A LEGITIMAO DE POSSE E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

A LEGITIMAO DE POSSE E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

O instituto da legitimao de posse tem sua origem eminentemente agrria, com a edio da Lei de Terras do Imprio (Lei n.601 de 18 de setembro de 1850), que prescreveu em seu art. 5:

Art. 5. Sero legitimadas as posses mansas e pacficas, adquiridas por ocupao primria, ou havidas do primeiro ocupante, que se acharem cultivadas, ou com princpio de cultura e morada habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:

A partir de ento tal instituto de cunho tipicamente agrrio, foi positivado no Estatuto da Terra em seu art. 97, inciso II, e na Constituio de 1967, em seu art. 171.

Entretanto, com a Constituio de 1891 as terras devolutas passaram a integrar o patrimnio dos Estados em que estivessem situadas, passando cada ente federado a ter legislao prpria sobre essas terras. Praticamente todos os Estados adotaram o instituto da legitimao de posse em suas respectivas legislaes, sempre com a exigncia do binmio morada habitual e cultura efetiva.

Entretanto, desse perodo at os dias atuais, o Brasil, ento quase totalmente rural, viu a exploso urbana inverter a relao da ocupao de seu territrio. As legislaes estaduais que disciplinavam as terras devolutas, em falta de instrumentos outros, foi e continua sendo aplicada s terras urbanas, adaptando-se nova realidade. Tal fato no pode nem deve ser desprezado quando da interpretao das normas aplicveis na espcie sob comento.

Assim, institutos tpicos de direito agrrio, tal como a legitimao de posse passam a ser instrumentos normativos de destinao das terras pblicas urbanas. E no podia ser diferente, eis que as cidades surgiam exatamente nas terras devolutas pertencentes aos Estados por atribuio da Carta de 1891.

Ora, tal instituto jurdico no constitua forma de alienao de terras pblicas pois suas caractersticas em muito diferem entre si. A alienao tem como pressuposto um ato discricionrio por parte do Estado. A legitimao de posse pressupe um direito do posseiro ao ttulo de domnio eis que seria proprietrio putativo da rea onde tem a morada habitual e cultura efetiva por certo lapso temporal. Para melhor entendimento da questo, convm partilhar a opinio de ISMAEL MARINHO FALCO:

O posseiro da terra devoluta no recebe favor em ter o seu direito reconhecido pelo Estado, dever deste faz-lo, posto que o posseiro mais que um simples detentor, ele, com no dizer feliz do mestre Messias Junqueira, o proprietrio putativo da terra que ocupa, como tal faz jus ao ttulo de domnio, independentemente de qualquer pagamento, a no ser pelo da demarcao, se

esta no tiver sido contratada por ele. (...) A legitimao de posse conquista centenria que o Direito Agrrio abriga pelo fato de se tratar de um direito personalssimo do posseiro, proprietrio putativo da terra eu pioneiramente desbravou e ocupou. Nada tem a ver com instituto da aquisio de terra, porque posseiro de terra devoluta no necessita de ato de liberalidade do Poder Pblico e muito menos de concesso, porque dele a terra ocupada, direito que se cristaliza pelo fato da deteno e esta pela manifestao da cultura efetiva e morada habitual. (...) A Constituio Federal de 1988 preocupou-se com a alienao e a concesso de terras pblicas, no cm a legitimao que no pode se confundir com qualquer desses institutos, porquanto o posseiro de terra devoluta faz jus ao ttulo de domnio no com adquirente de terra pblica, mas como proprietrio putativo da rea que ocupa, segundo lio do saudoso mestre Messias Junqueira. (In Direito Agrrio Brasileiro, Bauru, Edipro, 1995, p. 82/83).

Tambm o Mestre em Direito JOS EDGAR PENNA, esposando mesmo entendimento, preleciona excluindo a legitimao de posse como modalidade de alienao ao firmar:

O Texto de 1988 refere, expressamente ( 1 e 2 do art. 188 e art. 189, pargrafo nico), a alienao e a concesso como modalidades de transferncia de um bem pblico para o patrimnio privado. A alienao sempre transferncia de domnio; d-se mediante venda, permuta, dao em pagamento, investidura e doao (com ou sem encargo, tambm chamada concesso gratuita de domnio). J a concesso, salvo nesta ltima acepo, pressupe a transferncia de uso, podendo ser tomada como gnero de que so espcies a autorizao de uso, a permisso de uso, a concesso de uso propriamente dita, o aforamento, a legitimao de posse e a concesso de direito real de uso. ( O Direito Agrrio na Constituio, Lucas Abreu Barroso et alli (org.),1 edio, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 62) HELY LOPES MEIRELLES de mesma opinio: Legitimao de posse: legitimao de posse modo excepcional de transferncia de domnio de terra devoluta ou rea pblica sem utilizao, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificao para seu uso. A legitimao da posse h que ser feita na forma da legislao pertinente, sendo que para as terras da Unio, o Estatuto da Terra (Lei 4.50464) j disciplina seu procedimento e a expedio do ttulo (art.11 e 97 a 102), para o devido registro do imvel em nome do legitimado. Quanto s terras estaduais e municipais, so igualmente passveis de legitimao de posse para transferncia do domnio pblico ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislao pertinente. (...) No h usucapio de bem pblico como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Pblico da convenincia de legitimar determinadas ocupaes, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam s condies estabelecidas na legislao da entidade legitimante. Essa providncia harmoniza-se com o preceito constitucional da funo social da propriedade (art.170,III) e resolve as to freqentes tenses resultantes da indefinio da ocupao, por particulares, de terras devolutas e de reas pblicas no utilizadas pela Administrao. (in Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, 1997, 22 ed., p.455)

