mencionar que por via desta, a quantidade total de emisses sob a tutela de um regime de trocas distribuda na forma de direitos de emisso ou autorizaes de emisso. Na maioria dos regimes de transaco, estes direitos so alocados por via de dois grandes modos, de um modo gratuito ou, sendo leiloados s fontes a coberto do regime. Este mtodo usualmente considerado como a parte mais controversa de um regime de trocas, porque determina quem aufere do valor econmico do direito, o que conduz a que se ocupe tempo valioso com negociaes. Para concluir, e relativamente questo da cobertura, esta prende-se com os gases e emisses que esto a coberto dos limites de emisses do regime de trocas. A escolha da cobertura de gases por um regime de trocas, usualmente depende da cobertura das fontes e da mensurabilidade dessas emisses de gases por essas fontes, que por sua vez, determinada pela natureza difusa da fonte de emisses e pela incerteza relacionada com a estimativa da dita mensurabilidade de quantidades emitidas. Importa pois, ter presente ao longo da breve exposio que se prope fazer, tais conceitos e opes.

2- Razes subjacentes existncia do comrcio de emisses poluentes Os economistas desde h muito que consideram a poluio industrial como um exemplo tpico de externalidade negativa. Externalidades ou Exterioridades so os efeitos reflexos de uma determinada actividade ou conduta econmica que se projectam involuntariamente sobre terceiros, sem que seja possvel impor-lhes um preo ou um determinado custo econmico. De acordo com Maria Alexandra de Sousa Franco Efectivamente pode haver bens cuja produo e/ou cujo consumo d origem a benefcios que vo ser concedidos, ou perdas que vo ser impostas a outras pessoas, que no so as que compram, ou sequer as que consomem ou utilizam esse bem e se situam fora da relao econmica fundamental considerada, entre produtor ou prestador de servios e o consumidor ou beneficirio da prestao. Tais benefcios ou perdas, sub-produtos da actividade de produo ou consumo so, respectivamente, concedidos ou impostos a estes outsiders (na terminologia anglo-saxnixa), independentemente da sua vontade, mas tambm independentemente da vontade de quem os produz1 Sousa Franco considera que as decises de um consumidor ou de um produtor reflectem-se por vezes positiva ou negativamente sobre outras pessoas que com elas nada tm a ver: ora proporcionando-lhes utilidades externas (benefcios resultantes de comportamento alheio), ora imputando-lhes desutilidades
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Cfr Maria Alexandra de Sousa Arago, O Princpio do Poluidor Pagador (Pedra Angular da Poltica Comunitria do Ambiente), Coimbra, 1997, p.32.

externas (custos resultantes de comportamentos alheio). Se eu ouvir msica muito alto em casa, tanto posso proporcionar aos vizinhos o benefcio de me ouvirem (se tiverem o mesmo gosto que eu), como impor-lhes o custo de renunciarem aos bens do silncio e do sossego. A tais efeitos chamamos exterioridades ( externalities).2 Em, suma, as externalidades positivas so as que representam uma vantagem para os seus destinatrios, enquanto as externalidades negativas so as que representam um prejuzo para os seus destinatrios. Como j foi supramencionado, no caso da poluio industrial estamos perante uma externalidade negativa, que no pode ser evitada, uma vez que o resultado prprio da actividade, e que se projecta de forma adversa e involuntria sobre um universo de pessoas que no a desejam e so afectados por ela. Uma das caractersticas das externalidades, tanto positivas como negativas, o facto de, no lhes estar associado qualquer preo ou custo econmico. As externalidades ocorrem de forma espontnea, involuntria e difusa, projectando-se sobre um universo indefinido e indeterminvel de potnciais destinatrios, torna-se muito difcil saber quem deve pagar, quando, quanto e a quem pela utilizao ou pelo sofrimento dessas externalidades. Os sujeitos passivos das externalidades so designados outsiders, porque ficam totalmente margem da relao econmica. No caso das externalidades positivas, os outsiders no podem cobrar um preo pelo benefcio indirecto ou reflexo que obtiveram, enquanto no caso das externalidades negativas, os outsiders no podem facilmente exigir do agente que provocou a externalidade uma compensao econmica pelos prejuzos que sofreram. Podemos considerar que as externalidades tm um custo zero, quer para quem as produz, quer para quem as sente, e apesar do seu enorme impacto social , no tm qualquer valor econmico, encontrando-se, por isso, fora do comrcio. Pelo que estamos numa zona onde o mercado no funciona, sendo por isso apontadas como uma das causas tpicas de incapacidade do mercado. Em sntese podemos considerar que a poluio, enquanto externalidade negativa, escapa ao mercado ou representa uma das suas falhas. Esta situao na qual o mercado no tem funcionado, pode alterar-se com o comrcio de licenas para poluir, o qual visa introduzir instrumentos de mercado. Desta forma podero daqui resultar vantagens, atravs da atribuio de um custo econmico a cada unidade de poluio produzida. Em Portugal Maria Alexandra de Sousa Arago retomou o pensamento de H.E. Daly, segundo o qual no aproveitamento econmico dos recursos naturais, a relao entre o interesse privado dos indivduos e o interesse colectivo da sociedade no guiada por uma mo invisvel mas, pelo contrrio, por um p invisvel (A) metfora caricatural , (no fundo), uma aluso incapacidade do mercado para, em certos casos especiais, conduzir a economia ao ponto ptimo de bem- estar social e ilustra a ideia de que a ausncia de limitaes ao uso privado dos recursos naturais e a irresponsabilidade pela degradao

Cfr. Antnio L. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, 4 edio, Volume I, Coimbra, 1996, pp. 28 e 29.

destes recursos conduzem a um encontro radical entre o interesse prprio de cada indivduo e o interesse geral da sociedade.3 Dito de outra forma, a imagem do p invisvel, permite acentuar que o mercado no perfeito, no responde a todas as necessidades, ou seja tem falhas. Essas falhas levam a que nem sempre as opes e os interesses individuais correspondam melhor soluo para a colectividade a nvel global, porque havendo externalidades, ou seja efeitos que se produzem sem qualquer custo, os agentes econmicos no os iro levar em linha de conta nas suas anlises, nem os iro considerar relevantes para as suas escolhas e opes econmicas, gerando assim desperdcios, ineficincias e irracionalidade na distribuio e utilizao dos recursos. A poluio industrial o melhor exemplo desta realidade. Porque enquanto poluir for gratuito, os industriais no deixaro de o fazer, causando cada vez mais malefcios comunidade. Esses malefcios, externalidades negativas, produzem-se sobre terceiros, mas no penalizam os prprios industriais responsveis pelas emisses poluentes, da que estes mesmos industriais no tero qualquer motivo econmico para deixar de poluir. Mas se estes industriais passassem a suportar os custos sociais da poluio, eles comeariam a levar esses custos em linha de conta e concerteza passariam a poluir menos. Devido inexistncia de uma correspondncia entre quem produz a poluio e quem a suporta as suas consequncias, tal leva a distores econmicas irracionais, com consequncias gravssimas ao nvel do ambiente. De acordo com Maria Alexandra de Sousa Arago os efeitos sociais secundrios da produo ou do consumo () tm, em qualquer caso, como caracterstica essencial o facto de no serem espontaneamente considerados nem contabilizados nas decises de produo ou de consumo de quem desenvolve a actividade que os gere. Nisto consistem os efeitos externos ao mercado, ou simplesmente as externalidades de uma dada actividade econmica.4 As externalidades devido a no serem correctamente consideradas pelos agentes econmicos, so a causa de muitas decises vantajosas do ponto de vista individual e egosta de quem as toma, mas conduzem a graves distores na afectao e destruio dos recursos naturais. As externalidades configuram-se por isso, como causas de incapacidade ou falhas do mercado, o que constitui motivo de preocupao ambiental. Em sntese, as externalidades ambientais negativas so, efectivamente, um problema, e s lidando com ele conseguiremos um mundo mais ecolgico e saudvel.

2. 1 Poluio e externalidades negativas A atmosfera um bem complexo porque tem utilidades diversas. Para um ser vivo, a atmosfera confundese com a qualidade do ar, essencial para o seu desenvolvimento e at sobrevivncia.
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Cfr. Maria Alexandra de Sousa Arago, O Principio, cit. P. 34 4 Cfr. Maria Alexandra de Sousa Arago, O Principio, cit. P. 32

