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Curso de Direito do Trabalho - Ivan Alemão

Curso de Direito do Trabalho - Ivan Alemão

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CURSO DE DIREITO DO TRABALHO (Uso exclusivo para alunos.

Quase atualizado em 2009)

Ivan Alemão Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito (PPGSD-UFF), Doutor em Ciências Humanas (UFRJ), Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais (UFF), Juiz do trabalho titular da 5ª Vara do Trabalho de Niterói-RJ

1. TRABALHO E DIREITO 1.1. Objeto do direito do trabalho: trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo 1.1.1. O trabalho em si 1.1.2. Trabalho subordinado, autônomo e explorado 1.1.3. O Trabalho livre 1.1.4. Trabalho remunerado e contratado 1.1.5. Trabalho produtivo 1.2. Trabalho não remunerado ou o não-trabalho 1.3. O trabalho informal e a regulamentação do trabalho 1.4. O desemprego 1.5. Direito de trabalhar e direito ao trabalho 1.6. Crise do trabalho 1.7. Direito social 1.8. Surgimento do direito do trabalho 1.9. Os motivos determinantes do direito do trabalho 1.10. Os mecanismos de dominação do empregador por meio da autotutela 1.10.1. A fórmula primeiro trabalho, depois salário 1.10.2. Uma explicação para a fórmula 1.10.3. A hipótese de extinção da fórmula 1.11. Internacionalização do direito do trabalho, a fase da guerra fria e a da globalização 1.12. Perspectivas do direito do trabalho

1.12.1. Corrente procedimental 1.12.2. Corrente que prega mudança da extensão dos protegidos pelo direito do trabalho 1.12.3. Corrente da garantia mínima das leis de ordem pública 1.12.4. Perspectiva de aumentar a proteção do trabalhador no mercado 1.13. Conceito e denominação de direito do trabalho 1.14. Natureza jurídica 1.15. Lei de ordem pública, norma de proteção, interesse público, direito indisponível e direito irrenunciável 1.16. Atos administrativos e sua legalidade

2. LEGISLAÇÃO DO TRABALHO E SUA APLICAÇÃO 2.1. Legislação do trabalho e a ideia de codificação 2.2. Primeiras leis do trabalho no Brasil 2.3. A lei do trabalho no espaço 2.4. Diferença entre a interpretação da lei e a supressão de lacuna da lei 2.5. Processo de preenchimento da lacuna da lei 2.5.1. Direito Comum subsidiário 2.5.2. Costumes 2.5.3. Analogia 2.5.4. Princípios 2.5.5. Jurisprudência 2.5.6. Equidade 2.5.7. Direito comparado 2.5.8. Doutrina 2.5.9. Cláusulas coletivas e individuais 2.5.10. Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salários 2.6. Técnicas para interpretar a lei (não omissa) 2.6.1. Autêntica 2.6.2. Gramatical 2.6.3. Teleológica 2.6.4. Sistemática 2.6.5. Histórica 2.7. Conflitos de normas equivalentes – teoria da acumulação e teoria do conglobamento 3. TRABALHADORES E EMPREGADOS 3.1. Trabalhador 3.2. Empregado 3.2.1. Trabalho subordinado e trabalho autônomo 3.2.2. Salário 3.2.3. Continuidade e eventualidade 3.2.4. Sistema de comparação 3.2.5. A discussão da relação de trabalho em contraposição à relação de consumo 3.3. Condições especiais de emprego 3.3.1. Empregado exercendo cargo superior 3.3.2. Trabalho a domicílio e teletrabalho 3.3.3. Avulso 3.3.4. Empregado e trabalhador rural 3.3.5. Empregados da Administração Pública indireta

3.4 Empregados excluídos da CLT 3.4.1 Intermediação de mão de obra 3.4.2. Empregado diretor de sociedade anônima 3.4.3. Empregado doméstico 3.4.3.1. Conceito legal do empregado e trabalhador doméstico 3.4.3.2. Empregador doméstico 3.4.3.2. Histórico de leis e de direitos 3.4.3.3. Normas subsidiárias aplicadas aos trabalhadores domésticos 3.4.3.4. Prescrição 3.5. Trabalhadores não empregados 3.5.1. Servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional 3.5.1.1. Regime estatutário 3.5.1.2. Os cedidos 3.5.1.3. Cargo público em comissão 3.5.1.4. Contratado pelo Estado por tempo determinado 3.5.1.5. Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias 3.5.1.6. Mãe Social 3.5.2. Trabalho voluntário 3.5.3. Cooperado 3.5.4. Aprendiz 3.5.5. Estagiário 3.5.6. Impossibilidade de constituição do emprego 4. EMPREGADORES 4.1. Empresa e estabelecimento 4.2. Quem é o empregador 4.3. Responsabilidade pelos créditos trabalhistas 4.3.1. Sucessão trabalhista 4.3.2. Despersonalização do empregador e a doutrina da penetração 4.4. Responsabilidade 4.4.1. Grupo econômico 4.4.2. Empreitada, terceirização e intermediação de mão de obra 4.4.3. Administração Pública 4.4.4. Dono da obra 4.4.5. Responsabilidade trabalhista dos notários de cartório 5. CONSTITUIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO 5.1. A contratualidade na relação de emprego 5.2. Fronteiras entre o contrato de trabalho e outras relações de trabalho 5.2.1. Prevalência do contrato de trabalho 5.2.2. O contrato de prestação de serviços do Código Civil 5.2.3. A tese do contrato atípico 5.2.4. A tese da parassubordinação 5.2.5. Relação pré-contratual 5.3. Características do contrato de Trabalho 5.3.1. Poder punitivo 5.3.2.O problema do assédio moral 5.3.3. Direito de intimidade e revista de empregados 5.3.4. A integridade física do empregado (acidente de trabalho e doenças) 5.4. Regras básicas de constituição do contrato de trabalho

5.4.1. Quanto à forma (verbal e tácito) 5.4.2. Quanto à prova (anotação da carteira de trabalho e reconhecimento do vínculo empregatício) 5.4.3 Quanto ao tempo (determinado) 5.4.3.1. Contratos por tempo determinado da CLT em desuso 5.4.3.2. Contrato de Experiência 5.4.3.3. Outros contratos a prazo que não constam na CLT 6. NULIDADE DE ATOS NO CONTRATO DE TRABALHO….178 6.1. Não-uso da anulabilidade 6.2. Quadro geral do estudo de nulidade no direito do trabalho 6.3.Validade dos atos unilaterais espontâneos (renúncia) 6.3.1. Atos unilaterais do empregador 6.3.2. Atos unilaterais do empregado 6.4. Validade dos atos bilaterais (transação na constituição do contrato) 6.5. Nulidade de atos exigidos por lei 6.6. Nulidade em função de cláusula coletiva (limites das cláusulas in pejus e da flexibilização) 7 . NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO 7.1. Teoria geral 7.2. Ilicitude do empregado 7.3. Ilicitude do empregador 7.4. Proibição do trabalho 7.5. Casos que a lei diz que não é emprego 7.6. Não enriquecimento sem causa 7.7. Estudo de casos de nulidade de trabalho 7.7.1. Crimes e contravenção 7.7.2. Menores 7.7.2.1. Menor com mais de 16 anos e menos de 18 anos 7.7.2.2. Menor com menos de 16 anos 7.7.3. Ausência de concurso público 8. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DO TRABALHO 8.1. Introdução 8.1.1. Não aplicação do direito civil 8.1.2. Alteração obrigatória e voluntária 8.1.3. O direito adquirido e a perda histórica do trabalhador 8.2. Mútuo acordo (tácito e escrito) 8.2.1.Exceção ao mútuo acordo (Unilateralidades permitidas) 8.2.1.1."Ius variandi" 8.2.1.2. Teoria do abuso de direito e direito de resistência 8.2.1.3. Teoria da imprevisão 8.3. Prejudicialidade 8.3.1. Exceção à prejudicalidade 8.4. Campo intermediário: vantagem econômica com piora das condições de trabalho 8.5. Alteração unilateral do trabalhador para melhoria das condições de trabalho 8.6. Estudo de casos 8.6.1. Tipos de alterações 8.6.2. Mudança só do salário (redutibilidade)

8.6.3. Redução do salário acompanhada de redução da jornada 8.6.4. Redução do valor mensal das comissões em função do preço da venda 8.6.5. Redução do valor mensal do salário do horista em função da diminuição da jornada 8.6.6. Supressão dos salários circunstanciais 8.6.6.1. Supressão do adicional de insalubridade 8.6.6.2. Supressão do adicional noturno 8.6.6.3. Supressão do adicional de transferência 8.6.6.4. Supressão das horas extras 8.6.6.5. Supressão da gratificação de função de confiança no caso de retorno (parágrafo único do art. 468 da CLT) 8.6.7. Salário provisório em função de substituição (art. 405 da CLT) 8.6.8. Aumento qualitativo do trabalho e consequência no salário 8.6.9. Alteração de cargo ou função (aspecto qualitativo) 8.6.9.1. Promoção 8.6.9.2. Rebaixamento e readaptação 8.6.9.3. Retorno (ou reversão) 8.6.10. Alteração do local de trabalho com mudança de domicílio do empregado (aspecto qualitativo) 9. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO E TRABALHO (a nãojornada) 9.1. Extinção do contrato durante a suspensão e a interrupção do contrato 9.2. Tempo de serviço 9.3.Ausência ao trabalho sem culpa do empregado 9.4. Estudo de casos 9.4.1. Faltas esporádicas permitidas por lei com pagamento de salário 9.4.2. Descansos obrigatórios 9.4.3. Afastamento por benefício previdenciário 9.4.4. Licença à gestante e à adotante 9.4.5. Afastamento para exercer encargo público 9.4.6. Suspensão como falta disciplinar 9.4.7. Greve 9.4.8. Dirigente sindical convocado 9.4.9. Contrato suspenso – art.476-A 10. DURAÇÃO DO TRABALHO (jornada de trabalho) 10.1. Introdução: aspectos legal e cultural 10.2. Conceitos de jornada e horário 10.3. Período da jornada sem execução de serviço 10.3.1. Período com transporte (in itinere) 10.3.2. Sobreaviso e prontidão 10.3.3. O empregado embarcado ou em viajem 10.4. Limites da jornada 10.4.1. Horas extras sem compensação, com remuneração extra 10.4.1.1. Restrições às horas extras 10.4.1.2. Limites de horas suplementares 10.4.1.3. Hora extra por acordo 10.4.1.4. Horas extras por ato unilateral do empregador 10.4.2. Compensação de jornada, sem remuneração extra

10.4.2.1. Banco de horas 10.4.2.2. Compensação irregular 10.4.2.3. A compensação da jornada do menor 10.5. Período de descanso 10.5.1. Repouso semanal remunerado 10.5.1.1. Surgimento e natureza 10.5.1.2. Motivos justificados 10.5.1.3. Domingos preferenciais e feriados 10.5.1.4. Dobras 10.5.1.5. Dobro ou triplo 10.5.1.6. Dobras e horas extras 10.5.2. Intervalos intrajornada 10.5.3. Intervalo interjornada (entre jornadas) 10.5.3.1. O caso do turno de revezamento e a Súmula n. 110 do TST 10.5.3.2. O desrespeito geral do intervalo entre jornadas e a OJ n. 355 - dobras 10.6. Trabalho noturno 10.6.1. Adicional noturno 10.6.2. Contagem do horário noturno – sete horas 10.7. Turno ininterrupto de revezamento 10.8. Controle de horário 10.9. Os excluídos das normas de duração do trabalho 10.9.1. Atividade externa 10.9.2. Gerentes 10.10. Trabalho em regime de tempo parcial 11. ESTABILIDADE, VEDAÇÃO À DISPENSA ARBITRÁRIA E FGTS 11.1. Estabilidade propriamente dita 11.2. Surgimento do FGTS em 1966 11.3. Vedação à dispensa arbitrária 11.4. Constituição de 1988 e a Convenção n. 158 da OIT 11.5. O atual regime do FGTS 11.6. Classificação dos limites à liberdade de dispensa do empregador 11.7. Reintegração sem estabilidade 11.8. Estudo de casos 11.8.1. Estabilidade do empregados da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional. 11.8.2. Proteção do emprego em função de cumprimento de mandato 11.8.2.1. Dirigente sindical 11.8.2.2. Dirigente de associações de trabalhadores 11.8.2.3. Representante de empregados (art. 11 da CF) 11.8.2.4. Representante em órgãos tripartites 11.8.2.5. Membro eleito da Cipa 11.8.3. Gestante 11.8.4. Acidente de trabalho 11.8.5. Estabilidade em função de contrato ou sentença normativa 11.8.6. Véspera de eleição 12. SALÁRIOS E PAGAMENTOS (REGRAS GERAIS) 12.1. Introdução 12.2. Salário justo

12.3.Proteção do salário 12.4. Salário mínimo e piso salarial 12.4.1. A “lei natural” do salário mínimo e os tetos salariais 12.4.2. Salário mínimo como indexador e a constitucionalidade duvidosa dos pisos profissionais 12.4.3. Piso salarial estadual 12.4.4. Salário mínimo pago por hora 12.4.5. Salário mínimo pago por tarefa 12.4.6. Salário mínimo pago com outras parcelas salariais 12.4.7. Salário mínimo pago por comissão 12.5. Salário in natura 12.6. Pagamento em moeda do país 12.7. Proibição do truck-system 12.8. Proteção quanto ao lugar do pagamento 12.9. Prazo do pagamento 12.10. Proibição de efetuar descontos (intangibilidade do salário) 12.10.1. Crime de retenção salarial 12.10.2. Impenhorabilidade de bens de família 12.10.3. Descontos de danos causados pelo empregado 12.10.4. Descontos de serviços utilizados pelo empregado 12.10.5. Descontos de empréstimos bancários 12.11. Reajuste e aumentos salariais periódicos (irredutibilidade real do salário) 12.11.1. Plano Cruzado (1986) 12.11.2. Plano Bresser (1987) 12.11.3. Plano Verão (janeiro de 1989) 12.11.4. Lei n. 7.788 de 1989 12.11.5. Plano Collor (1990) 12.11.6. Plano Real (1992) 12.12. Juros e correção monetária 12.13. Prova do salário e de seu pagamento 13. SALÁRIOS E PAGAMENTOS (CONCEITOS E CLASSIFICAÇÃO) 13.1. Salário-base com valor fixo e variável (comissões) 13.2. Salário circunstancial 13.2.1. Diárias para viagens + 50% do salário 13.2.2. Gratificação ajustada 13.2.3. Abonos 13.2.4. Adicionais (de periculosidade e de insalubridade) 13.2.4.1. Adicional de periculosidade 13.2.4.2. Adicional de insalubridade 13.2.4.3. Acumulação de adicionais 13.3. Pagamentos e vantagens que não são salários 13.3.1. Pagamentos feitos por terceiros 13.3.1.1. Gorjeta 13.3.1.2. Outros pagamentos feitos por terceiros 13.3.2. Gratificação não ajustada 13.3.3. Ajuda de custo e diárias para viagens com menos de 50% do salário 13.3.4. Abono até 20 dias de salários (arts. 143 e 144 da CLT) 13.3.5. Abono salarial do PIS 13.3.6. Participação nos lucros ou resultados

13.3.7. Ajuda compensatória mensal 13.3.8. Alimento do PAT 13.3.9. Vale-transporte 13.3.10. Seguro-desemprego 13.3.11. Benefício da previdência social em geral 13.3.12. Indenização 13.4. Parcelas com natureza salarial 13.4.1. Aviso prévio indenizado 13.4.2. Férias 13.4.3. Abono obrigatório de férias ou terço (art.7º,XVII da CF) 13.4.4. Gratificação natalina 13.4.5. Repouso semanal remunerado 13.5. Complexo salarial (integração, incorporação, habitualidade e reflexos das horas extras) 13.5.1. Salário complessivo 13.5.2. Salário de contribuição 14. ISONOMIA (equiparação) 14.1. A questão da igualdade no trabalho e salário (equiparação salarial) 14.1.1. Mesmo empregador 14.1.2. Mesma função 14.1.3. Igual valor do trabalho (produtividade e perfeição técnica) 14.1.4. Tempo de serviço 14.1.5. Contemporaneidade 14.1.6. Mesma localidade 14.1.7. Origem do valor do salário do paradigma 14.1.8. Equiparação com empregado readaptado 14.1.9. Plano de cargos e salários 14.2. Igualdade de condições de trabalho 14.3. Igualdade de normatização 14.3.1. Trabalho manual e intelectual 14.3.2. Igualdade entre respectivos profissionais 14.3.3. Igualdade entre nacionais e estrangeiros 15. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 15.1. Homologação do termo de rescisão do contrato 15.1.1. Finalidade da assistência e sua nomenclatura 15.1.2. E feitos da homologação 15.1.3. Consequência da quitação 15.2. Prazo do pagamento do termo de rescisão 15.2.1. Multa moratória (§8º do art.477 da CLT) 15.2.2. Multa processual (art.467 da CLT) e verbas rescisórias 15.3. Seguro-desemprego 15.4. Aviso prévio 15.4.1. Aviso prévio proporcional 15.4.2. Caráter indenizatório do aviso 15.4.3. Caráter social do aviso prévio 15.4.4. Aviso prévio no caso de pedido de demissão 15.4.5. Aviso prévio trabalhado no caso de dispensa sem justa causa 15.5. Base de cálculo das verbas rescisórias

