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coleo RESUMOS RESUMO DE DIREITO PENAL (PARTE GERAL) DOS MESMOS AUTORES Resumo de Direito Penal, 18 ed.

, Malheiros Editores, 2001. Resumo de processo Penal, 13 ed., Malheiros Editores, 2001. Resumo de Direito Administrativo, 10 ed., Malheiros Editores, 2001. Resumo d Direita Tributrio, 8 ed., Malheiros Editores, 2001. Resumo de Direito do Trabalho, 5 ed., Malheiros Editores, 2001. "Chegar o dia em que os homens conhecero a alma dos animais e nesse dia um crime contra um animal ser um crime contra a humanidade." PROTEJA OS ANIMAIS. ELES NO FALAM MAS SENTEM E SOFREM COMO VOC. (De uma mensagem da Unio Internacional Protetora dos Animais) MAXIMILIANUS CLAUDIO AMRICO FHRER MAXIMILIANO ROBERTO ERNESTO FHRER RESUMO DE DIREITO PENAL (PARTE GERAL) 18 edio MALHEIROS EDITORES RESUMO DE DIREITO PENAL (Parte Geral) (c) Maximilianus Cludio Amrico Fhrer Maximiliano Roberto Ernesto Fhrer 1 edio, 1990 - 2 edio, 1990 - 3 edio, 1991 - 4 edio, 1992 - 5 edio, 1 tiragem, 01.1993; 2 tiragem, 09.1993 - 6 edio, 1994 - 7 edio, 1995 - 8 edio. 01.1996 - 9 edio, 08.1996 - 10 edio, 01.1997 - 11 edio, 04.1997 - 12 edio, 01.1998 - 13 edio, 04.19.98 - 14 edio, 08.1998 - 15 edio, 01.1999 - 16 edio, 01.2000 - 17 edio, 07.2000. 02442 ISBN 85-7420-264-9 Direitos reservados desta edio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Arajo, 29 - conjunto 171 CEP 04531-940 - So Paulo - SP Tel.: (0xx11) 3842-9205 - Fax: (0xxll) 3849-2495 URL: rurum.malheiroseditores.cont.br e-mail: malheiroseditores@zaz.cona..br Capa: Cilo Composio e editorao eletrnica:

Virtual Laser Editorao Eletrnica Ltda. Impresso no Brasil Printed in Brazil 01-2001 SUMRIO CAPTULO I - INTRODUO. APLICAO DA LEI PENAL A) INTRODUO 1. Conceito de Direito Penal ... 13 2. Leis penai brasileiras ... 13 3. Crimes ou delitos. Contravenes ... 14 4. Sujeito ativa Sujeito passivo ... 14 5. Objeto jurdico e objeto material ... 14 6. Normas penais em branco ... 15 7. Interpretao da lei penal ... 15 8. Princpio da legalidade ... 18 B) APLICAO DA LEI PENAL 1. Vigncia e revogao da lei penal ... 18 2. Irretroatividade da lei penal ... 19 3. Ultratividade da lei temporria e excepcional ... 19 4. A lei penal no tempo ... 19 4.1 Tempo do crime ... 20 5. A lei penal no espao ... 20 6. Imunidade diplomtica ... 21 7. Imunidade Parlamentar ... 21 8. Contagem de prazos ... 22 9. Legislao especial ... 22 CAPTULO II - O FATO TPICO A) O FATO TPICO 1. Conceito de crime ... 24 2. O tato tpico ... 25 3. O tipo ... 25 4. Elementos do tipo ... 26 5. O dolo e a culpa como integrantes do tipo ... 27 6. Espcies de tipos ... 27 B) A CONDUTA 1. Conceito de conduta ... 30 2. Formas de conduta. Ao e omisso ... 30 6 RESUMO DE DIREITO PENAL 3. Crimes omissivos prprios ... 31 4. Crimes comissivos por omisso ... 31 5. A causalidade da omisso ... 32 6. Omisso no caso de tortura ... 32 C) O DOLO E A CULPA 1. O dolo ... 33 2. Espcies de dolo ... 33 3. A culpa ... 35 4. Espcies de culpa ... 37 5. O preterdolo (crime qualificado pelo resultado) ... 38 D) AS TEORIAS DA AO E A COLOCAO DO DOLO E DA CULPA 1. Teoria tradicional ou causalista da ao ... 40

2. Teoria finalista da ao ...41 3. Teoria social da ao ... 42 4. Posio da doutrina brasileira ... 44 5. Posio do Cdigo Penal brasileiro (Reforma de 1984) ... 44 E) O RESULTADO 1. 0 resultado ... 45 2. Crimes materiais ou de resultado ... 46 3. Crimes formais ...46 4. Crimes de mera conduta ...47 5. O resultado como leso do objeto jurdico ... 48 F) RELAO DE CAUSALIDADE 1. Relao de causalidade ... 48 2. Supervenincia de causa relativamente independente ...49 G) TIPICIDADE Tipicidade ... 50 H) CONSUMAO E TENTATNA 1. Consumao ... 50 2. Crimes instantneos e permanentes ... 51 3. Iter criminis (etapas ou fases do crime) ... 51 4. Tentativa ... 52 L) OUTRAS QUESTES REFERENTES AO FATO TPICO 1. Desistncia voluntria ... 52 2. Arrependimento eficaz ... 53 3. Arrependimento posterior ... 53 4. Crime impossvel ... 53 5. Erro de tipo ... 53 6. Erro acidental ou secundrio (erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa).. 54 7. Erro na execuo (aberratio ictus) ... 55 8. Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) ... 55 9. Erro sobre o nexo causal ... 55 10. Conflito aparente de normas ... 56 SUMRIO 7

J) CLASSIFICAO DE CRIMES 1. Crimes prprios ... 57 2. Crimes de mo prpria ... 58 3. Crimes habituais ... 58 4. Crimes de ao mltipla ou de contedo variado ... 58 5. Crime falho ... 58 6. Crimes plurissubjetivos ... 58 7. Crime progressivo ... 58 g. Progresso criminosa ... 59 9. Crime exaurido ... 59 10. Crime complexo ... 59 11. Crimes vagos ... 60 12. Crimes unissubsistentes ... 60 13. Crimes plurissubsistentes ... 60 14. Crimes dolosos, culposos e preterintencionais ... 60 15. Crimes materiais, formais e de mera conduta ... 60 16. Crimes comissivos, omissivos puros e comissivos por omisso ... 60 17. Crimes instantneos, permanentes e instantneos de efeitos permanentes .. 60 18. Crimes de dano e crimes de perigo ... 60 19. Crime impossvel ... 61 20. Crime de flagrante provocado ... 61

21. Crime de flagrante esperado ... 61 22. Crimes simples, qualificados e privilegiados ... 61 23. Crime funcional ... 62 24. Crimes de responsabilidade ... 62 25. Crimes hediondos ... 63 26. Crimes de bagatela ... 63 CAPTULO III - A ANTIJURIDICIDADE 1. Conceito de antijuridicidade ... 66 2. A conscincia da ilicitude ou da antijuridicidade ... 66 3. Justificativas ou causas de excluso da antijuridicidade ... 67 4. Estado de necessidade ... 69 5. Legtima defesa ... 71 6. Estrito cumprimento de dever legal ... 71 7. Exerccio regular de direito ... 71 8. Consentimento do ofendido ... 71 CAPTITLO IV - A CULPABILIDADE 1. Conceito de culpabilidade ... 72 2. O dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade ... 73 3. Imputabilidade ... 75 4. Conscincia potencial da ilicitude ... 75 5. Onde fica a conscincia da ilicitude? ... 75 6. Localizao da conscincia da ilicitude. Teoria extremada do dolo. Teoria limitada do dolo. Teoria extremada da culpabilidade. Teoria limitada da culpabilidade ... 76 8 RESUMO DE DIREITO PENAL

7. Exigibilidade de conduta diversa ... 77 8. Dirimentes ou causas de excluso da culpabilidade ... 78 9. Escusas absolutrias ... 79 10. Condies objetivas de punibilidade ... 80 11. Condies de procedibilidade ... 80 12. Menores de 18 anos ... 81 13. Doena mental ... 81 14. A emoo e a paixo ... 81 15. A embriaguez ... 82 16. Actio libera in causa ... 82 17. Erro de proibio ... 83 18. Diferena entre erro de tipo e erro de proibio ... 84 19. Erro sobre excludente putativa, ou erro de proibio indireto ... 85 20. Coao irresistvel ... 85 21. Obedincia hierrquica ... 87 CAPTULO V - CONCURSO DE PESSOAS 1. O concurso de pessoas ...88 2. Diferena entre co-autoria e participao ... 89 3. Requisitos do concurso de pessoas ... 90 4. Vnculo subjetivo entre os agentes ... 90 5. Comunicao de circunstncias ... 91 6. Comunicao de circunstncias e infanticdio ... 92 7. Concurso de pessoas em crime culposo ... 92 8. Culpas concorrentes ... 92 9. Concurso de pessoas e crime por omisso ... 93 10. Autoria mediata ... 93 11. Autoria colateral ... 93 12. Autoria incerta ... 94 13. Reduo de pena por delao de co-autor ... 95 CAPITULO VI - DAS PENAS

1. Fins da pena ... 96 2. Espcies de penas ... 96 3. Penas privativas de liberdade ... 97 4. Estabelecimentos penais ... 97 5. Priso domiciliar .. 97 6. Progresso e regresso ... 98 7. Converso ... 98 8. Trabalho do preso ... 99 9. Remio ... 99 10. Detrao ... 99 11. Penas restritivas de direitos ... 100 12. Pena de multa ... 101 13. Clculo da multa ... 103 14. Fixao da pena ... 105 15. Substituio da pena ... 107 SUMRIO 9

16. Regimes de cumprimento da pena ... 108 16.1 Reincidncia ... 108 16.2 Recluso, sem reincidncia ... 109 16,3 Deteno por crime doloso, sem reincidncia ... 110 16.4 Deteno por crime culposo, sem reincidncia ... 110 Quadro Geral das Penas ... 111 17. Concurso de crimes ... 112 17.1 Concurso material ... 112 17.2 Concurso formal ... 112 17.3 Crime continuado ... 113 18. Suspenso condicional da pena (sursis) ... 115 19. Suspenso condicional do processo ... 116 20. Livramento condicional ... 117 CAPTULO VII - MEDIDAS DE SEGURANA ... 118 CAPTULO VIII - EFEITOS DA CONDENAO. REABILITAO. AO PENAL 1. Efeitos da condenao ... 121 2. Reabilitao ... 122 3. Ao penal ... 123 4. Decadncia do direito de queixa ou de representao ... 125 5. Renncia tcita ao direito de queixa ou representao ... 125 6. Ao penal em crime complexo ... 125 CAPTULO IX - EXTINO DA PUNIBILIDADE 1. Extino da punibilidade ... 127 2. Morte do agente ... 127 3. Anistia, graa, indulto ... 128 4. Abolitio criminis ... 129 5. Perdo judicial ... 129 6. Decadncia ... 130 7. Perempo ... 130 8. Renncia do direito de queixa ... 131 9. Perdo do querelante ... 131 10. Retratao do agente ... 131 11. Casamento da vtima ... 132 CAPTULO X - PRESCRIO 1. Prescrio ... 133 2. Interrupo da prescrio ... 134 3. Suspenso da prescrio ... 136 4. Espcies de prescrio penal ... 136

5. Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita ... 137 10 RESUMO DE DIREITO PENAL 6. Prescrio superveniente ... 138 7. Prescrio retroativa ... 138 7.1 Prescrio retroativa Reconhecimento antecipado ... 140 8. Prescrio da pretenso executria ... 141 9. Medida de segurana e prescrio ... 143 10. Prescrio da pena de multa ... 143 I1. Concurso material de delitos e prescrio ... 144 12. Concurso formal de delitos e prescrio ... 144 13. Crime continuado e prescrio ... 145 14. Crime permanente e prescrio ... 145 15. Reincidncia e prescrio ... 145 16. Anulao de sentena anterior e prescrio ... 146 17. Pedido do ru para o afastamento da prescrio e conseqente julgamento pelo mrito ... 146 18. Detrao e prescrio ... 147 19. Crime falimentar e prescrio ... 147 20. Crime de imprensa e prescrio ... 149 TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (ESTUDO ESPECIAL) 1. Consideraes gerais ... 152 2. Critrios de imputao objetiva ... 153 3. Critrios de atribuio ... 153 4. Critrios de excluso ... 154 5. Alguns casos citados pelos autores ... 156 BIBLIOGRAFIA ... 159 NDICE ALFABTICO- REMISSIVO ... 163 ABREVIATURAS CF - Constituio Federal CP - Cdigo Penal CPM - Cdigo Penal Militar CPP - Cdigo de Processo Penal D - Decreto DL - Decreto-lei JB - Jurisprudncia Brasileira JC - Jurisprudncia Catarinense JD - Jurisprudncia e Doutrina JM - Jurisprudncia Mineira JTACrimSP - Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo JSTJ - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais JTJ - Jurisprudncia do Tribunal de Justia (SP) L - Lei LCP - Lei das Contravenes Penais LEP - Lei de Execuo Penal LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil MP - Medida Provisria PJ - Paran Judicirio RF - Revista Forense RJDTACrimSP - Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo RJTJEG - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado da Guanabara RJTJERGS - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul RJTJERJ - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro RJTJESP - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justia RT - Revista dos Tribunais

RTJ RTJEP STF STJ Captulo I

- Revista Trimestral de Jurisprudncia - Revista do Tribunal de Justia do Estado do Par - Supremo Tribunal Federal - Superior Tribunal de Justia

INTRODUO. APLICAO DA LEI PENAL A) INTRODUO: 1. Conceito de Direito Penal - 2. Leis penais brasileiras - 3. Crimes ou delitos. Contravenes - 4. Sujeito ativo. Sujeito passivo - 5. Objeto jurdico e objeto material - 6. Normas penais em branco - 7. Interpretao da lei penal - 8. Princpio da legalidade. B) APLICAAO DA LEI PENAL: 1. Vigncia e revogao da lei penal - 2. Irretroatividade da lei penal - 3. Ultratividade da lei temporria e excepcional - 4. A Lei penal no tempo: 4.l Tempo do crime - .5. A lei penal no espao - 6. Imunidade diplomtica - 7. Imunidade parlamentar - 8. Contagem de prazos - 9. Legislao especial. & A) INTRODUO & 1. Conceito de Direito Penal Direito Penal o ramo de Direito Pblico que define as infraes penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurana. Direito Penal objetivo o conjunto das normas penais. Direito Penal subjetivo o direito de punir do Estado. Diz-se tambm Direito Criminal. & 2. Leis penais brasileiras Vigoraram no Brasil as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Seguiu-se o Cdigo Criminal do Imprio em 1830, o Cdigo Penal Republicano de 1890 e a Consolidao das Leis Penais, de 1932. O estatuto em vigor o Cdigo Penal de 1940 (DL 2.848, de 7.12.40), que sofreu alteraes importantes em 1977 (L 6.416, de 24.5.77), bem como uma reformulao da sua Parte Geral em 1984 (L 7.209, de 11.7.84). Em 1969 elaborou-se um novo Cdigo Penal (DL 1.004, de 21.10.69), que, porm, no chegou a entrar em vigor, vez que, 14 RESUMO DE DIREITO PENAL aps vrios adiamentos, por quase 10 anos, foi finalmente revogado em 1978 (L 6.578, de 11.10.78). & 3. Crimes ou delitos. Contravenes As infraes penais dividem-se em crimes ou delitos e contravenes. No h diferena entre crimes e delitos, que so sinnimos no Direito brasileiro. As contravenes constituem um elenco de infraes penais de menor porte, a critrio do legislador; encontram-se principalmente na Lei das Contravenes Penais. & 4. Sujeito ativo. Sujeito passivo Sujeito ativo ou agente quem pratica o fato. Sujeito passivo a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito. Em princpio, autor de crime s pode ser pessoa fsica, maior de 18 anos. Por exceo, porm, pessoas jurdicas tambm podem responder geralmente, o que, no momento, s ocorre quando se tratar de infraes contra o meio ambiente, cometidas por deciso dos dirigentes, no interesse ou benefcio das mesmas (L 9.605/98; art. 225, 3, da CF). As sanes penais aplicveis s pessoas jurdicas so a multa, a restrio de direitos e a prestao de servios comunidade (1). Deixou de ser absoluta, portanto, no direito brasileiro, a antiga idia de que a sociedade no podia delinqir (societas delinquere non poterat). O dolo e a culpa da pessoa jurdica ser o dolo ou a culpa de seus dirigentes (elemento subjetivo transferido ou deslocado). & 5. Objeto jurdico e objeto material Objeto jurdico o bem ou o interesse protegido pela norma penal. No homicdio, por exemplo, o objeto jurdico a vida. No furto, o patrimnio.

Objeto material a coisa sobre a qual recai a ao do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material como de uma pessoa no sentido corporal. (1). Problemtica a imposio de pena no caso de pessoa jurdica de direito pblico. A multa, por exemplo, seria recolhida do Estado para o prprio Estado. Como restringir direitos de um ente soberano? INTRODUAO. APLICAAO DA LEI PENAL 15 & 6. Normas penais em branco Normas penais em branco so normas que exigem uma complementao, a ser dada por outras normas, de nvel igual ou diverso. A norma penal em branco em sentido estrito complementada por outra norma de nvel diverso, como na transgresso de tabela oficial de preos, em que a lei penal suprida por uma portaria ou regulamento de preos. A norma penal em branco em sentido amplo complementada por outra norma de nvel idntico, como na violao de direitos autorais, em que a lei penal suprida pela lei civil de direito autoral. NORMA PENAL EM BRANCO: 1- em sentido estrito: complementao por outra norma, de nvel diverso; 2- em sentido amplo: complementao por outra norma, de nvel idntico. & 7. Interpretao da lei penal Quanto ao sujeito, ou seja, quanto origem de que provm, a interpretao pode ser autntica, doutrinria ou jurisprudencial. A interpretao autntica dada pela prpria lei, a qual no seu texto, num dos seus dispositivos, explica como deve ser entendido determinado assunto (interpretao autntica contextual). Assim, por exemplo, o art. 150 do Cdigo Penal diz o que se deve entender pela palavra "casa" (art. 150, 4), ou o que no se deve entender pela palavra "casa" (art. 150, 5) (2). A interpretao autntica pode tambm ser dada por uma outra lei, de edio posterior (interpretao autntica no contextual), embora essa forma no seja usual. (2). Art. 150, 4, do CP: A expresso "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II aposento ocupado de habitao coletiva; III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Art. 150, 5: No se compreendem na expresso "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta, salvo a restrio do n. II do pargrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero. 16 RESUMO DE DIREITO PENAL A interpretao autntica a nica obrigatria, vez que dada por lei. Outra forma de interpretao, quanto ao sujeito, a interpretao doutrinria, que dada pelos estudiosos, professores e profissionais do Direito, atravs da publicao de artigos, conferncias, teses e livros. A interpretao jurisprudencial dada pelos tribunais, atravs da reiterao de seus julgamentos. Quanto ao modo, a interpretao pode ser gramatical, fundada nas regras gramaticais; teleolgica, que visa a descobrir a finalidade com que a lei foi editada; lgica, que procura reconstruir o pensamento do legislador; histrica, que avalia a conjuntura em que a lei foi editada e as circunstncias que provocaram a sua criao; sistemtica, que procura a harmonizao da norma com o sistema jurdico como um todo; progressiva, em que se procura compreender a norma levando em conta as transformaes havidas no s no direito mas tambm na sociedade e na cincia; de direito comparado, em que se tenta esclarecer melhor o sentido da lei atravs da comparao com a legislao estrangeira. A interpretao sociolgica, como ensina Franco Montoro, "baseia-se na adaptao do sentido da lei s realidades e necessidades sociais". Essa adaptao est prevista no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prescreve: "Na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum" (Introduo Cincia do Direito, v. II/126). Quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, quando se conclui que a letra da lei corresponde exatamente ao pensamento do legislador; extensiva, quando se conclui que a lei diz menos do

que queria dizer o legislador; e restritiva, quando se conclui que a lei diz mais do que queria dizer o legislador, ou quando se procura conter a interpretao estritamente nos limites da norma. As leis penais devem ser interpretadas de forma declarativa estrita, ou at com preocupao restritiva. No devem nunca ser interpretadas de forma ampliativa ou extensiva, a fim de no se ferir o princpio da legalidade dos delitos e das penas (nullum crimen, nulla poenre sine lege). Mas h duas espcies permitidas de interpretao extensiva. A primeira a interpretao analgica intra legem, ou seja, dentro da lei, em que o prprio texto legal indica a aplicao da INTRODUO. APLICAO DA LEI PENAL 17 analogia em relao a alguma circunstncia. Exemplo o art. 28, II, do Cdigo Penal, que fala em ``lcool ou substncia de efeitos anlogos", ou o art. 171 do Cdigo Penal, que fala em "artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento". H diferena, portanto, entre analogia e interpretao analgica. A analogia o intuito de abranger fatos semelhantes, no previstos na lei, o que vedado em Direito Penal. A interpretao analgica, ao contrrio, decorre da prpria vontade e indicao da lei penal. A segunda espcie de interpretao extensiva permitida a interpretao analgica extensiva in bonam partem, ou seja, a favor do ru. Assim, por exemplo, tem-se admitido a concesso de perdo judicial na contraveno de falta de habilitao para dirigir veculo (art. 32 da LCP), embora sem previso legal, por analogia com o crime de leses corporais culposas (art. 129, 8, do CP) (3). A maioria dos autores concorda em que. persistindo dvida irredutvel, depois de aplicados todos os meios de interpretao, deve a questo ser resolvida em favor do ru (in dubio pro reo). INTERPRETAO DA LEI PENAL 1- QUANTO AO SUJEITO: - autntica: contextual/no contextual - doutrinria - jurisprudencial. 2- QUANTO AO MODO: - gramatical - teleolgica - lgica - histrica - sistemtica - progressiva - de direito comparado - sociolgica 3- QUANTO AO RESULTADO: - declarativa - extensiva: a) ampliativa (proibida); b) analgica (permitida) - intra legem in bonam partem - restritiva. (3). O exemplo supra, de interpretao extensiva analgica "in bonam partem", refere-se a acusado que, pilotando motocicleta sem habilitao legal, sofreu queda e se feriu (art. 32 da LCP, falta de habilitao para dirigir veculo). O juiz concedeu-lhe perdo judicial, em analogia com os arts. 121, 5, e 129, 8, do CP, vez que as conseqncias da infrao atingiram o prprio agente de forma to grave que a sano penal se tornou desnecessria (Ap. 388.459-4, 5 C., TACrimSP, rel. Juiz Erclio Sampaio, in RT 599352) (contra: RT 639/309). 18 RESUMO DE DIREITO PENAL & 8. Princpio da legalidade De acordo com princpio bsico de Direito Penal, no h crime, nem pena, sem lei anterior que o defina e a estabelea (nullum crimen, nulla poena sine lege) (Fuerbach) (arts. 5, XXXIX, da CF e 1 do CP). A lei deve definir exatamente e de modo bem delimitado a conduta proibida. proibido o uso da analogia para a imposio de penas. Permitida, porm, a analogia in bonam partem, ou seja, a analogia que possa beneficiar o ru.

Permite-se tambm a interpretao analgica intra legem, ou dentro da lei, quando o prprio texto legal manda aplicar a analogia em relao a alguma circunstncia, como vimos no item anterior. & B) APLICAO DA LEI PENAL & 1. Vigncia e revogao da lei penal Assim como as demais leis, a lei penal tambm comea a vigorar na data nela indicada, ou, na omisso, em 45 dias aps a publicao, dentro do Pas, e em 3 meses no Exterior (art. 1 e seu 1 da LICC). O espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis (vacncia da lei). No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (art. 2q da LICC). No h revogao pelo simples desuso da lei. A revogao total denomina-se ab-rogao (abrogatio). A revogao parcial denomina-se derrogao (derogatio). A revogao expressa quando a lei nova diz quais so os textos revogados. A revogao tcita quando a lei nova incompatvel com a lei anterior, ou quando regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. REVOGAO: - expressa - tcita - total (ab-rogao) - parcial (derrogao) INTRODUO. APLICAO DA LEI PENAL 19 & 2. Irretroatividade da lei penal A lei penal no se aplica a fatos anteriores sua vigncia, sendo, portanto, irretroativa. Contudo, a lei poder retroagir se for mais benfica para o ru. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado (art. 2q, pargrafo nico, do CP). A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL, da CF). & 3. Ultratividade da lei temporria e excepcional Algumas leis so editadas para vigorar apenas at certa data (leis temporrias) ou enquanto durarem certas circunstncias (leis excepcionais). Tais leis so ultra-ativas, pois, ainda que auto-revogadas, continuam a ser aplicadas para os fatos ocorridos durante o perodo de sua vigncia (art. 3 do CP). & 4. A lei penal no tempo Em princpio, a lei penal rege os fatos ocorridos na sua vigncia (tempus regit actum). Todavia, se a lei penal for modificada durante o processo penal ou durante a execuo da pena, prevalecer a norma mais favorvel ao ru, no importa se a anterior ou a posterior (ultratividade ou retroatividade da norma mais benfica). Da mesma forma, se a lei nova deixar de considerar o fato como crime (abolitio criminis), se aplicar esta ltima, por ser mais favorvel ao ru. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria (art. 2, caput, do CP). A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado (art. 2, pargrafo nico, do CP). Mas s se pode aplicar a lei anterior ou a lei posterior, no sendo admitida combinao ou mescla de leis, segundo o entendimento dominante. 20 RESUMO DE DIREITO PENAL A regra da lei mais favorvel no se aplica quando se trata de normas penais em branco, vez que a ultratividade ou retroatividade benfica s alcana o preceito principal e no o complementar. Por isso, a infrao penal consistente no descumprimento de tabela de preos no se apaga com a alterao posterior dos preos. & 4.1 Tempo do crime Em que momento se considera cometido o delito?