Para um industrial, a atmosfera representa uma forma de, sem custos acrescidos, se libertar de gases produzidos na sua actividade. manifesta a impossibilidade de excluso de atmosfera. Para o industrial a atmosfera foi e continua a ser um bem pblico, na medida em que a actividade dos demais operadores econmicos no afecta a utilidade que ela representa. Mas o aproveitamento da atmosfera pelo industrial prejudica a utilidade (ecolgica) que o mesmo bem tem para os seres vivos em geral, e cada operador novo que entra no mercado afecta a utilidade proporcionada pelo bem. Para estes ltimos, trata-se de um recurso comum, na medida em que apresenta caractersticas de bem pblico (impossibilidade de excluso) mas sofre de congestionamento. Antes da era industrial, nenhuma utilizao da atmosfera comportava qualquer diminuio no aproveitamento da atmosfera pelos restantes. Com o crescimento da industria sem preocupaes quanto qualidade do ar, surge o congestionamento da atmosfera. Esta passa a ser um recurso comum, com os problemas que lhe esto associados, a partir do momento em que ultrapassa o limiar da regenerao e da absoro. A no-exclusividade do bem que a qualidade atmosfrica torna-o poucos apetecveis para a sua produo, devido ao free riding.5 A no exclusividade incentiva o seu consumo e, consequentemente, a sua degradao pelo excesso de consumo. A atmosfera sofre assim do dramtico binmio que caracteriza os recursos comuns: subinvestimento e sobre-explorao. A degradao pelo excesso de consumo corresponde ao que vulgarmente se designa por poluio. A poluio pode ser considerada uma externalidade, do ponto de vista da anlise econmica. As externalidade so uma relao bilateral, em que a actuao de um operador tem consequncias no consentidas (benficas ou no), sobre um terceiro, sem que haja uma compensao daquele que causou o bem ou sofreu o mal. Quem produz uma externalidade positiva no tem incentivo para o fazer, uma vez que suporta isoladamente o custo da produo por no ser possvel recuper-lo junto dos demais que dela beneficiaram. Ao contrrio, quem produz uma externalidade negativa no tm incentivo para deixar de o fazer, uma vez que no assume o custo da mesma mas recebe o benefcio ou a utilidade que resulta da sua produo. As externalidades so causadoras de falhas do mercado e, quando se referem a bens socialmente relevantes, impem com frequncia a interveno do Estado, para permitir a compensao do que produziu a externalidade positiva ou obrigar o que produziu a externalidade positiva a incorporar ou internalizar o custo da externalidade, de forma a incentiv-lo a cessar a sua produo. A poluio uma das formas mais comuns de externalidades negativas. A libertao de gases ou partculas poluentes na produo de determinado bem representa uma externalidade negativa, dado que o produtor recolhe os lucros da sua actividade mas no suporta todos os custos, que so repartidos pela colectividade.
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De acordo com Heloisa Oliveira, in contributo para uma anlise econmica do protocolo de Quioto. Em especial, o Comrcio de Licenas de Emisses Ano 2008/2009 - Os Free riders so os que aproveitando um benefcio (ambiental) que comum, contribuem menos do que deveriam para a criao desse benefcio. So, portanto, parasitas quanto produo alheia da qual retiram benefcios.

A poluio o preo a apagar pela industrializao, da qual so retirados profundos benefcios para a comunidade, pelo que, a poluio no deve ser vista como um mal a evitar, mas sim como um potencial mal a controlar, ou seja deve descobrir-se o nvel a partir do qual os efeitos negativos da poluio no compensam. s vezes a externalidade corrigida automaticamente por normas de natureza social, que no obedecem necessariamente a regras de racionalidade econmica. As normas sociais representam uma importante forma de limitao da racionalidade econmica dos operadores, que deixam de produzir externalidades negativas e tm conscincia, no momento da sua deciso, que esto a suportar custos a cuja incorporao no eram obrigados. No entanto, as normas sociais dificilmente podiam resolver o problema da poluio atmosfrica, levando a que os industriais internalizassem voluntariamente os custos da reconverso das suas indstrias. Primeiro, porque exercem a sua actividade tendo em vista a maximizao do lucro, obedecendo portanto a critrios de racionalidade econmica. Segundo, porque era necessrio que existissem normas sociais que obrigassem a essa internalizao. No comum surgirem normas sociais suficientemente fortes relativamente a prticas comerciais e industriais, nem a recm divulgada ideia da responsabilidade social das empresas suficiente. Terceiro, o problema da poluio atmosfrica global, o que impossibilita a criao de uma norma social susceptvel de resolver o problema a nvel planetrio. A coreco de falhas de mercado que resultam de externalidades pode ser feita atravs da criao de um mercado que possibilite a internalizao de custos e a atribuio de um valor utilidade proporcionada pela atmosfera ao industrial, ou seja um mercado da atmosfera. O mercado a ser criado, seria o da poluio, concretizado atravs da criao de quotas de poluio. Estas questes esto relacionadas com diversas outras questes referentes ao mesmo problema, como o caso da aplicao do princpio do poluidor-pagador6 O princpio do poluidor-pagador surge no quadro da O.C.D.E, como princpio regulador da dimenso econmica internacional das polticas ambientais, e sob a ideia de quem aufere os benefcios de determinada actividade deve ser responsvel pela compensao dos prejuzos que causa comunidade em resultado dessa actividade. Este princpio est normalmente associado criao de taxas ou impostos ambientais. assim, uma soluo diferente para o mesmo problema. H quem entenda que o Protocolo de Quioto procede criao de um sistema internacional de implementao deste princpio, quanto poluio atmosfrica. No entanto este sistema prev que as licenas sejam atribudas gratuitamente, o que aparentemente consbstanciaria uma subverso deste princpio, uma vez que pode permitir a obteno de lucros pela alienao de licenas que foram atribudas gratuitamente.

Sobre este princpio do Direito do Ambiente, vide, em especial, Maria Alexandra de Sousa Arago, O princpio do poluidor pagador- pedra angular da poltica comunitria do ambiente, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, pp. 25 e seguintes; e ainda, mais brevemente, Silva, Vasco Pereira Da, Verde Cor de Direito, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 75 e seguintes. Para uma anlise econmica vide Michael Faure e Goran Skogh, The economics analysis, pp 26 e seguintes.

3- Mecanismos de Combate Poluio As autoridades pblicas tem utilizado diversos instrumentos de carcter normativo e/ou administrativo, para tentar controlar a poluio industrial. As primeiras tcnicas utilizadas no combate poluio foram por um lado a aprovao de normas rudimentares, por exemplo sobre a localizao das actividades industriais, ou sobre a altura das chamins, e por outro lado pelo recurso aos instrumentos tpicos de polcia administrativa, por exemplo, instrumentos preventivos, como as licenas e outros actos autorizativos, e instrumentos repressivos, como as contraordenaes e outras sanes de carcter acessrio.

Sendo o Direito do Ambiente um ramo de direito recente, jovem, e sendo o seu carcter em diversos domnios inovador, causa alguma perplexidade o facto da interveno pblica neste ramo de direito, ter sido eminentemente exercida atravs da atuao policial (preventiva e repressiva), assumidamente unilateral e impositiva. O Direito do Ambiente visa combater um fenmeno generalizado, e considerado nefasto e indesejado: a poluio. Da a necessidade de recorrer a tcnicas repressivas ou tendencialmente autoritrias. Pelo que o j referido carcter impositivo e unilateral deste ramo de direito, talvez se deva necessidade de fazer face a uma ameaa grave e difcil de controlar, a qual requer uma atitude forte e determinada por parte das entidades pblicas. No entanto, o Direito do Ambiente tem evoludo e se adaptado aos novos tempos e as modernas formas de atuao administrativa, como por exemplo, o recurso crescente contratualizao, mediante a celebrao de convenes ambientais em vrios domnios, e a consciencializao da multilateralidade das relaes jurdicas ambientais. A maior evoluo do Direito do Ambiente foi a utilizao da tcnica.7 Uma nota dominante e caracterstica do Direito do Ambiente, sem dvida, o seu forte pendor tcnico-cientfico ou a sua elevada tcnica, que simultaneamente um resultado e uma forma de fazer face sociedade de risco global, em que vivemos. As principais caractersticas da Tcnica so a sua especificidade e a sua mutabilidade. Estas duas caractersticas trazem novos problemas e tem importantes implicaes sobre o agir administrativo. 1) A elevada especificidade dos diferentes domnios cientficos (os tcnicos s conhecem e dominam

a rea em que so especialistas), exigiu da Administrao uma grande preparao tcnica e o recurso a quadros altamente qualificados e especializados. 2) A constante mutabilidade da Tcnica, devido aos progressos cientficos e inovaes tecnolgicas,

ps em causa a segurana jurdica e a estabilidade das decises administrativas, obrigando a repensar as tradicionais formas de atuao da Administrao ambiental e o regime jurdico dos instrumentos administrativos tipicamente utilizados no controlo da poluio e na proteo da natureza.
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Sobre as relaes entre a Tcnica e o Direito do Ambiente , cfr. O nosso O Ambiente entre o Direito e a Tcnica e a Tcnica, Lisboa 2003, passim, e Jos Esteve Pardo, Tcnica, riesgo Y Derecho (Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental), Barcelona, 1999.

A crescente tecnicizao do Direito do ambiente veio questionar e repensar a utilizao dos tradicionais instrumentos administrativos de regulamentao ambiental. A nvel doutrinal tem surgido vrias propostas, mas esta matria est longe de se encontrar resolvida. Para uns a proposta deve ser reconstruir a noo de acto autorizativo, por forma a torna-lo mais amigo do ambiente.8 Para outros a proposta ponderar o recurso a actuaes administrativas informais.9 E para outros ainda, como Tiago Antunes, o entendimento que o acto administrativo um instrumento demasiado rgido e inflexvel para servir de veculo s autorizaes administrativas ambientais e se adaptar evoluo tecnolgica, devendo ser substitudo pelo contrato. Em sntese, os instrumentos administrativos de combate poluio, embora tenham surgido de uma Administrao agressiva ou de polcia, tm vindo a evoluir e a adaptar-se aos novos tempos e s novas exigncias.