15.5.1. Cálculo das férias+1/3 e 13º salarial 15.5.2. A proporcionalidade das férias após a ratificação da Convenção n. 132 da OIT 15.5.3. O terço constitucional 15.6. Modalidades de extinção do contrato de trabalho 15.6.1. Impossibilidade de extinção do contrato por acordo 15.6.2. Extinção do contrato por tempo determinado 15.6.2.1. Antecipação pelo empregador 15.6.2.2. Antecipação pelo empregado 15.6.3. Extinção do contrato por vontade do empregador 15.6.3.1. Dispensa sem justa causa 15.6.3.2. Demissão por justa causa 15.6.3.3. Por idade (faculdade do empregador) 15.6.4.Extinção do contrato por vontade do empregado 15.6.4.1. Pedido de demissão 15.6.4.2. Rescisão indireta (art.483 da CLT) 15.6.5. Por culpa recíproca 15.6.6. Por motivo alheio à vontade das partes 15.6.6.1. Morte do empregado 15.6.6.2. Por faculdade do juiz do trabalho (art.496 da CLT) 15.6.6.3. Por autoridade ou juiz de menores (art.407 da CLT) 15.6.6.4. Pelo responsável do menor (art.408 da CLT) 15.6.6.5. Resgate de trabalho forçado 15.6.6.6. Conversão de regime obrigatória (S. 382, etc) 15.6.7. Casos polêmicos sobre extinção do contrato 15.6.7.1. A questão da força maior (art.502 da CLT) 15.6.7.2. A questão da extinção da empresa (art.485 da CLT) 15.6.7.3. A questão do fato do príncipe (factum principis) – art.486 da CLT 15.6.7.4. A questão da falência 15.6.7.5. A questão da aposentadoria voluntária 16. DIREITO DAS COLETIVIDADES 16.1. Introdução 16.2. Comparação entre o direito coletivo do Direito do Trabalho e o do Direito comum 16.3. Demandas judiciais coletivizadas promovidas pelo sindicato 16.3.1.Dissídio coletivo 16.3.2. Ação de Cumprimento 16.3.3. Ação Civil Pública 16.3.4. Mandado de Segurança Coletivo 16.4. Direito sindical 16.5. Direito de greve 16.5.1. Direito de greve e direito coletivo 16.5.2. Histórico e fases da greve 16.5.3. Lei atual – n. 7.783/89 16.5.4. Greve dos servidores 16.6. Liberdade profissional e regulamentação 16.6.1. A chamada “regulamentação profissional” 16.6.2. Classificação de normas de grupos ocupacionais 16.6.3. Normas de grupos ocupacionais voltadas para a reserva de mercado

16.6.3.1. Normas de reserva de mercado com vagas limitadas, baixa qualificação profissional e baixa regulamentação 16.6.3.2. Normas de reserva de mercado com vagas ilimitadas, com alta qualificação profissional e alta regulamentação 16.6.4. Normas de grupos ocupacionais voltadas apenas para o contrato 16.7. Regulamentos de empresa e planos de cargos e salários 17. CONTRATAÇÃO COLETIVA 17.1. Nomenclatura (contrato coletivo e convenção coletiva) 17.2. Surgimento da contratação coletiva 17.3. Condições básicas do contrato coletivo de trabalho 17.3.1. Conflitos coletivos 17.3.2. Normas abstratas para a coletividade 17.3.3. Regra extraestatal 17.4. Obrigatoriedade da participação do sindicato 17.4.1. Federações e confederações 17.5. Tipos de elaboração de normas coletivas 17.5.1. Contrato coletivo 17.5.2. Laudo arbitral 17.5.3. Sentença normativa e o poder normativo 17.6. Provocação da negociação coletiva 17.7. Abrangência das normas coletivas 17.7.1. Vinculação da norma coletiva em função da representação profissional do sindicato 17.7.2. Vinculação da norma coletiva em função da base territorial do sindicato 17.7.3. Nome do sindicato enquanto parâmetro de abrangência 17.7.4. Conflito de representação entre sindicatos de trabalhadores 17.7.5. Afastamento individual do empregado da representação sindical 17.7.6. Extensão das normas coletivas 17.8. Conteúdo e instrumentalização 17.8.1. Cláusulas coletivas e acessórias 17.8.2. As chamadas cláusulas obrigacionais 17.8.3. Assembléia dos interessados 17.8.4. Necessidade de documento escrito e o arquivamento 17.8.4.1. Negociação coletiva com empresas estatais 17.9. Limites temporais, setoriais e territoriais das normas coletivas 17.9.1. Arquivamento, vigência e eficácia (vigorar) 17.9.2. Database 17.9.3. Prorrogação, denúncia, revogação, revisão, renovação e da norma coletiva 17.9.4. Retroatividade 17.9.4.1. Situação dos demitidos 17.9.4.2. Situação dos acordos com quitação geral do contrato 17.9.4.3. Efeitos retroativos de sentenças normativas extintas sem julgamento do mérito sobre as ações de cumprimento em execução 17.9.5. Ultratividade 17.9.6. Incorporação definitiva (além do prazo de vigência da norma) das cláusulas coletivas benéficas nos contratos individuais 17.10. Conflitos de condições entre acordos coletivos e convenções coletivas (art. 620 da CLT)

17.10.1. Quando o acordo coletivo possui cláusula in pejus e contraria a convenção coletiva 17.11. Conflitos hierárquicos entre normas coletivas e a lei ou a Constituição Federal 17.11.1. A discussão histórica da hierarquia entre a convenção coletiva e a lei ou a Constituição Federal 17.11.2. Confusão entre hierarquia e lei dispositiva 17.11.3. A discussão da hierarquia entre a convenção coletiva e a lei em função do princípio da norma mais benéfica 18. SINDICATO 18.1. Liberdade sindical 18.1.1. Liberdade de associação e o neocorporativismo 18.1.2. Autonomia sindical e o controle judicial 18.1.3. Liberdade de filiação 18.2. Prerrogativas do sindicato 18.3. Criação e registro sindical 18.4. Pluralismo e unicidade sindical 18.5. Centrais sindicais e o sistema confederativo 18.6. Contribuição financeira 18.6.1. Mensalidade do sócio, preços de homologações e negociações em comissões e assistência judiciária 18.6.2. Imposto sindical 18.6.3. Contribuição assistencial ou confederativa BIBLIOGRAFIA ÍNDICE POR ASSUNTOS

1- TRABALHO E DIREITO

1.1. Objeto do direito do trabalho: trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo São muitos os objetos do direito do trabalho, porém o próprio trabalho desponta como o principal. Mas não qualquer trabalho e sim aquele que é subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo.

1.1.1. O trabalho em si O conceito de trabalho é muito amplo. Geralmente ele é identificado com emprego ou mesmo esforço físico, mas preferimos adotar aquele conceito que relaciona o trabalho com a atividade humana num sentido mais geral. O homem, quando

planeja o que vai fazer, se torna diferente dos demais animais. Estes podem ser até mais perfeitos, mas agem fundamentalmente pelo instinto1. Na Antiguidade, a compreensão sobre o trabalho se relacionava ao produto, ao serviço ou ganho em função dele. A entidade trabalho não tinha valor de estudo (Vernant, 1973, p. 217). A relação íntima entre trabalhador e objeto produzido por ele deu origem à distinção entre as profissões ainda na Antiguidade: padeiro, ferreiro, pedreiro, etc. A produção estava voltada tão somente para a troca de valores de uso. Tudo indica que a preocupação com o trabalho como valor social, e não apenas individual, ganhou forma no Renascimento, com a própria valorização do homem. Porém, esse processo foi lento, principalmente em função da manutenção da escravidão, que sobreviveu durante séculos e que expunha uma contradição histórica. Como valorizar o trabalho social sem valorizar a pessoa escrava? A valorização social do trabalho só ocorreu realmente com o trabalho livre.

1.1.2. Trabalho subordinado, autônomo e explorado O trabalho autônomo sempre existiu e se especializou com o surgimento da troca de bens, fruto da possibilidade de se ter excedente econômico em função do desenvolvimento da agricultura e da pecuária. Já o trabalho subordinado tem várias origens, se destacando com o surgimento do trabalho coletivo. Muitos empreendimentos não poderiam ser realizados sem o trabalho coletivo, e este tecnicamente depende de um comando. A subordinação em si não significa exploração do homem pelo homem. O trabalho explorado está relacionado com a dominação de um segmento social sobre o outro, ou como se diz de forma genérica: exploração do homem pelo homem. Nem todo trabalho explorado é oriundo de uma relação de subordinação, como ocorria, por exemplo, com a exploração dos meeiros e pequenos arrendatários rurais. Mas é natural que o trabalho explorado tenha enorme identidade com o trabalho subordinado, principalmente nos centros urbanos e industriais, pelas condições técnicas do trabalho coletivo, pela facilidade da aplicação das punições, pela dependência econômica e vários outros fatores jurídicos e sociais.
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É bem conhecida a citação de Marx feita em O Capital (Cap. V, Vol.1, L.1) sobre a distinção entre o pior arquiteto e a melhor abelha, em função daquele ter construído o favo em sua imaginação antes de construí-lo em cera enquanto abelha age instintivamente.

O trabalho explorado de que falamos é praticado legalmente, sendo a exploração basicamente econômica. Não confundir com a exploração ilícita do trabalho, como a do trabalho forçado. O art. 149 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 10.803 de 11.12.2003, considera crime “reduzir alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”. Nossa legislação trabalhista absorveu a designação de “trabalhador submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido à condição análoga à de escravo” (art. 2º-C da Lei n. 7.998/90 do seguro-desemprego incluído pela Lei n. 10.608/02) por influência das Convenções n. 29 e 105 da OIT. Trabalho forçado ou obrigatório é conceituado como sendo aquele exercido sob ameaça de sanção e para o qual o trabalhador não se tenha oferecido espontaneamente. As exceções aceitas pela OIT são os trabalhos obrigatórios em função de leis de serviços militares, de obrigações civis e condenações judiciárias (art. 2º da Convenção 29 da OIT). Não obstante esse conceito dado pela OIT, que iguala trabalho forçado e obrigatório, entendemos que existe distinção entre eles. O trabalho forçado é contra a vontade do trabalhador, e trabalho obrigatório pode não ser. Este pode ser apenas uma previsão cívica de norma jurídica, como ocorre ou ocorreu em muitas constituições de países socialistas. A expressão trabalho escravo não é juridicamente recomendável para caracterizar o mero trabalho forçado que ocorre quando o trabalhador não é comercializado. O trabalho escravo depende do tráfico, ou seja, da compra e venda de trabalhadores, e é apenas um tipo de trabalho forçado. O trabalho subordinado e, ao mesmo tempo, explorado legalmente era realizado basicamente pelos escravos, e depois passou a ser feito pelos assalariados. Também os companheiros da Idade Média eram subordinados e explorados. Na produção rural é que, embora encontremos intensa exploração do trabalho alheio, a direção hierárquica da subordinação contratual não é tão intensa, seja pelas condições técnicas, seja pelo fato de muitos trabalhadores rurais terem posse de bens, como ferramentas e terra de sua propriedade ou arrendada. Também sempre existiu o trabalho subordinado dos funcionários do Estado, principalmente no exército. O funcionário burocrático surge com a formação dos Estados modernos no século XVIII, ganhando contornos definidos por meio dos estatutos criados no século XX. Basta ver que a própria receita dos Estados antigos (Império Romano, Império Brasileiro, etc.) era

cobrada pelos arrecadadores particulares, conhecidos como dizimeiros, que eram “contratados”2, e não por funcionários.

1.1.3. O trabalho livre O trabalho livre é o mais antigo de todos. Surgido antes mesmo de qualquer civilização, sobreviveu ao lado do trabalho escravo. O trabalho livre era exercido geralmente por profissionais especializados ou cultos, não afetos a escravos. Durante a Idade Média surgiram trabalhos intermediários, entre o livre e o escravo: o servil nas regiões rurais e o realizado nas corporações de ofício dos centros urbanos. Os trabalhos escravos e servis foram utilizados com sucesso na agricultura e pecuária, mas nos centros urbanos, onde o comércio tinha preponderância econômica, a lei da oferta e procura se sobrepunha à força física. O trabalho escravo nos centros urbanos não ia muito além do trabalho doméstico. Para a produção industrial, o trabalho escravo e o servil não eram adequados. No trabalho escravo, o trabalhador é considerado coisa (res), de propriedade de outro homem. No trabalho servil, o trabalhador é considerado parte da terra, não podendo se locomover sem permissão. Mas, por outro lado, o dono do escravo ou o dono da terra tinham a obrigação de sustentá-lo. Essa despesa com o sustento dos escravos e servos passou a ser maior que os lucros quando a indústria se desenvolveu3. Nas corporações medievais, aglutinadas nos centros urbanos, a relação de subordinação e dependência aproximava-se da familiar: em tese o trabalhador era livre, mas sujeito a penalidades físicas. Os mestres eram os proprietários da matériaprima e ferramentas, e tinham direito ao lucro. Os companheiros eram os assalariados, geralmente após terem sido aprendizes. As corporações de ofícios estavam impedidas de crescer mais do que a demanda do mercado local, e este se fechava para o produto estrangeiro. O consumidor também estava preso a esse mercado fechado e um companheiro dificilmente teria sucesso sem a ajuda do mestre. Todavia, esse sistema fechado, que não necessitava de novidade, foi muito eficiente e durou mais de mil anos4.

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Ver Caio Prado Junior, 1976, p. 321. Ver Tocqueville, 1984a, p. 258 e Weber, 1999, p. 35, v. 2. 4 Ver Pirenne, 1963.

Com o surgimento da indústria, forçando a abertura do mercado, essa relação semifamiliar das corporações se desfez. Surgiu o mercado de trabalho com empregos rotativos e o apareceu o chamado exército industrial de reserva: quantidade de desempregados necessária para manter baixo o nível do salário, sem necessidade de norma jurídica imposta neste sentido, como ocorria na Idade Média. Para os industriais, usar as regras do mercado para a aquisição de mão de obra, segundo as quais se podia contratar, negociar salários e demitir com facilidade, era mais econômico do que arcar com despesas de doença e alimento de escravos. Os problemas relativos à sustentação e reprodução da mão de obra, que antes tinham que ser resolvidos pelos donos de escravos e de terras, não ocorriam com os industriais. Esse ônus surgirá mais tarde, a partir do final do século XIX, transferido para o Estado com a criação de direitos sociais: os benefícios de doenças, aposentadoria, acidentes, pensões e desemprego. É com o fim da escravidão que o trabalho livre, agora assalariado, passa a ser o centro das atividades produtivas, dando origem ao modo de produção capitalista. O escravo deixa de ter um amo para ter um patrão, deixa de receber alimentos e roupas e passa a receber um salário. O pequeno agricultor e o artesão deixam de vender produtos para vender sua força de trabalho. E o modelo jurídico dado ao trabalho livre, por excelência, foi o contrato, tanto para os autônomos como para os subordinados, no primeiro caso o locatio condutio operis (empreitada), no segundo o locatio operarum (locação de serviços).

1.1.4. Trabalho remunerado e contratado O trabalho em si tem um sentido demasiadamente amplo, como vimos, e pode ser subdividido em remunerado e não remunerado (ou não-trabalho, se considerarmos trabalho apenas o remunerado). O trabalho remunerado surge na sociedade primitiva por meio da troca, quando nasce a forma bem definida do valor de uso ao lado do valor de troca, ou seja, consumo ao lado de dinheiro. O valor de troca pode ser qualquer bem in natura, ou o moderno dinheiro, simbólico apenas, sem valor de uso, que é o que se consolidou no mercado. A função social do trabalho remunerado é a de propiciar meio de sobrevivência e conforto. E a remuneração desde cedo teve caráter alimentar. O trabalho é um meio de se adquirir valor de uso e ao mesmo tempo é o próprio valor de uso para quem o adquire (tomador de serviços).

O trabalho remunerado é fruto de um vínculo jurídico, onde existem direitos e deveres por parte do trabalhador, muitas vezes regulado por um contrato. Os deveres do trabalhador subordinado e remunerado consistem em prestar serviços e ficar à disposição do tomador de serviços num certo espaço de tempo a que chamamos jornada. O contrato formal ou informal pode ser o de emprego ou o de prestação de serviço autônomo. Já o trabalho subordinado remunerado e sem contrato é típico do estatutário, que encontra seus direitos e deveres no estatuto, que é uma lei. Entre os trabalhos remunerados, o que nos interessa mais é o “subordinado” e, ao mesmo tempo, “contratado”. É o chamado emprego, muito embora a lei ainda exija a continuidade. Estão excluídos os estatutários, por não possuírem um contrato, e os autônomos, por não serem subordinados. Percebe-se um aparente paradoxo no contrato de trabalho, visto que uma parte é subordinada. Pois, como negociar se uma parte é subordinada a outra? Esse paradoxo é, antes de tudo, um fato histórico em que o econômico se entrelaça com o jurídico. Uma lei abolindo a escravidão propiciou a continuidade do trabalho subordinado por meio de negociação, em que não havia igualdade de forças. Daí o direito do trabalho ser um grande esforço no sentido de conciliar vínculo jurídico entre cidadãos que, perante a lei, têm direitos iguais, mas no contrato não. E essa compensação – de fato, ou aparente – é feita pelo dinheiro, a remuneração. Pelo espírito do direito civil, em que tudo ou quase se indeniza com dinheiro, a condição de subordinação é compensada com salário.

1.1.5. Trabalho produtivo O trabalho subordinado e explorado pode ser produtivo ou não. Trabalho produtivo não é sinônimo daquele que produz algo. Os economistas (Turgot, Adam Smith, Marx) dividiam o trabalho entre produtivo e improdutivo. O produtivo era o destinado à criação de bens que seriam vendidos, objetivando a mais-valia, ou seja, o ganho, a reprodução do capital. É a fórmula D-M-D’, onde D (dinheiro) é trocado por M (mercadoria) para gerar D’ (mais dinheiro). O acréscimo desse dinheiro (’) é a maisvalia. O trabalho improdutivo, para os mesmos economistas, era aquele que não produzia bens para o mercado. Exemplo clássico era o trabalho doméstico, feito por aqueles que só serviam ao amo, não produzindo para o mercado, embora também fossem explorados e pudessem ser produtivos no sentido vulgar.