A resposta a esta pergunta envolve trs teorias, a teoria da atividade, a teoria do resultado e a teoria mista ou da ubiqidade. Pela teoria da atividade considera-se cometido o delito no momento da ao ou omisso, aplicando-se ao fato, portanto, a lei vigorante ao tempo da ao ou omisso. Pela teoria do resultado considera-se cometido o delito no momento da produo do resultado. Pela teoria mista ou da ubiqidade pode-se considerar como tempo do crime tanto o momento da ao como o momento do resultado. A teoria adotada pelo Cdigo Penal foi a da atividade: "Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado" (CP, art. 4). A fixao desse momento, referente ao tempo do crime, interessa para a aplicao de vrias regras penais, como a determinao da lei aplicvel ao fato, a menoridade ou no do agente ao tempo da ao, a incidncia de prescrio, etc. TEMPO DO CRIME: - teoria da atividade - teoria do resultado - teoria mista ou da ubiqidade & 5. A lei penal no espao Em princpio, aplica-se a lei brasileira no territrio brasileiro (princpio da territorialidade) (art. 5 do CP). No que se refere determinao do local onde o crime foi praticado, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (lugar do crime) (art. 6 do CP). INTRODUO. APLICAO DA LEI PENAL 21 As embarcaes e aeronaves brasileiras pblicas ou a servio do governo brasileiro so extenses do territrio nacional onde quer que se encontrem, e as de propriedade privada, respectivamente, quando em alto-mar ou sobrevoando o alto-mar (art. 5, 1, do CP). O princpio da territorialidade no nico, admitindo a lei outros critrios, em vrias hipteses, arroladas no art. 7 do Cdigo Penal, como, por exemplo, o critrio da personalidade ou o critrio da universalidade. Pelo critrio da personalidade, pune-se o agente se ele for brasileiro, em caso de genocdio, mesmo que o fato tenha sido praticado no estrangeiro (art. 7, I, "d", do CP). Pelo critrio da universalidade, punem-se todos os crimes que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a reprimir, mesmo que praticados fora do Pas (art. 7, II, "a", do CP). & 6. Imunidade diplomtica O diplomata fica sujeito Justia do pas de origem e no Justia local. "0 agente diplomtico goza de imunidade de jurisdio criminal. Ela absoluta, aplicando-se a qualquer delito" (Celso D. de Albuquerque Mello, Direito Internacional Pblico, v. 2/894, Rio, Freitas Bastos, 1982) (Conveno de Viena, de 18.4.61; D. Legislativo 103/64). & 7. Imunidade parlamentar A imunidade parlamentar pode ser material (absoluta) ou formal (relativa). No que se refere aos delitos de opinio, a imunidade dos parlamentares material ou absoluta, pois so eles inviolveis por suas opinies, palavras e votos (art. 53, caput, da CF). No que se refere aos demais delitos, porm, a imunidade dos parlamentares formal ou relativa, podendo ser processados criminalmente mediante prvia licena de sua Casa (art. 53, 1., da CF). A mesma sistemtica de imunidade absoluta para os delitos de opinio e imunidade relativa para os delitos comuns aplica-se tambm aos deputados estaduais (art. 27, 1, da CF). 22 RESUMO DE DIREITO PENAL O indeferimento do pedido de licena para o processo criminal, ou a ausncia de deliberao da Casa, suspende a prescrio enquanto durar o mandato (art. 53, 2q, do CP). Os vereadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio (art. 29, VIII, da CF) (4). & 8. Contagem de prazos

No Direito Penal o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum (art. 10 do CP). Nos prazos processuais, ao contrrio, no se inclui o dia do comeo (art. 798, 1, do CPP). Se o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal tratarem da mesma matria, como na decadncia (arts. 103 do CP e 38 do CPP), conta-se pelo modo mais favorvel ao ru, ou seja, no caso, pelo art. 10 do Cdigo Penal, incluindo o dia do comeo. & 9. Legislao especial As regras gerais do Cdigo Penal aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso (art. 12 do CP). (4). Constituio Federal: Art. 27, 1: Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. Art. 29, VIII: inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. 1. Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua Casa. 2. O indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato. (..... ) Captulo II O FATO TPICO A) 0 FATO TPICO: 1. Conceito de crime - 2. O fato tpico - 3. O tipo - 4. Elementos do tipo - 5. O dolo e a culpa como Integrantes do tipo - 6. Espcies de tipos. B) A CONDUTA: 1. Conceito de conduta - 2. Formas de conduta. Ao e omisso - 3. Crimes omissivos prprios - 4. Crimes comissivos por omisso - 5. A causalidade da omisso - 6. Omisso no caso de tortura, drogas e crimes hediondos. C) O DOLO E A CULPA: 1. O dolo - 2. Espcies de dolo - 3. A culpa - 4. Espcies de culpa - 5. O preterdolo (crime qualificado pelo resultado). D) AS TEORIAS DA AO E A COLOCAO DO DOLO E DA CULPA: 1. Teoria tradicional ou causalista da ao - 2. Teoria finalista da ao - 3. Teoria social da ao - 4. Posio da doutrina brasileira - 5. Posio do Cdigo Penal brasileiro (Reforma de 1984). E) O RESULTADO: 1. O resultado - 2. Crimes materiais ou de resultado - 3. Crimes formais - 4. Crimes de mera conduta - 5. O resultado como leso do objeto jurdico. F) RELAO DE CAUSALIDADE: 1. Relao de causalidade - 2. Supervenincia de causa relativamente independente. G) TIPICIDADE. H) CONSUMAO E TENTATIVA: 1. Consumao - 2. Crimes instantneos e permanentes - 3. "Iter criminis" (etapas ou fases do crime) - 4. Tentativa. L) OUTRAS QUESTES REFERENTES AO FATO TPICO: l. Desistncia voluntria - 2. Arrependimento eficaz - 3. Arrependimento posterior - 4. Crime impossvel - 5. Erro de tipo - 6. Erro acidental ou secundrio (erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa) - 7. Erro na execuo ("aberratio ictus ) - 8. Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti") - 9. Erro sobre o nexo causal - 10. Conflito aparente de normas. J) CLASSIFICAAO DE CRIMES: l. Crimes prprios - 2. Crimes de mo prpria - .3- Crimes habituais - 4. Crimes de ao mltipla ou de contedo variado - 5. Crime falho - 6. Crimes plurissubjetivos - 7. Crime progressivo - 8. Progresso criminosa - 9. Crime exaurido - 10. Crime complexo - 11. Crimes vagos - 12. Crimes unissubsistentes - 13. Crimes plurissubsistentes - 14. Crimes dolosos, culposos e preterintencionais - 15. Crimes materiais, formais e de mera conduta - 16. Crimes comissivos, omissivos puros e comissivos por omisso - 17. Crimes instantneos, permanentes e instantneos de e(eitos permanentes - 18. Crimes de dano e crimes de perigo - 19. Crime impassvel 24 RESUMO DE DIREITO PENAL

- 20. Crime de flagrante provocado - 21. Crime de flagrante esperado - 22. Crimes simples, qualificados e privilegiados - 2.3. Crime funcional - 24. Crimes de responsabilidade - 25. Crimes hediondas - 26. Crimes de bagatela. & A) O FATO TPICO & 1. Conceito de crime

A doutrina define o crime como sendo o fato tpico e aratijurdico (Damsio, Mirabete, Celso Delmanto) (1). Para que exista o crime, portanto, basta que haja um fato tpico e antijurdico. Para a aplicao da pena, porm, necessrio que o fato, alm de tpico e antijurdico, seja tambm culpvel, isto , reprovvel. O fato tpico composto pela conduta (ao ou omisso), pelo resultado (inerente maioria dos crimes), pela relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado (relao de causalidade), e tambm pela tipicidade. (1). O mestre Basileu Garcia definia o crime como sendo "a ao humana, antijurdica, tpica, culpvel e punvel". A expresso "ao humana" equivale a fato tpico, pois engloba tambm a conduta (ao ou omisso), o resultado e o nexo causal. A culpabilidade, na definio clssica de Basileu Garcia, integrava o crime, pois continha em si o dolo e a culpa. Com efeito, a culpabilidade, na teoria clssica, como veremos com detalhes mais adiante, referia-se ao dolo e culpa em sentido estrito. Na teoria finalista a culpabilidade refere-se a um juzo de reprovao, de desvalor da conduta. E na teoria social da ao a culpabilidade abrange os dois contedos, ou seja, o dolo e a culpa, bem como o juzo de reprovao. De um modo geral, os autores retiraram a culpabilidade do conceito formal de crime, considerando-a tosomente como requisito de imposio de pena e no como requisito do crime. A punibilidade, por sua vez, referida na definio de Basileu Garcia, no pode, na verdade, faltar idia de crime, em sentido amplo, pois a criao das figuras criminais objetiva justamente a imposio de penas. Seria realmente curioso um Cdigo Penal sem penas. Dizer que crime a ao punvel no significa que a pena seja imposta inevitavelmente, em todos os casos, mas sim que determinada conduta passvel de pena, em tese, podendo a mesma ser excluda, por algum motivo, no caso concreto. Mas do ponto de vista tcnico, da lei posta, o crime formulado de modo independente da pena, sendo esta uma conseqncia possvel e no uma parte integrante da figura penal. Por isso, os autores deixaram de incluir a punibilidade no conceito de crime. O FATO TPICO 25 Chama-se tipo a descrio feita pela lei da conduta proibida. E se denomina tipicidade a correlao da conduta com o que foi descrito no tipo. A antijuridicidade significa que o fato, para ser crime, alm de tpico, deve tambm ser ilcito, contrrio ao Direito. Ilicitude e antijuridicidade so palavras sinnimas. Tanto faz dizer fato tpico e antijurdico, como fato tpico e ilcito. Em regra, o fato tpico antijurdico, j pela sua prpria tipicidade. Mas, se existir uma causa que justifique o fato, embora tpico, deixa ele de ser crime, por no ser antijurdico, como no caso de algum praticar um fato tpico em estado de necessidade ou em legtima defesa. Na verdade, a antijuridicidade se resume num conceito negativo, ou seja, na verificao se ocorre ou no uma justificativa para o fato tpico. CRIME O FATO TPICO E ANTIJURDICO & 2. O fato tpico Como vimos, o fato tpico compe-se de vrios elementos, desdobrando-se em conduta (ao ou omisso), resultado, relao de causalidade e tipicidade. Antes de comearmos o estudo de cada um desses elementos do fato tpico, faremos um exame do tipo penal, para melhor posicionamento do leitor. A seguir, estudaremos a conduta, o resultado e os demais elementos do fato tpico. FATO TPICO: - conduta (ao ou omisso) - resultado - relao de causalidade - tipicidade & 3. O tipo

Denomina-se tipo a descrio do fato criminoso, feita pela lei. O tipo um esquema, ou uma frmula, que serve de modelo para avaliar se determinada conduta est incriminada ou no. O que no se ajusta ao tipo no crime. Tipo equivale a Tatbestand no alemo, ou a fattispecie no italiano. 26 RESUMO DE DIREITO PENAL O tipo tem uma funo de garantia, impedindo que seja considerado crime o que no estiver descrito na lei. tambm um indcio de antijuridicidade, indicando que, em princpio, a conduta descrita ilcita, salvo excludente prevista em lei. & 4. Elementos do tipo Existem no tipo elementos objetivos ou descritivos, elementos subjetivos e elementos normativos. Elementos objetivos ou descritivos do tipo so elementos que se referem materialidade do fato. O primeiro elemento do tipo, ou o seu ncleo, a ao indicada pelo verbo (matar, subtrair, seduzir, etc.). Acompanham vrios complementos e circunstncias, referentes ao resultado, ao sujeito ativo, ao sujeito passivo etc. Elementos subjetivos do tipo (chamados tambm elementos subjetivos do injusto, ou elementos subjetivos especiais) so os que, com excluso do dolo genrico e da culpa, se referem a certas particularidades psquicas da ao. Situam-se alm do dolo, e se referem a um motivo, a uma tendncia, ou a algum dado intelectual ou psquico do agente. Entre os elementos subjetivos do tipo est o dolo especfico, que indica um fim especial visado pelo agente, como o fim libidinoso (art. 219 do CP), ou o fim de lucro (art. 141, pargrafo nico, do CP). So igualmente elementos subjetivos do tipo as tendncias subjetivas da ao, que decorrem necessariamente da natureza do crime, como o fim libidinoso, no atentado violento ao pudor (art. 214), ou a inteno de matar, no homicdio doloso (art. 121). Pode-se reconhecer a tambm o dolo especfico, embora no expresso, mas latente ou implcito. Outro grupo de elementos subjetivos do tipo refere-se cincia de certos detalhes, como saber que a coisa adquirida produto de crime, na receptao dolosa (art. 180 do CP). Pertencem tambm ao rol dos elementos subjetivos do tipo certas caractersticas psquicas do agente, e ainda certos motivos, como a crueldade, a perversidade, o motivo ftil, o motivo torpe etc. Elementos normativos do tipo so expresses, empregadas pela lei, que exigem uma avaliao do seu significado jurdico ou O FATO TPICO 27 como os conceitos de documento, cheque, ato obsceno, social, mulher honesta, indevidamente, sem justa causa, sem autorizao, etc. ELEMENTOS DO TIPO: - Elementos objetivos ou descritivos; - Elementos subjetivos (com excluso do dolo genrico e da culpa): a) dolo especfico; a) tendncias subjetivas da ao (dolo especfico implcito); a) cincia de certos detalhes; a) certas caractersticas psquicas do agente; a) certos motivos. - Elementos normativos (que exigem uma avaliao jurdica ou social). & 5. O dolo e a culpa como integrantes do tipo Para a escola clssica o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade e no do tipo. Mas, como veremos adiante, a teoria finalista da ao insere o dolo e a culpa na ao, e em conseqncia no tipo, vez que a ao o primeiro elemento do tipo. A teoria social da ao, por sua vez, considera que o dolo e a culpa residem tanto no tipo (atravs da ao) como na culpabilidade. & 6. Espcies de tipos Na doutrina, chamam-se tipos normais os que contm apenas elementos objetivos ou descritivos. Tipos anormais so os que contm elementos subjetivos ou normativos. A distino no parece feliz, pois os tipos da segunda espcie so comuns, ou seja, nada "anormais". Os autores referem a existncia de tipos fechados e tipos abertos.

Tipos fechados seriam aqueles em que a lei descreve por completo a conduta proibida, como no crime de homicdio doloso: Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de 6 a 20 anos. Tipos abertos seriam aqueles em que a tipicidade s poderia ser avaliada com o auxlio de um outro tipo, chamado tipo de extenso ou tipo secundrio, ou de um critrio de extenso. Assim, por exemplo, a tipicidade da co-autoria ou da participao no furto s pode ser obtida com o art. 155 (tipo principal) e 28 RESUMO DE DIREITO PENAL o auxlio do art. 29 (tipo de extenso, que define a co-autoria e a participao). O mesmo ocorre no crime culposo (que necessita da norma de extenso do art. 18, II, que define a culpa) e na tentativa (que necessita do art. 14, II, que define a tentativa). H casos, porm, em que aparece a necessidade no de uma norma de extenso, que no existe, mas de um critrio de extenso, fornecido no pela lei, mas pela doutrina e pela jurisprudncia. E o que ocorre nos tipos que contenham um elemento normativo, que depende de uma valorao jurdica ou social. No art. 215 do Cdigo Penal, por exemplo (ter conjuno carnal com mulher honesta mediante fraude), necessrio apelar para um critrio de extenso para se obter a avaliao do que seja socialmente mulher honesta, expresso no definida no tipo. Vrios autores ensinam que nos crimes culposos e nos comissivos por omisso necessrio o subsdio de critrios doutrinrios e jurisprudenciais de extenso, por entenderem no suficiente o auxlio das normas de extenso dos arts. 18, II, e 13, 2, do Cdigo Penal. Assim, em resumo, tipo aberto seria aquele que necessitaria, para a definio da tipicidade, do auxlio de uma norma de extenso ou, na falta ou na insuficincia desta, de um critrio de extenso. Mas nem todos os autores concordam com a tese dos tipos abertos no que se refere a critrios doutrinrios ou jurisprudenciais de extenso, pela insegurana trazida tipicidade. "A teoria dos tipos abertos deve ser repelida, pois, se o tipo compreendido como categoria do injusto, s pode ser visto como fechado, vez que de modo contrrio lhe faltaria precisamente o carter tpico" (Hans Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1978, p. 336). Alguns entendem que tipo aberto apenas o complementado por critrio de extenso. Havendo tipo de extenso expresso, como na tentativa e na co-autoria, no h tipo aberto, mas tipicidade indireta, ou uso do que se chama norma de reenvio. Tipos simples so os que descrevem uma nica forma de ao punvel. Tipos mistos (de ao mltipla ou de contedo variado) (Mischgesetze) so aqueles em que a lei incrimina alternativamente O FATO TPICO 29 vrias formas de conduta, dentro do mesmo tipo. Exemplo.: "destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte dele" (art. 211, do CP). O crime um s, mesmo que praticadas duas ou mais das modalidades previstas. Tipos bsicos (ou fundamentais) so os referidos nas cabeas dos artigos. Tipos derivados so as variantes dos tipos bsicos, envolvendo principalmente os crimes qualificados e privilegiados. Tipo de fato e tipo de autor. Tipo de fato o que descreve condutas e resultados objetivos. O tipo de autor, raramente empregado, procura caracterizar certos modos de vida ou certas tendncias do agente. Exemplo de tipo de autor seria a caracterizao do criminoso habitual ou por tendncia, para impor uma pena mais severa, como fazia o art. 64 do Cdigo Penal de 1969 (2). Outro exemplo seria a figura do rufio, delineada no art. 230 do Cdigo Penal atual (3), em que se pune no uma ao isolada, mas um modo de vida. Consta que na Alemanha nazista procurou-se dar especial desenvolvimento aos tipos de autor. Tipos dependentes so os que no subsistem por si, mas dependem de uma conexo com outros tipos, como ocorre na tentativa ou no concurso de agentes. Tipo em sentido amplo o que abrange todos ou quase todos os pressupostos do crime (conforme o doutrinador), como a conduta, o dolo e a culpa, os elementos do tipo, a culpabilidade, a antijuridicidade e as condies objetivas de punibilidade. Tipo em sentido estrito o que se refere apenas aos aspectos externos ou objetivos da ao. o tipo clssico ou tradicional, de Beling: "descrio isenta de valor dos elementos externos de uma ao". Tipo objetivo - o mesmo que tipo em sentido estrito. Tipo subjetivo o que se refere ao lado psquico da ao.

Tipo total de injusto um conceito segundo o qual as justificativas, como o estado de necessidade ou a legtima defesa, seriam elementos negativos do tipo. (2). Art. 64 do CP de 1969 (DL 1.004, de 21.10.69): Em se tratando de criminoso habitual ou por tendncia, a pena a ser imposta ser por tempo indeterminado. O juiz fixar a pena correspondente nova infrao penal, que constituir a durao mnima da pena privativa da liberdade, no podendo ser, em caso algum, inferior a trs anos. (3). Art. 230 do CP (rufianismo): Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 30 RESUMO DE DIREITO PENAL Assim, o tipo total estaria dizendo: tal ao crime, salvo se praticada em legtima defesa ou em estado de necessidade ou... (completa-se com todo o elenco das justificativas). Tipo permissivo aquele que define uma causa excludente, como a legtima defesa ou o estado de necessidade. ESPCIES DE TIPOS: - normal/anormal - fechado/aberto - simples/misto - bsico/derivado - de fato/de autor - dependente - em sentido amplo/em sentido estrito - objetivo/subjetivo - tipo total de injusto - permissivo, etc. & B) A CONDUTA & 1. Conceito de conduta A conduta ou ao o comportamento humano, avaliado pelo Direito. necessrio que a ao seja voluntria e consciente, no se considerando ao o ato meramente reflexo ou inconsciente. No Direito Penal, a palavra ao empregada em sentido amplo, abrangendo tanto a ao propriamente dita como a omisso. & 2. Formas de conduta. Ao e omisso Os crimes podem ser praticados por ao (crimes comissivos) ou por omisso (crimes omissivos). Os crimes comissivos consistem num fazer, numa ao positiva. Os crimes omissivos consistem na absteno da ao devida. Tanto se omite quem no faz nada (nihil facere) como quem se ocupa em coisa diversa (aliud agere). Os crimes omissivos dividem-se em omissivos prprios (ou omissivos puros) e comissivos por omisso (omissivos imprprios). O FATO TPICO 31 & 3. Crimes omissivos prprios Os crimes omissivos prprios so crimes de mera conduta, ou de simples atividade, punindo a lei a simples omisso, independentemente de qualquer resultado, como na omisso de socorro (art. 135 do CP) ou na omisso de notificao de doena (art. 269 do CP). Podem ser imputados a qualquer pessoa. (4) & 4. Crimes comissivos por omisso Os crimes comissivos por omisso so crimes de resultado e s podem ser praticados por certas pessoas, chamadas garantes, que por lei tm o dever de impedir o resultado e a obrigao de proteo e vigilncia em relao a algum.

O Cdigo Penal define quem so os garantes, isto , quais so as pessoas que tm o dever de agir no sentido de evitar o resultado (art. 13, 2, "a", "b" e "c") (5) (este dispositivo somente se aplica aos crimes comissivos por omisso e no aos crimes omissivos puros). So garantes os que tenham por lei obrigao de cuidado, proteo e vigilncia, como parentes prximos entre si (letra "a"); ou quem, de alguma forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como o guia de alpinistas ao dirigir um grupo (letra "b"); ou aquele cujo comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado, como o caador que fere imprudentemente seu companheiro e depois, ao invs de socorr-lo, deixa-o abandonado, sobrevindo a morte (letra "c"). Com referncia ao ltimo exemplo, a doutrina d o nome de ingerncia a essa criao prvia de perigo. (4). Art. 135 do CP (omisso de socorro): Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: Pena - deteno de um a dois meses, ou multa. Art. 269 (omisso de notificao de doena): Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa. (5). Art. 13, 2, do CP (relevncia da omisso): A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumhe a quem: a) Lenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. 32 RESUMO DE DIREITO PENAL Exemplo clssico de crime comissivo por omisso o da me que deixa de alimentar o filho em fase de amamentao, causando-lhe, com isso, dolosamente, a morte. A responsabilidade nos crimes comissivos por omisso pode ser atribuda a ttulo de dolo ou de culpa, conforme o caso. Caracterstica dos crimes comissivos por omisso a de terem a descrio, ou o tipo, de crimes de ao, sendo praticados, porm, atravs de uma omisso. Em princpio, existe possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omisso, como, alis, em todos os crimes de resultado (6). & 5. A causalidade da omisso. Nos termos da lei, existe causalidade na omisso, pois considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido (art. 13 do CP) (teoria da condio negativa, da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non). Na doutrina, porm, predomina o entendimento de que no h nexo causal entre omisso e resultado, mas apenas uma avaliao normativa. O agente seria punido no por causar um resultado, mas por no ter agido para evitar o resultado. A omisso no pode ser imputada ao acusado se o resultado ocorreria de qualquer forma, mesmo que ele agisse. & 6. Omisso no caso de tortura A Lei 9.455, de 7.4.97 tipificou como crime a atitude de quem se omite em face da tortura, quando tinha o dever de evitar ou apurar o fato (art. 1, 2). No caso, o agente pode ser qualificado como garante, ou garantidor, por ter ele a obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia. A disposio foi criada em cumprimento ao art. 5, XLIII, da Constituio Federal (7). (6). Exemplo de tentativa de crime comissivo por omisso seria o professor de natao abandonar seu aluno no meio da piscina, para que se afogasse, intervindo, porm, terceiro, com socorro oportuno. (7). Constituio Federal, art. 5a, XLIII (a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Ver L 8.072/90, que define os crimes hediondos) e L 9.455/97 sobre crimes de tortura. O FATO TPICO 33 FORMAS DE CONDUTA:

1- Ao (crime comissivo) 1- Omisso: a) crime omissivo prprio (puro) (De mera conduta. Praticvel por qualquer um); a) crime comissivo por omisso (omissivo imprprio) (De resultado. Tipo de ao, executado, porm, por omisso. Praticvel s pelo garante). & C) O DOLO E A CULPA & 1. O dolo O dolo consiste no propsito de praticar o fato descrito na lei penal. Crimes dolosos so os crimes intencionais. Pela teoria da vontade, o dolo consiste na vontade e na conscincia de praticar o fato tpico. Pela teoria da representao, a essncia do dolo estaria no tanto na vontade, mas principalmente na conscincia, ou seja, na previso do resultado. Pela teoria do assentimento, o dolo consistiria na aceitao do resultado, embora no visado como fim especfico. Das teorias, o Cdigo Penal adotou a primeira e a ltima: diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado (teoria da vontade) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do assentimento) (art. 18, I, do CP). TEORIAS SOBRE O DOLO: - teoria da vontade - teoria da representao - teoria do assentimento Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime seno quando o pratica dolosamente (art. 18, pargrafo nico, do CP) (8). & 2. Espcies de dolo Dolo direto ou determinado aquele em que o agente quer o resultado. Dolo indireto ou indeterminado aquele em que a vontade do agente no exatamente definida. Subdivide-se em dolo alternativo e dolo eventual. (8). Nos crimes contra o meio ambiente, considera-se dolo ou culpa da pessoa jurdica, n dolo ou a culpa de seus dirigentes (L 9.605/98, art. 3). 34 RESUMO DE DIREITO PENAL Dolo alternativo aquele em que o objeto da ao se divide entre dois ou mais resultados, como, por exemplo, matar ou ferir. Dolo eventual o que consiste na produo de um resultado danoso diante do qual o agente no se detm, embora no o deseje, aceitando-o, porm, como decorrncia provvel de sua ao. Em outras palavras, existe dolo eventual quando o agente no deseja diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo (art. 18, segunda parte, do CP) (teoria do assentimento). No dolo eventual o agente prev o resultado de sua conduta e no deseja diretamente esse resultado. Mas diz para si mesmo: "seja como for, d no que der, eu no deixo de agir". O resultado para ele indiferente, mas no o afasta da conduta. Se ocorrer o dano, diz ele, tanto pior para a vtima. Os casos seguintes so exemplos de dolo eventual: a) um mdico, para fim cientfico, experimenta certa substncia qumica que pode matar o paciente, e o resultado letal vem a ocorrer; b) o indivduo A, sabendose portador de doena venrea, mantm relaes sexuais com B (9). Dolo de dano aquele em que o agente quer ou assume o risco de causar dano efetivo. Dolo de perigo aquele em que a conduta se orienta apenas para a criao de um perigo. O prprio perigo constitui o resultado previsto na lei, como o crime de perigo de contgio venreo (art. 130 do CP) (10). Dolo genrico o dolo comum, em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Dolo especfico o que se refere a um fim especial visado pelo agente, como o fim libidinoso (art. 219 do CP) (11) ou o fim de lucro (art. 141, pargrafo nico, do CP). Ao invs de dolo especfico, h autores que preferem a expresso elemento subjetivo do injusto. (9). Predomina na doutrina o entendimento de que, em princpio, pode haver tentativa com dolo eventual. (10). Art. 130 do CP (perigo de contgio venreo): Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

1. Se inteno do agente transmitir a molstia: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 2. Somente se procede mediante representao. (11). Art. 219 do CP (rapto violento ou mediante fraude): Raptar mulher honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso: Pena - recluso, de dois a quatro anos. O FATO TPICO 35 Dolo geral aquele em que o resultado visado pelo agente acaba ocorrendo, no do modo previsto, mas em decorrncia de outros atos praticados na mesma linha de conduta. Age com dolo geral aquele que, pensando j ter matado a vtima a tiros, joga-a ao mar, para ocultar o cadver, ocasio em que realmente ocorre a morte, por afogamento. O dolo geral um tipo de erro no escusante sobre o nexo causal (ver adiante Erro sobre o nexo causal, cap. II, "I", 9). Dolo de mpeto a ao executada de imediato. A premeditao, ao contrrio, indica uma atitude calculista anterior, mais ou menos prolongada. ESPCIES DE DOLO: a) direto ou determinado a) indireto ou indeterminado (alternativo/eventual) a) de dano a) de perigo a) genrico a) especfico (ou elemento subjetivo do injusto) a) geral a) de mpeto a) premeditao & 3. A culpa A culpa consiste na prtica no intencional do delito, faltando, porm, o agente a um dever de ateno e cuidado. Modalidades da culpa so a negligncia, a imprudncia e a impercia. A negligncia a displicncia, o relaxamento, a falta de ateno devida, como no observar a rua ao dirigir um carro. Imprudncia a conduta precipitada ou afoita, a criao desnecessria de um perigo, como dirigir um carro com excesso de velocidade. A impercia a falta de habilidade tcnica para certas atividades, como no saber dirigir direito um carro. A essncia da culpa est na previsibilidade. Se o agente devia mas no podia prever as conseqncias de sua ao, no h culpa. A previsibilidade pode ser objetiva ou subjetiva. A previsibilidade objetiva a que se refere ao homem comum ou mdio, 36 RESUMO DE DIREITO PENAL previsibilidade que se presume todos possam ter. A previsibilidade subjetiva a referente s condies pessoais do agente, dentro de sua capacidade ou possibilidade particular de previso. De acordo com alguns autores, o exame da previsibilidade objetiva serve para estabelecer a tipicidade, ao passo que a subjetiva serve para se avaliar a reprovabilidade da conduta (Damsio, H. C. Fragoso). Para outros, porm, a previsibilidade deve ser apenas a pessoal ou subjetiva (Mirabete, Delmanto). Na caracterizao do crime culposo necessrio que haja um resultado, e que o resultado tenha sido causado por culpa do agente. Sem resultado lesivo no h crime culposo, salvo se se tratar de crime de mera conduta. A inobservncia de disposio regulamentar, por si s, no gera presuno absoluta de culpa, admitindo prova em contrrio. Assim, mesmo que um motorista conduza seu veculo pela contramo, ou com freios defeituosos, no poder ser responsabilizado penalmente por fato lesivo que venha a ocorrer por causas outras, totalmente alheias s irregularidades apontadas e sem que haja culpa de sua parte (12). No Direito Penal moderno no se admite a responsabilidade objetiva, sem culpa. Abolida est a antiga mxima do versari in re illicita (culpa presumida por conduta anterior irregular), ou do qui in re illicita versatur etiam pro casu tenetur (quem se conduz de modo irregular responde tambm pelo acaso).