Apesar da evoluo j referida, os instrumentos administrativos de regulao ambiental tm sido, nos ltimos tempos, alvo de violentas crticas, poe exemplo h quem diga que no so os instrumentos mais adequados, nem os mais eficazes, de combate poluio, outros contestam o facto de os mesmos serem ainda essencialmente impositivos, no deixando grande margem para a tomada de decises autnomas e livremente assumidas por parte dos principais agentes econmicos. O primeiro conjunto de crticas referese ao carcter unilateral e autoritrio, dos instrumentos utilizados pela Administrao Pblica Ambiental. Pem em causa aquilo que ainda resta da Administrao agressiva no domnio do ambiente, propondo a substituio destes resqucios por um sistema de regulao ambiental mais conforme com as ideias hodiernas acerca de forma de relacionamento entre a Administrao e os administrados.10 Embora ainda existam alguns autores que propem realibitar o direito de policia por amor ao ambiente11, a maioria exige uma maior participao e autonomia dos sujeitos econmicos nas decises ambientais, devendo estes deixar de ser meros objectos do poder estadual para passarem a ser considerados como verdadeiros parceiros na tarefa comum de combate poluio. No entanto, as principais criticas utilizao de instrumentos administrativos para a proteo do ambiente so essencialmente de natureza econmica. Existem vrios estudos que tm demonstrado, que os referidos instrumentos comportam custos excessivos e conduzem a ineficincias, pelo que os economistas sugerem a utilizao de outros instrumentos que, alcanando os mesmos objectivos ambientais, o fazem com um menor custo ou, pelo menos, com maior eficincia, so os chamados instrumentos econmicos.

Cfr. Carla Amado Gomes, A preveno Prova do Direito do Ambiente (Em especial, os Actos Autorizativos Ambientais), Coimbra, 2000, pp.64 e ss. 9 Cfr. Filipa Urbano Calvo, As actuaes, cit. Pp. 134 e ss, maxime 140. 10 Este fenmeno sucedeu de forma muito visvel, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, onde as vozes crticas relativamente s clssicas tcnicas de command and control se ouviram muito alto, clamando por uma reinveno da regulao ambiental (reinventing regulation). Vd infra, Capitulo II, ponto 2.1 11 o caso de Gomes Canotilho, em Juridicizao da Ecologia ou Ecologizao do Direireito, in RJUA, n 4, 1995, p. 77. Sobre o assunto, vd. tambm Carla Amado Gomes, Apreveno, cit, pp. 55 e ss.

Em sntese, os primeiros instrumentos de regulao ambiental s adoptaram as tcnicas administrativas j existentes, com a devida adaptao matria em causa, porque eram aquelas que a Administrao conhecia e com que estava habituada a trabalhar. Mas esses instrumentos administrativos no eram, nem so a melhor forma de fazer face a uma incapacidade do mercado.

3.1 Meios econmicos de alternativa actividade poluente A principal dificuldade de combate poluio tm a ver com o facto desta consistir numa externalidade negativa, ento a melhor forma se controlar este flagelo, ser atravs de instrumentos especificamente desenhados para internalizar a poluio. internalizar uma externalidade, fazer com que ao acto de poluir passe a estar associado um custo econmico. Actualmente entende-se que a melhor forma de controlar a poluio desincentivando-a, porque enquanto poluir for mais vantajoso de um ponto de vista econmico, haver um irresistvel apelo para desrespeitar as proibies e deixar de cumprir os limites traados nas licenas e actos autorizativos ambientais. Da que os instrumentos econmicos sejam muito mais eficazes e produzam melhores resultados, porque eliminam a referida vantagem econmica, desincentivando os industriais de poluir. Assim, os intervenientes no mercado deixam de retirar qualquer proveito pelo facto de polurem mais, e passam a ter de suportar um custo acrescido por cada unidade de poluio que produzirem, o que far reduzir o nvel de emisses poluentes, e de interveno autoritria e agressiva da Administrao. Tiago Antunes considera que, os instrumentos administrativos no so a forma mais adequada de reagir contra as externalidades, pois muito melhor que proibir, penalizar e desincentivar, atravs da fixao de um preo a pagar pela emisso de substncias poluentes, ou mediante a imposio de um determinado custo econmico relativamente ao acto de poluir. Este raciocnio est em consonncia com a consagrao e o reconhecimento do princpio do poluidorpagador. Este princpio nasceu no seio da OCDE com um contedo essencialmente econmico, e tem vindo a desenvolver-se, tambm na Unio Europeia, ganhando tambm um significado jurdico.12 De acordo com o princpio do poluidor-pagador, as polticas pblicas de regulao ambiental devem prever mecanismos que penalizam, em termos econmicos, os responsveis pela poluio, desincentivando-os de poluir, por outro, este princpio probe e condena qualquer instrumento de proteo e promoo ambiental que passe pela concesso de ajudas (por exemplo apoios financeiros: subvenes, benefcios fiscais, etc), aos poluidores para deixarem de poluir: os encargos de reduo da poluio devem recair sobre quem a produz e no sobre a comunidade, por via de auxlios estatais. Atravs do princpio do poluidor-pagador deve dar-se preferncia aos instrumentos econmicos de combate poluio. E enquanto esta for uma externalidade negativa, a melhor forma de a combater

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Sobre o Principio do Poluidor-Pagador, cfr. Maria Alexandra de Sousa Arago, O Princpio---, cit, passim, e Isabel Marques da Silva, O Princpio do Poluidor-Pagador, in Estudos de Direito do Ambiente, Porto, 2003, pp.97 a 133.

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atravs da sua internalizao, ou seja atribuindo-lhe um determinado custo, a suportar pelos industriais detentores de instalaes poluentes. Desta forma a poluio passar a ter um valor econmico, que onera a actividade dos referidos industriais, passando a ser contabilizada como um custo efectivo e levada em conta nas opes dos diferentes agentes econmicos, os quais, ao decidirem aumentar os seus nveis de poluio, devero estar dispostos a pagar por isso. Assim, a poluio deixar de ser uma externalidade negativa, e deixar de haver auqlquer incentivo econmico em poluir mais e mais, corrigindo-se assim os estmulos perversos que eram introduzidos no mercado, segundo Tiago Antunes. Existem diversos tipos de instrumentos econmicos, sendo os mais comuns a taxa e o imposto ecolgico.13 Estes instrumentos suscitam diversas questes e problemticas, quer a nvel de poltica econmica e oramental, quer de natureza jurdica stricto sensu. A vantagem destes instrumentos, so o facto de constiturem um incentivo constante reduo progressiva da poluio. Ao contrrio do que acontece com os instrumentos administrativos, com os instrumentos econmicos quanto menos se poluir, menos se paga. E as desvantagens so que os instrumentos econmicos no fixam qualquer montante fixo ,mximo, certo e definido de emisses poluentes, e sempre o Estado que fixa, autoritariamente e de acordo com os seus prprios critrios, o montante da carga fiscal14, quando o preo a pagar pela poluio poderia ser fixado, de forma livre, pelos agentes econmicos intervenientes no mercado, em funo, por um lado, da sua necessidade, e por outro, da sua disponibilidade. Em resposta a estas crticas surgiu um novo instrumento de combate poluio, o comrcio de emisses poluentes.

3.2 O comrcio de emisses poluentes O comrcio de emisses poluentes passa pela fixao de um tecto mximo de poluio, e pela possibilidade de, dentro desse limite, os operadores econmicos negociarem entre si, a preos livremente fixados pelo mercado, os montantes de gases poluentes que podem emitir. Este sistema pretende superar as deficincias dos instrumentos econmicos, uma vez que existe um montante total pr-definido de reduo da poluio e o custo dessa mesma poluio livremente estabelecido pelos vrios agentes econmicos entre si, no uso da sua autonomia negocial. Para alcanar estes objectivos, criado um mercado que permite minimizar os custos de reduo da poluio, mediante uma distribuio ptima dessa mesma poluio, ou seja, os direitos de poluir tendero a concentrar-se nas indstrias onde os custos de diminuio das emisses poluentes so maiores,

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Cfr. Os vrios exemplos de instrumentos econmicos de tutela ambiental referidos por Paolo dell Anno, in Manuale di Diritto Ambientale, Padova 1998, pp. 194 e seguintes. 14 Montante esse que muitssimo relevante, pois determina uma parte significativa do custo das actividades poluentes e, consequentemente, o maior ou menor grau de incentivo reduo da poluio.

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direcionando os esforos de reduo da poluio para as indstrias onde esses custos so menores, atingindo-se assim um resultado mais eficiente em termos globais, De acordo com Tiago Antunes, para atingir esta meta, o comrcio de emisses poluentes conjuga algumas tcnicas prprias dos instrumentos administrativos (licenas de poluio, que permitem fixar um limite certo e definido de emisses poluentes), com outras tpicas dos instrumentos econmicos (o facto de actividade poluente estar associado um preo ou um custo econmico), por forma a potenciar os benefcios de ambos os sistemas. Assim, por um lado h um tecto mximo de poluio admissvel, mas por outro lado, h tambm um incentivo a reduzir cada vez mais as emisses poluentes e ainda h um amplo espao de autonomia para as decises livres e responsveis dos agentes econmicos envolvidos. O comrcio de emisses poluentes, mais do que um instrumento de combate poluio, um instrumento que visa controlar a poluio do modo economicamente mais vantajoso, mais eficiente e menos dispendioso possvel. Para Tiago Antunes, mais de que as preocupaes ecolgicas, o que justifica a criao de um mercado de emisses poluentes, sobretudo, a procura de racionalidade econmica no combate poluio.