Divergem os economistas clássicos sobre até que ponto outras funções são produtivas ou não, como as dos funcionários públicos, militares, bancários, comerciantes etc., que agem no mercado ou na administração pública sem produzir bens materiais. Para os economistas fisiocratas (Turgot, etc.), só os agricultores produziam, o que refletia a época da predominância da agricultura. O aspecto produtivo estava relacionado com o produto material e mensurável, sendo o resto mera circulação desse valor por meio do dinheiro. Para Adam Smith, defensor da indústria, o trabalho produtivo dependia da produção de bens materiais que, tendo certa durabilidade, podiam ser vendidos e render ganho. Marx vai além, ao visualizar a possibilidade de trabalho produtivo de bens imateriais, como o do ator, professor, etc., mas tinha resistência em aceitar como produtivo o trabalho do vendedor, estoquista e bancário. Mas, em todo caso, ele considerava fundamental a existência da mais-valia para caracterizar o trabalho produtivo. Marx chega a conceber o trabalhador coletivo, que incluiria os trabalhos braçais e intelectuais, desde que elaborados coletivamente e produtivamente, como numa empresa, onde seria possível distinguir os trabalhadores produtivos dos não produtivos. Marx já criticava o trabalho produtivo, apontando a exploração e a alienação que ele propiciava, demonstrando ainda que o aumento da produção não era acompanhado pela oferta de emprego, como defendiam os economistas de então, muito pelo contrário. As revoluções socialistas do século XX assumiram o trabalho produtivo como forma de resolver o problema do consumo (planificação) sem, no entanto, conseguir reduzir a exploração e a alienação. Conseguiram, porém, acabar com o desemprego, embora de forma autoritária. A defesa do trabalho obrigatório − antes defendida por Marx no Manifesto Comunista − chegou a fazer parte da Constituição da República Soviética de 1925. Já a Constituição Soviética de 1936 colocou o trabalho apenas como um direito, de modo semelhante às Constituições do Ocidente. Mas se por um lado os regimes socialistas garantiam emprego, por outro estabeleciam teto salarial. Como compensação, garantiam bens de consumo essenciais. Em meados do século XX, após a grande crise do capitalismo de 1929, a II Guerra Mundial e as decepções com o socialismo real, surgem novas teorias com críticas à demasiada importância do trabalho produtivo, embora ainda se defendesse o trabalho como centro das atividades humanas. Expomos aqui duas correntes. A primeira é a dos defensores do setor terciário, de prestação geral de serviços, a maioria abstrata, como o trabalho intelectual. Colin Clark, na década de

1940, criou a clássica divisão entre setor primário, secundário e terciário. Ele sonhava com uma terceira via entre o capitalismo e o socialismo, onde surgiria uma civilização terciária ou sociedade terciária, sem as crises, o desemprego, as flutuações de preços e a falência, entre outros males. O trabalho se humanizaria com a redução de empregados necessários, aumentando o tempo livre das pessoas, que optariam por trabalhar menos. Se essa utopia não veio a existir, por outro lado é verdade que a decadência da grande indústria em relação ao setor terciário é um fato histórico. Como segunda teoria, encontramos Hannah Arendt (2000, p. 13), que já previa a falta de trabalho como o problema maior da humanidade. A autora critica os teóricos do trabalho produtivo, ressaltando valores imateriais e até ecológicos. O labor, que é inerente ao animal laborans, é valorizado pela autora em relação ao trabalho do homo faber. Em outros termos, ela valoriza o trabalho abstrato em relação ao trabalho fabril. Contra o trabalho produtivo, ainda temos os críticos do próprio trabalho, defensores do não-trabalho, do tempo livre, ou mesmo do ócio: de Paul Lafargue (1980) do final do século XIX a Domenico De Masi (1999), do final do século XX. Com o avanço do setor terciário e a decadência do produtivismo, a classificação entre trabalho produtivo e não produtivo perdeu um pouco a sua importância, porém deixou influência na legislação do trabalho, que exclui direitos aos domésticos e funcionários do Estado (art. 7º da CLT), que prestam serviços para tomadores que não têm a finalidade de gerar mais-valia, embora possam ser explorados. 1.2. Trabalho não remunerado ou o não-trabalho O trabalho não remunerado, para os que entendem ser o trabalho em si toda atividade humana, ou o não-trabalho, para os que entendem que o trabalho é sempre o remunerado, corresponde ao período em que as pessoas não se encontram na jornada. É certo que a jornada é bem mais fácil de ser identificada quando o trabalho é subordinado, pois esta condição é que a define na relação de emprego. A jornada do trabalhador autônomo é mais difícil de ser identificada, pois é ele, principalmente, que a define e a disciplina, muito embora ela também dependa de condições alheias à vontade do trabalhador, como o período de safra ou outras condições naturais, a oferta de trabalho e o interesse dos consumidores. O trabalho não remunerado ou o não-trabalho é muito amplo e inclui desde os intervalos entre as jornadas e durante elas, que as suspendem, como as férias e os repousos, quando o trabalhador desenvolve atividades pessoais com a família,

religião, política, educação. Também ocorre com os afastamentos por motivos de saúde, ou o próprio desemprego. Sendo assim, o não-trabalho ou trabalho não remunerado pode ser visto como algo bom ou ruim. Ruim, como o desemprego, bom, como as férias. Esses valores podem ser alterados conforme a época histórica ou o ponto de vista filosófico. A polêmica histórica entre trabalho x ócio é muito antiga, existe desde os gregos e permanece até os dias atuais. O ócio foi muito bem estudado, enquanto valor especial, por Veblen (1984). Compete, no entanto, a cada sociedade delimitar seus valores, elegendo o que deve ser almejado e, ainda, propiciar ou não o acesso a esse bem. O direito do trabalho e a legislação do trabalho, ao disciplinarem as condições de trabalho, criam direitos ao não-trabalho (intervalos, repousos semanais, férias, licenças, etc). Dessa forma o direito ao não-trabalho passa a ser um direito adquirido do trabalhador. Todavia, quando o trabalhador não está empregado, o nãotrabalho ou trabalho não remunerado, ou ainda o trabalho esporádico e precário, passam a ser um mal terrível, com enormes consequências econômicas e psicológicas. Dessa forma, o direito ao não-trabalho para a maioria dos trabalhadores é uma consequência do direito ao trabalho. E isso sempre foi muito bem demonstrado na luta histórica da redução da jornada de trabalho. Antigos filósofos, como Thomas More (1984), Campanella (1984) e, mais tarde, Paul Lafargue (1980) já apontavam o montante de três ou quatro horas necessárias para o trabalho remunerado, levando em conta o que já havia sido produzido no mundo. A antiga produção de excedentes provenientes do domínio do homem sobre os recursos naturais já propiciava essas condições. Tanto é que as civilizações antigas puderam construir monumentos aos deuses. Mas até hoje as condições econômicas e jurídicas não propiciaram um equilíbrio satisfatório que permita oferecer trabalho remunerado a todos por meio de pequenas jornadas. Mas não bastaria essa distribuição se o trabalho continuasse a ser alienado. E, mais, seria necessário que a sociedade definisse o que deseja que os cidadãos façam no tempo em que não estão trabalhando de forma remunerada. Hoje a política é eminentemente consumista, o que faz com que os cidadãos continuem a buscar trabalho remunerado nas horas “vagas” para consumirem mais. Essas questões, no entanto, extrapolam este curso; deixamos aqui apenas a indagação: qual a ocupação social que os cidadãos querem?5

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Ver Alemão (2002).

1.3. O trabalho informal e a regulamentação do trabalho Vejamos o trabalho informal pelo ângulo dos economistas e, depois, pelo dos juristas. Para os primeiros, é aquele que não se encontra sintonizado com a circulação regular do capital, sendo muitas vezes chamado de subemprego, de subsistência, trabalho precário, doméstico, improdutivo, autônomo pobre, eventual, marginalizado, excluído. São conceitos que se confundem e que são mais usados ou não em função da época ou da escola que os estuda. Marx talvez tenha sido um dos primeiros a fazer tais classificações, ao analisar a composição do exército industrial de reserva formado por diversas faixas de trabalhadores6. Para Jakobsen, Martins e Dombrowski (2000), o critério internacional de definição do setor informal é previsto pela OIT (Recomendação aprovada na 15ª Conferência de Estatísticos do Trabalho, em 1993), que o caracteriza pela produção em pequena escala, pelo baixo nível de organização e pela quase inexistência de separação entre capital e trabalho, além da ausência de carteira anotada. Incluem-se aí os assalariados em empresas com até cinco empregados, com ou sem carteira anotada, assalariados sem carteira anotada em empresa acima de cinco empregados, donos de negócio familiar, autônomos que trabalham para o setor público ou para empresas, empregados domésticos e trabalhadores familiares. Não é preciso dizer que, se as instituições brasileiras seguissem tais recomendações, o número de trabalhadores informais apurado seria muito maior. Os estatísticos têm englobado na categoria trabalho informal os empregados que não possuem carteira de trabalho anotada e os trabalhadores autônomos que atuam à margem do mercado regulamentado. O IBGE realiza pesquisa sobre a média da participação dos empregados sem carteira assinada e os trabalhadores por conta própria, nas regiões metropolitanas do Rio de Janeiro, São Paulo, Porto Alegre, Bahia, Recife e Salvador. Pela Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE (PME–IBGE), as pessoas em situação de desemprego oculto pelo desalento são consideradas inativas, e

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Ver Cap. XXIII, Livro I, O Capital. “Toda forma de movimento da indústria moderna decorre, portanto, da constante transformação de parte da população trabalhadora em braços desempregados ou semiempregados” (p.201). Marx divide o exército industrial de reserva, também chamado por ele de superpopulação relativa, em três faixas: a fluente, em que o desemprego ou subemprego oscila em função das fases do ciclo industrial; a latente, constituída dos trabalhadores que saíram do campo; e a do pauperismo ou chamada de lumpemproletariado, que vive à margem da produção.

as que estejam realizando trabalho precário são consideradas ocupadas, desde que tenham trabalhado uma hora por semana. O Dieese/Seade apura o desemprego oculto, que pode ser de dois tipos: por desalento ou por precariedade. Caracteriza-se como desalento a situação em que o indivíduo interrompeu a procura de trabalho pela persistência de condições adversas no mercado, mas continua querendo um emprego; o trabalho precário traduz a situação em que a pessoa realiza alguma atividade sem os atributos de continuidade e assiduidade – o chamado “bico”. Mas, em nosso entender, há substancial diferença entre empregados sem carteira assinada e os trabalhadores por conta própria. Enquanto os primeiros não perdem direitos trabalhistas, pois podem recorrer ao Poder Judiciário, os autônomos, mesmo explorados por terceiros, normalmente não possuem direitos adquiridos propensos a serem cobrados. No caso do empregado sem carteira assinada, o que existe é o obstáculo criado para que ele goze seus direitos, ou como diria Paul Singer (2000, p. 104) os empregados informais não têm acesso aos direitos assegurados pela legislação trabalhista. Pochmann (2008), por sua vez, chega ao extremo de negar que o mero trabalho sem carteira anotada, embora ilegal, seja trabalho informal: “Não podemos confundir trabalho informal com trabalho ilegal. Nós temos, por exemplo, o trabalhador assalariado sem carteira. Isto não é trabalho informal. Isto é trabalho ilegal. A legislação proíbe que o trabalho assalariado não tenha proteção. Isso é ilegal. A informalidade deve ser reconhecida não pela ilegalidade, mas pela ausência da legalidade. Os informais são trabalhadores alegais. Eles estão à margem do regime de proteção, porque não existe uma legislação apropriada para uma série de formas de ocupação que não passa pelo assalariamento” (Pochmann, 2008). Para Noronha (2000a) há casos de contratos formais que não cumprem a lei e há trabalhadores sem carteira anotada que recebem alguns direitos previstos em leis, como gozo de repouso, demonstrando ser insuficiente a dicotomia formal-informal como descrição dos padrões contratuais ou de relações de trabalho no Brasil. Para o autor, é insuficiente a dicotomia regulamentar ou desregulamentar as relações de trabalho, tal como ela aparece no debate atual. A lei, para ele, não é o único elemento a regular e, possivelmente, a criar rigidez no mercado de trabalho, nem o contrato coletivo é a única forma flexível e democrática de regulamentação do mercado, nem o poder discricionário do empregador garante flexibilidade e plena racionalidade econômica.

O trabalho formal ou regulamentado surge na Idade Média e foi combatido duramente pela Revolução burguesa e liberal. Para acabar com a regulamentação os franceses extinguiram as próprias corporações, o que foi acompanhado por diversos outros países que tenham feito ou não uma revolução. Porém, ainda hoje, há enorme tendência dos liberais em defender o trabalhador informal. E a expansão do neoliberalismo, incentivador da redução de encargos sociais em detrimento do trabalhador, tem direta ou indiretamente valorizado o capital e trabalho informais. A informalidade é vista como uma válvula de escape até para teóricos não liberais, por permitir uma fatia de trabalho. Para o presidente do Ipea, Marcio Pochmann (2008): “A informalidade, na maior parte, não é positiva, porque ela gera uma condição de competição não isonômica. Uma empresa, que paga impostos, contrata trabalhadores pela CLT, vai comercializar seus produtos com um custo maior que uma outra empresa irregular. Não ajuda numa competição saudável. Mas, olhando a realidade brasileira, a informalidade representa, por outro lado, uma espécie de colchão amortecedor da crise social. Sem a informalidade, o desemprego brasileiro seria muito maior. Porque a informalidade é uma estratégia de sobrevivência. No entanto, ela também expressa uma forma de acomodação social para um país que não tem crescido suficiente para gerar empregos para todos. É uma forma de acomodação que poderia ser temporária e que já está se transformando numa acomodação estrutural”. Pode-se perceber que existe certa tolerância com a informalidade, mesmo por parte de economistas que a combatem. No Brasil, a legislação do trabalho não recebeu uma dose ainda maior de desregulamentação, justamente porque muita dela foi praticada sob o manto da informalidade, de forma ilícita, assim como o é a própria informalidade. Não podemos concordar com o ponto de vista de Marcio Pochmann (2008) sobre trabalho alegal quando analisamo-lo sob o prisma do direito. A “ausência da legalidade” não difere da ausência de regulamentação. Para o direito formal liberal é mais fácil desregulamentar para não haver a ilegalidade formal. Assim, o trabalhador já não pode reclamar reparação de seu dano por inexistir a ilicitude. No fundo, esse é o sonho liberal, o de retroagir ao tempo em que não existiam direitos trabalhistas e previdenciários.

A partir da década de 1970, e mais precisamente na década de 1990, houve enorme tendência em se legalizar o trabalho informal, o que não deixa de ser um paradoxo. É uma regulamentação precária, praticada no Brasil por influência européia, na qual não existe a informalidade e sim a precariedade. Na Europa, a permissão da renovação sucessiva do contrato a prazo neutralizou a norma de proteção à dispensa arbitrária. Neste caso, não se desregulamenta, mas torna-se legal o que antes era ilegal. De certa forma se acaba com o informal tornando-o formal. Referimo-nos a leis que passam a legalizar condições desvantajosas aos trabalhadores, permitindo a discriminação, como o trabalho temporário, o parcial, o que reduz as estatísticas de infrações das leis trabalhistas sem resolver o problema social. A regulamentação precária pode coincidir com a desregulamentação, mas ela difere substancialmente na burocracia. Veja-se a burocracia que foi criada com o trabalho temporário de 1998, com portarias ministeriais a ponto de assustar as empresas. Já a flexibilização, muito falada na década de 1990, tem como objetivo “suspender” a lei de ordem pública por meio de negociação, normalmente coletiva mas eventualmente de forma individual. Os favoráveis à flexibilização e à desregulamentação clássica geralmente são a favor da diminuição da interferência do Estado nas relações econômicas e trabalhistas, se limitando à regulamentação da previdência e da educação. Já a tendência da regulamentação precária seguiu mais o tipo intervencionista dos Estados sociais em momento de crise. O trabalho informal pelo ângulo jurídico é aquele que está fora do regulamento. Para os juristas, o trabalho informal é o não registrado na forma da lei, aquele que não é do conhecimento dos órgãos públicos e que não gera impostos, sendo vulgarmente chamado no Brasil de trabalho sem anotação da carteira de trabalho. Esse último quesito pode ter importância individual para o empregado, mas não basta a anotação em carteira, pois outras formalidades têm que ser cumpridas para que o trabalho deixe de ser caracterizado como informal. A carteira de trabalho não existe em muitos países que valorizam o contrato escrito, sendo a carteira “profissional”7 a prova de uma habilitação profissional regulamentada. No Brasil, em muitos casos, mesmo

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Na verdade a carteira sempre foi fornecida para o trabalho, independentemente de existir ou não profissão. A carteira profissional, no Brasil, foi instituída pelo Decreto n. 21.175, de 21/3/1932, e o Decreto n. 21.580, de 29/6/1932. Com o Decreto-Lei n. 926, de 1969, passou a ser chamada de Carteira de Trabalho e Previdência Social (famosa CTPS).

com a carteira anotada ainda existe a informalidade parcial, quando certas parcelas salariais são pagas “por fora”, inclusive horas extras. Quando falamos de trabalho informal na modernidade não podemos deixar de destacar que ele é resultado do capital informal. A necessidade de se “lavar” o dinheiro em função de ele ter sido obtido sem pagamento de tributos, o chamado “caixa 2”, é um grande fator de incentivo às relações trabalhistas informais. A não anotação de carteiras; as informalidades praticadas com os trabalhadores que as têm anotadas, como o pagamento de parte do salário “por fora” (informal) e outras simulações para não se recolher encargos sociais, têm como objetivo dar vasão a um capital informal represado. Entendemos que o trabalho informal só é combatido efetivamente com o combate ao capital informal. A informalidade não surge apenas por uma necessidade de sobrevivência de pequenos empregadores em dificuldade, mas de grande empresas em plena expansão. Muitas destas, para não serem consideras como irregulares, contratam empresas terceirizadas que praticam a irregularidade, por isso a informalidade também acaba tendo relação com o crescimento da terceirização.

1.4. O desemprego A Constituição Federal prega a busca do pleno emprego (inciso VIII do art. 170). O pleno emprego não corresponde a 100% de emprego, o que seria impossível. Admite-se o desemprego friccional, que corresponde a 3% de desempregados que estão em transição de um emprego para outro após a extinção do contrato8. O direito do trabalho não tem estudo desenvolvido sobre o desemprego, pois este reflete o estado em que o trabalhador não está contratado. Ora, se a maioria dos direitos trabalhistas são relativos aos ganhos contra o empregador, no desemprego praticamente não existem direitos trabalhistas, no máximo se busca evitar o desemprego com os institutos da estabilidade ou reparar as consequências com a indenização. Os direitos relacionados ao desemprego geralmente são dirigidos ao Estado, sendo considerados direitos sociais, principalmente o seguro-desemprego e a renda mínima. Assim, no âmbito do direito do trabalho, a qualificação e comprovação de desempregado consistem em declarações escritas pelo próprio empregado ou por
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O percentual de 3% foi defendido na década de 1940 por Beveridge (1947, p. 24), e continua sendo admitido como normal para o pleno emprego.

representantes do sindicato, a não anotação da carteira de trabalho por determinado tempo, ou outro indício que nem sempre espelha um fato real. Os economistas e estatísticos possuem conceitos mais precisos de desemprego, apesar de estarem voltados para critérios de pesquisas, não havendo uniformidade doutrinária. No Brasil usam-se basicamente duas metodologias para medir o desemprego. Uma delas é a Pesquisa Mensal de Emprego (PME), realizada pelo IBGE em seis regiões metropolitanas e que apura o desemprego aberto. Até o ano de 2001 esta pesquisa considerava apenas a procura ativa de emprego em uma semana. Esse método apresentava um índice baixo de desemprego, pois quem estava desempregado há bastante tempo não fica diariamente procurando trabalho, não sendo, pois, detectado pela pesquisa. Depois do ano de 2001 o PME passou a identificar pessoas sem trabalho na semana de referência, mas considerando aquelas que tomaram alguma providência efetiva para conseguir um trabalho no período de 30 dias. O Dieese/Seade, por meio da Pesquisa de Emprego e Desemprego (PED), surgiu procurando corrigir o método utilizado pelo PME-IBGE antes de 2001 que só considerava como desempregado o que procurou emprego na última semana. O PED passou a apurar o desemprego aberto entre pessoas que não trabalharam nos sete dias anteriores à entrevista e que procuravam emprego há pelo menos um mês. Esse método ampliou o índice de desemprego em relação ao antigo método do IBGE (até 2001), uma vez que não exige a “procura de emprego” nos sete dias anteriores à entrevista. Além disso, contorna o caráter vago da própria expressão “procurar emprego”.

