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A Razao Juridica Hermeneutica

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António Braz Teixeira

A Razão Jurídica I
Apontamentos de Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica II

Faculdade de Direito da Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias 2010/2011

ÍNDICE
CAPÍTULO I – DIREITO, LINGUAGEM E RAZÃO 1. 2. 3. Direito e linguagem ............................................................................................ 1 Papel da razão no Direito .................................................................................. 2 As formas da racionalidade jurídica .................................................................. 3

CAPÍTULO II – A LÓGICA JURÍDICA §1º Conceito e âmbito da Lógica Jurídica: 4. 5. 6. 7. 8. 9. Lógica apofântica e lógica normativa ou deôntica ............................................. 6 Lógica normativa e lógica jurídica ..................................................................... 8 Âmbito da lógica jurídica .................................................................................... 8 Estrutura lógica da norma jurídica .................................................................... 9 Natureza do juízo jurídico-normativo .............................................................. 11 Classificações dos juízos normativos ............................................................. 13

§ 2º O juízo jurídico-normativo:

§ 3º Os conceitos jurídicos: 10. Noção e especificidade dos conceitos jurídicos .............................................. 15 11. Classificações dos conceitos jurídicos ............................................................ 17 12. Conceitos jurídicos fundamentais ................................................................... 19 CAPÍTULO III – A HERMENÊUTICA JURÍDICA § 1º A hermenêutica: 13. A hermenêutica como primeiro momento da racionalidade jurídica prática .... 29 14. Conceito de hermenêutica .............................................................................. 30 15. Origem e percurso histórico da hermenêutica ................................................ 33 16. A teoria hermenêutica: 16.1. Friedrich Shleiermacher ........................................................................... 35 16.2. Wilhelm Dilthey ......................................................................................... 38 16.3. Emilio Betti ................................................................................................ 43 17. A filosofia hermenêutica: 17.1. Martin Heidegger ...................................................................................... 46 17.2. Hans-Georg Gadamer .............................................................................. 51 17.3. Paul Ricœur .............................................................................................. 57 18. A hermenêutica crítica: 18.1. Karl–Otto Apel .......................................................................................... 62

18.2. Jürgen Habermas ...................................................................................... 65 § 2° A hermenêutica jurídica: 19. Da hermenêutica geral à hermenêutica jurídica .............................................. 69 20. A hermenêutica jurídica do séc. XIX: 20.1. A Escola da Exegese ............................................................................... 70 20.2. A Escola Histórica do Direito (von Savigny) ............................................. 72 20.3. A jurisrisprudência dos conceitos ............................................................. 78 20.4. O positivismo jurídico ............................................................................... 82 21. A reacção anti-conceptualista: 21.1. O Movimento do Direito Livre ................................................................... 84 21.2. A jurisprudência dos interesses ................................................................ 87 22. A hermenêutica jurídica contemporânea: 22.1. A hermenêutica anaIítico-descritiva (Alf Ross) ......................................... 90 22.2. A interpretacão jurídica como análise da linguagem (Norberto Bobbio) .... 94 22.3. A Iógica do razoável (Recaséns Siches) .................................................. 96 22.4. A hermenêutica jurídica estrutural (Miguel Reale) .................................. 100 22.5. A interpretação teleológica (Karl Engisch) .............................................. 103 22.6. A hermenêutica jurídica (Karl Larenz) .................................................... 105 22.7. A interpretação jurídica construtiva (Ronald Dworkin) ............................ 110 22.8. Aulis Aarnio: interpretação, justificação e aceitabilidade social .............. 113 23. Interpretação, aplicação e argumentação ..................................................... 116

CAPÍTULO I Direito, Linguagem E Razão

1. Direito e linguagem Como objecto ou realidade cultural, como criação espiritual do homem destinada a conferir efectividade a determinados valores, o Direito compartilha com a filosofia e com a literatura o exprimir-se em palavras, o ter na linguagem o seu elemento constitutivo essencial, distinguindo-se, contudo, de uma e de outra pelo modo ou função com que, nele, a linguagem é usada, pois, enquanto, na primeira, o seu uso tem uma função descritiva, para dar a conhecer a realidade ou dizer a verdade do ser, e, na segunda, a linguagem tem uma função expressiva, visando comunicar emoções, no Direito, como na moral, no mandamento religioso ou nos usos sociais, a função da linguagem é de carácter prescritivo, destinada a ordenar a conduta do homem nas suas relações intersubjectivas, pelo que se objectiva em normas, que constituem uma ordem normativa1. Do Direito pode dizer-se, por isso, ser todo ele linguagem, já que nada há nele que possa conceber-se fora da linguagem. Com efeito, em todos os seus momentos, desde a sua formulação normativa até à sua concretização individualizadora na decisão judicial, no acto administrativo ou no contrato, desde a sua interpretação até à argumentação forense, ou no seu tratamento dogmático pela ciência jurídica, o Direito consiste sempre e necessariamente num discurso linguístico distinto da linguagem corrente ou da linguagem social e intersubjectiva e dos seus respectivos códigos linguísticos, discurso esse que se tece, se articula e desenvolve com base em termos e proposições que exprimem conceitos e princípios próprios, fundados e constituídos a partir de uma modalidade especifica de experiência histórica e social, de natureza prático-axiológica, vivificada e actualizada, dinâmica e criadoramente, pelas ideias, crenças e vivências de cada época e de cada comunidade humana2.

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Cfr. Norberto Bobbio, Teoria della norma juridica, Turim, 1958, pp. 82-86 e A. Braz Teixeira, Sentido e valor do Direito, 3ªed., Lisboa, 2006, pp.149-159. Cfr. H. A. Schwarz-Liebermann von Wahlendor, Politigue, Droit, Raison, Paris, 1982, pp.163-172, Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, trad. port. António Ulisses Cortês, Lisboa, 2004, pp.161-197 e Fritjof Haft, «Direito e linguagem», em A. Kaufmann e W. Hassemberger, Introdução à Filosofia do Direito e à teoria do Direito Contemporânea, trad. port. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Lisboa, 2002, pp. 303-326.

2. Papel da razão no Direito I. Como notou Norberto Bobbio3, a publicação, quase simultânea, de Sobre o Direito e a Justica, de Alf Ross (1958), da 2ª edição, consideravelmente ampliada e revista, da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen (1960) e de O conceito de Direito, de Herbert Hart (1961), representou um novo folgo ou um momentâneo renascimento do positivismo jurídico, com a sua implícita redução da ontologia do Direito aos quadros da lógica formal e a sua visão eminentemente imperativista, voluntarista e legalista do mundo jurídico, movimento secundado pelo próprio Bobbio (Teoria da norma jurídica, 1958 e Teoria do ordenamento jurídico, 1960) e prosseguido, nos anos seguintes, pelo inesperado interesse suscitado pela obra e pelo pensamento de Bentham. Este facto indisputado não deve, porém, fazer esquecer que, na mesma época, se assistiu à redescoberta da tópica, por Theodor Viehweg (Tópica e Jurisprudência, 1953), e da retórica clássica, por parte de Ch. Perelman (Tratado da argumentação, 1958) e de Stephen Toulmin (Os usos da argumentação, 1958). Ao mesmo tempo, através de Emilio Betti (Teoria geral da interpretação, 1955), Hans Georg Gadamer (Verdade e método, 1960) e Paul Ricœur (Da interpretação, 1965, O conflito das interpretações, 1969, Teoria da interpretação, 1976 e Do texto à acção, 1986), foi retomado o intento de Schleiermacher de construir uma hermenêutica geral ou uma teoria geral da hermenêutica, para que Wilhelm Dilthey havia já concorrido, um século depois daquele filósofo e teólogo alemão e a que M. Heidegger deu renovador impulso em Ser e Tempo (1927). Estes três movimentos, praticamente simultâneos e em grande parte convergentes, nascidos dentro ou a partir da reflexão sobre o Direito – como foi o caso da tópica jurídica de Viehweg, da nova retórica de Perelman, da lógica deôntica ou normativa de G. Kalinowski ou da hermenêutica de E. Betti – ou nele quase imediatamente projectados (p.e. a Teoria da argumentação jurídica, de Robert Alexy, 1978), contribuíram, decisivamente, para um novo e diferente entendimento da realidade própria do Direito, da natureza da razão jurídica, da especificidade da lógica normativa ou deôntica, relativamente à lógica apofântica, e das

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Il positivismo juridico, Turim, 1978, p.1. 2

particularidades do raciocínio prático-argumentativo usado pelos juristas na vida quotidiana do Direito. II. Em conjunto e em diversa medida, tais movimentos inovadores ou restauradores de verdades esquecidas, vieram chamar a atenção para que a vida do Direito é, antes de mais, isso mesmo, i.e., vida e esta não decorre (nem se processa) segundo puros processos ou esquemas lógico-dedutivos mas de acordo com as exigências da própria vida e do concreto agir humano nas suas relações intersubjectivas, pautando-se, constantemente, por valorações, de base intuitivoemocional, visando alcançar certos fins na ordenação da conduta e da convivência, que devem reger-se ou ordenar-se por critérios de justiça. Daqui decorre, então, que há lugar a distinguir, no que respeita ao papel da razão no Direito, entre, por um lado, as estruturas lógico-formais do Direito – quer da norma jurídica, enquanto se exprime através de uma proposição normativa e postula determinado dever-ser, quer dos conceitos jurídicos formais, gerais ou universais, independentes de conteúdos ou critérios valorativos – e, por outro, a aplicação efectiva do Direito, a sua individualização no caso concreto, a decisão judicial dos litígios, a aplicação administrativa da lei ou o seu acatamento espontâneo, actos todos eles de natureza fundamentalmente problemática, aporética ou casuística. Assim, se, quanto ao primeiro caso considerado, são válidos e adequados os processos e categorias da lógica formal, deôntica e não já apofântica, pois se trata de juízos de dever-ser e não de juízos de ser, de realidade ou de verdade, no que se refere ao segundo não vale este tipo de lógica nem são adequados os processos da razão dedutiva, porquanto só uma lógica do razoável ou um pensamento tópico ou tópico-retórico pode conduzir-nos na tarefa de vivificação do direito, de concretização singular e individualizada dos seus preceitos. 3. As formas da racionalidade jurídica I. O que acaba de referir-se revela que, no campo da racionalidade jurídica, há dois essenciais domínios distintos: a) O da racionalidade lógica, que é o campo da lógica jurídica, de natureza formal, como toda a lógica, que cuida apenas de categorias e conceitos formais, independentes de valores ou conteúdos valorativos; b) O da racionalidade prática, que, por sua vez, engloba três momentos ou três instâncias diferentes mas complementares e indissociáveis:
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- o hermenêutico; - o tópico-retórico; - o teleológico-dialéctico. II. Assim, o momento ou a instância hermenêutica procura determinar o sentido actual e concreto da prescrição normativa respeitante ao caso decidendo, pelo que implica que interpretação e aplicação devam ser sempre consideradas como tarefas complementares e indissociáveis. Com efeito, não há uma interpretação genérica e abstracta da lei, ou do Direito, independente de situações concretas mas sim uma interpretação que visa a aplicação e parte sempre e é suscitada por um problema concreto, por um caso singular carecido de solução ou de decisão. Deste modo, a hermenêutica jurídica não se reduz nem se identifica com um pensamento meramente interpretativo ou cognitivo das fontes de Direito consagradas ou admitidas pelo sistema normativo ou pela ordem jurídica vigente, tendo em vista encontrar os fundamentos e os critérios das decisões, as quais seriam correctas na medida em que se traduzissem na inserção dos casos a decidir nesse mesmo sistema normativo, pois: a) A hermenêutica jurídica visa uma decisão justa e não uma compreensão correcta, implica mais um juízo estimativo do que um juízo cognitivo4; b) A hermenêutica jurídica envolve sempre uma mediação ou um momento valorativo que, partindo do problema ou do caso, exige uma certa autonomia constitutiva do Direito; c) A decisão jurídica não se esgota no momento hermenêutico ou na concretização hermenêutica, com o seu carácter meramente especificante, pois tem um objectivo normativo e uma natureza constitutiva, normativa e judicativa; d) A aplicação das normas gerais e abstractas implica sempre e necessariamente um processo de individualização e concreção da norma; o processo de aplicação das normas contém sempre algo de novo, que não se encontra contido na norma geral, inclui uma essencial dimensão criadora ou inovadora: a definição do direito, do devido ou do justo do caso concreto5.
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L. Recaséns Siches, Nueva filosofia de la interpretación del Derecho, México, 1956, p. 185. Recaséns Siches, ob. cit., p. 142 e A. Castanheira Neves, Metodologia jurídica, Coimbra, 1993, pp. 76-77. 4

III. O segundo momento corresponde ao domínio da teoria da argumentação ou da razão argumentativa, aquela que visa persuadir mediante razões ou argumentos. Finalmente, no terceiro momento, efectua-se a concretização material do Direito, na dialéctica entre o sistema jurídico e o caso concreto. A circunstância de a aplicação ou concretização material do Direito implicar sempre uma relação dialéctica entre o sistema jurídico e o caso concreto, retira grande parte do sentido ao debate que, há quarenta anos, opôs o pensamento sistemático de Claus-Wilhelm Canaris (Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito, 1968) ao pensamento tópico de Theodor Viewheg, já que um e outro mutuamente se reclamam e completam, constituindo uma unidade. IV. Note-se, por outro lado, que o sistema jurídico, enquanto unidade totalizante normativa, compreende quatro estratos ou níveis distintos, embora entre si relacionados num todo que os integra, que são, sucessivamente, constituídos: a) Pelos princípios normativo-jurídicos, positivos e supra-positivos, nos quais se funda a validade material e formal do Direito; b) Pelas normas prescritas, que conferem positividade ao Direito; c) Pela jurisprudência, que dá efectividade ao Direito; d) Pela doutrina ou dogmática jurídica. V. Daqui resulta, então, que uma completa teoria da razão jurídica ou da racionalidade jurídica engloba, necessariamente: a) A Lógica Jurídica, enquanto teoria (formal) do juízo lógico-normativo e enquanto tratado dos conceitos jurídico-formais. b) A Hermenêutica Jurídica. c) A Retórica Jurídica ou Teoria da Argumentação Jurídica, projecção, no domínio do Direito, do que, na lógica aristotélica, se chamou raciocínio dialéctico ou raciocínio prático e que compreende duas partes essenciais: a teoria da controvérsia e a teoria da prova6.

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A. Giuliani, "La logique comme théorie de la controverse", Arch. phil. Droit, vol. XI, 1966 e "La logique de la controverse dans la procedure judiciaire", em Fernando Gil (org.), Controvérsias científicas e filosóficas, Lisboa, 1990. 5

CAPÍTULO II A Lógica Jurídica

§1º Conceito e âmbito da Lógica Jurídica 4. Lógica apofântica e lógica normativa ou deôntica I. No domínio da lógica formal, que trata das categorias ou formas fundamentais do pensamento e da sua expressão através da linguagem, deve distinguir-se a chamada lógica apofântica da lógica normativa ou lógica das normas, também designada, modernamente, por lógica deôntica. Com efeito, ao passo que a primeira, de que, desde Aristóteles, se ocupou, quase exclusivamente, o pensamento lógico até há meio século, se refere ao mundo do ser e é descritiva e predicativa, a segunda reporta-se ao plano de dever-ser e é relacional e prescritiva. Enquanto as proposições próprias da lógica apofântica têm como elemento relacionante o verbo ser e se pautam pelo valor ou princípio da verdade, as da lógica normativa têm como elemento relacionante o dever-ser e como valor ou princípio fundamental a validade. Deste modo, ao passo que, na lógica apofântica, as proposições são verdadeiras ou falsas, na normativa, elas são válidas ou inválidas. A proposição, que é sempre uma forma de síntese de dois ou mais conceitos, na lógica apofântica diznos que um conceito convém ou não a outro conceito, está ou não incluído na extensão desse outro conceito, enquanto que, na lógica deôntica, estatui uma relação entre dois ou mais conceitos. II. A distinção entre as duas espécies fundamentais de proposições que a lógica formal compreende, as apofânticas e as normativas, com base na distinção entre verdade e validade como atributos essenciais de umas e de outras, admitida pela generalidade dos autores, foi contestada por G.H. von Wright e por Georges Kalinowski. O primeiro considera que a analogia entre aqueles dois valores ou princípios carece de base, pois a validade não é, no plano das normas, o equivalente da verdade. Segundo Von Wright, enquanto a verdade é absoluta, a noção de validade
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é relativa, porquanto uma norma será valida quando o é em relação a outra norma superior que permite a sua promulgação ou a sua existência e não se refere, sequer, a validade desta, mas apenas a sua existência7. Não se afigura, porém, que esta objecção seja decisiva. Se é certo que, no domínio lógico, o único critério de validade a que pode atender-se é de natureza formal e se refere, por isso, exclusivamente, à relação de conformidade de qualquer norma com a forma e o processo de formação estatuído numa norma hierarquicamente superior, maxime a Constituição, com expressa exclusão de qualquer critério axiológico-material de validade, pretensamente absoluta, parece não dever esquecer-se que, no campo das proposições apofânticas, a noção de verdade relevante é, igualmente, de natureza formal e se refere, tão só, à coerência lógica das proposições e ao seu respeito pelos princípios lógicos fundamentais, maxime o da não contradição. Assim, se as proposições normativas, no plano da mera lógica deôntica, se reportam apenas a um critério formal de validade, também as apofânticas não têm, no estrito domínio lógico, uma garantia ontológica de verdade, consistindo em enunciados cuja verdade é, também, puramente lógico-formal. Deste modo, tanto a verdade das proposições apofânticas como a validade das normas ou das proposições normativas terão igual ou equivalente valor ou significado no plano lógico, sendo, por isso, legítimo atribuir-lhes sentido e lugar paralelo nos dois ramos fundamentais da lógica formal. III. Por seu turno, Kalinowski pretende que a distinção entre dois tipos de proposições baseada na contraposição entre a verdade das apofânticas e a validade das normativas não pode ser acolhida porque, em seu entender, não só nada exclui, a priori, que as normas morais e jurídicas possam ser verdadeiras ou falsas, como, pelo, contrário, tudo aponta para que, efectivamente, sejam verdadeiras ou falsas. Assim, p.e., segundo o lógico polaco, a proposição "Carlos deve pagar a sua dívida" só será verdadeira se, de facto, Carlos dever pagar uma dívida 8. Esta objecção não se afigura, porém, mais pertinente do que a de von Wright, porquanto a proposição apresentada no exemplo de Kalinoski, apesar de nela figurar o verbo dever, é uma proposição apofântica e não normativa. Com efeito, trata-se,
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Norma y acción. Una investigación lógica, trad. cast. Pedro Garcia Ferrero, Madrid, 1970. Le problème de la verité en morale et en droit, Lyon, 1967 e La logique des normes, Paris, 1972. 7

claramente de uma proposição enunciativa e não prescritiva, equivalente a esta outra: "Carlos é devedor". Uma verdadeira proposição normativa teria, não a estrutura apontada no exemplo de Kalinowski, mas antes a seguinte: "Se Carlos assumiu o compromisso de pagar, deve pagar a sua dívida". Verifica-se, assim, que, do ponto de vista lógico, o elemento decisivo não é a verdade ou a falsidade desta proposição mas sempre e só a sua validade formal. 5. Lógica normativa e lógica jurídica A lógica jurídica não se identifica com a lógica normativa, não só porque esta abrange outros tipos de normas, alem das jurídicas, como as morais e as religiosas, como também porque apresenta elementos individualizadores no que respeita à estrutura das proposições normativas, aos tipos de conceitos que emprega ou a que recorre e ao grau de definição que deles dá, e, ainda, e principalmente, ao decisivo papel que os elementos valorativos, tópicos e retóricos desempenham no raciocínio jurídico9. 6. Âmbito da lógica jurídica I. A importância primordial que, na lógica jurídica, ocupa o raciocínio jurídico, levou a que se tenha pretendido que aquela mais não deva ser do que uma teoria das formas do raciocínio jurídico, em especial dos argumentos a que este mais frequentemente recorre como seus próprios (por analogia, a contrario, por maioria de razão, por absurdo) já que aqueles se circunscreve a teoria das regras lógicoformais que se empregam na aplicação do Direito em que consiste a lógica jurídica10. II. O âmbito da lógica jurídica apresenta-se, no entanto, mais vasto, já que nele se integra, de pleno direito, o estudo da estrutura lógica das normas ou das proposições normativas, sua natureza e suas espécies, bem como dos conceitos jurídicos11. Quanto à teoria de argumentação como elemento fundamental do raciocínio jurídico, dada a sua especificidade e a sua natureza eminentemente tópico-retórica,

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Cf. G. Kalinowski, "De la spécificité de la logique juridique", Arch. Phil. Droit, vol. XI, 1966. Ulrich Klug, Lógica jurídica (1951), trad. cast. J. C. Gardella, Bogotá, 1990. E. Garcia Maynez, Lógica del juicio jurídico, México, 1955, Lógica del concepto jurídico, id., 1959 e Lógica del raciocinio jurídico, id.,1964 e G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, Paris, 1965. 8

caberá, talvez, melhor numa teoria da retórica jurídica do que no âmbito da lógica normativa formal12. Assim, no plano da lógica jurídica, vamos concentrar a nossa reflexão nas questões relativas à estrutura lógica da norma jurídica, à natureza do juízo jurídiconormativo e às espécies que neste é possível surpreender e à teoria do conceito jurídico, deixando o tratamento da problemática referente ao raciocínio jurídico como raciocínio prático, de natureza tópico-retórico, e à argumentação jurídica para quando nos ocuparmos da retórica jurídica. § 2º O juízo jurídico-normativo 7. Estrutura lógica da norma jurídica I. Do ponto de vista lógico, a norma jurídica reveste a natureza de uma proposição relacional, através da qual se ligam duas proposições simples ou categóricas, que passam, assim, a constituir uma única proposição. Sendo uma proposição composta ou relacional13, a norma jurídica estatui relação entre sujeitos (de direito) e relação entre tipos de acção ou de conduta, resultantes da verificação de pressupostos fácticos, i.e., diz que se ocorrer um facto que, por meio do pressuposto a ele referido, entre no mundo jurídico, um sujeito deve ter ou omitir tal ou qual conduta relativamente a outro sujeito. Diferentemente do que ocorre nas proposições próprias da lógica apofântica e predicativa, a cópula ou elemento relacionante não é aqui o verbo ser mas o verbo dever-ser, o qual pode assumir três modalidades deônticas diferentes: ter a faculdade de, estar obrigado a ou estar proibido, ou seja, triparte-se por permitido, obrigatório e proibido. Se esta é a estrutura geral das proposições jurídico-normativas, casos há, no entanto, em que elas não revestem uma estrutura imperativa, ou prescritiva, limitando-se a formular definições, assumindo, então, natureza meramente enunciativa, ou a determinar a perda ou a aquisição de um direito ou a extinção de um dever (p.e., prescrição ou usucapião), revestindo, por isso então carácter dispositivo14.

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Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, 1976. Cfr. Jules Lachelier, Études sur Ie syllogisme, Paris, 1907, pp. 39 e segts. Karl Larenz, Metodologia da ciência do Direito, 3ª ed., trad. port. José Lamego, Lisboa, 1997, pp. 355-358. 9

II. Três observações cumpre fazer a este respeito, para afastar dúvidas ou interpretações deficientes. Refere-se a primeira ao facto de, frequentemente, na línguagem quotidiana, se usar a expressão verbal dever-ser para referir a necessidade ou a possibilidade de um acontecer regido por leis naturais e não por leis normativas. É o que ocorre quando, p.e., se diz "amanhã deve chover". A segunda observação destina-se a chamar a atenção para que, frequentemente, as proposições normativas recorrem aos modos verbais do indicativo, quer presente quer futuro, ou do imperativo. Finalmente, a terceira diz respeito ao facto de nem sempre a proposição normativa se encontrar formulada ou contida integralmente num único artigo da lei, podendo as proposições simples que a compõem constar de artigos diferentes15. III. Além do elemento relacional, constituído pelo verbo dever-ser, referido à conduta como obrigatória, permitida ou proibida, a proposição normativa é formada por dois outros elementos essenciais, denominados, respectivamente, pressuposto ou antecedente e consequência. Sendo os membros da proposição relacional e composta que é a proposição normativa duas proposições simples, apresentam, contudo, natureza lógica diferente. Com efeito, enquanto o primeiro membro da proposição normativa (pressuposto ou antecedente) é descritivo, constituindo um juízo enunciativo, que descreve uma possível situação fáctica, seja um facto natural, seja um facto já integrado no universo jurídico, o segundo membro daquela proposição (consequência) é prescritivo, i.e., prescreve que a relação se constitui entre sujeitos (de direito) com a verificação da descrição contida naquele primeiro membro. IV. Cumpre notar que, se a relação que, no domínio da lógica jurídica, se estabelece entre os dois membros da proposição normativa é meramente formal, na proposição concreta do direito positivo reveste já a natureza de nexo axiologicamente instituído, pois todo o Direito é sempre tecido de valorações e constantemente as implica e pressupõe.

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Lourival Vilanova, Lógica jurídica, São Paulo, 1976, pp. 94-95 e 133-114. 10

Daí que, como repetidas vezes se notou já, contra as pretensões logicistas de algum positivismo jurídico, a lógica seja, só por si, insuficiente e inadequada para a construção e a aplicação do Direito, pois estas inscrevem-se num domínio que ultrapassa o estritamente lógico, o dos conteúdos axiológico-materiais das normas, que estão para além das puras formas lógicas que, analiticamente, nelas se podem surpreender ou isolar16. 8. Natureza do juízo jurídico-normativo I. 0 que acaba de ser dito sobre a estrutura e os elementos do juízo jurídiconormativo abre seguro caminho ao adequado esclarecimento da sua natureza lógica. Sendo juízo hipotético, o juízo composto que estabelece uma relação de dependência entre duas ou mais proposições através de uma partícula conjuntiva, parece inegável que o juízo jurídico-normativo ou a proposição normativa reveste a natureza de juízo hipotético, como, entre outros, o haviam já visto Stammler, Kelsen, Fritz Schreier, Klug ou Garcia Maynez. Isto, no entanto, não nos esclarece inteiramente sobre a sua natureza lógica, uma vez que o juízo hipotético é um género que engloba diversas espécies. Destas, para o nosso intento, importa apenas considerar três: os juízos disjuntivos, os juízos conjuntivos e os juízos condicionais. Assim, são disjuntivos os juízos cujos membros, unidos pela conjunção ou, mutuamente se excluem; são conjuntivos os que negam a concorrência simultânea de dois predicados no mesmo sujeito, i. e., que os seus membros possam ser ambos verdadeiros; são condicionais os que estabelecem uma (antecedente) da qual depende um condicionado (consequente).
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condição

II. Qualquer destas três naturezas tem sido atribuída ao juízo jurídiconormativo. Com efeito, enquanto Carlos Cossio18, seguido, neste ponto, por Legaz y Lacambra19 e Irineu Strenger20, considerava que o juízo normativo apresentava

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18 19 20

Cf. Lourival Vilanova, ob. cit., pp. 166-169. Cf. Garcia Maynez, Logica del juicio juridico, pp. 117 e segts. e A. Miranda Barbosa, Lógica, Coimbra, 1940, pp. 223 e segts. La teoria egológica del Derecho, pp. 333 e segts. Filosofia del Derecho, pp. 383 e segts. Lógica Jurídica, São Paulo, 1999, p.212. 11

natureza disjuntiva, Jorge Millás21 entendia que ele revestia a natureza de juízo conjuntivo e K. Engisch22 considerava-o como juízo condicional. Contudo, nem a primeira nem a segunda destas qualificações lógicas atribuídas ao juízo normativo parece de aceitar, pelas razões que passam a indicarse. III. No que respeita à tese sustentada pelo fundador da escola egológica de que a norma jurídica constituiria um juízo disjuntivo, deve lembrar-se que, implicando, necessariamente, esta espécie de juízos a exclusão de um dos membros componentes do juízo, não podendo, por isso, ser ambos ao mesmo tempo, conduziria, inevitavelmente, à destruição da própria norma jurídica, cuja natureza lógica pretende explicar. Na verdade, a disjuntiva aqui seria de duas possibilidades de dever, uma das quais excluiria a outra, pelo que, se for devido o primeiro, não o será o segundo. Deste modo, ou a norma primária excluiria a secundária, e não haveria sanção para o incumprimento do dever, ou a norma secundária excluiria a primária, levando a que a conduta já não fosse devida. O absurdo a que, em ambos os casos, seríamos conduzidos parece comprovar não haver aqui qualquer juízo disjuntivo, pois o deverser da norma primária e o dever-ser da norma secundária implicam-se mutuamente, nenhum deles podendo ser sem o outro. IV. Também a tese que vê na norma jurídica um juízo conjuntivo, demasiado preocupada em salvar o que considerava positivo e inovador na visão de Cossio, ou seja, a compreensão do juízo normativo como complexo proposicional ou como proposição compôsta, sem incorrer no erro daquela, se não afigura adequada. Entendia o professor chileno que a norma jurídica é um complexo proposicional de carácter conjuntivo, pois se traduz na coexistência de dois elementos na proposição normativa, coordenados conjuntivamente. Assim, o juízo normativo obedeceria ao seguinte esquema: «Se A é, B deve ser e se B não é, dever-ser S». O evidente artificialismo desta fórmula, claramente dependente do esquema disjuntivo proposto pelo jurisfilósofo argentino, revela, involuntariamente, que o decisivo, no

21 22

El problema de las formas de la proposición juridica, Santiago de Chile, 1954. Introdução ao pensamento jurídico (1956), trad. port. João Baptista Machado, Lisboa,1965. 12

juízo normativo, é o seu carácter condicional – bem denunciado nos dois condicionais (se) nela usados – e não a sua pretensa natureza conjuntiva. Daí concluirmos que, do ponto de vista lógico, a norma jurídica constitui um juízo hipotético condicional e não um juízo disjuntivo ou conjuntivo. 9. Classificações dos juízos normativos I. Os juízos podem classificar-se com base nas categorias de quantidade, qualidade, modalidade e relação. Esta última categoria diz respeito à natureza do próprio juízo normativo, assunto de que acabamos de ocupar-nos no número precedente. II. Assim, considerados do ponto de vista da qualidade, os juízos enunciativos podem ser universais ou particulares. Pertencem à primeira categoria aqueles em que o predicado se afirma ou nega relativamente a todos os objectos compreendidos na classe designada pelo conceito-sujeito; nos casos em que o predicado não é referido à totalidade mas apenas a uma parte dos objectos designados pelo conceito-sujeito, o juízo diz-se particular23. Quando consideradas do ponto de vista da quantidade, as proposições normativas dividem-se em genéricas e individualizadas. Cabem no primeiro grupo as que obrigam ou concedem faculdades a todos os sujeitos compreendidos na classe designada pelo conceito-sujeito; integram-se no segundo as que obrigam ou concedem faculdades a certos membros individualmente determinados daquela classe.24 III. Do ponto de vista da qualidade, as proposições normativas podem ser positivas ou negativas. Dizem-se positivas as que permitem certa conduta, que tanto pode consistir numa acção como numa omissão; por seu turno, são negativas as que proíbem certo comportamento (acção ou omissão). Como adverte Garcia Maynez25, o que determina a qualidade de uma norma não é a circunstância de prescrever uma acção ou proibir uma acção. Com efeito, as
23 24

A. Miranda Barbosa, ob. cit., p. 214 e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 99 e segts. Cf. Garcia Maynez, ob. cit., p. 107. 25 Idem, p. 89. 13

que prescrevem a omissão da conduta juridicamente proibida são positivas, pois a omissão dessa conduta é, simultaneamente, obrigatória e lícita. Assim, o que condiciona a qualidade, positiva ou negativa, das normas jurídicas é o facto de permitirem ou proibirem uma acção ou uma omissão e não o de prescreverem acções ou imporem omissões. Daqui decorre, então, que o objecto das normas positivas é uma conduta jurídicamente lícita e o das negativas é um proceder juridicamente ilícito. IV. No que diz respeito ao modo ou à modalidade, as proporsições enunciativas podem consistir numa afirmação do ser, de uma possibilidade do ser ou da necessidade do ser. Deste modo, conforme afirme o ser ou um destes seus modos de ser, o juízo enunciativo será, respectivamente, assertório, problemático ou apodíctico. Já quanto aos juízos normativos, porque sempre estabelecem condicionalmente um dever ou concedem, também condicionalmente, um direito, são sempre juízos apodícticos, uma vez que a permissão ou a obrigação é sempre de índole necessária26. V. Sintetizando o que antecede, teremos então: genéricos Quanto à quantidade individualizados positivos Quanto à qualidade Juízos normativos negativos

Quanto à modalidade – apodíctivos Quanto à relação – hipotéticos condicionais

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Cf. A. Miranda Barbosa, ob. cit., pp. 205 e segts e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 158 e segts. 14

§ 3º. Os conceitos jurídicos 10. Noção e especificidade dos conceitos jurídicos I. Acabamos de ver que a norma jurídica, enquanto juízo ou proposição lógiconormativa, envolve sempre uma relação entre conceitos, pelo que importa considerar agora a teoria do conceito jurídico naquilo que apresenta de específico e próprio. Do ponto de vista lógico, o conceito é um resultado da actividade pura do pensamento, é uma apreensão do objecto pela consciência. Todo o conceito se reporta a um objecto, é sempre conceito de um objecto, com o qual, no entanto, se não identifica nem confunde. Sendo uma apreensão essencial de um objecto pela consciência, o conceito é um produto esquemático da abstracção, que apreende, sinteticamente, certas notas singulares no seu conjunto, imutáveis nos seus arranjos, que distinguem um determinado objecto e o individualizam relativamente a todos os outros. Referindo-se embora sempre a um objecto, sem, contudo, dele afirmar ou negar alguma coisa, o conceito não se confunde nem coincide com ele, como é também distinto da palavra ou do termo que o diz, que não é mais do que a sua expressão convencional e simbólica, do mesmo modo que se distingue da representação mental do objecto e da sua definição, a qual constitui sempre um juízo e não um conceito. Enquanto representação intelectual e abstracta de um objecto, o conceito distingue-se ou opõe-se à percepção ou intuição e, enquanto intelectual, é distinto de toda a representação sensível. Quando considerado subjectivamente, o conceito é a apreensão simples, é o pensamento do objecto, ao passo que, considerado objectivamente, é um modo de ser ideal, representativo de um objecto ou o objecto pensado. II. É ainda habitual distinguir, no objecto do conceito, o objecto material e o objecto formal, sendo o primeiro o objecto na sua totalidade e integridade e o segundo a sua consideração tendo apenas em conta algum, ou alguns dos seus elementos atributos ou notas27.