4- Protocolo de Quioto O problema das alteraes climticas, originado pela progressiva acumulao na atmosfera de gs carbono e de outros gases efeito de estufa, causado por uma parte que no pode ser considerada insignificante de emisses de gs carbono advinda da actividade humana. Luca Mezzetti, menciona como principais caractersticas adjacentes ao Protocolo de Quioto, as seguintes: (1) definio dos objectivos vinculantes de limitao e reduo das emisses de gs carbono para os Pases do Anexo e da Conveno (pases industrializados e com economia em transio), com o fim de alcanar a nvel mundial uma reduo agregada de pelo menos 5% em comparao com o nvel de 1990, no primeiro perodo de referncia (a partir 2008 a 2012); (2) definio dos objectivos vinculantes (mas diferenciados) de reduo das emisses para os Pases do Anexo e da Conveno; (3) possibilidade de reduo concertada das emisses igual a 8% para os pases pertencentes Unio Europeia, a ser realizada mediante um acordo de distribuio do objectivo global entre os Estados-membros. O Protocolo de Quioto foi celebrado em Dezembro de 1997, na cidade de Quioto, no Japo. Foi uma negociao extremamente complicada, uma vez que os estados tiveram muita dificuldade em conciliar os interesses de cada um dos representados, e particularmente em harmonizar as pretenses contrapostas dos pases desenvolvidos, e em vias de desenvolvimento. De acordo com o compromisso alcanado em Quioto, os pases desenvolvidos aceitavam reduzir as suas emisses de gases causadores de efeito estufa, mas em contrapartida exigiram que ficasse consagrada alguma flexibilidade nas formas de atingir esse objectivo.

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O Protocolo de Quioto teve um enorme impacto ambiental, pois trata-se de um instrumento internacional que limitou o crescimento de gases poluentes e obrigou reduo da quantidade desses gases emitidos pelos pases mais industrializados. Trata-se do primeiro instrumento internacional a consagrar um sistema de comrcio de emisses poluentes. Ficou decidido em Quioto, que at ao perodo compreendido entre 2008 e 2012, os pases desenvolvidos reduziriam o seu nvel de emisses combinadas de gases causadores de efeito estufa15 em pelo menos 5% relativamente aos nveis de 1990. Embora o objectivo fosse ambicioso, ainda existiram alguns pases, como por exemplo da Unio Europeia, que aceitaram um compromisso de reduo de 8%. Os compromissos assumidos pelos Estados no Protocolo de Quioto so verdadeiras obrigaes jurdicas, cujo incumprimento passvel de sanes16, ao contrrio do que sucedia no mbito da Conveno-Quadro. A celebrao do Protocolo de Quito foi de uma importncia extraordinria, porque pela primeira vez na Histria, os Estados assumiram a obrigao sria de inverter o ciclo contnuo de crescimento das emisses de gases poluentes causadores de efeito estufa. Se forem efectivamente cumpridas as metas do Protocolo de Quito, em 2012 os pases industrializados produziro menos gases com efeito de estufa do que produziram em 1990. O Protocolo de Quioto teve um carter verdadeiramente histrico e veio romper com uma srie de hbitos arreigados, com uma mentalidade confortavelmente instalada em torno da ideia de desenvolvimento econmico e com uma tradio de crescimento industrial sem grandes preocupaes de sustentabilidade ambiental. Devido a todas estas mudanas, o Protocolo de Quioto foi e tem sido alvo de resistncias e diversas critcas, porque alguns pases consideraram que a implementao deste Protocolo teria um impacto negativo nas principais economias a nvel mundial, que retardaria o seu crescimento econmico, e ainda porque as polticas de combate poluio implicariam elevados custos. Por exemplo devido a estes factores, os Estados Unidos da Amrica h muito que divulgaram a sua inteno de no ratificar o Protocolo de Quito, o que constitui um srio revs no objectivo global de atenuao do efeito de estufa, tendo em conta que este pas um dos maiores responsveis pelo efeito de estufa, dado que produz cerca de 25% do total mundial de emisses de dixido de carbono.17 Outro aspecto a salientar no Protocolo de Quioto, foi a consagrao expressa de alguns mecanismos flexveis, mediante os quais um Estado deixa de depender apenas dos esforos internos de reduo do nvel de gases com efeito de estufa para poder cumprir com as metas a que se vinculou.

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So seis os gases causadores de efeito de estufa: dixido de carbono (CO2), metano (CH4), nitroso (N20), hidrofluorocarbonetos (HFC), perfluorocarbonetos (PFC) e hexafluoerto de enxofre (SF6). 16 As sanes vm previstas no art 18 do Protocolo de Quioto, embora de uma forma extraordinariamente vaga e genrica. 17 Cfr a Resoluo do Parlamento Europeu sobre os objectivos da Conferncia de Quioto (in JOCE L 21 E de 24.01.2002), na qual se condena a atitude dos Estados Unidos relativamente ao Protocolo de Quioto.

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Os mecanismos flexveis de Quioto so trs: a Implementao Conjunta (IC), prevista no art 6; o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), previsto no art 12, e o Comrcio Internacional de Emisses, previsto no art 17. O mecanismo designado por Implementao Conjunta permite que um Estado leve a cabo, no territrio de outro Estado (desde que esse o autorize), um projecto ecolgico que reduza o nvel de emisses de gases abrangidos pelo Protocolo de Quioto ou que aumente o nvel de remoo desses gases por sumidouros (ex. florestas). O benefcio ecolgico obtido transferido do Estado onde se localiza o projecto para o Estado que o realizou e que foi responsvel pelo mesmo. O mecanismo de desenvolvimento limpo, semelhante ao supra-mencionado, com a particularidade de os projectos aqui em causa serem desenvolvidos em paes no industrializados, os quais no assumiram qualquer compromisso expresso de reduo das suas emisses. Embora o projecto beneficie o Estado que o leva a cabo, fazendo reduzir o montante dos compromissos por si assumidos, nenhuma consequncia jurdica ter para o Estado anfitrio. Estes dois mecanismos pretendem incentivar a realizao de projectos ecolgicos alm fronteiras. Uma vez que, ao utilizarem estes mecanismos, os Estados conseguem que os objectivos por si assumidos baixem, ficando menos dependentes da reduo das suas emisses a nvel interno para cumprir as metas que assumiram com o Protocolo. E os Estados que recebem tais projectos em nada so afectados, podendo at ser beneficiados. Outra caracterstica comum a ambos os mecanismos supra-mencionados o facto de se centrarem em projectos concretos, o que no acontece com o mecanismo do comrcio de emisses poluentes. O Comrcio de emisses poluentes, foi uma das grandes originalidades do Protocolo de Quioto, uma vez que este consagra a possibilidade de os Estados transacionarem entre si a emisso de gases com efeito de estufa, de forma a conseguirem cumprir os objectivos por si assumidos. Este mecanismo introduz uma enorme flexibilidade nas modalidades de cumprimento do Protocolo de Quioto, uma vez que os Estados deixam de contar apenas com os seus esforos internos de reduo da poluio e passam a poder recorrer compra de direitos de emisso a outros pases. Quando as aces de reduo da poluio comecem a ser demasiado penalizadoras para a economia nacional, o governo desse Estado no fica colocado perante o dilema de se confrontar com uma crise econmica ou sujeitar-se s sanes previstas no Protocolo, porque, em alternativa pode recorrer ao Oramento de Estado ou outras fontes de financiamento, para adquirir, no estrangeiro, os direitos de emisso necessrios para atingir as metas de Quioto. Este mecanismo representa indiscutivelmente um marco e um ponto de viragem no Direito Internacional Pblico moderno, cuja consagrao a nvel internacional, implica a instituio de um mercado global de emisses poluentes.

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O protocolo de Quioto, apesar de consagrar este mecanismo, pouco adianta quanto s modalidades e s regras que sero aplicveis em concreto, remetendo para uma futura deciso da Conferncia das Partes toda a definio e regulamentao, em pormenor, destas matrias. o que resulta do art 17 A conferncia das partes deve definir os princpios, as modalidades, regras e directizes apropriados, em particular para verificao, elaborao de relatrios e prestao de contas do comrcio de emisses. As partes includas no Anexo B podem participar do comrcio de emisses com o objectivo de cumprir os compromissos assumidos ao abrigo do artigo 3 . Tal comrcio deve ser suplementar relativamente s aces domsticas desenvolvidas com vista ao cumprimento dos compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses; assumidos ao abrigo do referido artigo. A este preceito, o art 3 apenas acrescenta, no seu n 10, que qualquer unidade de reduo de emisses, ou qualquer parte da quantidade atribuda, que uma Parte adquira de outra Parte em conformidade com as disposies do artigo 6, ou do artigo 17 deve ser acrescentada quantidade atribuda Parte adquirente e, inversamente, no seu n 11, que qualquer unidade de reduo de emisses, ou qualquer parte da quantidade atribuda, que uma Parte transfira para outra Parte em conformidade com as disposies do artigo 6 ou do artigo 17 deve ser subtrada da quantidade atribuda Parte transferente: No existem quaisquer outras referncias no Protocolo de Quioto relativamente ao comrcio de emisses poluentes, para alm das supra-mencionadas. Pelo que Tiago Antunes considera que, se pode concluir que este Protocolo se limitou a consagrar um princpio, deixando totalmente em aberto a forma de concretizao do mesmo. O mesmo se verifica a propsito de outras matrias constantes no Protocolo de Quioto, como por exemplo, as sanes pelo incumprimento, mencionadas no art 18, sem que se definam os respectivos montantes ou, to pouco, as modalidades que essas sanes podem assumir. Em suma o Protocolo de Quioto um Protocolo aberto, dado o elevado nmero de matrias que ficaram por definir e/ou concretizar. Devido s dificuldades que foram as negociaes para a celebrao deste Protocolo, compreende-se de alguma forma, o grau de abertura existente no Protocolo de Quioto, pelo que os Estados optaram por avanar lentamente e celebrar um instrumento internacional contendo apenas os grandes princpios, os quais seriam posteriormente concretizados e pormenorizados. Relativamente ao comrcio de emisses poluentes, ficaram por definir uma srie de aspectos e pormenores importantes, dos quais Tiago Antunes destaca trs: O primeiro refere-se ao carcter suplementar do comrcio de emisses poluentes relativamente s aces domsticas de reduo dessas emisses. O supra-mencionado art 17 refere que tal comrcio dever ser suplementar relativamente reduo interna dos nveis de emisso de gases causadores de efeito estufa. O que significa este carcter suplementar?, esta foi uma das questes que ficaram em aberto no Protocolo de Quioto e, por razes conjunturais, foi aquela que veio a assumir maior relevo e em torno da qual se travam as mais acesas discusses. 15