1.5. Direito de trabalhar e direito ao trabalho O direito ao trabalho surge de fato pouco antes da Revolução Francesa, no final do antigo regime, quando o Estado reage com medidas efetivas contra as corporações de ofício. A Revolução só veio a fortalecer e intensificar tais medidas, visando à expansão das regras livres do mercado. A Revolução Francesa combatera o chamado “direito de trabalhar” que consistia em privilégio que poderia ser vendido pelo rei. Ou seja, era um direito individual e vendável. Esse direito ainda não é o direito ao trabalho. O “direito de trabalhar” convive com a existência das corporações. Estas estabeleciam monopólios prejudiciais ao progresso das tecnologias e causavam revoltas. Segundo Tocqueville (1984b, p. 347/348), Luis XII estabelecera a venalidade dos ofícios, Henrique IV a

venda de título hereditário. Se não foi Henrique III quem deu origem ao mal, ou seja, à venda do direito de trabalhar, por certo foi quem o generalizou, até Luis XVI, que o extirpou. A enorme fonte de recursos gerada pelas novas profissões a favor da coroa, com registros de patentes, cartas, etc., restringia a liberdade de profissão. O número de profissões era tão grande que, segundo Tocqueville, conta-se que Richelieu aboliu 100 mil ofícios, que renasceram logo depois sob outros nomes. Por um pouco de dinheiro, o Estado privou-se do direito de dirigir, de controlar e de obrigar seus próprios agentes. Assim, pouco a pouco, montou-se uma máquina administrativa tão grande, complicada, confusa e improdutiva que foi necessário deixá-la de certo modo sem função real para construir fora dela um instrumento de governo simples e manejável, por meio do qual se dava forma efetiva ao que os funcionários deveriam fazer. O direito ao trabalho surge contra a venda de profissão. Segundo Robert Castel (1998, p. 232), a grande descoberta promovida no século XVIII não foi a necessidade do trabalho, mas a necessidade de liberdade do trabalho, o que rompe com os dois modos de organização até então existentes: o trabalho regulado e o trabalho forçado. Esse processo inicia-se antes mesmo da Revolução Francesa, quando Turgot, ainda no governo de Luis XVI, deu início às reformas. A Revolução burguesa proibiu as corporações e instituiu a liberdade individual de o cidadão exercer qualquer profissão, o que perdurou até o final do século XIX, quando as corporações foram retomadas. No Brasil, foi com a Constituição de 1824, do Império, que se estabeleceu que: nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria e comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e à saúde dos cidadãos (inciso 24 do art. 179). A partir daí todas as Constituições brasileiras, nas disposições de direitos individuais, adotaram o direito ao trabalho, prevendo-o a Constituição de 1988 no art. 5º, inciso XIII, sendo certo que agora se abre exceção às profissões regulamentadas, “na forma da lei”. A Constituição de 1988, surpreendentemente, também colocou o direito ao trabalho entre os direitos sociais (art. 6º), tornando-o uma norma programática.

1.6. Crise do trabalho A crise do trabalho remunerado, que gera o desemprego, chega a ser vista por alguns filósofos (Habermas, Claus Offe, etc.), como crise de identificação social do trabalho. O trabalho deixaria de ser centro das realizações de cidadania, o que vem a ser chamado de descentralização do trabalho (ver Ricardo Antunes, 2000). Esse

processo é acompanhado, também, da descentralização da indústria, pelo menos aquela nos moldes fordistas e institucionalistas. A automação dispensa grande parte de trabalhadores do setor produtivo, surgindo uma produção operada por poucos trabalhadores. Alguns teóricos passam a considerar o trabalhador que se encontra contratado como um privilegiado em contraposição aos excluídos. Perspectivas sombrias são formuladas aos que dependem do trabalho remunerado. O acúmulo de riquezas é tão grande que a produção em si, nos moldes tradicionais de criação de mercadorias, já não encontra mercado fácil. Foram várias as crises de superprodução no mundo. A alternativa tem sido aumentar o mercado de valores abstratos para uma elite consumista, fruto da má distribuição de renda mundial. Também entre os trabalhadores crescem as distinções de segmentos. Não se pode mais falar de uma classe trabalhadora uniforme, explorada e identificada entre si. A existência dos colarinhos brancos, descritos por Wright Mills (1969) na década de 1950, empregados com altos salários e tempo livre para gastar, é um fato novo, ainda pouco levado em conta, como no direito brasileiro. O operário tradicional que trabalhava quase a vida toda para um único empregador, sendo promovido paulatinamente, é substituído por vários tipos de trabalhadores, desde o lúmpem, sem empregador definido, passando pelos atuais cooperados de cooperativas fraudulentas prestadoras de serviços, até o empregado de empresa estatal com várias vantagens salariais. A perspectiva de o contrato de trabalho durar quase toda a vida ativa do trabalhador, no qual ele ingressa ainda como ajudante e galga vários cargos até se aposentar, cede lugar a contratos temporários. Aumenta-se enormemente o trabalho autônomo e vulnerável, o trabalho informal e rotativo. É o que veio a ser chamado de precarização do trabalho. Hoje, o desafio do direito do trabalho é bem maior, pois não existe apenas um contrato padrão. Em países como o Brasil, a legislação não faz distinção entre trabalho intelectual e manual, porém existe uma série de leis especiais, algumas até discriminatórias, que excluem direitos, como a Lei 6.019/74 do trabalho temporário. Por outro lado, existem elites de trabalhadores, o que incentiva a enorme desproporção de níveis entre trabalhadores. Ao lado dos empregados vinculados ao mercado temos os estatutários e, ainda, uma série de regimes intermediários, de contratos semiadministrativos e de empresas de intermediação de mão de obra. O acesso ao trabalho remunerado e a sua não alienação continuam a ser os grandes desafios das sociedades. O mercado propiciou o desenvolvimento do

trabalho, com sua especialização e produtividade. Mas, paradoxalmente, o mercado também é o principal obstáculo ao desenvolvimento do trabalho remunerado, sua distribuição e realização individual.

1.7. Direito social Não existe unanimidade sobre o conceito de direito social. Para alguns, como Georges Gurvitch, o direito social existe fora do Estado, sendo exemplo as convenções coletivas, o que foi rebatido por Orlando Gomes (1995) ainda na década de 1930. Mas na acepção mais moderna o direito social não é contratual, é oriundo da própria cidadania. O direito social espelha a relação entre o Estado e o cidadão, embora muitos direitos estejam relacionados ao fato deste estar ou não empregado. Os direitos mais conhecidos, neste sentido, são os previdenciários, o seguro-desemprego (que no Brasil não é da Previdência Social) e o direito a uma renda mínima9. Pela famosa classificação do sociólogo T. H. Marshall, os direitos de cidadania inicialmente foram de natureza civil, depois política e, finalmente, social. O Estado historicamente deixa de apenas ter a possibilidade de ajudar o carente para ter obrigação. O dever do Estado passa a ser um direito adquirido e subjetivo do cidadão. O direito social típico do Estado-providência, também chamado de Estado social ou Estado do bem-estar (wel-fare state), foi a grande novidade do final do século XIX e início do século XX. Na Alemanha de Bismarck surgem as primeiras leis sociais (seguro-doença de 1883, acidente de trabalho de 1884, seguro-velhice de 1889). A Igreja católica defende a criação do Estado Providência na famosa Encíclica Rerum
9

O primeiro esboço de renda mínima garantida, segundo Rosanvallon (1997, p. 123), ocorreu com o Ato do Parlamento de Speenhamland (1795), que reconheceu o direito de todo homem a um mínimo de subsistência: se só pudesse ganhar uma parte pelo seu trabalho, cabia à sociedade fornecer-lhe o complemento. Os primeiros benefícios de Direito Social implantados no Brasil não condicionados à relação de trabalho, ou a uma contribuição mensal do trabalhador, são posteriores à Constituição de 1988, alguns deles estabelecidos por ela e depois regulamentados. Destaco os benefícios de prestações continuadas de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família (art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas, Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993); o Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à educação – "Bolsa Escola", criado pela Lei nº 10.219 de 11 de abril de 2001; o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA, criado pela Lei nº 10.689, de 13 de junho de 2003; o Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Saúde – “Bolsa Alimentação”, instituído pela Medida Provisória nº 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, o Programa Auxílio-Gás, instituído pelo Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002. O governo Lula em 2004 unificou estes programas, criando o “bolsa família”, pela Lei nº 19.836 de 9 de janeiro de 2004.

Novarum de Leão XIII, de 1891. Marx (1980), em sua crítica ao programa de transição ao comunismo (Programa de Gotha), escrito em 1875 e publicado pela primeira vez em 1891, já defendia a criação de fundos de reserva para aposentados, que passou a ser defendida pela social-democracia. Na Inglaterra surgiu a teoria do risco social, ou seja, a adoção pelo Estado da teoria da seguridade. Por essa teoria o empregador se liberta da responsabilidade judicial de acidente de trabalho e doenças profissionais. A responsabilidade passa a ser coletiva (solidária). Dá-se aí início ao chamado Estado protetor do cidadão e a política de cidadania é efetivamente desenvolvida pelo seu aspecto social. O auge do Estado-providência ocorreu do final da Segunda Guerra Mundial até a crise do petróleo na década de 1970, os chamados 30 anos gloriosos. A ausência do pleno emprego, no entanto, criou sucessivas crises de caixa nestes Estados, o que deu margem à política neoliberal de reduzir encargos sociais. Também devemos ressaltar a criação dos Estados socialistas do Leste europeu, que edificaram Estados fortes de defesa do emprego, o que no mínimo forçou os Estados ocidentais a estabelecerem direitos sociais para não perderem a Guerra Fria. A queda desses Estados socialistas no final da década de 1980 deu margem à expansão da perda de direitos nos países ocidentais. Nos Estados socialistas o trabalho era obrigatório e o Estado era obrigado a garantir a própria alimentação e moradia, não havendo propriedade privada particular. O sistema brasileiro de direito social é calcado na previdência social, que surgiu a partir de 1923 por categorias e foi unificada em 1966, com a criação do INPS. Os governos brasileiros sempre preferiram criar fundos de investimentos, fazendo crer que, fomentando o capital, por consequência haveria estabilidade e distribuição de renda. São as chamadas políticas de primeiro fazer o bolo crescer para depois distribuir. Só que as crises ocorrem antes de a distribuição chegar aos mais carentes. E não sem propiciar as conhecidas corrupções. Na década de 1960 foi criado o FGTS, desviando-se dinheiro que tradicionalmente seria da Previdência Social para implementar a construção habitacional e fomentar o subemprego, com salários baixos e empregos rotativos. Na década de 1990 criou-se o FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, em princípio para sustentar o seguro-desemprego e a política de emprego (Proger – Programa de Geração de Emprego), porém esta verba também foi desviada para o setor imobiliário da construção civil. Em nome do trabalhador se incentiva o capital sem retorno garantido.

1.8. Surgimento do direito do trabalho O direito do trabalho surge de forma antagônica ao direito ao trabalho, pois, enquanto este teve como objetivo a luta contra as corporações e a regulamentação, em favor da abertura do mercado de trabalho, o direito do trabalho surge com a retomada dos sindicatos e a acumulação de direitos por categoria e segmentos profissionais e regionais. As fontes essenciais do direito do trabalho são a lei e as normas coletivas. Na Idade Média, nos centros urbanos, tivemos uma primeira experiência de regulamento de trabalho criado pelas corporações de ofício. Apesar de podermos questionar se a regulamentação do trabalho teve origem nas corporações medievais, estas estavam pautadas em regras que se sobrepunham à lei do mercado. E o direito do trabalho surgiu com essa vertente, embora não seja a única: ignorar ou mesmo dominar as regras do mercado. Basta ver que o salário não pode se desvalorizar totalmente com a lei da oferta e procura, sob pena de o trabalhador morrer de fome. Na Idade Média o exercício do trabalho não era permitido a qualquer um, dependendo de autorização da corte, o que o aproximava de um direito individual, por vezes um privilégio (“direito de trabalhar”). Os companheiros, embora dependentes, tinham certa garantia de trabalho, já que não existiam as oscilações do mercado. Acreditamos que o direito do trabalho, em parte, seja decorrência dessa primeira regulamentação, oriunda da preocupação corporativista de fechar o mercado. Mas com o advento do liberalismo econômico, surge uma regulamentação adequada ao mercado. E isso é possível com a vulgarização dos contratos e com a força jurídica que eles passam a ter na sociedade. A expansão do Código Civil, estatuto maior do capitalismo, abre espaço para a expansão posterior do código do trabalho. O direito do trabalho correspondeu ao encontro desta segunda vertente, contratualista e individualista do direito civil, com as regras corporativistas de reserva de mercado, com raízes na Idade Média. Mas isso só ocorreu no final do século XIX, quando os sindicatos foram legalizados e surgiram os Estados sociais. O direito do trabalho que hoje conhecemos combina o corporativismo regulacionista com o direito contratualista civilista e liberal. Esse encontro possibilita, ainda, o surgimento do direito coletivo, um contrato nunca imaginado antes, ou seja, um grande regulamento em forma de contrato, sobrepondo-se ao tradicional contrato individual.

O desnivelamento entre as partes contratantes no contrato individual – de um lado o trabalhador pobre e desesperado para arrumar emprego, e de outro o patrão rico e com farta opção de escolha de empregado – não era preocupação do liberalismo dominante, arraigado na concepção de que todos são iguais perante a lei e que é o mercado que dita as regras econômicas. O liberalismo dominante e seu Estado mínimo não possuíam qualquer política social de proteção à saúde, à moradia e às condições gerais de vida do trabalhador, entendendo que tais necessidades deveriam ser fornecidas pelos empreendimentos privados. Para o liberalismo o Estado poderia ajudar, mas esta não era uma obrigação, o que significaria criação de direitos adquiridos para os pobres, impossíveis de serem cumpridos, além de gerar distorções e desigualdades de direitos. Para os liberais o direito deveria ser eminentemente formal, sem classes sociais, e não podia ser dado num dia e tirado no outro. Porém, no final do século XIX a própria burguesia terá interesse em que o Estado assuma as responsabilidades para com acidente de trabalho, saúde de modo geral e aposentadoria. E é no Estado alemão, repressor dos movimentos operários, que surgem as primeiras leis sociais. Nesta época, tivemos o cenário conhecido como “a questão social”, caracterizado pelas lutas sociais que punham em evidência a exploração do trabalho. Os salários correspondiam a um mínimo para a sobrevivência do trabalhador, e a jornada de trabalho era alongada indefinidamente, aumentando os ganhos do empregador, o que Marx chama de mais-valia absoluta, em contraposição à mais-valia relativa, que aumenta a produtividade com a tecnologia e, consequentemente, o ganho do empregador. Todavia, o direito do trabalho, como a doutrina que hoje conhecemos, só viria a se consolidar internacionalmente após a I Guerra Mundial. Com o Tratado de Versalhes e o surgimento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a legislação do trabalho é expandida mundialmente, com sucesso. A Revolução Russa de 1917 surpreendeu o mundo ocidental capitalista, impulsionando-o a criar direitos sociais. São várias as motivações para o surgimento do direito do trabalho. Ressaltaremos três aspectos: . Pelo lado do trabalho, as reivindicações econômicas e sociais dos trabalhadores. Surge o direito de corporação. . Pelo lado do capital, a necessidade de disciplinar o mercado de trabalho, evitando a concorrência desleal. Surge o contrato de trabalho.

. Pelo lado do Estado, o surgimento do Estado social e direito social.