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Cf. A. Miranda Barbosa, ob.cit., pp. 69-82 e Manuel Barbosa da Costa Freitas, O Ser e os Seres. Itinerários filosóficos, vol. II, Lisboa, 2004, pp. 11-13. 15

III. Em qualquer conceito é possível encontrar dois atributos essenciais, a determinação do seu conteúdo, cujos elementos se reportam ao seu objecto formal, e a conexão com outros conceitos. Para além destas características genéricas, comuns a todos os conceitos, os conceitos jurídicos têm ainda como atributos específicos, resultantes de o Direito ser um objecto ou uma realidade cultural de natureza normativa, o terem um fundamento normativo e o possuírem uma referência axiológica, características que partilham com as restantes ordens normativas, cumprindo não esquecer, no entanto, que a diversa estrutura lógica das normas jurídicas condiciona e determina os conceitos, tanto normativos como dogmáticos com que lida o Direito28. Como notou Garcia Maynez, diversamente do que acontece nas restantes ciências culturais, cujos conceitos são individualizadores ou ideográficos29, os conceitos jurídicos têm carácter genérico, visto referirem-se sempre a todos os sujeitos de uma classe, mesmo quando fazem referência a um único objecto, pois aí não atendem à sua irredutível individualidade. Também o precedente, no Direito anglo-americano, tem o sentido de uma aplicação de princípios gerais, válidos para todas as situações do mesmo tipo e não de consideração individualizada e única de um caso ou de uma situação singular. Assim, os conceitos jurídicos são sempre conceitos de classe, visto estarem sempre referidos a determinadas classes ou a objectos que delas fazem parte ou nelas se integram. Estas características próprias do Direito fazem que o seu método de conceptualização se distinga do das restantes ciências culturais, a cujo universo epistemológico pertence, para vir a coincidir com o das ciências naturais, mas com uma dupla e significativa diferença, que decorre dos atributos específicos dos conceitos jurídicos, i.e, o seu fundamento normativo e a sua referencia axiológica30. IV. Cabe ainda ter em conta que as definições dos conceitos jurídicos tanto podem ser explícitas ou directamente normativas como implícitas ou dogmáticas,

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Garcia Maynez, Lógica del concepto jurídico, pp.79-87. H. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. cast. M. Garcia Morente, México, 1943 e E. Cassirer, Las ciencias de la cultura, id., trad.cast. Wenceslao Roces, 1951. Garcia Maynez, ob.cit., pp. 48-59. 16

quando o conteúdo dos conceitos é determinado de acordo ou a partir de um conjunto de axiomas que lhe são aplicáveis31. 11. Classificações dos conceitos jurídicos I. Tal como os juízos normativos, também os conceitos jurídicos podem classificar-se com base nas categorias de qualidade, quantidade, relação e extensão. II. Considerados do ponto de vista da qualidade ou da sua natureza, os conceitos jurídicos podem ser conceitos lógico-jurídicos ou conceitos jurídicos puros, e conceitos jurídicos impuros ou empíricos. Os primeiros são os conceitos jurídicos fundamentais, comuns a toda e qualquer ordem jurídica e condição de toda a experiencia jurídica e, nessa medida, conceitos de certo modo a priori, enquanto os segundos apresentam uma dimensão ou uma origem empírica, são espácio-temporalmente determinados, têm uma essencial componente histórica. Embora dela próxima, esta classificação não deve confundir-se com a que distingue os conceitos jurídicos próprios ou específicos do Direito dos conceitos juridicamente relevantes, i.e., aqueles que o Direito recebe da linguagem comum ou corrente e a que atribui significados ou valor jurídico. III. Por sua vez atendendo à quantidade, os conceitos jurídicos podem ser singulares, plurais ou universais. Dizem-se singulares os conceitos jurídicos referidos a um unico objecto, nem genérico nem especifico, ainda que tal objecto seja colectivo (p.e., sindicato dos metalúrgicos). Por seu turno, são plurais os conceitos jurídicos que designam ou se referem a vários objectos quando a sua reunião é meramente de carácter numérico e independente de considerações qualitativas, o que os torna distintos dos conceitos genéricos e específicos, já que estes são conceitos referidos a classes, envolvendo, por isso, sempre uma consideração qualitativa, a de pertença a uma classe determinada. Por último, são universais os conceitos jurídicos que abrangem todos os membros de uma classe, podendo, consequentemente ser genéricos ou específicos.
31

Idem, pp. 86-87. 17

IV. Sob o ponto de vista da relação em que podem encontrarse entre si, os conceitos jurídicos são: a) dependentes ou independentes; b) compatíveis ou incompatíveis; c) correlativos; d) supra ordenados ou subordinados. São exemplo de conceito independente o de "objecto do dever jurídico" e de conceito dependente o de "pagar a coisa ao vendedor", pois se refere a um dever que depende ou decorre de um contrato de compra e venda. De igual modo, são correlativos os conceitos reciprocamente dependentes, como os de "credor" e "devedor" ou de "sujeito activo" e "sujeito passivo". Por último, são relações de supra-ordenação e de subordinação as que existem entre conceitos referidos a classes e a membros das mesmas classes, como a que existe, p.e, entre os conceitos genéricos e os conceitos específicos ou entre os conceitos de "contrato" e o de "contrato de compra e venda"32. V. Tendo em conta a sua extensão, os conceitos jurídicos podem ser determinados ou indeterminados. Dizem-se indeterminados os conceitos jurídicos cuja extensão é, em larga medida, incerta, sendo determinados os restantes, embora, como salientou Engisch, sejam muito raros em Direito conceitos absolutamente determinados33. VI. Em síntese, são as seguintes as classificações dos conceitos jurídicos: lógico-jurídicos Quanto à qualidade empíricos ou impuros

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Cf. Miranda Barbosa, ob. cit., pp. 127-142 e Garcia Maynez, ob. cit., pp. 88.137. Ob. cit., p. 137. 18

singulares Quanto à quantidade plurais genéricos universais específicos dependentes ou independentes compatíveis ou incompatíveis Quanto à relação correlativos supraordenados ou subordinados determinados Quanto à extensão Indeterminados

12. Conceitos jurídicos fundamentais I. Os conceitos não têm todos a mesma relevância e o mesmo significado no domínio jurídico, pois, ao lado de conceitos próprios de certos ramos de Direito ou de determinados institutos, há conceitos que se apresentam como fundamentais ou essenciais em qualquer ordem jurídica, que assenta ou se constitui com base neles. O saber quais sejam os conceitos jurídicos deste segundo tipo, ou quais os conceitos jurídicos verdadeiramente fundamentais é problema que está longe de ter obtido respostas uniformes ou concordantes, por parte dos jurisfilósofos que se detiveram a reflectir sobre esta questão, desde que John Austin (1790-1859), em meados do século XIX, chamou a atenção para a existência de determinados conceitos, noções ou distinções que constituem elementos necessários de qualquer sistema de direito de uma comunidade civilizada. II. Pensava o jurista inglês que a ciência jurídica (jurisprudence) tinha por objecto o direito positivo, nos seus diversos ramos, entendendo por direito positivo o
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estabelecido ou positum numa comunidade politica independente pela vontade expressa ou tácita do respectivo suberano ou governo supremo. Notava Austin que, se é certo que cada sistema jurídico ou cada ordem jurídica positiva apresenta particularidades e diferenças específicas, não deixa de compartilhar com as demais um conjunto de princípios, noções ou distinções, que são comuns a todas elas. Para o jurisfilósofo britânico, entre tais conceitos ou noções fundamentais, necessários ou comuns aos diversos ordenamentos jurídicos figurariam os seguintes: a) As noções de dever, direito, liberdade, delito, pena, ressarcimento, bem, como o de Direito, soberania e sociedade política independente; b) Os direitos que, como a propriedade ou domínio, podem fazer-se valer contra todos e aqueles que só podem tornar-se efectivos contra determinadas pessoas, como os decorrentes de contrato; c) A distinção entre obrigações que nascem de contratos, as que resultam de actos ilícitos e as que derivam de actos que não revestem a natureza de contrato nem de acto ilícito (quasi ex contactu); d) A distinção entre actos ilícitos civis e penais34. Este elenco de noções ou conceitos jurídicos fundamentais apresentado por John Austin revela ou denuncia a concepção positivista do Direito do seu autor, ao mesmo tempo que apresenta um carácter, de certo modo, assistemático, visto não obedecer a qualquer critério lógico interno, que ordene os conceitos ou as noções que enumera de acordo com o seu significado no mundo jurídico. Com efeito, uma ordem valorativa de tais conceitos, que atendesse à sua maior ou menor relevância no âmbito do Direito, não poderia deixar de colocar à cabeça desta relação de noções ou conceitos jurídicos fundamentais os de soberania e de liberdade que constituem verdadeiros pressupostos essenciais de todo o direito positivo, já que sem liberdade nenhum dever-ser é concebível e sem um poder soberano que crie o direito positivo não pode falar-se em ordenamento jurídico. Por outro lado, como foi já notado por diversos autores, alguns dos conceitos indicados por Austin são meramente históricos, como a divisão tripartida das fontes das obrigações (ex contractu, ex delictu e ex quasi contractu) ou a contraposição
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On the uses of the study of jurisprudence, 1861, cap. I. 20

entre propriedade e domínio, cabendo ainda ter em conta que o jurista inglês, cujo mérito pioneiro é inegável, não distinguiu, como convinha, entre os elementos formais e os elementos materiais dos conceitos jurídicos35. III. Para Rudolf Stammler (1856-1938), os conceitos jurídicos fundamentais constituem condições de ordenação permanente das normas e instituições jurídicas, possibilitadas pelo conceito de Direito, o qual, para este autor, deveria definir-se como "vontade vinculativa, autárquica e inviolável." Tais conceitos seriam formas puras das noções jurídicas cujo conhecimento permitiria conferir valor científico à ciência do Direito. De acordo com o pensamento do jurisfilósofo neokantiano, seria dos quatro elementos contidos no conceito de Direito – vontade, vinculação, autarquia e inviolabilidade – que decorreriam os conceitos jurídicos fundamentais. Assim, da vontade ou do querer proviriam os conceitos de sujeito de Direito, entendido como noção de um ser concebido como fim em si segundo uma determinada ordem jurídica, e de objecto de Direito, considerado, em concreto, como meio para determinado fim. Por sua vez, da vinculação decorreriam os conceitos de fundamento de Direito, concebido como noção de determinação de várias vontades como meios entre si, e o de relação jurídica, entendido como o facto de aquelas vontades se acharem determinadas. Em terceiro lugar, da autarquia proviriam os conceitos de soberania jurídica, como noção de uma vontade jurídica que contém em si o fim da sua própria determinação, e de sujeição jurídica ou articulação harmónica de varias vontades juridicamente vinculadas como meios ao serviço de uma vontade vinculativa. Finalmente, da inviolabilidade resultariam os conceitos de júridicidade ou legalidade, vista como conformação das vontades vinculadas a vontade jurídica que as vincula e de anti-juridicidade ou ilegalidade, compreendida como contradição entre aquelas vontades e esta. Advertia Stammler não serem, contudo, estes os únicos conceitos fundamentais existentes para ordenar o sistema jurídico, pois, ao lado deles, há outras formas conceituais, puras que servem, igualmente, para determinar e reduzir à unidade os problemas jurídicos.
35

Cf. Garcia Maynez, ob. cit., pp. 152-153. 21

Deste modo, além daqueles conceitos jurídicos fundamentais primários, existem conceitos jurídicos fundamentais derivados, que resultam da combinação daqueles entre si. Estes últimos conceitos, sintéticos, como os primários, constituem as primeiras modalidades do nosso pensar jurídicos, e são simples formas metódicas de ordenação dos mais diversos problemas jurídicos, susceptíveis de se decompor nos conceitos fundamentais primários, de que são a síntese. Assim, da combinação do conceito de fundamento do Direito com o de sujeito de direito decorre o de vínculo jurídico, e da sua combinação com o de objecto do direito provém o de disposição jurídica. Por sua vez, da combinação do conceito da relação jurídica com o de sujeito de direito resulta o de prestação jurídica, enquanto da sua combinação com o de objecto de direito decorre o conceito de exclusão jurídica. De igual modo, o conceito de soberania jurídica, quando combinado com os de sujeito e objecto do direito origina, respectivamente, os de proclamação do direito e de comunidade jurídica. Já o conceito de sujeição ao direito, quando combinado com o de sujeito de direito dá lugar ao de aplicação do direito e com o de objecto do direito origina o de participação jurídica. Por seu turno, os conceitos de juridicidade e anti-juridicidade, se combinados com os de sujeito e de objecto de direito, dão origem, respectivamente, aos de faculdade e de dever jurídicos e aos de culpa e dano jurídicos. Quanto à combinação do conceito de soberania jurídica com os de fundamento do direito e de relação jurídica, dará lugar aos conceitos de originalidade jurídica e colectividade jurídica, ao mesmo tempo que, combinando o conceito de sujeição ao direito com aqueles outros dois teremos os conceitos de derivatividade jurídica e de singularidade jurídica. No que respeita à combinação dos conceitos de juridicidade e anti-juridicidade com os de fundamento do direito e de relação jurídica, dela resultam, respectivamente, os conceitos de validade jurídica e negação do direito e os de aquisição e perda de direitos. Finalmente, dos conceitos de juridicidade e anti-juridicidade, combinados com os de soberania jurídica e de sujeito de direito, provêm, respectivamente, os de preceito jurídico e de mandato jurídico e os de proibição jurídica e de rebeldia jurídica.
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Pensava, ainda, Rudolf Stammler que os conceitos jurídicos fundamentais, tanto primários como derivados, exprimem-se formas conceptuais puras, que intervêm como princípios de ordenação unitária de toda a realidade jurídica, cumprindo não esquecer, no entanto, que o Direito se desenvolve, incessantemente, ao longo do tempo e se revela como algo constituído por uma multiplicidade de dados concretos. Ora, segundo o pensador germânico, a articulação, no tempo, de qualquer ordem jurídica e a comparação de diferentes ordens jurídicas entre si verifica-se de um modo sempre idêntico, sem o qual tudo seria desordem e confusão, o que provaria haver conceitos jurídicos fundamentais que servem de elementos de conexão nas duas direcções indicadas, temporal e lógica. Assim, de acordo com o pensamento stammleriano, seriam os seguintes pares de conceitos que desempenhavam o papel de elemento de conexão temporal em qualquer ordem jurídica:  começo jurídico – continuação jurídica  permanência jurídica – alteração jurídica  juridicamente definitivo – juridicamente transitório  dilação jurídica – resolução jurídica Por seu turno, os elementos de conexão lógica dos conceitos jurídicos seriam os seguintes quatro pares de conceitos jurídicos fundamentais:  simplicidade jurídica – síntese jurídica  estabilidade jurídica – condicionalidade jurídica  procedência jurídica – consequência jurídica  coincidência jurídica – divergência jurídica36 Para Stammler, os conceitos jurídicos fundamentais compreenderiam, pois, conceitos primários, conceitos derivados e conceitos de conexão, concepção que representa um notável avanço teórico relativamente a proposta pioneira de Austin, tanto pelo maior rigor lógico como pela mais ampla compreensão da natureza e formas deste tipo de conceitos jurídicos. IV. Enquanto o pensamento do jurisfilósofo inglês se desenvolveu no âmbito do positivismo utilitarista e o do pensador alemão representou a mais significativa
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Tratado de filosofia del Derecho, trad. cast. Wenceslao Roces, Madrid, 1930, pp. 289-297 e Economia y Derecho segun la concepción materialista de la História, id., 1929, pp. 460-466. 23

expressão filosófico-jurídica da escola neokantiana de Marburgo, foi a partir da fenomenologia que Adolf Reinach (1883-1917)37 e Fritz Schreier38 consideraram o problema dos conceitos jurídicos fundamentais, mas com assinaláveis diferenças entre si, pois o primeiro buscou determinar o a priori material de alguns institutos de direito civil e o segundo teve em mente surpreender o a priori formal do Direito. Entendia Reinach que os conceitos e as noções que, em geral, se consideram especificamente jurídicos possuem um ser próprio e autónomo, de natureza a priori, independente do direito positivo, que os encontra e utiliza mas não os cria nem produz no seu desenvolvimento, para o qual são decisivas as concepções de cada época e, em grau ainda mais significativo, as relações e as necessidades económicas, em constante mutação. Considerava ainda o jurisfilósofo alemão ser necessário distinguir entre os conceitos jurídicos, formais e a priori e os actos sociais com eficácia jurídica imediata, como a promessa ou a transmissão de direitos ou de bens. Assim, para ele, os conceitos jurídicos fundamentais do direito civil (a que limitou a sua análise) seriam o de poder jurídico e o de pessoa, já que só eles permitem tomar inteligível a origem dos direitos absolutos e das obrigações absolutas e a sua transmissão de pessoa para pessoa. Com efeito, segundo o malogrado professor da Universidade de Göttingen, é impossível que actos sociais como os de conceder, transmitir e análogos funcionem como fontes últimas do poder, visto que eles, na medida em que possuem um efeito jurídico imediato, pressupõem sempre um poder jurídico, cuja raiz última se encontra na pessoa como tal, constituindo um seu poder jurídico fundamental39. V. Por sua vez, o jurisfilósofo austríaco Fritz Schreier procurou construir uma teoria jurídica pura com base na fenomenologia, compartilhando com Reinach a ideia de que o sistema formal de Direito é algo de atemporal e inespacial, embora não deixe de criticar o seu predecessor por considerar que ele não soube distinguir, convenientemente, a investigação das realidades dadas ao Direito e a do próprio Direito. Na verdade, para Schreier, o acto jurídico, noção de que parte a sua teorização, é aquele em que o Direito se constitui, o acto referido intencionalmente ao Direito e no qual concebemos o Direito, que nele nos é dado.
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Los fundamentos aprioristicos del derecho civil (1913), trad. cast. Jose Luis A'lvares, Barcelona, 1934. Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Esbozo de una teoria formal del Derecho y del Estado sobre base fenomenológica (1924), trad. cast. E. Garcia Maynez, Buenos Aires, 1942. Ob. cit., pp. 21-29, 118 e 140-141. 24

De acordo com a teoria fenomenológica do Direito do mestre vienense, o conceito jurídico fundamental e decisivo é o de facto jurídico, de que são espécies, tanto o dever jurídico e o direito subjectivo como a prestação e a sanção. Para Schreier, o facto jurídico deveria compreender-se como o pressuposto ou o aspecto condicionante do preceito jurídico ou como o facto juridicamente relevante, o que lhe permitia introduzir aqui algumas distinções, como as que separam os factos jurídicos independentes ou totais dos dependentes ou parciais, ou os factos jurídicos compatíveis dos incompatíveis. Assim, seriam factos jurídicos dependentes aqueles que só podem existir como parte de uma totalidade e independentes ou totais os que existem por si. Daqui decorre, então, que determinados factos jurídicos podem fundir-se num todo superior que os compreenda, enquanto outros não têm essa possibilidade, ou seja, há factos jurídicos que são compatíveis entre si, enquanto outros se apresentam como incompatíveis, por se destruírem reciprocamente, o que impede que sejam dependentes ou venham a constituir parte de um todo, notando, contudo, o jurisfilósofo austríaco que tanto a dependência como a incompatibilidade poderiam ser absolutas ou meramente relativas40. VI. Na sua teoria dos conceitos jurídicos fundamentais, Eduardo Garcia Maynez (1908-1993) distingue duas categorias, que denomina, respectivamente, conceitos lógico-jurídicos e conceitos ontológico-jurídicos. Relativamente ao primeiro grupo, pensava o jurisfilósofo mexicano, como Stammler, que os conceitos que compreendia seriam os que se encontravam contidos no próprio conceito de Direito, que, segundo ele, deveria definir-se com a «regulamentação bilateral, externa e coercível do comportamento humano»41. Assim sendo, os primeiros conceitos lógico-jurídicos fundamentais não poderiam deixar de ser os de norma jurídica atributiva e de norma jurídica prescritiva, uma vez que a regulamentação jurídica se consubstancia na conexão necessária e recíproca de uma norma que obriga e outra que faculta. Esclarecia, ainda, Garcia Maynez que a primeira daquelas normas é a que concede, a um ou mais sujeitos, um direito cujo exercício está garantido pela imposição, a outro ou a outros, de um dever de observar a conduta que possibilita o exercício e cabal
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Ob. cit., pp. 145-254. Lógica del concepto jurídico, p.158. 25

satisfação das faculdades do pretensor, enquanto a segunda é a que impõe, a uma ou mais pessoas, o dever de observar a conduta requerida para o exercício e cabal satisfação do direito que a correspondente norma atributiva concede a outro, ou outros, sujeitos. Por sua vez, no conceito de regulamentação bilateral estão implicados os conceitos de pressuposto jurídico, entendido como a hipótese de cuja realização depende o nascimento de consequências jurídicas (faculdades ou deveres) e de disposição, i.e, da parte da norma que indica que direitos ou deveres estão condicionados pela verificação do pressuposto. Por outro lado, porque toda a norma jurídica, tanto atributiva como prescritiva, é composta por três elementos lógicos, o sujeito, a cópula e o predicado, também estes revestem a natureza de conceitos lógico-jurídicos fundamentais. Deste modo, e tendo em conta que, do ponto de vista lógico, as normas são juízos relacionais de carácter normativo, o conceito sujeito da norma atributiva é o que indica o titular do direito atribuído pela norma, enquanto o da norma prescritiva é o referido ao sujeito passível do dever que o preceito impõe. Relativamente à cópula, notava o jurisfilósofo mexicano que a atributiva seria o elemento da regulamentação bilateral cuja função é conferir um direito e a prescritiva é aquela cuja função é impor um dever jurídico. Quanto ao predicado relacional da norma atributiva, é o elemento da disposição que determina o objecto do direito e a pessoa ou pessoas passíveis do correlativo dever, ao passo que o da norma prescritiva é o elemento da disposição que determina o objecto do dever e indica o titular do direito correlativo. De acordo com o pensamento de Garcia Maynez, os conceitos ontológicojurídicos fundamentais são o correlato objectivo dos lógico-jurídicos. Assim, os correlatos de norma atributiva e de norma prescritiva são os conceitos de relação condicionante do direito e de relação condicionante do dever, tal como o correlato do pressuposto, no plano da conduta, é o facto jurídico e o da disposição, são relações jurídicas entre duas ou mais pessoas, o vínculo que as normas estabelecem entre o sujeito do direito e o sujeito do dever e que, consoante se referiam a disposição atributiva ou a prescritiva, o autor mexicano designa por relação jurídica directa ou relação jurídica conversa. Por outro lado, o correlato objectivo do conceito-sujeito, no plano da conduta juridicamente regulada é o sujeito de direito, como titular do direito ou o passível de dever que a norma concede ou impõe, enquanto os correlatos de
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cópula prescritiva e atributiva são, respectivamente, conceitos de dever jurídico e de direito subjectivo e os correlatos do predicado das normas atributiva e prescritiva são, respectivamente, o objecto do direito e o objecto do dever, os quais são sempre uma forma de conduta42. VII. O jurisfilósofo espanhol Luís Recaséns Siches (1903-1977) distinguia, no conjunto dos conceitos jurídicos, dois grandes grupos: a) Os conceitos a priori, universais, constantes e necessários, essências intrinsecamente válidas de carácter formal, que constituem a trama de toda a realidade jurídica e, nessa medida, são condição de possibilidade de todo o conhecimento jurídico, apresentando-se, por isso, como conceitos jurídicos fundamentais; b) Os conceitos empíricos, contingentes, históricos, de instituições de direito positivo, i.e., conceitos de realidades jurídicas criadas pelos homens em determinado tempo e lugar, figuras jurídicas concretas, surgidas numa determinada circunstância. Segundo o pensador espanhol, incluir-se-iam na primeira categoria de conceitos jurídicos, entre outros, os de norma jurídica, dever jurídico, direito subjectivo e personalidade jurídica, ao mesmo tempo que seriam exemplo da segunda os conceitos de hipoteca, enfiteuse, letra de câmbio, pena de prisão, imposto sobre o rendimento ou subsídio de desemprego43. VIII. Mais recentemente, Arthur Kaufmann (1923-2001) distinguiu entre o que denominava conceitos jurídicos impróprios ou conceitos juridicamente relevantes, aqueles que o legislador usa e vai buscar a linguagem comum ou corrente, e conceitos jurídicos fundamentais, que, diversamente daqueles, não provêm da realidade empírica exterior, mas são dados apriorística e necessariamente com o
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circunstância

social,

com

destino

a

essa

mesma

Ob. cit., pp. 157-187. Experiencia juridica, naturaleza de la cosa y lógica "razonable", México, 1971, p. 502. Ver, igualmente, Tratado general de Filosofa del Derecho, Mexico, 1959, caps. 9-11 e Introducción al estudio del Derecho, id., 1970, parte V. Benito de Castro Cid, La filosofia jurídica de Luis Recasens Siches, Salamanca, 1974, pp.139151, inclui, ainda, entre os conceitos jurídicos fun-damentais, segundo este autor, os de ordem jurídica vigente e de Estado, o que não se afigura correcto, designadamente à luz da primeira e da terceira obras de Recasens Siches atrás citadas. 27

Direito, constituindo, por isso conceitos jurídicos próprios ou autênticos ou categorias jurídicas. Entendia o jurisfilósofo alemão ser grande, embora não ilimitado, o número dos conceitos jurídicos fundamentais, do mesmo passo que reconhecia haver diferentes possibilidades para a sua sistematização, nenhumas das quais poderia pretender-se definitiva. Assim, na sistematização que propunha, considerava apenas cinco conceitos jurídicos fundamentais: o de norma jurídica, proposição ou regra jurídica, o de fontes do Direito, o de facto jurídico, o de relação jurídica e o de sujeitos jurídicos44, que só parcialmente vem a coincidir com a avançada por Recasens Siches, à qual há a censurar a referência a personalidade jurídica em vez de mencionar os sujeitos jurídicos, noção dotada de maior universalidade do que aquela, directamente dependente do conceito de pessoa, específico da tradição especulativa ocidental, de matriz judaico-cristã. IX. Esta diversidade de concepções sobre quais sejam os conceitos jurídicos fundamentais decorre, em primeira instancia, de igual diversidade de pontos de partida filosófico-jurídicos e, depois, da própria noção de conceito jurídico fundamental, que está longe de se apresentar como unívoca, como parece resultar com suficiente clareza de tudo o que antecede. Assim, desde os que reduzem aquela noção a um único conceito, como Schreier, ou a dois conceitos de certo modo complementares, como Reinach, até aos que apresentam uma lista mais ou menos extensa ou complexa de conceitos jurídicos fundamentais, como Stammler ou Garcia Maynez, grandes diferenças se registam entre os autores que desta matéria se ocuparam e de que a exposição anterior se pretende mais exemplificativa do que, propriamente, exaustiva. Do nosso ponto de vista e da noção de que partimos, afigura-se-nos que revestem a natureza de verdadeiramente fundamentais, por necessariamente comuns a toda e qualquer ordem jurídica e por não constituírem modalidade ou espécie de qualquer outro conceito, os seguintes: norma jurídica, sujeito jurídico, acto jurídico, relação jurídica, dever jurídico, direito subjectivo, responsabilidade, sanção e propriedade.

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Filosofia do Direito, trad. cit., pp. 142-158. 28

Diversamente do que fazem alguns dos autores atrás considerados, pensamos não dever incluir aqui conceitos como os de personalidade jurídica, demasiado vinculado à tradição jurídica ocidental, ou os de contrato, acto ilícito ou crime, dado constituírem conceitos derivados do conceito de acto jurídico e, nessa medida não serem conceitos verdadeiramente primeiros ou fundamentais. De igual modo, não se nos afigura revestir a natureza de fundamental o conceito de Estado, visto havermos recusado a noção de estadualidade do Direito defendida pelo positivismo jurídico e sustentado não ser o Estado o único produtor de normas jurídicas, nem constituir a lei a única fonte de Direito45.

CAPÍTULO III A Hermenêutica Jurídica § 1º A hermenêutica 13. A hermenêutica como primeiro momento da racionalidade jurídica prática. Como se notou acima, a racionalidade lógica, que cuida apenas de categorias e conceitos formais, independentemente de valores ou conteúdos valorativos, não esgota o domínio da racionalidade jurídica, pois o Direito, enquanto ordem normativa, tem uma essencial dimensão prática, destina-se a regular, ordenar ou rectificar a conduta social, de acordo com determinados valores que pretende tornar efectivos na vida humana intersubjectiva. Assim, toda a norma jurídica, para além da sua estrutura lógico-formal, tem sempre um determinado conteúdo, que envolve e implica, necessariamente, conduta e valor. Deste modo, ao lado da lógica jurídica, que corresponde ao momento ou aspecto formal da racionalidade jurídica, depara-se-nos o amplo domínio da racionalidade jurídica prática, que é o que diz respeito à aplicação ou à concretização singular da normatividade jurídica, a qual implica, como seu primeiro momento, uma instância hermenêutica, a compreensão e determinação do sentido actual e concreto da prescrição normativa respeitante ao caso decidendo, com vista a permitir uma decisão justa.

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Sentido e valor do Direito, ed. cit., pp. 77 e 157-158. 29

Por outro lado, a natureza prática da normatividade jurídica e a sua constitutiva componente axiológica, assim como tornam a interpretação do Direito estreitamente dependente da sua aplicação, fazem, igualmente, que a tarefa da hermenêutica jurídica tenha uma necessária dimensão estimativa, envolvendo ou implicando sempre uma mediação ou um momento valorativo, pois a decisão jurídica tem um objectivo normativo e uma natureza concretizadora, constitutiva, normativamente criadora e não meramente cognitiva ou subsuntiva. A hermenêutica jurídica aparece-nos, assim, como irrecusável primeiro momento ou primeira instância do processo de racionalidade jurídica prática. Porque, porém, a tarefa ou a actividade hermenêutica é inerente a toda a realidade cultural, maxime àquela que se objectiva em palavras e em textos, necessário se torna, enquadrar a interpretação jurídica no campo mais vasto da teoria geral da hermenêutica. 14. Conceito de hermenêutica I. O termo hermenêutica provém do grego hermeneuin, que significa declarar, anunciar, interpretar, esclarecer, levar à compreensão. Admite-se, geralmente, que derive de Hermes46, visto na mitologia grega como mensageiro dos deuses e inventor da palavra. É assim que se lhe referem Homero e Hesíodo, quando, no hino a Hermes, o primeiro o designa como “enviado por Zeus para missões delicadas”, como “arauto dos deuses” ou “mensageiro de todos os imortais”47 ou na Teogonia, o segundo escreve que “de Zeus, Maia, filha de Atlas, gerou o ilustre Hermes, arauto de todos os imortais”48. Por sua vez, Platão, no diálogo Crátilo, afirma que o nome de Hermes parece relacionar-se com o discurso, pois “ ser intérprete, mensageiro (...) são actividades referentes ao poder do discurso” lembrando que o termo éirein significa “servir-se do discurso”, e Eiréneus, de que proveio o nome Hermes, designa “aquele que imaginou a palavra”49. Esta radicação da hermenêutica em Hermes enquanto mensageiro ou arauto dos deuses poderia explicar que aquela tivesse começado por significar a
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47 48 49

Ver p. e., Gadamer, La philosophie herméneutique, trad, franc. Jean Goudin, Paris, PUF, 1996, p. 85, Emerich Coreth, Questões fundamentais de hermenêutica, trad. port. Carlos Lopes de Matos, São Paulo, 1973, p. 1, Richard E. Palmer, Hermenêutica, trad. port. Maria Luísa Ribeiro Ferreira, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 23 e Georges Gusdorf, Les origines de l’herméneutique, Paris, Payot, 1988, pp. 19-21. Hino a Hermes, v. 480 e segts. Teogonia, v. 938-939. Crátilo, v. 408a. 30

compreensão e a exposição de uma sentença dos deuses ou de uma mensagem divina e a inicial dimensão sagrada conferida à hermenêutica, que, na tradição cultural ocidental, surge ligada às questões relacionadas com a interpretação do texto bíblico. Registe-se, a este propósito, que a hermenêutica bíblica tem certo parentesco ou semelhança com a hermenêutica jurídica, havendo mesmo beneficiado, em medida não despicienda, da tradição romana da interpretação do Direito. Esta aproximação ou afinidade entre estas duas formas de hermenêutica é facilmente compreensível se se atentar em que, em ambos os casos, se trata de interpretar textos que falam de uma forma normativa e autoritária, tendo os dois uma pretensão de validade e de obrigatoriedade e sendo, nesse sentido, apresentados ao intérprete para por ele serem compreendidos e expostos, em todos os seus pormenores, com esse duplo carácter de validade e obrigatoriedade50. II. Antes de prosseguir, cumpre notar que, no uso antigo de termo hermenêutica, é possível surpreender ou distinguir três sentidos ou três orientações diferentes. Assim, ao lado daquele que vimos considerando, que o toma como significando dizer, exprimir ou afirmar, há ainda outros dois: hermenêutica como explicar ou explicação, sentido este que atribui particular realce ao aspecto discursivo da compreensão, à dimensão explicativa do intérprete, mais do que à sua dimensão expressiva, e hermenêutica como tradução ou traduzir de uma língua para a outra, de um sistema simbólico para outro51. III. Do que se acaba de dizer ressalta com clareza que o problema fundamental da hermenêutica é o problema da compreensão, que é o próprio do mundo da cultura e das ciências ou dos saberes que lhe dizem respeito. Com efeito, enquanto as ciências da natureza explicam, procurando determinar as relações causais que ligam os fenómenos ou a regressão causal de um fenómeno particular a leis gerais, as ciências da cultura ou do espírito compreendem as realidades culturais, apreendendo o seu sentido.