Os objectivos definidos no Protocolo de Quioto foram calculados em funo do nvel de emisses existente em 1990. No entanto existiam diversos pases que se encontravam em transio do comunismo para economias de mercado (por exemplo os pases que integravam a ex-Unio Sovitica e os pases da Europa de Leste), no entanto devido a convulses polticas e econmicas que existiram nestes pases, aps 1990 verificou-se um declnio da actividade industrial, e consequentemente uma significativa reduo nos nveis de emisso de gases poluentes, a qual se mantm at actualidade. Pelo que estes pases no tero qualquer dificuldade em cumprir os objectivos do Protocolo, e at super-los. Desta forma o comrcio de emisses poluentes constitui uma excelente oportunidade de negcio para estes pases, pois as quotas de poluio a que tm direito excedem, em muito, o nvel de emisses que estes pases actualmente produzem , pelo que sobra um enorme stock (chamados hotair) de quotas de emisso de gases poluentes disponvel para venda. Devido a esta situao, alguns Estados, nomeadamente os pases europeus, recearam que os Estados Unidos e outros pases industrializados pretendessem atingir os seus compromissos integralmente atravs da compra de Stock. Pelo que o significado do carcter suplementar do comrcio de emisses: levou a diversas discusses: para uns, como o caso da Unio Europeia, este carcter suplementar deveria significar a imposio de limites objectivos e percentuais que definissem qual a parcela mxima dos compromissos de Quioto que poderia ser atingida atravs de quotas de poluio; para outros, nomeadamente os que estavam interessados em comprar ou vender Stocks, no deveriam existir tais limites ou imposies. Em sntese este ponto em aberto, promete ainda gerar muita polmica. O segundo aspecto que no ficou definido no Protocolo de Quioto a participao de entidades jurdicas nacionais no comrcio internacional de emisses. Uma vez que o artigo 17 nada menciona, levanta-se a dvida de saber se as entidades jurdicas nacionais podem participar no comrcio de emisses poluentes ou se, pelo contrrio, o acesso a estes mercado se encontra restringido apenas aos Estados. O terceiro aspecto que ficou em aberto relativamente ao comrcio de emisses poluentes, passa por saber se os direitos de emisso obtidos por via dos projectos realizados no mbito da Implementao Conjunta ou do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo tambm entram no mercado, ou seja podero esses direitos de emisso ser posteriormente vendidos ou so uma realidade completamente autnoma e que fica margem do comrcio de emisses poluentes? Estas questes que ficaram em aberto e outras, transitaram da COP 3 para futuras Conferncias das Partes.

5- O comrcio de emisses poluentes no seio da Unio Europeia A proteco e salvaguarda da natureza, nomeadamente do ambiente, no era um dos objectivos iniciais das Comunidades Europeias, como tal os tratados comunitrios no continham, na verso original, qualquer referncia expressa ao ambiente.

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Apenas a partir do incio dos anos setenta comearam a surgir alguns actos comunitrios que demonstravam preocupaes ambientais, tendo sido tambm nessa altura que surgiu o primeiro Programa de Aco da Comunidade com vista salvaguarda do ambiente. Invocando poderes implcitos ou ao abrigo do ex-art 235 do Tratado de Roma, os rgos comunitrios deram incio ao que seria o embrio da futura poltica europeia de ambiente18. Em 1986, o Acto nico Europeu acabou por inserir todo um novo ttulo no Tratado de Roma, expressamente dedicado poltica do ambiente. Este ttulo veio a ser posteriormente alterado pelos Tratados de Maastricht, Amesterdo e Nice, e actualmente encontra-se nos arts 174 a 176 do Tratado CE e consagra uma verdadeira poltica Ambiental da Unio Europeia. Foi por quererem cumprir as metas do Protocolo de Quioto que os Estados-Membros comearam a considerar a ideia de um mercado de emisses poluentes e a avanarem para a institucionalizao do comrcio de licenas de emisso de gases com efeito de estufa. A criao de um mercado nico de emisses escala europeia tambm se ficou a dever a questes de concorrncia, porque a criao de distintos sistemas nacionais de comrcio de gases poluentes19 poderia conduzir a distores ou desequilbrios nas condies de concorrncia e de igualdade de tratamento entre empresas de diferentes Estados-Membros, no mbito do mercado nico, e poderia constituir um entrave ou condicionamento liberdade de estabelecimento em todo o espao comunitrio. Por outro lado, se a atribuio de quotas de poluio em cada Estado-Membro fosse de feita de forma gratuita, poderia ocorrer uma violao das regras comunitrias relativas proibio de ajudas de Estado. Para dar cumprimento ao Protocolo de Quioto, a Unio Europeia comprometeu-se a reduzir as emisses em 8%, mas internamente esse objectivo foi distribudo de forma varivel e desigual entre os diversos Estados-Membros. Portugal foi um dos Estados que, aparentemente, mais beneficiou com esta redistribuio20, porque apesar de se ter comprometido com uma reduo de 8%, acabou por poder aumentar as suas emisses em 27%. Em 2002, aps a redistribuio dos objectivos de Quioto e aps o esclarecimento das questes em aberto, os Estados-Membros decidiram ratificar o referido Protocolo. Em 13 de Outubro de 2003, e aps um processo difcil de negociaes, entre o Conselho e o Parlamento Europeu, foi aprovada a Directiva 2003/87/CE relativa criao de um regime de comrcio de licenas de emisso de gases com efeito de estufa na Comunidade. Esta Directiva constitui um marco importante, pois obriga os Estados-Menbros a participar desde 1 de Janeiro de 2005, num mercado europeu de emisses poluentes.

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Sobre a poltica europeia de ambiente, em finais dos anos 80, cfr. Antnio Carvalho Martins, A Politica de Ambiente da Comunidade Econmica Europeia, Coimbra, 1990. 19 O que j estava a suceder na Dinamarca e no Reino Unido. 20 Vantagem aparente, porque, se analisada em termos absolutos, a redistribuio parece ter beneficiado o nosso pas de forma muito significativa; porm, numa anlise per capita, ficmos com uma meta de emisses extraordinariamente exigente, quando comparada com a dos restantes Estados-menbros.

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Este mercado foi organizado em duas fases distintas: uma primeira fase, que decorreu entre 2005 e 2007, e que apenas visava ensaiar o funcionamento do mercado, preparando todos os intervenientes para a fase, verdadeiramente crucial que se iniciou em 2008; a segunda fase comeou em 2008 e decorrer at 2012, e decisiva porque coincide com o perodo de aferio do cumprimento dos objectivos de Quioto.

6 O comrcio de emisses poluentes luz da actual Constituio Portuguesa O comrcio de emisses poluentes um instrumento de melhoria e salvaguarda ambiental, embora na prtica seja sobretudo um veculo de optimizao econmica e de minimizao dos custos associados poltica de combate poluio, visando uma maior eficincia na distribuio desses encargos ecolgicos. Para atingir esses objectivos ambientais, este instituto socorre-se de um complexo sistema de mercado, que passa pela atribuio e reconhecimento expresso de direitos de poluir. A Constituio Portuguesa consagra o ambiente como categoria constitucional e f-lo de diversas formas e recorrendo a diferentes estruturas dogmticas. A nossa Constituio conhecida por ser das Leis Fundamentais que, em termos comparados, maior relevncia atribui preservao do ambiente. A Constituio consagra por isso alguns dos valores que esto na origem e que permitem fundamentar a criao de um mercado de emisses poluentes. Esses valores so desde logo o ambiente, e os instrumentos de combate poluio, nomeadamente, o comrcio de emisses poluentes. Embora o principal objectivo deste instrumento seja de natureza econmica, no entanto no deixa de ter como metas o controlo e a limitao dos focos poluentes, ou seja o seu fim ltimo a proteco e salvaguarda da natureza. Como refere Tiago Antunes, o comrcio de emisses poluentes ainda uma forma de tutelar o Ambiente enquanto valor jus-fundamental e uma concretizao dos comandos constitucionais que definem como prioridade a preveno e controlo da poluio. A nossa Constituio d um tratamento ao ambiente que permite considerar o comrcio de emisses poluentes sob diferentes prismas. Por um lado temos uma Constituio Ambiental que permite questionar a legitimidade de um mecanismo que legaliza a poluio e distribui direitos de poluir, deixando-os na livre disposio dos particulares. E por outro lado, a prpria dignidade constitucional atribuda ao ambiente parece reclamar a emergncia de novos meios de controlo da poluio. Outro aspecto importante a referir, a liberdade de iniciativa econmica privada, pois esta constitui o suporte constitucional de qualquer mercado, incluindo o de licenas de emisso de gases poluentes. A iniciativa econmica privada no poder deixar de ser exercida em detrimento ou custa do ambiente, mas este tambm no se pode tornar num valor absoluto, ignorando por completo o espao de liberdade constitucionalmente reconhecido a quem queira instalar uma fbrica. Em suma, os valores constitucionais relativamente ao comrcio de emisses poluentes so a salvaguarda do ambiente e liberdade de iniciativa econmica privada. 18