Na esfera do Direito Penal no h compensao de culpas, subsistindo a responsabilidade penal mesmo que haja culpa parcial ou concorrente da vtima. O agente s se exime se provada a culpa exclusiva da vtima. Pode haver co-autoria em crime culposo, Como no caso de dois mdicos imperitos, realizando juntos uma operao, ou no exemplo clssico de dois operrios que juntos lanam uma tbua do alto de um edifcio, ferindo um transeunte (outros exemplos no cap. V, item 7, Concurso de pessoas em crime culposo. Na nota de rodap). (120. Assim, absolveu-se motorista que transportava passageiros em carroaria de caminho (RT 585/329), e motorista que estacionou veculo em local proibido (RT 591/337), em face da ausncia de nexo causal e de culpa em ambos os casos, embora verificada a transgresso regulamentar (pela no adoo da mxima versari in re illicita). O FATO TPICO 37 A tentativa inadmissvel no crime culposo, pois este s existe se houver um resultado consumado e no intencional. "Imaginar um atentado culposo o mesmo que sonhar um monstro lgico" (Carrara). A forma culposa de crime s punida se houver disposio expressa da lei nesse sentido (art. 18, pargrafo nico, do CP) (13). Resumo: Culpa a prtica no intencional do delito, mediante negligncia, imprudncia ou impercia. A essncia da culpa est na previsibilidade (no prever o que se devia e podia prever), que pode ser objetiva (do homem mdio) ou subjetiva (do agente em particular). A inobservncia de disposio regulamentar no gera presuno absoluta de culpa. No h compensao de culpas. H co-autoria em crime culposo. Mas no h tentativa. Punio s em face de disposio expressa. & 4. Espcies de culpa Culpa inconsciente a culpa comum, nas modalidades de negligncia, imprudncia e impercia. O fato era previsvel, mas o agente no o previu, por falta da ateno devida. Culpa consciente uma forma excepcional de culpa, em que o agente prev o resultado, mas acredita que o mesmo no ocorrer, por confiar erradamente na sua percia ou nas circunstncias. Existem casos em que o agente prev a possibilidade de causar um dano, mas, por um excesso imprudente de confiana em si mesmo ou em fatores circunstantes, calcula que pode evitar o resultado, que no fim acaba ocorrendo, verificando-se que a ao foi imprudente e o clculo mal feito. Um motorista, por exemplo, tira uma "fina" de um transeunte, a ttulo de brincadeira. Ele prev que poder ferir a vtima, mas confia errada e imprudentemente na sua "percia", vindo a causar o dano. Um caador v uma lebre passando por perto de um companheiro de caada. No quer atingir o companheiro, embora perceba a possibilidade de atingi-lo. (13). Art. 18, pargrafo nico, do CP: salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. 38 RESUMO DE DIREITO PENAL Confia, porm, na sua pontaria e atira na lebre, matando o companheiro. A culpa consciente distingue-se do dolo eventual. No dolo eventual o agente aceita ou tolera o resultado. Na culpa consciente, ao contrrio, o agente no aceita de forma alguma o resultado, certo de poder evit-lo. No Direito Penal no h diferena entre culpa consciente e culpa inconsciente, recebendo ambas o mesmo tratamento. Culpa prpria a culpa comum, usando-se a expresso apenas em contraposio chamada culpa imprpria. Culpa imprpria (ou culpa por extenso) outra forma excepcional de culpa em que o agente deseja o resultado, mas s o deseja por engano ou precipitao, como no caso daquele que atira numa pessoa dentro de uma sala escura, pensando tratar-se de um ladro, quando se tratava de um visitante (erro de tipo inescusvel). Ou no caso de algum que fere outrem, pensando erroneamente que estava sendo atacado (legtima defesa putativa, por erro derivado de culpa). CULPA: 1- Elementos:

a) conduta voluntria a) resultado no intencional a) inobservncia do dever de cuidado e ateno a) previsibilidade a) ausncia de previso 1- Modalidades: a) negligncia a) imprudncia a) impercia 1- Espcies: a) culpa inconsciente a) culpa consciente a) culpa prpria a) culpa imprpria ou por extenso & 5. O preterdolo (crime qualificado pelo resultado) O preterdolo uma das modalidades do crime qualificado pelo resultado. Chamam-se crimes qualificados pelo resultado O FATO TPICO 39 aqueles em que a lei comina uma pena mais severa no caso de ocorrer um resultado mais grave do que o descrito no tipo fundamental. No art. 129 do Cdigo Penal, por exemplo, temos o tipo fundamental da leso corporal: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. E no 1 do mesmo artigo temos vrias hipteses de qualificao pelo resultado, como a do inciso II: Se resulta perigo de vida: Pena - recluso, de um a cinco anos (leso corporal de natureza grave). Esse resultado mais grave, assinalado pela lei, pode ser doloso, culposo, ou ser proveniente de caso fortuito. Se o agente quis o resultado mais grave, o dolo ter abrangido todas as conseqncias do fato, nada havendo de especial a observar. Deve-se anotar apenas que s vezes o resultado mais grave constitui uma outra figura penal autnoma, mudando-se, portanto, o ttulo do crime. Se o resultado mais grave ocorreu por caso fortuito, sem dolo nem culpa do agente, no responder ele pelo tipo agravado, pois "pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente" (art. 19 do CP) (Exposio de Motivos do CP, item 16). Mas se o resultado mais grave tiver ocorrido por culpa do agente, por negligncia, imprudncia ou impercia, teremos ento um crime preterdoloso, ou preterintencional, onde existe dolo no antecedente (na figura fundamental) e culpa no conseqente (no resultado mais grave). H preterdolo, portanto, quando o resultado excede culposamente a inteno do agente. Exemplo clssico de crime preterdoloso o do agente que agride a vtima com um soco, vindo a mesma a falecer, por ter tropeado e batido com a cabea numa pedra. O exemplo dado se enquadra no art. 129, 3, do Cdigo Penal - Leso corporal seguida de morte: se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - recluso, de 4 a 12 anos. 40 RESUMO DE DIREITO PENAL CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO - dolo no antecedente + dolo no conseqente = crime qualificado pelo resultado (salvo se constituir outro crime autnomo) - dolo no antecedente + culpa no conseqente = crime qualificado pelo resultado (pretedoloso) - dolo no antecedente + caso fortuito no conseqente = o agente no responde pelo resultado mais grave (art. 19 do CP) & D) AS TEORIAS DA AO E A COLOCAO DO DOLO E DA CULPA & 1- Teoria tradicional ou causalista da ao

A teoria tradicional ou causalista da ao considerava a ao como sendo um movimento corporal voluntrio, que causava um resultado (da o nome de teoria causalista). No constituam ao os atos no voluntrios, como os atos reflexos ou os cometidos sob coao fsica. O dolo e a culpa em .sentido estrito (imprudncia, negligncia, impercia) eram vistos como sendo as duas metades ou as duas espcies em que se dividia a culpabilidade (ou a culpa em sentido amplo). Dolo e culpa inseriam-se, portanto, no conceito de culpabilidade e no no conceito de ao. A culpabilidade abrangia tambm a imputabilidade (como pressuposto do dolo e da culpa), bem como, para alguns autores, a exigibilidade de outra conduta. Reconhecia-se que o crime um todo indivisvel. Mas, num primeiro momento, no exame da tipicidade, examinava-se apenas se determinada conduta era voluntria e se a mesma tinha ou no causado o resultado. O aspecto do dolo e da culpa era deixado para um exame posterior, a ser feito na verificao da culpabilidade. O tipo era considerado como sendo um molde exclusivamente objetivo, destinado apenas a uma seleo preliminar das condutas penalmente relevantes (Beling - conceito restrito do tipo). Entre os mestres da teoria tradicional esto Liszt, Beling e Radbruch. Caracterstica da teoria tradicional ou causalista da ao: colocao do dolo e da culpa na culpabilidade & 2. Teoria finalista da ao A teoria finalista da ao foi uma reao crtica teoria tradicional. De acordo com o finalismo, que foi elaborado por Welzel, ao atividade psiquicamente dirigida. As atitudes objetivas, ainda que espontneas ou voluntrias, nada significam sem o elemento psquico. Para que a ao seja algo compreensvel, necessrio ver o propsito com que foi praticada, ou seja, preciso verificar desde logo se a ao tinha ou no, como fim, a realizao do fato tpico. Da a mxima finalista de que a causalidade cega, ao passo que a finalidade v. A idia do finalismo foi a de trazer todo o elemento psquico para a ao. Com esse objetivo, o dolo foi retirado da culpabilidade e colocado na ao e, por via de conseqncia, no tipo, pois a ao o primeiro elemento do tipo. No que se refere ao dolo eventual, diz o finalismo que tanto faz ter por fim o resultado (dolo direto), como ter por fim algo que leva necessariamente ou possivelmente ao resultado (dolo eventual). Assim sendo, podemos classificar como finalista quem coloca o dolo na ao e, em conseqncia, no tipo. O dolo passou a confundir-se com o fim do agente de praticar o fato descrito na lei, ou seja, o dolo passou a ser sinnimo de finalidade tipificada. Mas o fim de que fala o finalismo um fim neutro, naturalisticamente considerado, nada mais sendo do que a orientao psquica dirigida prtica do fato descrito no tipo. No se trata, como poderia parecer, de um fim-motivo, ou de um fim voltado contra o bem ou interesse protegido pela norma penal, ou de um fim malevolamente dirigido ao crime. A culpa, da mesma forma, passou tambm a fazer parte da ao. Aps algumas vacilaes, terminou o finalismo por entender que o delito culposo seria a infrao de um dever objetivo de cuidado, o mesmo, alis, que j afirmava a escola tradicional. 42 RESUMO DE DIREITO PENAL Na culpa, a finalidade da ao atpica, indiferente ao Direito, dando-se, porm, o fato tpico pela ausncia das cautelas devidas. Com isso, esvaziou-se a culpabilidade do dolo e da culpa, que migraram para a ao. Em troca, passou-se a entender que a culpabilidade um juzo de censurabilidade, de reprovao ou de desvalor da conduta. A culpabilidade (como sinnimo de censurabilidade) passou a ter como elementos, ou pressupostos, a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A conduta culpvel (ou censurvel) quando o agente imputvel, sabe ou tem possibilidade de saber que o ato ilcito e seria possvel exigir-lhe conduta diversa (fatores, esses, que sustentam o conceito de censurabilidade). Caracterstica da teoria finalista da ao: colocao do dolo e da culpa na ao e, em conseqncia, no tipo & 3. Teoria social da ao A teoria social da ao uma teoria ps-finalista, constituindo-se numa sntese da teoria tradicional e da teoria finalista, vez que incorpora conceitos de ambas. Entre os mestres da teoria social da ao esto Jescheck e Wessels, renomados penalistas da atualidade.

Para a teoria social, "ao a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana" (Wessels). Conduta socialmente relevante a conduta socialmente danosa, exteriorizada pelo indivduo, de modo a atingir o meio circunstante. A expresso conduta dominada pela vontade refere-se ao propsito de praticar o fato tpico (ao finalista). O termo dominvel abrange o cuidado que teria sido possvel nas circunstncias (culpa em sentido estrito), bem como a ausncia de uma esperada ao socialmente positiva (omisso) (Jescheck). A teoria social da ao atribui ao dolo e culpa uma funo dupla, inserindo-os no s na ao (e no tipo), mas tambm na culpabilidade, numa simbiose entre causalismo e finalismo. Na colocao da teoria social, a culpabilidade fica enriquecida, com a volta do dolo e da culpa para o seu lugar primitivo e natural, embora mantida integralmente a ligao dos mesmos com o tipo. O FATO TPICO 43 Existiria, portanto, o dolo do tipo e o dolo da culpabilidade, conforme o momento ou o ngulo em que o dolo fosse examinado. O dolo do tipo, para a teoria social, judicirio, mostrando provisoriamente a meta psicolgica da ao. E o dolo da culpabilidade o resultado do processo de motivao, indicando um "desvalor de nimo". Assim, nem sempre quem coloca o dolo na ao, e, em conseqncia, no tipo. finalista. Pode bem tratarse de um ps-finalista, adepto da teoria social da ao. A culpabilidade, para a teoria social, tambm censurabilidade, contendo como requisitos ou elementos o dolo ou a culpa (da culpabilidade), a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Caracterstica da teoria social da ao: colocao do dolo e da culpa na ao (e, em conseqncia, no tipo) bem como na culpabilidade TEORIAS DA AO A) TEORIA CAUSALISTA/BELLING AO: - Movimento corporal voluntrio + causao do resultado TIPO: - Prtica do fato tpico (tipo objetivo) CULPABILIDADE: - Dolo ou culpa (como espcie da culpabilidade) - Imputabilidade (como pressuposto do dolo e da culpa) - Exigibilidade de conduta diversa (para alguns autores. B) TEORIA FINALISTA/WELZEL AO: - Vontade dirigida para o resultado (a ser examinada desde logo) TIPO: - Prtica do fato tpico (tipo objetivo) + dolo ou culpa (tipo subjetivo) CULPABILIDADE: - Censurabilidade (como contedo da culpabilidade). Requisitos: a) imputabilidade b) conscincia potencial da ilicitude c) exigibilidade de conduta diversa C) TEORIA SOCIAL/JESCHECH-WESSELS AO: - Conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade TIPO: - Prtica do fato tpico (tipo objetivo) + dolo ou culpa (tipo subjetivo) CULPABILIDADE: - Censurabilidade (como contedo da culpabilidade). Requisitos: a) Dolo ou culpa b) imputabilidade c) conscincia potencial da ilicitude d) exigibilidade de conduta diversa

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RESUMO DE DIREITO PENAL

& 4. Posio da doutrina brasileira Na doutrina brasileira predomina quase que totalmente a teoria finalista da ao. A crtica violenta teoria tradicional, cujos postulados os finalistas daqui e de fora fazem questo de dizer que caram por terra, que ruram, numa atitude que chega a surpreender pela agressividade. Afinal, os conceitos so os mesmos, tratando-se apenas de uma reordenao ou recolocao, que os finalistas entendem mais adequada. A teoria social da ao no to atacada, mas em compensao no tem despertado muito interesse. Os tratados nacionais de Direito Penal no costumam dedicar mais do que algumas linhas teoria social da ao, quase como se a mesma nn existisse. & 5 Posio do Cdigo Penal brasileiro (Reforma de 1984) Qual das trs teorias foi adotada pelo Cdigo Penal na Reforma de 1984? A causalista, a finalista ou a social? H autores que atribuem ao Cdigo Penal uma posio definida, entendendo que o mesmo finalista (Damsio), ou que tenha pelo menos uma "postura finalista'' (Mirabete). Outros entendem que o Cdigo Penal no se prendeu a nenhuma das teorias, assumindo, portanto, uma posio ecltica ou hbrida (Paulo Jos da Costa Jr., Pierangelli). Com efeito, no parece que o estatuto penal tenha se inclinado por uma das escolas com exclusividade. O Cdigo Penal reformado, por exemplo, manteve uma redao tradicional ao considerar como causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido (art. 13, segunda parte). A adoo do erro de tipo e do erro de proibio, de origem ou criao finalista, no significa necessariamente fidelidade ao finalismo, pois tais conceitos figuram hoje tambm em outras escolas no finalistas, ou ps-finalistas. O Cdigo Penal parece aproximar-se da teoria social da ao, ao mandar que o juiz avalie a culpabilidade do agente, para graduar a pena (art. 59), para medir a responsabilidade do co-autor ou partcipe (art. 29), ou para autorizar o sursis (art. 77, II). O FATO TPICO 45 Na avaliao da culpabilidade, o exame do dolo muito til, e o exame da culpa, nos crimes culposos, no s til, mas indispensvel. Pode-se inferir, portanto, que o Cdigo Penal reformado no limitou o dolo e a culpa somente ao tipo, mas estendeu-os tambm para a culpabilidade, seguindo as colocaes da teoria social da ao. Como ensina Mirabete, "a intensidade do dolo refere-se pertincia ou, ao contrrio. pouca disposio em perseguir a inteno criminosa; o dolo direto, por exemplo, mais intenso que o dolo eventual, e a premeditao indica uma conduta mais reprovvel do que aquela desencadeada por dolo de mpeto" (Manual de Direito Penal, v. I/291, So Paulo, Atlas, 1989). E, no que se refere aos crimes culposos, no h como medir a culpabilidade sem avaliar a culpa. Como bem observa Heleno Cludio Fragoso, "a culpabilidade nos crimes culposos refere-se maior ou menor gravidade da violao do cuidado objetivo que se expressa na imprudncia, na negligncia ou impercia. Como diz Anbal Bruno, a reprovabilidade do fato aumenta quando maior a desateno geradora da ao punvel; quando maior a previsibilidade do resultado e maiores, nas circunstncias, a capacidade e o dever do agente de prev-lo" (Lies de Direito Penal, Rio, Forense, 1985, p. 337). No se pode realmente dispensar os elementos do dolo e da culpa na avaliao da culpabilidade. Alis, sempre pareceu mesmo estranha essa idia finalista de uma culpabilidade sem culpa. A imputabilidade, a cincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (que so os nicos elementos da culpabilidade, segundo o finalismo) no se prestam a graduaes para fins de aplicao de pena, sendo, portanto, critrios pobres e insuficientes sem o auxlio do dolo e da culpa. & F) O RESULTADO & 1. O resultado O segundo elemento do fato tpico o resultado da ao, descrito no tipo. O resultado pode consistir num dano efetivo (crimes de dano) ou na criao de um perigo (crimes de perigo). 46 RESUMO DE DIREITO PENAL

Crimes de dono so os que apresentam um dano efetivo como resultado da ao, como nos crimes de furto ou homicdio. Crimes de perigo so os que apresentam, como resultado um perigo efetivo, a ser demonstrado e provado (perigo concreto) (exemplo: perigo de contgio venreo - art. 130 do CP). s vezes o perigo no precisa ser demonstrado e provado, por ser presumido pela lei. Neste caso esto os crimes de perigo abstrato ou presumido (exemplo: omisso de notificao de doena - art. 269 do CP). Os crimes de perigo dividem-se, portanto, em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Ainda sob o aspecto do resultado, os crimes se dividem em crimes materiais ou de resultado, crimes formais e crimes de mera conduta. A maioria dos crimes so materiais ou de resultado. & 2. Crimes materiais ou de resultado Nos crimes materiais ou de resultado, o tipo descreve um determinado resultado, destacado da conduta, que deve ocorrer para que se considere o crime consumado. Esse resultado pode ser um dano ou um perigo concreto. No furto ou no estelionato temos um resultado de dano. No art. 132 do Cdigo Penal, por outro lado, o resultado um perigo concreto, a ser demonstrado e provado: Art. 132. Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constituir crime mais grave. & 3. Crimes formais Nos crimes formais o tipo tambm descreve um resultado. S que esse resultado no precisa ocorrer efetivamente para que se caracterize a consumao, bastando a ao do agente e a sua vontade de alcanar o resultado. Exemplo de crime formal o crime de ameaa, em que se d a consumao no momento em que a vtima toma conhecimento da ameaa, independentemente de sentir-se ela efetivamente ameaada (art. 147 do CP). Assim tambm nos crimes de injria ou difamao. Por isso, os crimes formais so chamados de crimes de consumao antecipada, presumindo desde logo a lei que o resultado desejado pelo agente ocorreu. 0 FATO TPICO 47 Para outros, porm, o que h no crime formal no a descrio de um resultado que no precisa ocorrer. O que h que o resultado, no crime formal, vem enredado na conduta, surgindo ao mesmo tempo, concomiitantemente com a mesma. Assim, na falsificao de documento, por exemplo, h de se provar que a ao produziu, como resultado, um documento falso. E na injria, que a ao ofendeu efetivamente a dignidade e o decoro de algum. H tambm quem entenda que os crimes formais so crimes de perigo abstrato, em contraposio aos crimes materiais, que so de dano ou de perigo concreto. Vrios autores negam a existncia da categoria dos crimes formais, que se confundiriam totalmente com os crimes de mera conduta. & 4. Crimes de mera conduta Nos crimes de mera conduta (ou de simples atividade), o tipo no descreve nenhum resultado naturalstico da ao. So chamados tambm de crimes puramente formais. So crimes de perigo abstrato ou presumido. A consumao, nos crimes de mera conduta, se d com a simples ao ou omisso, como, por exemplo, no crime de omisso de notificao de doena (art. 269 do CP), no ato obsceno (art. 233 do CP), ou na violao de domiclio (art. 150 do CP). Geralmente os crimes de mera conduta so dolosos. Nada impede, porm, a existncia de figuras culposas, como as seguintes: fornecimento culposo de substncia medicinal em desacordo com receita mdica (art. 280, pargrafo nico, do CP)(14): deixar o militar culposamente de desempenhar a misso que lhe foi confiada (art. 196, 3, do CPM) (15); "dormir a sentinela em servio ou no prestar a devida ateno ao que ocorre sua volta" ( 608 do CP austraco - PflichtVerlezungen im Wachdienst). (14). Art. 280 do CP (medicamento em desacordo com receita mdica): Fornecer substncia medicinal em desacordo com receita mdica: Pena - deteno, de um a trs anos; ou multa. Pargrafo nico. Se o crime culposo: Pena - deteno, de dois meses a um ano.

(15). Art. 196 do CPM (DL 1.001, de 21.10.69): Deixar o militar de desempenhar a misso que lhe foi confiada: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, se o fato no constitui crime mais grave; (...) 3. Se a absteno culposa: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 48 RESUMO DE DIREITO PENAL Outros exemplos d6 crimes dolosos e culposos de mera conduta encontram-se no artigo "0 elemento subjetivo nas infraes penais de mera conduta", de Maximilianus Cludio Amrico Fhrer (RT 452/292). & 5. O resultado como leso do objeto jurdico Alguns entendem o resultado como sendo a leso do objeto jurdico, ou seja, a leso do bem ou interesse tutelado pela norma penal. Nesse sentido, de evento normativo, claro, no haveria crime sem resultado. Mas a deixamos o campo do tipo e entramos na esfera da antijuridicidade, o que j outro assunto. Para a tipicidade o que interessa o fato e o resultado naturalstico descrito no tipo, e no a sua antecipada valorao normativa. CRIME MATERIAL CARACTERSTICA DO TIPO: descrio da conduta e do resultado CONSUMAO: ocorre com o simples resultado. CRIME FORMAL CARACTERSTICA DO TIPO: descrio da conduta e do resultado CONSUMAO: ocorre j com a conduta, sem se esperar o resultado (ou ao mesmo tempo que a conduta) CRIME DE MERA CONDUTA CARACTERSTICA DO TIPO: descrio s da conduta CONSUMAO: ocorre com a simples conduta. & F) RELAO DE CAUSALIDADE & 1. Relao de causalidade O Cdigo adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, ou da conditio sine qua non, considerando como causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido (art. 13, segunda parte, do CP). Como ensina Nlson Hungria, "causa toda condio do resultado e todas as condies se equivalem. O FATO TPICO 49 No h distinguir entre causa e condio, entre causa e ocasio, entre causa e concausa; tudo quanto contribui para a produo do resultado causa incindvel dele" (Comentrios ..., v. I, t. II/46). A amplitude dessa teoria temperada pela tipicidade, especialmente pela exigncia do elemento subjetivo do dolo e da culpa, no bastando apenas a causao material de um resultado. No fosse assim, o construtor de uma ponte poderia ser responsabilizado por auxlio a suicdio sempre que algum dali saltasse. No que se refere causalidade da omisso, j vimos num trecho anterior que, nos termos da lei, existe causalidade na omisso: "Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido" (art. 13, segunda parte, do CP). Predomina, porm, na doutrina o entendimento de que, na verdade, no h nexo causal entre a omisso e o resultado, mas apenas uma avaliao normativa. O agente seria punido no por causar um resultado, mas por no ter procurado evit-lo. & 2. Supervenincia de causa relativamente independente O art. 13, 1, do Cdigo Penal limita tambm a equivalncia das condies, ao dispor que se exclui a imputao na supervenincia de outra causa, relativamente independente, que por si s produziu o resultado (salvo os fatos anteriores, imputveis a quem os praticou). Para a avaliao da preponderncia das causas, indica a doutrina o critrio da linha de desdobramento fsico ou antomo-patolgico. Caio, ferido por Mrio, vem a falecer no hospital, num incndio ali ocorrido, ou por complicao da cirurgia.

Na primeira hiptese (morte no incndio) exclui-se a imputao a Mrio, porque esse fator no est na linha natural de desdobramento fsico do fato por ele praticado, ou seja, o incndio no decorrncia natural do ferimento. Na segunda hiptese (complicaes da cirurgia) a morte relaciona-se diretamente com o ferimento, em cujo tratamento ocorreu a complicao. No se exclui nesse caso a imputao, por estar tudo na mesma linha de desdobramento fsico da ao primeira. O tribunal entendeu interrompido o encadeamento de causas, e inexistente o delito, num caso em que a vtima, assustada 50 RESUMO DE DIREITO PENAL com o gesto do acusado, atravessou correndo a pista, vindo a ser atropelada e morta por um nibus (JTACrimSP 84/407). & G) TIPICIDADE A tipicidade consiste no ajuste perfeito do fato com o tipo, ou seja, na exata correspondncia do fato praticado com a descrio legal existente. Onde no h tipicidade no h crime. Examinemos, por exemplo, o art. 288 do Cdigo Penal, que define o crime de quadrilha ou bando: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena recluso, de um a trs anos. Neste crime no haver tipicidade se a associao reunir apenas duas ou trs pessoas, vez que o tipo exige um mnimo de quatro pessoas (mais de trs) (16). Assim tambm se a finalidade for apenas a de praticar contravenes, atos imorais ou ilcitos administrativos, pois o tipo exige a deliberao especfica de cometer crimes. A tipicidade deve abranger tanto o aspecto objetivo do fato tpico (tipicidade objetiva) como o seu aspecto subjetivo (tipicidade subjetiva). Usa-se a expresso tipicidade indireta quando o tipo penal tem de ser combinado com alguma outra norma geral, como ocorre na tentativa ou no concurso de agentes, em que o tipo do delito praticado deve ser conjugado com o tipo correspondente tentativa ou ao concurso de agentes. A expresso tem relao com os chamados tipos dependentes e tipos abertos. & H) CONSUMAO E TENTATIVA & 1. Consumao Diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal (art. 14, I, do CP). Nos crimes materiais ou de resultado, a consumao se d com a ocorrncia do resultado descrito no tipo. Nos crimes formais e de mera conduta, com a prtica da ao proibida. Nos crimes permanentes, a consumao se prolonga no tempo, at que o agente resolva interromp-la. (16). RT 588/323; RJTJESP 97/479. O FATO TPICO 51 & 2. Crimes instantneos e permanentes Denominam-se crimes instantneos aqueles cujo resultado fica logo definido e encerrado, a partir de certo instante, como no furto, que se consuma e termina com a subtrao. Se as conseqncias do crime instantneo so duradouras, e no podam mais ser alteradas pelo prprio agente, fala-se em crime instantneo de efeitos permanentes, como ocorre no homicdio ou na bigamia. Crimes permanentes so aqueles em que a consumao, embora j realizada, continua acontecendo e se renovando sem fim, prolongando-se no tempo. O seqestro, por exemplo, consuma-se com o arrebatamento da vtima, prolongando-se o processo consumativo indefinidamente, at a libertao da mesma. O crime de quadrilha ou bando, da mesma forma, consuma-se com a formao do bando e se prolonga pelo tempo, at que se desfaa a associao (art. 288 do CP). Enquanto durar a permanncia no corre prescrio (art. 111, III, do CP); e pode ser efetuada a priso em flagrante, vez que o crime se encontra em fase de consumao. & 3. "Iter criminis" (etapas ou fases do crime)

No crime existem a fase de cogitao, a fase dos atos preparatrios, a fase de execuo e a fase de consumao. Em princpio, no se pune a cogitao, nem os atos preparatrios. A execuo se inicia com o primeiro movimento que concretize a realizao da ao descrita no tipo. Os atos preparatrios so ainda equvocos, no concludentes, no claros sobre a finalidade da ao, mantendo-se dentro da esfera dos atos pessoais do sujeito ativo. Os atos de execuo so unvocos, deixando perceber que se orientam para a realizao do tipo penal; saem da esfera meramente pessoal do sujeito ativo e passam a invadir a esfera do sujeito passivo. FASES DO CRIME: - cogitao - atos preparatrios - execuo - consumao - consumao 52 RRSUMO DE DIREITO PENAL & 4. Tentativa Diz-se o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros (art. 14, II, e pargrafo nico, do CP). Na tentativa perfeita (ou crime falho) o agente consegue praticar todos os atos necessrios consumao, embora essa acabe no ocorrendo. Na tentativa imperfeita a ao do agente interrompida a meio caminho. Para o Cdigo Penal no h diferena de tratamento entre essas duas modalidades. No h tentativa no crime culposo. Na culpa imprpria ou por extenso (advinda de erro de tipo inescusvel ou descriminante putativa) pode haver uma aparente configurao da tentativa, vez que o agente quer o resultado, embora levado por uma avaliao precipitada ou equivocada das circunstncias. Mas a tambm no h possibilidade de se configurar tentativa de crime culposo. Ainda que o agente tenha tentado ferir ou matar em legtima defesa putativa, no h crime, pois nos crimes materiais a punio da culpa depende do advento de um resultado lesivo. Nos crimes de mera conduta no se caracteriza tambm a tentativa, pois o incio da execuo j consuma o crime, independentemente da obteno de um resultado destacado da conduta. No se configura a tentativa nos crimes omissivos prprios e nos crimes preterdolosos. No punvel a tentativa de contraveno (art. 4 da LCP). Predomina na doutrina o entendimento de que, em princpio, pode haver tentativa com dolo eventual. & I) OUTRAS QUESTES REFERENTES AO FATO TPICO &m1. Desistncia voluntria O agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execuo s responde pelos atos j praticados (art. 15 do CP). A lei, como disse Liszt, oferece uma ponte de ouro, estimulando o agente a retroceder. Fala-se em tentativa qualificada quando restam atos j praticados, punveis por si mesmos. O FATO TPICO 53 & 2. Arrependimento eficaz Da mesma forma, s responde pelos atos j praticados o agente que impede que o resultado se produza, depois de realizados todos os atos necessrios consumao (art. 15 do CP). Age com arrependimento eficaz quem ministra o antdoto que neutraliza em tempo o veneno dado anteriormente vtima. O arrependimento eficaz relaciona-se com a tentativa perfeita. & 3. Arrependimento posterior Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros (art. 16 do CP) (17). & 4. Crime impossvel

Ligada ao assunto da tentativa encontra-se a teoria do crime impossvel. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime (art. 17 do CP). Exemplos de ineficcia absoluta do meio: ministrar acar, pensando tratar-se de arsnico; tentar disparar revlver totalmente imprestvel. Exemplo de impropriedade absoluta do objeto: atirar num cadver, pensando tratar-se de pessoa viva; manobras abortivas em mulher no grvida. & 5. Erro de tipo O erro de tipo ocorre quando o agente labora em erro sobre algum elemento do tipo, quer esse elemento seja ftico ou normativo. O erro de tipo pode referir-se a uma situao de fato (atirar numa pessoa, pensando tratar-se de uma figura de cera), ou a um aspecto normativo (que exige uma avaliao de seu alcance, como as expresses "ato obsceno", "dignidade", "indevidamente" "sem justa causa", etc.). (17). Colaborao na apurao do crime. O re ou indiciado que colaborar na apurao do crime poder obter a reduo da pena, de um a dois teros, ou, se for primrio, o perdo judicial (L 9.807/99). 54 RESUMO DE DIREITO PENAL Responde pelo crime o terceiro que determinar o erro (art. 20, 2 , do CP). O erro de tipo exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei (art. 20 do CP). S constitui erro de tipo o erro essencial, ou seja, aquele erro que incide sobre a expresso inserida no tipo. No erro de tipo o erro acidental, assim considerado o que recai sobre aspecto secundrio, que no afeta nem altera a existncia do crime. Se A quis matar B, mas por engano de pessoa eliminou C, o erro acidental ou secundrio, vez que a expresso tpica "matar algum , do art. 121 do Cdigo Penal, permanece intacta, apesar do engano. O erro de tipo difere do erro de proibio. No erro de tipo o agente se engana sobre um elemento do tipo. No erro de proibio o engano no incide sobre o tipo, mas relaciona-se com a conscincia da antijuridicidade, levando o agente a pensar erroneamente que o fato permitido (18). & 6. Erro acidental ou secundrio(erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa) O erro acidental refere-se a circunstncias situadas margem da descrio do crime. Por isso no certo falar-se em erro de tipo acidental, mas apenas em erro acidental, vez que no se trata de erro de tipo. A doutrina aponta os seguintes erros acidentais: Erro sobre o objeto ("error in objecto"). o erro que versa sobre coisas, como furtar uma lata de verniz, pensando tratar-se de tinta, fato que no altera a figura tpica do furto. Erro sobre a pessoa ("error in persona"). o erro que versa sobre pessoa, como matar B, pensando tratarse de A, fato que no altera a figura tpica do homicdio. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (art. 20, 3 do CP). (18). Ver adiante o item Diferena entre erro de tipo e erro de proibio cap. IV, item 18 (p. 82). O FATO TPICO 55 & 7. Erro na execuo ("aberratio ictus") Erro na execuo, ou aberratio ictus, o erro que ocorre na execuo material do crime. Por inabilidade ou acidente, o agente acaba atingindo pessoa diversa da que procurava atingir: A atira em B, acertando porm em C, que por ali passava (desvio do golpe). O agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada. Se esta, alm de outra pessoa, tambm atingida. aplica-se a regra do concurso formal (art. 73 do CP). & 8. Resultado diverso do pretendido ("aberratio delicti") No erro na execuo, ou aberratio ictus, que vimos acima, no muda o bem ou interesse protegido pela norma, apesar do erro. Na aberratio delicti, porm, o erro leva leso de um bem ou interesse diverso daquele que o agente procurava atingir.