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Cfr. Emerich Coreth, ob. e trad. cits., p. 2. Ver p. e., Emerich Coreth, ob. e trad. cit, p. 1 e Richard Palmer, Hermenêutica, trad. cit., pp. 24-41. 31

Deste modo, compreender é apreender um sentido, sendo este aquilo que se apresenta à compreensão como conteúdo. Note-se que, apesar da anterior contraposição entre explicação e compreensão como o traço essencial que individualiza e distingue as ciências da natureza das ciências da cultura ou do espírito, toda a explicação não deixa de ser antecedida por uma compreensão de sentido, pois o investigador das ciências da natureza tem de começar por “compreender” o fenómeno individual, de o apreender na sua singularidade, no seu conteúdo e estrutura, ainda que de um modo provisório, antes de poder “explicá-lo”, o que significa que, prévia à oposição ou contraposição, de natureza metodológica, entre explicar e compreender, existe uma compreensão mais original e mais ampla. Deste modo, a compreensão apresenta-se-nos como uma apreensão mais alta de sentido, que ultrapassa e precede a explicação causal52. Mas porque consiste na apreensão de um sentido, a compreensão “não pertence à mediação do pensamento racional nem à imediatez da visão intelectual”, admitindo que o domínio da razão é a capacidade do pensamento discursivo, enquando o intelecto será a capacidade de percepção espiritual imediata, de intuir o que é imediatamente dado, o ser e as suas leis e os conteúdos da essência53, aquilo a que, num grau sumo, José Marinho designou por visão unívoca enquanto visão instantânea do ser e da verdade e da verdade do ser54. IV. A experiência hermenêutica e a compreensão que a constitui apresentam uma estrutura circular, aquilo a que, desde Heidegger, se vem chamando o “ círculo hermenêutico”. Quer-se com isto dizer que a compreensão do sentido ou do conteúdo singular é condicionada pela compreensão do todo em que se integra, sendo, por sua vez, a compreensão do todo mediada ou condicionada pelo conteúdo singular, isto é, que, quando referida a um texto, situação a que muitos autores têm circunscrito a hermenêutica, indicará que o significado das palavras que o compõem só se alcança a partir do contexto de sentido do próprio texto, o qual, por seu turno, apenas poderá ser compreendido a partir do significado das palavras que o constituem e da combinação dessas mesmas palavras.

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Cfr. Emerich Coreth, ob. e trad. cit. p. 49. Coreth, idem, pp. 46-48. Teoria do ser e da verdade, Lisboa, 1961. 32

V. Mas se o conteúdo ou o sentido singular é sempre apreendido na totalidade de um contexto de sentido, o qual é pré-compreendido e co-apreendido, de modo a tornar-se condição de abertura de sentido do conteúdo singular, isso significa que, subjacente a toda a compreensão, se encontra aquilo a que a filosofia hermenêutica contemporânea designa por pré-compreensão, a qual decorre, directamente, do mundo de experiências e de compreensão do intérprete e define uma via de acesso à própria compreensão, pré-compreensão essa que, constituindo um pressuposto de acesso à compreensão, se relaciona, dialecticamente, com ela, num processo em que cada um dos elementos medeia o outro mas é por ele pressuposto e determinado, fazendo que o processo de compreensão seja um processo ascendente, mais próximo, por isso, da espiral do que do círculo. VI. A actividade hermenêutica e a experiência da compreensão apresentam uma estrutura não só dialéctica entre a pré-compreensão e a compreensão mas também dialógica, pois nela o intérprete procura desvelar o sentido de uma criação espiritual objectivada num texto ou em qualquer outro suporte material ou natural, diálogo esse sempre marcado pela temporalidade e pela historicidade, já que a demanda de sentido ou conteúdo significante da obra interpretanda é sempre feita a partir do concreto presente do intérprete e transcende a intenção do respectivo autor, já que o próprio das criações espirituais é objectivarem-se, passando a constituir um conjunto de virtualidades de sentido, que, vão sendo descobertas, criadoramente, na relação hermenêutica que com ela vão estabelecendo, ao longo do tempo, os que com elas entram em contacto, numa relação complexa, simultaneamente vivencial, intuitiva e cognitiva, que lhe vai conferindo nova vida espiritual ou novo ou renovado conteúdo significativo. Deste modo, como escreveu Alexandre F. Morujão, “a actividade hermenêutica consiste em transpor um contexto de sentido de um outro „mundo‟ para o seu próprio „mundo‟”55. 15. Origem e percurso histórico da hermenêutica I. Embora o termo hermenêutica haja aparecido, pela primeira vez, em 1654, no título de uma obra de J. C. Danhauer56, com o sentido de método expositivo das Sagradas Escrituras, a hermenêutica surgiu com as questões suscitadas pela
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“Percurso e natureza da hermenêutica”, Estudos filosóficos, vol. II, Lisboa INCM, 2004, p. 488. Hermenêutica sacra sive methodus exponendarum sacrarum litteraturum. 33

interpretação correcta do Antigo Testamento, tendo-se desenvolvido depois do advento do cristianismo, abrangendo agora todo o texto bíblico, na exegese dos Padres da Igreja, a partir dos séculos II e III da nossa era, com o confronto entre a escola de Antioquia, que considerava, exclusivamente, o sentido literal dos Livros Sagrados, e a escola de Alexandria, que procurava neles um “sentido espiritual”, recorrendo, para isso, à exposição simbólico-alegórica. Orígenes (185-c.254), primeiro, e Santo Agostinho (354-430), depois, procuraram considerar estes dois modos de interpretar, distinguindo o Bispo de Hipona diversos sentidos no texto Bíblico57. A reforma luterana, rompendo com o ensino tradicional da Igre-ja Católica, defendia o regresso à pura palavra da Escritura, devendo o seu sentido ser procurado por cada um como seu intérprete, processo que o racionalismo iluminista reforçará, ao excluir o carácter de revelação sobrenatural e de mistério de toda a interpretação do texto sagrado, que deveria ser entendido como mera religião racional (Locke) ou num sentido exclusivamente moral (Kant). II. Será, precisamente, por esta época que surgirá a primeira tentativa de construção de uma teoria geral da hermenêutica, de carácter filosófico, que procura determinar as regras para a compreensão de qualquer texto e não já apenas das Sagradas Escrituras. Coube a Friederich Shleiermacher a tarefa de lançar as bases desta nova ciência filosófica, nele entendida como ciência da compreensão linguística, com vista ao uso prático de um texto falado ou escrito. Na linha metodológica da hermenêutica inscrever-se-ão, depois, Wilhelm Dilthey, que via nela a teoria da compreensão de formas objectivas históricas, cuja estrutura e legalidades devem ser apreendidas, a partir de uma vivência e, em meados do século XX, Emílio Betti, que logrou realizar uma teoria geral da interpretação, que fora o fracassado intento de Shleiermacher. Ao lado desta corrente, de carácter essencialmente metodológico, com Heidegger surgiu, na primeira metade do século XX, uma corrente ontológica ou filosófica da hermenêutica, como hermenêutica da existência, como interpretação da primeira compreensão do homem em si e do ser, linha que foi prosseguindo, depois,

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De doctrina christiana (c. 427). 34

pelo seu discípulo Hans-Georg Gadamer e por Paul Ricœur, que a concebia como hermenêutica fenomenológica. Mais recentemente, assistiu-se ao aparecimento de uma nova corrente no pensamento hermenêutico, no âmbito da denominada Escola de Frankfurt, agora de sentido crítico e dialéctico, através de Karl-Otto Apel e Jürgen Habermas58. Vamos considerar em seguida as posições essenciais destes diversos autores em matéria hermenêutica, segundo as três grandes orientações que acabamos de referir: a teoria hermenêutica, de raiz metodológica, a filosofia hermenêutica, de vocação ontológica e a hermenêutica crítica59. 16. A teoria hermenêutica 16.1. Friedrich Shleiermacher. I. Como tem sido repetidas vezes sublinhado60, o mérito maior do teólogo, filólogo e filósofo alemão Friedrich Daniel Ernst Shleiermacher (1768-1834) consistiu em ter superado a fragmentação da hermenêutica, na qual coexistiam uma hermenêutica jurídica, uma filologia dos textos clássicos, em especial gregos e latinos, e uma exegese do Antigo e do Novo Testamento, para, centrando-se na investigação das condições de possibilidade da compreensão de qualquer texto, tentar chegar a uma hermenêutica geral, à determinação do que, para além da diversidade dos vários géneros de interpretação, os unifica e lhes é comum. Como percucientemente observou Paul Ricœur, para alcançar tal desiderato era necessário ultrapassar a particularidade dos textos e, também, a particularidade das regras pelas quais se dispersa a arte de compreender, era preciso ascender da exegese e da filologia até uma “tecnologia” que não se limitasse a ser uma mera colecção de operações avulsas. Embora tributária do criticismo kantiano, em cujo clima espiritual foi pensada, a hermenêutica de Shleiermacher, pelo influxo romântico que também lhe subjaz, acabou por vir a preencher uma lacuna do próprio kantismo, limitado pela sua preocupação
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de

determinar as condições universais da

objectividade

do

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Para maiores desenvolvimento, ver G. Gusdorf, ob cit., e Rui Magalhães, Introdução à her-menêutica, Coimbra, Angelus Novus, 2003. Cfr. Josef Bleicher, Hermenêutica Contemporânea, trad. port. Maria Georgina Segurado, Lis-boa, Ed. 70, 2002. Ver p. e., Paul Ricœur, Du texte à l’action. Essais d’hermenêutique, II, Paris, Seuil/Esprit, 1986, p. 76 e Alexandre F. Morujão, ob. e loc. cits., p. 490. 35

conhecimento em física e em ética, o que o levava a uma concepção ou a um entendimento impessoal do espírito, dotado das condições de possibilidade de juízos universais. A esta concepção contrapôs Shleiermacher uma outra, radicalmente diversa, de clara proveniência romântica: a de que o espírito é o “inconsciente criador, operando nas individualidades geniais”61. Assim, como notou ainda o mesmo filósofo francês, o programa hermenêutico do pensador alemão apresenta uma marca romântica, no apelo que faz a uma relação viva com o processo de criação cultural e, ao mesmo tempo, uma marca crítica, no seu intento de estabelecer as regras universalmente válidas da compreensão62. II. Desde os seus primeiros esboços de hermenêutica63, o filosofo germânico afirma a necessidade de uma hermenêutica geral, sustentando que ela assenta no facto da compreensão do discurso, do que decorreria, então, que a arte de interpretação é a arte de possuir ou dispor de todas as condições necessárias à compreensão. Por sua vez, a compreensão orientar-se-ia tanto para a línguagem como para os pensamentos, o que não significaria que houvesse duas espécies de interpretação, pois qualquer delas deve considerar tanto a linguagem como os pensamentos. Por outro lado, caberia ter em conta que discurso algum pode ser interpretado a partir de si mesmo, mas apenas num contexto mais amplo, assim como a compreensão do todo é condicionada pela do pormenor, tal como, inversamente, a compreensão do pormenor é determinada pela compreensão do todo. Isto não impede, porém, que a totalidade deva ser, provisoriamente, compreendida como indivíduo de um género, ou seja, que a compreensão formal da totalidade deva preceder a compreensão material do pormenor. Cumpriria, igualmente, ter em conta que a hermenêutica parte de dois pontos de vista inteiramente diferentes, o que significa envolver ela um certo carácter aporético; o compreender na linguagem e o compreender naquele que fala, o que
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Obra cit., p. 79. Idem, p. 79. Os vários núcleos de aforismos, esboços, notas e fragmentos de Schleiermacher sobre her-menêutica datam de 1805, 1809-1810, 1819, 1826, 1829 e 1832-1833. Ver Hermenêutique, trad. franc., Christian Berne, Paris, Cerf., 1989. Dos textos de 1809-1810, 1826-1827 e 1829 há trad. port. de Celso Reni Braida, com o título Hermenêutica. Arte e técnica de interpretação. Petrópolis, Vozes, 1999. 36

faz dela uma arte. Na realidade, para Shleiermacher, porque não há regras para aplicação das regras que a hermenêutica enuncia, a sua aplicação não é algo de mecânico, dado visar sempre casos particulares. Àquela dupla compreensão vem a corresponder a interpretação gramatical e a interpretação técnica: na primeira como que se esquece o autor, enquanto na segunda se esquece a linguagem. Deste modo, segundo o filósofo dos Discursos sobre a religião, “o ponto máximo da interpretação gramatical está nos elementos através dos quais o objectivo central é designado; o ponto máximo da interpretação técnica encontra-se em grandes conexões e na sua comparação com as regras gerais de combinação”, precedendo sempre a interpretação gramatical a técnica, pois, no final de tudo, o que deve ser pressuposto e o que deve encontrar-se é a linguagem, sendo unicamente na aplicação que se dá a combinação das duas formas de interpretação. Cada uma delas deve ser conduzida o mais longe possível, não deixando, contudo, de mostrar os pontos de ligação natural que cada uma tem com a outra. III. Desenvolvendo e precisando o seu pensamento, notava Shleiermacher que a interpretação gramatical era a “arte de encontrar o sentido de um discurso, a partir da linguagem e com o auxílio da linguagem, conforme o pressuposto conhecimento do significado, era encontrar para cada caso o verdadeiro uso que o autor tinha em mente, evitando tanto o falso como o excessivo e o deficiente”. Para tal, deveria o intérprete respeitar dois cânones fundamentais, o primeiro dos quais determina que “tudo o que, num texto, carece de ser determinado de forma mais precisa só o pode ser a partir da área linguística comum ao autor e ao seu público original”, enquanto o segundo impõe que “numa passagem dada, o sentido de cada palavra deve ser determinado a partir da sua inserção no respectivo contexto”. Já a interpretação técnica visa a compreensão como expressão do pensamento, aparecendo agora a linguagem apenas como órgão pelo qual o homem se manifesta, através do discurso, na sua individualidade própria. Daí que a tarefa da interpretação técnica seja descobrir a unidade de estilo de cada autor, a qual não se deixa apreender como um conceito mas unicamente como uma intuição, através de um método duplo que não só o compare com outros como o considere em si e por si.
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A descoberta da originalidade da composição deve começar por procurar encontrar a unidade interna de uma obra, ou o seu tema, para, em seguida, buscar encontrar a originalidade da sua composição, a qual constitui a verdadeira realidade objectiva. Deste modo, a interpretação técnica vem a consistir em compreender a meditação e a composição da obra, nisto se distinguindo da interpretação psicológica, que diz respeito, fundamentalmente, à génese do pensamento, a partir do elemento da vida considerada em conjunto, vindo a traduzir-se em compreender as ideias repentinas (incluindo os pensamentos fundamentais que dão origem a séries inteiras de pensamentos) e os pensamentos concomitantes. Na teoria hermenêutica de Shleiermacher vamos encontrar já alguns dos tópicos fundamentais do seu desenvolvimento futuro, como o considerar a compreensão o seu problema essencial, a ideia da estrutura circular da actividade interpretativa, bem como a sua natureza dialógica64. 16.2. Wilhelm Dilthey. I. Se, em Shleiermacher, o elemento psicológico desempenhava importante papel no conjunto da sua visão da hermenêutica, na de Wilhelm Dilthey (1833-1911) passará a ocupar um lugar central e decisivo. Grande admirador do teólogo e filólogo alemão, a quem dedicou uma biografia65 e cujo pensamento teve repetidas vezes em conta, Dilthey, que até aos 50 anos, fora, sobretudo, um historiador da cultura e das ideias66, sentiu, então, a necessidade de, numa época dominada pelo positivismo e pelo modelo epistemológico explicativo das ciências naturais, achar um fundamento filósofo próprio para as ciências do espírito, cujo paradigma seria a ciência histórica67. Pensando, como era próprio do seu tempo, que tal fundamento não poderia encontrar-se já na metafísica, o filósofo alemão entendia que o mesmo apenas poderia achar-se na experiência interna, nos factos da consciência, pois só neles possuímos a realidade tal como é.
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Sobre este autor, além das obras já citadas nas notas anteriores, ver Christian Berner, La philosophie de Schleiermacher, Paris, Cerf, 1995, pp. 47-81 e H-G. Gadamer, Verdade e metodo, trad. port. Flávio Paulo Meurer, 2ª. Ed., Petrópolis, Ed. Vozes, 1998, vol. I, pp. 288-306. Vida de Schleiermacher (1867-1870). Interpretação e análise do homem nos sécs. XV XVI, O sistema natural das ciências do es-pírito no séc. XVII, Leibniz e a sua época, Frederico, o Grande e o iluminismo alemão, O século XVIII e o mundo histórico, História do jovem Hegel, Os principios do histoiricismo de Niehbur, As três fases da estética moderna, Sobre o estudo da história das ciências do homem, da so-ciedade e do Estado. Introdução às ciências do espírito, 1883. 38

Deste modo, o fundamento das ciências do espírito seria de natureza psicológica, devendo, por isso, quanto a elas, a psicologia preceder a gnosiologia. Sustentava, no entanto, Dilthey que, se explicamos a natureza, compreendemos a vida anímica, pelo que a fundamentação psicológica das ciências do espírito não poderia fazer-se com base numa psicologia explicativa ou construtora, que pretendesse “subordinar toda a vida psíquica a uma conexão causal mediante um número limitado de elementos univocamente determinados”, um sim a partir de uma psicologia descritiva e analítica, que fosse a explicação das componentes e dos nexos que se apresentam, uniformemente, em toda a vida psíquica humana desenvolvida, entrelaçados numa única textura, que é simplesmente vivida e não interpolada ou inferida pelo pensamento, uma psicologia que fosse a descrição e a análise de uma conexão que, de modo originário, nos é dada pela própria vida. Porque a vida psíquica não é um composto de partes mas uma unidade englobante, a base da psicologia descritiva e analítica não poderia deixar de ser a vivência, entendida como percepção íntima da totalidade da vida anímica que nos é imediatamente dada. Deste modo, enquanto explicamos os fenómenos naturais por meio de processos puramente intelectuais, compreendemos o mundo das criações espirituais graças à interacção de todas as forças anímicas na vivência, partindo da textura do todo, que se nos oferece de um modo vivo, tornando-nos, assim, apreensível o singular68, pelo que o método próprio das ciências do espírito viria a consistir na correlação das vivências e dos conceitos69. II. Para Dilthey, os elementos fundamentais da nossa imagem e do nosso conhecimento do mundo, como a unidade vital da pessoa, o mundo exterior, os indivíduos fora de nós, a sua vida no tempo e as suas relações, só poderiam compreender-se a partir da natureza humana, de cujo processo vital real o querer, o sentir e a representação são fases ou aspectos. Assim se ampliaria, para o filósofo, o horizonte da experiência, que, de início, parecia dar-nos, exclusivamente, notícias dos nossos estados anímicos internos e que agora, com a nossa unidade vital, nos dá, igualmente, notícia de um mundo exterior em que estão presentes e coexistem outras unidades vitais70.

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Ideias para uma psicologia descritiva e analítica, 1894. A essência da filosofia, 1907. Introducción a las ciencias del espiritu, trad. cast. Julián Marías, Madrid, Alianza Ed., 1980, p. 32. 39

Deste modo, para Dilthey, seria na vida vivida pelo homem e não já no mundo que o filósofo deveria buscar a coerência interna do seu conhecimento, passando, por isso, a fundar-se na reflexão sobre a vida de que nasce a experiência vital, pois os acontecimentos individuais que provoca o feixe de impulsos e sentimentos em nós, ao encontrarem-se com o mundo circundante, reúnem-se na vida num saber objectivo e universal. No entender do filósofo germânico, até então, a filosofia não se fundara na experiência total, plena, na realidade inteira e completa constituída pelos actos vitais do homem, cujas dimensões são a inteligência ou a razão, a vontade e o sentimento, o que imporia a necessidade de relacionar o pensamento lógico com a vida, a compreensão e a experiência interna. Para Dilthey, não só a filosofia viria a alcançar o conhecimento do complexo vital do espírito humano em si mesmo e nas suas relações com a natureza, numa síntese espiritual com pretensão de validade universal, como se fundamentaria na autognose, i.e., no conhecimento das condições da consciência a que se encontra sujeita a elevação do mesmo espírito à sua autonomia, mediante um conhecimento de valor universal, condições essas dadas no complexo vital em que encontram a sua unidade todos os factos condicionantes da vida71. III. Foi, precisamente, o lugar atribuído à compreensão como categoria primeira das ciências do espírito que levou Dilthey a interessar-se, especulativamente, pelas questões hermenêuticas, em dois textos A origem da hermenêutica (1897) e Esboços para uma crítica da razão histórica, o último dos quais inacabado.72 Para o autor, a hermenêutica, entendida como técnica de interpretação das manifestações vitais fixadas por escrito, constituía a base essencial da fundamentação das ciências do espírito, na medida em que seria ela que, no plano teórico, estabeleceria a validade universal da interpretação, em que assentava toda a certeza histórica. A teoria hermenêutica esboçada por Dilthey, a partir do vitalismo, historicismo e psicologismo que caracterizavam a sua filosofia, baseava-se em duas noções

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Os tipos de visão do mundo e seu desenvolvimento nos sistemas metafísicos (1911), Sobre a teoria das visões do mundo (s/d) e A consciência histórica e as concepções do mundo (s/d). Dos escritos sobre hermenéutica, ed. bilingue alemão e castelhano, trad. António Gómez Ramos, Madrid, Ed. Istmo, 2000. Do primeiro texto há trad. de Alberto Reis, Textos de herme-nêutica, Porto, Rés, 1984, pp. 149-174. 40

fundamentais, de diverso âmbito, a de compreensão e a de interpretação ou exegese. Assim, a compreensão era por ele entendida como o processo pelo qual as manifestações exteriores ou os signos captados ou percebidos pelos sentidos nos revelam uma interioridade ou a própria vida psíquica, notando o pensador que a interioridade humana apenas na linguagem encontra a sua expressão completa, exaustiva e objectivamente compreensível, pelo que a arte de compreender se centra na interpretação dos vestígios da existência humana contidos na escrita. Sustentava ainda Dilthey que, por mais diversas que sejam as manifestações escritas da vida psíquica, a sua compreensão não pode deixar de apresentar características comuns, que decorrem das condições próprias deste modo de conhecimento. Por sua vez, a interpretação ou exegese, termos que tinha por sinónimos ou equivalentes, seria a arte de compreender as manifestações da vida fixadas de modo duradouro, sob forma escrita73, a qual, porque assente numa afinidade interna entre o intérprete e a obra, potenciada pela familiaridade com o autor, resultante de um estudo aturado e constante que daria em boa medida, dependente da habilidade pessoal do intérprete, sendo a sua perfeição consequência da genialidade daquele. Dado, porém, que essa genialidade é muito rara, para que a arte ou técnica de interpretação possa ser exercida ou ensinada por espíritos menos bem dotados, seria necessário que essa arte ou técnica fosse fixada em regras deduzidas ou extraídas dos métodos seguidos ou criados pelas intérpretes ou exegetas geniais. Deste modo, para Dilthey, a hermenêutica viria a consistir na teoria das regras para compreender as manifestações da vida fixadas por escrito. Para o filósofo alemão, ao estabelecer a possibilidade de uma interpretação universalmente válida a partir da análise do compreender, a hermenêutica encaminhar-se-ia para a resolução do problema do conhecimento científico dos indivíduos e até das grandes formas da existência humana singular, na sua generalidade. Assim, segundo o historiador e filósofo germânico, a análise da experiência interna, proporcionada pela psicologia descritiva, e a da compreensão, facultada pela hermenêutica, em conjunto, forneceriam a prova de que as ciências

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Embora admitisse ser possível uma hermenêutica que tenha por objecto esculturas ou qua-dros, notava Dilthey que a respectiva interpretação teria sempre de apoiar-se em explicações expressas sobre forma literária. 41

do espírito eram susceptíveis de proporcionar um conhecimento que, dentro de certos limites, se reveste de validade universal, visto serem condicionadas pela forma como nos são dados, originariamente, os factos psíquicos. IV. Não deixava, no entanto, Dilthey de ser consciente das aporias com que se defrontava a natureza do entendimento que propunha quanto à prática de uma ciência com validade universal. A primeira dessas aporias resultaria, para o autor de A essência da filosofia, de cada um de nós se encontrar como que encerrado na sua consciência individual, pelo que comunica a sua subjectividade a qualquer interpretação ou constatação das coisas, o que suscita o problema de saber como será possível que uma individualidade transforme em conhecimento objectivo, de valor universal, uma manifestação vital de outra individualidade que haja captado sensivelmente. A esta dificuldade procurava o filósofo responder notando que não só encontramos as mesmas funções e a mesmos elementos constitutivos em todos os homens, como é o mesmo o mundo externo que se reflecte nas suas representações, pelo que em nenhuma manifestação individual alheia pode aparecer algo que não esteja contido também na individualidade viva que a capta ou percebe. Por sua vez, a segunda aporia traduzia-se em saber como é possível extrair o todo do singular e, depois, o singular do todo, visto a totalidade de uma obra exigir que se chegue à individualidade do autor, dificuldade a que Dilthey respondia lembrando que apenas o processo comparativo permite, em definitivo, compreender cada obra singular e até cada frase mais profundamente do que se compreendia anteriormente, o que significaria, então, que a compreensão resulta do todo que, por sua vez, resulta do singular. Finalmente, a terceira aporia decorreria do facto de cada estado anímico singular ser por nós compreendido a partir dos estímulos externos que provocou, o que quer dizer que o meio é imprescindível para a compreensão. Deste modo, segundo Dilthey, levando as coisas ao extremo, o compreender não seria diferente do explicar, na medida em que este é possível neste domínio, assim como, por sua vez, o explicar teria como pressuposto um compreender perfeito. V. Para o autor da Introdução às ciências do espírito, estas três questões mostrariam que o problema gnosiológico seria sempre o mesmo, o de saber como é
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possível um conhecimento universal obtido a partir da experiência, que aqui, contudo, se apresentava em condições particulares, resultantes da natureza da experiência nas ciências do espírito, que seriam, segundo Dilthey, a estrutura como conexão que, na vida psíquica, é o vital, com base no qual o singular se determina. Deste modo, no átrio da ciência do espírito encontrar-se-ia a análise da compreensão como problema gnosiológico fundamental. A hermenêutica, na medida em que partia deste problema gnosiológico, visando a sua solução, vinha a relacionar-se, intimamente, com os problemas da constituição e legitimidade das ciências do espírito. Por sua vez, a solução deste problema gnosiológico fundamental conduziria ao problema lógico da hermenêutica, que, para Dilthey, se traduziria em saber qual a forma particular que a indução, a análise, a construção e a comparação revestiriam no domínio das ciências do espírito, atendendo ao papel que aqui representa a linguagem e a gramática. Ao lado do problema gnosiológico e lógico da compreensão e da hermenêutica, surge-nos, depois, o da sua metodologia, que Dilthey entendia compreender o da formação histórica do método e da sua especificação em vários domínios hermenêuticos, notando que os métodos hermenêuticos têm por fim uma conexão com a crítica literária, filológica e histórica, conduzindo esta totalidade à explicação dos fenómenos singulares, pois entre a interpretação e a explicação não haveria qualquer limite mas tão só diferença de grau. Mas porque seria impossível separar a apreensão e a valoração, a crítica literária acompanharia, necessariamente, o processo hermenêutico, ao qual seria imanente, constituindo, por isso, condição preliminar da crítica filológica74.

16.3. Emilio Betti. I. Não renegando, antes prosseguindo, a herança de W. Dilthey, o notável historiador do Direito italiano Emilio Betti (1890-1968), considerando, como ele, a hermenêutica como metodologia geral das ciências do espírito, representa um

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Origens da Hermenêutica, trad. cit. Cfr. Ortega e Garet, “Guilhermo Dilthey y la idea de la vida” (19339134), Kant, Hegel, Dilthley, Madrid, Revista de Occidente, 1973, Julián Marías, “Introducción a la filosofia de la vida”, pref. à trad. castelhana de La Teoria de las concepciones del mundo, id., 1974, Joaquim de Carvalho, pref. à trad. port. de Leibniz e a sua época, Coim-bra, Arménio 1947, P. Ricoeur, ob. cit., pp. 81-87, Gadamer, ob. cit., vol. I, pp. 335-368, Alexan-dre F. Morujão, ob. e vol. cits., pp. 493-396, e Rui Magalhães, ob. cit., pp. 35-38. 43

considerável avanço relativamente ao filósofo germânico, que havia, de certo modo, limitado à sua atenção reflexiva às ciências históricas, e ficara, em larga medida, preso do psicologismo, pelo papel nuclear que, na sua metodologia hermenêutica, conferia à noção de vivência. Betti não só abandona, definitivamente, a via psicologista diltheyana como assenta toda a sua reflexão na ideia de que, nas ciências do espírito, há um problema hermenêutico comum que, no entanto, apresenta formas diversas, em diferentes áreas, ideia que preside à sua Teoria Geral da interpretação (1955)75, obra que, com pressupostos diversos dos de Schleiermacher, realizou o seu projecto, apenas esboçado, de uma hermenêutica geral. Pensava o mestre italiano que a interpretação se destina a resolver o problema epistemológico da compreensão, como processo que visa e resulta na compreensão. Assim, para Betti, interpretar seria trazer algo à compreensão, pelo que, para abrangermos a unidade do processo de interpretação, temos necessidade de referir o fenómeno elementar da compreensão, tal como se efectiva através da linguagem. Considerava, ainda, que a interpretação incide sobre formas de objectivação da mente, i.e., criações espirituais do homem, e que só em face de formas significativas é possível a interpretação, dando aqui ao termo forma o sentido lato de “estrutura homogénea em que um número de elementos detectáveis se relacionam entre si e servem para a preservação das características da mente que a criou ou que nela está representada”. Notava, por outro lado, E. Betti que o processo de compreensão era um processo triplo, que envolvia o intérprete, como mente activa e pensante e a mente objectivada em formas significativas, entrando a dois primeiros em contacto, apenas mediata e indirectamente, através da forma significativa, apresentando-se, por isso, a compreensão como “o reconhecimento e a constituição de um sentido – e, com ele, da mente que se conhece através das formas das suas objectivações – que se dirige a uma mente pensante que lhe é afim, na base de uma humanidade partilhada”. Deste modo, no processo hermenêutico, o intérprete reconstrói um pensamento alheio e recria-o a partir de si mesmo, tornando-o seu, do mesmo passo que o objectiva, havendo, pois, aqui um conflito entre o elemento subjectivo (que não pode ser isolado da espontaneidade da compreensão) e a objectividade, enquanto alteridade do sentido que se visa alcançar.
75

Teoria generalle della interpretazione, Milão, Guiffré, 1955. 44

II. Segundo este autor, a interpretação – cujo objectivo é a descoberta do sentido visado por uma manifestação do pensamento de alguém e a compreensão do pensamento e imaginação nele patente – obedeceria a determinados critérios e directrizes, que denominava cânones hermenêuticos, relacionados, uns, com o objecto da interpretação e outros com o respectivo sujeito. Assim, os cânones hermenêuticos, seriam os quatro segui-tes, referidos, os dois primeiros, ao objecto e os dois últimos ao sujeito da interpretação: a) O da autonomia hermenêutica do objecto, que impõe que as formas significativas sejam consideradas e compreendidas segundo a sua lógica própria de desenvolvimento e avaliadas de acordo com a intenção a que deveriam obedecer, do ponto de vista do autor e do seu impulso formativo no processo de criação; b) O da coerência de sentido, segundo o qual o sentido do todo tem de provir dos seus elementos individuais, assim como cada um dos elementos individuais que o integram ou compõem deve ser entendido em refe-rência ao todo completo de que faz parte; c) O da actualidade da compreensão, que estabelece que a tarefa do intérprete deve consistir em reconstruir o processo criativo e traduzir, de novo, o pensamento alheio, adaptando-o e integrando-o no seu horizonte intelectual, dentro da estrutura das respectivas experiências, com base no mesmo tipo de síntese que possibilitou o reconhecimento e a reconstrução interpretanda; d) O da correspondência hermenêutica do sentido, que se encontra estreitamente associado ao anterior, e determina que o intérprete deve proporcionar à sua própria realidade viva “a mais estreita harmonia com o estímulo que recebe do objecto”, a fim de que “ambos se façam ouvir de forma harmoniosa”. Advertia, ainda, E. Betti que nem toda a interpretação é susceptível de uso aplicativo ou de aplicação, atributo que, segundo ele, seria exclusivo da hermenêutica jurídico-normativa e da teológica. Da primeira, porque da essência da interpretação da lei faz parte a sua concretização, pois visa dar solução a situações concretas da vida social intersubjectiva, enquanto a interpretação que o teólogo faz das Escrituras tem, igualmente, uma função directiva, dado a comunidade dos
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do

pensamento

subjacente

e

expresso

na

obra

crentes exigir que essa interpretação goze de “utilidade aplicativa para as questões morais”76. 17. A filosofia hermenêutica 17.1. Martin Heidegger I. O filósofo alemão Martin Heidegger (1889-1976) abandona a via metodológica ou epistemológica da hermenêutica, iniciada por Schleiermacher e prosseguida por Dilthey, dando-lhe agora uma dimensão ontológica, ao situá-la no domínio que dominava ontologia fundamental. O ponto de partida desta nova concepção sobre a hermenêutica encontra-se no curso de ontologia intitulada Hermenêutica da facticidade77, regido pelo mestre germânico na universidade de Friburgo em 1923, prosseguido, dois anos depois, agora em Marburgo, no curso Prolegómenos para uma história do conceito de tempo78 e vindo a achar a sua formulação mais acabada na sua obra capital Ser e tempo, publicada, pela primeira vez, em 192779. No primeiro daqueles cursos, Heidegger entendia a hermenêutica não no sentido de teoria da interpretação, mas no que considerava ser o seu sentido originário de determinada unidade na realização do comunicar, i.e., do interpretar que leva ao encontro, à visão e ao conceito de facticidade, compreendida como o carácter de ser da nossa existência própria. Assim, quanto ao seu objecto, a hermenêutica indicaria, para o filósofo alemão, que a facticidade tem um ser que está capacitado para a interpretação e dela carecido, sendo inerente ao seu ser o estar, de algum modo, já interpretado. A hermenêutica teria, então, como tarefa tornar o existir próprio de cada momento acessível no seu carácter de ser ao existir, comunicá-lo, tratando de aclarar essa alienação de si próprio de que o existir está afectado. Deste modo, na hermenêutica configurar-se-ia, para o existir do homem, uma possibilidade não só de chegar a entender-se como de ser esse mesmo entender, sendo, então, esse