A propsito do comrcio de emisses poluentes existem diferentes valores constitucionais em confronto: o ambiente e a liberdade de empresa. Segundo Tiago Antunes, o ambiente no um valor absoluto, pelo contrrio, h que relativiza-lo, procurando uma harmonizao saudvel e equilibrada entre o desgnio de proteco e promoo da ecologia e outros interesses, com idntico valor constitucional. Posio com a qual concordamos, porque tal como ele refere devemos ter plena conscincia do mundo em que vivemos e das realidades prprias dos nossos dias, e tentar modelar essas realidades por forma a adequ-las a certos objectivos de cariz ambiental Pois no possvel parar o desenvolvimento econmico, mas esse desenvolvimento no poder continuar a fazer-se como no passado, sem quaisquer limites, devendo observar determinadas condicionantes de ordem ambiental. 6.2 - A Livre consagrao e desenvolvimento da actividade econmica A liberdade de iniciativa econmica privada ou liberdade de empresa, est prevista no art 61 n 1 da Constituio, e constitui um dos direitos fundamentais cuja caracterizao e qualificao complexa ou duvidosa, como refere Tiago Antunes21. Esta liberdade fundamental prevista no Ttulo III, apresenta-se como um clssico direito fundamental de primeira gerao, com uma estrutura essencialmente negativa, e consagra uma margem de autonomia dos cidados, livre de qualquer actuao estadual. Trata-se de um direito absteno do Estado, que uma das caractersticas tradicionalmente apontadas aos direitos, liberdades e garantias. Mas, por outro lado, tambm difcil qualificar este direito como um direito anlogo, aplicando-lhe o regime dos direitos, liberdades e garantias, dado que o seu contedo se encontra apenas vagamente traado na Constituio e, ainda por cima, com recurso a expresses e conceitos muto pouco densos, remetendo-se a definio precisa dos seus contornos jurdicos para o legislador. A propsito desta liberdade de empresa tm existido posies controversas e variadas, como o caso de Gomes Canotilho e Vital Moreira22, por exemplo afirmam que o direito fundamental em causa s pode exercer-se nos quadros definidos pela Constituio e pela lei, no sendo portanto um direito absoluto, nem tendo sequer os seus limites constitucionalmente garantidos, salvo no que respeita a um mnimo de contedo til constitucionalmente relevante que a lei no pode aniquilar, de acordo, alis, com a garantia constitucional de um sector econmico privado.

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Este direito fundamental no tem sido muito trabalhado na doutrina. Sobre o tema podemos consultar entre outros: Jorge Miranda, Iniciativa Econmica, in Nos Dez Anos da Constituio, 1986, pp 69 a 80; Sousa Franco, Nota sobre o Princpio da Liberdade Econmica, in BMJ 355 (1986), pp 11 a 40, Vasco Moura Ramos, O Direito Fundamental Iniciativa Econmica Privada, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol LXXVII, Coimbra, 2001, pp. 883 a 871. 22 Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 edio, Coimbra, 1993, anotao II ao art 61, p. 327.

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Para Jorge Miranda e Rui Medeiros23, a posio jurdico-fundamental em apreo constitui inquestionavelmente um direito de natureza anloga a direitos, liberdades e garantias, preferem salientar que o carcter vago com que a liberdade de empresa est consagrada na Constituio, no significa que esteja sob reserva de lei, no sentido de no poder concretizar-se sem a mediao da lei, configurando-se, por esta via, o n 1 do art 61, como norma no exequvel por si mesma, o que to pouco se compadeceria com a previso constitucional do contedo essencial. Por sua vez Tiago Antunes conclui o seguinte: ou o critrio da determinabilidade est, efectivamente, correcto e ento a liberdade fundamental em apreo no pode ter natureza anloga a direitos, liberdades e garantias; ou o critrio mais adequado outro (como, por exemplo, o das geraes de direitos, ou o da estrutura eminentemente negativa ou positiva do direito) e ento, face s caractersticas histricas e estruturais da liberdade em causa, poderemos estar perante um direito anlogo. O contedo da liberdade de iniciativa econmica privada, fora do respectivo ncleo constitucional mnimo, definido pela lei. E como tal, ser tambm a Lei a articular e conjugar esta liberdade com os restantes valores constitucionais que com ela possam, potencialmente, entrar em confronto.

ao traar o regime do mercado de emisses poluentes, que o legislador se confronta com a liberdade de empresa num sector muito especfico, que o sector da actividade industrial pesada e poluente. O mercado de emisses poluentes, insere-se no mbito da liberdade de iniciativa econmica privada, numa dupla perspectiva: enquanto sistema de mercado livre, onde intervm, de forma autnoma, uma srie de sujeitos econmicos privados que negoceiam, compram e vendem; e enquanto mercado onde se negoceiam ttulos que so essenciais ao exerccio de determinadas actividades econmicas industriais. Pelo que podemos qualificar a legislao sobre o comrcio de emisses poluentes como um conjunto de normas conformadoras da prpria liberdade constitucional de empresa. E concluir que a Constituio reconhece ao Legislador uma ampla margem de liberdade para, autonomamente e segundo os seus prprios critrios, definir as regras a que dever obedecer o funcionamento do mercado de emisses poluentes. A Constituio admite o comrcio de emisses poluentes e nem sequer lhe fixa grandes parmetros ou limites constitucionais, antes remete para o Legislador a tarefa de delimitar o seu mbito de aplicao e de traar os respectivos contornos. Pelo que se conclui que o Legislador goza de uma extraordinria margem de liberdade na definio dos parmetros a que deve obedecer o comrcio da poluio. No entanto e porque se trata de comercializar a poluio e no uma qualquer mercadoria vulgar, o Legislador, ao regulamentar o mercado de emisses poluentes, dever atender a outros valores constitucionais, nomeadamente aqueles que respeitam tutela constitucional do ambiente. E dever fazlo por orientao e em consonncia com o prprio art 61, n 1, que manda atender ao quadro global definido na Constituio e prossecuo do interesse geral.

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Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, cit. Tomo I, anotao ao art 61, pp. 621 e 622.

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6.2 A previso constitucional de proteco do ambiente versus o comrcio de emisses poluentes Como refere Tiago Antunes, a tarefa fundamental de proteco e promoo do ambiente no mais, do que a previso constitucional expressa da existncia de responsabilidades pblicas na regulao do ambiente e, por outro lado, a imposio constitucional que impende sobre todas as entidades pblicas de, dentro da respectiva esfera de competncias, exercerem e levarem a cabo a sua funo de garantes da estabilidade ecolgica e do equilbrio e bem-estar ambiental das populaes. Ser a instituio de um mercado de emisses poluentes compatvel com a previso expressa na Constituio, de uma tarefa fundamental de proteco do ambiente, que impende sobre todas as autoridades pblicas. Existindo um direito constitucional de preservao da natureza, ser admissvel a livre transaco e circulao comercial de quotas de poluio que conferem aos seus detentores a possibilidade de emitir uma certa quantidade de substncias poluentes e/ou nocivas para o meio-ambiente. Ao tentarmos encontrar estas respostas, no nos iremos debruar sobre a actuao dos sujeitos que se envolvem no comrcio de emisses poluentes, mas apenas sobre o papel das entidades pblicas no que diz respeito a esse mesmo comrcio, isto apesar de estarmos todos vinculados ao dever fundamental de defender o ambiente, previsto no art66, n 1 da Constituio. Apenas iremos aferir da constitucionalidade da actuao dos organismos pblicos competentes, ao criarem, regulamentarem e supervisionarem um mercado de gases poluentes. A interveno pblica relativamente ao comrcio de emisses poluentes faz-se, essencialmente a dois nveis: primeiro, o da criao do mercado e definio das regras do jogo e em segundo lugar, a superviso do funcionamento desse mesmo mercado. Quanto ao primeiro, a criao do mercado, a Constituio no impede que as entidades pblicas, com responsabilidade na matria, de instituir um mercado onde se transacionem quantidades limitadas de emisso de substncias poluentes, o faam. Por um lado a Constituio admite diferentes modalidades de concretizao da tarefa constitucional de proteco do ambiente e, por outro lado, no probe a implementao de um mecanismo de regulao ambiental que recorra a tcnicas de mercado, ento conclui-se que o comrcio de emisses poluentes constitui um instrumento constitucionalmente admissvel, dependendo a sua instituio apenas de uma deciso do Legislador. De acordo com Tiago Antunes, ao instituir um mercado de quotas de poluio e ao fixar, a priori, o total de quotas existentes e transacionveis nesse mercado, o Legislador estar a seguir a linha de pragmatismo ambiental, a qual est em perfeita sintonia com o tratamento, a dignidade e a configurao constitucional da questo ecolgica. Quanto ao segundo, actuao estadual no mbito do comrcio de emisses poluentes, ser que ao instituir um mercado de poluio e ao limitar-se a um papel de mero regulador ou supervisor do funcionamento desse mercado, o Estado acabar por perder algum controlo sobre o combate poluio.