Exemplo: o sujeito quer quebrar a vitrina de uma loja com uma pedrada (crime contra o patrimnio), mas atinge a balconista (crime contra a integridade corporal), ou vice-versa. O tratamento dado espcie est no art. 74 do Cdigo Penal. Pelo resultado no desejado o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo. Se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal. & 9. Erro sobre o nexo causal No h excluso do crime se o resultado desejado vier a ocorrer por uma outra causa, diretamente relacionada com a ao desenvolvida pelo agente. Ou seja, o crime no ilidido pelo erro sobre detalhes secundrios do processo causal. Quem lana algum de uma ponte, para matar por afogamento, responde tambm se a morte ocorrer por fratura do crnio. Um tipo especial de erro sobre o nexo causal o chamado dolo geral. Age com dolo geral quem pratica duas ou mais aes, pensando que o resultado visado j ocorreu em algum dos atos anteriores. o caso daquele que fere a vtima a tiros e, julgando-a morta, lana o corpo num precipcio, para ocultar o crime, ocorrendo, porm, a morte no pelos tiros, mas pela queda no precipcio. 56 RESUMO DE DIREITO PENAL ERROS ERRO DE TIPO - erro sobre circunstncia ftica ou normativa do tipo (art. 20 do CP) ERRO DE PROIBIO - erro sobre a licitude do fato (art. 21 do CP) ERRO ACIDENTAL OU SECUNDRIO - erro sobre circunstncia no descrita no tipo (no exclui n crime nem a penal (pode ser in objecto a in persona) ERRO NA EXECUO ("ABERRATIO ICTUS") - (desvio do golpe) atingida pessoa diversa da que foi visada (art. 73 do CP) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ("ABERRATIO DELICTI") - atingido um outro tipo de bem ou interesse (art. 74 do CP) ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL - o resultado ocorre por causa diversa da imaginada, tendo, porm, relao com a conduta do agente ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO - responde pelo crime o terceiro que determina o erro (art. 20, 2, do CP) & 10. Conflito aparente de normas Em regra, para cada ao delituosa existe s um tipo a ela adequado. Quando duas ou mais normas parecem incidir sobre a mesma conduta, a cumulao , na maioria das vezes, apenas aparente, podendo ser resolvida perfeitamente com a aplicao de uma s dessas normas. Da falar-se em conflito aparente de normas. Excetua-se o caso do concurso formal, em que duas ou mais normas incidem efetivamente sobre a mesma ao, ou a mesma norma incide mais de uma vez, embora nica a ao (art. 70 do CP). Para a soluo do conflito aparente de normas, indicam os autores os seguintes princpios: o da especialidade, o da subsidiariedade, o da consuno e o da alternatividade. De acordo com o princpio da especialidade, a norma especial exclui a norma geral (Lex specialis derogat Legem generali). O infanticdio, por exemplo, norma especial em relao ao homicdio. O FATO TPICO 57 Pelo princpio da subsidiariedade, uma norma s ser aplicvel se no for aplicada outra. O art. 132 do Cdigo Penal (perigo para a vida ou a sade de outrem (19) s se aplica se o fato no constituir crime mais grave (subsidiariedade expressa). No tipificado o estupro, pode ocorrer, porm, que reste caracterizado constrangimento ilegal, ou leses corporais leves (subsidiariedade tcita). Segundo o princpio da consuno, se uma conduta mostrar-se como etapa para a realizao de outra conduta, diz-se que a primeira foi consumida pela segunda, restando apenas a punibilidade da ltima. As leses corporais, por exemplo, so consumidas pelo homicdio, se aquelas constiturem fase de realizao deste. O crime consumado absorve o crime tentado. O dano absorve o perigo, etc. 0 princpio da alternatividade refere-se aos chamados crimes de ao mltipla, em que o mesmo tipo contm duas ou mais condutas, havendo, porm, punio nica. Quem instiga ao suicdio e tambm auxilia no suicdio comete um crime s, e no

dois crimes (art. 122 do CP). CONFLITO APARENTE DE NORMAS Caracterstica: - Ao nica - Concurso de normas - Adequao de uma norma, com excluso das demais Princpios - Especialidade - Subsidiariedade - Consuno - Alternatividade & J) CLASSIFICAO DE CRIMES & 1. Crimes prprios Crimes prprios so os que exigem do agente uma determinada qualidade, como a de me, no infanticdio, ou a de funcionrio pblico, no peculato. (19). Art. 132 do CP (perigo para a vida ou sade de outrem): Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. 58 RESUMO DE DIREITO PENAL & 2. Crimes de mo prpria Crimes de mo prpria so os que tm de ser praticados pessoalmente pelo agente, como o falso testemunho. Admitem partcipe, mas no co-autor. H, contudo, quem entenda possvel a co-autoria nesses casos (RT 641/386). & 3. Crimes habituais Crimes habituais so os que exigem habitualidade, com a reiterao seguida da conduta, como no crime de exerccio ilegal da medicina ou no crime de manuteno de casa de prostituio. & 4. Crimes de ao mltipla ou de contedo variado Os crimes de ao mltipla ou de contedo variado referem-se aos tipos alternativos ou mistos (Mischgesetze), em que se descrevem duas ou mais condutas, perfazendo-se o crime com a realizao de qualquer delas. O crime ser um s, embora praticadas duas ou mais aes. Exemplo: induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122 do CP). & 5. Crime falho Crime falho o que corresponde tentativa perfeita, em que o agente pratica todos os atos necessrios para o resultado, mas este acaba no ocorrendo. & 5. Crimes plurissubjetivos Crimes plurissubjetivos so os de concurso necessrio de agentes, como no crime de quadrilha ou bando, que s se perfaz com a associao de mais de trs pessoas, reunidas para o fim de cometer crimes (art. 288 do GP). & 7. Crime progressivo Crime progressivo aquele cujas etapas anteriores tambm constituem crime, como o homicdio em relao s leses corporais, que so por este absorvidas. O FATO TPICO 59 & 8. Progresso criminosa Diz-se que h progresso criminosa quando o agente pratica um crime e depois, em nova resoluo, resolve praticar outro, mais grave, como leses corporais e homicdio, ou leses corporais e estupro. & 9. Crime exaurido

Crime exaurido (ou esgotado) o j consumado nos termos da lei, com desdobramentos posteriores, que no mais alteram o fato tpico. A obteno do resgate, por exemplo, apenas o exaurimento do crime de seqestro (art. 159 do CP). O fato posterior complementar indiferente, ou apenas motivo para aumento de pena. Em outras palavras, o crime do art. 159 do Cdigo Penal se consuma com o seqestro da vtima. A obteno eventual do resgate mero exaurimento de um crime que j estava consumado. A Smula 238 do TFR dispunha que "a sada de veculo furtado para o exterior no configura o crime de contrabando", porque o contrabando, no caso, constitui mero exaurimento impunvel do furto, j consumado. & 10. Crime complexo Crime complexo o que contm em si duas ou mais figuras penais, como o roubo, composto pelo furto mais ameaa ou violncia pessoa. Jlio Fabbrini Mirabete distingue entre crimes complexos em sentido estrito, que "encerram dois ou mais tipos em uma nica descrio legal", como o roubo (art. 157 do CP), e crimes complexos em, sentido amplo, que, "em uma figura tpica, abrangem um tipo simples, acrescido de fatos ou circunstncias que, em si, no so tpicos", como o estupro (art. 213 do CP), que encerra a violncia e a ameaa, mais o fato da conjuno carnal (Manual de Direito Penal, So Paulo, Atlas, 1985, p. 134). A ao penal em crime complexo que contenha aspectos de perseguio penal por ao pblica e tambm por ao privada regula-se pelo art. 101 do Cdigo Penal (ver adiante, cap. VIII, item 6). RESUMO DE DIREITO PENAL & 11. Crimes vagos Crimes vagos so aqueles em que o sujeito passivo uma coletividade sem personalidade jurdica, como a famlia, o pblico ou a sociedade. Exemplo: ato obsceno (art. 233 do CP). O certo seria dizer sujeito passivo vago (ou indefinido), e no crime vago. & 12. Crimes unissubsistentes Crimes unissubsistentes so os que, na prtica, costumam ser realizados com um s ato, como a injria verbal (art. 140 do CP). No admitem tentativa. & 13. Crimes plurissubsistentes Crimes plurissubsistentes so os que costumam realizar-se atravs de vrios atos, como o crime de reduo condio anloga de escravo (art. 1.49 do CP). & 14. Crimes dolosos, culposos e preterintencionais Ver letra "C", 1, 3 e 5, deste captulo (pp. 31, 33 e 36). & 15. Crimes materiais, formais e de mera conduta Ver letra "E", 2, 3 e 4, deste captulo (pp. 44 e 45). & 16. Crimes comissivos, omissivos puros e comissivos por omisso Ver letra "B", 2, 3 e 4, deste captulo (pp. 28 e 29). & 17. Crimes instantneos, permanentes e instantneos de efeitos permanentes Ver letra "H", 2, deste captulo (p. 49). & 18. Crimes de dano e erimes de perigo Ver letra "E", 1, deste captulo (p. 43). O FATO TPICO 61 & 19. Crime impossvel Ver, neste captulo, letra "I", 4 (p. 51 ). & 20. Crime de flagrante provocado Diz-se que o crime de flagrante provocado quando o agente levado ao por instigao de algum que, ao mesmo tempo, toma todas as medidas para evitar a consumao do delito, com a priso em flagrante do agente.

Exemplo comum nos seriados de televiso e no cinema o do agente policial que se infiltra numa quadrilha de bandidos, assumindo o planejamento de um desastrado assalto a banco, onde todos so presos pelos policiais que, previamente alertados, j os esperavam. Em face do Direito brasileiro, o crime de flagrante provocado equipara-se ao crime impossvel. No h crime quando a preparao do flagrante pela Polcia torna impossvel sua consumao (Smula 145 do STF). Mas o agente poder ser incriminado se, apesar das cautelas. o evento acabou ocorrendo assim mesmo, ou se restava alguma possibilidade de que viesse a ocorrer. & 21. Crime de flagrante esperado No crime de flagrante esperado, o fato chega antecipadamente ao conhecimento de algum, que no impede a realizao da ao, mas toma providncias para que haja priso em flagrante no momento da consumao. Alguns entendem que, no caso, existe tentativa, se o crime for material, ou at consumao, em caso de crime formal ou de mera conduta. Para outros, havendo absoluta impossibilidade de consumao, em face das cautelas tomadas, aplica-se tambm no flagrante esperado a Smula 145 supracitada. & 22. Crimes simples, qualificados e privilegiados Crimes simples so as formas bsicas dos delitos, como no art. 121, caput, do Cdigo Penal (homicdio simples). Crimes qualificados so aqueles em que a lei acrescenta alguma circunstncia ao tipo bsico, para agravar a pena, como no art. 121, 2, do Cdigo Penal (homicdio qualificado). 62 RESUMO DE DIREITO PENAL

Crimes privilegiados so aqueles em que o acrscimo ao tipo bsico serve para diminuir a pena, como no art. 121, 14, do Cdigo Penal (homicdio privilegiado). & 23. Crime funcional Crime funcional o praticado por funcionrio pblico, desde que o fato tenha relao com as suas funes. Constitui uma modalidade de crime prprio (item 1 desta letra "J"). Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica (art. 327 do CP). Em especial, so crimes funcionais os previstos nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal, como o peculato ou a prevaricao. Diz-se que so crimes funcionais prprios aqueles crimes que s existem se o agente for funcionrio pblico, como na prevaricao (art. 319 do CP). Neste caso, se o agente no for funcionrio pblico, o fato atpico. Crimes funcionais imprprios so aqueles em que, se o agente no for funcionrio pblico, continua o fato a ser crime, apenas com outra capitulao. Assim, se no se caracterizar o peculato, por se verificar no ser o agente funcionrio pblico, poder restar a tipificao do furto ou da apropriao indbita, praticvel por qualquer particular. & 24. Crimes de responsabilidade Crimes de responsabilidade em sentido estrito so os que podem ser praticados no por funcionrios pblicos em geral, mas apenas por certos agentes detentores do poder poltico da Nao. Entre eles esto os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal (art. 85 da CF), ou a omisso, por parte de Ministro do Estado, na prestao de informaes Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal (art. 50 da CF). Outro exemplo o Decreto-lei 201, de 27.2.67, que dispe sobre a responsabilidade administrativa e penal dos prefeitos e vereadores. Os crimes de responsabilidade em sentido amplo, por sua vez, abrangem tanto os crimes de responsabilidade em sentido O FATO TPICO 63 estrito como os crimes funcionais prprios e imprprios, vistos no item anterior. H autores que no fazem distino de terminologia entre crimes funcionais e crimes de responsabilidade.

& 25. Crimes hediondos De acordo com a Lei 8.072/90, com a redao dada pela Lei 8.930/94, so hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados: homicdio simples, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente; homicdio qualificado; latrocnio de que resulta morte; extorso qualificada pela morte; extorso mediante seqestro; estupro (20) (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, do CP); atentado violento ao pudor (art. 214, na mesma combinao anterior); epidemia com resultado morte; genocdio (L 2.889/56) e a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (inciso VII-B, do art. 1 da L 8.072I90, acrescentado pela L 9.695/98). Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo no comportam anistia, graa, indulto, fiana ou liberdade provisria. Alm disso, a pena, nesses crimes, cumprida integralmente em regime fechado. & 26. Crimes de bagatela Crimes de bagatela so crimes em que o juiz, ao examinar a fixao da pena (art. 59 do CP), conclui que ela, ainda que mnima, seria inteiramente desproporcional com o fato. Trata-se de uma espcie de perdo judicial extralegal, sem previso expressa, que tem sido aplicado ultimamente pelos tribunais (RT 713/361, 728/658, 731/652, 733/579, 734/748, 739/724, 743/639, 761/649). O dano deve ser nfimo, em relao ao tipo, e a anlise da conduta e da culpabilidade favorvel ao ru. (20). O estupro com violncia ficta no constitui crime hediondo (STJ, 5 T., HC 9.642-MS, Rel. Felix Fischer, DJU 11.10.99, p. 77). 64 RESUMO DE DIREITO PENAL

Exemplos de crimes de bagatela: furto de uma caixa de ovos; apropriao de um cinto estragado; falsificao de "carteirinha" de cobrador de nibus, para no pagar uma passagem; subtrao de um pano de prato. Os crimes de bagatela baseiam-se no princpio da insignificncia ou da irrelevncia. Como diziam os romanos, de minimis non curat praetor (o pretor no cuida de ninharias). A anlise deve ser feita em relao gravidade do tipo. No pode o juiz declarar insignificante o prprio dispositivo legal do crime ou da contraveno (RT 717/431). A aplicao do princpio da insignificncia ou irrelevncia aproxima-se muito da teoria social da ao, de Jescheck e Wessels, que define a ao como sendo a "conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana". Captulo III A ANTIJURIDICIDADE 1. Conceito de antijuridicidade - 2. A conscincia da ilicitude ou da antijuridicidade - 3. Justificativas ou causas de excluso da antijuridicidade - 4. Estado de necessidade - 5. Legtima defesa - 6. Estrito cumprimento de dever legal - 7. Exerccio regular de direito - 8. Consentimento do ofendido. & 1. Conceito de antijuridicidade Dois itens caracterizam a antijuridicidade: 1) a realizao do fato tpico; 2) a ausncia de uma causa de justificao. Como ensina Enrique Bacigalupo, antijurdica uma ao tpica que no est justificada (...). "A antijuridicidade consiste na falta de autorizao da ao tpica. Matar algum uma ao tpica porque infringe a norma que diz `no deves matar'; esta mesma ao tpica ser antijurdica se no for praticada sob o amparo de uma causa de justificao (por exemplo, legtima defesa, estado de necessidade, etc.)" (Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, 1984, p. 88). Alguns autores falam em antijuridicidade formal na simples realizao do tipo e em antijuridicidade material na realizao do tipo acrescida da ausncia de justificativa. A distino no procede. O que existe uma s antijuridicidade, a material, vez que a formal confunde-se com a prpria tipicidade. Para uns, a antijuridicidade subjetiva, ou seja, s existe em relao aos imputveis, que possam compreender e orientar-se de acordo com a norma. Para outros ela objetiva, independendo do fato de ser o agente imputvel ou no. 66 RESUMO DE DIREITO PENAL

& 2. A conscincia da ilicitude ou da antijuridicidade A conscincia da ilicitude ou da antijuridicidade, por parte do agente, tem recebido tratamento diverso, conforme a orientao doutrinria seguida. Dentro da escola tradicional ou causalista, h quem considere a conscincia da antijuridicidade como parte integrante do dolo (teoria normativa), ao passo que outros no a consideram como parte integrante do dolo (teoria psicolgica). Para o finalismo, a conscincia potencial da antijuridicidade faz parte no do dolo, mas da culpabilidade. Esta matria ser examinada adiante, no captulo da Culpabilidade, no item referente Conscincia potencial da ilicitude (cap. IV, item 4). & 3. Justificativas ou causas de excluso da antijuridicidade As justificativas ou causas de excluso da antijuridicidade encontram-se relacionadas no art. 23 do Cdigo Penal: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. H tambm algumas justificativas especficas na Parte Geral do Cdigo Penal, como, por exemplo, a coao exercida para impedir suicdio (art. 146, 3, II, do CP). As justificativas ou causas de excluso da antijuridicidade reconhecem-se em regra pela expresso no h crime, como no art. 23 do Cdigo Penal. As causas de excluso de pena, tambm chamadas dirimentes, que veremos mais adiante, em outro captulo, revelam-se em regra pela expresso isento de pena, ou no punvel, como nos arts. 20, 1, e 22 do Cdigo Penal. Vrios autores entendem que as justificativas no so apenas objetivas, sendo necessrio o elemento subjetivo, de modo que o agente tenha a convico de agir de acordo com uma justificativa. H autores que admitem a existncia de justificativas supra-legais, alm das previstas expressamente na lei penal. Assis Toledo, por exemplo, cita como justificativa extralegal o consentimento do ofendido, quando admissvel, como no crime de dano ou de crcere privado. Uma escola considera as justificativas como sendo elementos negativos do tipo (Merkel, Frank). Assim, no caso do homicdio, o comando da lei no seria apenas no matar, mas sim no A ANTIJURIDICIDADE 67 matar, salvo quando em legtima defesa, em estado de necessidade, etc. A conseqncia da tese ficar a antijuridicidade inserida no prprio tipo. O excesso no exerccio da justificativa pode ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, pargrafo nico, do CP). JUSTIFICATNAS OU CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE NA PARTE GERAL DO CDIGO PENAL estado de necessidade legtima defesa estrito cumprimento de dever legal exerccio regular de direito (art. 23 do CP) NA PARTE ESPECIAL DO CDIGO PENAL coao para impedir suicdio (art. 146, 3, II) ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa (art. 142, I) aborto para salvar a vida da gestante (art. 128) violao de domiclio, quando um crime est ali sendo praticado (art. 150, 3, II), etc. JUSTIFICATIVAS SUPRALEGAIS (Para os autores que as admitem. Como o consentimento do ofendido, nos direitos disponveis) & 4. Estado de necessidade Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se (art. 24 do CP). So exemplos de estado de necessidade a disputa de nufragos pela posse de uma tbua de salvao, a destruio de um tabique de madeira do vizinho para deter um incndio, etc. (1).

(1). Outros exemplos de estado de necessidade: agente que, ferido a faca no peito e em busca de assistncia mdica, atropela transeunte, causando-lhe a morte (JTACrimSP 96I156); venda de carne acima da tabela, por ter sido comprada tambm acima da tabela (impossibilidade, a no ser atravs desse meio, de exercer a profisso) (JTACrImSP 94/507); acusado que, desempregado, devendo prover a subsistncia de prole numerosa e esposa grvida, subtrai alimentos e utilidades domsticas em supermercado (RT 600/367). 68 RESUMO DE DIREITO PENAL

A inteno deve ser a de afastar ameaa a direito prprio ou alheio. A conduta deve ser razovel, ou seja, o bem sacrificado, em princpio, deve ter valorao inferior ou igual ao bem preservado. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado (bem sacrificado de valorao .superior ao bem preservado), a pena poder ser reduzida de um a dois teros (art. 24, 2, do CP). O perigo deve ser atual, mas se tem admitido tambm o perigo iminente. Perigo que no podia ser evitado de outro modo. E que no tenha sido causado dolosamente pelo agente (o perigo causado culposamente no afasta a excludente, conforme se tem entendido). No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, 1, do CP). Predomina o entendimento de que o dispositivo s alcana quem tinha dever funcional de enfrentar o perigo, como o bombeiro, o policial, o soldado ou o capito de navio. O excesso, no exerccio do estado de necessidade, pode ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, pargrafo nico, do CP). O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria unitria, de modo a relacionar sempre o estado de necessidade com a excluso da antijuridicidade. Na doutrina alem, porm, h tambm uma teoria diferenciadora, em que o estado de necessidade exclui s vezes a antijuridicidade (estado de necessidade justificante - bem sacrificado de valorao inferior ao bem preservado), e outras vezes apenas a culpabilidade (estado de necessidade exculpante - bem sacrificado de valorao igual ao bem preservado). No estado de necessidade defensiuo, a reao se dirige contra a fonte do perigo (por exemplo, desferir uma paulada num rob, que ameaa atacar com uma machadinha). No estado de necessidade agressivo, a reao se dirige contra coisa diversa da fonte de perigo (por exemplo, derrubar um transeunte, ferindo-o, ao fugir da agresso de um louco). O estado de necessidade putativo ocorre quando o agente julga erroneamente estar sob a proteo da excludente (arts. 20 1, primeira parte, e 21, caput). No caso, porm, excluda s a culpabilidade, e no a antijuridicidade. A ANTIJURIDICIDADE 69 ESTADO DE NECESSIDADE FORMAS DO ESTADO DE NECESSIDADE estado de necessidade prprio estado de necessidade de outrem estado de necessidade real (exclui a antijuridicidade) estado de necessidade putativo (exclui s a culpabilidade) estado de necessidade defensivo (ataca a fonte do perigo) estado de necessidade agressivo (ataca coisa diversa da fonte de perigo) REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE perigo a direito prprio ou alheio perigo atual ou iminente perigo resultante de caso fortuito ou for6a maior perigo no evitvel de outro modo perigo no causado dolosamente pelo agente inteno de salvar o bem em perigo inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo bem sacrificado de valorao inferior ou igual ao bem preservado & 5. Legtima defesa

Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25 do CP). Reao a uma agresso humana. A reao deve ser contra ser humano. Contra animais ou coisas caracteriza-se estado de necessidade e no legtima defesa. Contra louco ou menor de 18 anos caracteriza-se a legtima defesa e no o estado de necessidade, pelo menos na opinio da maioria. Assim tambm contra pessoas acobertadas por alguma outra excludente da culpabilidade, como a coao irresistvel. Agresso injusta, atual ou iminente. A agresso deve ser injusta. No cabe legtima defesa contra agresses legais, como a priso dentro dos requisitos da lei. A agresso deve ser atual ou pelo menos iminente, em vias de acontecer. No cabe legtima defesa contra agresso passada ou agresso futura. Defesa de direito prprio ou alheio. Todo e qualquer direito abrangido pela justificativa, no se distinguindo entre bens pessoais ou patrimoniais, pertencentes ao prprio defendente ou a terceiro. 70 RESUMO DE DIREITO PENAL

Uso moderado dos meios necessrios. A reao deve ser moderada, e os meios realmente necessrios. Exemplo clssico de imoderao e de uso de meios no necessrios o de matar a tiros um menor, para impedir a subtrao de frutos de uma rvore. claro, como lembra Nlson Hungria, que "no se trata de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso vertente" (Comentrios ao Cdigo Penal, Rio, Forense, 1983, p. 243). Elemento subjetiuo. Predomina o entendimento de que necessrio o animus defendendi, a vontade e a conscincia de repelir injusta agresso. Excesso punuel. O excesso pode ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, pargrafo nico, do CP). Legtima defesa putativa. a que ocorre por engano, supondo o agente erradamente que age em legtima defesa (arts. 20 e 21 do CP). Ofendculos. So artefatos colocados vista ou de modo oculto para desencorajar ou repelir agresses, como cacos de vidro no muro, cercas eletrificadas ou armas predispostas para um disparo automtico. So lcitos, desde que no coloquem em risco pessoas no agressoras e preencham os requisitos da excludente. H quem considere os ofendculos como exerccio regular de direito e no como legtima defesa, em face da ausncia do requisito da agresso atual ou iminente. Na verdade, os ofendculos so meios de legtima defesa, vez que predispostos a funcionar s no momento da ofensa. "Commodus discessus". a retirada cmoda, ou a fuga disfarada. exigvel no estado de necessidade. Mas no exigvel na legtima defesa, onde se pode repelir a violncia com a violncia. A distino existe pelo fato de que ningum obrigado a se acovardar no caso de agresso humana (legtima defesa), problema que no se coloca no estado de necessidade. REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA; - reao a um agresso humana - agresso injusta, atual ou iminente - defesa de direito prprio ou alheio - uso moderado dos meios necessrios - inteno de defender A ANTIJURIDICIDADE 71 & 6. Estrito cumprimento de dever legal No h crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal, como no caso do oficial de justia que apreende bens para a penhora, ou do policial que efetua uma priso em flagrante (art. 23, III, primeira parte, do CP), ou de policiais que revidam tiros de assaltantes e matam um deles (RT 580/447). & 7. Exerccio regular de direito No h crime quando o agente pratica o fato no exerccio regular de direito, como na recusa em depor em juzo por parte de quem tem o dever legal de sigilo, na interveno cirrgica ou na violncia esportiva, desde que respeitadas, respectivamente, as regras da atividade ou profisso. Segundo a mxima que vigora no assunto, quem usa o seu direito no prejudica ningum (qui suo jure utitur neminem laedit) (art. 23, III, segunda parte, do CP).