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77 78 79

Teoria generalle della interpretazione e “A hermenêutica como metodologia geral dos Geistwissenschaften (1962), em Josef Bleicher”, ob. e trad. cits., pp. 77-131. Ontologia (Hermenéutica de la facticidad), trad. cast. Jaime Aupiunza, Madrid, Alianza Edi-torial, 1999. Prolegómenos para una história del concepto de tiempo, trad. cast. Jaime Aupiunza, Alianza Editorial, 2006. Ser e tempo, trad. port. Márcia de Sá Cavalcante, Petrópolis, 1989. Ver, igualmente, El ser y el tiempo, trad. cast., José Gaos, México, Fundo de Cultura Económica, 1951. 46

entender que se origina na interpretação o estar des-perto do existir para consigo mesmo. Daqui resultaria, pois, que a hermenêutica viria a consistir na interpretação que o ser do existente faz de si próprio, sendo, em cada ocasião, o tema da investigação hermenêutica, o próprio existir, questionado, precisamente, por ser hermenêutico, sobre o seu carácter de ser, visando configurar uma atenção bem arreigada a si mesmo. Mas porque a existência e o existir não são nunca um objecto mas um ser, a hermenêutica não visa a posse de conhecimento nem no seu entender há qualquer generalidade. O que ela procura é um conhecer existencial, i.e., um ser. Daí que fale sempre a partir do já interpretado e, nessa medida, se apresente como algo provisório e prévio à filosofia. Notava já aí, então, o futuro autor de Kant e o problema da metafísica (1929) que o fenómeno fundamental do existir era a temporalidade, assim como que o mesmo existir se move no tempo de um modo determinado de falar de si mesmo, que o filósofo denominava “falatório” e que seria, segundo ele, o modo normal e público como o existente se toma e se conserva a si mesmo, modo esse em que residiria uma determinada pré-compreensão que o existente tem de si próprio, o que tornaria o falatório numa interpretação já feita de si mesmo, que o existir teria à sua disposição80. II. As ideias esboçadas nos cursos de 1923 e 1925 vão encontrar o seu mais acabado e sistemático desenvolvimento na primeira (e única) parte de Ser e tempo, concluída na Floresta Negra em 1926 e publicado, pela primeira vez, no ano seguinte, dedicada ao criador da fenomenologia, a partir da qual foi pensada, ainda que de modo claramente independente e, em larga medida, heterodoxo. Tornando aí explícito o seu pensamento de que toda a ontologia ocidental se caracterizaria pelo “esquecimento do ser”, sustentava então o filósofo germânico que só a partir de uma analítica existencial seria possível constituir uma ontologia fundamental. Na verdade, para Heidegger, como mais de uma vez o afirmou na sua obra capital, a filosofia seria uma ontologia fundamental e universal que parte da hermenêutica do existir do homem (Dasein) e que, como analítica da existência, ata

80

Ontologia, trad. cit. pp 33-52. 47

o fio condutor de todo o questionamento àquilo de que surge e a que regressa81, marcando, deste modo, ainda com mais vigor, a natureza e a função ontológica e já não epistemológica da hermenêutica. Assim, seria na analítica existencial da existência como modo de ser do homem que deveria procurar-se a ontologia fundamental, de que todas as outras deveriam vir a originar-se, sustentando o filósofo que a questão do ser mais não seria do que a radicalização da tendência para a compreensão pré-ontológica do mesmo ser, assim como que a questão sobre o sentido do ser teria as suas raízes no fenómeno do tempo, visto a existência do homem ter o seu sentido na temporalidade e, no fundamento do seu ser, se determinar e constituir pela historicidade, lembrando ainda que o ser do homem se caracteriza por ser o ser vivo cujo modo de ser é, essencialmente, determinado pela linguagem82. Para o Heidegger de Ser e tempo, a fenomenologia do ser do homem seria hermenêutica, não só no sentido originário da palavra como “tarefa de interpretar” como no sentido de elaboração das condições de possibilidade de toda a investigação ontológica. Como o ser do homem enquanto existir possui primado ontológico perante quaisquer outros entes, a hermenêutica desse mesmo ser do homem como interpretação ontológica de si mesmo viria a adquirir o sentido primário, do ponto de vista filosófico, de uma analítica da existencialidade da existência83. Deste modo, seria na existência ou no existir do homem que se poderia encontrar o horizonte para a compreensão e possível interpretação do ser, cabendo não esquecer, no entanto, que a existência do homem é histórica, pelo que o esclarecimento próprio deste ente vem a tornar-se sempre e necessariamente uma interpretação referida a factos históricos. Para Heidegger, não só a essência do ser do homem está na sua existência como aquele se determina, como ente, a partir da possibilidade que ele é, cumprindo não esquecer, igualmente, que ser no mundo, com os outros, é constituição fundamental do existir humano84.

81 82 83 84

Ser e tempo, trad. cit., vol. I, p. 69 e vol. II, p. 250, §§7 e 83, respectivamente. Ob. cit., §§ 5 e 6. Idem, § 7. Idem, §§ 9 e 12. 48

III. Neste contexto, a compreensão constituiria um existencial fundamental, nela subsistindo o modo de ser da existência do homem enquanto possibilidade de ser e apresentando-se, por isso, o compreender como o ser existencial desse poder ser. Daí que em si mesma, para Heidegger, a compreensão possua a estrutura existencial de projecto, vindo aquela a consistir no modo de ser do existente em que este é as suas possibilidades enquanto possibilidades. Ora, neste projectar das possibilidades antecipou-se já uma compreensão do ser, o qual é, então, compreendido no projecto e não concebido ontologicamente85. O facto de a compreensão projectar o ser nas suas possibilidades tem a possibilidade de se elaborar em formas, vindo a interpretação a consistir nessa elaboração. Assim, na interpretação, a compreensão apropria-se do que compreendeu e torna-se ela própria e não outra coisa, o que significava, então, que a interpretação se funda, existencialmente, na compreensão e não o contrário (como pensava toda a tradição hermenêutica anterior), vindo a interpretação a ser o tomar conhecimento do que se compreendeu, elaborando as possibilidades projectadas na compreensão. Advertia aqui o filósofo da Floresta Negra que a interpretação de algo como algo se funda, essencialmente, numa posição prévia, numa visão prévia e numa concepção prévia, dado que nunca é a apreensão de um dado preliminar, isento de pressuposições. Por outro lado, para Heidegger, afastando-se aqui, de novo, da tradição hermenêutica ocidental, o que é compreendido não é o sentido mas o ente ou o ser, entendendo por sentido aquilo que sustenta a compreensibilidade de alguma coisa. Com efeito, só o existente ou o existir pode ser com sentido ou sem sentido, só o seu próprio ser e o ente que se lhe abre podem ser apropriados na compreensão ou recusados na incompreensão, pelo que todo o ente não dotado do modo de ser da existência se encontra, necessariamente, desprovido de todo e qualquer sentido86. Reafirmando a ideia schleiermacheriana de pré-compreensão, ao notar que toda a interpretação que se coloca no movimento de compreender já deve ter compreendido o que se quer interpretar, Heidegger salientava que o chamado círculo da compreensão, não é um “círculo vicioso” nem uma imperfeição inevitável, pois a compreensão, no seu sentido existencial, é o poder ser do próprio existente.
85 86

Idem, § 31. Idem, § 32. 49

Deste modo, o círculo da compreensão ou círculo hermenêutico é algo que pertence à estrutura do sentido, cujo fenómeno radica na constituição existencial do existente enquanto compreensão que interpreta. O homem, como ente em que está em jogo o seu próprio ser com ser-no-mundo, possui uma estrutura de círculo ontológico, não se devendo, porém caracterizar, ontologicamente, o existente através de tal círculo. Para Heidegger, toda a compreensão guarda em si a possibilidade de uma apropriação do que compreende, isto é, de interpretação, pois, como vimos, esta funda-se sempre na compreensão. Se o ser do homem é determinado pela linguagem, o fundamento ontológicoexistencial deste não pode deixar de ser o discurso, que o filósofo entendia como articulação da compreensibilidade, o que explicaria que o discurso, que é originário à compreensão, se achasse na base de toda a interpretação. Sendo, pois, constitutivo da compreensão, o discurso é a articulação em significado da compreensibilidade inserida na disposição de ser-no-mundo do existente, o que queria dizer que, como ser-no-mundo, o existente ser pronunciou como ser-num-discurso87. 17.2. Hans-Georg Gadamer. I. Discípulo de Heidegger, Hans-Georg Gadamer (1900-2003), partindo da ontologia do mestre, procurou, por um lado, recuperar o projecto de Schleiermacher de uma hermenêutica geral, agora de base ontológica e não já epistemológica e, por outro lado, retomar o debate sobre as ciências do espírito aberto por Dilthey. Começando por notar que o fenómeno da compreensão e da correcta interpretação do compreendido não é um problema específico da metodologia das ciências do espírito, pois o conceito de hermenêutica transcende em muito as fronteiras do conceito de metodo da ciência moderna, lembra que, desde a antiguidade, houve uma hermenêutica jurídica e uma hermenêutica bíblica, que respeitam mais ao modo de comportamento do juiz ou do sacerdote do que à teoria das respectivas ciências e que compreender e interpretar textos não é unicamente uma instância científica, mas algo que pertence à experiência humana do mundo, o que evidencia que, na sua origem, o problema hermenêutico não é um problema metodológico. Para o filósofo alemão, a hermenêutica não visa um método de compreensão que permita sujeitar os textos, como qualquer outro objecto de experiência, ao
87

Idem, §§ 32-34. Ver Ricœur, ob. cit., pp. 88-95 e Rui Magalhães, ob. cit., pp. 39-45. 50

conhecimento científico, do mesmo modo que não se ocupa, basicamente, de constituir um conhecimento seguro, de acordo com o ideal metódico da ciência, se bem que também trate de ciência e de verdade. Saber que tipo de conhecimento é esse e qual a sua verdade é o objectivo da sua mais significativa e ambiciosa obra especulativa, Verdade e método (1960), na qual procurou estabelecer os fundamentos de uma hermenêutica filosófica88. Admitia Gadamer, como Heidegger, que o ser do homem enquanto existente é essencialmente histórico, pelo que a compreensão, como carácter ôntico da vida humana, tem na temporalidade o seu modo de ser próprio, o que significaria que o objecto da compreensão se apresenta como algo que pertence a outro tempo, que se encontra a uma certa distância temporal daquele que compreende e lhe é transmitido pela tradição. Assim, para o mestre de Heidelberg, a pré-compreensão seria determinada ou quedaria dependente de três elementos ou condições fundamentais: o preconceito, a autoridade e a tradição. II. Se é inegável que quem pretenda compreender um texto não pode, desde início, entregar-se ao acaso das suas próprias opiniões prévias e ignorar, obstinadamente, a opinião do texto, mas deve, pelo contrário, estar receptivo, desde o princípio, à alteridade do mesmo texto, não se pode, no entanto, esquecer ou ignorar que aquela receptividade inclui uma matizada incorporação das próprias opiniões prévias e preconceitos, importando, por isso, que aquele que quer compreender se dê conta dessas suas antecipações, a fim de que o texto possa apresentar-se na sua alteridade e tenha a possibilidade de confrontar a sua verdade com as opiniões prévias daquele que o compreende. Para o filósofo, só o reconhecimento do carácter preconceituoso de toda a compreensão permitiria conferir a sua verdadeira dimensão ao problema hermenêutico. Advertia, contudo, Gadamer que os preconceitos, que considerava como primeira condição da compreensão, por, mais do que os juízos, serem a realidade histórica dos indivíduos, não significarem aqui falsos juízos, visto estar no seu conceito o poder ser valorizado positiva ou negativamente. Assim, preconceito deveria entender-se com o sentido do juízo formulado antes de serem examinados ou considerados todos os elementos ou aspectos que definem ou constituem uma situação.
88

Verdade e método, trad. citada, vol. I, pp. 31 a 45. 51

Também a noção de autoridade teria de ser entendida como assente no reconhecimento e, consequentemente, numa acção da razão que, consciente dos seus limites, atribui ao outro uma perspectiva mais acertada, tendo, por isso, que ver com reconhecimento e não com obediência. Ora, o que está consagrado pela tradição e pelo passado goza de uma autoridade que se tornou anónima e o nosso ser histórico e finito está determinado pelo facto de que a autoridade do que foi transmitido, mesmo do que não se aceita razoavelmente, exerce poder sobre a nossa acção e sobre o nosso comportamento. Deste modo, a compreensão deveria pensar-se menos como uma acção de uma subjectividade de que com uma deslocação para um acontecer da tradição em que o passado e o presente se encontram em contínua mediação. É, precisamente, aqui que se insere a questão do círculo hermenêutico ou da estrutura circular da compreensão, entendido não já como círculo metodológico mas, à maneira heideggeriana, como movimento estrutural ontológico da compreensão: a compreensão do texto encontra-se continuamente determinada pelo movimento antecipatório da pré-compreensão, que faz que o círculo do todo e das partes se não anule na compreensão total mas alcance nela a sua autêntica realização. Deste modo, o círculo não se reveste de natureza formal, não é subjectivo nem objectivo, mas descreve a compreensão como interpenetração de dois movimentos, o da tradição e o de intérprete. Daqui decorreria, então, que a tarefa da hermenêutica não seria a de desenvolver um processo de compreensão mas a de iluminar as condições em que se compreende, cumprindo ter em conta que essas condições não se reduzem a processos ou métodos e que os preconceitos e opiniões prévias que ocupam a consciência do intérprete são algo dado, que não se encontra à sua disposição, pelo que aquele não está nunca em condições de poder distinguir, por si mesmo, os preconceitos que tornam a compreensão possível daqueles que a impedem e geram os mal entendidos. Só a distância no tempo permite distinguir entre estes dois tipos de preconceitos, distinção essa que constitui a verdadeira questão crítica da hermenêutica89. Por outro lado, seria ainda necessário não esquecer que o sentido de um texto supera o seu autor e está sempre determinado pela situação histórica do intérprete e, consequentemente, pelo todo do processo histórico, o que faz com que a
89

Idem, pp. 407-443. 52

compreensão não seja nunca um comportamento meramente reprodutivo mas seja sempre também criadora ou produtiva. III. Estreitamente associado à noção de situação aparece, em Gadamer, o conceito de horizonte hermenêutico, como âmbito da visão que abarca e encerra tudo o que pode ser visto de um determinado ponto, como qualquer coisa em que penetramos progressivamente e se desloca connosco. A situação hermenêutica ou a situação do intérprete implica sempre dois horizontes: o do intérprete e o próprio de cada época a que ele se desloca, na sua tarefa hermenêutica, cabendo, precisamente, à situação hermenêutica obter o horizonte correcto para as questões que se deparam ao intérprete face à tradição. Notava o autor de Verdade e método que “o horizonte do presente está num processo de permanente formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova, constantemente, todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição de que precedemos. O horizonte do presente não se forma, pois, à margem do passado”. Assim, não existe um horizonte do presente por si mesmo nem existem horizontes históricos a serem conquistados, pelo que “compreender é sempre o processo de fusão desses dois horizontes pretensamente dados por si mesmos”, consistindo a tarefa hermenêutica em não ignorar ou ocultar esta tensão mas em desenvolvê-la conscientemente, pois na realização da compreensão se verifica uma verdadeira fusão horizôntica que, com o projecto de horizonte histórico, realiza, simultaneamente, a sua superação, nisto vindo a consistir o problema de aplicação contido em toda a compreensão90. IV. Com efeito, o processo hermenêutico é um processo unitário, que engloba a compreensão, a interpretação e a aplicação. Assim, a interpretação não é um acto complementar e posterior à compreensão, pois compreender é sempre interpretar, o que significa que a interpretação mais não é do que a forma específica da compreensão, tal como a linguagem e os conceitos constituem um momento estrutural interno da compreensão. Por outro lado, na compreensão tem sempre lugar algo como uma aplicação à situação actual do intérprete do texto que se quer compreender, apresentando-se, deste modo, este último momento do processo hermenêutico tão essencial como os outros dois.
90

Idem, pp. 457-458. 53

A este propósito, lembrava o filósofo que, na sua origem, o estreito parentesco que ligava a hermenêutica filosófica à jurídica e à teológica assentava, precisamente, no reconhecimento da aplicação como momento integrante de toda a compreensão. Na verdade, na hermenêutica jurídica, é constitutiva a tensão existente entre o texto da lei e o sentido que alcança a sua aplicação no momento concreto da interpretação judicial. A lei não exige ser entendida historicamente, mas sim que a interpretação a concretize na sua validade jurídica, i.e., deve ser entendida de acordo com as pretensões que ela própria mantém, deve ser compreendida, em cada momento e em cada situação concreta, de uma maneira nova e distinta. Deste modo, para Gadamer, na interpretação jurídica, o sentido do texto e a sua aplicação a um caso concreto não são dois actos separados mas um processo unitário, pelo que separar, nela, a função cognitiva da função normativa é cindir, definitivamente, o que, claramente, é uno91. Gadamer ia mesmo mais longe, sustentando que a hermenêutica jurídica revestia um significado paradigmático de toda a interpretação, pois recordaria por si mesma o autêntico procedimento das ciências do espírito. O jurista toma o sentido da lei a partir e em virtude de um determinado caso concreto, tendo, como o historiador, de pensar também em termos históricos, embora a componente histórica seja para ele apenas um meio, porquanto, para adaptar, adequadamente, o sentido de uma lei é também necessário conhecer o seu sentido originário, embora o jurista não fique sujeito à intenção dos que elaboraram a lei, podendo admitir que as circunstâncias mudaram e que, consequentemente, a função normativa da lei terá que se ir determinando de novo, dado que a tarefa da interpretação jurídica consiste na concretização da lei, i.e., na sua aplicação. Daí que, na relação entre passado e presente, na mediação jurídica que a interpretação judicial do Direito realiza, o decisivo seja o significado jurídico da lei e não o seu significado histórico, pois, nos seus trabalhos prático-normativos, o que o jurista tenta realizar é a pervivência do Direito como um continuum e salvaguardar a tradição da ideia jurídica92. Entendia Gadamer que o processo hermenêutico-jurídico não apresentava só evidentes afinidades com a hermenêutica filosófica e religiosa, pois também com a
91 92

Idem, pp. 461-464. Idem, pp. 483-486. 54

hermenêutica histórica vinha a coincidir no essencial, dado que também em toda a compreensão histórica está, igualmente, implicado que a tradição que nos chega fala sempre no presente e carece de ser compreendido na mediação entre o passado e o presente, mais ainda, como essa mediação, tal como lhe cabe realizar uma certa aplicação, pois também ela serve à validade de um sentido, na medida em que supera, expressa e conscientemente, a distância temporal que separa o intérprete do texto, superando, assim, a alienação de sentido que o texto experimentou. Deste modo, para o filósofo alemão, a hermenêutica jurídica seria o caminho que possibilitaria reconstituir a velha unidade do problema hermenêutico, a qual radicaria naquilo que seria verdadeiramente comum a todas as suas formas, ou seja, que o sentido que se trata de compreender só se concretiza e se completa na interpretação mas, ao mesmo tempo, esta actividade interpretativa mantêm-se presa ao texto, pois a aplicação, que aparece em todas as formas de compreensão, não significa aplicação ulterior, a um caso concreto, de uma dada generalidade, compreendida primeiro em si mesma, mas sim a primeira verdadeira compreensão da generalidade que cada texto vem a ser para nós. Neste sentido, a compreensão é uma forma de efeito e reconhece-se a si mesmo como efectiva93. V. Pensava o filósofo que, por se haver restringido à ciência, o conceito de experiência havia desatendido a historicidade interna da experiência e ignorado que a experiência é experiência da finitude humana e, nessa medida, experiência da historicidade. Daí que a experiência hermenêutica tivesse que ver com a tradição, pois é ela que tem que aceder à experiência. Notava, contudo, Gadamer que a experiência não é um simples acontecer que possa conhecer-se e dominar-se pela experiência, mas é linguagem, pelo que a compreensão da tradição entende o texto transmitido como um conteúdo de sentido livre de toda a dependência dos que opinam e não como manifestação vital de alguém. Na estrutura da experiência hermenêutica, encontrava-se, para o filósofo, a dialéctica da pergunta e resposta, já que no centro daquela está o diálogo com o texto, razão pela qual o fenómeno hermenêutico encerra em si o carácter original da conversa.
93

Idem, pp. 403-414 e 464- 488. 55

Daqui resultaria, então, que o processo hermenêutico é um processo linguístico e que a linguisticidade determina não só o objecto hermenêutico como a realização hermenêutica, pois a linguagem é o meio universal em que a compreensão se realiza, sendo a interpretação a forma de realização da compreensão. Toda a interpretação se desenvolve por meio da linguagem, a qual pretende deixar falar o objecto, sendo, ao mesmo tempo, a linguagem do próprio intérprete. Deste modo, o fenómeno hermenêutico apresenta-se como um caso especial da relação entre pensar e falar, assim como a interpretação vem a constituir um círculo fechado na dialéctica do perguntar e responder. VI. Este conjunto de tomadas de posição no domínio hermenêutico, designadamente a ideia da natureza linguística de toda a compreensão e interpretação, abria caminho, no pensamento de Gadamer, à sua concepção da linguagem como fio condutor da inflexão ontológica da hermenêutica e como horizonte de uma ontologia hermenêutica e cuja tese central era a de que o mundo só é mundo enquanto acede à linguagem, tal como esta unicamente tem a sua verdadeira existência no facto de nela se representar o mundo, ou seja, que a humanidade original da linguagem significa, igualmente, a linguisticidade originária do estar-no-mundo do homem, pelo que da relação entre linguagem e mundo depende o horizonte adequado à linguisticidade da experiência da hermenêutica, bem como a peculiar objectividade do mundo. Para Gadamer, a linguagem aparecia, pois, como o centro em que se reúnem o eu e o mundo, em que ambos surgem na sua unidade originária. Esta inflexão do acesso do sentido à linguagem apontaria, assim, para uma estrutura universal ontológica, para a constituição de tudo aquilo para que a compreensão pode voltar-se. Ora, o ser que pode ser compreendido é linguagem, é ela que percebe a essência finita do homem. Esta conclusão valeria, segundo o pensador germânico, tanto para a linguagem dos textos da tradição como para a experiência da arte e da história, pelo que a constituição ôntico-especulativa subjacente à hermenêutica teria a mesma amplitude que a razão e a linguagem, pois, em derradeira instância, o ser seria linguagem94.
94

Idem, pp. 559-709. Cfr., igualmente, H–G. Gadamer, L’art de comprendre, vol. I., trad. franc. Marianna Simon, Paris, Aubier, 1982, vol. II, trad. franc. Isabelle Julien Deygout, Philippe Forget, Pierre Fruchon, Jean Grodin e Jacques Schouwey, id. 1991, Language et vérité, trad. franc. Jean Claude Gens, Paris, Gallimard, 1995 e La Phillosophie hermenéutique, trad. franc. Jean Groudin, Paris, PUF, 1996. Ver Alexandre F. Morujão, ob. e vol. 56

17.3. Paul Ricœur. I. Também o filósofo francês Paul Ricœur (1913-2005) partiu, como Heidegger e Gadamer, da fenomenologia para realizar o seu projecto de constituição de uma hermenêutica fenomenológica, em diálogo com as mais destacadas correntes de pensamento suas contemporâneas, da psicanálise e do existencialismo, ao estruturalismo, à filosofia da linguagem e ao pensamento ético-jurídico de Rawls e Dworkin e não ignorando o conflito das interpretações que caracteriza o nosso tempo, dividido entre uma hermenêutica concebida como a manifestação e a restauração de um sentido que nos é dirigido como uma mensagem, uma proclamação ou um anúncio (Kerigma) e uma hermenêutica entendida como desmitificação ou como redução de ilusões95. Procurando justificar o seu intento de realizar uma hermenêutica fenomenológica, sustentava o filósofo haver duas maneiras de fundamentar a hermenêutica na fenomenologia, que denominava, respectivamente, via curta e via longa. A primeira seria a de uma ontologia da compreensão (à maneira de Heidegger e Gadamer), que se aplica imediatamente no plano de uma ontologica do ser finito, para aí encontrar o compreender como um modo de ser e não já como um modo de conhecimento, como tentativa de resposta à pergunta: o que é um ente cujo ser consiste em compreender? A segunda, aquela que Ricœur prossegue, embora tenha, como a primeira, a ambição de levar a reflexão até ao plano de ontologia, fá-lo gradualmente, percorrendo os caminhos sucessivos da semântica e da reflexão e defrontando-se com a interrogação seguinte: o que acontece a uma epistemologia da interpretação quando é tocada, animada ou absorvida por uma ontologia da compreensão? A justificação para esta sua opção pela via mais longa e complexa de acesso ao plano ontológico encontrava-a Ricœur, por um lado, na necessidade de achar uma resposta às interrogações originárias da hermenêutica – as que versam sobre como dar um organon à exegese enquanto inteligência dos textos, como fundamentar a ciência histórica face às ciências da natureza ou como dirimir o conflito das interpretações rivais – e, por outro, na necessidade de procurar na
cits., pp. 499-509, Rui Magalhães, ob. cit., pp. 45-52, P. Ricœur, ob. cit., pp. 96-100 e Josef Bleicher, ob. cit., pp. 153-179. De l’interprétation. Essai sur Freud, Paris, Seuil, 1965 e Le conflit des interprétations Essais d’hermeneutique, id., 1969. 57

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linguagem (como Gadamer, de algum modo, havia feito) a indicação de que a compreensão é um modo de ser, convicto que estava de que a problemática da existência só poderia ser elaborada com base na elucidação semântica do conceito de interpretação comum a todas as disciplinas hermenêuticas. Ao falar em disciplinas hermenêuticas, no plural, o filósofo francês queria vincar não haver uma hermenêutica geral ou um cânone geral para a exegese, mas teorias separadas e opostas sobre as regras da interpretação, e daí o “conflito das interpretações” a que alude o título de um dos seus livros. Convergindo com Gadamer, pensava o autor de A metáfora viva (1975) que toda a leitura ou interpretação de um texto se faz sempre no âmbito de uma comunidade, de uma tradição ou de uma corrente de pensamento vivo, que revelam pressupostos e exigências, e socorrendo-se dos modos de compreensão disponíveis ou vigentes numa época (mito, alegoria, metáfora, analogia, etc). II. Reconhecendo que é primeiro e sempre na linguagem que se exprime toda a compreensão ôntica ou ontológica, e consciente da verdade da afirmação tradicional de que um texto possui diversos sentidos, imbricados uns nos outros, Ricœur pensava que seria na semântica das expressões múltivocas, que designa por simbólica, que deveria procurar-se o eixo de referência para a análise da linguagem e para o conjunto do campo hermenêutico. Na sua abordagem, parte o filósofo de dois conceitos fundamentais, o de símbolo e o de interpretação. O primeiro era por ele entendido como “toda a estrutura de significação em que o sentido directo, primário, literal, designa, por acréscimo, um outro sentido indirecto, secundário, figurado, que apenas através do primeiro pode ser apreendido”. Correlato deste seria o conceito de interpretação, que, para Ricœur, se apresentava como “o trabalho do pensamento que consiste em decifrar o sentido oculto no sentido aparente, em desdobrar os níveis de significação implicados na significação literal”, daqui resultando, como o pensador não deixou de sublinhar, que há interpretação onde há sentido múltiplo, sendo nela que essa pluralidade de sentidos se manifesta. Deste seu modo de entender os dois conceitos básicos que operariam no domínio semântico da hermenêutica decorreria um conjunto de tarefas a realizar pelo intérprete.

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Quanto às expressões simbólicas, a análise linguística implica, por um lado, efectuar uma enumeração, o mais ampla e completa possível, das formas simbólicas e, por outro lado, fixar a constituição semântica das formas aparentadas ou afins, como a metáfora, a alegoria ou a semelhança e estudar os processos de interpretação do sistema hermenêutico em causa. Começando por uma investigação em extensão das formas simbólicas e por uma análise em compreensão das estruturas simbólicas, prossegue, depois, por uma comparação dos estilos hermenêuticos e por uma crítica dos sistemas de interpretação, relacionando a diversidade dos processos hermenêuticos com a estrutura das correspondentes teorias, para culminar na sua função mais elevada, a de dirimir o conflito ou a oposição entre cada uma das interpretações, em suas pretensões totalitárias e excludentes. III. Do nível semântico seria necessário, depois, passar ao plano da reflexão, entendida como o que une a compreensão dos signos à compreensão de si, já que toda a interpretação procura vencer a distância existente entre a época cultural do texto interpretando e o intérprete, o que significaria, segundo o autor de Tempo e narrativa (1983-1985), que toda a hermenêutica vinha a ser, explícita ou implicitamente, “compreensão de si mesmo através do desvio da compreensão do outro”, advertindo que ao integrar, deste modo, a hermenêutica na fenomenologia, articulando as significações multívocas (símbolos) no conhecimento de si, se introduzia profunda modificação na problemática do cogito. Por outro lado, notava Ricœur que o pensamento reflexivo aplicado à hermenêutica envolvia o recurso a uma lógica transcendental ou de duplo sentido, a que se estabelece no plano das condições de possibilidade, não já das condições da objectividade de uma natureza, mas das condições de apropriação do nosso desejo de ser. É, precisamente, esta lógica de duplo sentido que permitirá que a hermenêutica ascenda a uma ontologia de compreensão, a qual permanece implicada na interpretação, de acordo com o heideggeriano círculo hermenêutico, notando o filósofo francês que a tarefa da hermenêutica, no plano ontológico, é mostrar que a existência só se oferece à palavra, ao sentido e à reflexão se proceder a uma exegese contínua de todas as significações que surgem nos monumentos culturais em que a vida está objectivada. Deste modo, a existência de que uma filosofia
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hermenêutica poderá falar será sempre uma existência interpretada, sendo na interpretação que descobre as diversas modalidades da dependência de si, do espírito e do sagrado96. IV. Esta hermenêutica do símbolo, que constitui o primeiro estádio da meditação de Ricœur, a partir da consideração hermenêutica do sagrado97 e da psicanálise98, vai ser completada, num segundo momento, por uma hermenêutica do texto99 e, por fim, por uma hermenêutica da acção100. Se a última foi já parcialmente objecto da nossa atenção, quando consideramos a sua teoria da justiça101, indissociável da sua reflexão ética e política, é agora a segunda que particularmente nos interessa, dado, como de início se notou, todo o Direito ser substantivamente linguagem, consistir sempre num discurso verbal que se exprime num texto. Um texto, para Ricœur, é qualquer discurso fixado pela escrita, em que o sujeito ou o autor do discurso diz alguma coisa sobre alguma coisa, sendo pela leitura que é conhecido e interpretado. Este modo de entender o texto como objecto da hermenêutica teria, para o autor de História e verdade (1955), duas decisivas consequências: por um lado, a distinção entre a explicação e a compreensão teria de ser entendida em novos termos, pois a primeira daquelas noções deixaria de apresentar-se como específica das ciências da natureza, já que o seu nexo primeiro passaria a ser com a linguagem e, por outro, vinha estabelecer uma estreita complementariedade e reciprocidade entre as noções de explicação e interpretação, uma vez que esta última deixaria de ter na visão psicologizante da compreensão de outrem (acolhida por Schleiermacher e Dilthey) a norma da sua inteligibilidade. Para Ricœur, a interpretação de um texto conclui-se na interpretação de si próprio por um sujeito que, deste modo, se compreende melhor, se compreende de outra maneira ou até começa, verdadeiramente, a compreender-se, o que

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“Existence et herméneutique”, Le conflit des interpretations. La symbolique du mal, Paris, Aubier, 1960. De l’interpretations. Essai sur Freud, cit. La métaphore vive, Paris, Seuil, e Temps et récit, id. 1983-1985. Du texte à l’action. Ver também Paul Ricœur Réflexion faite. Autobiographie intellectuelle, Paris, Ed. Esprit, 1995, p. 61. Cfr. Constança Marcondes César, “A ontologia hermenêutica de Paul Ricœur”, A hermenêutica francesa. Paul Ricœur, Porto Alegre, 2002. Sentido e valor do direito, ed. cit., pp. 306-308. 60

significaria que, mediante este processo, que denominava de apropriação, na reflexão hermenêutica a constituição de si e a do texto seriam contemporâneas. Ao usar aqui o termo apropriação, o filósofo francês pretendia vincar dois pontos essenciais: em primeiro lugar, que uma das finalidades de qualquer hermenêutica é lutar contra a distância cultural, entendida esta quer como distância temporal entre o texto e o seu intérprete, quer como distância hermenêutica, no sentido de que a interpretação visa superar a distância relativa ao sentido, tornando “próximo”, “contemporâneo”, “semelhante”, “próprio”, o que, à partida, era estranho; depois, que a interpretação tem um carácter actual, visa actualizar o sentido do texto para o leitor presente. Segundo Ricœur, a apropriação, que pela interpretação se realiza, não é a da intenção do autor, que se encontra supostamente oculta por detrás do texto, nem a da situação histórica comum ao autor e aos seus leitores originais, nem, tão pouco, a da auto-compreensão que de si tinham como fenómenos históricos e culturais, mas sim do sentido do próprio texto, entendido, dinamicamente, como desvelamento de um mundo, que constitui a referência do mesmo texto. Deste modo, para Ricœur, seria possível colocar a explicação e a interpretação sob o que designava por um único arco hermenêutico e de integrar as atitudes opostas de explicação e compreensão numa concepção global da leitura como actualização do texto, sendo no íntimo desta que, indefinidamente, explicação e interpretação se opõem e conciliam102. V. Reportando-se directa e expressamente à hermenêutica jurídica, sustentava o filósofo francês que o seu adequado entendimento pressupõe uma concepção dialéctica da relação entre interpretação e argumentação, por considerar que, no plano epistemológico, havia uma analogia entre a polaridade interpretar/argumentar, no plano jurídico e a polaridade compreender/explicar, cuja estrutura seria igualmente dialéctica. Coerente com os seus pressupostos, notava Ricœur, acompanhando aqui a crítica anti-positivista de autores como Dworkin, que o sentido da lei deve procurar102

Teoria da Interpretação (1976), trad. port. Artur Mourão, Lisboa, Ed. 70, 1987 e Du texte à l’action, pp. 101117 e 137-182. Ver Sérgio de Gouveia Franco, Hermenêutica e psicanálise na obra de Paul Ricœur, São Paulo, Ed., Loyola, 1995, José Manuel Morgado Heleno, Hermenêutica e ontologia em Paul Ricœur, Lisboa, Instituto Piaget, 2001, Joaquim de Sousa Teixeira, Ipseidade e alteridade. Uma leitura da obra de Paul Ricœur, Lisboa, INCM, 2004, Teresa Picouto Novales, Hermenéutica, argumentación y justicia en Paul Ricœur, Madrid, Dykinson, 2005 e Constança Marcondes César (org.), A hermenêutica francesa. Paul Ricœur cit. 61

se no texto e nas suas conexões intertextuais e não no comando ou na vontade do legislador, assim como pensava que o discurso jurídico constitui uma espécie particular do género discurso prático geral, não podendo o silogismo jurídico reduzirse à via directa da subsunção dum caso numa regra, visto exigir o prévio reconhecimento do carácter adequado da aplicação daquela norma àquele caso. Com efeito, a aplicação de uma regra é aqui uma operação assaz complexa, em que a interpretação dos factos e a interpretação da norma se condicionam mutuamente, antes de se poder chegar à qualificação por meio da qual se dirá que certo comportamento é abrangido pela norma que se admite haja sido violada. É precisamente, o carácter problemático de toda a subsunção que singulariza o raciocínio jurídico no campo mais vasto do raciocínio prático, ao mesmo tempo que faz que a interpretação não só não seja exterior à argumentação, mas constitua o seu organon, vindo a justificação das premissas de qualquer inferência jurídica a ser sempre o resultado do entrecruzamento da argumentação e da interpretação, sendo da dialéctica entre ambas que decorreria a unidade complexa que caracterizaria o que Ricœur denominava a epistemologia do debate judicial103.