1.9. Os motivos determinantes do direito do trabalho Seria o direito do trabalho uma conquista dos trabalhadores? Uma conquista dos empresários? Um pacto conciliatório? Uma mera regulamentação das relações de trabalho? Quais os motivos determinantes do direito do trabalho? Não podemos dizer que há correntes de opinião bem formadas a respeito. Um processo histórico não tem uma explicação simplista, até porque uma norma ou teoria pode ter um resultado positivo para o trabalhador em determinada época ou lugar, mas ser bem diferente quando aplicada em outra circunstância. Alguns teóricos, como Mario de la Cueva do México, e Délio Maranhão (1991, p. 151-52), do Brasil, entendem que o direito do trabalho nasceu da pressão dos trabalhadores e da concessão da burguesia para acalmar a inquietação das classes trabalhadoras e obter a paz social. Victor Russomano (1997) dá maior ênfase à finalidade do direito do trabalho de conciliar a luta de classe. Ou seja, o direito do trabalho pode ser visto como resultado da luta de classe ou, ainda, como meio de conciliar essa mesma luta. Ainda por estas teorias, a forma de conciliar é dar proteção ao trabalhador para compensar a desigualdade diante do empregador. Ainda em outros termos, é necessário um direito desigual para enfrentar a desigualdade. É uma teoria com base em compensações. Outra corrente teórica vê o direito do trabalho como mero regulador nas relações de trabalho, sem ênfase na proteção do trabalhador por parte do Estado. O direito do trabalho estaria mais relacionado com o mercado, as condições objetivas da economia e o mercado de trabalho. Essa é uma doutrina que começou a crescer na década de 1990, embora seja de influência liberal. Romita (1981, p. 38/39 e 1998, p.115/119), neste sentido, afirma que o direito do trabalho, apesar de ter origem na proteção, não se apresenta mais com exclusividade ao trabalhador, uma vez que passou a ter em mira, também, a normatização das relações entre empregados e empregadores, de modo a assegurar a paz social. Em sua proposta, o autor defende mais um direito regulador que um direito protetor. Entendemos que o direito do trabalho engloba o lado protetor e o lado de regulamentação das relações de trabalho oriundas do mercado, que, como já expusemos, é o lado da influência do corporativismo medieval e agora sindical, e o lado de contratualização do Código Civil. Na verdade, é mais uma construção histórica do

que uma elaboração técnica. O direito do trabalho não é programa de um partido nem criação de um gênio, mas uma realidade fruto de uma situação que envolve as forças econômicas e as intelectuais sob um cenário muito pouco controlado. Alguns institutos são meramente absorvidos da prática, como a subordinação nas relações do trabalho, porém outros são mera criação de um legislador, como a gratificação natalina ou o fundo de garantia. Estas últimas pequenas vantagens são concedidas ou suprimidas pelo legislador com o objetivo de atualizar ou modernizar o direito do trabalho, sem, contudo, conseguir alterar as condições básicas da relação de trabalho, que são históricas. Alguns direitos são criados em benefício do empregador, da comunidade, da concorrência entre empregadores, enfim, são muitos os motivos da criação de uma lei. Mas, o direito do trabalho, enquanto disciplina jurídica, tem sido elaborado por estudiosos que procuram atenuar as condições de vida dos trabalhadores assalariados. O Estado e o Direito vêm incorporando em seu ordenamento jurídico interesses até certo ponto antagônicos com o objetivo de realizar um programa social. Se o direito do trabalho se apresenta como protetor do trabalhador, por outro lado não podemos esquecer que é um direito germinado nas sociedades capitalistas. Contudo, é interessante observar que os países socialistas absorveram os princípios gerais do direito do trabalho. Se por um lado combatem o capitalista e a propriedade privada, por outro mantêm a empresa enquanto empregador e o próprio contrato de subordinação. Por este aspecto, o direito do trabalho tem conotação universal, apesar de as leis do trabalho terem variações em cada país. Todavia, é forçoso reconhecer que apenas o direito do trabalho, protetor ou conciliador, apesar de influenciador de leis em todos os países, não tem sido suficiente para evitar o desemprego, a fome e a miséria. Mesmo as chamadas "grandes conquistas operárias" ainda estão longe de se efetivarem por completo. A principal luta operária espontânea, a da redução da jornada de trabalho, só foi possível de ser transformada em lei em face do incremento de técnicas de produção, quando era desnecessária a exploração da mais-valia absoluta (apenas sobre o tempo de serviço), propiciando a mais-valia relativa, na qual o tempo de serviço não era mais o fator determinante do aumento da produção. Porém, os limites legais atuais da jornada de trabalho são relativos, tal a generalizada permissão para o exercício de horas extras. Fácil perceber que as principais reivindicações operárias (redução da jornada e aumento salarial), em países como o nosso, apesar de constarem em lei, não possuem eficácia

plena. Além do baixo salário e da jornada longa, a falta de oportunidade de trabalho continua sendo uma constante. Não consta que os trabalhadores propugnassem por um direito do trabalho nos moldes do que hoje é definido doutrinariamente. Os movimentos operários conscientizados defendiam o fim do Estado, das classes, do próprio sistema assalariado, da propriedade privada, e, ainda, negavam qualquer conciliação de classe, defendendo a tomada do poder por via revolucionária. Nenhuma reivindicação essencial foi atendida. Por outro lado, o direito do trabalho implantou-se de cima para baixo sob regimes autoritários e fascistas, como o da Itália, Alemanha, etc. O direito do trabalho, além da conotação protetora ou conciliatória, surge legalizando a exploração econômica do trabalho; a hora extra; a autotutela do empregador quando pratica a retenção salarial; a subordinação jurídica; o desemprego abundante; a burocratização de suas associações de classe; as punições ao trabalhador pelo poder privado; a total ausência de participação dos empregados na gerência da empresa, o que intensifica a alienação do trabalho; a função do Estado em prover a assistência social de acordo com o nível mínimo de renda assalariada; os contratos coletivos como forma de negociação de conflitos; a permissão de greves sob regras bitoladas; etc. O direito do trabalho é útil aos empregadores para disciplinar sua própria concorrência, quando são criados patamares mínimos. A proteção do trabalhador também é a proteção do sistema capitalista, pois o caos não lhe serve. O código do trabalho também é o código do empregador. Se o direito do trabalho fosse apenas consequência da pressão dos trabalhadores, suas condições de vida teriam melhorado substancialmente, o que não ocorreu na maioria dos países. O que realmente ocorre, e não pode ser generalizado, é o fato de algumas leis corresponderem às conquistas dos trabalhadores, como a da redução da jornada de trabalho em seu aspecto formal (sem a prática de horas extras). Muitas conquistas incorporadas nas leis são de grupos ocupacionais, que não chegam a ser generalizadas. O direito protetor significa, portanto, que se procura proteger o trabalhador, o que não significa emancipá-lo. Não negamos, assim, a conotação de proteção do direito do trabalho, porém dentro de marcos muito estreitos. A proteção às vezes não vai muito além do impedir que o empregador individualmente explore ou abuse do empregado.

O neoliberalismo é hoje o grande crítico do direito protetor. Os neoliberais afirmam que o direito protetor na verdade desprotege. Mas até hoje o neoliberalismo também não demonstrou que o mercado pode proteger o trabalhador.

1.10. Os mecanismos de dominação do empregador por meio da autotutela 1.10.1. A fórmula primeiro trabalho, depois salário Os contratos de trabalho, desde seu nascimento histórico, são regidos da seguinte forma: primeiro o trabalhador presta o serviço, depois, geralmente no final do mês, recebe o salário. Essa fórmula, que pode ser resumida em primeiro trabalho, depois salário, já foi apontada por Marx, em Salário, Preço e Lucro (1985, p. 84) e em O Capital (1983)10. Assim, é exposta a importância de o trabalho ser pago após a prestação dos serviços do trabalhador, muito embora Marx não tenha procurado desenvolver como essa relação se dava juridicamente. No entanto, para que essa fórmula tenha legitimidade na sociedade, a sua regulamentação legal foi importante. O próprio prolongamento histórico do capitalismo, para além do que Marx esperava, foi possível, em parte, por essa legitimidade da exploração, com o surgimento das leis trabalhistas. Se as normas jurídicas de proteção do trabalhador que foram surgindo aliviavam a exploração do trabalhador, por outro lado, essa relação foi sendo legitimada socialmente. O capitalismo foi ficando mais humano sem alterar sua essência. A fórmula primeiro trabalho, depois salário, em seu âmbito mais jurídico, coloca o trabalhador na condição de credor e o empregador na condição de devedor. Após o empregado ter cumprido sua obrigação no contrato (de prestar serviço), aguarda o empregador cumprir a sua (pagar o salário). Mas a fórmula, vista por este ângulo jurídico, revela diferenças em relação à visão econômica. Nesta é imprescindível que o trabalhador produtivo preste o serviço “antes” do pagamento, pois, caso contrário, em tese, não haveria de onde sair o dinheiro para o salário. O capital, no entanto, possui uma folga possível de ceder certos direitos ou até renunciar à formula inicial até certo limite11. No âmbito da lógica
10

No capítulo XVII do Vol. I, p. 131, Marx destaca que “o trabalhador é pago depois de fornecido o trabalho”, e no capítulo XXI do mesmo Livro I, p. 154, afirma que “o trabalhador, porém, só é pago depois de sua força de trabalho ter se efetivado e realizado tanto seu próprio valor como a mais-valia, em mercadorias”. 11 É difícil imaginar até que ponto o capital resiste à hipótese da inversão da fórmula, permitindo que todos os trabalhadores recebam antes de trabalhar. Acreditamos que o

jurídica, por sua vez, é indiferente o pagamento ser feito antes ou depois da jornada de trabalho, desde que se cumpra o que foi pactuado. No entanto, para responder à exploração econômica, a lei estabeleceu a regra geral de que o pagamento é feito depois do trabalho, ressalvando, porém, a possibilidade de ser pactuado o contrário12. O que ocorre na prática é que os empregadores acabam utilizando a regra geral, mas a lei oferece a outra possibilidade sem ferir a lógica jurídica. Dessa forma, o que se convencionou chamar de “adiantamento” de salário pode não ser uma verdadeira antecipação. Pelo ângulo jurídico, quando o empregador “adianta” parte do salário no meio do mês, ele está renunciando ao seu direito de pagar a dívida no final do mês. Esse nobre ato é interpretado como uma liberalidade do patrão, por ele ter renunciado ao seu direito de aguardar até o final do mês13. Já no âmbito econômico, podemos afirmar que essa antecipação salarial já é parte do pagamento de trabalho prestado, pelo menos o efetuado até o meio do mês. O prazo do empregador para pagar o salário pode ir até dias depois de o empregado já ter cumprido a sua obrigação. Atualmente, no Brasil, o empregador goza do direito de pagar sua dívida até cinco dias úteis depois de o seu empregado já ter trabalhado durante o mês. O empregado, por ter cumprido sua obrigação mensal, adquire o direito ao salário, mas ainda não adquire direito a receber o salário. Esses cinco dias úteis correspondem à tolerância que a lei concedeu ao empregador,

capitalismo resiste bastante a essa inversão da fórmula, mas desde que crie outros mecanismos compensatórios, o que sem dúvida já seria uma grande novidade jurídica no campo do direito do trabalho e, principalmente, no âmbito do Poder Judiciário que deixaria de receber grandes volumes de ações trabalhistas. 12 Essa regra existe no Código Civil (art. 597) e na CLT, art. 459. 13 Para Plá Roriguez (1982, p. 145) “todo trabalho merece sua remuneração”. Ele é enfático em afirmar que o trabalhador só tem direito ao salário quando a prestação do serviço foi realizada. Para ele é o fato da execução do serviço que condiciona o pagamento do salário. “Por conseguinte, a execução do serviço cria um crédito proporcional de salário e a nãoexecução do trabalho justifica a negação correlativa do salário correspondente”. Para confirmar essa tese, o autor lembra que “a jurisprudência considera que o direito ao salário existe pelo fato de o trabalho ter sido realizado, ainda que o contrato fosse nulo”. Ou seja, independentemente da validade do contrato, todo trabalho merece sua remuneração. O argumento é bem inteligente, mas demasiadamente economicista quando toma a execução do trabalho como um valor de troca em contraposição ao salário. Esse argumento não resiste à complexidade jurídica, como à hipótese de o empregado receber salário sem ter trabalhado em função de doença. O que gera o direito, em nosso entender, não é o “trabalho” no seu sentido material, mas a lei em seu sentido abstrato, caso contrário o escravo teria direito à remuneração. O salário do serviço prestado deve ser pago quando o contrato é nulo não porque houve o “trabalho”, mas para combater o não enriquecimento sem causa, que era uma construção jurisprudencial e hoje é lei (Código Civil de 2002, art. 884).

estendendo-lhe o prazo. Embora já exista o incontestável atraso pelo ângulo econômico, o mesmo não ocorre pelo ângulo jurídico. Esse prazo de tolerância é uma ilustração do abuso da dominação e seu requinte, e de como a sociedade o aceita com naturalidade. Ele não é, no entanto, fundamental, pois basta o empregador pagar no final do mês para manter a dominação. A dificuldade de se inverter a fórmula, para que o trabalhador receba antes de prestar o trabalho, como dissemos, concentra-se no fato de a mais-valia depender do resultado do trabalho (o produto ou o serviço), completando todo o ciclo de exploração. Não podemos esquecer que o salário é uma parte do que o trabalhador produziu. Em outras palavras, se o trabalhador receber o salário e não trabalhar, não existe a mais-valia. A pergunta que agora fazemos é se a fórmula primeiro salário, depois trabalho, no campo jurídico, serve apenas como um legitimador da relação de exploração econômica. Acreditamos que não. Ela tem uma importante função na relação de dominação. Se na relação jurídica o tempo decorrido entre a realização do trabalho e o pagamento do salário não importa, podendo até ser pactuada de forma contrária, por que então, invariavelmente, os empregadores insistem em pagar o salário após a prestação dos serviços? Seria apenas uma questão econômica da exploração do trabalho? Achamos que não. Prova disso é que os trabalhadores do setor público que têm seus salários garantidos pelo orçamento do Estado ou os trabalhadores domésticos também recebem seus salários efetivamente no final do mês. Os salários desses trabalhadores, considerados por Marx como improdutivos, não dependem da produção ou de resultados positivos ou lucrativos. Se até então ainda não tínhamos feito, pelo menos de forma enfática, a distinção entre exploração econômica e dominação jurídica, agora não podemos fugir a ela. Se na época de Marx a exploração econômica era mais evidente, nos tempos atuais as relações de dominação estão aperfeiçoadas e dão legitimidade àquela. Mas, a dominação jurídica não é uma mera consequência da exploração econômica, pois esta sempre existiu, antes mesmo do capital, e se estende para os sentimentos mais remotos dos homen. É interessante lembrar um fato curioso. Qualquer pessoa tende a querer ser “credor” e não “devedor”, até porque o credor é considerado, no direito comum, como parte forte na relação contratual. Existem até mesmo normas de proteção do devedor por ser ele considerado fraco na relação jurídica, como o princípio segundo o

qual, em caso de dúvida, prevalece o seu argumento. No entanto, os empregadores se sentem mais confortáveis no papel de devedores. Essa é uma pista de nossa investigação. As explicações para o fenômeno de o empregador, mesmo sendo mais forte que o seu empregado, se sentir bem na condição de devedor pode ter muitas justificações, porém uma deve ser destacada. Neste caso, a explicação econômica não é suficiente. Se disséssemos que é melhor o empregador pagar o salário após receber o dinheiro relativo à venda do produto, estaríamos sendo parciais. Alguns teóricos do direito do trabalho justificam a fórmula dizendo que é melhor o trabalhador receber no final do mês para evitar que ele gaste tudo antes de pagar suas contas14. Por este ângulo, o próprio trabalhador estaria sendo protegido pela fórmula de receber após ter prestado sua obrigação. Por outro lado, podemos afirmar que há uma injustiça nesse raciocínio, pois o trabalhador precisa se alimentar e suprir suas demais necessidades materiais até o final do mês. Diríamos, ainda, que o pagamento no final do mês pode propiciar calote do empregador. Usamos aqui o ângulo do risco. Se o pagamento adiantado pode propiciar que o trabalhador fuja com o dinheiro, sem cumprir sua obrigação, também o empregador pode não cumprir sua obrigação. Não deixam de ser hipóteses possíveis, muito embora no caso de o empregado fugir, é porque ele não está mais interessado no emprego. No caso do empregador, ele pode especular financeiramente com o dinheiro do empregado, ou simplesmente fraudar ou quebrar. Esses casos têm aumentado com a terceirização, ou mesmo com a quebra de grandes empresas, como as de aviação, que no Brasil começou de forma marcante com a quebra da Vasp na década de 1990 e da Varig, mais recentemente. A justificativa do risco só demonstra a consequência de uma correlação de forças desfavorável ao trabalhador, o que não é novidade.

10.1.2. Uma explicação para a fórmula Há uma outra explicação, além dessas, que é mais importante para a solidificação da dominação e que está relacionada mais diretamente com a instituição da justiça. A possibilidade de o empregador ser o credor lhe possibilita praticar a

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Gomes, Orlando e Gottschalk, Élson (1996b, p. 268) afirmam que “o empregado não deve dispor antecipadamente do produto de seu trabalho. Não basta, portanto, proteger o salário contra os abusos do empregador, necessário se torna a proteção contra a imprevidência do empregado.” Será que o gasto no final do mês torna o empregado mais previdente?

autotutela, quer dizer, fazer a justiça com as próprias mãos. Se o empregado não agir conforme manda o empregador e como determina a lei, se não executar corretamente os serviços, ele corre o risco de não receber o salário ou parte dele no final do mês. O convencimento verbal e as punições disciplinares nem sempre são suficientes para impor o ritmo da produção, desde que o chicote foi abolido. A ameaça de não pagar o salário é um elemento eficaz para a garantia da normalidade desejada pelo empregador em seu território. Essa retenção salarial pode ser legal, dentro dos parâmetros permitidos pela lei, ou de forma abusiva como uma punição extra, pois o trabalhador-credor não possui mecanismos eficazes e rápidos para impor o seu direito. Dessa forma, o empregador não precisa ajuizar uma ação na Justiça para depois ter que executar o trabalhador, lembrando que geralmente este não tem patrimônio para arcar com dívidas. O mesmo não acontece com o empregado: se o seu crédito não tem garantia e se não foram criadas condições para que o empregadordevedor cumpra com sua obrigação, sob efetiva ameaça patrimonial, só lhe resta buscar socorro na justiça. E é aqui que surge o papel do Poder Judiciário como elo na relação de exploração e de dominação. O Poder Judiciário contribui para a viabilidade da exploração, procurando atenuar a sua consequência nefasta. Ele legitima a exploração quando combate apenas os seus abusos. Ele faz com que a fórmula seja cumprida sem questionar a própria fórmula. Com isso queremos dizer que o Poder Judiciário recebe as demandas dos empregados para compensar a autotutela do trabalhador. A Justiça evita que o trabalhador pratique a justiça com as próprias mãos como o faz o empregador legalmente. Muitos empregadores ainda reclamam que o trabalhador quase sempre sai ganhando na Justiça do Trabalho, quando sequer conhecemos significativas ações ajuizadas por eles. Uma vez que o credor é a parte forte nas relações comerciais, foi necessário que se criassem normas próprias no contrato de trabalho, para que um crédito sem garantia pudesse ser aceito no mercado. O direito do trabalho conseguiu fazer com que o devedor tenha o status de poder. É consenso entre diversos teóricos que os governos em geral, como o de Vargas, no Brasil, criaram tantas leis trabalhistas que estas acabaram aumentando os encargos dos empregadores. Sem entrar no mérito desta premissa, é bom lembrar (o que certamente é esquecido por quem defende essa tese) que também houve uma contrapartida importante da legislação do trabalho a favor do empregador, com vistas a preservar e a consolidar a relação de dominação. E é neste quadro que surge a “novidade”, como passamos a demonstrar.