No exerccio regular de direito esto tambm os ofendculos, para quem no prefere consider-los como forma de legtima defesa. & 8. Consentimento do ofendido O Cdigo Penal no trata do consentimento do ofendido. Mas certo que o consentimento exclui a tipicidade do fato nos casos em que a discordncia da vtima elemento do tipo, como na invaso de domiclio ou no estupro. Nos casos em que a discordncia da vtima no elemento do tipo, o consentimento pode apresentar-se como justificativa supralegal, desde que se trate de bem jurdico disponvel, como no crcere privado, no dano, na injria ou na leso de direito autoral consentindo a vtima. Captulo IV A CULPABILIDADE 1. Conceito de culpabilidade - 2. O dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade - 3. Imputabilidade - 4. Conscincia potencial da ilicitude - 5. Onde fica a conscincia da ilicitude? - 6. Localizao da conscincia da ilicitude. Teoria extremada do dolo. Teoria limitada do dolo. Teoria extremada da culpabilidade. Teoria Limitada da culpabilidade - 7. Exigibilidade de conduta diversa - 8. Dirimentes ou causas de excluso da culpabilidade - 9. Escusas absolutrias - 10. Condies objetivas de punibilidade 11. Condies de procedibilidade - 12. Menores de 18 anos - 13. Doena mental -14. A emoo e a paixo - I5. A embriaguez - 16. "Actio libera in causa" - 17. Erro de proibio - 18. Diferena entre erro de tipo e erro de proibio - 19. Erro sobre excludente putativa, ou erro de proibio indireto - 20. Coao irresistvel - 21. Obedincia hierrquica. & 1. Conceito de culpabilidade Para a existncia do crime bastam o fato tpico e a antijuridicidade. A imposio da pena, como conseqncia do crime, que depende ainda da avaliao da culpabilidade, da questo de dever ou no o agente responder pelo fato (1). O conceito de culpabilidade foi se modificando atravs dos tempos, destacando-se trs teorias sobre o assunto: a teoria psicolgica, a teoria psicolgico-normativa e a teoria normativa pura (ou teoria da culpabilidade). Pela teoria psicolgica, a culpabilidade a relao psquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa, que so as duas espcies da culpabilidade. Pressuposto do dolo e da culpa a imputabilidade (compreenso e autodeterminao). Alguns autores dessa escola acrescentam tambm a exigibilidade de outra conduta como parte integrante da culpabilidade. (1). Nos crimes contra o meio ambiente, avalia-se a culpabilidade da pessoa jurdica de acordo com a culpabilidade de seus dirigentes (L 9.605/98). A CULPABILIDADE 73 Pela teoria psicolgico-normativa (Frank, 1907), o dolo e a culpa deixam de ser espcies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma. Com o acrscimo de mais um elemento, a censurabilidade ou reprovabilidade, que consiste num juzo de desvalor da conduta. A censurabilidade ou reprovabilidade, por sua vez, para a teoria psicolgico-normativa, tem como seus elementos a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, fatores sem os quais a conduta no considerada reprovvel. A teoria normativa pura (ou teoria da culpabilidade) corresponde aos ensinamentos da escola finalista. Dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo, atravs da conduta. E o contedo da culpabilidade, assim esvaziada, passa a ser apenas a censurabilidade, cujos requisitos so a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. CONTEDO DA CULPABILIDADE: a) Teoria psicolgica; - dolo ou culpa (como espcie de culpabilidade) - imputabilidade (como pressuposto do dolo e da culpa) - exigibilidade de conduta diversa (para alguns autores) a) Teoria psicolgico-normativa: - dolo ou culpa

- censurabilidade. Requisitos da censurabilidade: imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa a) Teoria normativa pura (finalista): - censurabilidade. Requisitos da censurabilidade: imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa & 2. O dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade J examinamos em pginas anteriores a colocao do dolo e da culpa, de acordo com cada escola. No h mal, porm, em voltar ao assunto agora, apesar da redundncia. Como j falava Nietzsche, bom dizer logo duas vezes a mesma coisa, dando-lhe um p direito e um p esquerdo. Pois com uma perna s a verdade fica de p, mas com duas ela poder andar e correr por a. 74 RESUMO DE DIREITO PENAL A teoria clssica colocava o dolo e a culpa dentro do conceito da culpabilidade. O dolo e a culpa em sentido estrito constituam as duas espcies da culpabilidade (ou da culpa em sentido amplo). Acrescentava-se ainda, ao conceito de culpabilidade, a imputabilidade, como pressuposto do dolo e da culpa, e tambm, segundo alguns autores, a exigibilidade de conduta diversa. A teoria finalista da ao retirou o dolo e a culpa do conceito da culpabilidade, inserindo-os na ao e em conseqncia no tipo, vez que a ao o primeiro elemento do tipo. A culpabilidade, esvaziada do dolo e da culpa, passou a ter o sentido de censurabilidade, de reprovabilidade, de desvalor da conduta. Os fatores sobre os quais se apoia a censurabilidade so a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A teoria social da ao, por sua vez, coloca o dolo e a culpa tanto na ao (e no tipo) como na culpabilidade, passando a haver, portanto, o dolo do tipo e o dolo da culpabilidade. O dolo do tipo indicirio e o dolo da culpabilidade a medida do desvalor da inteno. O dolo o mesmo, visto, porm, de momentos ou ngulos diversos. CONTEDO DA CULPABILIDADE TEORIA CLSSICA: CULPABILIDADE: - DOLO OU CULPA (como espcie da culpabilidade) - IMPUTABILIDADE (como pressuposto do dolo e da culpa) - EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (para alguns autores. TEORIA FINALISTA: CULPABILIDADE: - CENSURABILIDADE Requisitos da censurabilidade: a) imputabilidade b) conscincia potencial da ilicitude c) exigibilidade de conduta diversa TEORIA SOCIAL DA AO: CULPABILIDADE: - CENSURABILIDADE Requisitos da censurabilidade: a) dolo ou culpa a) imputabilidade c) conscincia potencial da ilicitude d) exigibilidade de conduta diversa A CULPABILIDADE 75

Como se v pelas colocaes acima, a escola clssica adotava a teoria psicolgica, enquanto que a escola finalista adota a teoria normativa pura. A escola social da ao identifica-se at certo ponto com a teoria psicolgico-normativa de Frank. Mas a dupla funo do dolo e da culpa, no tipo e na culpabilidade, pertence apenas escola social da ao.

& 3. Imputabilidade A imputabilidade refere-se capacidade do agente de se lhe atribuir o fato e de ser penalmente responsabilizado. Se no houver essa atribuitividade, considera-se que o indivduo inimputvel. Imputvel, portanto, o autor que, no momento da ao, capaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade tem a ver com a menoridade penal (idade inferior a 18 anos), com a doena mental, bem como com a embriaguez, assuntos, esses, que examinaremos mais adiante (2(. & 4. Conscincia potencial da ilicitude A conscincia da ilicitude ou da antijuridicidade outro elemento da culpabilidade, na teoria finalista e na teoria social da ao. A teoria tradicional, ao contrrio, colocava a conscincia da ilicitude como parte integrante do dolo. A conscincia da ilicitude no precisa ser efetiva, bastando que seja potencial, ou seja, deve-se chegar concluso de que o agente, com algum esforo ou cuidado, poderia saber que o fato ilcito. & 5. Onde fica a conscincia da ilicitude? A sede da conscincia da ilicitude varia conforme a escola. Para a escola tradicional ficava no dolo. Por isso, a teoria tradicional sobre a conscincia da ilicitude tem o nome de teoria do dolo. Essa teoria se subdivide em teoria extremada do dolo e teoria limitada do dolo. Para o finalismo, porm, a conscincia da ilicitude no est no dolo mas na culpabilidade. Da falar-se em teoria da culpabilidade, extremada ou limitada, como veremos a seguir. (2). Responsabilidade penal do ndio. O ndio penalmente imputvel, salvo prova de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (RT 544/390, 694/364, 773/538, 795/489). Na aplicao da pena, o juiz atender ao grau de integrao do silvcola (art. 56 do Estatuto do ndio, L 6.001/73).

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RESUMO DE DIREITO PENAL

ONDE FICA A CONSCINCIA DA ILICITUDE? - Fica no dolo (teoria do dolo) - (tradicional): a) teoria extremada do dolo; b) teoria limitada do dolo - Fica na culpabilidade (teoria da culpabilidade) (finalista): a) teoria extremada da culpabilidade; b) teoria limitada da culpabilidade & 6. Localizao da conscincia da ilicitude. Teoria extremada do dolo. Teoria limitada do dolo. Teoria extremada da culpabilidade. Teoria limitada da culpabilidade A teoria extremada do dolo (a mais antiga) colocava o dolo como espcie da culpabilidade (culpabilidade = dolo ou culpa em sentido estrito). A conscincia da ilicitude fazia parte do dolo, devendo essa conscincia ser efetiva ou atual e no meramente potencial (Binding, Mezger). A teoria limitada do dolo era semelhante anterior. Com a diferena de que a conscincia da ilicitude podia ser potencial, no precisando ser efetiva ou atual. bastava a mera possibilidade de que o agente pudesse obter a conscincia da ilicitude com um esforo ou atravs de ateno mais cuidadosa (Mezger - 2 fase). A teoria extremada da culpabilidade corresponde aos ensinamentos da escola finalista. O dolo deixa a culpabilidade e migra para o tipo. A conscincia potencial da ilicitude, que antes fazia parte do dolo, destaca-se dele e passa a integrar o juzo de censura da culpabilidade. A teoria limitada da culpabilidade semelhante anterior. Com a nica diferena de divergir no tratamento do erro sobre uma causa de justificao. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma causa de justificao sempre um erro de proibio. Para a teoria limitada da culpabilidade, porm, o erro sobre uma causa de justificao tanto pode ser erro de tipo como erro de proibio, dependendo da sede em que se localiza o erro, se num elemento do tipo permissivo (3) ou sobre a existncia ou limites da causa de justificao. Esse detalhe ser examinado mais adiante, ao tratarmos do erro sobre excludente putativa. (3). Tipo permissivo o que exclui a antijuridicidade do fato, como o tipo que define a legtima defesa. A CULPABILIDADE 77

LOCALIZAO DA CONSCINCIA DA ILICITUDE TEORIA DO DOLO (tradicional) - Teoria do dolo extremada: o dolo pertence culpabilidade; a conscincia da ilicitude faz parte do dolo e deve ser efetiva. - Teoria limitada do dolo: o dolo pertence culpabilidade; a conscincia da ilicitude faz parte do dolo e pode ser apenas potencial TEORIA DA CULPABILIDADE (finalista) - Teoria extremada da culpabilidade: o dolo pertence ao tipo; a conscincia da ilicitude (destacada do dolo) elemento autnomo da culpabilidade, podendo ser potencial; o erro sobre a causa de justificao sempre erro de proibio - Teoria limitada da culpabilidade: o dolo pertence ao tipo: a conscincia da ilicitude (destacada do dolo) elemento autnomo da culpabilidade, podendo ser potencial; o erro sobre a causa de justificao pode ser erro do tipo permissivo (se versar sobre elemento da causa de justificao - art. 20, 1, CP), ou erro de proibio (se versar sobre a existncia ou limites da causa de justificao - art. 21, segunda parte, CP). & 7. Exigibilidade de conduta diversa Outro requisito da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa. Refere-se ao fato de se saber se, nas circunstncias, seria exigvel que o acusado agisse de forma diversa. No haver pena se, nas circunstncias, foi impossvel para o acusado agir de outra forma. A avaliao deve ser feita em funo de um acusado concreto diante das circunstncias concretas, com base nos padres sociais vigentes. Alguns autores entendem que a exigibilidade de conduta diversa no uma causa geral (ou supralegal) de excluso da culpabilidade, restringindo-se apenas aos casos expressos em lei, 78 RESUMO DE DIREITO PENAL

como a coao moral irresistvel ou a obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal. Outros autores, porm, como Damsio e Toledo, admitem a exigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso de culpabilidade, a ser aplicada de forma excepcional, mas de modo independente de previso legal expressa. Parece acertada a segunda corrente. No h sentido em colocar a exigibilidade de outra conduta como requisito da culpabilidade se nunca puder ser aplicada de forma autnoma. Um acrdo entendeu no caracterizado o porte ilegal de arma (art. 19 da LCP) por ser o acusado pessoa de idade avanada e por residir em local infestado de marginais e malfeitores (RT 601/329). Tecnicamente, no se poderia invocar o estado de necessidade, pois o perigo no era atual ou iminente, mas apenas latente (possvel ou provvel). E nem a absolvio se embasou nessa justificativa. Diante das circunstncias, entenderam os julgadores no ser possvel exigir que o ru andasse desarmado, aplicando, assim, de modo autnomo, o princpio da inexigibilidade de outra conduta. Num outro caso, o tribunal entendeu no exigvel conduta diversa quando o acusado derivou seu veculo para a "contra-mo", ao se deparar com um veculo tombado na pista, vindo a colidir com um caminho (JTACrimSP 84/270). & 8. Dirimentes ou causas de excluso da culpabilidade As dirimentes, ou causas de excluso da culpabilidade, excluem a culpabilidade e, em conseqncia, excluem a pena, sem excluir, porm, a existncia do crime. Por isso, as dirimentes revelam-se geralmente pelas expresses isento de pena, no punvel, etc. As dirimentes excluem a culpabilidade pela inimputabilidade, pela impossibilidade de conhecimento do ilcito, pela inexigibilidade de conduta diversa, ou por causas supralegais (para os autores que as admitem), conforme podemos observar com mais detalhes no quadro a seguir. De natureza diversa, como j vimos, so as justificativas ou causas de excluso de crime, pois estas no excluem somente a A CULPABILIDADE 79 pena, mas o prprio crime. Por isso, para design-las, costuma a lei usar a expresso no h crime.

JUSTIFICATIVAS - Excluem o crime (no h crime) NA PARTE GERAL DO CP: - estado de necessidade; - legtima defesa; - estrito cumprimento do dever legal; - exerccio regular de direito (art. 23, CP). NA PARTE ESPECIAL DO CP: - coao para impedir suicdio (art. 146, 3, II); - ofensa em juzo na discusso da causa (art. 142, I) - aborto para salvar a vida da gestante (art. 128); - violao de domiclio quando um crime est sendo ali praticado (art. 150, 3, III) etc. JUSTIFICATIVAS SUPRALEGAIS: para os autores que as admitem. DIRIMENTES: Excluem a culpabilidade ( isento de pena) EXCLUSO DA CULPABILIDADE PELA INIMPUTABILIDADE: - idade inferior a 18 anos (art. 72); - doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26); - embriaguez fortuita completa (art. 28, 1); EXCLUSO DA CULPABILIDADE PELA IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO ILCITO: - erro de proibio (art. 21); - erro sobre excludente putativa (art. 20, 1) (ou erro de proibio indireto); EXCLUSO DA CULPABILIDADE PELA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: - coao irresistvel (art. 22); - obedincia hierrquica (art. 22). DIRIMENTES SUPRALEGAIS: para os autores que as admitem. & 9- Escusas absolutrias Alm das justificativas e dirimentes existem ainda uns raros casos chamados escusas absolutrias, encontrveis na Parte Especial do Cdigo Penal. As escusas absolutrias so causas pessoais que excluem a punibilidade. Revelam-se tambm pelos dizeres isento de pena, ou no punvel, assemelhando-se nisso com as dirimentes. 80 RESUMO DE DIREITO PENAL S que a escusa absolutria no exclui o crime (o fato continua tpico e antijurdico), nem exclui a culpabilidade (o fato continua censurvel). Exclui s a pena, objetivamente, por poltica criminal ou utilidade pblica. a critrio do legislador. Exemplos de escusa absolutria: art. 181 do Cdigo Penal (iseno de pena no crime patrimonial contra cnjuge, ascendente ou dsscendente), art. 348, 2, do Cdigo Penal (iseno de pena no favorecimento pessoal a cnjuge, ascendente, descendente ou irmo). As escusas absolutrias "no beneficiam aos co-autores ou partcipes, a que no se refiram" (Fragoso, A Nova Parte Geral p. 226). & 10. Condies objetivas de punibilidade Condies objetivas de punibilidade so fatos exteriores ao crime e que condicionam a imposio da pena. A sentena declaratria da falncia condiciona a punio dos crimes falimentares. No caso, seria melhor dizer que a sentena declaratria da falncia condio objetiva de ilicitude, pois a mesma condio de existncia do prprio crime e no apenas da punibilidade. A punio de crime praticado por brasileiro no exterior depende das condies apontadas no art. 7, 2, do Cdigo Penal (entre elas, ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado). No art. 164 do Cdigo Penal, a punio pelo abandono de animais em propriedade alheia depende do fato de ter resultado prejuzo.

O tema, porm, altamente controvertido, havendo autores que no vem diferena nenhuma entre condio objetiva de punibilidade e condio de procedibilidade, ou entre condio objetiva de punibilidade e elemento objetivo do tipo. & 11. Condies de procedibilidade So pressupostos que condicionam a propositura da ao penal, como a representao do ofendido ou a requisio do Ministro da Justia, em certos casos. Pertencem ao campo do Direito Processual. A CULPABILIDADE 81 ESCIJSAS CONDIES CONDIES DE pBSOLUTRIAS OBJETIVAS DE PROCEDIBILIDADE (excluem a pena) PLTMBILIDADE (condicionam a ao (condicionam a penal penal) fatores pessoais, que fato exterior ao crme, pressupostos excluem a pena, de de que depende a processuais modo objetivo, por punibilidade ou a necessrios mera politica prpriailicitude propositura da ao penal (ex.: crime patrimo(ex.: sentana (ex.: representao nial contra cnjuge, declaratria da do ofendido) asc.endente ou falncia) descendente -art. 181 do CP) 12. Menores de IS anos Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis (art. 27 do CP - critrio biolgico), ficando sujeitos apenas s medidas do Estatuto da Criana e do Adolescente (ver tb. art. 228 da CF)" Mesmo casado, ou emancipado, o agente s responde penalmente aos 18 anos. No Cdigo Penal Militar h referncia idade de 17 anos, se houver entendimento do carter ilcito do fato (art. 50 do CPM). Tal disposio do Cdigo Penal Militar no mais aplicvel, diante da Constituio Federal de 1988 (art. 228). Considera-se que o indivduo completa 18 anos de idade no instante em que se inicia o dia do seu anversrio, no importando a hora do nascimento. Isso porque a Lei 810, de 6.9.1949, que define o ano civl, considera ano o perodo de 12 meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte. Essa a tese predominante. H, porm, quem no aceite tal critkrio, entendendo que os 18 anos completam-se forosamente em determinada hora, ou, na dvida, no dia seguinte ao do aniversrio (RT 558I303). 13. Doena mental Os doentes mentais, a nvel de inimputabilidade total (art. 26) ou inimputabilidade reduzida (art. 26, pargrafo nico), rece4. Art. 228 da CF: So penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s normas da legislao especial. 82 RESUMO DE DIREITO PENAL bem tratamento diferenciado, que ser visto mais adiante, no eaptulo das medidas de segurana. A imputabilidade, no caso (e, em conseqncia, a culpabilidade), excluda ou diminuda. 14. A emoo e a paixo No excluem a imputabilidade penal a emoo ou a paixo (art. 28, I, do CP).5 A emoo seria um estado emotivo agudo, de breve durao, ao passo que a paixo seria um estado emotivo de carter crnico, de durao mais longa. Mas a emoo ou a paixo f'uncionam, em vrias passagens, como atenuantes ou causas de diminuio de pena (arts. 65 II

"c"; 121, 1; 129, 4Q, do CP). 15. A embriaguez A embriaguez pode ser voluntria, culposa ou fortuita. A voluntria buscada intencionalmente. A culposa resulta de imoderao imprudente no uso de bebida alcolica ou substncia de efeito anlogo. A embriaguez fortuita ou de fora maior resulta de causas alheias vontade do sujeito, como na hiptese de quem foi drogado fora ou por meio de ardil. A embriaguez voluntria bem como a embriaguez culposa no excluem a imputabilidade penal (art. 28, II, do CP). A embriaguez fortuita, porm, se for completa, isenta de pena (art. 28, 1Q, do CP), ou a reduz, de um a dois teros, se for incompleta (art. 28, 2, do CP). 5. Art. 28 do CP: No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. I9. isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2a. A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A CULPABILIDADE gg Todavia, a jurisprudncia, em crimes leves, tem admitido influncia exculpante embriaguez, considerando que a mesma descaracteriza o dolo especfico exigido por algumas figuras penais (como nos casos de desacato, resistncia, desobedincia, ameaa, etc.) (RT 374/69, 382/291, 427/422, 532/329, 537I300, ,550i330, 554I346, 570I385; PJ 24/285). Se houver doena mental, provocada pelo lcool ou substncia anloga, desloca-se a hiptese para o art. 26 do Cdigo Penal (inimputabilidade). A embriaguez pode figurar como contraveno (art. 62 da LCP), ou como circunstncia agravante (art. 61, II, "I". do CP). Num caso de homicdio, a embriaguez afastou a qualificadora do motivo ftil (RT 575/358). voluntria ou {no h iseno nem cuZposa reduo de pena EMI3RIAGUEZ fortuita ou completa {iseno de pena de fora maior {incompleta reduo de pena 16. "Actio libera in causa" Denomina-se actio liberrz in causa (ao livre na sua causa) a ao de quem usa deliberadamente um meio (como a embriaguez ou o sono) para colocar-se em estado de incapacidade fsica ou mental, parcial ou plena, no momento da ocorrncia do fato criminoso. E tambm a ao de quem, embora no tendo a inteno de praticar o delito, podia prever que a embriaguez ou o sono o levaria a comet-lo. Exemplo de antecedente deliberado: "A me, que sabe ter um sono muito agitado, deita seu filho consigo, com a inteno de o sufocar e dessa maneira o mata, quando ela dormia" (Ernst Tmm a ud Teoria da Actio Libera in Causa" e Outras Teses, de ,P I`larclio de Queirs, Rio, Eorense, 1963, p. Q9). Exemplo de antecedente imprudente: o mesmo caso acima, mas sem a inteno de prejudicar o filho. Outro exemplo dessa espcie dormir o motorista ao volante.

No que se refere embriaguez, o Cdigo Penal, no seu art. 28. II, manteve a redao da lei anterior. Voluntria ou culposa a embriaguez, ainda que plena, no isenta de responsabilidade, 84 RESUMO DE DIREITO PENAL adotando-se, em sua plenitude, a teoria da actio libera in causQ (Exposies de Motivos - CP de 1940, item 21; Reforma de 1984, item 24). Observam, porm, os autores que os termos peremptrioe do art. 28, II, do Cdigo Penal podem levar responsabilidade objetiva, responsabilidade sem culpa. 17. Erro de proibio Incide em erro de proibio (ou erro sobre a ilicitude do fato) o agente que ignora ser o fato contrrio ao Direito. No se trata do desconhecimento do texto da lei, ou da errada com reenso do mesmo, mas de um "conhecimento profano do Dire to" , pelo qual cada um pode perceber o que proibido, independentemente da leitura do texto legal. A ignorncia ou a m compreenso do texto legal constitui erro de direito, que no exime de pena (art. 21, primeira parte, do CP). Mas o erro de proibio, ou seja, a falsa convico de licitude P, ode isentar de pena, se o erro for inevitvel, ou diminu-la de um sexto a um tero, se evitvel (art. 21, segunda parte, do CP). Considera-se evitvel o erro quando seria possvel para o agente, nas circunstncias, ter ou atingir a conscincia da ilicitude do fato (art. 21, pargrafo nico, do CP). Exemplo de erro de proibio o do turista, oriundo de pas em que se admite a poligamia, o qual se casa aqui novamente embora ainda sendo casado, por ignorar a existncia do crime de bigamia. O agente, no caso, supe erroneamente que o fato permitido, como o no seu pas. Reconheceu-se a existncia do erro de proibio, ou erro sobre a ilicitude do fato, num caso de subtrao de incapaz (art, 249 do CP), em que a autora era pessoa com apenas 18 anos de idade e com parca instruo, a quem pareceu no estar cometendo ilcito penal ao levar o prprio filho consigo, que estava sob a guarda de outrem (RT 630/315; JTACrimSP 95l289). Outro exemplo o de um crime eleitoral (arts. 347 do Cdigo Eleitoral e 64 da Res. 19.924, de agostol86, do TSE), em que o autor pintou propaganda de sua candidatura na pista asfltica de rodovia, tendo sido absolvido com base no erro sobre a ilicitude do fato, por se tratar de conduta comum entre concorrentes a cargos eletivos (RT 626/360). A CULPABILIDADE g5 Em sentido amplo, o erro de proibio tambm abrange o erro de direito, no havendo, porm, iseno de pena para esse o de erro (art. 21, primeira parte, do CP), embora possa o fato tip figurar como atenuante (art. 65, II, do CP). A doutrina tem entendido que o erro de direito extrapenal, ou seja. o erro sobre norma de Direito Civil, ou sobre norma de qualquer outro ramo do Direito, deve ser tratado, conforme o caso, como erro de proibio (m interpretao da norma complementar) ou erro de tipo (erro sobre elemento do texto extrapenal). 18. Diferena entre erro de tipo e erro de proibio O erro de tipo difere do erro de proibio.