18. A hermenêutica crítica 18.1. Karl–Otto Apel. I. A terceira linha do pensamento hermenêutico contemporâneo surgiu e desenvolveu-se no âmbito da denominada Escola de Frankfurt, como hermenêutica crítica, visando, principalmente, as po-sições assumidas por H-G. Gadamer, a cuja orientação, alegadamente tradicionalista, contrapunha uma concepção dialéctica e critica. Desenvolvendo o seu pensamento em diálogo crítico com a obra de C. S. Pierce (1839–1914), L. Wittgenstein (1889–1951) e H-G. Gadamer, Karl-Otto Apel (1922), principalmente no conjunto de ensaios reunidos nos dois volumes de Transformação da filosofia (1973)104, apresentou os traços gerais do que designou por hermenêutica transcendental, em que começa por reconhecer relevantes méritos à fenomenologia hermenêutica de Heidegger e Gadamer, como a formulação da noção de “círculo hermenêutico”, a superação da oposição anterior entre
103 104

Le juste, Paris, Editions Esprit, 1995, pp. 163-184. Transformação da Filosofia, trad. port. Paulo Astor Soethe, São Paulo, Ed Loyola, 2000. 62

compreender e explicar ou o reconhecimento de que, ao contrário do que acontece na explicação dos fenómenos naturais, a compreensão das acções humanas deve implicar uma reivindicação normativa de justificação105. Atribuindo primado filosófico e antropológico à linguagem, tal como os autores de Ser e Tempo e Verdade e método, a cujo pensamento dedicou demorada atenção reflexiva e crítica, Apel fundamenta nela a ideia matriz da sua filosofia, a de que não é possível chegar a uma consciência cognitiva quanto a algo como algo ou quanto a si mesmo como pessoa passível de ser identificado por meio de referência ao eu sem que se haja tomado parte num processo de acordo mútuo linguístico e interpessoal. O considerar a linguagem como instância mediadora do conhecimento retiraria o problema cognitivo da relação tradicional sujeito-objecto e tornaria sujeito da interpretação a comunidade interpretativa de uma comunidade interactiva ilimitada. De igual modo, uma evidência só poderia valer como verdade no âmbito do consenso interpessoal sobre o sentido linguístico106. II. Para o pensador alemão, o compreender pressuporia uma pré-estrutura transcendental – hermenêutica como primeiro estádio no caminho de uma critica transcendental do sentido, pré-estrutura essa que partiria, não da hipostaviação do sujeito ou de uma consciência em geral como garantia metafisica da validação intersubjectiva do conhecimento mas, antes, da pressuposição de que estamos condenados, a priori, a um acordo intersubjectivo, a um consenso sobre o sentido linguístico, mesmo que, depois, cada um, isoladamente, se veja forçado a entenderse no mundo e a chegar, por via desse pré-entendimento, a determinados conhecimentos válidos sobre as coisas e sobre a sociedade107. Para Apel, este a priori de uma comunidade real de comunicação ou do acordo mútuo argumentativo numa comunidade real e ilimitada, que, para ele, seria praticamente idêntica à espécie humana e à sociedade, fundado no interesse transcendental em nos apropriarmos das condições de possibilidade e de validade da compreensão, apresentar-se-ia como o fundamento último da filosofia, ao mesmo tempo que assumia uma posição essencial no âmbito da pré-estrutura

105 106

Ob. e trad. cits., vol. I, pp. 29-38. Para o pensador alemão, a reflexão transcendental hermenêutica sobre as condições de possibi-lidade de acordo mútuo linguístico numa comunidade ilimitada de comunicação conduzia à unidade entre a razão teórica e a razão prática. Ob e trad. cits., vol II, p 405. 107 Ob e trad. cits., vol. I, pp. 68-79 e vol II, pp. 145, 226-242 e 247. Ver Josef Bleicher, ob. e trad. cits. pp. 205-213. 63

transcendental-hermenêutica

da

compreensão,

porquanto

todos

os

demais

pressupostos de acordo mútuo real deviam, em princípio, subordinar-se ao a priori da comunidade de comunicação, exclusivamente com base no qual podem ser reconhecidos ou discutidos. Este a priori apresentaria estrutura dialéctica, sendo com base nela que seria possível fundamentar a necessidade de mediação crítico-ideológica do acordo mútuo entre os homens. Porque a comunidade de comunicação é o pressuposto transcendental das ciências sociais, sendo a sociedade o sujeito-objecto de tais ciências, seria pela reconstituição dialéctica da história social que se poderia dar conta da contradição fundamental entre a comunidade real e a comunidade ideal de comunicação, por meio da mediação dialéctica da compreensão hermenêutica das acções e instituições humanas. A este propósito, notava Apel que o método da crítica da ideologia – que considerava compreensível num decisivo aspecto da sua estrutura como extrapolação da psicanálise, através da analogia entre a alienação do paciente neurótico e a alienação social do género humano – se apresentava aqui como condição de possibilidade de um programa filosoficamente relevante no acordo mútuo humano. Com efeito, seria possível conceber a mediação metódica da hermenêutica pela própria crítica da ideologia como postulado da hermenêutica transcendental, posição cujo fundamento filosófico resultaria, para o pensador alemão, do desdobramento sistemático dos interesses cognitivos “internos” desde o início implícitos na pré-estrutura da compreensão. Assim, a crítica ideológica, concebida, como psicanálise da história socialhumana e psicoterapia das crises actuais do agir humano, viria a constituir o elemento mediador dialéctico entre compreender e explicar e o único fundamento lógico e a única justificação moral sensata para as ciências objectivas-explicativas que se ocupam do ser humano. Notava Apel que esta mediação do acordo mútuo pela crítica da ideologia poderia traduzir-se num progresso no sentido da hermenêutica transcendental, mesmo que se trate de um acordo mútuo hermeneuticamente ampliado e melhorado, sustentando ser de presumir que é possível esperar da história em geral um progresso no acordo mútuo entre os homens e no seu auto-entendimento. Por
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outro lado, advertia que o sentido normativo-hermenêutico do princípio regulador de uma comunidade ilimitada de interpretação, que se realiza a si mesmo ao longo do tempo, fazia que o objectivo da interpretação viesse a ser transposto para um futuro indefinido, com base numa mediação filosófica entre a empiria hermenêutica e a praxis interactiva108. 18.2. Jürgen Habermas. I. Tomando, igualmente, como alvo principal da sua crítica a hermenêutica filosófica de Gadamer, a cuja leitura tradicionalista opõe uma leitura crítica109, Jürgen Habermas (1929), companheiro de K. O. Apel na Escola de Frankfurt, ao longo de mais de uma década, não deixou de se confrontar com o pensamento do autor de Verdade e método, quer criticando directamente a obra capital do mestre de Heidelberg, quer questionando o que designa por “pretensão de universalidade da hermenêutica”110. Se reconhece que, ao afirmar que uma compreensão, por mais controlada que seja, não logra, só por si, superar os vínculos do intérprete com a tradição, a hermenêutica tem razão, no entanto, esquece que da pertença estrutural do compreender às tradições, que prolonga o mesmo compreender através da apropriação, não decorre que a tradição se não haja transformado pela reflexão científica, o que revelaria, segundo Habermas, que Gadamer avaliaria mal ou desatenderia a força da reflexão que se desenvolve no compreender. Por outro lado, ainda segundo o filósofo de Frankfurt, o autor de Verdade e método transformaria a intelecção da estrutura pre-conceitual da compreensão numa reabilitação do preconceito como tal, admitindo, sem mais, a legitimidade dos preconceitos. Acresceria ainda que se é correcto conceber a linguagem como uma espécie de meta-intituição, de que dependem todas as instituições sociais, pois a acção social se constitui unicamente na comunicação de linguagem corrente, não se pode esquecer que a linguagem é também meio de dominação e de poder social, que
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109

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“Hermenêutica filosófica: leituras tradicionais e leituras críticas” (1981), Dialéctica e hermenêutica. Para a crítica da hermenêutica de Gadamer, trad. port. Álvaro L. M. Valles, Porto Alegre, L &PM, 1987, pp. 86-97. La Logique des sciences sociales et autres essais (1967), trad. franc. Rainer Rochlitz, Paris, PUF, 1987, pp. 184-215, “Sobre verdade e método, de Gadamer” (1971), “A pretensão da universali-dade da hermenêutica” (1971) e “Hans-Georg Gadamer: urbanização da província heideggeriana”, Dialéctica e hermenêutica, ed. e trad. cits., pp. 13-85. Dialéctica e hermenêutica, pp. 13-72. 65

serve para legitimar as relações de violência organizada, pelo que se apresenta, igualmente, como ideológica. Caberia não ignorar também que a transformação dos modos de produção e as modificações institucionais resultantes do progresso científico-técnico provocam uma reestruturação da imagem linguística do mundo. Deste modo, para o autor de Conhecimento e interesse (1968), a infra-estrutura linguística da sociedade seria momento de um contexto que, ainda que mediado sempre simbolicamente, se constitui por coacções da realidade, quer da natureza exterior, que se introduzem nos processos de disposição técnica, quer de natureza interior, que se exprimem nas repressões das relações sociais de força. Daí que, segundo o pensador alemão, o contexto objectivo a partir do qual podem ser compreendidas as acções sociais se constitua, sobretudo, pela linguagem, pelo trabalho e pela dominação. Quanto ao que designa por pretensão de universalidade da hermenêutica, observa Habermas deparar ela com alguns limites de decisivo relevo, de que destaca, por um lado, o facto de o compreender hermenêutico, que se move no domínio da comunicação da linguagem ordinária, perder a sua competência nas esferas em que as proposições excedem o campo daquela linguagem, como acontece quanto aos sistemas linguísticos organizados monologicamente construídos pela ciência moderna e, por outro, as situações em que não só a comunicação como a linguagem se encontram perturbadas, como ocorre com a psicanálise, no domínio individual, e com a crítica das ideologias, no domínio colectivo. II. Esta recusa habermasiana da universalidade da hermenêutica sustentada por Gadamer não significa, porém, que o pensador de Frankfurt recuse a hermenêutica ou não reconheça as suas realizações positivas, entre as quais se inscreveriam, segundo ele, as seguintes: a) A capacidade para descrever a estrutura da reconstituição da comunicação perturbada; b) O estar necessariamente referida à praxis; c) O destruir a auto-compreensão objectivista tradicional das ciências do espírito; d) O mostrar às ciências sociais que o seu domínio objectivo está préestruturado pela tradição e que têm o seu lugar histórico determinado;
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e) O revelar às ciências naturais a sua auto-compreensão cientificista; f) O papel que lhe pode caber hoje na tradução para a linguagem do mundo da vida social de informações cientificas ricas de consequências111. III. É a partir deste reconhecimento dos méritos do pensamento hermenêutico, não obstante as críticas que fazia a alguns aspectos essenciais da concepção gadameriana, que Habermas formula o que designa por hermenêutica crítica, nalguns aspectos próxima ou convergente com a hermenêutica transcendental que, pela mesma época, o seu companheiro Apel delineava em alguns dos textos depois reunidos em Transformação da filosofia. Entendia o futuro autor da Teoria da acção comunicativa (1981) que a hermenêutica filosófica não constituía uma técnica ou uma arte que discipline e cultive, metodicamente, a capacidade natural de compreender e que se relaciona, simetricamente, com a arte de conhecer e persuadir em situações em que são trazidas para a decisão questões práticas, mas apresentava natureza crítica, pois era uma reflexão que pode partir da nossa experiência da línguagem comunicativa. Assim, para o filósofo germânico, a reflexão sobre o modo correcto de compreender e tornar inteligível e de convencer e persuadir deveria estar ao serviço de uma meditação sobre as estruturas da comunicação na linguagem corrente. Apesar desta distinção fundamental entre a arte ou a técnica e a reflexão, no domínio hermenêutico, cumpriria não esquecer, contudo, o que a hermenêutica filosófica delas aproveita. Com efeito, na visão de Habermas, à arte de compreender e tornar inteligível deve a hermenêutica filosófica a experiência de que os meios da línguagem natural bastam para esclarecer o sentido de quaisquer textos simbólicos, por mais estranhos e inacessíveis que se apresentem, enquanto à arte de convencer e persuadir deve a experiência de que, através da comunicação da linguagem corrente, são trocadas comunicações e são formadas e modificadas atitudes orientadoras da acção. IV. Para Habermas, como para Apel, a experiência hermenêutica caracterizarse-ia pela intersubjectividade do acordo na línguagem corrente, intersubjectividade que é ilimitada, por poder ser livremente ampliada, e susceptível de ser rompida, por

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Idem, pp. 34-36. 67

nunca poder ser integralmente produzida, tendo tal experiência a capacidade de elevar à consciência a posição do sujeito que fala relativamente à linguagem. De acordo com o pensamento habermasiano, a hermenêutica filosófica desenvolve as noções da estrutura das linguagens naturais que podem ser adquiridas a partir do uso reflectido da capacidade comunicativa, as quais, segundo o pensador, seriam a reflexividade, a objectividade, a criatividade e a integração de linguagem e praxis vital. Este saber reflexivo concentra-se na consciência hermenêutica, a qual vem, assim, a ser o resultado de uma auto-reflexão, em que o sujeito que fala percebe as suas próprias liberdades e dependências relativamente à linguagem. Adverte, no entanto, o filósofo que tal consciência será incompleta enquanto não assumir em si a reflexão sobre os limites da compreensão hermenêutica, como sejam os que se referem às manifestações vitais especificamente incompreensíveis, por neuroticamente distorcidas. Deste modo, uma hermenêutica criticamente esclarecida sobre si mesma teria de assumir em si o saber meta-hermenêutico sobre as condições de possibilidade da comunicação sistematicamente distorcida ou perturbada. Por outro lado, deveria reconhecer que o contexto da tradição, enquanto lugar da verdade possível e do estar-de-acordo fáctico, é também o lugar da inverdade fáctica e da violência duradoura. Cumpriria, igualmente, ter em conta que a reflexão hermenêutica vincula a compreensão ao princípio do discurso racional, segundo o qual a verdade só poderia ser garantida pelo consenso obtido sub condições idealizadas de comunicação ilimitada e livre de dominação e que pudesse afirmar-se de modo duradouro. Daí que a interpretação devesse supor uma racionalidade imanente em todas as manifestações e declarações, por mais opacas que se apresentem inicialmente, desde que se possam atribuir a um sujeito cuja imputabilidade e responsabilidade não suscitem dúvidas, pois só quando o intérprete descobre as razões que fazem aparecer como racionais as declarações de qualquer autor pode compreender o que ele poderia ter querido dizer. Isto não deve fazer esquecer, no entanto, que a compreensão significa, primariamente, entender-se na própria coisa, i.e., a précompreensão, e só secundariamente compreender a opinião do outro enquanto opinião.

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V. Recorda, porém, o pensador que, como inicialmente advertira, o contexto em que a actividade social pode ser compreendida é constituído não só pela linguagem mas também pelo trabalho e pelo poder, bem como que a linguagem se reveste de carácter ideológico. Deste modo, e como Apel também sustentara, a crítica das ideologias é necessária para tornar patente o contexto da vida social em todos os seus momentos. Por outro lado, dado que a comunicação sistematicamente perturbada ou distorcida é um aspecto da sociedade em que os homens vivem na alienação, que tem a sua origem na dominação de homens sobre homens, a crítica das ideologias encontraria na comunicação livre de dominação a sua ideia regulativa, o que significaria, então, que uma vez alcançada ou conseguida uma comunicação plenamente livre, a hermenêutica viria a coincidir com a crítica das ideologias112.

§ 2° A hermenêutica jurídica 19. Da hermenêutica geral à hermenêutica jurídica 1. Como seria natural, este amplo e diversificado movimento intelectual e o debate especulativo sobre as condições gerais da compreensão do sentido dos textos e outras manifestações espirituais significativas e sobre as regras a seguir na sua interpretação não deixou, de forma directa ou indirecta, de se repercutir no mundo do Direito ou de nele encontrar correspondências ou equivalências, que, no entanto, não foram mecânicas transposições para a realidade normativa jurídica do que fora pensado no domínio da hermenêutica geral, ela própria, algumas vezes, influenciada pelo pensamento jurídico, situação de que são claros exemplos Schleiermacher ou Betti. Embora se haja apresentado, acima de tudo, como reflexão ou teorização a partir da específica realidade normativo-imperativa do Direito e da sua natureza intrinsecamente prática, porque dirigida a orientar, disciplinar ou rectificar a conduta social do homem e a convivência intersubjectiva, revestindo, por isso, uma dimensão dominantemente metodológica ou instrumental quanto àquilo que aqui acima de tudo importa a realização da justiça nas relações humanas na hermenêutica jurídica dos
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Idem, pp. 27-91. Ver Enildo Stein, “Dialética e hermenêutica: uma controvérsia sobre o método em filosofia”, apêndice a Dialética e hermenêutica cit., Josef Bleicher, ob. e trad. cits., pp. 215-231 e Rui Magalhães, ob. cit., pp. 53-56. Sobre a escola de Frankfurt ver Phil Slater, Origem e significado da Escola de Frankfurt, trad. port. Alberto Oliva, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1978 e Paul-Laurent Assoun, L’École de Frankfurt, Paris, PUF, 1987. 69

últimos dois séculos não deixaram de se reflectir alguns rumos da filosofia hermenêutica ou da hermenêutica crítica, assim como algumas figuras cimeiras da hermenêutica fenomenológica, como Gadamer ou Ricœur, não deixaram, igualmente, de reflectir sobre a hermenêutica jurídica. II. Antes de iniciar a consideração das mais representativas teorias hermenêutico-jurídicas das duas últimas centúrias, desde a Escola da Exegese e da Escola Histórica às mais significativas orientações contemporâneas, será conveniente chamar a atenção para o papel, em regra decisivo, que em cada uma delas desempenha o conceito de Direito, expresso ou implícito, de que parte, bem como a teoria das fontes de Direito que acolhe, elementos que condicionam, de modo muito relevante, a forma de entender a actividade interpretativa do Direito como mediadora necessária na sua concreta aplicação às situações da vida que visa regular ou disciplinar. 20. A hermenêutica jurídica no século XIX 20.1. A Escola da Exegese 1. Como é sabido, das duas correntes reflexivas que propugnavam a codificação do Direito positivo, o positivismo utilitarista inglês de Jeremy Bentham (1748-1832) e John Austin (1790-1859) e o jusracionalismo iluminista, de que Thibaut se fez eco, foi esta última a que logrou triunfar, primeiro na compilação prussiana de 1794, no código napoleónico de 1804 e no código austríaco de 1811 e, depois, no amplo movimento de codificação, que atravessou toda a Europa no séc. XIX, não deixando de se projectar, igualmente, na América Latina. Sobretudo em França, com a entrada em vigor do Código Civil promulgado por Napoleão, ocorreu uma profunda alteração no pensamento jurídico e na prática hermenêutica dos juristas, que deu origem ao que se convencionou designar por Escola da Exegese, cujos pressupostos vinham a convergir, de modo significativo, e ao mesmo tempo, paradoxal, com os do legalismo positivista, se atentarmos na matriz jusnaturalista do movimento codificador. Quatro ideias centrais presidiam à Escola da Exegese: a da identificação do Direito com a lei e desta com o código, com o directo é necessário monopólio estadual da criação do Direito e com a redução das fontes de Direito à lei, a qual, além disso, constituía o único critério jurídico, apenas nela podendo procurar-se os
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critérios normativo-jurídicos, dado que, pela sua essencial racionalidade, as regras gerais e abstractas da lei bastariam para satisfazer as diversas necessidades e exigências da vida social, ideia bem expressa na afirmação de François Gény, um dos seus mais destacados expoentes, de que seria necessário que todo o Direito derivasse da lei escrita e positiva113; a da suficiência da lei, i.,e., do Código civil, para solucionar todos os casos, com a paralela exclusão de lacunas no direito codificado, pois o sistema jurídico constituía um todo completo e fechado que continha sempre solução para todos os casos possíveis, ideia que encontrava apoio na art°.4°. do Código, ao determinar este que o juiz que se recusasse a julgar, “com o pretexto da obscuridade ou insuficiência da lei”, poderia ser punido por denegação de justiça. II. Destes postulados ou destas ideias-base da Escola decorria uma doutrina hermenêutica de natureza subjectivo – histórica, que atribuía ao intérprete o dever de se cingir ao elemento gramatical da lei ou à letra da lei, devendo as dúvidas que ela suscitasse ser esclarecidas ou dissipadas pelo recurso à vontade do legislador histórico, a reconstituir ou a apurar, acima de tudo, por recurso aos trabalhos preparatórios da lei, vontade que, dados os pressupostos da Escola, era entendida como vontade racional, pelo que a sua determinação e o seu desenvolvimento deveriam fazer-se por intermédio de argumentos lógico-analíticos e jurídicodedutivos. Daqui resultava, então, que além da interpretação gramatical, se admitisse também a interpretação lógica, pois seria ela que permitiria apurar a vontade racional do legislador e, do mesmo passo, tornar explícitos os princípios gerais da lei ou do Código. Tal como resultava, ainda, uma teoria hermenêutica que apontava no sentido de uma interpretação, fundamentalmente, de carácter lógico-formal ou lógicodogmático, visto vir a traduzir-se em tornar explícitas as proposições normativas contidas no texto legal, as quais viriam a ser ordenadas ou articuladas de modo a constituir um sistema. Por outro lado, o postulado da intrínseca racionalidade da lei e do carácter completo e fechado do sistema jurídico conduzia a Escola da Exegese a entender que a solução para os casos omissos ou para as chamadas lacunas só poderia encontrar-se numa auto-integração, a partir da analogia ou do recurso aos princípios
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Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, vol. I, Paris, p. 40. 71

gerais dedutivamente determinados, devendo concluir-se que os casos que por nenhuma destas vias pudessem ser decididos pertenceriam ao “espaço livre do Direito”, ficando excluídos do sistema jurídico-legal. Dos pressupostos da Escola decorreria, igualmente, a posição que sustentava quanto à aplicação judicial do Direito, de natureza também ela lógico-dedutiva, e a qual via na actividade do juiz o ser ele a mera expressão da lei ou da vontade do legislador (“la bouche de la loi”), vindo a sua função a consistir num trabalho quase mecânico, que se consubstanciava no que se denominou silogismo judiciário, em que a premissa maior corresponderia à lei, a premissa menor aos factos jurídicoconceitualmente qualificados e a conclusão à sentença114. 20.2. A Escola Histórica do Direito I. O jurista alemão Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) ocupa, no domínio da teoria hermenêutica do Direito, um lugar de certo modo equivalente ao de Schleiermacher no da teoria hermenêutica geral, devendo-se-lhe a formulação de algumas teses, nomeadamente quanto aos elementos da interpretação das leis, que, com matizes embora diversos, permanecem, ainda hoje, como referência quase obrigatória. Profundamente marcado, tal como o teólogo e filósofo dos Discursos sobre a religião, pelo ambiente romântico, Savigny foi o criador e o mais destacado representante da Escola Histórica do Direito, que se traduziu numa reacção e numa ruptura relativamente à anterior tradição jusracionalista que dominara o pensamento jurídico até ao final do séc. XVIII e contra a qual se haviam manifestado filósofos e pensadores tão diversos como Vico (1668-1744), Montesquieu (1689-1755), Burke (1729-1797) e Herder (1744-1803), em obras tão marcantes e influentes como os Princípios de uma ciência nova em torno da natureza comum das nações (1725), O espírito das leis (1748), Reflexões sobre a revolução em França (1790) e Ideias para uma filosofia da humanidade (1784), unidos todos, no entanto, por uma decisiva consideração da concreta e essencial historicidade do mundo humano e da realidade jurídica e da sua múltipla diversidade espácio-temporal, sem prejuízo da

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Cfr. León Husson, Nouvelles études sur la pensée juridique, Paris, Dalloz, 1974, pp. 173-196 ; Chaïm Pelerman, Logique juridique. Nouvelle rhéthorique, 2ª ed.,. 1979, pp. 23-47 ; e A. Castanheira Neves, Digesta, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 181-191 e bibliografia aí citada. 72

existência ou do reconhecimento de alguns traços comuns ou análogos no percurso histórico dos vários povos e culturas. II. No curso que regeu na universidade de Marburgo no ano lectivo de 18021803, o jovem Savigny, influenciado pelo abstracto jusracionalismo já declinante de Setecentos, identificava ainda o direito positivo com a lei ou o direito legislado, reconhecendo, no entanto, a substantiva dimensão histórica do Direito, que faz que a história do Direito se conjugue, estreitamente, com a do Estado e com a dos povos. Desta concepção sobre a natureza do Direito derivava uma teoria da interpretação que lhe atribuía como tarefa principal a reconstrução do pensamento expresso na lei, na medida em que, a partir dela, tal pensamento fosse cognoscível. Para isso deveria o intérprete “colocar-se na posição do legislador e deixar que se formem, por esse artifício, os respectivos ditames”. A fim de alcançar tal objectivo, deveria considerar na interpretação três elementos, que denominava lógico, gramatical e histórico. Sustentava então o futuro fundador da Escola Histórica que, com vista a alcançar o pensamento da lei, deveria o intérprete ter em conta as circunstâncias históricas do seu aparecimento, devendo ainda procurar conhecer as particularidades e o significado de cada texto legal para o conjunto, visto a legislação unicamente se exprimir no plano de um todo, o qual só em sistema poderia ser apreendido, o que significaria que a interpretação do Direito não poderia deixar de ter em conta o elemento histórico e o elemento sistemático relativamente a cada norma, os quais serviriam, igualmente, à elaboração da ciência jurídica. Assim, à elaboração histórica caberia considerar o sistema no seu conjunto e pensá-lo como história da Jurisprudência no seu conjunto, enquanto à elaboração sistemática competiria considerar o múltiplo na sua articulação, ter em conta o desenvolvimento de conceitos e a exposição de regras jurídicas, de acordo com o seu nexo interno. O estrito legalismo que o moço Savigny então perfilhava levava-o a recusar qualquer interpretação extensiva ou restritiva, assim como uma interpretação teleológica, sustentando que não cabia ao juiz aperfeiçoar a lei – tarefa que estaria reservada ao legislador – mas apenas aplicá-la, atendendo tão só ao que, nas palavras da lei, segundo o seu sentido gramatical, lógico e sistemático, houvesse achado expressão como conteúdo da respectiva determinação.