É mais cômodo para o empregador assumir o papel de devedor quando o crédito em questão não tem garantia jurídica de cobrança, diferentemente dos créditos comerciais e civis. Os créditos comuns possuem mecanismos jurídicos de garantia, como a estipulação de multas, a exigência de avalistas, a existência de penhores, hipotecas e títulos que possibilitem a execução imediata, além dos sistemas de prevenção, como o SPC/Serasa, e a necessidade de uma série de certidões. Nesse caso, a cobrança judicial é um último recurso do credor, que acresce à dívida do devedor os encargos processuais com a cobrança. Já o crédito trabalhista não possui tais garantias jurídicas. Sequer existe multa legal para o caso de atraso de pagamento salarial. Em 1989, foi criada uma multa para o atraso no pagamento de indenização em função da extinção do contrato (inclusão do §8º do art. 477 da CLT), equivalente a um salário, o que gerou um grande rebuliço judicial, com empregadores ajuizando ações para efetuar o depósito judicial do que entendiam ser devido, evitando que o empregado se recusasse a receber com escopo de futuramente postular a multa. Mas este caso é uma exceção. Os empregadores chegam a aceitar cláusulas de aumento de salário em negociações coletivas e em acordos trabalhistas, mas jamais admitem a inversão da fórmula. Não se tem conhecimento de cláusulas coletivas que tenham ido além dos tradicionais “vales”. Ser devedor de um crédito sem garantia passou a ser “um bom negócio”. Um negócio tão bom para os empregadores que levou os legisladores a criarem vários outros direitos trabalhistas a serem pagos bem depois da prestação do serviço, ao invés de se preocuparem em aumentar o valor dos salários e dar maior garantia a eles. A fórmula primeiro trabalho, depois salário foi expandida e institucionalizada, extrapolando o campo restrito do salário. Surgiram “indenizações” após a demissão, as férias a serem gozadas após um ano de sua aquisição, a gratificação natalina a ser paga no final do ano, o repouso semanal remunerado a ser pago após trabalho integral durante a semana, o FGTS para ser sacado após a demissão sem justa causa, entre outros direitos ou meras expectativas de direito. Só o trabalhador bem comportado e fiel adquire direitos. Criaram-se “direitos” que podem ser suprimidos, ou seja, nunca se usou tanto a expectativa de direito. Desse jeito, a fórmula foi incrementada. Além de o trabalhador ter que primeiro prestar serviços, é necessário que estes serviços sejam bem prestados, para então ele receber, não só o salário mensal, mas também outros direitos que vão sendo

adquiridos paulatinamente durante o seu tempo de serviço. Para isso o fator tempo é estendido, não se limitando no mês. E aqui, ao lado da exploração econômica, também se processa a dominação intrínseca ao contrato, por meio do controle da qualidade da prestação de serviços, da disciplina e da hierarquia, do ritmo da produção, com as devidas punições morais e econômicas. Pelo ângulo jurídico, esse sistema facilita a eficácia da subordinação do empregado, legitimada e legalizada pela lei trabalhista. Aliás, essa “subordinação jurídica” não tem sido questionada nem mesmo pelos trabalhadores, fazendo parte do poder simbólico do empregador. Esse conjunto de “concessões” ou de “conquistas”15 que o empregado adquire com o tempo de serviço bem prestado, regido no Brasil pela simbólica CLT e outras leis, não tem sido analisado por esse ângulo de dominação expresso nas condutas cotidianas das partes. Quem sabe, por serem os mecanismos de dominação vistos como algo de menor importância. Com isso, aumenta a dependência do trabalhador ao empregador nas relações mais íntimas, às vezes ilegais, como no caso do assédio moral, e às vezes legais, como no humilhante pedido do “vale”. Existem ainda práticas de duvidosa legalidade, como as revistas dos empregados à saída do estabelecimento que atingem a dignidade e a privacidade do trabalhador. O processo de aquisição efetiva do direito trabalhista individual possui três níveis. Primeiro, a mera expectativa do direito, quando o empregado, embora já possua alguns requisitos para a aquisição do direito, ainda depende de outros, como ter certo tempo de serviço, manter boa conduta, etc. Segundo, a aquisição jurídica do direito, quando preencheu todas as condições da lei ou do contrato. Por fim, o efetivo gozo do direito. As férias, por exemplo, exigem que o empregado trabalhe durante um ano sem extrapolar um certo limite de faltas. Depois de já ter adquirido o direito, aguarda o seu gozo durante mais um ano. Do ponto de vista do trabalhador, “ser contratado” por si só já cria imediata expectativa de direito, o que suscita uma “segurança” social nem sempre respondida pelo âmbito do direito. O fracasso dessa segurança torna o Poder Judiciário avolumado de ações, o que o obriga a induzir os trabalhadores a fazerem acordos, muitos deles com substanciais perdas daqueles direitos.

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Os direitos ora são apresentados como conquistas, ora como concessões, o que é difícil de saber, mas sua permanência gera direitos para um ou para o outro. O próprio FGTS que foi imposto pela ditadura, como derrota da estabilidade, hoje é defendido pelos trabalhadores.

Além desse processo de aquisição de direito, gradual e incerto, o legislador ainda criou a possibilidade de descontos16 que permite ao empregador não pagar alguns direitos adquiridos (já adquiridos!). Existe a efetiva perda de direitos adquiridos quando o empregado não cumpre determinada obrigação, como no caso de pré-avisar o empregador quando pede demissão. Trata-se das chamadas compensações, na verdade a legalidade da autotutela patronal. A lei também criou “direitos” condicionados a certos requisitos de conduta do empregado, o que – na prática – pode corresponder a descontos. Concretamente, o fato de “não chegar a adquirir um direito” não difere muito de “adquiri-lo e depois perdê-lo”, embora no campo jurídico as duas situações apresentem diferenças significativas. A “expectativa de direito” e os “descontos” acabam por se confundirem com situações permissíveis às punições, fortalecendo os laços de dominação. Isso é sutilmente expresso, por exemplo, nas férias, que só são concedidas integralmente quando o empregado trabalha a quantidade de dias exigida por lei, como falamos; no repouso remunerado, que só é pago quando o empregado trabalha todos os dias da semana; no salário, que só é pago integralmente quando as faltas se enquadram em casos previstos em lei. O empregado não saca o FGTS e não recebe os respectivos 40% quando pede demissão ou é demitido por justa causa. Aliás, a justa causa também é uma punição. Já o aviso prévio de 30 dias não cumprido pelo empregado ao pedir demissão pode ser descontado de seu crédito, o que é uma forma de desconto. Também podem ser descontados do salário do empregado os valores de danos que ele causou ao empregador, de forma dolosa ou apenas de forma culposa, neste último caso quando o trabalhador “concorda” com o desconto (provavelmente para manter o emprego)17.

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A luta contra os descontos é antiga. No Decreto da Comuna de Paris, de 1871, o seu artigo 1º estabelecia: “nenhuma administração, privada ou pública, poderá impor multas ou retenções aos empregados e aos operários, cujos ordenados, acordados antecipadamente, devem ser integralmente pagos”. Atualmente não existe previsão legal para multa, o que existe é a proibição de descontos, mas com (enormes!) exceções previstas em leis ou em normas coletivas (art. 462 da CLT).
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O TST vem entendendo que essa concordância pode ser feita no ato da contratação, antes mesmo de ocorrer o próprio dano e de se saber o seu valor, conforme Orientação Jurisprudencial n. 160 da SDI-1 de 1999: “É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.”

Só é possível existir esses “descontos” diretos ou indiretos se o empregador for o “devedor”. E isto acaba sendo um elemento às vezes mais importante que as próprias punições, como a advertência, a suspensão e a justa causa. Essas três punições têm enorme efeito moral, sendo que as duas últimas têm, também, efeitos econômicos, pois o empregado “não chega a adquirir” alguns direitos sobre os quais tinha “expectativa de direito”. Estas duas punições não são consideradas multas ou descontos, mas fazem com que o empregado sinta enorme sensação de prejuízo econômico. Acreditamos que somente o poder de punir do empregador, por meio dessas três possibilidades de pena, não é suficiente para sustentar a relação de dominação. O fator econômico também é um ingrediente importante, embora nem sempre apareça visivelmente. O sustentáculo mais forte da eficácia da dominação é a fórmula que extrapola a própria subordinação legal inerente ao emprego. Quando o empregador concede falsos favores, como pagar o salário “adiantado” ou até mesmo pagar sem atraso, o trabalhador retribui com maior esforço e dedicação no trabalho. Ora, aqui não se trata de uma subordinação jurídica prevista em lei, mas de uma relação íntima de dominação decorrente de um pacto simbólico de dependência. Por isso o empregador sente o sabor da ingratidão quando o empregado, apesar dos “favores que deve”, pede demissão ou não se dedica além da obrigação contratual, recusando-se, por exemplo, a cumprir um serão ou uma tarefa pessoal do empregador. A fórmula demonstra, assim, um alto grau de dominação, fruto de um certo estágio de exploração do trabalho. O aumento do desemprego e do trabalho precário tende a reforçar essa relação de dominação.

1.10.3. A hipótese de extinção da fórmula A hipótese de inversão da fórmula, para primeiro salário, depois salário é possível em sede jurídica. Se a simples e imediata aplicação dessa nova fórmula abre precedente, como se viu, para um ato de má-fé do trabalhador, que pode fugir com o dinheiro sem trabalhar, é recomendável então a criação de mecanismos que evitem essa possibilidade. Seria o caso, por exemplo, de obrigar o empregador a depositar, antecipada e sucessivamente, o crédito do trabalhador no sistema bancário, em conta própria para isso. Por sua vez, o trabalhador receberia seu crédito mediante prova do direito.

É fácil criar e fechar pessoas jurídicas, às vezes com o objetivo de encobrir fraudes. Embora a justiça tenha alguns mecanismos contra isso, responsabilizando terceiros ou executando o próprio sócio, é fato notório que a dificuldade é enorme. Se o empregador for obrigado, paulatinamente, a efetuar o depósito do crédito incontroverso, aquela possibilidade de fraude será reduzida. Evidentemente, a nova fórmula do pagamento antecipado encontraria barreiras no capital informal, que não anota a carteira de trabalho do empregado ou que, mesmo registrando-o, paga parte do salário “por fora”. Isso ocorre porque muitos empregadores não registram o salário integral para dar vazão ao volume de capital informal (“caixa dois”). Outro argumento contra o depósito prévio do salário é o custo do capital inicial, pois aqui o empregador teria que dispor de um volume maior de dinheiro antecipadamente. Entendo que o problema também está relacionado com o capital informal, mas, agora, entre concorrentes: se todos fizerem o depósito prévio, a “desvantagem” se iguala e passaria a fazer parte do investimento. A alternativa para acabar com a existência do capital informal é fazer com que o sistema bancário ou o próprio Estado crie vantagens para o empregador honesto, com mecanismos bancários próprios, como juros mais baixos, isenções e até mesmo vantagens em licitações e em processos judiciais. Ou seja, o capital informal tem que ser discriminado e perseguido, em todos sentidos, quem sabe, até , deixar de ser o herói dos liberais. Mas se esse ideal não é viável no momento, existem ainda outras hipóteses que, embora não acabem com a fórmula do salário pós-trabalho, fortalecem o crédito trabalhista, e, por consequência, reduzem o âmbito exagerado da dominação. Algumas propostas dependem de lei, outras de mera interpretação judicial. Ainda no plano pré-processo judicial: implementar multa por atraso de pagamento; tornar clara a possibilidade de o empregado reter bens do empregador em caso de não pagamento do crédito (direito de retenção do empregado); aumentar as exigências para a criação de pessoas jurídicas, como ter um montante de depósito bancário bloqueado e/ou exigir que os sócios tenham bens que não possam ser alienados, a não ser por decisão judicial. No âmbito processual, é possível propor a criação de título de crédito extrajudicial do trabalhador que possa ser executado de imediato, não apenas através de “acordos”, como já ocorre com os termos feitos nas comissões de conciliação prévia. Referimo-nos a títulos fornecidos por órgãos públicos, como o Ministério do Trabalho ou o Ministério Público do Trabalho. Também é importante tornar clara a possibilidade

de prisão civil do empregador pelo não pagamento de dívidas trabalhistas incontroversas, como já ocorre com o não pagamento da pensão alimentícia. Outra opção, é inverter de forma incisiva o ônus da prova a favor do trabalhador, pelo menos em tudo que o empregador tenha a obrigação de registrar documentalmente, deixando de impor ao empregado a carga de ser o “autor” da ação. Se o Poder Judiciário pode interferir pouco nas relações de exploração, pode, no entanto, interferir razoavelmente na economia da empresa, o que ocorre no caso de qualquer condenação judicial. Pode também interferir em sua administração por meio de penhora da própria empresa ou decretação de falência ou ainda bloqueando contas e cerceando sua conduta. Pode até levar à extinção da própria empresa. A Justiça, se por um lado é uma válvula de escape do sistema de dominação, ela pode, pelo menos, cumprir este papel com dignidade.

1.11. Internacionalização do direito do trabalho, a fase da guerra fria e a da globalização A internacionalização do direito do trabalho ocorre juntamente com a expansão do capitalismo em sua fase imperialista. Nas palavras de Lenin (1961), o que caracterizava o velho capitalismo, no qual dominava plenamente a livre concorrência, era a exportação de mercadorias. O que caracteriza o capitalismo moderno, em que impera o monopólio, é a exportação de capital. Os países mais desenvolvidos, além de exportarem mercadorias, passam a estender suas indústrias para outros países. O direito e a legislação acompanham esse processo de expansão, com o objetivo de regular as relações jurídicas que se desenvolvem com a economia. É como se cada produto exportado tivesse seu manual jurídico de uso. Esse processo foi consolidado no início do século XX. Arnaldo Süssekind (1991, p. 235), comentando sobre os fundamentos do Direito Internacional do Trabalho, afirma que motivos de ordem econômica impuseram, inquestionavelmente, a necessidade de ser nivelado, tanto quanto possível, no campo internacional, o custo de medidas sociais de proteção ao trabalhador, a fim de que os Estados que as tivessem adotado, por meio de sistemas completos e tutelares, não sofressem concorrência dos países que obtinham produção mais barata pelo fato de não serem onerados com encargos de caráter social. Também para Tarso Genro (1994), o processo de internacionalização da economia capitalista, acentuado a partir do século XIX, tem, no Tratado de Versalhes, o diploma que pretende estabelecer algumas

diretrizes universais para o direito do trabalho. Estas diretrizes são, segundo ele, de uma parte, conquistas gerais oriundas da luta de classes travadas, até então, nos países industrializados e, de outra parte, constituem regras mínimas a serem observadas na concorrência entre os capitalistas dos diversos países, para que seus produtos tenham um mínimo de custos idênticos, no mercado internacional, quanto à remuneração do trabalho. A própria concorrência entre as empresas e países impõe uma regra de contrato, evitando que haja distorções a ponto de um levar vantagem sobre o outro. Em termos mais específicos, de um ter um custo menor com folha de pagamento, a ponto de sobrepor-se no mercado com esta vantagem. O direito do trabalho surge, assim, como uma regra do jogo, não só entre empregados e empregadores, mas entre os próprios empregadores. Mas qual o nível ideal de regras e direitos do contrato individual do trabalho que atenda o mercado? Entidades como a OIT serviam em parte para medir este nível. Tivemos, basicamente, duas fases históricas: a do mundo dividido em dois grandes blocos e a da globalização. A primeira foi de 1917 até o final da década de 1980, vigendo em torno de 50 anos, e a segunda, a partir do final da década de 1980, simbolizada pela queda do Muro de Berlim. A concorrência entre os dois blocos foi interessante para o direito do trabalho, pois cada regime queria demonstrar que melhor protegia os seus trabalhadores. O nivelamento era alto, a favor do trabalhador. Os Estados sociais europeus haviam consolidado diversos direitos sociais e trabalhistas, chegando ao auge nos chamados 30 anos gloriosos. Nos EUA, a maior parte dos direitos era consolida pela liberdade sindical, pelos altos salários e pelo amplo mercado de consumo, típicos do fordismo/keynesianismo. Na época, os países europeus que ofereciam proteção legal aos trabalhadores procuraram expandir as mesmas leis para os países concorrentes. Buscouse, assim, entre os países capitalistas, nivelar por cima o direito dos trabalhadores, com a criação de códigos e negociação coletiva. As revoluções socialistas do século XX, por certo tempo, reprimiram a burguesia, mas não com a exploração do trabalho. Esta continuou quase nos mesmos moldes. A própria Revolução Soviética veio a adotar as técnicas tayloristas do capitalismo mais selvagem, o americano. Buscou-se a distribuição de bens de consumo como compensação desse esforço físico e alienante,

mas as relações de subordinação do contrato de trabalho continuaram, sendo o Estado o empregador. Nos modelos do socialismo, os sindicatos se mantinham só formalmente, pois o partido único, o comunista, já se propunha a defender todos os trabalhadores. A função do sindicato, considerada eminentemente economicista, perdia o sentido num sistema em que não havia o burguês detentor dos lucros. Todavia, o Estado substitui em grande parte a função do antigo burguês. No início da década de 1980 o movimento sindical polonês (o Solidariedade) surpreendeu o mundo ao desafiar o regime comunista, a ponto de derrubá-lo, o que levou a uma das primeiras grandes fissuras no sistema comunista. Na década de 1980 os sistemas europeus do Estado do bem-estar social e os socialistas entraram em crise. Ambos tinham sido, de uma forma ou de outra, defensores da proteção do trabalhador pelo Estado. Os países europeus, com o aumento do desemprego, reduzem suas arrecadações de impostos sobre as folhas salariais e, ao mesmo tempo, aumentam suas despesas com seguro-desemprego e outros benefícios sociais. Surge o processo de revalorização do mercado, em que se busca a flexibilização dos contratos como solução para a crise do trabalho. O paradigma deixa de ser os países europeus para ser os países asiáticos, onde o trabalhador está mais ligado ao mercado e a sua produtividade, sem maior proteção do Estado. No final do século XX e início do XXI, o neoliberalismo procura um nivelamento por baixo. Na fase de globalização da década de 1990, sob a expansão das empresas, o neoliberalismo tem como um dos objetivos as facilidades com a redução de custos, inclusive o trabalhista.

1.12. Perspectivas do direito do trabalho Num plano bem geral, prevalece no País a visão de que o direito do trabalho necessita de uma reforma para enfrentar as novas exigências sociais e econômicas. As opiniões que alimentam esse debate podem ser didaticamente aglutinadas em três grandes correntes de pensamento: a procedimental, voltada para os mecanismos decisórios; a de conteúdo, preocupada com a abrangência de protegidos pelo direito do trabalho; e a do mínimo de garantia, que visa à manutenção da proteção do Estado ao trabalhador no contrato de trabalho, por meio de leis de ordem pública.