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O poder de execuo das politicas ambientais, a liberdade de disposio sobre as actividades que so potencialmente nocivas ou, pelo menos, condicionam o estado da natureza, bem como a autoridade ou o comando sobre as diferentes realidades empresariais e respectivas implicaes ecolgicas, so muito maiores quando o Estado leva directamente a cabo essas tarefas, assumindo-se como a personagem central na regulao do ambiente, e muito menores quando o Estado confia tais tarefas ao bom funcionamento do mercado, reservando para si apenas um papel de controlo e superviso. Pelo que se conclui que, ao criar um mercado livre e deix-lo funcionar sem grandes constrangimentos24, o Estado abdica de importantes poderes no que toca defesa dos recursos naturais contra agresses provenientes de indstrias poluentes.

7 - O direito (e dever) fundamental ao ambiente O ambiente aparece consagrado na Constituio como direito objectivo, enquanto tarefa fundamental do Estado (art 9, alneas d) e e), e como direito subjectivo, ao estabelecer um direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida (art 66). esta dimenso subjectiva que, constitui a chave dogmtica para a construo de um sistema de Direito do Ambiente, que abrange relaes pblicas e privadas e que permite uma ponderao equilibrada dos diferentes valores e interesses em presena, como tambm parece corresponder a uma preferncia do legislador pela subjectivizao da tutela jurdica das questes ambientais, na medida em que, para alm da consagrao de um direito fundamental ao ambiente, mesmo quando trata das tarefas estaduais, refere-se expressamente aos direitos ambientais (art 9, alnea d)). O problema da natureza jurdica do direito fundamental ao ambiente no apenas complexo, do ponto de vista dogmtico, como tambm polmico, uma vez que a concepo que se adopte tem subjacentes perspectivas filosfico-jurdicas, ou concepes globais do mundo e da vida, ou ainda prcompreenses determinadas. A enunciao do problema implica a colocao de trs questes: 1) Saber se o direito ao ambiente um direito fundamental ou uma tarefa estadual disfarada? A questo de saber se o direito ao ambiente ou no um direito fundamental depende tanto das opes do legislador constituinte como da adopo, pela doutrina, de uma concepo ampla ou restrita em matria de posies subjectivas constitucionalmente fundadas. O legislador constituinte pronunciou-se inequivocamente no sentido de considerar o direito ao ambiente, como um direito fundamental (art 66 da Constituio). J no que respeita doutrina existe uma discusso recorrente de saber se se est ainda perante um verdadeiro direito fundamental ou se se trata antes de uma tarefa estadual disfarada, em razo da necessidade de interveno estadual de que depende a concretizao da disposio constitucional. De acordo com Vasco Pereira da Silva, os direitos fundamentais radicam num princpio axiolgico permanente e absoluto, que a dignidade da pessoa humana, mas eles possuem tambm uma histria, que
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Salvaguardando sempre, todavia, a necessria (e absolutamente decisiva) fiscalizao do comportamento dos intervenientes no mercado, de modo a garantir que os mesmos cumpram escrupulosamente as respectivas regras de funcionamento.

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 a da sua concretizao em distintos momentos e sociedades humanas. E se o seu fundamento axiolgico impe uma busca incessante dos melhores caminhos para a realizao de um objectivo ideal, a sua dimenso histrica mostra como a realizao da dignidade da pessoa humana, em cada momento histrico e em cada sociedade, coloca novos desafios e exige novas respostas ao Direito, obrigando transformao e ao alargamento dos direitos fundamentais. Da que faa todo o sentido no apenas considerar a dimenso histrica da realizao dos direitos humanos, como tambm ligar a evoluo dos modelos de Estado com os direitos individuais, falando em geraes de direitos fundamentais. Considera Vasco Pereira da silva, que a necessidade de reconstruo dos direitos fundamentais, sejam eles de primeira, da segunda, ou da terceira gerao, que julga ser uma exigncia dos tempos modernos, decorre de um duplo fundamento, axiolgico e dogmtico: Axiolgico, que a dignidade da pessoa humana. Pois, o que est em causa (v.g. na liberdade de expresso, como no direito sade, ou qualidade de vida) a realizao plena e efectiva da dignidade individual, j no a daquele Homem abstracto, mas a da pessoa humana concerta e em diferentes circunstncias ou situaes da vida. E da a historicidade dos direitos fundamentais, que se vo alargando e enriquecendo em razo das novas realidades que, ao colocar ameaas e desafios novos, vo tambm, exigir do Direito novas respostas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana. E dogmtico, decorrente das transformaes por que passou de direitos fundamentais e seu modo de realizao pelos poderes pblicos. E que leva a concluir que, em nossos dias, comum a todos os direitos fundamentais a existncia de uma vertente negativa, correspondente a uma esfera protegida de agresses estaduais ( ou, por outras palavras, que se realiza atravs de abstenes de interveno estadual susceptveis de lesar tais direitos em termos constitucionalmente inadmissveis), assim como de uma vertente positiva, que obriga interveno dos poderes pblicos de modo a permitir a realizao plena e efectiva dos direitos constitucionalmente garantidos.. Da que, perante direitos fundamentais de primeira, segunda ou de terceira gerao, a questo a colocar j no tem a ver com a respectiva natureza jurdica, mas quando muito, com o grau maior ou menor da respectiva dimenso positiva ou negativa, pois facto que, em geral, nos direitos de primeira gerao, o peso relativo da dimenso negativa maior do que o da sua dimenso positiva, enquanto que, nos direitos da segunda e terceira gerao, as coisas tendem a passar-se ao contrrio.

2) Saber se o direito ao ambiente deve ou no ser considerado como um direito subjectivo? Com j foi referido os direitos fundamentais apresentam uma dupla natureza, por um lado, so direitos subjectivos, na medida em que possuem uma dimenso negativa, enquanto direitos de defesa contra agresses de entidades pblicas (e privadas) na esfera individual constitucionalmente protegida; por outro lado, configuram-se como estruturas objectivas da comunidade, pois compreendem tambm uma dimenso positiva, enquanto conjunto de valores e princpios conformadores de toda a ordem jurdica que estabelecem deveres de actuao e tarefas de concretizao para os poderes pblicos.

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Defende Vasco Pereira da Silva , que a dupla dimenso, comum a todos os direitos fundamentais (sejam eles da primeira, da segunda ou da terceira gerao), pois aquilo que pode apresentar variaes, em cada um deles, apenas o peso relativamente maior ou menor das respectivas vertentes positivas ou negativa. Mas a ideia de que os direitos fundamentais possuem a natureza de direitos subjectivos e, por conseguinte, que o direito ao ambiente um direito subjectivo tem encontrado algumas resistncias entre ns como o caso de: a) o de que a teoria dos direitos subjectivos pblicos teria andado historicamente, ligada a concepes positivistas e estatistas; b) o de que os direitos fundamentais correspondem a uma grande diversidade de posies jurdicas, de natureza diferenciada, o que no permitiria a sua reconduo noo de direito subjectivo; c) o de que os direitos fundamentais, dada a multiplicidade de sujeitos a que se referem, s muito dificilmente se poderiam considerar como direitos subjectivos, pertencentes a pessoas individualmente consideradas; d) o que de que a natureza do bem jurdico ambiente, enquanto bem colectivo ou pblico, o tornaria insusceptvel de apropriao, impedindo assim a sua considerao como direito subjectivo; e) o de que a diversidade de posies jurdicas compreendidas no elenco dos direitos fundamentais obrigaria a distinguir entre direitos subjectivos, interesses legtimos e interesses difusos. Em sntese, e de acordo com Vasco Pereira da Silva no justificvel distinguir entre direitos de primeira, de segunda, ou de terceira categoria, como seriam os direitos subjectivos, os interesses legtimos e os interesses difusos, sendo antes prefervel proceder ao tratamento unificado dessas posies substantivas de vantagem no conceito-quadro de direito subjectivo ( o que no obsta, por sua vez, a que este possa apresentar diferentes espcies e contedos, como sucede, de resto, noutros ramos de direito). Pelo que conclui pela qualificao dos direitos fundamentais, em geral, e do direito ao ambiente, em particular, como direito subjectivo pblico.