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Não obstante rejeitar qualquer interpretação extensiva ou ampliadora da letra da lei, Savigny admitia a analogia, por entender que ela nada acrescenta à mesma lei, visto consistir em, quando haja um caso não especialmente regulado, descobrir na lei uma regra especial que preveja e regule um caso semelhante e reduzir essa mesma regra a uma “regra superior” com base na qual decidiria o caso não regulado, sendo, deste modo, “a legislação que a si próprio se complementa”. III. Um decénio mais tarde, no opúsculo – manifesto Sobre a vocação do nosso tempo para a legislação e para a ciência jurídica (1814), o pensamento de Savigny registará uma radical alteração no seu modo de entender o Direito, que, para ele, vai deixar de ser o produto ou expressão de um legislador racional, para, à maneira do nacionalismo romântico, passar a ser visto como produto espontâneo de “espírito do povo” (Volksgeist), novo ponto de vista que o levará a considerar de maneira muito crítica os códigos napoleónico (1804), prussiano (1794) e austríaco (1811) e a oporse com vigor à proposta de codificação do direito alemão apresentada por Thibaut (l772-1840), na obra Da necessidade de um direito civil comum para a Alemanha (1814), codificação que só virá a realizar-se um século mais tarde. Os defensores da codificação entendiam que os novos códigos, por mais perfeitos do que o múltiplo e disperso direito então vigente, garantiriam uma mecânica exactidão na administração da justiça, de modo que o magistrado, dispensado de todo o juízo próprio, deveria limitar-se a uma aplicação literal da lei, ao mesmo tempo que pensavam deverem os novos códigos estar inteiramente livres de toda a influência histórica e adaptar-se a todos os povos e a todos os tempos. Deste modo, o Direito não seria mais do que o resultado da lei, de actos emanados do poder supremo do Estado, sendo, por isso, possível que o direito de hoje diferisse totalmente do de ontem, ficando reservado ao direito consuetudinário, impreciso e fragmentário, o papel de mero auxiliar na interpretação das lacunas do Direito. A esta concepção contrapunha a nascente Escola Histórica a ideia de que, em cada Povo, o Direito, como a língua, os costumes e a constituição política, apresentam características peculiares, pois são manifestações espontâneas do “espírito do povo” que, não tendo existência independente, são forças e manifestações desse mesmo povo, individualmente ligadas entre si, pela “universal

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crença do povo, pelo sentimento de necessidade íntima, que excluem toda a ideia de uma sua origem meramente acidental e arbitrária”. Assim, para Savigny, o Direito encontra-se em estreita dependência do costume e do carácter do povo e, como a linguagem, conserva-se com o progresso do tempo, progride com o povo e com a sua vida social, de cujo espírito é manifestação, aperfeiçoa-se com ele e perece quando o povo perde o seu carácter. Daqui resultaria, então, que o Direito se cria primeiro, pelos costumes e crenças populares e, depois, pela jurisprudência, i.e., sempre ”por virtude de uma força interior e tacitamente activa e nunca pelo arbítrio de nenhum legislador”. Deste modo, a primeira e essencial fonte do Direito seria o costume, como manifestação directa e espontânea do espírito do povo, cabendo à jurisprudência o duplo papel de interpretar os costumes para determinar os sentidos normativos que hão-de reger a vida colectiva e de formalizar em conceitos os dados assim recolhidos, cabendo à lei a função secundária de fixar os costumes115. IV. Esta concepção seria desenvolvida um quarto de século mais tarde, no Sistema do direito romano actual (1840), que veio a constituir a mais acabada expressão da Escola Histórica do Direito e da doutrina hermenêutico-jurídiea do seu fundador. Podemos considerar como aspecto fundamental da Escola Histórica o seu conceito espiritual-cultural e histórico e não já politico do Direito, com a paralela recusa de uma sua concepção volitivo-racionalista, o que levava, por um lado, a atribuir ao costume e não já à lei o lugar de primeira e mais importante fonte do Direito, na medida em que era nele que o “espírito do povo” espontaneamente se manifestava e, por outro, a criticar e repudiar a codificação, para a qual considerava não estar ainda preparada a ciência jurídica alemã, dado o seu reconhecido atraso. Mas se, como Savigny pensava, o Direito continua a viver na consciência comum do povo, a sua elaboração rigorosa e a sua aplicação concreta seria função própria dos juristas, pelo que, embora, fosse algo intrinsecamente histórico, a ciência jurídica para além de ser história do Direito, era, igualmente, uma ciência dogmática, cuja cientificidade resultava do seu carácter sistemático, bem expresso no título da sua obra capital, o que, como já tem sido notado, de certo modo, equivalia a

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De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciência del Derecho, trad. Cast. Adolfo G. Posada, Buenos Aires, Ed. Arengreen, 1945. 75

recuperar aquele racionalismo normativo que definia o jusnaturalismo racionalista a que a Escola Histórica decididamente se opunha. Na verdade, para o fundador da Escola, o sistema seria uma unidade racional de natureza formal-estrutural, cujo elemento base seriam os institutos jurídicos (como o matrimónio, a patria potestas, a propriedade ou a compra e venda), existentes por si, independentes de qualquer elemento teleológico, vindo, deste modo, no seu pensamento jurídico, o elemento histórico e o elemento sistemático a constituir uma dualidade não integrada, em que este acabou por prevalecer sobre aquele, vindo a Escola a sacrificar a dimensão histórica à dimensão dogmática, passando a atender mais às fontes históricas da ciência jurídica do que às fontes vivas do Direito e à sua primeira origem consuetudinária116. V. Era, precisamente, daqui que provinha o modo como Savigny compreendia a hermenêutica jurídica, como teoria da interpretação jurídica das leis, elemento metodológico essencial da actividade dos juristas e de que era aspecto decisivo a sua teoria dos quatro elementos da interpretação: gramatical, histórico, lógico e sistemático, que esboçada já no juvenil curso de 1802, era agora completada com a adição do elemento sistemático, o qual era entendido como referindo-se “ao nexo interno que liga numa grande unidade todos os institutos e regras jurídicas”. A este respeito notava o grande jurista alemão, que o instituto jurídico, sendo um todo de relações humanas típicas carregado de sentido, que se transforma no tempo, não pode nunca ser exposto inteiramente pelas regras que lhe dizem respeito mas de que aqueles não são produto, sendo, pelo contrário, na intuição do instituto jurídico que as regras têm o seu verdadeiro fundamento. Assim, na interpretação dessas regras, seria sempre necessário partir da intuição do instituto jurídico, o que fazia que o pensamento jurídico tivesse sempre de conciliar intuição e conceito: a primeira representa-lhe o todo, enquanto o segundo e a regra por seu intermédio constituída só logra abranger um aspecto parcial, carecendo, por isso, o conceito de ser constantemente alargado e rectificado através da intuição. No entanto, como notou Larenz, “Savigny não consegue mostrar-nos como se efectua o trânsito da „intuição‟ do instituto para a „forma abstracta da regra‟ jurídica e

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Cfr. A. Castanheira Neves, ob. e vol. cits, pp. 203-214. 76

desta, fundamentalmente, para a intuição originária”, radicando aqui a limitada eficácia da sua metodologia jurídica117. Entendia o autor do Sistema que o objecto da interpretação jurídica era “a reconstituição do espírito ínsito na lei”, pelo que caberia ao intérprete colocar-se em espírito na posição do legislador, repetindo em si, artificialmente, a actividade dele, de modo que tome vivamente presente em si a actividade espiritual que deu origem à expressão de pensamento contida na lei, devendo, de igual modo, ter suficientemente presente a intuição do todo histórico-dógmático, pois só ela pode permitir a apreensão imediata das relações desse todo no texto interpretando. Quanto a este ponto, deve notar-se, como lembra Larenz, não poder integrarse a posição de Savigny na chamada teoria subjectivista da interpretação jurídica, pois, quando ele exige que o intérprete repita, no seu espírito, a actividade do legislador pela qual a lei surgiu, está a referir-se, acima de tudo a uma actividade espiritual própria que, procurando “conhecer a lei na sua verdade”, leva para além daquilo que o legislador histórico concretamente terá pensado, visando antes um pensamento jurídico objectivo que no instituto jurídico se realiza 118. Aspecto igualmente relevante da teoria hermenêutico-jurídica da maturidade do jurista alemão é o admitir ele agora que, no caso em que se apresente indeterminada a expressão que se usa na lei, se socorra o intérprete do que designava por “nexo interno da legislação”, bem como do fim especial da lei, na medida em que o mesmo possa ser comprovado e, não o podendo ser, faça apelo a uma “razão geral”, i.e, a um pensamento jurídico geral. Diversamente também do que sustentara na juventude, o Savigny da maturidade era levado a aceitar tanto a interpretação extensiva como a restritiva, entendendo agora que se devia procurar conhecer, historicamente, quais os pensamentos que o legislador ligou à expressão carecida de correcção por via hermenêutica, assim como entender ao já aludido nexo interno e à especial razão de ser da lei, mas sempre de modo a impedir que esta venha a ser aplicada em contradição com o seu respectivo fim. Continuava, contudo, a excluir ou a rejeitar qualquer rectificação da lei que, baseada tão só numa mera “razão jurídica geral”, viesse a revestir “o carácter de um aperfeiçoamento do Direito distinto da interpretação”.
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Metodologia da ciência do Direito, 3ª ed., trad. port. José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 14. Ob. e trad. cits, p. 16, nota. 77

Também quanto à analogia se regista significativa divergência relativamente às posições iniciais do autor, porquanto entende ele agora dever aquela fundar-se na intuição global do instituto jurídico correspondente. Assim, no caso de se tratar de uma relação jurídica nova, para a qual não exista, como arquétipo, nenhum instituto jurídico, torna-se necessário criar um instituto jurídico arquétipo, tomando por base o parentesco ou a afinidade com institutos já conhecidos. Diversamente, quando, num instituto jurídico já conhecido, surge uma nova questão jurídica, a solução há-de procurar-se atendendo ao segundo parentesco íntimo das proposições jurídicas pertencentes a esse instituto, na medida em que se adequa a uma justa compreensão dos fins especiais dessas mesmas proposições. Considerava, ainda, Savigny que a analogia se baseia sempre na pressuposta coerência interna do Direito, a qual, mais do que uma mera consequência lógica, é, acima de tudo, uma consequência orgânica, que resulta da intuição global da natureza prática das relações jurídicas e dos respectivos arquétipos119. 20.3. A jurisrisprudência dos conceitos 1. A dualidade em que se debatia o pensamento da maturidade de Savigny entre o elemento histórico e o elemento sistemático vai ser resolvido pelo seu discípulo Georg Friederich Puchta (1798-1846), dando decisiva prevalência ao elemento sistemático e conceitual, encaminhando a Escola Histórica no sentido do que veio a designar-se por jurisprudência dos conceitos. Retomando o processo lógico-dedutivo de construção de conceitos, próprio do racionalismo wolfiano, a nova orientação doutrinária passa a ver o Direito como um sistema de conceitos e não já de institutos, como Savigny pensara, ao mesmo tempo que atribuirá à doutrina a natureza de verdadeira fonte de Direito, ao lado do costume e da legislação. Fruto, em larga medida, da nova atitude epistemológica decorrente do criticismo kantiano, a jurisprudência dos conceitos vinha, de certo modo,
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Cfr. Larenz, ob. e trad. cits., pp 9-19; Wilhelm, La metodologia jurídica en el siglo XIX, trad. cast. Rolf Bethmann, Madrid, Edit. Derecho Provado, 1980, pp. 7-62; A. Castanheira Neves, ob e vol cits., pp. 203-214; Franz Wieacker, História do Direito Privado Moderno, trad. port. A. M. Botelho Hespa-nha, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 397-475; António M. Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisboa, EuropaAmérica, 1997, pp. 181-185; e Martín Laclau, La historicidad del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 107-118 e “Interpretación del derecho e intuición en el pensamiento de Savigny”, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, Vol. 11, 2010, pp. 225-252. 78

corresponder ao apelo de Savigny no sentido do aperfeiçoamento e aprofundamento da ciência jurídica alemã, cujo reconhecido atraso, no contexto europeu, era uma das principais razões da sua oposição à proposta, para ele prematura, de codificação do direito civil alemão, de que Thibault era o principal arauto. II. Para Puchta, “as particulares proposições jurídicas que constituem o Direito de um povo estão unidas entre si numa conexão orgânica que se explica, sobretudo, por procederem do espírito do povo, pois a unidade desta fonte comunica-se a tudo o que dela deriva”, sendo, por isso, “a função da ciência jurídica reconhecer as proposições jurídicas na sua conexão sistemática, como reciprocamente condicionadas e derivando umas das outras, para ascender, na genealogia de cada uma delas, até aos princípios e descer, depois, dos princípios até às suas mais extremas ramificações”. Nisto consistiria a ciência do Direito, que seria ela própria Direito, ao lado do costume e da lei, sendo o “Direito que daquela nasce o Direito da ciência, ou melhor, porque é revelado pela obra dos juristas, o Direito dos juristas”120. Assim, para o sucessor de Savigny na cátedra de Berlim, se a lei deveria ser entendida, não como produção originária do Direito mas como forma de expressão do Direito já criado pela consciência popular ou pelo “espírito do povo”, o “Direito findado na autoridade externa da convicção popular imediata e do poder legislativo”, é retrotraído aos seus princípios pela actividade científica dos juristas e compreendido como um sistema, actividade essa que revela e torna conhecidas proposições jurídicas ocultas no espírito do direito nacional e não reveladas na convicção imediata dos membros da comunidade nem nos actos ou manifestações do legislador. Deste modo, para Puchta, o jurista converte-se em representante e intérprete qualificado do “espírito do povo”, a quem é conferida a possibilidade de modificar as normas existentes ou reconhecidas como tais, e, até, de criar normas novas, por dedução dos princípios imanentes ao sistema jurídico. Duas eram as ideias fundamentais em que se apoiava a construção do jurista alemão: a de genealogia dos conceitos e de jurisprudência produtiva. A primeira fundamentava a sua ideia de que a ciência jurídica consiste em seguir, em sentido ascendente e descendente, a origem de cada um dos conceitos, através do processo lógico (e não já histórico) que preside à sua formação, i.e, de
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O direito consuetudinário, 1928-1837 e Curso das Instituições, 1844. 79

uma “pirâmide de conceitos” em que o conceito supremo, de que todos os outros se deduzem, codetermina todos os outros através do seu conteúdo, que Puchta fazia coincidir com o conceito kantiano de liberdade, nisto se distinguindo, claramente, da futura visão kelseniana, por admitir um conteúdo suprapositivo para o conceito supremo em que assenta ou de que decorre todo o sistema jurídico. Assim, como escreveu Wieacker, “a legitimidade da norma jurídica baseia-se, agora, exclusivamente, na sua correcção sistemática, na sua verdade lógica e na sua racionalidade: a própria criação do Direito torna-se num ‟desenvolvimento a partir de conceitos‟. É, deste modo, introduzido o processo (...) de deduzir a norma e a decisão jurídica a partir do conceito, em vez de, pelo contrário, produzir o sistema e os conceitos através da indução a partir das normas jurídicas, das decisões jurisprudenciais e das valorações sociais”121. A ideia de jurisprudência produtiva deriva, de algum modo, desta maneira de conceber a ciência jurídica, a qual, pela sua racionalidade lógico-dedutiva, que conferia coerência sistemática ao Direito, poderia produzir direito válido, pois, “o que decorre por necessidade íntima das máximas jurídicas existentes, deve valer, por via da racionalidade do Direito como Direito, como vontade da nação 122”, o que atribuía à doutrina a qualidade de verdadeira fonte criadora de Direito, em pé de igualdade com o costume e a lei e intérprete autorizada, como esta, do “espírito do povo” que naquele directa e espontaneamente se manifestava. III. Três eram os postulados essenciais em que vinha a assentar a nova orientação doutrinária assim inaugurado por Puchta, de que Bernard Windscheid (1817-1892) viria a ser, depois, o mais destacado representante: a teoria da subsunção, a da plenitude lógica do ordenamento jurídico e a doutrina objectivista da interpretação. O primeiro destes postulados decorre, directamente, da ideia do sistema jurídico como “pirâmide de conceitos”, cuja base é constituída pelos conceitos menos gerais, cujos estratos superiores são ocupados pelos conceitos cada vez menos gerais e cujo vértice é o conceito supremo, o mais geral de todos. Neste esquema ou neste processo lógico, os conceitos menos gerais subsumem-se aos mais gerais, em completa harmonia lógica.
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Ob. e trad. cits., p. 457. Lições de Direito romano actual, 1854. 80

Por outro lado, segundo a mesma teoria da subsunção, a realização da justiça no caso concreto, a aplicação judicial do Direito, processar-se-á pela subsunção dos “factos” ao “direito”, segundo um processo lógico de tipo silogístico, em que a premissa maior seria constituída por um princípio jurídico e a premissa menor pela situação de facto a decidir, convertida em conceito jurídico, através de uma actividade de qualificação, decorrendo a decisão de um processo puramente lógico, como conclusão desse mesmo silogismo. Da natureza lógico-conceitual do sistema jurídico provinha, igualmente, o postulado ou o dogma da plenitude lógica do ordenamento jurídico e a consequente inexistência de lacunas nele. Com efeito, embora o conjunto das normas legais não preveja nem regule, necessariamente, todas as situações carecidas de tratamento jurídico, a estrutura lógica do sistema jurídico e a possibilidade de, a partir dos conceitos contidos na lei, criar novos conceitos ou alargar o âmbito dos já existentes, permite achar sempre solução para qualquer caso imaginável. Deste modo, o juiz não só não poderá recusar-se a decidir invocando a inexistência de direito aplicável como deverá limitar-se, nestes casos, a estender ou alargar, por dedução e combinação de conceitos, o sistema normativo, para encontrar a solução para o caso decidendo. Por outro lado, da ideia fundamental da jurisprudência dos conceitos que qualquer ordenamento jurídico era um sistema coerente de conceitos, construído a partir do direito legislado, decorria uma doutrina hermenêutica segundo a qual o sentido relevante de cada norma era o seu sentido sistemático, i.e, o que resultasse da sua referência ao sistema normativo de que fazia parte, o mesmo é dizer dos sentidos objectivos do respectivo contexto. A jurisprudência dos conceitos vinha, assim, a recorrer à ideia de um legislador “razoável”, de um legislador que vai, permanentemente, integrando cada uma das normas do ordenamento jurídico no seu contexto sistemático, por forma a que o mesmo ordenamento conserve sempre a sua integridade e coerência como sistema de conceitos jurídicos. Será, principalmente, com Binding, Wach e Kohler que, na década de 80 do séc. XIX, a teoria objectivista da interpretação encontrará a sua mais acabada formulação. Sustentaram, quase, simultaneamente, aqueles três autores que o que deve ser relevante e decisivo, no plano jurídico, não é aquilo que pensara ou quisera o autor da lei, a chamada vontade do legislador, como entendia a Escola da exegese e algum positivismo jurídico, mas o significado objectivo da lei, a ela imanente. Deste
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modo, o que a hermenêutica jurídica deve procurar é tomar patente o sentido racional da lei, pois o direito positivo constitui uma ordem ou um sistema racional, sendo por isso, a lei a “vontade racional” da comunidade jurídica e não a expressão da vontade empírica do legislador histórico. Daí que, para Binding, os meios da interpretação, fossem, além do sentido literal da norma a interpretar, “o momento da coerência com outras proposições jurídicas” e o “momento do fim racional da lei”123. 20.4. O positivismo jurídico 1. Os caminhos da Escola da exegese e da jurisprudência dos conceitos vieram a confluir ou a coincidir, em larga medida, com o que eram as grandes teses do positivismo jurídico, de matriz inglesa, de Hobbes, Bentham e Austin, entre os quais avultavam, como noutra oportunidade se notou, uma concepção monista e voluntarista do Direito, que o identificava como o direito positivo e o levava a ver a vontade criadora do Direito na vontade do Estado (estadualidade do Direito); a concepção da norma jurídica como comando e a definição do Direito em função da coacção (coactividade do Direito); a redução das fontes do Direito à lei, ficando a validade e a relevância das restantes dependentes do seu reconhecimento ou aceitação pela lei e nos estritos termos nela definidos (legalismo); uma concepção meramente formal da validade jurídica (formalismo) e a consequente total separação entre o Direito e a Moral; a concepção do ordenamento jurídico como algo dotado de coerência e plenitude, pelo que a única forma de integração de lacunas seria a autointegração: uma visão exclusivamente cognitiva, subjectivista e lógico-declarativa da interpretação jurídica e da actividade judicial, que obedeceria sempre ao modelo do chamado “silogismo judiciário”124. II. Deste modelo teórico afastava-se, em alguns pontos essenciais, a Teoria pura do Direito, de Hans Kelsen, que se apresentava como uma teoria do direito positivo ou do positivismo jurídico, nomeadamente no que dizia respeito à hermenêutica jurídica e ao carácter não só cognitivo mas também volitivo que atribuía à interpretação e aplicação do Direito.

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Cfr. Larenz, ob., trad. e ed. Cits, pp. 21-44; F. Wieacker, ob. e trad. cits., pp. 491-524; Walter Wilhelm, ob. e trad. cits., pp. 62-79; António M. Hespanha, ob. cit., 99 185-192; e A. Santos Justo, Nótulas de História do Pensamento Jurídico, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 59-62. Cfr. A. Braz Teixeira, Sentido e valor do Direito, Introdução à filosofia jurídica, 4ª ed., Lisboa, INCM, 2010, pp. 5556. 82

Para o mestre vienense, a interpretação seria “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. Se é verdade que a relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, de acordo com a estrutura piramidal que Kelsen via nessa mesma ordem jurídica, é uma relação de determinação, já que o primeiro regula o processo de produção da norma pelo segundo e, muitas vezes, também o respectivo conteúdo, cabe não esquecer que tal determinação nunca é completa, visto que a norma de escalão superior ter sempre de deixar uma margem de livre apreciação, vindo, por isso, a constituir um quadro ou moldura a preencher pelo acto de produção normativa ou de execução que a aplica. Esta relativa indeterminação tanto pode ser intencional, quando é querida pelo órgão que estabeleceu a norma a aplicar, como não intencional quando, não tendo sido querida por aquele mesmo órgão, resulta quer de o sentido verbal da norma não ser unívoco, admitindo diversas significações possíveis, quer da possibilidade de se admitir que existe uma divergência, total ou parcial, entre a expressão verbal da norma e a intenção da autoridade de que a mesma provém, quer da contradição, total ou parcial, entre duas ou mais normas aplicáveis. Daqui resultaria, então, que, nestes diversos casos de indeterminação não intencional, ao intérprete se depararia uma multiplicidade de possibilidades normativas, o que significaria que se a actividade hermenêutica tivesse uma função exclusivamente cognitiva, isto é, apurar o preciso sentido da norma aplicada, não conduziria, muitas vezes, a uma única solução, pelo que a “correcção” da sua interpretação e aplicação mais não poderia significar do que enquadrar-se ela na moldura normativa, correctas sendo, igualmente, outras interpretações diferentes dela mas que, como ela, se enquadrassem também na moldura legal em causa. Acontecia, porém, segundo Kelsen pensava, que o acto de interpretação nunca era um mero acto intelectual de clarificação e compreensão, que pudesse condizer sempre, só por si, a um resultado unívoco, mas envolvia também um acto de vontade, o de escolha entre as diferentes possibilidades de sentido contidas na norma, pelo que não é possível definir nenhum critério que permita dizer qual daquelas possibilidades possa ou deva ser preferida. Deste modo, a actividade judicial ou administrativa, tal como a actividade legislativa ou regulamentar, é uma actividade relativamente livre de criação do
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Direito e não de mera e mecânica aplicação, como entendia a doutrina tradicional do positivismo jurídico, o que significaria, então, de acordo com o pensamento hermenêutico do fundador da Escola de Viena, que “na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognitiva do Direito a aplicar se combina com um acto de vontade em que o órgão aplicador do Direito efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognitiva” e “com este acto é produzida uma norma de escalão inferior ou é executado um acto de coerção estatuído na norma aplicanda”. Assim, a interpretação feita por um órgão aplicador do Direito é sempre criadora, ainda que, como acontece com a actividade jurisdicional, apenas crie uma norma individual no litígio que decide ou julga. O mesmo acontece, por maioria de razão, no caso de preenchimento de uma lacuna do Direito, em que a função do intérprete é também uma função criadora e não lógico-dedutiva. III. Diferentemente se passam as coisas quanto à interpretação do Direito levada a cabo pela ciência jurídica, que é de natureza exclusivamente cognitiva, a qual, de acordo com o pensamento kelsiano, teria “de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma única interpretação, que seria a interpretação „correcta‟, ficção de que se servia a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica, o qual só seria realizável aproximadamente”125. 21. A reacção anti-conceptualista:

21.1. O Movimento do Direito Livre O frio e neutro formalismo logicista da jurisprudência dos conceitos e do positivismo jurídico, longamente dominantes durante as últimas décadas do séc. XIX e boa parte da 1ª metade do séc. XX, suscitou, no inicio deste, duas fortes reacções doutrinárias, a dos membros do Movimento do Direito Livre e a dos representantes da chamada jurisprudência dos interesses, que estiveram, no entanto, longe de convergir, não deixando, pelo contrário, a segunda de criticar a primeira com alguma veemência.

125

Teoria pura do Direito (1960), trad. port. João Baptista Machado, Coimbra, Livraria Arménio Amado, 1976, pp. 463-473. 84

O chamado Movimento do Direito Livre, através da sua principal figura, o jurista alemão Hermann Kantorowicz (1877-1940)126, repercutindo, de certo modo, um novo ambiente cultural do final de Oitocentos e do início séc. XX, com o emergir das filosofias vitalistas, do apelo ao homem concreto e a um novo e mais amplo conceito de razão, atento a outras formas gnósicas, como a intuição, o sentimento e a imaginação, vinha opor-se, criticamente, ao panlogicismo positivista, ao conceitualismo abstracto e axiologicamente neutro da jurisprudência conceitual, com as consequentes teorias de subsunção e do “silogismo judiciário”, e aos três dogmas fundamentais em que assentavam: o da identificação do Direito com a lei, o da plenitude lógica do ordenamento jurídico e o do Direito como sistemas logicamente determinável e lógico-dedutivamente aplicável. Assim, às concepções do Direito acolhidas por aquelas duas doutrinas jurídicas contrapunha o Movimento do Direito Livre a ideia de que, para além da lei ou do direito legal, eram também Direito o direito consuetudinário ou comunitariamente espontâneo, o que decorre das decisões judiciais e o elaborado pela ciência jurídica, do que resultaria serem quatro e não apenas uma (a lei) as fontes do Direito. Por outro lado, ao dogmas da plenitude do ordenamento jurídico, perfilhado por ambas aquelas concepções doutrinárias, contrapunham os defensores do Direito Livre o carácter radicalmente lacunoso da lei, mesmo nos domínios por ela expressa e formalmente regulados, o que, precisamente, daria razão a um “Direito livre”127. Finalmente, à concepção exclusivamente logicista e conceitual do Direito, opunham a sequazes da nova orientação que o Direito e o pensamento jurídico pertenciam ao domínio axiológico-normativo e prático-emocional, tendo que ver, directamente, com a vida e com as exigências da realidade social, por ser aí que surgiam os problemas jurídicos, sendo no interesse da vida e das exigências sociais que tais problemas careciam de ser solucionados, implicando sempre a concreta aplicação do Direito uma valoração prática e não apenas abstractas deduções lógicas. Deste modo de entender o Direito e a realidade jurídica decorriam algumas ideias fundamentais, como a de que o momento essencial da manifestação do Direito e da vida jurídica era, não a abstracta formulação da lei mas a sua efectiva realização histórico-social, o que se traduzia em conferir à decisão judicial o papel
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A luta pela ciência pura do Direito, 1906. Kantorowicz chegou a afirmar que na lei “há tantas lacunas como palavras”. 85

de elemento fundamental na formação do Direito e aquele que, por isso, devia ser tido em conta pelo pensamento jurídico. A esta primeira ideia, e a ela estreitamente associada, aparecia o entendimento de que o elemento decisivo na criação do Direito não era a razão mas a vontade, movida por uma intuição axiológica de raiz emocional, pela intuição concreta do justo, como vista a alcançar o “resultado praticamente mais razoável, de maior justiça e mais equitativo”. Deste modo, “tanto a lei como a racionalidade normativa que era possível construir a partir das suas normas funcionariam apenas como expedientes complementares, como elementos de justificação ou de controlo normativo-jurídico a posteriori”128. Daqui resultava, então, que era a vontade de obter uma decisão justa e razoável que determinava a escolha dos textos legais em que essa mesma decisão se pretendesse fundamentar, devendo, no entanto, o juiz decidir como decidiria, naquele caso, um juiz que pudesse ser considerado como constituindo o “tipo empírico” de juiz da comunidade jurídica em causa, de modo a garantir uma possível objectividade das decisões. A essencial exigência axiológico-normativa que andava associada à ideia de Direito perfilhada pelas sequazes do Movimento do Direito Livre conduzia-os a defender a legitimidade de, em certas circunstâncias, decidir contra legem, quando o cumprimento da lei levasse a uma lesão especialmente grave do sentimento do Direito, caso em que o cumprimento estrito da lei constituiria maior perigo para a autoridade do Direito e da própria lei que a sua inobservância. Assim, segundo Kantorowicz, embora o juiz se encontrasse obrigado, em razão das suas próprias funções, a decidir de acordo com o texto unívoco da lei, poderia dela afastar-se se não proporcionasse uma solução indubitável e concluísse que o legislador existente no tempo em que lhe cumpria decidir muito provavelmente não teria acolhido a solução contida na lei. Neste caso, deveria o juiz decidir no sentido que, presumivelmente, o legislador actual adoptaria e, caso não fosse possível determinar qual seria esse sentido, deveria decidir de acordo com o Direito livre, tal como poderia, igualmente, fazê-lo nos casos muito complexos, bem como naqueles que só quantitativamente se apresentassem como duvidosos. Sustentavam, ainda, alguns sequazes do Movimento do Direito Livre ser admissível que, com o acordo das partes, em matéria processual civil, o juiz pudesse afastar-se das normas legais.
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A. Castanheira Neves, ob. e vol. cits., p. 199. 86

Deste modo, para os representantes deste movimento, que teve vigência e algum eco nos três primeiros decénios do século findo, o que deveria levar o jurista a, num caso, interpretar extensiva ou analogicamente e noutro cingir-se aos termos literais da lei ou optar por uma interpretação restritiva não seria a lei nem a lógica mas o Direito livre e a vontade, arvorados, assim, em supremo e decisivo critério hermenêutico129. 21.2. A jurisprudência dos interesses I. Pela mesma época em que surgiu o movimento do Direito livre, desenvolveuse, igualmente, uma outra linha doutrinária denominada jurisprudência dos interesses que, opondo-se, tal como ele, à jurisprudência dos conceitos, não deixava, também de criticar os testes de Kantorwicz e dos outros defensores do Direito livre. Tendo tido uma vigência paralela a este último movimento, no período compreendido entre 1900 e 1940, e compartilhando com ele a mesma preocupação com o concreto da vida do Direito e com a sua dimensão axiológica-finalista, ajurisprudência dos interesses sustentava, contra o formalismo logiscista da jurisprudência dos conceitos e as suas concepções da interpretação, que o Direito deve ser entendido como “tutela de interesses”. Por outro lado, converge com o positivismo legalista em admitir que a lei é a única fonte do Direito e que o juiz deve obediência à lei e na adopção de uma posição subjectiva em matéria de interpretação, mas uma interpretação históricoteleológica, que toma a “vontade do legislador” não num sentido psicológico ou empírico mas como um conceito normativo. Considerando como interesses os desejos e aspirações, materiais e ideais existentes na sociedade, a jurisprudência dos interesses caracterizar-se-ia, segundo o seu principal teórico, Philip Heck, “pela preocupação de não perder de vista a satisfação daqueles interesses”130, pelo que a forma de hermenêutica jurídica que melhor satisfaria os interesses práticos seria a investigação histórica dos interesses. Assim, a interpretação jurídica deveria procurar determinar a vontade histórica real do legislador, entendida esta, porém, num sentido não inteira ou exclusivamente
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Cfr. A, Castanheira Neves, ob. e vol. cits., pp. 193-201; Larenz, ob., ed. e trad. cits., pp. 77-83; e A. Santos Justo, ob. cit., pp. 68-71. Interpretação das leis e jurisprudência dos interesses (1914), trad. port. José Osório, Coimbra, Livraria Arménio Amado, 1947, p. 13. 87

subjectivo, devendo procurar, preferentemente, os pensamentos exteriores ou revelados através do acto legislativo e levar a sua acção retrospectiva até aos interesses determinantes da lei, os seus interesses causais. Esclareciam os teóricos desta orientação doutrinária tratar-se aqui de uma interpretação histórico-teleológica, na qual a vontade do legislador não era um conceito psicológico mas sim normativo, um conceito de interesse. De igual modo, o legislador é aqui uma designação que engloba todos os interesses sociais, do que resultaria, então, que sendo uma doutrina hermenêutica que defende os interesses causais e a intenção do legislador, contra os erros de expressão e a apreciação subjectiva do juiz, no entanto, não exclui a criação judicial do Direito nem o seu campo de elaboração judicial, supondo, pelo contrário, o seu contínuo desenvolvimento jurisprudencial. Com efeito, segundo Heck, a lógica que preside à actividade judicial não é a do pensamento discursivo mas a do pensamento emocional, sendo seu ideal não a verdade mas o valor dos resultados do pensamento para os interesses e para a vida. Deste modo, o verdadeiro método de interpretação da lei seria constituído pela investigação histórica da lei e dos interesses, acompanhada de um complemento emocional131. Para esta doutrina, a compreensão de qualquer norma jurídica impõe que ela seja considerada como resultante de uma composição de interesses, pelo que a sua interpretação se deve orientar no sentido de determinar não só o seu conteúdo como os respectivos motivos e as suas causas. Por outro lado, porque esse conteúdo resulta de um acto de vontade, a determinação dos motivos transforma-se em determinação do fim e o apuramento das circunstâncias assume a natureza de investigação dos interesses. De igual modo, esta investigação teleológica deve referir-se não ao passado mas ao presente, visto serem os interesses actuais que é necessário garantir e acautelar, transformando-se, assim, a vontade normativa de vontade histórica em vontade presente132. II. Porque o primeiro momento da actividade hermenêutico-jurídica, de acordo com a jurisprudência dos interesses, era determinar a vontade normativa histórica do legislador, seria de atribuir, nesta tarefa, relevante papel aos trabalhos preparatórios da lei, para apurar qual o fim por ela prosseguido, tendo em conta que aqueles que
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Ob. e trad. cits., pp. 13 e 65. Idem, pp. 56 e 60. 88

elaboram a lei mais não são do que representantes dos interesses da sociedade. Assim, seria legítimo recorrer a todos os documentos que, como as explicações ou justificações apresentadas na literatura jurídica e na imprensa, as exposições de motivos, os relatórios e preâmbulos e os relatos ou os actos da sua discussão no parlamento ou nas comissões permitissem determinar, com o maior rigor e precisão, quais os interesses tidos em consideração na lei interpretanda. III. No que respeita aos elementos da interpretação, para a jurisprudência dos interesses, o elemento gramatical desempenharia aqui um papel relevante, se bem que não devesse esquecer-se que as regras gramaticais têm nela um valor indiciário mas não normativo, pelo que poderiam sempre ser completadas ou até contrariadas por outros elementos, de modo a não impedir que a determinação judicial dos interesses se fizesse sempre segundo o princípio da livre investigação. Quando a analogia, só seria admitida como analogia teleológica, pois era insuficiente e poderia induzir em erro sustentar que ela tem lugar quando haja hipóteses semelhantes, porquanto nem toda a semelhança é aqui relevante, só o sendo quando consista na igualdade da posição dos interesses, dando origem à mesma valoração por parte da sociedade133. Por outro lado, no que respeita à actividade do juiz, entendia Heck que a determinação da norma jurídica a aplicar compreendia dois momentos, logicamente distintos: o conhecimento histórico dos preceitos legais existentes e dos interesses legislativos e a elaboração desse conhecimento com vista à formação dos preceitos necessários para a decisão. De igual modo, pensava que, no seu trabalho, o juiz se acha sujeito não só aos preceitos da lei mas também aos juízos de valor legislativo que possam ser determinados, pelo que unicamente quando tais juízos não fossem suficientes poderia efectuar quaisquer valorações pessoais. Isto não significava, contudo, que a sua actividade se encontrava limitada à subsunção, devendo reconhecer-se-lhe, em muitos casos, maior liberdade e ser-lhe atribuído até o poder de formular valoradoramente novos comandos, para preencher ou integrar lacunas. Sustentava, no entanto, a jurisprudência dos interesses que, nesta tarefa, o juiz estava vinculado aos juízos de valor contidos na lei relativamente aos interesses. Efectivamente, teria de entender-se que a lei não tem valor apenas quando
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Idem, pp. 201-202. 89

directamente aplicável por simples subsunção, pois orienta também a actividade judicial nos casos em que o juiz tem de ir para além dela, criando novos comandos. Assim, ao integrar eventuais lacunas, tem de agir segundo a mesma ordem de ideias que orientou o legislador, devendo, pois, efectuar a correspondente investigação histórica dos interesses. Assim, ao integrar lacunas, o juiz, tendo simultaneamente em conta não só o conteúdo histórico da lei como os seus conhecimentos da vida e o senso jurídico, e utilizando, muitas vezes, também as suas próprias ideias de valor, forma um preceito que anteriormente não existia como realidade empírica, efectuando um acto de criação de Direito, ainda que historicamente condicionado134.

22.