O Cdigo de Terras do Estado de Mato Grosso est normatizado pela Lei n.3.922, de 20 de setembro de 1977 e seu Regulamento foi aprovado pelo Decreto n.1.260 de 14 de fevereiro de

1978. Nessa poca, a realidade socioeconmica do Estado era completamente diferente da atual. Recm dividido atravs da Lei Complementar n.31 de 11/10/1997, que criou o Estado de Mato Grosso do Sul, entra em um perodo de crescimento demogrfico intenso conforme relata PAULO PITALUGA COSTA E SILVA:

Na dcada de 70 e princpios dos anos 80, iniciou-se uma fase de desenvolvimento jamais vista em Mato Grosso. A ampliao e a melhoria da malha rodoviria pelo Governo Federal; a expanso das telecomunicaes; a abertura de novas fronteiras agrcolas em imensas glebas de colonizao estatal e particular, ensejando a fundao de inmeros ncleos urbanos pioneiros; e em especial a ocorrncia de um intenso fluxo migratrio, principalmente originrio dos Estados do sul do pas. Esses fatores todos ajudaram a proporcionar e a consolidar esse desenvolvimento de Mato Grosso. (Breve Histria de Mato Grosso e seus Municpios, p. 52)

O Estado de Mato Grosso tambm manteve o instituto jurdico da legitimao de posse, prevendo essa modalidade de destinao de terras pblicas no artigo 8 do Regulamento do Cdigo de Terras, aprovado pelo Decreto 1.260 de 14 de fevereiro de 1978, dispondo expressamente:

CAPTULO III Da Legitimao da Posse Art. 8. O Intermat poder legitimar posse de rea contnua at 100 (cem) hectares ao ocupante de terras devolutas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o da sua famlia, desde que preencha os seguintes requisitos: a) no seja proprietrio de imvel rural; b) comprove a morada permanente e cultura efetiva pelo prazo mnimo de 1 (um) ano. Pargrafo nico: Para legitimao de rea de at 100 (cem) hectares, sero cobrados os servios de medio, demarcao, taxas e emolumentos regulamentares.

Da leitura sistemtica do Regulamento do Cdigo de Terras depreende-se de forma clara que o legislador mato-grossense no incluiu o instituto da legitimao de posse como modalidade de alienao de terras pblicas. A legitimao de posse est regrada em captulo prprio (CAPTULO III) enquanto o CAPTULO IV trata especificamente Da Alienao das Terras Devolutas. Est claro que a norma no tratou a legitimao de posse como alienao, mas como modalidade prpria de transferncia de bem pblico ao particular, seguindo a tradio histrico-jurdica desse instituto. Ora, no se tratando de alienao, descabe a incidncia da regra geral de exigncia de prvio certame licitatrio quando o Estado legitima a posse.

A Constituio Federal, com efeito, em seu art. 37, caput, e inc. XXI impe o prvio certame licitatrio nas alienaes o que no o caso. A Lei de Licitaes, por sua vez, em seus arts. 2 e 17, tratam da exigncia de licitao nas alienaes, o que, repita-se, no se aplica ao caso da legitimao de posse, que modalidade diversa de transferncia da propriedade pblica ao particular.

Consigne-se que Carta Maior admite exceo exigncia de licitao quanto aos casos

especificados na legislao. A Lei n.8.666/93, Lei de Licitaes, estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos (art. 1), permitindo aos Estados que legislem sobre a administrao de seus bens. Outra no a lio de MARAL JUSTEN FILHO:

Da se extrai que todas as regras acerca de organizao, funcionamento e competncia dos organismos administrativos no se incluem no mbito de normas gerais. A lei federal disciplina o procedimento e as competncias, mas no institui rgos nem interfere sobre os assuntos d peculiar interesse local. inadmissvel considerar-se com norma geral uma regra acerca da gesto de bens pblicos de entes federativos. Em face da Federao, a Unio na pode estabelecer regras acerca da doao de bens estaduais ou municipais. (in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 11 edio, So Paulo: Dialtica, 2005, p.14)

Destarte, no carece de qualquer fundamento jurdico a alegada nulidade absoluta da legitimao de posse efetivada pelo Autor em favor da R em decorrncia da ausncia de procedimento licitatrio.

Pois bem, o instituto jurdico de origem agrria, por fora do surgimento de uma realidade urbana, esta se adapta, passando a regrar a destinao de terras pblicas urbanas pertencentes ao patrimnio dos Estados e dos Municpios. Tal fato se deu at em razo da inexistncia de legislao para terras urbanas. As terras eram e so uma s, com uma nica origem. A evoluo da sociedade com o surgimento do fenmeno urbano que as diferenciou em terras pblicas e rurais, sobre as quais a doutrina at os dias atuais no chegou ao consenso quanto aos seus conceitos jurdicos.

Ento, conclui-se que o instituto jurdico da legitimao de posse incide sobre as reas de terras pblicas urbanas e a sua utilizao dispensa o previ certame licitatrio por no constituir modalidade de alienao.