No erro de tipo o agente se engana sobre o fato; pensa estar fazendo uma coisa, quando na verdade est fazendo outra (por exemplo, o agente subtrai coisa alheia, julgando-a prpria). No erro de proibio o agente no se engana sobre o fato que pratica, mas pensa erroneamente que o mesmo lcito (por exemplo, subtrair algo de um devedor, a ttulo de cobrana forada, pensando que tal atitude lcita). Como bem explica Wessels, no erro de tipo o atuante "no sabe o que faz, ao passo que no erro de proibio ele "sabe o que faz tipicamente, mas supe de modo errneo que isto era permitido" (Direito Penad, Porto Alegre, Fabris, I976, pp. 99 e 100). O erro de tipo exclui o dolo. E exclui tambm o crime, salvo se o fato for punvel a ttulo de culpa. O erro de proibio no exclui o dolo nem o crime, mas pode excluir a culpabilidade, e, em conseqncia, a pena. 19. Erro sobre exciudente putativa, ou erro de proibio indireto Uma espcie particular de erro o erro sobre justificativa putativa (ou erro de proibio indiretnl, quando o agente pensa erroneamente estar agindo sob a proteo de uma excludente da ilicitude, como no caso de estado de necessidade putativo. Algum, por exemplo, ao acender um cigarro, grita jocosamente a palavra "fogo". Um sujeito, que estava a certa distncia, julgando tratar-se de um incndio, tenta fugir estabanadamente e atropela pessoas sua frente, ferindo-as. 86 RESUMO DE DIREITO PENAL 0 caso tem soluo diversa conforme se aplique a teoria extremada da culpabilidade ou a teoria limitada da culpabilidade. Para a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre uma causa de justificao um erro de proibio. Para a teoria limitada da culpabilidade o erro sobre uma causa de justificao pode ser um erro de tipo ou um erro de proibio. Se o erro se refere a um elemento do tipo permissivo, teremos um erro de tipo (art. 20, 1Q) (tipo permissivo o que define as causas de excluso da ilicitude, como, por exemplo, o tipo que descreve o estado de necessidade). Se o erro, porm, versar sobre a existncia ou os limites da causa de justificao, teremos um erro de proibio (art. 21 do CP). Um transeunte v um homem arrastando uma criana, que grita desesperadamente. Pensando tratar-se de um seqestro, intervm para salvar a criana e passa a agredir o homem. Esclarece-se depois que se tratava de um pai tentando levar o filho rebelde para casa. A sede desse erro estaria numa situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Erro de tipo (permissivo), portanto (art. 20, 1q, do CP) (ele no sabe o que faz). Algnm, logo aps ter sido agredido, desfere um tiro no agressor, julgando estar agindo em legtima defesa. Neste caso, a sede do erro estaria na avaliao incorreta dos limites da causa de justificao, a qual no considera legtima a defesa quando a agresso j terminou. Erro de proibio, portanto (art. 21, segunda parte, do CP) (ele sabe o que faz, mas pensa erroneamente que isso permitido). A Exposio de Motivos da Reforma de 1984, no item 19, afirma que a teoria adotada pelo Cdigo Penal foi a teoria limitada da culpabilidade. Teoria extremada erro de proibio

da culpailidade ERRO SOBRE erro de tipo permissivo se versar EXCLUDENTE sobre elemento da causa de PUTATIVA Z'eoria limitada da justificao (art. 20, 1) culpabilidade erro de proibio se versar sobre a existncia ou limites da causa de justificao (art. 21, segunda parte, do CP) A CULPABILIDADE 89 20. Coao irresistve Se o fato cometido sob coao irresistvel, s punvel o autor da coao (art. 22 do CP). 0 dispositivo refere-se mais coao moral (grave ameaa), pois na coao fsica no h ao por parte do que foi coagido. Na coao fsica (uis absoluta) o coato "no age, mas agido" (non agit, sed agitur). Na coao moral (uis compulsiua) o coato exerce vontade e ao, embora coagido. "Se bem que coagido, ele quis" (coactus tamen uoluit). Se for demonstrado que a coao moral era resistvel, poder, nas circunstncias, ser aplicada a atenuante genrica do art. 65, III, "c", primeira parte, do Cdigo Penal. 21. Obedincia hierrquica Se o fato cometido em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem (art. 22 do CP). A subordinao a de ordem pblica, no abrangendo o setor privado, como o familiar, empregatcio ou religioso. Trata-se de um caso especial de erro de proibio, quando 0 agente julga estar cumprindo ordem legtima. Ou de inexigibilidade de outra conduta, quando o agente no v como desobedecer a ordem no manifestamente ilegal. Captulo V CONCURSO DE PESSOAS I. O concurso de pessoas - 2. Diferena entre co-autoria e participao - 3. Requisitos do concurso de pessoas - 4. Vnculo subjetiuo entre os agentes - 5. Comunicao de circunstncias - 6. Comunicao de circunstncias e infanticdio - 7. Concurso de pessoas em crime culposo - 8. Culpas concorrentes - 9. Concurso de pessoas e crime por omisso - 10. Autoria mediata -11. Autoria colateral - 12. Autoria incerta - 13. Reduo de pena por delao de co-autor. 1. O concurso de pessoas H concurso de pessoas quando dois ou mais indivduos cotcorrem para a prtica de um mesmo crime.' O concurso geralmente eventual, mas existe tambm o concurso necessrio, em que o crime s se configura com pluralidade de agentes, como no crime de quadrilha ou bando. A teoria monista considera que no concurso de pessoas h um s crime; a teoria pluralista, que h vrios crimes, e a teoria dualstica, que h um crime em relao aos autores e outro crime em relao aos partcipes. A Reforma Penal de 1984 adotou a teoria monista, equiparando autores e partcipes: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). Mas o Cdigo Penal deu um tratamento especial participa-

o de menor importncia, aproximando-se da teoria dualstica. Para o Cdigo Penal, portanto, autores e partcipes so iguais. Salvo no caso de participao de menor importncia, em que a pena se reduz de um sexto a um tero. 1. "A responsabilidade das pessoas jurdicas no exdui a das pessoas fTaicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato (L 9.605/98, art. 3, nicol." A forma mais comum de participao a cumplicidade, que consiste numa atividade extratpica acessria, de auxlio ou colaborao com o autor, como no fornecimento de uma viatura, no emprstimo consciente de uma arma para o fim delituoso, ou na vigilncia dos arredores. Outra forma de participao a instigado, que consiste no convencimento de outrem prtica do crime. A co-autoria e a participao podem ocorrer at a consumao do crime. Aps a consumao no h mais concurso de agentes, podendo, contudo, existir outro delito autnomo, como 0 favorecimento real (art. 349 do CP). A pena graduada na medida da culpabilidade de cada agente. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave (art. 29, 2, do CP). A simples cincia de que um crime ser cometido, sem aviso autoridade (salvo no caso de obrigao legal), no constitui crime (JTACrimSP 72/231 e RJTJESP 92/426). Excetua-se, por exemplo, o art. 320 do Cdigo Penal, em que existe a obrigao de providncias ou de aviso autoridade competente.z Aprovar a prtica de um crime, ou estar de acordo com ele (conivncia), mas sem nenhuma participao, tambm no constitui ilcito penal (RT 425/284). Por outro lado, porm, crime fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime (art. 287 do CP). 2. Difereua entre cv-autoria e participao O concurso de pessoas pode dar-se por co-autoria ou por participao. O co-autor igual a um autor, exercendo papel determinante na prtica do crime. O partcipe, ao contrrio, exerce funo acessria, dependente do autor ou co-autor. Sobre co-autores e partcipes h vrias teorias. A teoria sub,jet'tua-causa entende que autor todo aquele que concorre para o resultado (conceito amplo de autor). Nessa teoria, propriamente, todos so autores ou co-autores, embora 2. Art. 320 do CP (condescendncia criminosa): Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerc-

cio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de 15 dias a 1 ms, ou multa. 90 RESUMO DE DIREITO PENAL possa haver um tratamento diferenciado para co-autores secundrios (ou partcipes). A teoria formal-objetiua entende que autor s aquele que realiza a ao descrita no tipo (conceito restrito de autor). Partfcipe seria o que realiza ao acessria, contribuindo com alguma atividade extratpica para o resultado comum. A teoria do domnio do fato (de inspirao finalista, elaborada por Welzel) considera que, em princpio, autor o que realiza a ao descrita no tipo. Mas tambm faz parte do conceito de autor o comando do curso dos acontecimentos, ou o domnio finalistico do fato. Assim, tanto autor o executor material do fato, como o autor intelectual, que organizou e dirigiu a prtica do crime. E partcipes, para a teoria do domnio do fato, seriam aqueles que realizam ao diversa da descrita no tipo, ou que no tenham o domnio finalstico do fato, embora concorram de algum modo para o resultado. 3. Requisitos do concurso de pessoas Os requisitos do concurso de pessoas so os seguintes: 1) pluralidade de agentes (e de condutas); 2) relevncia causal das vrias condutas com o resultado; 3p) identidade de crime; 4) vnculo subjetivo entre os agentes. 4. V.nculo subjetivo entre os agentes Para a caracterizao da co-autoria deve existir uma cooperao consciente recproca, expressa ou tcita, entre os agentes, resultante de acordo prvio ou de um entendimento repentino, surgido durante a execuo. A vontade de contribuir para o resultado comum deve ser btlateral. "No h co-autoria na colaborao unilateral" (Welzel, Derecho Penal AZemn, Santiago, Editorial Jurdico, 1976, p. 155). "No basta um consentimento unilateral, devendo todos atuar em cooperao consciente e desejada" (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, v. II/941, Barcelona, Bosch, 1981). Na participao, ao contrrio, a cooperao pode ser unilateral, ou seja, pode ser exercida sem que o autor principal consinta ou saiba do auxlio prestado. CONCURSO DE PESSOAS 91 Exemplo clssico de participao unilateral o da empregada que deixa aberta de propsito a porta da casa do patro, para facilitar a ao do ladro, que sabe estar rondando a rea. Como ensina Heleno Fragoso, "do ponto de vista subjetivo, a participao requer vontade livre e consciente de cooperar na ao delituosa de outrem. No se exige o prvio concerto, bastando que o partcipe tenha conscincia de contribuir para o crime. A conscincia da cooperao pode faltar no autor, como no exemplo do criado que deixa aberta a porta para facilitar o ladro, que desconhece o auxlio. Como se percebe, o contedo subjetivo do comportamento do partcipe diferente do que se exige para o autor e bastaria isso para justificar a distino que a doutrina realiza" (Comen.trios ao Cdigo Penal, Nlson Hungria/Heleno Fragoso, Rio, Forense, 1983, p. 516). Jescheck, da mesma forma, esclarece que na participao "o autor sequer necessita conhecer a cooperao prestada (a chamada cumplicidade oculta)" (ob. cit., p. 962). A maioria dos autores nacionais, porm, tem ensinamento diverso. A opinio predominante no procura estabelecer neste

ponto uma fronteira entre co-autoria e participao. Tanto num caso como noutro, no h necessidade de acordo, bastando a conscincia unilateral do co-autor ou do partcipe de contribuir para o fato de outrem. 5. Comunicao de circunstncias No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime (art. 30 do CP). Circunstncias ou condies de carter pessoal so dados subjetivos, como os motivos ou as relaes com a vtima, bem como atributos particulares do agente, como o estado civil ou a profisso.

Elementares so os dados que constam do tipo, e cuja ausncia desfaz a tipicidade ou muda a capitulao do crime. E necessrio que o co-autor ou partcipe tenha conhecimento da elementar, pwra que esta se comunique. No peculato, por exemplo, a condio de funcionrio pblico, de um dos participantes, comunica-se aos demais, se cientes desta condio, vez que a mesma elementar do crime. Assim, embora no sejam funcionrios pblicos, respondem os participantes pelo crime de peculato. Mas, se ignoravam a condio do par92 RESUMO DE DIREITO PENAL ceiro, respondero apenas por furto ou apropriao indbita, conforme o caso. As circunstncias objetivas se comunicam, desde qu conhecidas pelos participantes. 6. Comunicao de circunstncias e infanticdio H divergncia na comunicabilidade das circunstncias pessoais no crime de infanticdio: matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps (art. 123 ao cP). Uma corrente entende que as circunstncias da qualidade de me e do estado puerperal comunicam-se ao co-autor ou partcipe, por serem elementares do crime, respondendo todos , portanto, por infanticdio. Outro ensinamento entende que a comunicao da circunstncia pessoal privilegiadora s ocorre em relao ao partcipe e no ao co-autor. Porque o co-autor realiza o ncleo do tipo do art. 121 - matar adgum -, devendo, portanto, responder por homicdio. 7. Concurso de pessoas em crime culposo Pode haver co-autoria em crime culposo, como no caso de dois mdicos imperitos realizando juntos uma operao. Outro exemplo, clssico, o de dois operrios que juntos lanam uma tbua do alto de um prdio, ferindo um transeunte.s Entende a doutrina que no crime culposo no pode haver partcipe, vez que a colaborao consciente para o resultado s existe no crime doloso. 8. Culpas concorrentes A culpa concorrente (ou concorrncia de causas) ocorre quando no h conjugao consciente de atos culposos, respondendo cada um por sua prpria culpa, como na coliso de veculos em que ambos os motoristas agiram com culpa. 3. Outros exemplos de co-autoria em crime culposo: entrega de volante de veculo a pessoa inabilitada, embriagada ou incapaz (RT 608/328, 610I358, 613I409, 623/312; PJ 24/282 e JTACrimSP 82/470, 85/464, 87/417, 88/282, 91/ 347); entrega de arma municiada a menor (RT 613/300). 4. A culpa concorrente da vtima no exime de pena, salvo se provada culpa exclusiva dela. CONCURSO DE PESSOAS 93 g, Concurso de pessoas e crime por omisso Na essncia, a co-autoria uma diviso de tarefas para a obteno de um resultado comum. Assim, no parece possvel a caracterizao da co-autoria em crime omissivo, porque a tarefa de nada Fazer no comporta diviso de trabalho, sendo cada omisso cnmpleta e autnoma por si. Na confluncia de duas ou mais omisses, cada um responder, isoladamente, pela sua prpria omisso. A participao, ao contrrio, parece possvel, especialmente na forma de instigao. Como bem ensina Stratenwerth, "no h

dvida de que se pode instigar a um delito de omisso" (Derecho Pertal, p. 317). Todavia, o concurso de pessoas em crime omissivo tema de pouca freqncia na prtica e de muita dvida na doutrina. Para uns no h co-autoria nem participao na omisso (Welzel, Fragoso). Para outros ambas as formas so possveis (Jescheck). E para outros, ainda, no h co-autoria, mas pode haver participao (Stratenwerth, Bacigalupo). 10. Autoria mediata Chama-se autoria mediata aquela em que o autor de um crime no o executa pessoalmente, mas atravs de um terceiro no

culpvel. Esse terceiro no culpvel, utilizado pelo autor mediato, pode ser um menor inimputvel ou algum sob coao irresistvel. Ou algum que nem saiba estar participando de um crime, como, por exemplo, uma enfermeira que ministra veneno a um paciente, por ordem do mdico, pensando tratar-se de medicamento. Nestes casos, no h concurso de agentes. S h um agente, o autor mediato. Il, Autoria colateral D-se a autoria colateral quando dois ou mais agentes procuram causar o mesmo resultado ilcito, sem que haja, porm, cooperao entre eles, agindo cada um por conta prpria. A convergncia de aes para o resultado comum ocorre por coincidncia e no por ajuste prvio ou cooperao consciente. 94 RESUMO DE DIREITO PENAL A e B, por exemplo, ambos de tocaia, sem saber um do oua tro, atiram em C para mat-lo, acertam o alvo e a morte da vtima vem a ocorrer. A deciso vai depender do que a percia e as demais provaa indicarem. Se a morte ocorreu pela soma dos ferimentos causados pelo tiro de A e pelo tiro de B, ambos respondero por homicdio consumado. Se a morte ocorreu to-somente pelo tiro de A, responder este por homicdio consumado, e B por tentativa de homicdio. Se, porm, ficar demonstrado que C j estava morto pelo tiro de A, quando o tiro de B o atingiu, responder somente A por homicdio consumado, militando a ocorrncia de crime impossfvel em relao a B. Finalmente, se pela prova dos autos no for possvel estabelecer qual dos tiros causou a morte, estaremos diante de um caso de autoria incerta, que examinaremos no item seguinte. 12. Autoria incerta D-se a autoria incerta quando h dois ou mais agentes, no se sabendo qual deles, com a sua ao, causou o resultado. Nesta matria pode haver dois tipos de incerteza: quando h ajuste ou cooperao consciente entre os participantes e quando no h ajuste ou cooperao entre os participantes. Existindo ajuste entre os autores do crime, todos combinados e resolvidos a praticar o fato, no h propriamente autoria incerta, mesmo no se sabendo qual deles desferiu o golpe, pois todos sero autores ou partcipes. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (art. 29 do CP). Ainda que no haja ajuste prvio, a soluo a mesma, pois a co-autoria ou a participao ocorre no s no ajuste prvio, mas tambm na adeso ou cooperao consciente, independentemente de acordo anterior. Na hiptese, portanto, de ajuste ou cooperao consciente, no se deve falar, no rigor da tcnica, de autoria incerta, vez que todos, com certeza, so autores ou partcipes. Por outro lado, quando no existir nenhum ajuste ou cooperao entre os criminosos, agindo cada um por sua conta (autoria colateral), que poder ocorrer a chamada autoria incerta, CONCURSO DE PESSOAS 95 ou seja, aquela em que no se sabe qual dos agentes causou o resultado. Por isso que j se decidiu que "to-s nos casos de co-autoria colateral que se pode admitir a autoria incerta" (RT 521I

343). Neste caso (de autoria colateral e incerta), se no se puder atribuir com certeza a morte de C ao tiro de A ou ao tiro de B, no se poder condenar nenhum dos dois por homicdio consumado, respondendo ambos, porm, por tentativa de homicdio, conforme a prova existente em relao a cada um. Em resumo, autoria colateral a de agentes no ligados entre si, que agem, porm, de modo paralelo, objetivando o mesmo fim, sem saber um do outro. A autoria sncerta, no sentido tcnico, s a autoria incerta colateral, ou seja, quando no se apura qual dos agentes inde-

pendentes causou o resultado. Se houve ajuste ou cooperao consciente entre os agentes, no se deve falar em autoria incerta, pois todos sero co-autores ou partcipes. 13. Reduo de pena por delao de co-autor No crime de extorso mediante seqestro, o co-autor que denunciar o fato autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter a pena reduzida de um a dois teros (art. 159, 4, do CP). O mesmo benefcio se estende ao partcipe e ao associado no caso de crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, na hiptese de bando ou quadrilha (art. 288 do CP), conforme Lei 8.072/90, arts. 7 e 8 e pargrafo nico. E a Lei 9.034/95, de forma mais ampla, de modo a abranger toda e qualquer espcie de crime vinculado a quadrilha ou bando (organizao criminosa), reduz tambm a pena, de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Captulo  DAS PENAS I. Fins da pena - 2. E.spcies de penas - 3. Penas priuatioas de ber dade - 4. Estahelecimentos penais - 5. Prisn dumiciLiar - 5 Progres,so e regres;sa - Z Cortuerso - 8. ?1-abaihu do pre.sa - 9. ftemio - 10. Detrao - 11. Penas restritiuas de direitos -12. Pena de multa - 13. Clculo da multa - 14. Fixao da pena 15. Substituio da pena - 16. Regimes de enmprimento da pena: I61 Reincidncia - 16.2 Recluso, sem reincidncia -16.3 Deteno por crime doloso, sem reincidncia - 16.4 Deteno por crime culposo, sem reincidPncia - 17, Concurso de crimes: 171 Concurso materiaC - 172 Concurso formaZ - IZ3 Crime continuado - 18. Suspenso condicional da pena (`'sursis') - 19. Suspenso condicional do processo - 20. Liuramentn condicianal. 1. Fins da pena A pena tem um aspecto de retribuio ou de castigo pelo mal praticado: punitur quia peccatum. E tambm um aspecto de preveno. A preueno geral visa ao desestmulo de todos da prtica de crime. A preveno especial dirige-se recuperao do condenado, procurando fazer com que no volte a delinqir. FINS DA retribuio PENA {preoeno .[geral especial 2. Espcies de penns As penas so privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Todas so penas prncipais, estando abolida a categoria das penas acessrias. Nos termos da Constituio Federal, no haver penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou cruis (art. 5Q, XLVII, da CF). Sendo o agente pessoa jurdica, so penas a multa, a restrio de direitos, a prestao de servios a comunidade ou a liqui dao forada (L 9.605/98). g. penas privativas de liberdade As penas privativas de liberdade so a recluso e a deteno. A recluso destina-se a crimes dolosos. A deteno, tanto a doloso como culposos. No existe hoje diferena essencial entre recluso e deten-

o. r'1 lei usa esses termos mais como ndices ou critrios, para a determinao dos regimes de cumprimento de pena. A recluso cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A deteno cumprida s nos regimes semi-aberto ou aberto (salvo posterior transferncia para regime fechado, por incidente da execuo). 4. Estabelecimentos penais A penitenciria destina-se ao cumprimento da recluso em regime fechado (art. 87 da LEP). A colnia agrcola, industrial ou similar destina-se ao cumprimento da recluso ou deteno em regime semi-aberto (art. 91 da LEP). A casa do albergado destina-se ao cumprimento da recluso ou deteno em regime aberto (art. 93 da LEP). A cadeia pblica destina-se apenas ao recolhimento de presos provisrios (art. 102 da LEP). 5. Priso domiciliar A recluso ou deteno em regime aberto devem ser cumpndas em casa do albergado. O recolhimento em residncia particular s cabe no caso de pessoas maiores de 70 anos ou acometidas de doena grave. Cabe tambm no caso de mulher gestante ou com filho menor Qu deficiente fisico ou mental (art. 117 da LEP). Na inexistncia, porm, de casa do albergado, h julgados que admitem o cumprimento do regime aberto em priso albergue domiciliar (em So Paulo faz-se tambm referncia L estadual 1.819178, que permitia o beneficio).' 1. Priso albergue domiciliar (PAD). Admitem a aplicao da PAD, na inexistncia de casa de albergado na comarca, ou na falta de vaga na mesma: 98 RESUMO DE DIREITO PENAL 6 Progresso e regresso

A pena privativa de liberdade est sujeita a progresses e regresses, durante a sua execuo. A progresso se d com a transferncia para regime menos rigoroso, aps o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e se o mrito do condenado indicar a progresso (art. 112 da LEP). Na regresso o condenado transferido para regime mais rigoroso quando "praticar fato definido como crime doloso ou falta grave" ou "sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime" (art. 118 da LEP). 7. Conuerso A converso um incidente da execuo. A pena restritiva de direitos pode ser convertida em privativa de liberdade, nos casos do art. 44, 4Q, do Cdigo Penal, quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. Na converso da pena de limitao de fim de semana em pena privativa de liberdade contam-se as semanas e os meses em que o condenado ficou privado dos seus fins de semana, e no apenas os sbados e domingos isoladamente. Para se limitar o fim da semana h de se ter uma semana inteira, e no apenas um sbado ou um domingo. Na converso, do tempo da pena privativa de liberdade ser diminudo o tempo j cumprido da pena restritiva de direitos. Mas, dever sobrar o saldo mnimo de 30 dias de recluso ou deteno. Mesmo que sobrevenha condenao por pena privativa de liberdade, poder o juiz no converter a pena restritiva, se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. A pena de multa no poe ser convertida. No caso de descumprimento, resta apenas a execuo civil, nos moldes do processo executivo fiscal (art. 51 do CP, na redao da L 9.268/96). RT 610I367, 621/309, 626I356, 630/299, 631/297, 6331308 e 635I360; RJTJESP 107/474 e JTACrimSP 87/174, 911196 e 91/208. No a admitem, salvo nos casos exprcssamente previstos no art. 117 da LEP: RT 630/304, 630I327, 633I283 e 633I314 e JTACrimSP 84/106, 86/408, 89/196, 89/208, 89/210, 92/189. DAS PENAS 99 g. Trabalho do preso 0 condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade (art. 31 da LEP), sendo tambm um direito do preso a atribuio de trabalho e sua remunerao (art. 41, II, da LEP). 0 trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia Social (art. 39 do CP), porm no est sujeito ao regime da CLT (art. 28,  2, da LEP). 9. Remio 0 condenado pode remir ou resgatar, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena, sendo o regime fechado ou semiaberto (art. 126 da LEP). A contagem do tempo, para esse fim, feita razo de um dia de pena por trs de trabalho (art. 126, 1, da LEP). Entretanto, o condenado que for punido por falta grave (casos enumerados nos arts. 50 a 52 da LEP) perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar (art. 127 da .EP). 10. Detrao O Cdigo Penal d o nome de detrco ao desconto, efetuado na contagem do cumprimento de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana, do tempo anterior de priso provisria2

(priso processuaU, no Brasil ou no Estrangeiro, de priso administrativa ou de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou estabelecimento similar (art. 42 do CP). Como ensina Damsio E. de Jesus, "detrair" significa "abater o crdito de" (Direito Penal, p. 461). Ou seja, o tempo de priso provisria pode ser usado depois para completar o clculo de liquidao da pena privativa de liberdade. Priso prouisria. referente ao mesmo processo ou a processo distinto. Nos termos do art. 111 da I.ei de Execuo Penal, a priso provisria anterior pode referir-se ao mesmo processo ou a processo distinto, para fins de detrao.

2. So provisrias a priso em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), a priso preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), a priso resultante de pronncia (art. 408, I, do CPP), a priso resultante de sentena condenatria que no faculta recurso em liberdade (art. 393, I, do CPP) e a priso temporria (L 7.960l89). 100 RESUMO DE DIREITO PENAL A jurisprudncia, porm, est dividida. Admitem a detrao por priso provisria referente ao mesmo processo ou a processo distinto: RT 619/279 e 622/304 e JTACrimSP 92I191 e 97/433. Contra, por admiti-la s quando referente ao mesmo processo: RT 609/310 e 625/339, RJTJESP 96/516 e 101I481 e JTACrimSp 82/173 e 83I178. Como bem observa Jlio Fabbrini Mirabete, "a orientao mais liberal a mais aceitvel j que, no sendo indenizvel ao condenado o tempo em que esteve recolhido priso provisoriamente (salvo os casos de m-f ou de abuso de poder), de boa poltica criminal que seja computado em seu favor o tempo de priso que, afinal, no deveria ter cumprido" (Manual de Direito Pen.al, v. 1/226). A detrao nas penas restritivas de dsreitos. Por analogia, as penas restritivas de direitos (prestao de servios comunidade, limitao de fim de semana e interdio temporria de r',reitos) devem sujeitar-se tambm detrao, vez que substitutivas das penas privativas de liberdade. Pelo mesmo motivo, deve ocorrer detrao nas penas de prestao pecuniria e perda de bens e valores. No h ainda base legal ou doutrinria para o clculo desse desconto, mas nada impede que se tome por base a pena privativa de liberdade substituda, tranferindo-se proporcionalmente a detrao para a pena substitutiva. Detrao para efeitos prescricionais. Nos termos do art. 113 do Cdigo Penal, no caso de evadir-se o condenado, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. Como a priso provisria computada para efeito de cumprimento de pena, a prescrio nesse caso tambm deve ser regulada pelo tempo que resta da pena, depois de efetuada a detrao ou subtrao, pois as situaes so idnticas. Alis, a posio daquele que pede a detrao at mais favorvel do que a daquele que foge. Como proteger o que teve xito 3. Desponta forte correnle jurisprudencial no sentido de que no possvel a detrao de perodo de priso provisria a que sobreveio absolvio na pena referente a outro crime, cometido posteriormente (Ag. 196.500-3, So Paulo, 4 Cm. Crim., Rel. Bittencourt Rodrigues, 13.2.96 - TJSP, RT 625I 339; JTACrimSP 6/32). 4. Nesse sentido: PJ 28/266; Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentudo, 1986, p. 68; Jlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direlto Penal, v. I/265, 1989 Os autores citados abordam, porm, apenas a prestao de servios comunidade e a limitao de fim de semana, no referindo, nesse passo, a interdio temporria de direitos. DAS PENAS 101 na fuga, negando o mesmo benefcio ao preso provisrio que no quis ou no conseguiu subtrair-se ao da Justia? Desponta forte corrente jurisprudencial no sentido de que no possvel a detrao de perodo de priso provisria a que sobreveio absolvio referente a outro crime, cometido posteriormente (TJSP, 4 Cm. Crim., Ag 196500-3-SP, Rel. Bittencourt Rodrigues, 13.2.96; RT 625/339 e JTACrimSP 6/32). 11. Penas restritiuas de direitos As penas restritivas de direitos so:

a) Prestao pecuniria, consistente no pagamento em dinheiro vtima, seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social. O valor fixado pelo juiz, sendo de, no mnimo, um salrio mnimo. e, no mximo, 360 daqueles salrios. A importncia paga ser descontada da condenao eventualmente alcanada na ao de reparao civil, se forem os mesmos beneficirios (art. 45, 1, do CP). No existe norma regulamentando a execuo, mas, por analogia, poder ser empregado o procedimento para a cobrana da multa penal (executivo fiscal). Havendo concordncia do beneficirio, a prestao pecuniria poder consistir em prestao de outra natureza (art. 45, 24, do CP);

b) Perda de bens e ualores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitencirio. O valor ter como teto o montante do prejuzo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro com a prtica do crime, o que for maior (art. 45, 3, do CP); c) Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas. Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, conforme suas aptides. Somente ter cabimento quando a pena substituda for superior a seis meses. O cumprimento ser razo de uma hora de tarefa por dia de condenao. A fixao do perodo deve ser realizada de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. Se a pena substituda for superior a um ano, o condenado poder, querendo, prestar mais horas por dia, cumprindo a pena em tempo menor, at o limite de metade do tempo inicialmente estipulado; 5. Celso Delmanto ensina que "h duas correntes: a) no se desconta (STF RHC 53.642 RTJ 76I711; RHC 50.877, RTJ 65I348; TJSP, HC 131.528, RT 498I273); b) desconta-se (TACrimSP, RC 104.459, RT 484/324; HC 45.462, RT 456I398). A primeira orientao (a) era predominante, pelo menos at antes da Reforma de 84" (Cdigo Peual Cornentado, 1986, p. 185). No se desconta: JTACrimSP 95/391. 102 RESUMO DE DIREITO PENAL d) Interdio temporria de direitos, como a proibio de profisso ou atividade, a suspenso de habilitao para dirigir veculos ou a proibio de freqentar determinados lugares (art. 47, I a IV, do CP); e) Limitao de fim de semana, onde h obrigao de o condenado permanecer, aos sbados e domingos, por 5 horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (art. 48 do CP). A rigor, a limitao de fim de semana deveria ser classificada como pena privativa de liberdade, e no como restritiva de direitos, pois atinge a liberdade do indivduo em perodos determinados, da mesma forma como a recluso e a deteno em regime aberto. As penas restritivas de direitos so substitutiuas, ou seja, no se aplicam por si, de imediato, mas apenas em substituio s penas privativas de liberdade, nos casos enumerados e lei, como veremos adiante s 12. Pena de multa A multa penal pode ser cominada como pena nica, como pena cumulativa (e multa), como pena alternativa (ou multa), e tambm em carter substitutivo. Na condenao igual ou inferior a um ano, a pena privativa de liberdade poder ser substituda por uma multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade poder ser substituda por uma multa mais uma pena restritiva ou por duas penas restritivas de direito (art. 44, 2, do CP, com a redao da L 9.714/98). Est, portanto, revogada tacitamente a norma do artigo 60, 2v, do CP, que limitava a seis meses a pena passvel de substituio por multa. 0 valor da multa aplicada na sentena deve ser atualizado pelos ndices oficiais de correo monetria (art. 49, 2, do CP), ndices, esses, que variam no decorrer do tempo. 6. Tratando-se de pessoa jurdica, as penas restritivas de direitos so a suspenso parcial ou total de atividades, a interdio temporria de estabele cimento, obra ou atividade e a proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doao (L 9.605198, art. 22). A prestao de servios, no caso das pessoas jurdicas, uma pena aatb' noma, podendo consistir em custeio de programas e de projetos ambientai9, execuo de obras de recuperao de reas degradadas, manuteno de espe^

os pblicos ou contribuio a entidades ambientais ou culturais pblicas (Ir 9.605198, art. 231. DAS PENAS 103 Na jurisprudncia tem-se decidido que a correo monetria da multa aplicada flui a partir da data do delito, vez que a multa imposta com base no salrio mnimo vigente ao tempo do fato (RT 629/338 e 642/326). Mas j se decidiu tambm que a tluncia se d a partir do trnsito em julgado da sentena (RT 629I348 e 634I304), ou da citao do ru para a execuo (RT 631/326, 633/ 303 e 641I352). De acordo com uma corrente, os planos econmicos do go-

verno (Plano Cruzado, Plano Vero) teriam abolido a correo monetria. A corrente contrria, porm, considera, com ponderveis argumentos, que os mencionados planos econmicos no revogaram o art. 49, 2Q, do Cdigo Penal, nem aboliram o princpio da correo monetria. A pena de multa no pode mais ser convertida em privativa de liberdade, por ser agora considerada como dvida de valor, com a aplicao das normas da dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 51 do CP, na redao da L 9.268196).' 13. Clculo da multa O clculo da multa se d em duas etapas, ou, excepcionalmente, em trs. Num primeiro momento, o juiz deve determinar a quantidade de dias-multa. O mnimo de 10 e o mximo de 360 diasmulta (art. 49, caput, do CP). O segundo passo determinar o valor de cada dia-multa, que, no mnimo, deve ser de 1/30 do salrio mnimo e no pode ser superior a cinco vezes esse salrio (art. 49, 1Q, do CP). Alguns autores tm sustentado que o valor mximo do diamulta seria de 1/30 do salrio mnimo, multiplicado por cinco. Essa interpretao no pode prevalecer, pois o texto claro: nem superior a cinco vezes esse salrio (art. 49, 1, do CP). Esse salrio , logicamente, o salrio mnimo, pois 1130 de salrio no salrio. . Gluanto cobrana da multa formaram-se duas correntes: pramerra correnre: a competncia passou para a Fazenda Pblica, ficando afastada a participao do Ministrio Pblico, por se tratar de dvida de valor, RT 7431653, 744/ 583, 748I625, JTJ 197/125; segureda corrente: a competncia continua com o Juzo das Execues Criminais, com e participao do MP por manter a multa a sua natureza de sano penal, IfT 740/620, 744/600, 745I590, JTJ 197I316. 104 RESUMO DE DIREITO PENAL Nesses dois primeiros momentos, deve o juiz atender prinClpalmente situao econmica do ru (art. 60 do CP). Deve, ento, conhecer os rendimentos, os investimentos, o patrimnio , enfim, antes de fixar o quantum da multa. O terceiro momento pode acontecer caso a situao econmica do ru, de to avantajada, torne a multa ineficaz, embora aplicada no mximo (5 vezes o salrio mnimo, vezes 360 diasmulta). Nesse caso, o juiz pode aumentar o valor da multa em at o triplo (art. 60, lp, do CP). Privativasdeliberdade -[recluso deteno PENAS prestao pecuniria perda de bens e valores Restritioas Prestao de servios de direitos comunidade ou a entidades pblicas PESSOA interdio temporria de direitos :. FSICA limitao de fim de semana PESSOA JLTRDICA (crimes contra o meio ambiente, L 9.605I98)

de 10 a 360 dias-multa (com possibilidade de aumento at o triplo) Multa 1 dia-multa corresponde, no mnimo, a I/30 do salrio mnimo, e, no mximo, a 5 salrios mnimos MuLta suspenso parcial ou total de atividades Restrio rnrdio temporria de estabelecide direitos mento, obra ou atividade proibio de contratar com o Poder