A hermenêutica jurídica contemporânea:

22.1. A hermenêutica anaIítico-descritiva 1. A mais significativa teoria hermenêutica-jurídica surgida no âmbito do realismo jurídico escandinavo foi a proposta e desenvolvimento por Alf Ross (18991979), a qual se apresenta, expressamente, como uma teoria analítico-descritiva, que procura descrever como se passam, efectivamente, as coisas na prática da interpretação e da aplicação judicial do Direito, visando descobrir os princípios e as regras seguidas na passagem da regra geral para a decisão particular e não dar directivas sobre como deve ser interpretado o Direito, pois uma atitude normativa face à interpretação se lhe afigurava desprovida de valor para compreender o direito positivo e para prever decisões futuras. Tal como seu mestre Kelsen, o jurisfilósofo dinamarquês pensava que a tarefa do juiz é resolver um problema prático, o que envolve um processo cognitivo e uma decisão, i.e., um acto de vontade. II. Aqui radicava o ponto de partida da crítica que movia ao que designava por concepção positivista mecanicista (de que Kelsen se excluía), a qual entendia, por um lado, aquilo que movia a acção do juiz era, ou devia ser, a obediência à lei, concebida como expressão da vontade do legislador e, por outro, que as suas

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Idem, pp. 166-168, 238 e 257. Cfr. Castanheira Neves, ob. e vol. cits., pp. 215-246; e Larenz, ob, ed., e vol. cits., pp 63-77. 90

concepções operativas consistiam num conhecimento do verdadeiro significado da lei e dos factos provados. Ora, como notava Alf Ross, o significado da lei nem sempre é claro, pelo que tem, frequentemente, de ser descoberto ou determinado por via interpretativa, que para o positivismo jurídico é compreendida, fundamentalmente, como uma actividade teorético-empírica, a de compreender o significado da lei e de comparar a descrição dos factos que ela faz com os factos que tem de decidir. Acontece, porém, que a interpretação, muitas vezes, não conduz a nenhum resultado certo, o que não dispensa o juiz de ter de decidir, o que implica um acto de natureza construtiva, que exige que possa proceder a valorações e determinar a sua atitude perante a possibilidade de interpretações diferentes, e não apenas um acto puramente cognitivo cujo motivo seja, unicamente, o desejo de cumprir a lei. Acresceria ainda, segundo o mestre dinamarquês, que, de um ponto de vista psicológico, a descrição positivista da actividade do juiz era de todo insustentável, já que ele não é um autómato, que transforme, mecanicamente, regras e factos em decisões, mas um ser humano, que tem particularmente em conta a sua tarefa social e toma decisões que considera “correctas”, de acordo com o espírito da tradição jurídica e cultural, pelo que o seu respeito pela lei não é absoluto. Com efeito, para o juiz, a lei não constitui uma fórmula mágica mas sim uma expressão ou manifestação dos ideais, atitudes, padrões ou valorações que denominamos “tradição cultural” de um povo, pelo que a sua interpretação construtiva pode levar a uma decisão que corrija os resultados a que conduziria uma interpretação que visasse, exclusivamente, apurar o que a lei significa. Daí que a sua decisão seja o resultado do efeito combinado da interpretação cognoscitiva da lei e da actividade valorativa da consciência jurídica material, cujos postulados político-jurídico-morais lhe indicam qual a decisão “correcta”, “justa” ou “socialmente desejável”, chegando, nalguns casos, a interpretar e aplicar a lei à luz de ideias que podem, inclusivamente, estar em oposição directa com as intenções do legislador. III. Era por entender assim a natureza da actividade do juiz que Alf Ross pensava que a interpretação e a aplicação do Direito deveriam partir da análise da prática dos tribunais, devendo a teoria da interpretação jurídica procurar mostrar os factores gerais que operam em toda a administração da justiça e esboçar uma tipologia geral, a fim de caracterizar as variedades de estilos e métodos
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hermenêuticos existentes, variedade essa que impossibilitaria que houvesse qualquer método universal de interpretação. Para o último grande expoente do realismo escandinavo, a hermenêutica jurídica tinha um fundamento semântico e devia atender a factores linguísticos e pragmáticos. A interpretação do direito legislado começa, sempre, por um texto, por uma fórmula linguística, dado aquele ser expresso pela linguagem, a qual constitui um sistema de símbolos elaborado pelo homem. Sendo o significado de uma palavra função da conexão em que ela surge, a interpretação será a actividade que visa expor o significado de uma expressão, para o qual são auxiliares fundamentais o respectivo contexto e a sua situação. Nessa tarefa, o intérprete ou o juiz defronta-se com três espécies de problemas, sintáticos, lógicos e semânticos. Os primeiros são os que se referem à ordem das palavras na estrutura da frase e à conexão entre elas, enquanto os segundos dizem respeito às relações de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto, revestindo especial importância aqui a inconsistência, a redundância e as pressuposições135, e os terceiros se reportam ao significado das palavras ou das frases, nenhuma destas três espécies de problemas podendo ser resolvidos por um processo mecânico nem existindo regras gerais para lhes dar solução, pelo que a decisão concreta terá sempre de apoiar-se em dados ou elementos alheios ao texto legal. IV. Os factores pragmáticos que, para além dos linguísticos, desempenham também relevante papel na hermenêutica jurídica, são considerações baseadas na avaliação da racionalidade prática do resultado, apreciado em relação com outras valorações fundamentais presupostas, notando Alf Ross que a interpretação do Direito visando a sua aplicação judicial não tem um ponto de partida linguístico independente, encontrando-se, desde o princípio determinada por considerações pragmáticas, na forma de “sentido comumjo lado destas considerações de “sentido
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Haverá inconsistência entre normas, quer dentro da mesma lei quer entre uma lei anterior e outra posterior quando, às mesmas condições de facto, se imputam efeitos jurídicos incompatíveis, poden-do essa incompatibilidade ser absoluta ou total, verificam-se entre uma regra geral e outra parti-cular ou resultar de sobreposição de regras. Por sua vez, haverá redundância sempre que uma norma estabeleça um efeito jurídico que, na mesma circunstância de facto, se encontra já estabelecida por outra norma. Por último, as pressuposições falsas ou incorrectas contidas na lei podem dizer respeito tanto ao direito vigente como a situações jurídicas específicas. 92

comum” há factores pragmáticos “superiores”, que aparecem ou se manifestam como deliberações sobre a consequência que advirão de uma certa interpretação, consideradas e mutuamente ponderadas à luz dos valores fundamentais, podendo incidir tanto nos efeitos sociais previsíveis como na finura técnica da interpretação e sua concordância com o sistema jurídico e as ideias culturais em que ele assenta. Esclarecia o jurisfilósofo que este tipo de interpretação, que atende aos factores pragmáticos, é mais amplo do que a interpretação teleológica ou da que procura determinar o propósito da lei, o qual, muitas vezes, não pode ser apurado sem ambiguidade, assim como nem sempre é possível atribuir qualquer finalidade ou intenção a urna lei ou, ainda quando esta se encontra estabelecida de forma inequívoca, constitui o único grau de determinada acção ou realidade. Na verdade, enquanto o fim (telos) apenas indica uma única consideração dentro de uma multiplicidade de valorações, a interpretação pragmática é a integração dessa multiplicidade de valorações. V. De acordo com o pensamento hermenêutico-jurídico de Alf Ross, comparada o “sentido linguístico”, a interpretação pragmática pode ser especificadora, restritiva ou extensiva. A primeira tem lugar quando as considerações pragmáticas são decisivas para a opção entre diversas interpretações, todas possíveis e razoáveis dentro do “significado linguístico natural” do texto. A interpretação restritiva é a que se realiza quando as considerações pragmáticas excluem a aplicação de uma regra que, segundo o “sentido linguístico natural”, seria aplicável, admitindo duas categorias, que o jurisfilósofo denominava interpretação restritiva quando ao propósito e interpretação restritiva de excepção. A primeira usar-se-ia quando a aplicação da regra se apresenta supérflua para conseguir o propósito da lei, enquanto a segunda está motivada por considerações contrárias, apesar de o caso em si mesmo se encontrar compreendido no propósito da provisão. Se as considerações pragmáticas contrárias encontrarem expressão noutras regras jurídicas sobrepostas, esta interpretação confunde-se com a que ocorre no caso de sobreposição de regras. A interpretação extensiva, que Alf Ross indentifica com a Analogia, é a que se realiza quando as considerações pragmáticas conduzem à aplicação de uma regra a

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situações que, à luz do “sentido linguístico natural”, se encontra claramente, fora do seu campo de referência. VI. Sustentava Alf Ross que a função dos métodos de interpretação é a de estabelecer limites à liberdade do juiz na administração da justiça, notando, contudo, que as máximas de interpretação não constituem regras efectivas, mas instrumentos de uma técnica que, dentro de certos limites, habilita o julgador a alcançar a conclusão que reputa desejável nas circunstâncias concretas do caso e, simultaneamente, salvaguarda a ficção de que mais não está a fazer do que a obedecer à lei e aos princípios objectivos de interpretação. VII. Notava ainda o jurisfilósofo dinamarquês haver uma estreita relação entre a doutrina das fontes de Direito e a teoria do método, afirmação que ilustrava com o positivismo jurídico e com o Movimento do Direito Livre. Assim, segundo ele, a doutrina positivista das fontes de Direito, que faz derivar a validade de todo o Direito de uma vontade soberana, tem o seu paralelo numa doutrina do método que sustenta que a interpretação se traduz em estabelecer, exclusivamente por processos lógicos e sem fazer referência a propósitos e valorações alheios ao texto legal, a verdadeira vontade do legislador imanente em suas sanções, ocultando ou ignorando a actividade político-jurídica do juiz. Já o Movimento do Direito Livre se lhe afigurava encontrar-se mais próxima da verdade do que a doutrina do positivismo jurídico, pois se encontra nele uma correcta compreensão do facto de que a administração da justiça se não reduz a uma mera derivação ou conclusão lógica a partir de normas positivas, é movida ou motivada por exigências sociais e por considerações de índole sociológico-jurídica. Com efeito, como advertia Alf Ross, a “razão jurídica” imanente ou a própria regra de direito não pode ser separada do propósito prático que se encontra fora dela, assim como as “consequências formais” não podem ser separadas de uma adequação valorativa das regras, relativamente aos valores nelas pressupostos136. 22.2. A interpretacão jurídica como análise da linguagem I. Esta outra corrente hermenêutica-jurídica é expressivamente representada pelo pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004), para quem o objecto da
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Sobre el Derecho y la Justicia (1958), trad. cast. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, 1963, pp. 106-150. 94

jurisprudência é um conjunto de proposições normativas, cuja verdade é ideal (visto referirem-se ao futuro) e não empírica. Não sendo uma ciência formal, a jurisprudência, para o mesturinense, consiste na análise das proposições normativas em que o legislador se exprime, visando transformar o discurso legislativo num discurso rigoroso, tal como acontece com as restantes ciências empíricas ou formais. A hermenêutica jurídica ou o que, tradicionalmente, se chama a interpretação da lei, vem assim, a traduzir-se na análise da línguagem jurídica ou legal através de um conjunto de operações que Bobbio divide em três fases, que designa por purificação, integração e ordenação. Assim, a primeira consiste no trabalho de depuramento da linguagem jurídica, de modo a torná-la mais rigorosa. Como, porém, tal linguagem não é, necessariamente, completa, a segunda fase destina-se a tomá-la a mais completa possível. Dado que, por outro lado, a linguagem da legislação não se encontra, necessariamente, ordenada, a terceira fase visa ordená-la sistematicamente, reduzindo-a a sistema. II. Notava o pensador italiano que a ciência jurídica, como toda a ciência, é sistematização rigorosa de conceitos, singularizando-se, contudo, por tal sistematização ter em vista fins práticos e não a apreensão de verdades, aditando que a linguagem científica se caracteriza por nela toda as palavras estarem definidas e por o uso das palavras definidas não contrariar as regras que serviriam para a sua definição, ou seja, que a linguagem científica consta de um conjunto de operações mentais conformes com essas mesmas regras. Este ponto de partida do pensamento hermenêutico de Bobbio levava-o a sustentar que aquilo a que os juristas chamam vontade, espírito, pensamento ou intenção do legislador só é consistente quando se exprime em palavras ou em signos, quando se inicia a sua vida no campo da comunicação intersubjectiva, pois uma palavra não significada, um pensamento não expresso, um acto psíquico não comunicado não se inserem em nenhum sistema cognitivo. Porque, no mundo do Direito, nada há para além das proporsições normativas, interpretá-las mais não é de que analisar a respectiva linguagem. Assim, para o jurisfilósofo itálico, a chamada interpretação histórica vem a consistir na análise das proposições normativas vigentes em épocas passadas, tal como a interpretação sistemática o que faz é estudar a conexão das proposições
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normativas relativas a uma instituição como outras referentes a instituições dela afins, compreendidas uma e outras numa mesma categoria geral, e a interpretação lógica é uma interpretação gramatical em que, através de meios linguísticos, se fixam as regras de uso das palavras adoptadas. III. Segundo o pensamento bobbiano, a linguagem de um determinado ordenamento jurídico constitui um todo fechado, pois só são proposições jurídicas as postas ou formuladas pelo legislador de acordo com determinadas formalidades concretas e aquelas outras que nelas se encontram implícitas e que, por isso, delas podem deduzir-se em conformidade com as regras de transformação admitidas pelo próprio legislador. Deste modo, o trabalho de integração do jurista ou do intérprete, destinado a tomar a linguagem jurídica o mais completa possível, de acordo com aquela regra de que o ordenamento jurídico constitui um todo fechado, dirige-se em dois sentidos: por um lado, reconduz uma determinada proposição ao sistema normativo com base nas regras de transformação que o sistema admite, por outro, exclui do sistema as proposições que ele não admite. Dado que o sistema normativo não é perfeito nem completo, pode apresentar lacunas, mas, porque pode ser completado, essas lacunas podem ser preenchidas, através da extensão analógica das proposições normativas, entendendo Bobbio que a analogia, porque é sustentada por uma regra do discurso jurídico, não é um acto criador mas sim uma operação lógica em sentido estrito, que não excede o âmbito da ciência jurídica como análise da linguagem, é uma das operações com que se efectua a análise linguística do Direito137. 22.3. A Iógica do razoável I. Discípulo de Ortega y Gasset, Recaséns Siches concebia o Direito como vida humana objectivada, como uma realidade que se situa na zona ôntica da vida humana, individualizando-se aí pelo seu carácter normativo, por constituir um deverser, que apresenta uma tripla dimensão, dado ser uma obra humana social, com forma normativa, que visa a realização de valores. Deste modo, a normatividade e a sociabilidade seriam as duas categorias fundamentais do Direito, o qual teria por
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“Scienza del Diritto e analisi del linguaggio”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. VI, nº 2, 1950, pp. 342-367. 96

funções essenciais na vida social garantir a certeza e a segurança, ser um factor de mudança progressiva da sociedade, decidir os conflitos de interesses e organizar, legitimar e limitar o poder político, sendo a ordem jurídica a expressão da vontade normativa do Estado. No que respeita aos valores jurídicos, pensava o jurisfilósofo espanhol que, como todos os valores, são realidades objectivas, cuja objectividade é imanente à vida humana. Não sendo, pois, criação do homem, os valores realizam-se na vida humana, o que significaria que, sendo esta histórica, a realização daqueles igualmente o seria. O carácter histórico da realização dos valores não impediria, contudo, que, para além dos valores jurídicos particulares, houvesse valores jurídicos universais, que deveriam inspirar sempre o Direito, e entre os quais, para Recaséns Siches, se inscreveriam a dignidade moral do homem, o reconhecimento de que cada homem tem um fim próprio a cumprir, o respeito da liberdade como esfera da autonomia individual e a igualdade ou paridade fundamental perante o Direito138. II. Foi com base nestes pressupostos onto-axiológicos que o jurisfilósofo espanhol desenvolveu o que apresentou como uma “nova filosofia da interpretação do Direito”, fundada no que designava por “lógica humana” ou do “razoável”139, termo que, duas décadas depois, seria acolhido por Chaïm Perelman na sua última e já póstuma obra140. Para Recaséns Siches, a ciência jurídica da segunda metade do séc. XIX, de clara e dominante inspiração positivista, fora vítimas de quatro grandes e graves equívocos: a) O de admitir ou pressupor que as normas jurídicas são meros enunciados lógicos que contêm em si a possibilidade de solucionar todos os problemas surgidos no mundo jurídico; b) O de considerar que, na vida do direito positivo, o decisivo era a lógica;

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Vida humana, sociedad y Derecho, México, 1939; e Tratado General de Filosofia del Derecho, México, Ed. Porrúa, 1959, Caps. II e XX. Nueva filosofia de la interpretación del Derecho, México, Ed. Porrúa, 1956; e Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”, Ed. Fondo de Cultura Económica – Universidad Nacional Autónoma de México, 1971. La raisonnable et le déraisonnable en Droit, Paris, 1984. 97

c) O de supor que o Direito era constituído, exclusivamente, pelas normas gerais, sendo as sentenças judiciais e as decisões administrativas simples aplicação daquelas; d) O de acolher uma concepção mecânica da actividade jurisdicional, expressa na teoria da sentença como silogismo. III. A esta visão do Direito e da vida jurídica contrapunha o mestre espanhol duas ideias ou duas teses fundamentais: a) A de que os conteúdos das normas de direito positivo não podem nem devem ser tratados de acordo com a lógica pura, tradicional, matemática, isto é, a lógica do racional, pois o domínio da vida humana, a que o Direito pertence, rege-se por uma outra lógica, que designava por lógica do razoável; b) O logos ou a lógica do razoável não constitui um outro método de interpretação jurídica, ao lado dos até aí acolhidos ou seguidos, mas é o único válido, por ser o único que é conforme à realidade humana que é o Direito. Com efeito, enquanto a lógica tradicional é meramente enunciativa do ser e do não ser e desprovida de pontos de vista valorativos ou estimativos sobre a correcção dos fins, a congruência entre meios e fins, e a eficácia dos meios relativamente a determinados fins, a lógica do razoável, porque é uma lógica do humano, é uma lógica de uma razão impregnada de pontos de vista estimativos, de critérios de avaliação, de pautas axiológicas, que acolhe ou inclui em si os ensinamentos da experiência própria e da experiência acumulada ao longo da História, pois o mundo jurídico, como o de toda a vida humana e das instituições criadas pelo homem, é o da acção e não o do conhecimento. A lógica razoável, dado ser uma lógica material e não já formal, refere-se ao conteúdo jurídico, à matéria jurídica, a uma realidade empírica, surgida numa circunstância histórica concreta e tendo em vista certos fins particulares e não àqueles conceitos, categorias ou essências a priori, necessários e universais que se encontram em todas as normas e situações jurídicas. Assim, seriam características fundamentais da lógica do razoável:

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a) O achar-se ela sempre limitada ou circunscrita pela realidade concreta do mundo em que opera, que, no caso vertente, é o do direito positivo e das normas jurídicas; b) O estar impregnada de valorações concretas, referidas a determinadas situações, com as possibilidades e as limitações próprias de cada uma delas; c) O ser regida por razões de congruência ou de adequação entre a realidade social e os valores, entre estes e os fins, entre os mesmos fins e a realidade social concreta e entre os fins e os meios quanto à conveniência destes relativamente àqueles, quanto à correlação ética dos meios e à sua eficácia; d) O ser orientado pelas lições da experiência vital e histórica, individual e social. IV. Duas consequências particularmente relevantes deduzia Recaséns Siches desta sua concepção sobre a hermenêutica jurídica e a lógica que a ela deve presidir: a de que a actividade jurisdicional é sempre e necessariamente criadora e a revalorização da doutrina aristotélica sobre a equidade. Quanto ao primeiro tópico, notava o antigo professor das universidades de Madrid e do México, que qualquer análise da actividade dos juízes concluiria que a função judicial inclui valorações e que as sentenças são juízos axiológicos. Lembrava, contudo, Recaséns Siches que tais valorações não são projecção do pessoal critério axiológico do juiz mas o resultado da aplicação, por ele, das pautas axiológicas consagradas na ordem jurídica positiva, que trata de interpretar, relacionando-as com as concretas situações de facto que se lhe deparam, não deixando, igualmente, de notar que o problema de decidir qual a norma positiva aplicável ao caso sub judice não é um problema de conhecimento de realidade mas um problema de valoração. Por outro lado, cumpriria não esquecer que a qualificação jurídica dos factos envolve também operações valorativas e juízos estimativos, assim como a apreciação da prova é, igualmente, uma operação valorativa. Tendo em conta as contribuições do realismo jurídico norte-americano, sustentava ainda o mestre hispânico que, em regra, a mente do juiz começa por acolher ou antecipar a decisão que tem por pertinente e justa (dentro da ordem jurídica positiva vigente) e só depois procura a norma que possa servir de base para tal solução, assim como atribui ao facto a qualificação adequada para chegar àquela conclusão.
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Assim, segundo Recaséns Siches, o juiz decidiria, em regra, mais por meio de uma espécie de intuição de que através de uma inferência ou um silogismo, decidiria mais com base na convicção de que no raciocínio, o qual vem a articular unicamente depois, para formular os fundamentos da decisão, a que o conduziu o seu sentido intuitivo do justo e do injusto. Deste modo, para o jurisfilósofo espanhol, a sentença, em vez de constituir um silogismo que se decompõe em três juízos (as duas premissas e a conclusão), é uma estrutura dotada de total unidade, composta por um conjunto integrado de valorações. V. Estas ideias eram reforçadas, no pensamento recasiano, pela

reconsideração da doutrina aristotélica sobre a equidade, entendida como correcção da lei positiva, quando a respectiva formulação se revela defeituosa, devido à sua universalidade. Para o pensador espanhol, a consideração da equidade serviria para: a) Iluminar, em termos gerais, a função do juiz e evidenciar que essa função implica sempre uma actividade estimativa e, como tal, a realização, implícita ou explícita, de uma série de valorações; b) Descobrir a índole da situação em que se encontra o juiz, quando a norma positiva em aparência aplicável ao caso concreto levaria a uma solução injusta e para indicar o que deverá o juiz fazer nesse caso; c) Orientar o juiz quando tenha de preencher lacunas141. 22.4. A hermenêutica jurídica estrutural I. A partir dos pressupostos contidos na teoria tridimensional do Direito e no historicismo culturalista e axiológico em que a mesma se funda, propôs Miguel Reale (1910-2006), na década de 70 do século passado, o que denominou hermenêutica jurídica estrutural, estreitamente associada à teoria dos modelos jurídicos cujas

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Cfr. obs. cits. nas notas anterirores; Benito de Castro Cid, La Filosofia jurídica de Luís Recaséns Siches, Salamanca,. 1974; e A. Braz Teixeira, Conceito e formas de Democracia em Portugal e outros estudos de história das ideias, Lisboa, Sílabo, 2008, pp. 159-184. 100

bases formulara alguns anos antes, ideias a que daria forma sistemática e mais acabada em meados dos anos 90142. Entendia o mestre paulista que, no domínio da experiência jurídica143, as estruturas sociais se nos apresentam como estruturas normativas ou sistemas de modela, em que cada modelo é dotado de uma estrutura própria, de natureza tridimensional. Assim, todo o modelo jurídico seria uma “estrutura normativa que ordena factos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequências, em função de valores imanentes ao próprio processo social”. Advertia Miguel Reale ser necessário distinguir entre os modelos jurídicos, que surgem na experiência jurídica, como estruturação volitiva do sentido normativo dos factos sociais, e modelos dogmáticos que constituem estruturas teoréticas, referidas àqueles, e cujo valor procuram captar e actualizar na sua plenitude, tendo ambos, como elemento comum, a sua natureza operacional, resultante de serem, uns e outros, instrumentos da vida e da convivência humana. Não sendo, pois meros esquemas ideais nem lógicos, pela sua íntima relação com o real de que promanam e em função do qual adquirem sentido, os modelos jurídicos, no pensamento realeano, acham-se estreitamente associados à teoria das fontes de Direito, que o filósofo entendia como “toda a forma ou processo de revelação de estruturas normativas válidas e obrigatórias, como expressão de um poder exercido no âmbito da competência que lhe é própria”, vindo a abranger, por isso, a lei a jurisdição, o costume e o acto negocial. Constituindo uma estrutura social, criada de acordo com uma ordem prévia de competência, cada fonte de Direito permitiria a formulação ou especificação de outras estruturas, que seriam os modelos legais, os modelos jurisdicionais, os modelos consuetudinários e os modelos negociais144. II. Desta teoria dos modelos e das fontes do Direito e da estreita conexão entre ambos resultava que o acto normativo e o acto interpretativo são elementos que se
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“Para uma teoria dos modelos jurídicos” (1968) e “Para uma hermenêutica jurídica estrutural” (1974), ambos em Estudos de filosofia e ciência do Direito, São Paulo, Saraiva, 1978; e Fontes e modelos do Direito. Para um novo paradigma hermenêutico, Saraiva, 1994. Cfr. Miguel Reale, O Direito como experiência, São Paulo, Saraiva, 1968; e A, Braz Teixeira, Conceito e Formas de Democracia em Portugal e outros estudos de história das ideias, pp. 121-129. “Para uma teoria dos modelos jurídicos” cit.; e Fontes e modelos do Direito, cit, caps. I-VII. 101

co-implicam e se integram, pelo que apenas por exigências analíticas podem ser separados por via abstractiva, ao mesmo tempo que a experiência normativa deveria ser entendida, não já como uma mera estrutura lógico-formal mas sim em termos retrospectivos de fontes e prospectivos de modelos. Deste modo, no pensamento de Miguel Reale, toda a norma jurídica devia ser compreendida como um modelo operacional de um tipo de organização ou de uma classe de comportamentos possíveis, o qual devia ser interpretado no conjunto do ordenamento jurídico, implicando essa interpretação, necessariamente, a apreciação dos factos e dos valores que, originariamente, constituíram esse mesmo valor, bem como dos factores e valores supervenientes. Por esta via, considerava o pensador brasileiro dever procurar o jurista atender às mudanças da vida social, utilizando a substantiva elasticidade própria de todo o modelo jurídico, para a sua adequada actualização, sem, contudo, pôr em risco os valores essenciais de segurança e certeza do Direito, não recusando, deste modo, nunca eficácia às estruturas normativas objectivadas no processo concreto da história, cuja unidade dinâmica é garantida pela pessoa humana como valor fonte de todos os valores. III. Era com base nestes pressupostos teóricos que o autor de Fundamentos do Direito formulava a sua doutrina hermenêutica estrutural do Direito, que se fundaria nas ideias da unidade do processo hermenêutico, da natureza axiológica, integrada, histórico-concreta processo e racional do acto que interpretativo, explicitava nas bem como nas de problematicismo, natureza económica, destinação ética e globalidade de sentido do hermenêutico, ideias, seguintes directrizes interpretativas: a) A interpretação das normas jurídicas tem sempre carácter unitário, devendo as suas várias formas ser vistas como momento necessário de uma unidade de compreensão; b) A interpretação jurídica pressupõe a valoração objectivada nas proposições normativas; c) A interpretação jurídica dá-se em função da estrutura global do ordenamento jurídico;

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d) A interpretação jurídica não pode nunca extrapolar da estrutura objectiva resultante da significação unitária e congruente dos modelos jurídicos positivos; e) A interpretação jurídica é condicionada pelas mudanças históricas do sistema jurídico, devendo atender não só à intencionalidade originária do legislador como também às exigências fácticas e axiológicas posteriores, numa compreensão global, simultaneamente retrospectiva e prospectiva; f) A interpretação jurídica tem como pressuposto a recepção dos modelos jurídicos como válidos de acordo com exigências racionais, mesmo que na sua génese possam encontrar-se factores alógicos; g) A interpretação dos modelos jurídicos deve desenvolver-se segundo exigências da razão histórica, enquanto razão problemática e não obedecer a puros critérios de lógica formal nem reduzir-se a uma mera análise linguística; h) A existência do modelo jurídico deve preservar-se sempre que for possível conciliá-lo com as normas superiores do ordenamento jurídico; i) Entre as várias interpretações possíveis, deve optar-se pela que melhor corresponda aos valores éticos da pessoa e da convivência social; j) A interpretação jurídica deve ser compreendida como elemento constitutivo da visão global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo interpretando145. 22.5. A interpretação teleológica I. O jurista alemão Karl Engisch (1899-1990) entendia que a tarefa da hermenêutica jurídica era a de fornecer ao jurista o conteúdo e a extensão dos conceitos jurídicos, através da apreensão do sentido dos preceitos jurídicos, tornando-se, assim, na compreensão do fim visado pela lei e sendo, nessa medida, interpretação teleológica. Para tal, devia o intérprete recorrer aos métodos ou pontos de vista interpretativos que, desde Savigny, constituem património comum da hermenêutica jurídico-gramatical, lógico, histórico e sistemático se bem que o falecido professor da

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“Para uma hermenêutica jurídica estrutural”, cit.; e Fontes e modelos, cit, cap. X. 103

universidade de Munique lhes atribuísse um sentido não inteiramente coincidente com os que lhes dera o fundador da Escola Histórica do Direito. Assim, quanto à interpretação gramatical, pensava não existir uma pura interpretação verbal ou terminológica distinta de uma interpretação de sentido, pois o que importa, na hermenêutica jurídica, é o “sentido técnico-jurídico”, o qual tem contornos mais rigorosos e precisos do que o conceito da linguagem corrente, se bem que a linguagem jurídica nem sempre seja tão rigorosa quanto se pensa e o devera ser. Por outro lado, a conexão ou a coerência lógico-sistemática, para Engisch, não devia ser entendida como referida unicamente ao significado dos conceitos jurídicos em cada contexto de ideias concreto nem como reportada apenas à colocação ou situação extrínseca de uma regra jurídica no contexto geral da lei, pois pensava referir-se aquela, antes e acima de tudo, à plenitude do pensamento jurídico contido na regra jurídica individual, com a sua multiplicidade de referências demais partes que constituem o sistema jurídico na sua globalidade. Mas sendo tal referencialidade a do sentido de cada regra jurídica ao sistema jurídico na sua globalidade, vem a ser, em larga medida, teleológica, dado que as regras jurídicas têm, em decisiva parte, por função preencher determinados fins em combinação com outras normas, completando-as finalisticamente. Daqui que seja muito difícil separar ou distinguir a interpretação sistemática da interpretação teleológica, porquanto, enquanto sistemática, ela é já em boa medida, também interpretação teleológica, se bem que não exclusivamente, pois cumpre não esquecer que há interpretação sistemática que não é teleológica, tal como o inverso pode igualmente verificar-se; é o que acontece sempre que os fins que a norma prossegue se situam fora do ordenamento jurídico. Daí que a interpretação teleológica, como tal, se apresente como um método pluridimensional, por os fins prosseguidos pelas normas tanto poderem situar-se dentro como fora dessas mesmas normas. Também a interpretação teleológica e a interpretação histórica se entrelaçam frequentemente, em especial quando esta vem a revelar o fim que o legislador teve em mente. Por outro lado, a correcta compreensão do sentido das normas não pode deixar de procurar descobrir ou tomar patentes “os planos de fundo históricoculturais e o significado da tradição”.

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Notava ainda Engisch que, contrariamente ao que Savigny pretendera, quando afirmava que os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático constituíam, não quatro espécies de interpretação mas quatro actividades que deveriam intervir em conjunto para que se pudesse chegar a uma interpretação bem sucedida, estes diferentes processos hermenêuticos, por vezes, podem levar a resultados contraditórios, com a possibilidade, p.e., de o sentido verbal se encaminhar numa certa direcção e a coerência sistemática ou a génese histórica do preceito se orientar noutra dela diversa ou a ela contraposta, não sendo possível conciliá-las nem harmonizá-las e não havendo, nem podendo haver, com carácter de generalidade, uma “hierarquização segura” dos vários critérios interpretativos, quedando, necessariamente, a decisão dependente da avaliação e da ponderação dos casos e das situações em sua múltipla diversidade. II. Perante a querela subjectivismo-objectivismo, Engisch, reconhecendo embora que a segunda orientação era largamente dominante, e que seria importante o intérprete ser fiel à situação presente, interpretando as normas de acordo com a época em que é chamado a aplicar o Direito, não deixava de notar que se lhe afigurava que, na tese objectivista, por vezes, se menospreza em demasia o “significado voluntarista, político-decisório que a legislação também tem, na democracia e se confere excessiva autonomia a outros poderes de Estado que, em certo sentido, devem subordinar-se à vontade do legislador e às suas directivas, fontes da coesão do todo estatual”, interrogando-se ainda sobre “se não se terá, porventura, constituído um Direito consuetudinário que confere ao juiz legitimidade para, desprendendo-se da vontade do legislador histórico, preencher o texto da lei com um sentido ajustado ao momento actual, um sentido razoável, ajustado aos fins do Direito”146. 22.6. A hermenêutica jurídicas de Karl Larenz I. Partindo das categorias fundamentais do pensamento gadjmeriano, Karl Larenz entendia a hermenêutica jurídica como tendo uma estrutura constitutivamente dialéctica e uma dimensão substantivamente axiológica.

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Introdução ao pensamento jurídico (1956), trad. port. João Baptista Machado. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1965, pp. 103-151. Cfr. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actual (1953), trad. cast. Juan José Gil, Ed. Comares, 2004. 105

Para o falecido professor das universidades de Kiel e de Munique, a actividade própria da jurisprudência consistia, fundamentalmente, na compreensão de expressões linguísticas e do seu correspondente sentido normativo, uma vez que é de expressões linguísticas que se trata nas leis, nas decisões judiciais, nos actos administrativos e, em regra, nos contratos. Ora, a compreensão destas expressões tanto ocorre, ou pode ocorrer, de modo irreflexivo, pelo acesso imediato ao sentido daquela, consistindo este último numa actividade de mediação, pela qual o intérprete “compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemático”. Em tal actividade mediadora, o intérprete, perante os diferentes significados possíveis de um termo ou de uma sequência de palavras, procura determinar qual se afigura o significado “correcto”, tendo em conta o contexto textual, a situação que originou o texto e outras circunstâncias “hermenêuticas relevantes” para apurar o significado que se busca, pois a interpretação de qualquer texto (jurídico, literário, histórico ou outro) reporta-se ao sentido de cada uma das palavras que o compõem, bem como ao da sequência de palavras e frases que exprimem um nexo de ideias contínuo, visando a compreensão do seu sentido, a qual segue um processo que a moderna filosofia hermenêutica designa por “círculo hermenêutico” e segundo o qual o processo de compreender tem o seu curso em passos alternados, cujo objectivo é o esclarecimento recíproco de um através do outro. Por outro lado, como também sustenta a corrente hermenêutica que teve em Heidegger e Gadamer os seus máximos representantes, no início do processo do compreender encontra-se uma “pré-compreensão” referida àquilo de que o texto interpretando trata e à linguagem em que nele se fala, pré-compreensão que é o resultado de um demorado processo de aprendizagem e envolve ou inclui os conhecimentos adquiridos pelo intérprete ao longo da vida e vem a constituir a base sobre que ele se forma uma “conjectura de sentido”. II. Advertia, neste ponto, Larenz que, no caso da hermenêutica jurídica, a précompreensão se refere não só à “coisa” Direito, à linguagem em que dela se fala e à cadeia de tradição em que se integram os textos jurídicos, as decisões judiciais e os argumentos jurídicos mais correntes, como, igualmente, “aos contextos sociais”, às situações de interesses e às estruturas das relações da vida a que se reportam as normas do Direito.