1.12.1. Corrente procedimental

A corrente procedimental está mais preocupada em gerar mecanismos criadores de direitos do que em discutir o seu conteúdo. A validade da norma reside no próprio processo legal de sua constituição. Percebe-se aí uma influência kelseniana, mas com a ressalva de que propõe uma redução substancial do papel do Estado (na verdade, dos três poderes) e das leis de ordem pública como agentes centrais da regulamentação do contrato. A não ser que o próprio Estado se torne participativo (Boaventura Sousa Santos, 1999), prefere-se enaltecer o papel dos sindicatos organizados livremente e aptos a negociar. O pluralismo sindical tem sido mais aceito por esta corrente procedimentalista, pois o próprio sindicato representa a categoria, escolhido por outro procedimento. O governo Lula optou em criar um Fórum Nacional do Trabalho, com o Decreto 4.796 de 29.7.2003, para “construir consensos sobre temas relativos ao sistema brasileiro de relações de trabalho”, com diversos segmentos escolhidos pelo governo. No plano coletivo, a corrente procedimentalista pretende acabar com o poder normativo da Justiça do Trabalho, valorizando o contrato coletivo de trabalho com forte autonomia coletiva, não só a autonomia sindical, mas também a autonomia de comissões de empresas ou qualquer outra criação de fóruns decisórios independentes. A valorização da livre negociação implica o questionamento do protecionismo estatal. E isso leva a uma remodelação de um dos princípios básicos do direito do trabalho. A corrente procedimentalista não possui consenso sobre a flexibilização, que não deixa de ser um procedimento de negociação coletiva, com bastante independência em relação aos direitos trabalhistas consagrados por lei. A flexibilização tem forte conotação política e ideológica, muito embora possam existir algumas variantes, como as que defendem a mera desregulamentação no lugar da flexibilização, ou a que deixa qualquer definição a critério do próprio procedimento. Um dos teóricos que fornecem elementos jurídicos de sustentação para essa corrente procedimental é Arion Sayão Romita que, ainda em 1981 afirmava que a norma estatal nem sempre dispensa total e satisfatória proteção aos empregados. Segundo ele, normas não-estatais às vezes atingem essa finalidade com mais perfeição (p. 29). Em obra mais recente (1998, p. 118) Romita admite certa flexibilização em nome da eficiência da produção e defende um ordenamento jurídico negociado em lugar de uma ordem social imposta. Outro teórico importante nesta linha de raciocínio é José Eduardo Faria (1995) que prioriza a via procedimental por meio dos sindicatos. Sob influência habermasiana, aponta um novo sindicalismo, um neocorporativismo de natureza social

diferente do estatal. Ele defende um sistema dotado de várias estruturas que possibilitaria, de baixo para cima, atingir inúmeras políticas: salarial, fiscal, industrial, tecnológica, empregatícia, social, etc. (p. 49/50). Cada um desses grupos, organizações e sindicatos teriam sua jurisdição, que poderia até invadir outras (p.51/55). O autor considera que o direito do trabalho se revela potencialmente ineficaz e que as decisões vinculadas ao direito positivo já não penetram de maneira imediata, automática e com eficiência na essência do sistema econômico, cuja racionalidade material mostra-se crescentemente incompatível com a racionalidade lógico-formal.

1.12.2. Corrente que prega mudança da extensão dos protegidos pelo direito do trabalho Esta corrente prega o alargamento dos protegidos do direito do trabalho, abrangendo mais indivíduos do que os empregados formais. Tal proposta é mais característica dos social-democratas europeus, que defendem o Estado como mantenedor da cidadania e a criação de um pacto social que inclua os excluídos sociais. Esta corrente aceita os sindicatos como legítimos, porém cobra do Estado o papel de fornecedor do direito social. Os relatórios franceses feitos pela Comissão Boissonnat, em 1995, e pela Comissão Supiot, em 1999, espelham tal proposta. A primeira defende um contrato atividade em que o trabalho deixaria de ser mercadoria para ser global, dentro de um campo amplo de atividades, de tempo e de relações profissionais. O amparo iria além do trabalho assalariado, abrangendo autônomos e atividades associativas, podendo propiciar inclusive pluralidade de empregadores para o mesmo trabalhador. Já a Comissão Supiot prega a aplicação de recursos públicos na criação de oportunidades para os próprios trabalhadores em nome da igualdade de chances no mercado de trabalho, instituindo, por exemplo, ajuda ao financiamento de licenças especiais que permitam aos trabalhadores se qualificarem durante toda a vida, dedicarem mais tempo à educação dos filhos, às atividades socialmente úteis, à criação de novas empresas, etc. A reconfiguração do direito do trabalho é apresentada, pois, como alternativa à incessante instrumentalização do Estado e do direito. Longe de significar a submissão ao mercado e a coroação do “Estado mínimo”, essa reconfiguração deve estar ligada a uma “refundação da missão do Estado”, na qual é fundamental reafirmar sua responsabilidade diante do interesse geral e da coesão social na consolidação de uma verdadeira “cidadania social”.

Enoque Santos (1999, p. 278) defende um direito do trabalho “estendido”, que englobaria trabalhadores de uma forma geral, não se restringindo a uma classe particular. Freitas Jr. (1999) afirma que o direito do trabalho existe na medida em que pode se expandir, mesmo sob condições parcialmente derrogatórias, para todas as formas de trabalho subordinado (p.166/67). Leonel Alvim e Fragale Filho (2001, p. 104/107) defendem a necessidade de alargar a concepção jurídica estrita do trabalho para além do trabalho formal. De acordo com eles, o direito do trabalho regularia inclusive atividades informais provocadoras de exclusão social que hoje podem ser consideradas nulas juridicamente. O fundo da preocupação é utilizar o direito do trabalho como meio de fortificar a cidadania (“integração da cidadania pelo trabalho”). Defendem que o objeto de “proteção” vá além da atual forma do trabalho assalariado” (p.110).

1.12.3. Corrente da garantia mínima das leis de ordem pública Essa corrente é a que deu sustentação histórica ao direito do trabalho baseado fundamentalmente no princípio da proteção. O mínimo possível é sempre relativizado em função da época, do local e do autor que o defende. Hoje esse mínimo está menor, pois há forte tendência de se aceitarem as desregulamentações, ainda que parcialmente. Não se trata apenas da abrangência da lei, mas de sua interpretação, se de forma extensiva ou não. O princípio da proteção é eminentemente aplicado na interpretação geral da lei, e, é fundamental que se destaque, não se trata de uma maior quantidade de leis de proteção. Süssekind (2000) defende “núcleo mínimo de garantias obrigatórias” e, para ele, a desregulamentação não se confunde com a flexibilização das normas de proteção ao trabalho. Inclui-se entre os adeptos do Estado social, que, segundo ele, admitem apenas, nesta fase da história socioeconômica, a redução do grau de intervenção da lei nas relações de trabalho. Prega também um mínimo de proteção a todos os trabalhadores, abaixo do qual não se conceberia a dignidade do ser humano, e a flexibilização (com sindicatos apenas) para casos bem restritos. Reinaldo Pereira da Silva (1999) busca expressamente uma via intermediária. Num sentido parecido, Franco Filho (1998, p. 129).

1.12.4. Perspectiva de aumentar a proteção do trabalhador no mercado

Defendemos18 a opinião de que tem sido mais importante o direito do trabalho se voltar para regras que protejam o trabalhador no mercado de trabalho, e não apenas no contrato de trabalho. É quando a oferta de emprego aumenta que o trabalhador se sente fortalecido para negociar. Não adianta criar leis que obriguem o empregador a oferecer uma série de benefícios ao empregado, se a quantidade de emprego é reduzida constantemente. Esses benefícios só serão negociados e consolidados se o emprego for valorizado no mercado. Acreditamos, assim, que deve haver uma desconcentração de proteção dentro do contrato para o mercado, com criação de vantagens dadas aos empregadores que contratam trabalhadores formalmente, com incentivos fiscais, licitatórios, privilégios nas concorrências, com forte combate ao capital informal.

1.13. Conceito e denominação de direito do trabalho Os conceitos e denominações sobre a disciplina ora estudada variam em função de sua amplitude. Controvérsia existe sobre o enquadramento ou não do trabalho autônomo no ramo do direito do trabalho. Historicamente tem sido majoritária a tendência de considerar apenas o trabalho subordinado, compreendendo o trabalho autônomo no campo do direito civil. Como veremos, há perspectiva de ampliar os beneficiários do direito do trabalho, incluindo outras relações. Cabe destacar, porém, que uma coisa é o que se enquadra no âmbito do direito do trabalho, outra é o que se estuda. Inevitavelmente nossa matéria terá de abordar o tema do trabalho autônomo, mesmo que apenas para distingui-lo do trabalho subordinado. Há temas que, mesmo não sendo considerados do direito do trabalho, precisam ser estudados para se conhecer melhor o próprio direito do trabalho. O direito do trabalho é dividido em direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho. O primeiro é mais antigo, pois tem sua origem nas disposições do Código Civil eminentemente individualista, e está substancialmente voltado para as obrigações do contrato individual do trabalho. Já o direito coletivo tem suas raízes na regulamentação da empresa e na regulamentação profissional, e está substancialmente voltado pra o contrato coletivo de trabalho. O estudo do direito do trabalho procura unificar e aglutinar o que em parte já foi chamado de direito operário, direito industrial, legislação industrial, direito

18

Ver Alemão (2002).

corporativo e direito social. Entendemos que o direito do trabalho, no âmbito internacional, tem suas raízes mais remotas no direito social, mais especificamente previdenciário, este surgido no final do século XIX. O direito do trabalho como hoje conhecemos, mais contratualista, é do século XX. Essa trajetória pode ser vista pela evolução da legislação do trabalho, pois as primeiras regras do contrato de trabalho, como a estabilidade e a justa causa, foram disciplinadas pelas leis previdenciárias, temas que abordaremos mais adiante. No caso do Brasil um marco importante foi a conhecida Lei Eloy Chaves de 1923 (Decreto n. 4682 de 24/1/1923) que, embora seja considerada uma lei previdenciária, já tratou de questões inerentes ao contrato de trabalho, como a estabilidade e a justa causa. A denominação direito do trabalho ganhou status oficial em função de dois fatores que são ressaltados por Moraes Filho (1965, p. 61): ela passou a consta na Constituição Federal de 1946 (art. 5º, XV, letra a), quando trata da competência da União legislá-la, e quando a Lei n. 2724 de 9/2/1956 definiu-a como disciplina acadêmica. Não damos maior destaque ao assunto por entendermos que o nome, como tal, não tem a pretensão de trazer em si um conceito. O nome segue mais a tendência da época e suas preocupações do que a definição. Impossível um nome corresponder a toda a matéria de uma disciplina, pois nome não é conceito.

1.14. Natureza jurídica É muito antiga a discussão sobre o enquadramento do direito do trabalho, se no ramo do direito privado ou no do direito público. A tendência inicial foi a de enquadrar o direito do trabalho no direito público, tendo em vista a forte atuação do Estado nas relações de trabalho, os regulamentos profissionais e sua relação com o direito social. Todavia, os teóricos mais modernos tendem a qualificá-lo no ramo do direito privado, dando maior destaque ao seu aspecto contratual. Até mesmo alguns civilistas, como Silvio Rodrigues, seguiram de Orlando Gomes a tendência de enquadrar o direito do trabalho no campo do direito privado (1988, Vol.1, p. 8). Há ainda autores, como Moraes Filho (1965, p. 133) considera o direito do trabalho com elementos tanto de direito público como de direito privado, embora não o considere de natureza mista e sim unitária. Somos simpáticos a essa colocação de Moraes. Lembramos que direito público para os antigos correspondia a direito de subordinação, ou seja, o direito do Estado sobre os cidadãos. Hoje a acepção de

direito público está mais voltada para a mera relação entre Estado e cidadão, sem necessariamente implicar subordinação. Com o surgimento do direito social, o direito público chegou a criar direitos adquiridos individuais, mais comuns aos que ocorriam no direito privado. Como o direito do trabalho tratava de subordinação, era induzido a ser incluído no direito público e também no direito social. Porém, cada vez mais o direito do trabalho foi se aproximando do contratualismo, o que o fez se aproximar mais do direito privado. As relações de trabalho estatutárias, por sua vez, ficaram enquadradas no direito público, mais precisamente no administrativo. Hoje o direito público define a relação direta com o Estado, enquanto o direito privado a relação entre cidadãos. O que de certa forma confunde quem inicia o estudo do tema é que a CLT e as demais legislações do trabalho tratam tanto de normas do direito privado como do direito público. A "legislação" (Ex.: CLT) é norma, enquanto o "direito do trabalho" é ciência, ou disciplina acadêmica. Não se pode confundir uma coisa com outra. Nem tudo que existe numa lei ou código especializado corresponde à disciplina especializada. Quando a Consolidação aborda o contrato de trabalho, não há dúvida de que trata de direito privado, já que a relação é entre indivíduos. Porém, a CLT possui normas de fiscalização do Ministério do Trabalho, de direito processual, de organização judiciária, do Ministério Público do Trabalho, da contribuição sindical (imposto), etc., que são de direito público. Ninguém duvida que as normas do Código Penal, que trata dos "crimes contra a organização do trabalho" (art. 197 a 207 do CP), são de direito público. Também a CLT possui tipificação de crimes (Ex.: o art. 49 da CLT tipifica crime de falsidade da carteira de trabalho, o parágrafo único do art. 545 tipifica crime de apropriação indébita), que é lei de direito público. Isso confunde o leigo ou quem se inicia no estudo, pois em geral se espera que cada lei ou código corresponda a uma disciplina. Para nos situarmos nesta discussão devemos fazer duas considerações. Primeiro se deve levar em conta o que se considera enquanto direito público e direito provado e, depois, o que se está chamando de direito do trabalho. A própria divisão entre direito privado e público sempre foi polêmica. Max Weber (1999, Vol. II, p.1) já falava da discordância quanto ao princípio da delimitação entre direito público e direito privado. Kelsen (1999, p. 310) já acreditava inexistir uma distinção satisfatória entre direito público e o privado. Também na sociologia se discute qual a abrangência das esferas públicas e privadas. Para Hannah Arendt (2000, p. 59/78) a esfera pública está mais relacionada com o comum, e a esfera privada com a propriedade. Habermas

desenvolve esta teoria, incluindo no público o Estado e a opinião pública, e na esfera privada a economia e a família (ver Vieira, 1997, p. 54/57). Essas interpretações sociológicas, sem dúvida, influenciam o direito. No direito do trabalho existe tanto a corrente que procura situá-lo mais no âmbito do mercado como a que procura fazê-lo mais diretamente na esfera do Estado. O que ganha importância para o direito do trabalho é a lei de ordem pública, com normas públicas inderrogáveis pelas partes, mas que se situam em qualquer ramo do direito, que voltaremos a tratar mais adiante. Ou seja, o pouco espaço que as partes possuem para criar cláusulas é uma característica do contrato do trabalho, que influencia a disciplina do direito do trabalho. A imensa quantidade de normas de ordem pública no direito do trabalho tem levado muitos leigos a confundi-lo com o direito público. Concluindo, acreditamos que o direito do trabalho tem sua parte principal calcada no direito privado, mas com forte predominância de leis de ordem pública, e, ainda, uma parte que se insere no direito público. A parte de direito privado é a que diz respeito ao contrato (empregado e empregador), com predominância da lei de ordem pública, e a parte de direito público é a que trata principalmente das normas de fiscalização do trabalho (Estado e relações de trabalho). Não é à toa que este tema, fiscalização, é cada vez mais identificado com o direito administrativo, desvencilhandose do direito do trabalho. Esse quadro levaria o direito do trabalho a uma categoria mista ou a um terceiro gênero? Autores como Moraes Filho têm defendido a uniformidade e autonomia do direito do trabalho mesmo nestas condições, como dissemos. Embora sejamos simpáticos a esta tese, por dar maior personalidade à disciplina, por outro lado vemos que há debilidade no desenvolvimento do direito das relações de trabalho no campo público, como a punição dos crimes contra a organização do trabalho, a proteção do trabalho do menor ou mesmo o desenvolvimento dos direitos sociais concedidos diretamente pelo Estado aos trabalhadores mais necessitados, como programas de renda mínima. O enquadramento do direito do trabalho no âmbito do direito privado não deve se limitar às regras contratualistas, o que o colocaria no âmbito do direito civil.

1.15. Lei de ordem pública, norma de proteção, interesse público, direito indisponível e direito irrenunciável A lei de ordem pública, também chamada de cogente ou imperativa, é de extremo uso no direito do trabalho. Ela existe quando as partes não podem dispor de

forma diferente do que trata a lei. É diferente da lei supletiva, que é utilizada no caso da omissão do negócio jurídico, mais utilizada no direito civil obrigacional. A marca da lei de ordem pública se faz sentir nas relações de trabalho desde a formação do contrato de trabalho. Na forma do art. 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção do trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes. Já o direito indisponível é algo mais complexo. Significa dizer que a finalidade da norma não é proteger valor econômico, mas moral e pessoal. O Código Civil em seu art. 841 estabelece que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. Geralmente são direitos que repercutem sobre terceiros, como os familiares do trabalhador. O direito à saúde e à previdência social, ao exercício da profissão, ao reconhecimento do emprego quando incontroverso, à cidadania, etc. O chamado direito irrenunciável abrange valores substancialmente econômicos e tem como objetivo proteger o trabalhador em seu estado de subordinação, quando fica vulnerável a ceder pressões do empregador. Enquanto o direito indisponível é inegociável, imprescritível, salvo parcelas, e não é atingido por nenhum outro interesse, o direito de renúncia não é absoluto e a lei do trabalho sequer se refere a ela. Mas esse chamado direito irrenunciável não está totalmente protegido numa negociação, principalmente se ela é feita no âmbito de uma comissão de negociação prévia ou perante a Justiça do Trabalho, diferentemente do direito indisponível. Acreditamos que os direitos chamados irrenunciáveis são fruto de certas doutrinas e políticas sociais, por vezes adotadas apenas em certas circunstâncias. É neste sentido, por exemplo, que o TST criou a súmula n. 276 que considera irrenunciável o aviso prévio, entendimento este que também pode ser aplicado a outras vantagens trabalhistas, mas que não estão protegidas de certas negociações legais, da prescrição e da vontade do empregado, principalmente quando este pode adquirir outra vantagem maior com a renúncia de uma menor. Voltaremos a falar desse tema no tópico sobre nulidade em função de cláusula coletiva (6.6.)