Pblico, e dele obter subsdios, subvenes ou doaes custeio de programas e de projetos ambientais Prestao de execuo de obras de recuperao de servios reas degradadas comurcidade manuteno de espaos pblicos contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas DAS PENAS 105 1, Fixao da pena A pena fixada em trs fases. Fixa-se inicialmente a penabase, obedecido o disposto no art. 59 do Cdigo Penal (circunstncias judiciais); consideram-se em seguida as circunstncias atenuantes e agravantes (circunstncias legais); incorporam-se no clculo, finalmente, as causas de diminuio ou aumento de pena (cf. item 51 da Exposio de Motivos do CP). As circunstncias judiciais, com que o juiz fixa a pena-base, referc:m-se a uma avaliao sobre a culpabilidade, os antecedentes e os motivos do agente, as conseqncias do crime e outros dados mencionados no art. 59 do Cdigo Penal. As circunstncias atenuantes e agravantes, tambm chamadas circunstncias legais, so circunstncias s quais a lei deu particular relevo e que no podem ser deixadas de ser levadas em conta (arts. 61, 62 e 65 do CP). As causas de diminuio ou aumento de pena, tambm chamadas circunstncias legais especficas, so circunstncias previstas na Parte Especial e na Parte Geral do Cdigo Penal, com diminuio ou aumento em quantidade expressamente fixada , como a reduo de um tero a um sexto do art. 121, 1 (motivo de relevante valor social ou moral), ou a duplicao da pena no art. 122, pargrafo nico (induzimento a suicdio por motivo egostico).8 A mesma circunstncia no pode ser computada duas vezes (norc bds ln idem) (RT 601/368). No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia (art. 67 do CP). 8. DiJ'erenn entre qunficadora enr sentdo estrito e cau.sn de aurnento dr pinu. Na qualificadora em sentido estrito a pena j vem aumentada na lei, com a indicao do mnimo e do mximo, como no art. 121, 2", do CP. Na causa de aumento de pena, ao contrrio, a lei manda que se proceda operao aritmtica, aumentando a pena encontrada, por exemplo, de um tero, de um sexto at metade ou dobrando-a, como no art. 122, pargrafo nico, I, do CP induzimento a suicdio por motivo egostico). "ualificadora em sentido amplo" expresso que abrange a quali ficadora em sentido estrito (qualificadora propriamente dita) e a causa de aumento de pena. 106 RESUMO DE DIREITO PENAL Como a lei determina que se d preferncia aos motivos determinantes do crime, no caso de concurso entre circunstncias agravantes e atenuantes, entende-se que deve prevalecer a circunstncia subjetiva (relevante valor moral, por exemplo, art, 65, III, "a", do CP), ou, se ambas forem da mesma espcie, ae agravantes e atenuantes se anulariam reciprocamente. Entretanto, como bem observa Jlio Fabbrini Mirabete, ci.

tando Everardo da Cunha Luna, "no existe fundamento cientfico para a preponderncia, em abstrato, de determinadas circunstncias sobre as demais, sejam elas objetivas ou subjetivas, porque o fato criminoso, concretamente examinado, que deve indicar essa predominncia. Melhor seria, portanto, no se estabelecer a preponderncia" (Manurl de Direito Penal, v. I/310). No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um aumento s ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, pargrafo nico, do CP). A contrario sen,su, o mesmo no ocorre nas causas elencadas na Parte

Geral, cujo aumento ou diminuio so obrigatrios. As circunstncias judiciais (art. 59) e as agravantes e atenuantes (arts. 61, 62 e 6,5) no podem levar a pena abaixo do mnimo, nem acima do mximo cominado (JTJ 179I290; Smula 231, do STJ). As causas de aumento ou diminuio de pena, porm, podem trazer a pena final abaixo do mnimo ou acima do mximo cominado.9 No havendo agravantes, nem causas de aumento ou diminuio, a pena deve situar-se a nvel do mnimo legal.' Alm das trs fases citadas, para a fixao da pena, deve tambm ser considerada uma quarta ou quinta tarefa, referente fixao do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e verificao obrigatria da possibilidade de substituio da pena encontrada por alguma outra espcie de pena, se cabvel, nos termos do art. 59, IV, do Cdigo Penal. 9. "As penas no podem ser aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, em razo de circunstncias atenuantes ou agravantes. To-s por fora de causa de aumento ou diminuio esses limites podem ser ultrapassados, porque, em casos que tais, ocorre o surgimento de uma subespcie delituoss, com um novo mnimo e um novo mximo" (JTACrimSP 84/266; RT 764/655). 10. No se admite que a pena seja fixada acima do mnimo legal sem razes fundamentadas (RT 586/431, 5951422, 604I456, 623I376, 641/378 e 7791 641; RJTJESP 96I442 JTACrimSP 89/477 e 97/253). DAS PENAS 107 Por fim, num sexto item, no sendo cabvel a substituio da pena, deve ser analisada a possibilidade de concesso do sursis. A respeito dos problemas da fixao da pena de multa j tratamos no item anterior. 1Q) peiau-base (art. 59) (circunstnciasjudiciais) 2Q) atenuantes e agrauantes (arts. 61, 62 e 65) (circunstncias legais) FIXAO 3) causas de dimircaio ou aumcnto de pena DA PENA (da Parte Especial ou da Parte Geral do CP) + (fixao do regime inicial) + (eventual substituio da pena) + (eventual concesso de sursis) 15. Substituso da penn Sempre que possvel, dever o juiz, na sentena, procurar substituir a pena privativa de liberdade encontrada por alguma outra pena restritiva de direito, ou pela multa, de acordo com a sistemtica oferecida pela lei. Na verdade, a pena privativa de liberdade encontrada deve ser usada, num primeiro passo, apenas como ndice para a aplicao da pena substitutiva. Sc se no for mesmo possvel a substituio que se manter a pena privativa de liberdade." A substituio da pena privativa de liberdade por multa, pena restritiva de direitos ou ambas combinadas exige: a) que o crime seja culposo ou que a pena por crime doloso no seja superior a quatro anos; b) que o crime no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa a pessoa; c) que o ru no seja reincidente em crime doloso; e d) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias recomendem a substituio como suficiente (art. 44, I a III, do CP). Mesmo que o condenado seja reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que seja socialmente recomendvel e a reincidncia no seja especfica (em virtude da prtica do mesmo crime).

As penas de prestao de servios, interdio temporria de direitos e limitao de fins de semana tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda (art. 55 do CP). Mas, 11. Afigura-se total contra-senso a substituio no caso de trfico de drogas lT.ISP, la Cdm. Crim., Ap. 264.454.319, ftel. Almeida Sampaio,j. 18.1.99). 108 RESUMO DE DIREITO PENAL como j vimos, a prestao de servio superior a um ano poder ser cumprida em menor tempo, com mais horas por dia, at o limite de metade do tempo inicialmente estipulado. No caso de semi-imputveis (art. 26, pargrafo nico), a pena pode ser substituda por medida de segurana (art. 98 do CP).

16. Regimes de cumprimento da pena A Reforma de 1984 adotou um sistema que leva em conta quatro f'atores para o regime de cumprimento e da individualizao da pena: a reincidncia, a qualidade da pena (recluso ou deteno), a quantidade da pena e a espcie de crime (doloso ou culposo). Pela combinao desses quatro f'atores que o juiz encontrar a pena final e o regime aplicvel ao caso concreto, confor me se indica a seguir. A deciso no pode ser omissa quanto ao regime inicial da pena (RT 622I373). 1) reincidncia FATORES PARA 2) qtialidadedapena INDIVIDUALIZAO DA (recluso ou deteno) PENA E DE'I'ERMINAAO DO REGIME 3) 9aaatidadedapena DE CUMPRIMENTO 4) espcie de crime (doloso ou culposo) 16.1 Reincidncia Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo erime depois de transitar em julgado a senLena que, no Pas ou no Estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63 do CP). Tecnicamente, pois, a prtica de dois ou mais crimes, ou at de uma srie de crimes, no caracteriza, por si s, a reiricidncia. necessrio, para o reconhecimento da reincidncitt,'i que novo crime seja praticado aps sentena condenatrl ' transitada em julgado, por crime anterior, com certido do fa nos autos. A reincidncia no ser considerada se entre a data cumprimento ou da extino da pena e a infrao posterior ver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos (art. 64, DAS PENAS 109 do CP) (h, a, como que uma espcie de prescrio da reincidncia). Da mesma forma, no ser considerada a reincidncia se o crime anterior for militar prprio ou poltico (art. 64, II, do CP).z Tambm no ser considerada para efeito de reincidncia a sentena que conceder perdo judicial (art. 120 do CP), nem a condenao por contraveno penal, e nem a condenao anulada em reviso criminal. Se o ru for reirtcidente, e a pena for de reclits.o, o regime inicial de cumprimento de pena ser sempre o regime fechado, qualquer que seja a quantidade da pena.r'3 Se o ru for reincidente, e a pena for de deteno, o regime inicial de cumprimento de pena ser sempre o regime semiaberto, qualquer que seja a quantidade da pena, vez que na deteno este o regime mais severo.'" A Lei 9.714/98, modificando o artigo 44 do CP, possibilitou a substituio de pena privativa de libertada mesmo para reincidentes, desde que cumpridas as condies gerais para substituio (art. 44, I a III, do CP), que no haja reincidncia especfica (pratica do mesmo crime) e que a medida seja socialmente recomendvel (art. 44, 3v). 16.2 Reeluso, sem reineidn.eicc Sem reincidncia, se a pena ultrapassar oito anos de recluso, o regime ser o fechado. Recluso de mais de quatro anos e menos de oito anos ter regime semi-aberto. At quatro anos de recluso o regime ser o aberto.

A ltima hiptese (at quatro anos de recluso) oferece outras variantes. Na pena de um ano, no mximo, poder ocorrer substituio por multa ou uma pena restritiva de direitos. Se superior a um ano, at o mximo de quatro anos, a substituio 12. Da mesma forma no importar reincidncia a pena aplicada em ra'o ae proposta do Ministrio Pblico, no duizado Especial Criminal, ou na suspenso condicional do processo (L 9.099/95). 13. De acordo com algumas decises a condenao anterior pena de tnulta no impede o incio do cumprimento de pena de recluso em regime semi,aberto. Se a multa anterior no impede a concesso de sarsic (art. 77, 1, do GP), no deve im edir tambm o re ime semi-aberto, ou aberto, confor-

Pg me o'.'aso. Nesse sentido: JTACrimSP 87I352 e 92I401 e JC 60I255. 14. Sobre o conceito de reincidncia especficn, ver item 20, Lsuramento corLrioirnal, nota de rodap. 110 RESMO DE DIREITO PENAL ser por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas p nas restritivas de direito (art. 44, 2, do CP). Mas, em qualquer caso de recluso, o regime inicial fechad, pode ser imposto, mesmo quando o Cdigo Penal permite o semi-aberto ou o aberto, se assim o exigirem a gravidade dos fa tos ou a avaliao feita pelo juiz nos termos do art. 59 (ver tb. art. 33, 3, do CP). 16.3 Deteno por crime doloso, sem reincidncia Sem reincidncia, nas penas de deteno por crime doloso superiores a quatro anos o regime inicial o semi-aberto, que o mais grave para incio do cumprimento da deteno (art. 33, caput, segunda parte, do CP). At quatro anos, o regime inicial o aberto (art. 33, 2, "c", do CP). A pena privativa de liberdade de at um ano, inclusive, poder ser substituda por multa ou por restritiva de direitos. Se superior a um ano, at o mximo de quatro, a pena privativa ser substituda por uma multa mais uma pena restritiva ou por duas restritivas simultneas. 16.4 Deteno por crime culposo, sem reincidncia Sem reincidncia, as penas superiores a quatro anos so cumpridas em regime semi-aberto, que o regime mais rigoroso para a deteno (art. 33, caput, segunda parte, do CP). A pena inferior a quatro anos tem o regime inicial aberto. Mas, qualquer que seja a pena, poder ocorrer a substituio da pena privativa de liberdade aplicada por crime culposo, cumpridas as condies gerais da substituio (art. 44, II a III, do CP). Na peria igual ou inferior a um ano, a substituio poder ser feita por uma pena de multa ou uma pena restritiva de direitos. Se superior a um ano, a substituio ocorrer por uma pena de multa mais uma pena restritiva, ou por duas penas restritivas simultneas. Nada obsta a que se termine ocasionalmente com duas penas de multa, uma originria e outra substitutiva. A sentena pode ter imposto cumulativamente a deteno e a multa, substituindo depois a deteno por multa, ficando ento duas multas (nesse sentido: JTACrimSP 95/236). DAS PENAS 111 QUADRO GER.elL DAS PENAS (regimes iniciais e substituies possveis) NO REINCIDENTES Recluso Deteno Deteno (crime doloso) (crime doloso) (crime culposo) , naais de 8 anns  mais de 4 anos  mais de 4 anos reg. fechado reg. semi-aberto reg. semi-aberto (art. 33, 2, "a") (art. 33, caput) (art. 33, capat) no h substituio no h subsdituio ou restritiva + multtx ou duas restritivas , maisde4at8anos reg. semi-aberto , mais de 1 at 4 anos (art. 33, 2, "b") is de 1 at 4 anos no h substituio reg. aberto reg. aberto (art. 33, 2, "c") (art. 33 2, "c")

ou multa + restritiva ou multa + restritiva  mais de 1 at 4 anos ou duas restritivas ou duas restritivas (reg.aberto) (art. 33, 2, "c") oumulta+restritiva  atlano ou duas restritivas  at 1 ano reg. aberto reg. aberto (art. 33 2, "') (art. 33 2, `<")  at 1 ano ou multa ou multa reg. aberto ou restritiva ou restritiva (art. 33, 2, "c")

ou multa ou restritiva REINCIDENTES Rec1 uso: regime inicial sempre fechado Deteno: regime inicial sempre semi-aberto Para os reincidentes poder ojuiz aplicar a substituio, nas mesmas condiGes, desde que seja socialmente recomendvel e no haja reincidncia especifica (art. 44, 3, do CP) Notas sobre o regime de enmprimento da pena: 1. No caso de recluso, o regime inicial fechado pode ser imposto, mesmo qcartdo o Cdigo Penal permite o regime semi-aberto ou aberto, se assim o exignrem a gravidade dos fatos ou a avaliao feita pelojuiz nos termos do art. 59. 2. De acordo com algumas decisdes, a condenao anterior pena de multa no impede o incio do cumprimento de pena de recluso em regime semi-aberto (JTACrimSP 871352 e 921401 e JC 60/255). 112 RESUMO DE DIREITO YENAL 3. A multa suhstitutiva, previs2a no art. 44, 24, independe de Cominaa na Parte Especial(art. 58, pargrafo nico). 4. A pena por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo ser cumprida inte5ralmente em reime fechado (L 8.072I9D, art. 2, 14). 5. Os condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa (quadriLha ou bando) iniciaro o cumprmento da pena em regime fechado (L 9.03495). 6. Uma corrente entende pos.svel a concesso do regime semi-aberto na recluso inferior a quatro anos, cmbora reincidente o ru (RT 727/523). 7. De acordo com uma deciso, o critrio da reincidncia pode ser atenuado, em certos casos, em qne no se evidencia maior periculosidade (RT 731.I489). 17. Concurso de crimes 0 concurso de crimes ocorre quando o agente pratica duas ou mais infraes penais, distinguindo-se o concurso material, o concurso formal e o crime continuado. 17.1 Concurso materi6l No concurso de crimes, a regra geral a do concurso material, em que se somam simplesmente as penas privativas de liberdade, referentes a cada crime, at o limite mximo de 30 anos (arts. 69 e 75 do CP). O concurso material homogneo quando os crimes so idnticos (dois f'urtos), ou heterogneo, quando os crimes no so idnticos (um furto e um estupro, por exemplo). Dispe o Cdigo Penal que na aplicao cumulativa de recluso e de deteno executa-se primeiro a recluso (art. 69, segunda parte). Lembramos que na Reforma Penal de 1984 recluso e deteno constituem apenas ndices de referncia, em conjunto com vrios outros, para a opo pelo cumprimento da pena em regime fechado, semi-aberto ou aberto. 17.2 Concurso format No concurso formal, o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. A pena aplicvel ser a mais grave, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at a metade (art. 70, primeira parte, do CP). DAS PENAS 113 Exemplo de concurso formal: A agride B, mas atinge tambm a C, ferindo ambos. A pena ser a de leso corporal dolosa, aumentada, porm, por causa da leso culposa (critrio do cmulo jurdico ou da exasperao). Mas se o agente, apesar da ao nica, teve a inteno de

atingir mesmo ambas as vtimas, as penas sero aplicadas cumulativamente, como no concurso material (art. 70, segunda parte, do CP). Deve-se distinguir, portanto, entre o concurso formal perfeito e o imperfeito ou imprprio. No concurso formal perfeito (art. 70, primeira parte) h dolo direto em relao a um crime e dolo eventual ou culpa em relao ao outro crime, ou, ainda, apenas culpa nos dois crimes (aplica-se a pena mais grave, ou s uma delas, se iguais, com aumento de um sexto at a metade). No concurso formal imperfeito ou imprprio h dolo direto

nos dois crimes (art. 70, segunda parte). Exemplo clssico de concurso formal imperfeito o caso do agente que coloca vrias vtimas em fila, uma atrs da outra, para abat-las todas com um s tiro (aplica-se a regra do concurso material; simples soma das penas). 17.3 Crime continucdo O crime continuado pode ser real ou fictcio. O crime continuado reol se caracteriza por duas ou mais aes seguidas, com a inteno de se obter no fim um resultado previamente planejado (elo subjetivo-objetivo entre as aes). 0 empregado de uma fbrica, por exemplo, desejando furtar um novelo de l, leva para casa todos os das um pedao do mesmo. O furto um s o do novelo, e no vrios furtos de , pedaos de novelo. O crime con,tinuaa fictcio uma figura imaginria eriada Pela lei para evitar pena excessiva no caso de dois ou mais crimes seguidos. Na Idade Mdia servia o instituto para afastar a Pena de morte no terceiro furto. Para amenizar a situao do acusado que praticou dois ou mais crimes da mesma espcie, dentro de circunstncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execuo, finge-se uma liga114 RESUMO DE DIREITO PENAL o entre os vrios crimes, para permitir a aplicao de uma pena s (elo puramente objetivo entre as aes).'s 0 Cdigo Penal adotou a teoria da fico (critrio puramente objetivo): quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-Ihe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros (art. 71 do CP). Para alguns, crimes da mesma espcie so os previstos no mesmo tipo penal. Para outros so os que tenham semelhana nos seus elementos subjetivos e objetivos. CONCURSO DE CR.IllZES CONCURSO CONCURSO CRIME MATERIAL FORMAL CONTINUADO art. 69 art. _70 art. 71 Duas ou mais aes PERFEITO Duas ou mais aes Uma s ao Dois ou mais crimes Dois ou mais crimes Dois ou mais crimes Dolo direto + dolo ligados pela semelhana eventual ou culpa de tempo, lugar e modo Ouculpa+culpa deexecuo(critrio objetivo puro) Soma das penas Pena: s a mais grave Pena: s a mais grave ou e ou s uma delas se uma delas se iguais, com iguais, com aumento aumento de 1/6 a ?J3 de 1/6 a 1/2 IMPERFEITO ou com aumento at o Uma s ao triplo, nos crimes Dois ou mais crimes dolosos contra vtimas Dolo direto + dolo diferentes, com violncia direto pessoa ou grave Soma das penas ameaa (art. 71, pargrafo nico) 15. Yara o reconhecimento de crime continuado, decisea recentea pna'

saram a exigir a existncia de um projeto criminoso idntico, ou aproveitB-, mento, pelo agente, das mesmas situaes ou oportunidades, restringindd assim, em parte, a amplitude do critrio puramente objetivo (RT 706I336, 7  575, JSTJ 7l235, RJDTACrimSP 161210). DAS PENAS 115 O Cdigo Penal admite tambm a continuidade nos crimes dolosos contra vtimas diferentes, cometidos com violncia pessoa ou grave ameaa. Mas, neste caso, a pena pode ser triplicada, neutralizando-se o favor da lei (art. 71, pargrafo nico, do CP).Is A pena aumentada, porm, no pode ser superior que se obteria pela regra do concurso material, nem pode ultrapassar

30 anos, que o limite mximo da pena privativa de liberdade (arts. 71, pargrafo nico, ltima parte, e 75, caput, do CP). 18. Suspenso condicional da pena ("sursis") A suspenso condicional da pena (sursis) um instituto pelo qual a execuo da pena privativa de liberdade suspensa por um certo perodo de prova, extinguindo-se a pena no fim do prazo (arts. 77 e 82 do CP)." Existem quatro tipos de sursis: o simples, o especial, o etrio e o por razes de sade. O sursis simples rege-se pelas seguintes normas: Requisitos: a) deteno ou recluso no superior a dois anos; b) no cabimento da substituio por uma pena restritiva de direitos; c) circunstncias judiciais favorveis (arts. 59 e 77, II, do CP); d) no reincidncia em crime doloso. Per-odo de proua: suspenso da deteno ou recluso por dois a quatro anos. Extino da pena: findo o prazo do sursis extingue-se a pena. Condies: as condies a serem cumpridas durante o prazo do sursis podem ser legais (impostas expressamente pela lei art. 78, ls, do CP) ou judiciais (impostas pelo juiz - art. 79). No primeiro ano do perodo de prova impe-se a prestao de servios comunidade ou a limitao de fim de semana (condies legais). As condies do sursis podem ser modificadas no curso do Prazo (art. 158, 2Q, da LEP). Pode o sursis ser revogado, obrigatria ou facultativamente (art. 81 do CP). Pode o seu prazo ser prorrogado (art. 81, 2u e 3", do CP). 16. Mirabete, citando Francisco Fernandes de Arajo, observa que "a essa espcie de continuao deu-se o nome de crime continuado espectTco" dLunrAal cLe Dlreito Penal, v. I1316, So Paulo, Atlas, 1989). 17. O DL 4.865/1942 probe o sur.sis para estrangeiros que estejam no Pas temporariamente. 116 RESUMO DE DIREITO PENAL 0 sursis no abrange a multa nem as penas restritivas de direitos (art. 80 do CP). Multa anterior no impede o sursis (art. 77, lq, do CP). 0 sursis especal caracteriza-se pelos seguintes pontos: Requisitos: a) circunstncias judiciais inteiramente favorveis; b) dano reparado, salvo impossibilidade de faz-lo (art. 78, 2, do CP); c) preenchimento dos demais requisitos do sursis simples. Condies (cumulativas): no freqentar determinados lugares, no se ausentar, sem autorizao, da comarca de residncia, e comparecer mensalmente a juzo (art. 78, 2, do CP, na redao da L 9.268I96). No mais, o sursis especial segue as normas do sursis simples. O sursis etro caracteriza-se pelos seguintes pontos: Requisitos: a) idade igual ou superior a 70 anos (na data da sentena) ou razes de sade que justifiquem a suspenso; b) deteno ou recluso no superior a quatro anos (art. 77, 2Q, do CP, na redao da L 9.714I98); c) preenchimento dos demais requisitos do sursis simples. Perodo de proua: suspenso da pena por quatro a seis anos. O sursis por razes de sade segue os mesmos critrios do sursis etrio. simples TIPOS DE SURSIS especial et rio por razes de sade

19. Suspenso cvndicional do processo Nas contravenes penais e nos crimes com pena mnima cominada igual ou inferior a um ano, o Ministrio Pblco, ao oferecer a denncia, pode propor a suspenso condicional do processo, por dois a quatro anos, mediante certos requisitos e condies semelhantes s condies do sursis (L 9.0H9195, qus nsti tuiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais). Trata-se tambm de suspenso condicional. Mas, ao invs de mera suspenso da pena, como no sursis, prope-se desde logo a suspenso de todo o processo, a partir do recebimento da denncia, o que muito mais prtico.