3)Saber quais as consequncias em termos de regime decorrentes da natureza do direito ao ambiente? A doutrina e jurisprudncia nacionais consideram, de que, em nossos dias, os direitos, liberdades e garantias no correspondem mais apenas a deveres de absteno estaduais, mas exigem tambm a interveno dos poderes pblicos, da mesma maneira que os direitos econmicos, sociais e culturais, para alm de dependerem de tarefas estaduais, tambm conferem um domnio constitucionalmente garantido de agresses exteriores por parte de entidades pblicas. A consagrao do direito fundamental ao ambiente vai contribuir para pr em causa a dualidade classificatria e de regime jurdico dos direitos fundamentais. E obrigar a considerar que, embora comtemplado ex professo no ttulo III da parte I da Constituio, o direito ao ambiente no suscita s,

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nem talvez primordialmente, direitos econmicos, sociais e culturais. Conduz outrossim a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza anloga, como considera Jorge Miranda25. Na perspectiva de Vasco Pereira da Silva, a considerao da natureza dos direitos fundamentais no pode deixar de ter consequncias em termos de regime jurdico. Se verdade que, conforme se tem vindo a dizer, todos os direitos fundamentais (no obstante terem origem na primeira, na segunda ou terceira gerao) apresentam simultaneamente uma dimenso negativa, correspondente defesa contra agresses dos poderes pblicos, e uma dimenso positiva, correspondente necessidade de actuao das entidades pblicas (ainda que, em cada um dos direitos fundamentais assim como em cada uma das categorias que se formaram historicamente seja varivel o peso relativo maior ou menor das respectivas vertentes positiva e negativa). Ento, tambm o regime jurdico de todos os direitos fundamentais deve ter em conta tal realidade, combinando regras destinadas a garantir uma esfera individual protegida de agresses de entidades pblicas (e privadas), com regras destinadas ao estabelecimento de deveres de actuao e tarefas pblicas, de modo a permitir a concretizao das metas fixadas pelo legislador constituinte. a esta luz que devem ser interpretadas as disposies constitucionais relativas aos direitos fundamentais. Vasco Pereira da Silva, considera que no h que separar dois regimes jurdicos distintos, o dos direitos, liberdades e garantias e o dos direitos econmicos, sociais e culturais, antes considerar que tais regras jurdicas devem ser aplicadas a todos os direitos fundamentais no que diz respeito s respectivas vertentes negativa e positiva. Da mesma maneira como a aplicao do regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos econmicos, sociais e culturais no decorre, portanto, de uma qualquer pretensa analogia tal como no obriga criao da no categoria dos direitos anlogos-, mas resulta sim da identidade de natureza de todos os direitos fundamentais. precisamente essa identidade de natureza dos direitos fundamentais que justifica a regra do art 17 da Constituio, que manda aplicar o regime dos direitos, liberdades e garantias tambm aos direitos, econmicos, sociais e culturais. Ainda que seja criticvel a sua formulao, trata-se de uma regra muito importante, na medida em que permite estabelecer um regime jurdico unificado para todos os direitos fundamentais. O direito ao ambiente, oriundo da terceira gerao dos direitos humanos, apresenta em simultneo uma vertente negativa, que garante ao seu titular a defesa contra agresses ilegais no domnio constitucionalmente garantido, e uma vertente positiva, que obriga actuao das entidades pblicas para a sua efectivao. Assim, ao direito ao ambiente de aplicar o regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias, na medida da sua dimenso negativa, e o regime jurdico dos direitos, econmicos, sociais e culturais, na medida da sua dimenso positiva. Conclui este autor, que a considerao do direito ao ambiente na sua dupla vertente (objectiva e subjectiva), assim como a adopo de uma noo ampla de direito subjectivo pblico, fornecem uma chave para a compreenso das relaes jurdico-pblicas ambientais, permitindo assim fazer a ponte entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo do Ambiente.

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Jorge Miranda, Manual de D.C. D. F., tomo IV, cit./p. 539.

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Na opinio de Tiago Antunes a Constituio Ambiental, consagra o direito fundamental de todos os cidados a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (art 66, n1 da Constituio), este direito fundamental tem sido bastante trabalhado pela doutrina e tambm tem sido palco de variadas e acesas discusses ou controvrsias. Estamos perante um dos direitos mais complexos do nosso catlogo constitucional. So mltiplas as facetas e as dimenses algumas delas sobrepostas entre si, que o direito fundamental ao ambiente pode assumir. O que, se por um lado, sinal de riqueza dogmtica, permitindo retirar de um mesmo instrumento jurdico diferentes corolrios e distintos critrios de soluo para as mais variadas situaes da vida, a verdade que, por outro lado, tal complexidade pode dar azo a alguma incerteza jurdica e, consequentemente, a dificuldades na aplicao do direito fundamental em apreo. Embora o direito ao ambiente seja sobretudo uma realidade sujectiva (isto , uma posio jurdica activa dos sujeitos particulares ou dos cidados), comporta tambm algumas dimenses objectivas, como por exemplo: a manifestao de um valor comunitrio ou um interesse objectivo da colectividade, dotado de dignidade constitucional, o qual se revela no prprio preceito que consagra o direito fundamental, etc. O direito ao ambiente uma fonte de complexidade estrutural, que comum aos vrios direitos fundamentais. Relativamente dimenso subjectiva do direito fundamental ao ambiente, isto , ao direito propriamente dito, h que considerar trs reas problemticas ou fontes de discrdia e polmica doutrinal: a natureza do direito em causa no bvia nem linear, tal como no o seu regime jurdico, nem to pouco o seu objecto. A propsito do direito ao ambiente tudo passvel de discusso: desde a sua natureza jurdica, passando pela sua caracterizao estrutural ou dogmtica e respectivo regime constitucional, at ao prprio objecto do direito. Conclui que estamos perante um direito que comunga de vrias naturezas, vrios regimes e vrios objectos. A ser verdadeira esta afirmao, no restaro quaisquer dvidas de que o direito ao ambiente constitui uma realidade constitucional diversificada, multifacetada e altamente complexa. 8 Concluso

importante termos conscincia do mundo em que vivemos e das realidades prprias dos nossos dias, nomeadamente dos efeitos da poluio nas nossas vidas, e tentarmos modelar essas realidades para adequ-las aos objectivos de cariz ambiental. Pois, s quando com a delapidao do meio natural comeou a ser demasiado evidente e as suas consequncia se comearam a fazer sentir de forma mais intensa, que as populaes acordaram para a necessidade de proteger o ambiente, e comearam a exigir que os poderes pblicos interviessem a nvel da tutela do ambiente. A poluio industrial uma externalidade negativa, que no pode ser evitada, uma vez que o resultado prprio da actividade, e que se projecta de forma adversa e involuntria sobre um universo de pessoas que no a desejam e so afectados por ela. 26

A poluio o preo a pagar pela industrializao, da qual so retirados profundos benefcios para a comunidade, pelo que a poluio no deve ser vista como um mal a evitar, mas sim como um potencial mal a controlar, ou seja, deve descobrir-se at que nvel os efeitos negativos da poluio compensam. Apenas h cerca de trinta anos, que o Estado e demais entidades pblicas assumiram as suas responsabilidades quanto proteco da natureza, tendo sido a que surgiram os primeiros instrumentos de combate poluio. As autoridades pblicas tem utilizado diversos instrumentos de carcter normativo e/ou administrativo, para tentar controlar a poluio industrial. No entanto, considerou-se que os instrumentos administrativos no eram a forma mais adequada de reagir contra as externalidades, pois muito melhor que proibir, penalizar e desincentivar, atravs da fixao de um preo a pagar pela emisso de substncias poluentes. Da que surgiu o princpio do poluidor-pagador que considera que os encargos da poluio devem recair sobre quem a produz e no sobre a comunidade. Atravs deste princpio deve dar-se preferncia aos instrumentos econmicos de combate poluio. Este princpio foi alvo de diversas criticas porque os instrumentos econmicos no fixam qualquer tecto mximo, certo e definido de emisses poluentes. Pelo que surgiu um novo instrumento, o comrcio de emisses poluentes. O comrcio de emisses poluentes pretende superar as deficincias dos instrumentos econmicos, uma vez que prev um montante total pr-definido de reduo da poluio e o custo dessa mesma poluio livremente estabelecido pelos vrios agentes econmicos entre si, no uso da autonomia negocial. Com o fim de alcanar a nvel mundial uma reduo do nvel de poluio, foi celebrado em Dezembro de 1997, o Protocolo de Quioto. Este Protocolo teve um enorme impacto ambiental, pois trata-se de um instrumento internacional que pretende limitar o crescimento de gases poluentes e obrigar reduo da quantidade desses gases pelos pases mais industrializados. Ficou decidido com este Protocolo que at ao perodo compreendido entre 2008 e 2012, os pases desenvolvidos reduziriam o seu nvel de emisses combinadas de gases causadores de efeito estufa, em pelo menos 5%, relativamente aos nveis de 1990. A Unio Europeia pretendeu ir para alm do estabelecido em Quioto, e aceitou um compromisso de 8%. O Protocolo de Quioto teve um carcter verdadeiramente histrico e veio romper com uma srie de hbitos arreigados, com uma mentalidade confortavelmente instalada em torno da ideia de desenvolvimento econmico e com uma tradio de crescimento industrial sem grandes preocupaes de sustentabilidade ambiental.

Pelo que ficou exposto neste trabalho, desde que se comeou a tomar conscincia da gravidade do problema ambiental com que se debate o nosso planeta, que tm sido tomadas diversas medidas, e que embora ainda muito haja a melhorar, j existe a conscincia do que esse mal representa para o ser humano e para o planeta. 27

Bibliografia - Antunes, Tiago O comrcio de emisses poluentes luz da Constituio Portuguesa- Lisboa, AAFDL, 2006; - Mezzetti, Luca Manualle di Diritto Ambientale Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, 2001; - Miranda, Jorge Manual de Direito Constitucional Tomo IV Direitos Fundamentais, 3 Edio, Coimbra Editora, 2000; - Oliveira, Helosa Contributo Para Uma Anlise Econmica do Protocolo de Quioto. Em Especial, O Comrcio de Licenas de Emisses Lisboa, 2009, Relatrio de Mestrado; - Pereira da Silva, Vasco Verde Cor de Direito- Lies de Direito do Ambiente- 2 reimpresso da Edio de Fevereiro de 2002, Almedina;

- Protocolo de Quioto; - Yamin F. Climate change and carbon markets A handbook of emission reduction mechanismsEarthscan, 2005.

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