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Seria, precisamente, a “pré-compreensão” que permitiria ao juiz formular uma determinada conjectura de sentido perante a compreensão da norma e o entendimento da solução a encontrar, bem como a construção, para si próprio, de uma “convicção de certeza” que condicionaria o modo como interpreta a lei em que se fundamentará a sua decisão. III. Recordava o jurisfilósofo germânico, na esteira de Gadamer, que aplicação é “um elemento tão integrante do processo hermenêutico como o compreender ou o interpretar”, princípio este particularmente verdadeiro quando referido ao mundo do Direito, pois, as normas jurídicas, em regra, são interpretadas para serem “aplicadas” através de um processo de “concretização”. O processo em que tal concretização se realiza é, segundo Larenz, um processo de estrutura dialéctica, que decorre entre a norma como bitola com que tem se ser mensurado o “caso”, a qual só alcança definitiva determinação de conteúdo no processo de “aplicação”e o caso a decidir, cumprindo não esquecer que toda a concretização de um critério normativo vem a estabelecer uma medida para a decisão judicial de outros casos semelhantes, segundo os pontos de vista valorativos, o que explica o relevante alcance do “precedente”, mesmo na tradição jurídica europeia continental, em que, na grande generalidade das situações, embora a tal se não encontrem legalmente obrigados, os tribunais seguem a interpretação fixada pelos tribunais superiores, sem prejuízo de, perante situações novas, em vez de acolherem a interpretação anterior da norma, lhe conferirem novas interpretações, que concretizam, de outro modo, o respectivo conteúdo. IV. Recordava Larenz que, porque o Direito é constituído por normas, a sua aplicação várias vezes se esgota num processo lógico de “subsunção”, requerendo, em regra, o “compreender” uma norma jurídica, o descobrir ou tornar presente a valoração nela imposta e o seu alcance, requerendo a sua aplicação o valorar o caso decidendo em conformidade com a valoração acolhida na norma. Daí que a jurisprudência, no domínio teorético da dogmática como no plano prático da aplicação ou concretização normativa, se apresente como um pensamento “orientado para valores”, em que os juízos de valor carecem de uma fundamentação racional147.
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Metodologia do Direito, 3ª ed., trad. port. da 6ª ed. alemã de José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 261-347. 107

Por outro lado, o sentido cuja compreensão a hermenêutica jurídica visa alcançar é o sentido normativo do que é juridicamente determinante, o qual terá de ser estabelecido “atendendo às intervenções de regulação e às ideias normativas concretas do legislador histórico”, visto ser o resultado de um processo de pensamento em que hão-de ser englobados tantos os elementos “subjectivos” como os “objectivos”, de acordo com determinados critérios de interpretação que devem servir de guia ao intérprete148. Assim, partindo do sentido literal das palavras da lei, o intérprete deverá considerar tanto o seu contexto significativo (como a intenção reguladora e os fins e ideais normativos do legislador histórico) e determinados critérios teleológicoobjectivos. V. Lembrava o filósofo germânico que, contrariamente ao que acontece noutros domínios do saber, a linguagem jurídica não é uma linguagem simbolizada mas um caso especial da linguagem geral, pois o legislador serve-se da linguagem corrente, porque se dirige ao cidadão e pretende ser por ele entendida, sem prejuízo de, muitas vezes, utilizar uma linguagem técnico-jurídica especial. Deste modo, a primeira tarefa do intérprete é esclarecer o uso linguístico preciso que a lei interpretanda faz, cabendo notar que importa averiguar o sentido literal dos termos no tempo do aparecimento da lei e não na data em que a mesma é interpretada, para não falsear a intenção do legislador, elemento que, como vimos, Larenz considerava decisivo em sede hermenêutico-jurídica. VI. Para determinar qual dos múltiplos significados que podem corresponder a um termo, de acordo com o uso da linguagem, deve ser considerado, cumpre atender, em regra, com o maior rigor possível, ao contexto em que ele é usado, pois, como decorre do “círculo hermenêutico”, o contexto significativo da lei determina a compreensão de cada uma das frases e palavras, tal como esta é codeterminada pelo contexto. Daí, também que o sentido de cada norma ou proposição jurídica se logre inferir-se quando a mesma é considerada como parte da regulação em que se integra. O contexto significativo da lei, segundo Larenz, desempenhava, ainda um papel muito relevante na sua interpretação, permitindo que se admitisse haver uma concordância objectiva e material entre as diversas disposições legais, que, muitas
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Idem, pp. 445-450. 108

vezes, se revela na própria sistemática externa da lei. Notava, ainda, este autor que, no entanto, a conexão de linguística da lei, bem como a sistemática conceitual que lhe subjaz, só se tornam compreensíveis quando se têm também em conta os fins prosseguidos pela regulação a que respeitam ou de que fazem parte. VII. Para a determinação desses fins, há que atender ao chamado elemento “histórico” da interpretação que, nos Estados modernos, não pode reportar-se à “vontade do legislador”, dado não ser ele uma pessoa singular ou individual mas, em regra, um órgão colegial (Governo), uma assembleia (composta por uma ou duas câmaras) ou, até, a totalidade dos cidadãos eleitores. Assim, por “vontade do legislador” apenas pode, hoje, entender-se “os fins, estatuições de valores e opções fundamentais determinadas na intenção reguladora ou que deles decorrem” sobre que, efectivamente, tomaram posição os participantes no acto legislativo, devendo a interpretação, segundo Larenz, tê-los em conta, em primeira linha, pois só deste modo se garantiria o papel decisivo dos órgãos legislativos no processo global de criação e concretização do Direito. Este entendimento conduziu este autor a sustentar que, quando não forem evidentes a intenção reguladora e os fins do legislador assim entendidos, a partir da própria lei, do seu preâmbulo, das disposições introdutórias e das decisões valorativas que daí resultem, deverão ter-se em conta os vários projectos, as actas das comissões de assessores ou de redacção, as exposições de motivos e as actas das comissões parlamentares, bem como o entendimento linguístico da época, a doutrina e a jurisprudência de então, e os dados reais de que o legislador quis dar conta. Não se esquecia de notar o jurosfilósofo que o intérprete, partindo dos fins estabelecidos pelo legislador histórico, que procuraria determinar através dos meios acabados de referir, deveria ter também em consideração as consequências da lei interpretanda, pelo que, ao tentar orientar para tais fins as disposições legais partículares, acabaria por entender a lei na sua racionalidade própria, indo para além da vontade do legislador enquanto facto histórico e das concretas ideias normativas dos autores materiais da mesma lei. VIII. Quando os diversos critérios até aqui referidos se revelarem ineficientes, deverá o intérprete, de acordo com a teoria hermenêutico-juridica desenvolvida por
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Karl Larenz, recorrer aos critérios teleológicos-objectivos, que seriam, por um lado, as estruturas materiais do âmbito da norma e, por outro, os princípios jurídicos inerentes ao ordenamento jurídico, designadamente a ideia de Justiça e o princípio de igualdade de tratamento do que é igual. Entendia este autor que o postulado de justiça de que aquilo que se deve valorar identicamente deve ser tratado de igual modo exige que, até onde tal seja possível, se evitem contradições de valoração, no âmbito do ordenamento jurídico, para o que poderiam oferecer muito útil contribuição os principio ético-jurídicos, como o da tutela da confiança e o de responder pela insuficiência do círculo negocial próprio149. 22.7. A interpretação jurídica construtiva 1. Na década de 80 do século passado, o jurisfilósofo norte-americano Ronald Dworkin (1931) formulou a doutrina da interpretação jurídica construtiva150, em directa oposição ao positivismo, em especial na versão que lhe deram Austin e Hart, não deixando, igualmente, de criticar o pragmatismo social. Para este autor não é possível uma teoria geral e uniforme de interpretação, embora haja certos atributos que são comuns às diversas espécies de interpretação, pois todas elas visam apurar a verdade. Para Dworkin, haveria três espécies diferentes de interpretação, que designa por colaborante, explicativa e conceptual. A primeira, em que se incluiria a interpretação jurídica, bem como a literária e artística e a conversacional, assenta no pressuposto de que o objecto da interpretação possui um autor ou um criador, que deu início a um projecto que o intérprete irá procurar prosseguir. Por sua vez, na interpretação explicativa, em que se engloba a História e a Sociologia, o intérprete visa explicar o objecto interpretando a uma determinada audiência, embora não haja participado na sua criação. Por último, no que designa por interpretação conceptual, em que se integra, segundo Dworkin, boa parte da Filosofia Moral e Política, a missão do intérprete é

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Idem, p. 450-489. Uma questão de princípio (1985), trad. port. Luís Carlos Borges, São Paulo, Martins Fontes, 2000; e o Império do Direito, trad. port. Jefferson Luiz Camargo, id., 1999. 110

encontrar o significado de um conceito que não foi criado ou recriado por um autor individual, mas pela comunidade a que respeita151. Segundo Dworkin, o carácter hermenêutico teria, no Direito, natureza substantiva, pois o Direito é, para ele, um “conceito interpretativo”152, pertencendo a interpretação jurídica, como se notou, ao primeiro tipo de interpretação que distingue, dado constituir uma prática social que visa interpretar uma realidade criada por alguém, mas que se objectiva e separa do seu criador, cabendo ao intérprete dar-lhe vida e prosseguir, por via hermenêutica, o processo então iniciado, sendo, neste sentido, a interpretação jurídica uma interpretação criadora e construtiva. Para o pensador norte-americano, não haveria verdadeira distinção entre interpretação e criação, sendo qualquer texto, maxime um texto jurídico, o produto de juízos interpretativos153. Deste modo, a interpretação criadora é sempre, também, construtiva, preocupada com propósitos e não com as causas, sendo, porém, os propósitos que se encontram aqui em jogo, não o de algum autor mas o do próprio intérprete. Daí que a interpretação construtiva se lhe apresente como uma questão de impor um propósito a um objecto ou prática, a fim de tomá-lo o melhor exemplo possível da forma ou do género a que pertença, o que faz desta espécie de interpretação um caso de interacção entre propósito e objecto, a qual visa tornar este o melhor possível. Esta também a razão pela qual Dworkin entende que são inaplicáveis ao Direito e às demais práticas sociais as técnicas do que denomina interpretação conversacional (que integra, como a jurídica, no âmbito da interpretação colaborante), na qual o intérprete procura descobrir os motivos ou as intenções de outra pessoa, pois aqui a prática a ser interpretada determina as condições da interpretação154. II. De acordo com o pensamento hermenêutico do professor nova-iorquino, a interpretação jurídica percorreria três estádios ou três fases diferentes, notando, no

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152 153 154

Cfr. Sandra Martinho Rodrigues, A interpretação jurídica no pensamento de Ronal Dworkin (Uma abordagem), Coimbra, Almedina, 2005, pp. 27-29. Uma questão, cit., pp. 219 e 239. Idem, p. 253. O Império, cit., pp. 62-67, 75 e 79. 111

entanto, serem necessários, numa comunidade, diversos graus de consenso em cada um deles. O primeiro desses estádios é pré-interpretativo, devendo nele ser identificados as regras e os padrões que se considera fornecerem o conteúdo da prática social em causa, i.e., o Direito. Num segundo momento, deve haver um estádio de interpretação, no qual o intérprete se concentra numa justificação geral para os principais elementos da prática social identificada no estádio anterior. Por último, deve haver uma fase pós-interpretativa ou reformuladora, em que o intérprete ajuste a sua ideia àquilo que o Direito exige para melhor servir à justificação que acolher na fase propriamente interpretativa. No entender de Dworkin, para que esta prática interpretativa e as decisões concretas tomadas com base nela sejam justificadas é necessário que se cumpram duas exigências fundamentais, que denomina consistência e coerência. Assim, exigir-se-ia que o sentido normativo das decisões fosse compatível com o desenvolvimento consistente da prática ou constituísse um momento integrável numa consistência prática, ao mesmo tempo que se requereria que aque-la justificação invocasse como seus fundamentos decisórios uma intencional coerência com o todo do sentido normativo da prática jurídica e com os valores ético-jurídicos acolhidos ou expressos nos “direitos” e nos “princípios”155. III. Esta teoria hermenêutica anda associada a uma determinada concepção sobre o próprio Direito como fenómeno social e como a mais bem estruturada das instituições sociais, cuja complexidade, função e consequências resultam, para o jurisfilósofo norte-americano, de prática jurídica ser de natureza argumentativa e não explicativa e de o direito ser um empreendimento político, que tem por finalidade geral “coordenar o esforço social e individual, resolver conflitos sociais e individuais, assegurar a justiça entre os cidadãos ou entre eles e o governo ou alguma combinação desse termos”156. Da natureza do Direito como “conceito interpretativo” resulta, para Dworkin, dever ser ele concebido como integridade, que compreende a doutrina e a jurisdição. De igual modo, as proposições jurídicas não serão meras descrições da
155

156

Idem, pp. 81-82. Cfr. A. Castanheira Neves, “Dworkin e a interpretação jurídica – ou a interpreta-ção jurídica, a hermenêutica e a narratividade”, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogé-rio Soares, Coimbra, 2001, pp. 263-345. Uma questão, cit. p. 239. 112

história do Direito, nem simplesmente valorativas, em algum sentido divorciadas da história jurídica, mas sim proposições interpretativas dessa mesma história, que combina elementos descritivos e valorativos, não se confundindo, contudo, com a descrição nem com a valoração157. Por sua vez, o raciocínio jurídico deve ser compreendido como um “exercício de interpretação construtiva”, tal como a melhor justificação das práticas jurídicas é constituída pelo próprio Direito, o qual, para Dworkin, é a “narrativa” que faz de tais práticas as melhores possíveis158. Também os juízes, ao decidir o que é o Direito, o que fazem é interpretar o modo usual como os outros juízes decidiram o que seja o mesmo Direito, pelo que as teorias gerais do Direito mais não serão do que interpretações gerais da prática judicial159. 22.8. h) Aulis Aarnio: interpretação, justificação e aceitabilidade social 1. Pela mesma época em que Ronald Dworkin delineava a sua teoria construtiva da interpretação do Direito, o jurisfilósofo finlandês Aulis Aarnio procurava associar ou combinar elementos da nova retórica de Chaïm Perelman, da filosofia linguística de Wittgenstein e da teoria da razão comunicativa de Habermas, numa nova doutrina hermenêutico-jurídica que tivesse uma dimensão simultaneamente ontológica, epistemológica e metodológica, por entender que o problema da interpretação do Direito, longe de ser uma questão técnica, apresenta natureza filosófica e na sua consideração a teoria dos valores e, sobretudo, a teoria da Justiça, ocupam um lugar central. O ponto de partida do pensamento ontológico-hermenêutico do pensador finlandês é a ideia de que, porque as normas jurídicas não constituem proposições sobre a realidade, quem interpreta o Direito não busca nele o conhecimento de nenhuma verdade teórica, mas uma referência para as decisões tomadas no processo de exercício de certa forma de autoridade. Acontece, porém, que, repetidas vezes, este fundamento do exercício de uma determinada forma de poder se apresenta ambíguo, lacunoso ou impreciso, o que torna o jogo da interpretação semelhante a um “círculo”, em que o Direito condiciona

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Idem, p. 219. O império, cit., pp. VII, 15, 17, 109, 217 e 448.489. Cfr. A. Castanheira Neves, ob. e loc. cits.; e Sandra Martinho Rodrigues, ob cit., pp. 11-73. 113

o intérprete mas nem todas as interpretações se conformam com o Direito, por sua vez, clarificar o conteúdo do Direito obriga a optar entre diferentes interpretações possíveis, opção que, no entanto, deve limitar-se ao direito válido, etc. Assim delineado, tal “círculo” suscita um complexo de interrogações acerca da noção de validade, do conceito de norma jurídica e de lei e da própria interpretação, às quais não é possível responder satisfatoriamente por via normativa, definindo um conjunto de regras ou cânones técnicos ou de preceitos lógico-formais. Esta via metodológica não resolve, verdadeiramente, o problema da interpretação jurídica, o qual envolve também uma exigência prática de justificação das opiniões daqueles que são chamados a julgar ou a aplicar o Direito. Deste modo, a teoria hermenêutica delineada por Aarnio apresenta-se, acima de tudo, como uma teoria da justificação no Direito. II. O ponto de partida do pensamento do autor nórdico é o reconhecimento de que, quer o objecto da interpretação, quer os argumentos usados para justificá-la se exprimem em linguagem corrente, o que faz da interpretação um facto linguístico, aquilo que Wittgenstein designou por “um jogo de linguagem”, que, no caso do Direito, assenta na ideia fundamental de que o desejo da segurança jurídica socialmente dominante exige que os casos e as situações sejam decididos de um modo justo e racional, o que envolve, necessariamente, uma determinada ideia de racionalidade e de aceitabilidade social do conteúdo da interpretação, estreitamente ligada a uma ideia de Justiça. Quanto à primeira, acolhe aqui, no essencial, Aarnio a concepção de Habermas sobre a racionalidade comunicativa, diversa e contraposta à racionalidade técnico-instrumental. Segundo o pensador alemão, a racionalidade comunicativa é o meio através do qual os membros de uma determinada sociedade podem alcançar uma compreensão mútua, mediante a argumentação e a persuasão, sendo possível que, numa situação ideal, logrem chegar a uma compreensão mútua perfeita, se respeitarem integralmente as regras próprias do discurso racional. A argumentação que é a base da concepção habermasiana pode incidir ou respeitar a proposições ou enunciados empírieos, a normas ou valores, visando, respectivamente, apresentar razões sobre a verdade dos primeiros, a legitimidade das segundas ou a realidade dos últimos.
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III. A ordem jurídica, para Aarnio, inscreve-se no domínio da racionalidade instrumental, pois as normas que a compõem são, em regra, meios para alcançar determinados fins, previamente definidos e cuja validade é, cada vez mais, meramente formal, do que resulta, então, que a lei tende a apresentar-se como base suficiente para legitimar qualquer decisão. Acontece, porém, que, como, na esteira de Habermas, Aarnio sublinha, nas sociedades modernas, a validade formal, típica da atitude jurídico-positivista, não constitui a única base de legitimidade das normas jurídicas, as quais se baseiam também nos valores racionalmente aceites na sociedade, o que significaria que o seu fundamento de legitimidade transcende a norma para se radicar no “mundo da vida”. Deste modo, segundo o professor da Universidade de Helsínquia, pela sua natureza de sistema de poder, o Direito encontra-se a cavaleiro entre dois mundos: por um lado, é um instrumento formal que serve para organizar a vida social de um determinado modo; por outro, a sua legitimidade, bem como a das suas interpretações e decisões jurídicas, depende da comunicação linguística e da compreensão mútua que dela resulta, pelo que a sua interpretação e aplicação não pode limitar-se, cegamente, à letra da lei, devendo considerar, igualmente, o sistema de valores acolhido pela maioria dos membros da sociedade, sob pena de pôr em causa a confiança no sistema judicial. Assim, para Aarnio, a fonte de legitimidade da interpretação e de aplicação do Direito encontrar-se-ia na sociedade ou no “mundo da vida”, pois só uma interpretação que corresponda às expectativas da maioria da sociedade é aceitável por essa mesma sociedade e só ela garante a segurança jurídica, a qual constituirá o critério que define quando e como pode conseguir-se a aceitabilidade racional daquela. Com efeito, a segurança jurídica está fortemente associada ao sistema de valores da sociedade, o que explica por que a aceitabilidade das interpretações jurídicas se encontra dependente não só da sua racionalidade como também da sua razoabilidade160.

160

Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit, (1987), trad. Fran. Geneviève Warland, Paris, L.G.D.J.m éme os. 1992 ; e «On justification on legal interpretation», Revue de Synthèse, 3 série, n 118-119, Abr-Set 1985, pp. 269-283. 115

23. Interpretação, aplicação e argumentação I. Se, como de início se afirmou e a exposição das diversas doutrinas hermenêutico-juridicas parece haver confirmado com suficiente clareza, as concepções sobre a interpretação do Direito se encontram estreitamente associadas tanto ao modo de entender a realidade jurídica como à teoria das fontes do Direito que, directa ou indirectamente, contêm ou envolvem, a posição a tomar agora sobre este tema não poderá deixar de, preliminarmente, recordar a visão ontológicojuridica anteriormente exposta e de desenvolver o que aí então se adiantou sobre a dimensão intrinsecamente hermenêutica de todas as criações culturais humanas161. A nossa reflexão conduziu-nos a sustentar que o Direito, enquanto criação humana destinada a ordenar a vida social do homem, de acordo com determinados valores, de que o primeiro e mais relevante é a Justiça, valores a que procura dar efectividade nas relações humanas intersubjectivas, se integra, de pleno, no mundo da Cultura, ao lado de outras criações espirituais, como a Arte, a Filosofia, a Ciência, a Religião ou a Técnica. Por essa razão, participa, directamente das características comuns às demais realidades culturais, entre as quais avultam como mais significativas e individualizadoras, a objectividade, a temporalidade e historicidade. Queria isto dizer que, tal como a obra de arte ou a proposição filosófica, a norma jurídica, uma vez formulada, adquire uma vida própria e autónoma, toma-se independente daquele que a formulou ou emitiu, pois é portadora de um sentido próprio, aberto, dinâmicamente, ao conhecimento, à interpretação e à aplicação vivificadoras daqueles que com ela se defrontam, sendo, nessa relação, simultânea e unitariamente cognitiva, estimativa e criadora, que plenamente se cumpre a sua função prático-normativa e adquire a sua plenitude funcional de ser e de sentido. Daqui decorreria, então, que o sentido de que as normas jurídicas são portadoras, os valores que nelas se exprimem ou contêm, porque só existem, plenamente, enquanto o homem os vive, sente e pensa, admitem uma diversidade maior ou menor de interpretações, uma variedade de modos de compreender o sentido axiológico que nelas reside, dado serem diferentes as situações ou os casos em que são chamadas à vida e diversas as pessoas que têm de interpretá-las e aplicá-las.

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Sentido e valor do Direito, ed. cit., pp. 149-159. 116

Deste modo, como então igualmente se notou, a interpretação ou a compreensão do sentido das realidades culturais ou normativas apresenta-se como impostergável elemento constitutivo dos objectos culturais, em que o Direito se inclui, as quais têm, por isso, uma essencial dimensão hermenêutica. Por outro lado, como realidade cultural humana, além da objectividade, o Direito tem entre os seus atributos fundamentais a temporalidade e a historicidade, o que significa não só que a visão dos valores, princípios, ideias ou ideais a que procura dar efectividade na ordenação da vida de relação intersubjectiva dos homens é sempre necessária e insuperavelmente imperfeita e incompleta, dado ser expressão de uma situação histórico-cultural concreta e de uma perspectiva parcelar, como, ainda, que cada norma ou complexo normativo, enquanto expressão objectivada do Direito, vai revelando sentidos diversos ao longo do período da sua vigência, em função tanto das diversas circunstâncias e situações que são chamados a regular ou decidir, como também das diferentes concepções axiológicoculturais dominantes nos vários momentos em que são interpretados e aplicados. II. Deste modo de compreender a realidade jurídica duas consequências parece resultarem, com lógica necessidade, como, aliás, foi oportunamente assinalado: por um lado, que, sendo no momento da sua aplicação que o Direito, efectivamente, cumpre, em concreto, a sua essencial função de ordenar a conduta social humana, não é possível continuar a ver na abstracção e na sua generalidade da lei o seu momento ou aspecto decisivo e característico, visto esta constituir tão só uma virtualidade normativa, que apenas no momento da sua aplicação se actualiza, concretiza e adquire vida; por outro lado, a inadmissibilidade hermenêutica de toda e qualquer solução doutrinária que vincule o objecto da interpretação jurídica à determinação do querer normativo do autor do comando legislativo, ainda que concebido aquele/num sentido não já psicológico, directamente ligado à intenção do legislador histórico, mas a uma pretensa ou hipotética vontade racional do mesmo legislador. Com efeito, qualquer destas concepções choca-se, frontalmente, com um entendimento de ordem normativa jurídica como realidade de natureza cultural, do qual decorre, inequivocamente, o que Emilio Betti designou por autonomia hermenêutica do objecto, que, no domínio jurídico, significará que o sentido do texto

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é independente do seu autor e está sempre determinado ou condicionado pela situação histórico-cultural do intérprete e pelas características do caso decidendo. Por outro lado ainda, como tem sido insistente e fundadamente afirmado pelas diversas doutrinas hermenêuticas, a interpretação jurídica, como toda a interpretação de um texto, apresenta sempre um carácter actualizador e objectivante do respectivo sentido normativo, consequência hermenêutica da temporalidade e da historicidade do homem e das suas criações culturais. Outra importante consequência lógica da concepção do Direito como realidade cultural e normativa é a intrínseca dimensão axiológica de toda a hermenêutica jurídica, por um duplo e complementar conjunto de razões. Por um lado, o sentido que toda a interpretação jurídica busca inclui, necessariamente, uma inquirição sobre os valores jurídicos em causa, sobre o modo como as situações da vida a que a norma ou complexo normativo se referem são por elas valoradas ou axiologicamente hierarquizadas, enquanto, por outro, quando a norma se revela susceptível de mais de uma interpretação ou de ser compreendida em mais de um sentido, não pode o intérprete quedar-se numa situação de paralisante indecisão ou satisfazer-se com um pensamento alternativo, devendo, antes, optar por aquele dos sentidos que se lhe afigure como o mais adequado para realizar o pensamento axiológico-normativo em causa. Cabe ter, igualmententa, que se, como, Gadamer não se cansou de insistir, todo o processo hermenêutico é um todo unitário, que engloba interpretação, compreensão e aplicação, no caso do Direito, atenta a sua natureza de ordem prático-normativa, que se refere a ordenação da conduta social, o momento da aplicação é a razão determinante de todo o processo hermenêutico, que é suscitado, não por uma mera preocupação teorética ou cognitiva, mas por uma questão prática que é necessário decidir, dando razões dessa decisão. III. Este aspecto particular da hermenêutica jurídica aponta para outras características individualizadoras da interpretação do Direito. Diz respeito a primeira ao carácter dialéctico que ela sempre reveste, pois decorre, tensionalmente, entre dois pólos, que reciprocamente se influenciam e determinam, o da generalidade abstracta da norma ou do complexo normativo objecto directo da interpretação e o da concreta singularidade do caso a decidir ou da situação a regular.
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Refere-se a segunda, que desta primeira directamente decorre, ao carácter necessária e substantivamente criador de toda a interpretação jurídica, pois o momento da aplicação que o processo hermenêutico aqui envolve, longe de revestir um carácter meramente cognitivo e obedecer ao esquema rigidamente lógico e quase mecânico e impessoal da subsunção, não só envolve elementos intuitivos e volitivos, a opção entre sentidos valorativos diversos, como vem a consubstanciar-se na criação normativa da solução do caso, é sempre e necessariamente uma interpretação produtiva, concretizadora e não reprodutiva. A terceira consequência do relevo que o momento da aplicação apresenta na hermenêutica jurídica é a estreita relação que ne-la se dá entre interpretação e argumentação, já que tal aplicação carece de ser justificada ou fundamentada com argumentos ou razões que logrem persuadir da bondade, da justiça ou da adequação da solução hermenêutico-prática encontrada, adoptada, ou defendida, o que revela a complementaridade que, no domínio jurídico, existe entre a hermenêutica e a tópico-retórica como momentos de racionalidade prática do Direito. IV. Como nos demais processos hermenêuticos, também no jurídico não podem ignorar-se as noções de pré-compreensão e de círculo hermenéutico, património comum do pensamento hermenêutico contemporâneo, bem como a noção gadameriana de duplo horizonte hermenêutico. Com efeito, também o jurista, como qualquer intérprete qualificado, ao abordar, hermeneuticamente, um preceito ou texto legal, com vista a compreender o seu sentido axiológico-normativo, fá-lo a partir da pré-compreensão que decorre da sua experiência jurídica e humana, do seu conhecimento da ordem jurídica e do ramo de Direito em causa. É desse conhecimento e dessa pré-compreensão que não pode deixar de partir o eu acesso hermenêutico ao texto, o qual não deixará de envolver, ainda que, porventura, de modo nem sempre consciente ou deliberado, aquele processo circular que já Schleiermacher havia surpreendido e que, desde Heidegger, se denomina círculo hermenêutico. Com efeito, também na actividade interpretativa levada a cabo pelos juristas a compreensão do sentido do preceito singular é condicionada ou determinada pela do todo normativo em que se integra, ao mesmo tempo que a compreensão desse todo normativo é, por sua vez, condicionada ou mediada pelo conteúdo do preceito singular.

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Note-se que esta realidade é particularmente significativa na interpretação jurídica, por uma dupla razão. Por um lado, muitas vezes o exacto significado de um termo, de uma expressão ou de um conceito normativo só logra alcançar-se a partir da consideração ou da análise do contexto global do próprio texto interpretando, cujo sentido, por sua vez, só pode ser plena e adequadamente compreendido tendo em conta o significado com que nele são usados os termos e as expressões que o compõem. Por outro, cabe não esquecer que, embora o dogma positivista da coerência do ordenamento jurídico, no seu seco e abstracto logicismo, contrarie, abertamente, a realidade viva do Direito e, nessa medida, não possa ser aceite, no entanto, a interpretação jurídica, como toda a interpretação, deve visar uma coerência de sentido da ordem jurídica, que advém do quadro de valores que a ela presidem e da respectiva hierarquia axiológica, a mesma que permite fundar a opção por um dos vários sentidos axiológico-normativos que a actividade hermenêutica venha a revelar ao intérprete, numa mesma norma ou complexo normativo. V. Também a noção de duplo horizonte hermenêutico, desenvolvida pelo filósofo de Verdade e método, deve ser tida devidamente em conta no domínio hermenêutico-jurídico, se bem que a cada vez maior mutabilidade das leis e o cada vez menor período da respectiva vigência lhe tenham vindo a retirar parte da sua relevância, ao mesmo tempo que a forma apressada e pouco ponderada com que são, hoje, feitas as alterações legislativas, pomposamente apelidadas de “reformas”, associadas a uma crescente degradação da qualidade técnico-jurídica e a uma muito deficiente redacção, com desrespeito por regras gramaticais elementares, dos textos jurídicos e de muitas decisões judicias, vêm tornando cada vez mais difícil a tarefa do intérprete, constituindo preocupante factor de insegurança jurídica. Não obstante, a ideia gadameriana, no plano teórico-conceitual, mantém a sua validade e relevância, na medida em que chama a atenção para os dois momentos temporais e para as duas situações culturais presentes em todo o processo hermenêutico, definindo a particular situação em que, nele, o intérprete se encontra, a qual é tanto mais nítida e significativa, quanto maior for o lapso de tempo que medeie entre o intérprete e o texto legal a ser por ele interpretado.

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VI. Dois problemas, estreitamente associados, relacionados com o que, desde Savigny. têm sido considerados os elementos da interpretação jurídica importa ainda ter em conta. Assim, quanto ao que habitualmente se designa por interpretação geramatical importa notar, na senda de Engisch, que, embora o Direito seja, substantivamente, linguagem, e se socorra, muitas vezes, da linguagem corrente, constitui um complexo conceptual próprio, pelo que, nele, a chamada interpretação gramatical é sempre interpretação do sentido normativo e técnico-jurídico que as palavras e as expressões nele têm. Por outro lado, a chamada interpretação sistemática mais não será do que a expressão, no mundo do Direito, do círculo hermenêutico, e que aqui, para além de um significado lógico, apresenta um sentido axiológico e é inseparável da ideia de coerência de sentido que deve presidir a toda a compreensão hermenêutica. Relativamente à chamada interpretação histórica, dada a autonomia hermenêutica do texto, decorrente da objectividade inerente a toda a criação cultural e do carácter actualizador e concretizador de todo o processo hermenêutico, designadamente no seu momento de aplicação, não terá aqui outro papel a desempenhar que não seja o que está pressuposto na noção de duplo horizonte hermenêutico. Por outro lado, será necessário não esquecer que, como lembrou o mesmo Engisch, os quatro processos hermenêuticos tradicionalmente aceites (gramatical, lógico, histórico e sistemático) nem sempre confluem num mesmo resultado ou numa mesma conclusão interpretativa, podendo, pelo contrário, conduzir a resultados divergentes, antagónicos ou contraditórios, cabendo, então, ao intérprete superar tal situação, não através do recurso a qualquer hierarquia ou ordenação valorativa genérica e abstracta destes vários processos, mas adoptando, em cada caso, a solução que se lhe afigure melhor corresponder ao pensamento legislativo objectivado na norma ou no complexo normativo em causa e melhor se adequar à situação concreta decidenda. Para isso, deverá socorrer-se do quadro de valores que enformam aquele instituto ou aquele ramo de Direito, ou a ordem jurídica no seu conjunto, tal como são compreendidos e vivenciados no momento sócio-cultural em que haja de concretizar, por via da aplicação, o comando normativo em causa,

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fundamentando, com os argumentos que tenha por pertinentes, a solução que assim venha a adoptar162.

162

Cfr. A. Castanheira Neves, O actual problema metodológico da interpretação jurídica, Vol. I, Coimbra, Coimbra Ed., 2003; e José Lamego, Hermenêutica e jurisprudência, Lisboa, Ed. Fragmen-tos, 1990. 122

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