A suspenso do processo um instituto misto. Tem car.; processual, mas tem igualmente reflexos evidentes sobre a p DAS PENAS 117 bilidade, interessando, portanto, a um s tempo, ao processo penal e ao dreto penal.l8 20. Livramento condicional Pelo livramento condicional, o condenado que tiver cumprido certo tempo da pena privativa de liberdade poder cumprir solto o perodo restante, mediante determinadas condies (arts. 83 a 90 do CP; arts. 131 a 146 da LEP). A pena deve ser gual ou superior a dois anos. O condenado deve ter cumprdo mais de 1/3 da pena, se no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes, ou mais da metade, se rencdente em crime doloso.s Tambm deve ter comportamento satisfatrio, bom desempenho no trabalho que lhe tenha sido atribudo, aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto e ter reparado o dano causado com a infrao, salvo impossibilidade de faz-lo. Se at o seu trmino o livramento no revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (art. 90 do CP). Nos crmes dolosos com violncia ou grave ameaa pessoa as condies so mais rigorosas (art. 83, pargrafo nico, do CP). I8. A matria referente suspenso condiconal do processo examinada com mais detalhes no Re.sumo de Processo Penal (v. 6 desta Colep2o). lg. IW rs crimes e que trata a L 8.072/9Q (crimes hed'sondos, tortura, entorpPcentes e terrorismo). o livramento condicional exige cumprimento de 2/3 rla pena e ausnca de reincidncia especfica. Considera-se reincidncia especfca a rencdnca em crime da mesma natureza com a violao do mesmo artigo ou, ainda que diversos os dispositis, liavondo idnticas caractersticas fundamentais, elos fatos constitutivos ou pelos motivos determinantes. do 'V direito Penal brasileiro atual existem apenas dois casos de aplicao mstituto da reincidncia especfica: probe-se a concesso de lherdade provisri:l ps crixnes doterminados pela lei (art. 83, V, do CPl e veda-se a substituiG2 da pena (art. 44, 3, do CP). Captulo VII MEDIDAS DE SEGURAlVA As medidas de segurana no so penas, mas to-somente meios defensivos da sociedade. A pena refere-se mais gravidade do delito, ao passo que a medida de segurana tem em vista apenas a periculosidade do agente. As penas encaram o passado. As medidas de segurana voltam-se para o futuro. Pela Reforma Penal de 1984, no h mais imposio isolada de medida de segurana, independentemente da tipificao de um delito, como ocorria na redao anterior do art. 76, pargrafo nico, do Cdigo Penal (no crime impossvel, por exemplo, em que no h delito mas se revela a periculosidade, permitia-se antes a aplicao de medida de segurana, o que hoje no ocorre). Os loucos (inimputveis por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) so isentos de pena (art. 26 do CP). Ficam eles, porm, sujeitos a medida de segurana, consistente em internao em hospital de custdia e tratamento, ou apenas a tratamento ambulatorial, se as condies do agente permitirem e o fato for apenado com deteno (art. 97 do CP). Em regra, portanto, se o fato for apenado com recluso, o inimputvel deve ser internado em hospital de custdia e tratamento. Se o fato for apenado com deteno, poder o inimpu-

tvel receber tratamento ambulatorial. Mas a jurisprudncia tem abrandado o preceito, permitindo o tratamento ambulatorial ainda que se trate de pena de recluso, dependendo tudo da natureza do fato e da ndole do inimputvel (RT 634I272, RJTJESP 116I467). Os semiloucos ou "fronteirios" (semi-imputveis, em virtude de perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) no so isentos de pena, mas pode ela ser reduzida de um a dois teros (art. 26, pargrafo nico, do MEDIDAS DE SEGURANA 119 C'P). ou ser substituda por medida de segurana (art. 98 do CP). Neste caso, porm, s a pena privativa de liberdade pode ser substituda por medida de segurana, vez que no h substituio de pena de multa por medida de segurana. A medida de segurana por tempo indeterminado, com o rnnimo de um a trs anos, perdurando enquanto no constatada a cessao da periculosidade por percia mdica (art. 97, 1, do CP). De acordo com a doutrina, no existe mais no Direito atual a cumulao de pena e medida de segurana (sistema do duplo birrrio). Hoje se aplicaria s a pena ou s a medida de segurana (sistema vicarianie).' O ensinamento correto quando se trata de agente inimputvel, ao qual no se aplica pena, mas to-somente medida de segurana. Ou de agente imputvel, ao qual s pode ser aplicada pena e no medida de segurana. Mas quando se trata de agente semi-imputvel (art. 26, pargrafo nico, do CP), com aplicao de pena privativa de liberdade e tambm pena de multa, poder haver a substituio da pena privativa de liberdade, com a permanncia da pena de multa, vez que s a privativa de liberdade pode ser substituda por medida de segurana (art. 98 do CP). Como j se decidiu, "substituda a pena privativa de liberdade por medida de segurana, permanece a pena de multa" (RT 629/355). Assim, nesse caso particular, continua a existir o sistema do duplo binrio, com a aplicao cumulativa de medida de segurana e pena (embora de multa). Sobre a relao entre medida de segurana e prescrio, ver cap. X (Prescrdo), item 9 (Medidr de segurana e prescrio). Nas contravenes penais cabe tambm medida de segurana (art. 13 da LCP) (RT 716I464). 1. "Extingue o Yrojeto a medida de segurana para o imputvel e institui o sistema vicariante para os fronteirios" (da Exposio de Motivos da Reforma Yenal de 1984, item 87). "No haver pois aplicao cumulativa de pena e medida de segurana. Adotou-se assim o sistema vicariante em substituio ao duplo binrio"

(HJTJESP 109I488>. 120 RESUMO DE DIREITO PENAL iseno de pena (art. 26, caput) E IMbIPLITVEIS internao em hospital de custdia e (art. 26 do CP) aplicao de tratamento medida de (em casns apenados com recluso) seguran.a O (art. 97) tratamento amhulatoi-ial (em casos apenados com deteno) pena reduzida de um. a dois teros (art. 26, pargrafo nico) SEMI-IMPUTVEIS OU inLernao em hospital dc (art. 26, pargrafo cusLdia e tratamento nico, do CP) substituio da (em casos apenados com pena por recluso) medida de OU segurana tratamento ambulatorial (em casos apenados com deteno) .s perta INIPUTVEIS (no h aplicao de medida de segurana para imputveis) Captulo VIII EFEITOS DA CONDENAO. REABILITAO. A'O PENAL 1. E/'eitos da condenaa - 2. Reabilitao - 3. Ao penal 4. DecadPncia do direito de queixa ou de representao - 5. Renncia tcita uo direito de queixa ou representao - 6. Ao penal em crime complexo. 1. Efeitos da condenao A condenao leva obrigao de indenizar o dano e ao confisco dos instrumentos, do produto e dos proveitos do crime (efeitos genricos, automticos) (art. 91 do CP, art. 779 do CPP).' Pode levar tambm perda de f'uno pblica (art. 92, I, do CP), incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (art. 92, II) e inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, III) (efeitos especficos, no automticos, que devem ser motivadamente declarados na sentena). De qualquer forma, porm, os efeitos da condenao (automticos ou no) s vigoram aps o trnsito em julgado da sentena, pois "ningum ser considerao culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" (art. 5, LVII, da CF). Aps a Reforma Penal de 1984, s existem penas principais (privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa), tendo-se acabado com a categoria das penas acessrias. 1. Nas contravenes ocorre tb. o confisco: RT 670/324, 707/319. ConLra: RT 608/350 7301630. 120 RESUMO DE DIREITO PENAL iseno de pena (art. 26, caput) E IMbIPLITVEIS internao em hospital de custdia e (art. 26 do CP) aplicao de tratamento

medida de (em casns apenados com rccluso) segurana O (art. 97) tratamento amhulatoi-ial (em casos apenados com deteno) penn reduzida de um. a dois teras (art. 26, pargrafo nico) SEMI-IMPUTVEIS OU inLernao em hospital dc (art. 26, pargrafo cusLdia e tratamento nico, do CP) substituio da (em casos apenados com pena por recluso) medida de OU segurana tratamento ambulatorial (em casos apenados com deteno) .s perta INIPUTVEIS (no h aplicao de medida de segurana para imputveis) Captulo VIII EFEITOS DA CONDENAO. REABILITAO. A'O PENAL 1. E/'eitos da condenaa - 2. Reabilitao - 3. Ao penal 4. DecadPncia do direito de queixa ou de representao - 5. Renncia tcita ao direito de queixa ou representao - 6. Ao penal em crime complexo. 1. Efeitos da condenapo A condenao leva obrigao de indenizar o dano e ao confisco dos instrumentos, do produto e dos proveitos do crime (efeitos genricos, automticos) (art. 91 do CP, art. 779 do CPP).' Pode levar tambm perda de f'uno pblica (art. 92, I, do CP), incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (art. 92, II) e inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, III) (efeitos especficos, no automticos, que devem ser motivadamente declarados na sentena). De qualquer forma, porm, os efeitos da condenao (automticos ou no) s vigoram aps o trnsito em julgado da sentena, pois "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" (art. 5, LVII, da CF). Aps a Reforma Penal de 1984, s existem penas principais (privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa), tendo-se acabado com a categoria das penas acessrias. 1. Nas contravenes ocorre tb. o confisco: RT 670/324, 707I319. Contra: RT 6081350, 730/630. 122 KESUMO DE DIREITO PEVAL genricos obrigao de indenizar o dano (automticos) (art. 911 oonfisco {dos instrumentos do crime da prnduto do crime F,FFITOS D-9 CONDENAO perda de funo pblica especcos (no incapacidade para ptrio poder, automticos) tutela ou curatela (art. 92) inabilitao para dirigir veculo Mas o fato que vrias das antigas penas acessrias s trocaram de nome, figurando agora como penas restritivas de direi-

tos ou como efeitos da condenapo. 2. Reabilitao A reabilitao pode ser requerida aps dois anos da extino da pena ou do trmino da execuo (arts. 93 a 95 do CP). Os benefcios da reabilitao podem ser os seguintes:

I - Sigilo dos registros sobre o processo e a condenao. O dispositivo no tem maior interesse, vez que o art. 202 da Lei de Execuo Penal j assegura o sigilo logo que cumprida ou extinta a pena, sem exigir a espera de dois anos. II - Suspenso da perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, vedada, porm, a reintegrao na situao anterior (art. 93, pargrafo nico, do CP). O texto serve apenas para enfatizar a inexistncia de impedimento para outros cargos pblicos, restando, porm, excluda a reconduo ao cargo anterior. III - Suspenso da incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, vedada igualmente a reintegrao na situao anterior. Aqui tambm cessa o impedimento em relao a outros filhos, tutelados ou curatelados, mas no em relao aos anteriores. IV - Suspenso da inabilitao para dirigir veculo. A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa (art. 95 do CP). EFEITOS DA CONDENAO. REABILITAO. AO PENAL 123 3. Ao penal A ao penal pode ser pblica incondicionada, pblica condicionada, privada exclusiva, privada subsidiria e privada personalssima. A ao penal pblica incondicionada constitui a regra. exercida pelo Ministrio Pblico e independe de provocao de outrem. funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica (art. 129, I, da CF). Iniciase a ao penal pblica com a denncia, contendo a exposio do fato criminoso, com as suas circunstncias, a qualifcao do acusado, a classificao do crime e o rol de testemunhas (art. 41 do CPP). A ao penal pblvca condicionada exercida tambm pelo Ministrio Pblico, mas depende, para sua instaurao, de representao do ofendido ou de seu representante legal ou, em certos casos, de requisio do Ministro da Justia. A requisio do Ministro da Justia cabe no caso do art. 7q, 3, do Cdigo Penal (crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil) e no do art. 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal (crime contra a honra praticado contra Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro). A representao manifestao de vontade de que se proceda ao penal. Independe de forma especial e irretratvel aps a denncia (art. 102 do CP). Exemplo: art. 147 do Cdigo Penal (crime de ameaa) ("somente se procede mediante representao"). A representao pode ser feita por requerimento, ou por manifestao oral, tomada por termo, perante a autoridade policial, o representante do Ministrio Pblico ou o juiz.'z Conforme j foi dito, a representao e a requisio do Ministro da Justia so condies de procedibilidade (ver item 11 do cap. IV). A ausncia desses pressupostos imgede a propositura da ao penal. A falta de requerimento do ofendido, de representao ou de requisio do Ministro da Justia impedem tambm a priso em flagrante (cf. Fernando da Costa Tourinho Filho, Pro2. Na esfera penal admite-se a qualidade de representante legal de ofendido incapaz no s6 aos pais ou tutores, mas tambm aos parentes prximos (RT 5951458) ou a qualquer pessoa que costume zelar pela vtima (RT 585I 315, 589l343).

124 RESUMO DE DIREITO PENAL cesso Penal, v. III/383; RT 598/398), ou a limitam a 24 horas (cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal Anotadn, pp. 184 e 185). A ao prizada exclusiua a que s pode ser movida pelo prprio ofendido ou seu representante legal (art. 100, 2, do CP). Inicia-se com a queixa, que uma pea tcnica, com os mesmos requisitos da denncia, s que assinada pelo advogado do querelante e no pelo promotor de justia. No se trata, portanto, de queixa em sentido comum, mas de queixa no sentido tcnico, de pea prncessual equivalente

denncia. "No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo" (art. 100, 4, do CP) (art. 31 do CPP). A ao priuada subsidiria a que pode ser intentada pelo particular, mediante queixa, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. Mas, "arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas" (Smula 524 do S1'F). Ao priuada personalssima. Em certos casos, a ao privada personalssima, s podendo ser intentada pelo prprio interessado e no por algum dos sucessores previstos no art. 100 g , 4 , do Cdi o Penal, acima transcrito. Exemplos raros so o art. 236 (induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento ao casamento) e o art. 240 do Cdigo Penal (adultrio). Resumindo, a ao penal pode ser pblica incondi.cionada, exercida pelo Ministrio Pblico; pblica condicionada, exercida tambm pelo Ministrio Pblico, mas s mediante representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia; privada e.xclusiva, exercida por queixa, pelo ofendido ou seu represeatante legal. ou por sucessor relacionado no art. 100, 4; priL,ada subsidiria, exercida por queixa, pelo ofendido, no caso de o Ministrio Pblico no oferecer denncia no prazo legal; e privada per,sonalissima, que s pode ser exercida pelo prprio interessado, mediante queixa, e no por algum dos sucessores arrolados no art. 100, 4 (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo), como no caso do crime de adultrio. EFEITOS DA CONDENAO. REABILITAO. AO I'ENAI. 125 incondicionada pblica representao do ofendido condicionada requisio do Ministro da AO PENAL Justia exclusiva priuada {subsidiria personalssima 4. Decadncia do direito de queixa ou de representao Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao no prazo de seis meses, contados do dia em que veio a saber quem o autor do crime (art. 103, primeira parte, do CP). Da mesma forma, salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de propor ao penal privada subsidiria se no o exerce em seis meses contados do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denncia (art. 103, segunda parte. do CP) (art. 5q, LIX, da CF) (ver cap. IX, item 6). 5. Renncia tcita ao direito de queixa ou representao Nas aes penais abrangidas pelo Juizado Especial Criminal, o acordo homologado, sobre a indenizao civil, acarreta a renncia tcita ao direito de queixa ou representao, por parte do ofendido, se se tratar de ao penal privada ou de ao pblica dependente de representao (L 9.099/95, art. i 4, pargrafo nico). Os crimes de leses corporais leves e de leses culposas passaram a depender de representao (L 9.099/95, art. 88). Nesses crimes, se o ofendido for intimado para oferecer representao, como manda o art. 91 da lei citada, dever faz-lo em 30 dias, sob pena de decadncia.

6. A.o pen,aL em crime enmptexo O crime complexo ocorre quando a lei considera como elementos ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crime. Se num crime complexo houver um fato apurvel por ao pblica e outro fato por ao privada, caber nas duas hipteses ao pblica (art. 101 do CP). 126 RESUMO DE DIREITO PENAL Como bem esclarece Aloysio de Carvalho Filho, a ao prvada absorvida pela ao pblica (Cometttrios ao Cdigo pen.al, v. IV/36, Rio, Forense, 1979).

Em princpio, portanto, aplica-se o art. 101 do Cdigo Pena1 na ao penal por crime complexo, salvo disposio em contrrio. A injria real, por exemplo, de ao privada (art. 140, 2p , do CP). Mas, se resultar leso corporal, a ao penal ser pblica incondicionada, tanto no que se refere injria real, como no que se refere leso corporal(art. 101, corroborado neste passo pelo art. 145, do CP).' ! Captulo IX I EXTINO DA PUNIBILIDADE 1. Eztino da punibilidade - 2. Morte do agente - 3. Anistia, graa, indulto - 4. "Abolitio crimints" - 5. Perdo judicial 6. Decadncia - 7. Perempgo -- 8. Renrecia do direito de queixa - 9. Perdo do querelante - 10. Retratato do agente 11. Casamento da uttima. 1. Extino da punibilidade As causas de extino da punibilidade extinguem a pena aplicvel. So causas exteriores ao crime e tambm, em regra, posteriores ao mesmo. Entre elas esto a morte do agente, a anistia, a prescrio e outros fatos indicados na lei, tanto na Parte Geral do Cdigo Penal (art. 107), como em disposies esparsas, da Parte Especial do Cdigo Penal. A prescrio, em face da amplitude do tema, ser tratada em separado, no captulo seguinte. 2. Morte do agente 3. Injria real a praticada por meio de violncia ou vias de fato aviltantes (art. 140, 2Q, do CP), Basileu Garcia cita como exemplo a injria perpetrada com instrumento aviltante - chicote (Instituies, t. II764). 4. Sobre o conceito de crime complexo, ver explicao anterior (cap. II, letra ".I", item 10). Mors omnia solvit. A morte dissolve tudo. O juiz, vista da certido de bito, ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP). Se houver Palsificao da certido de bito, que serviu de base para a extino da pena, no se poder mais reabrir o processo, uma vez apurado o falso, vez que no existe reviso criminal contra o ru. H, porrn, quem entenda inexistir trnsito em julgado da sentena extintiva, no caso, porque o requisito para a extino da punibilidade a morte real e no a certido de bito. Como bem esclarece Aloysio de Carvalho Filho, a ao privada absorvida pela ao pblica (Comentrios ao Cdigo Penal, v. IV/36, Rio, Forense, 1979). Em princpio, portanto, aplica-se o art. 101 do Cdigo Penal na ao penal por crime complexo, salvo disposio em contrrio. A injria real, por exemplo, de ao privada (art. 140, 2p, do CP).3 Mas, se resultar leso corporal, a ao penal ser pblica incondicionada, tanto no que se refere injria real, como no que se refere leso corporal (art. 101, corroborado neste passo pelo art. 145, do CP). Captulo IX EXTINO DA PUNIBILIDADE 1. Extino da punibilidade - 2. Morte do agente - 3. Anistia, graa, indalto - 9. Abolitio criminis" - 5. Perda judicial 6. Decadncia - 7. Perempo - 8. Renncia do direito de quei.xa - 9. Perdo do querelante - 10. RetrataFo do agente 11. Casamento da utima. 3. Injria real a praticada por meio de violncia ou vias de fato

aviltantes (art. 140, 2a, do CP). Basileu Garcia cita como exemplo a injria perpetrada com instrumento aviltante - chicote (Instituies, t. II/645). 4. Sobre o conceito de crime complexo, ver explicao anterior (cap. II, letra "J", item 10). 1. Extino da punibilidade As causas de extino da punibilidade extinguem a pena aplicvel. So causas exteriores ao crime e tambm, em regra, posteriores ao mesmo. Entre elas esto a morte do agente, a anistia, a prescrio e outros fatos indicados na lei, tanto na Parte Geral do Cdigo Penal (art. 107), como em disposies esparsas, da Parte Especial do Cdigo Penal. A prescrio, em face da amplitude do tema, ser tratada em separado, no captulo seguinte. 2. Morte do agente Mors omnia soduit. A morte dissolve tudo. O juiz, vista da certido de bito, ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP). Se houver Falsificao da certido da bito, que serviu de base para a extino da pena, no se poder mais reabrir o processo, uma vez apurado o falso, vez que no existe reviso criminel contra o ru. H, porm, quem entenda inexistir trnsito em julgado da sentena extintiva, no caso, porque o requisito para a extino da punibilidade a morte real e no a certido de bito. 128 RESUMO DE DIREITO I'ENAL 3. Anistia, graa, indulto A anistia, a graa e o indulto so formas de dispensa de aplicao da lei penal. A graa, em sentido amplo, abrange a anistia , a graa em sentido estrito e o indulto. A anistia exclui o crime, apagando a infrao penal. dada por lei, abrangendo fatos e no pessoas (art. 48, VIII, da CF). Pode vir antes ou depois da sentena. Rescinde a condenao, ainda que transitada em julgado. Afasta a reincidncia. Pode ser geral, restrita, condicionada ou incondicionada. Pode ser recusada, se condicionada, vez que o ru pode no concordar com a condio. Aplica-se, em regra, a crimes polticos. No abrange os efeitos civis. O indulto exclui apenas a punibilidade e no o crime. Pressupe, em regra, condenao com trnsito em julgado. Compete ao Presidente da Repblica (art. 84, XII, da CF), abrangendo grupo de sentenciados. No afasta a reincidncia, se j houver sentena com trnsito em julgado. A graa (em sentido estrito) o mesmo que indulto individual (c art. 188 da LEP).' A graa e o indulto podem ser dados na forma de comutao da pena, que a substituio de uma pena por outra mais leve. No cabe graa ou anistia em crimes de tortura, terrorismo , trfico de entorpecentes e drogas afins, bem como nos crimes defmidos como hediondos (art. 54. XLIII, da CF).

A Constituio Federal no excluiu a possibilidade de concesso de indulto. Por isto, at a 5a edio deste livro def'endemos a tese de que a vedao de graa e anistia no implicaria, necessariamente, vedao daquele instituto. Entretanto, a Lei 8.072, de 25.7.90, no seu art. 2, I, determinou que aqueles delitos so insuscetveis de anistia, graa e indulto, com expressa vedao ao ltimo benefcio. O mesmo diploma legal definiu os crimes que so considerados hediondos (art. lq). 1. O indulto individual poder ser provocado por petio do condenado, poriniciativa do Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio ou da autoridade administrativa (art. 188 da LEP). 2. Sobre o rol dos crimes hediondos ver p. 63. EXTIN(;O DA PUNIBILIDADE 12g 4. "Abolitio criminis" O crime excludo se lei posterior deixa de considerar o fato como tal. retroativa a lei que no mais considera o fato como criminoso (arts. 24 e 107, II, du CP). 5. Perdo judicial O perdo judicial extingue a punibilidade, embora configurado o crime, nos casos permitidos em lei. Exemplo da possibilidade de perdo judicial a injria, quando 0 ofendido, de modo reprovvel, a provocou diretamente (art. 140, ln, I, do CP). O perdo judicial exclui o efeito da reincidncia (art. 120 do CP) e no pode ser recusado. um favor dado pela lei, devendo ser concedido pelo juiz, sempre que preenchidos os requisitos legais. O juiz, no caso, deixa de proferir a condenao, perdoando 0 fato. Alguns autores entendiam que a sentena concessiva de perdo judicial tinha natureza condenatria, com o afastamento somente da pena e do pressuposto da reincidncia, vez que tal sentena no pode ser considerada para efeitos de reincidncia (art. 120 do CP). No mais, como a lei no os excluiu, permaneceriam de p os efeitos secundrios da condenao, como o lanamento do nome do ru no rol dos culpados e o pagamento das custas, onde houver.s Atualmente, porm, predomina o entendimento de que a sentena concessiva de perdo judicial meramente declaratria, no tendo natureza condenatria nem absolutria, sem qualquer efeito, portanto, de natureza secundria. "A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extinn da gunibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio" (Smula 18 do STJ). No caso de concesso de perdo judicial o prazo prescricional baseia-se no mnimo legal da pena (JTACrimSP 88/248). 3. No Estado de So Paulo no h custas em causas criminais de qualquer espcie (L paulista 4.952I85) (JTACrimSP 92I401). Yode haver, em ao privada (RJUACrimSP 872). 130 RESUMO DE DIREITO PENAI, 6. Decadncia A decadncia a perda do direito de ao penal privada ou de representao, pelo no exerccio no prazo legal. Salvo disposio expressa em contrrio, o prazo de decadncia de seis meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso de queixa subsidiria, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento

da denncia (art. 103 do CP). No caso de adultrio, o prazo de um ms (art. 240, 2u, do CP). Conta-se o dia do inicio do prazo (art. 10 do CP). O curso do prazo de decadncia no se interrompe nem se suspende, por motivo algum. O inqurito policial, a interpelao judicial e o pedido de explicaes no interrompem nem suspendem esse prazo. Se o ofendido for maior de 18 anos e menor de 21 anos, os direitos de queixa e representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal (Smula 594 do STF) (art. 34 do CPP). Neste caso existe divergncia sobre o prazo. Para uns h

dois prazos, para o menor e para o representante legal, contados da cincia de cada um da autoria do fato. Para outros o prazo um s, comum para o menor e o seu representante legal. A primeira corrente prevalece na jurisprudncia. Mas a segunda, de um prazo s, tem a preferncia da doutrina, em face da unidade da ao penal. No caso de queixa subsidiria deve-se considerar o seguinte: 1) se o Ministrio Pblico apresenta denncia aps esgotado 0 prazo para o seu oferecimento, mas antes que o ofendido, seu representante ou sucessor ofeream queixa subsidiria, esta ltima no poder ser oferecida, pois nesse caso cessa o direito de queixa; desta forma, o prazo de decadncia na ao privada subsidiria, corretamente falando, de zt seis meses (se no for apresentada denncia antes); 2s) mesmo aps escoado o prazo de decadncia de seis meses, pode o Ministrio Pblico intentar ao, vez que se trata de ao pblica, no atingida pela decadncia. 7. Perempo Perempo a perda do direito de prosseguimento da ao penal, de carter exclusivamente privado, por algum fato previsEXTINO DA PUNIBILIDADE 131 to na lei, geralmente por inrcia do querelante. O art. 60 do Cdigo de Processo Penal arrola vrios casos de perempo, como deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos, ou deixar de formular pedido de condenao nas alegaes finais. 8. Renncia do direito de queixa O direito de queixa pode ser renunciado antes de proposta a ao penal. A renncia pode ser expressa, atravs de declarao assinada, ou tcita, pela prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de queixa (arts. 104 do CP e 50 do CPP). Damsio de Jesus indica o seguinte exemplo de renncia tcita: "praticado um crime de injria, o ofendido convida o ofensor para ser padrinho de batismo de seu filho, indicando com esse ato no ter vontade de contra ele oferecer queixa" (Dtreito Penal, v. lQ/6OO). Na rea do Juizado Especial Criminal, o acordo homologado, quanto aos danos civis, acarreta tacitamente a renncia ao direito de queixa ou representao (L 9.099/95, art. 74, pargrafo nico). A renncia ao exerccio do direito de queixa em relao a um dos autores do crime a todos se estender (art. 49 do CPP). 9. Perdo do querelante O querelante pode perdoar o querelado, desistindo da ao penal privada proposta, de modo expresso ou tcito. Se forem dois ou mais querelados, o perdo concedido a um deles a todos aproveita, em face do princpio da indivisibilidade da ao penal (art. 51 do CPP), no produzindo efeito, todavia, em relao ao que o recusou. O perdo, na ao penal privada, um ato bilateral, podendo ser recusado pelo querelado (art. 106, III, do CP). A aceitao do perdo pode ser expressa ou tcita. O silncio importa aceitao (art. 58 do CPP). O perdo pode ser dado at o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 106, 2, do CP). 10. Retratao do agente Em alguns casos pode a pena ser afastada pela retratao do agente (art. 107, VI, do CP). A retratao cabe nos seguintes ca132 RESUMO DE DIREITO PENAL sos: na calnia ou difamao (art. 143 do CP), no falso testemn-

nho ou falsa percia (art. 342, 3u, do CP), na calnia, difamao e injria por meio da imprensa (I, 5.250/67, art. 26). A retratao deve ser clara e incondicional. No depende da aceitao do ofendido. Deve ser reduzida a termo nos autos. No se comunica aos co-autores. No falso testemunho ou falsa percia a extino da punibilidade se estende, por exceo, tambm aos partcipes, vez que, com a retratao, como dispe o art. 342 3 do Cdigo penal, "o fto deixa de ser punvel". H, porm decises que negam tal comunicabilidade. 11. Casamento da vtma

Nos crimes contra os costumes, definidos nos arts. 213 a 220 do Cdigo Penal (estupro, seduo e outros), o casamento da vtima com o agente extingue a punibilidade (art. 107, VII, do CP), No tendo havido violncia real ou grave ameaa, o casamento da vtima com terceiro tambm extingue a punibilidade se ela no requerer o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar do casamento (art. 107 , VIII, do CP). Captulo X PRESCRIO I. Prescrio - 2. Interrupo da prescrio - 3. Su.spensn da prescrio - 4. Espcies de prescrio penal - 5. Prescrto da pretenso punitiva propriamente dita - 6. Pre,scrio superventente - 7. Prescrio retroativa: 7.1 Prescrio retroativa. Reconhecimento antecipado - 8. Prescrio da pretenso executria - 9. Medida de segurana e prescrina - 10. Prescrio da pena de multa - 11. Concurao moterial de delitos e prescrio 12. Cancurso formal de delitos e prescrio - 13. Crime continuado e prescria - 14. Crime perrn.anente e prescria -I5. Reincidncia e prescrio - 16. Anulao de sentena anterior e prescrio - 17. Pedido do ru para o afastamento da prescrio e conseqente julgamento pelo mrito - 18. Detrao e prescrio - 19. Crime falimentar e prescrio - 20. Crime de imprensa e prescrio. 1. Prescrio A prescrio extingue a punibilidade, baseando-se na fluncia do tempo. Se a pena no imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punio, passando a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificao social. A pena, quando por demais tardia, deixa de ser justa, perdendo no todo ou em parte o seu sentido. Para uns, a prescrio um instituto de direito processual, ao passo que para outros considerada como sendo de direito material. A doutrina prevalecente inclina-se por uma soluo mista, considerando que a prescrio tanto de carter material como de carter processual. De acordo com a legislao vigente, porm, trata-se de um instituto de carter material, vez que pertence ao Direito Penal e no ao Direito Processual Penal.