1.16. Atos administrativos e sua legalidade O art. 444 da CLT limita a liberdade de negociação no momento da contratação do empregado às normas de proteção do trabalho, aos contratos coletivos e decisões de autoridades competentes. Trata-se dos atos judiciais e dos atos administrativos,

inclusive os praticados pelos tribunais, como as súmulas e resoluções em geral. Mas os atos administrativos mais conhecidos são os praticados pelo Poder Executivo, no caso do direito do trabalho os do Ministério do Trabalho. No âmbito dos atos administrativos em geral temos os que regulamentam as leis e os dirigidos à própria administração, que vinculam de forma diferente em relação aos cidadãos. Os atos administrativos (decretos, portarias, instruções normativas, resoluções, etc.) podem regulamentar leis quando determinado por estas. Neste caso, os cidadãos em geral estão vinculados aos atos administrativos. Por exemplo, a CLT (art. 200, inciso I do art. 155, art. 162, etc.) remete às normas regulamentares as especificações sobre as condições de saúde e segurança do trabalho, o que é renovado pelo Executivo constantemente. Aqui os atos administrativos obrigam a todos. Regra geral, quando a lei não prevê tal regulamentação, os atos administrativos são dirigidos apenas aos funcionários subordinados com o objetivo de instruí-los. Nestes casos, não há vinculação sobre os cidadãos comuns, apenas servem como orientação burocrática. Exemplos são as normas de fiscalização do Ministério do Trabalho, de expedição de carteiras de trabalho, etc.

2. LEGISLAÇÃO DO TRABALHO E SUA APLICAÇÃO

2.1. Legislação do trabalho e ideia de codificação A legislação do trabalho surge, inicialmente, para limitar o salário, criando um teto salarial, ainda na Idade Média, quando se buscava negar o desequilíbrio do mercado com medidas legais autoritárias. Segundo Marx (1983, Cap. 24, vol.1, L.1), a legislação sobre o trabalho assalariado, que desde o início já era cunhada pela exploração do trabalhador, começou na Inglaterra com o Statute of Labourers de Eduardo III, em 1349. Este estatuto, dizia Marx, correspondia na França à Ordenança do ano de 1.350, promulgada em nome do rei João. As legislações inglesa e francesa seguem paralelamente, e quanto ao conteúdo são idênticas. A lei do trabalho surge inicialmente para compensar a lei do mercado, mas no sentido de proteger quem pagava salário. Após a iniciativa de evitar aumento salarial, a legislação sobre o trabalho veio a proibir as corporações e abrir o mercado de trabalho, como ocorreu de forma mais nítida com a Revolução burguesa. O Código de Napoleão, de 1804, já havia

se reproduzido em todo mundo como um modelo de contrato acabado. O Código Civil foi usado como forma jurídica de sedimentar o avanço burguês em todo o mundo, propiciando condições para a expansão do contratualismo, em contraposição às normas especiais dos setores corporativistas. Agora os sindicatos podiam ser gradualmente tolerados, pois tinham que se submeter às regras do mercado por meio da negociação. O contrato de locação de serviços do Código de Napoleão serve como instrumento de regulação individual da relação de trabalho. Porém, no final do século XIX e no século XX esse contrato vai ganhando regras e contornos especiais. A ideia de um código é muito antiga, remonta ao Código de Hamurabi, passando pelas Leis das XII Tábuas e o Digesto de Justiniano. Mas a ideia de um código como forma de limitar os excessos do Estado surge com a própria formação dos Estados modernos. Segundo Bobbio (1999, p. 63), a ideia da codificação surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do século XVIII e atuou no século XIX nos países da Europa continental, não ocorrendo o mesmo no direito anglosaxônico. O projeto nasceu da convicção de que poderia existir um legislador universal, isto é, um legislador que ditasse leis válidas para todos os tempos e para todos os lugares, e da exigência de realizar um direito simples e unitário. Os teóricos do direito, influenciados pelo avanço das ciências exatas, procuram encontrar uma legislação perfeita. O utilitarista Jeremy Bentham, na sua busca incessante por um código perfeito, chega a ser chamado de “Newton da legislação”, como nos relata Bobbio. Essa busca da perfeição já estava expressa em diversos filósofos, como Kant, Montesquieu, Rousseau, quando defendiam a lei formal. Para Hegel (1996, §211) “os verdadeiros códigos concebem o pensamento e exprimem os princípios do direito na sua universalidade e, portanto, com toda a sua precisão”. A proposta de código que reunisse uma regra universal foi historicamente dando lugar a outra, que propugna por códigos temáticos, atendendo reivindicações de segmentos sociais. Talvez o primeiro tenha sido o Código Comercial. Nele o empreendimento comercial a ser protegido é bem maior. O Código Comercial brasileiro é bem mais antigo que o Civil, pois foi promulgado ainda no ano de 1850 (Lei n. 556) e a Consolidação das Leis Civis foi autorizada pelo governo em 1858, embora o primeiro código civil no sentido mais clássico seja o de 1916. Ao lado da tramitação deste último código, desde o início do século XX, tramitava no Congresso o projeto de um código do trabalho, mas sempre foi rejeitado.

Para Maurício de Lacerda (1980, p. 82), deputado da época, o Código Civil passou logo a ser a clava e o escudo dos oposicionistas a uma lei do trabalho, como lei especial, ante o código, que era uma lei comum, não obstante à sua margem existirem outras leis ou mesmo códigos como o Comercial e o Penal e até um direito internacional privado, sem falar nos militares. O Brasil nunca chegou a ter um Código do Trabalho sonhado por grande parte da doutrina do direito do trabalho. A CLT surgirá mais tarde como uma coletânea de leis (consolidação). O processo de criação da legislação do trabalho fluiu intensamente no governo Vargas, o que era inevitável. Ele surgiu como consequência da industrialização e urbanização do País, a partir da centralização do Estado e nos moldes corporativistas e, ainda, sob influência internacional. Tanto é que as leis trabalhistas seguiram a tendência da época. O surgimento da grande depressão de 1929 exigiu do Estado uma intervenção mais forte no mercado. Se compararmos essa nova legislação da década de 1930 com a anterior, mais absenteísta e liberal, diríamos que houve o rompimento com o formalismo do direito. O direito formal é aquele eminentemente abstrato, que não é feito para um caso concreto. Os direitos especiais e os tutelares, como o do trabalho, romperam com esse direito formal, surgindo o que se convencionou chamar de desformalização do direito19.

2.2. Primeiras leis do trabalho no Brasil Até a década de 1930, poucas normas existiam sobre relações de trabalho no Brasil, muito embora, como dissemos, projetos de código de trabalho tramitassem no Congresso desde o início do século XX. Até então, o Brasil vivia sob uma economia agrária. A legislação trabalhista teve suas origens nas leis das relações de trabalhos agrários (ou rurais), nas leis civis, nas leis da previdência social e depois nas leis da indústria e comércio. Há certa dificuldade em se fazer um levantamento das primeiras leis do trabalho no final do Império e início da República em função de muitas leis terem sido criadas no âmbito regional20. A partir da Emenda Constitucional de 1926, as leis do trabalho só puderam ser elaboradas em âmbito nacional, como até

19 20

Ver Max Weber, 1999, Vol.II, p. 29 e 146 e Habermas, 1997, Vol. II, p. 193/206. Ainda no Império e antes da Lei Áurea, certas leis municipais, como a de 8/1/1884 da cidade de Porto Alegre, que tratou dos cocheiros, copeiros, cozinheiros, entre outras atividades, já estabeleciam regras sobre aviso prévio e justa causa. Ver Biavaschi 2007, p. 333/334.

hoje, salvo autorização específica (parágrafo único do art. 22 da CF/88). Não confundir com algumas leis municipais ou estaduais que, indiretamente, atingem as relações de trabalho, como, por exemplo, as que limitam horário de funcionamento do comércio. A influência da ideologia positivista sociológica no Brasil,

especialmente por Julio de Castilhos e seu sucessor Borges de Medeiros, se fez presente ainda no final do século XIX. A necessidade de incorporar o proletariado na sociedade moderna era a perspectiva dos positivistas e serviu de sustentação ideológica e política para o implemento da legislação do trabalho no Brasil (Fragale, 1998). Em 1903 surge o Decreto n. 979 e, em 1907, o Decreto n. 1.637 que tratam sobre sindicalização. O Decreto federal 1.150 de 5 de janeiro de 1904 (regulamentado pelo Decreto federal 6.437 de 27 de março de 1907) privilegiou o pagamento dos salários do trabalhador agrícola, criou a caderneta agrícola (precursora da carteira de trabalho), a determinação de que o crédito do trabalhador agrícola poderia ser cobrado por meio de ação sumária e do embargo ou arresto assecuratório. Segundo Waldemar Ferreira (1938, p. 35) tinha-se já o contrato-tipo de trabalho, celebrado sob a fiscalização e, de certo modo, com a ingerência do Estado. O Decreto paulista n. 2.215 de 15.03.1912, citado por Waldemar Ferreira (1938, p. 23/40) continha um contrato padrão, chamado de “fórmula do contrato-tipo” com 21 cláusulas, prevendo algumas regras que depois seriam incorporadas nas leis pós 1930, como a justa causa, indenização, etc. Também pelo aspecto processual, este Decreto paulista (art. 23º) estendeu ao operário agrícola a ação sumária estabelecida no Regulamento n. 737 de 1850 (art. 236 a 245), para cobrança de seus créditos salariais. O Patronato Paulista dava assistência judiciária aos trabalhadores agrícolas (ver W. Ferreira, 1938, p. 44). Em 1916 surge o Código Civil com a antiga regra de locação de serviços, antes disciplinadas pela Consolidação das Leis Civis, pouco contribuindo para evolução do direito do trabalho. Em 14 de janeiro de 1919 surge a Decreto n. 3.724, que tratava de acidente de trabalho a ser paga pelo empregador. As indenizações dessa lei, pagas pelo empregador ao operário, eram insuscetíveis à penhora e tinham preferência em relação a outros pagamentos da empresa(art. 25). Em São Paulo, a lei estadual 1.869 de 10 de outubro de 1922 criou os Tribunais Rurais, formados por um juiz de direito, um representante dos trabalhadores e outro dos empregadores, precursor das futuras juntas de conciliação e julgamento.

Segundo Waldemar Ferreira, tais tribunais foram os primeiros tribunais trabalhistas criados no Brasil (1938, p. 55). Surge a famosa Lei Eloy Chaves, na verdade decreto, de n. 4.682 de 24 de janeiro de 1923, que criou a primeira caixa de aposentadoria e pensão (a dos ferroviários), de grande importância no estudo do direito previdenciário e também do direito do trabalho, quando tratou da estabilidade no emprego do ferroviário após 10 anos de serviços, só podendo ser demitido em caso de falta grave comprovada em inquérito administrativo, e considerou impenhoráveis as pensões, além de criar uma caderneta funcional. Regras trabalhistas semelhantes foram incorporadas nas futuras caixas e institutos de aposentadoria e pensões. Ainda em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho pelo Decreto n. 16.027. Em 1925 surge a primeira lei de férias, a Lei n. 4.982, que abrange todos os trabalhadores do setor privado, pois já a tínhamos para os funcionários do setor público. A Emenda Constitucional n. 22 de 1926 deslocou a competência para legislar sobre o trabalho para o Congresso Nacional. Em 1927 surge o Código de Menores, pelo Decreto n. 17.493-A, que trata do trabalho de menores. Em 1928 o Decreto n. 18.527 regula a locação de serviços teatrais. Em 1929 a Lei n. 5.726, art. 91, cria o crédito privilegiado dos salários para os casos de falência. A partir daí a ditadura de Vargas intensificou a elaboração de decretos com temas trabalhistas. No século XX a legislação do trabalho estava na pauta de todos os governos do mundo, tal a pressão dos países mais desenvolvidos e dominantes. Assim como a Inglaterra forçou o Brasil a acabar com a escravidão, agora a Europa do pós Primeira Guerra forçava o País a implantar a legislação do trabalho. A I Guerra Mundial, a revolução soviética e a mexicana, a crise econômica de 1929, foram fatores importantes para a implementação da legislação do trabalho. Na Europa a legislação do trabalho foi implementada, efetivamente, com o fortalecimento do Estado social, que encontrou no seguro social sua principal fonte de receita para implementar benefícios. No Brasil, como não havia tradição política de benefícios sociais, nem mesmo de movimentos operários, tal a baixa industrialização, a ditadura Vargas implantada em 1930 foi, assim, usada como um mecanismo rápido para desenvolver o arcabouço legal, adaptando o mercado de trabalho brasileiro às exigências do mercado internacional. Por isso a legislação do trabalho, que era pequena, deu um salto além da nossa realidade, na época ainda

eminentemente agrária. São trazidas para o Brasil quase todas as regras contratuais em vigor na Europa. O Estado também passa a ter, cada vez mais, a responsabilidade de gerir os problemas da reprodução da força de trabalho, arcando especialmente com a saúde e seguro social, deixando os empregadores livres de tais encargos que ocorriam na escravidão e, em parte, no sistema agrário. A principal fonte de receita para os gastos com tais benefícios é feita com base na tributação sobre os salários. A formalização dos contratos é fundamental para a receita, sendo criados o Ministério do Trabalho (Decreto n. 19.433 de 26.11.1930) e a embrionária Justiça do Trabalho, através das juntas de conciliação de julgamento (Decreto n. 22.132 de 25.11.1932). Outras regras de relações de trabalho surgem por meio do direito previdenciário, lembrando que o direito social, então em voga, não fazia distinção entre o previdenciário e o laboral. O Decreto n. 20.465 de 1.10.1931, ao reformar a legislação das caixas de aposentadoria e pensões, veio definir regras gerais a os todos trabalhadores no ato da relação de trabalho, como as de estabilidade após 10 anos de serviço (art. 53), tipificação de falta grave (art. 54) e readmissão (art. 55), mais tarde incorporadas na CLT. O direito sindical, em menor grau, estabeleceu regras de contrato de trabalho contra a discriminação do empregado associado. O Decreto n. 19.770 de 19.03.1931 ( Lei de Sindicalização) tratou de equiparação entre trabalhadores braçais e intelectuais (art. 11), não rebaixamento de cargo ou salário (art. 13), indenização em caso de dispensa (§ 1º do art. 13). Os decretos que cuidaram do comércio (Decretos n. 21.186/32 e 22.033/32) e da indústria (Decreto n. 21.364/32), que abrangiam a grande massa de trabalhadores, trataram de temas importantes, como jornada de trabalho. O Decreto n. 21.417/32 tratou da proteção das mulheres nos trabalhos industriais e comerciais e o Decreto n. 22.042/32, do trabalho dos menores. Outros decretos foram surgindo, regulando o trabalho em determinados ramos da economia ou profissões, como a farmácia (Decreto n. 23.084/33), panificação (Decreto n.23.104/33), casas de diversões (Decreto n.23.152/33), casas de penhores (Decreto n. 23.316/33), bancos (Decreto n. 23.322/33), engenheiros e arquitetos (Decreto n. 23.569/33). A Lei n. 62 de 5 de junho de 1935 veio a tratar amplamente do contrato de trabalho para os empregados da indústria e do comércio, com regras sobre a não discriminação do trabalho manual, a indenização, a justa causa, a alteração jurídica da

empresa, o privilégio do crédito salarial em caso de falência, o fato do príncipe, a suspensão do contrato, a prescrição e a nulidade de cláusulas contrárias à lei. A Lei n. 435 de 17.05.1937 tratou pela primeira vez da responsabilidade solidária das empresas do mesmo grupo econômico. As Constituições Federais de 1934 e 1937 também criaram regras trabalhistas, inclusive sobre negociação coletiva. Enorme quantidade de pequenas leis foi dando corpo à legislação do trabalho, por vezes de forma não muito ortodoxa. É o caso, por exemplo, do Decreto-lei n. 4.037 de 19.01.1941 com um único artigo, que determinava a aplicação do aviso prévio, existente nos Códigos Comercial e Civil, nas relações de trabalho. Ou seja, esta é uma lei que determina a aplicação extensiva da outra. Em 1º de maio de 1943, sob o governo Getúlio Vargas, foi criada comissão de juristas que consolidou diversas leis, dando origem à CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que é o Decreto-lei de n. 5.452. Com ele, as regras contratuais expandiram-se nacionalmente a qualquer relação entre empregados e empregadores, evitando em parte o corporativismo exagerado que predominava nas leis do trabalho. O corporativismo de categoria é um aspecto que deve ser ressaltado quando estudamos as primeiras leis do trabalho, principalmente a partir de 1930. Diversas leis surgiram regulando certos grupos ocupacionais de profissões ou de ramos econômicos, como ressaltamos. Assim surgem leis voltadas para os bancários, comerciários, industriários, etc. As legislações por profissão ou por categorias foram voltadas, fundamentalmente, para a criação de fontes de receitas para aposentadoria e pensões (pelas CAP – Caixas de Aposentadoria e Pensões e IAP – Institutos de Aposentadoria e Pensões) e formação de sindicatos sob enquadramentos. Essa influência ainda está arraigada em nossa legislação, quando persistem enormes quantidades de leis de categorias ou de profissões, como de engenheiros, médicos, pescadores, aeronautas, ferroviários, etc., algumas dentro da CLT, outras de leis extravagantes. Existe, ainda, uma excessiva normatização que muitos chegam a chamar de regulamentação profissional. A Constituição Federal de 1934 explicitamente determinava a "regulamentação do exercício de todas as profissões" (letra "i" do § 1º do art. 121), o que não era bem visto até então pelos positivistas filosóficos e pelos liberais mais puros por restringir a concorrência do mercado de trabalho. Hoje há crítica sobre a inflação de leis trabalhistas, pois o volume de leis não é sinônimo de estabilidade legal. Muitos cobram do legislador como se ele

trabalhasse em linha de produção. Como diria French (2001), somos “afogados em lei, mas famintos (por justiça?)”. Sem querermos entrar no mérito dessa questão, esse enorme volume de leis espelha a importância da relação de trabalho na sociedade, com matérias que permanentemente dizem respeito a todos ou quase todos os membros da sociedade.

2.3. A lei do trabalho no espaço Há o princípio geral de que prevalece a lei do local do fato e, nas relações de trabalho, do lugar de sua prestação (lex loci executionis). A prestação do serviço é o local da jornada, onde o empregado cumpre sua obrigação, não necessariamente sendo a sede da empresa, local do contrato, do pagamento, etc. O art. 198 do Código de Bustamante estabelece que "também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador". Na União Européia houve tendência em se adotar um princípio inverso21. A Súmula n. 207 do TST, seguindo a orientação tradicional, considera: "A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação". Como a competência para legislar relações de trabalho é da União (art. 22, I da CF/88), raras são as leis estaduais do trabalho. Atualmente existem as leis de pisos profissionais estaduais. Por isso, no direito do trabalho as interpretações sobre a lei no espaço acabam se voltando para o âmbito internacional. Costuma-se ressaltar algumas exceções ao princípio geral da lex loci executionis, como a da prestação de serviço transitória em outro lugar. Porém, mesmo neste caso, as partes não podem infringir leis de ordem pública do local da prestação de serviços, mesmo que de forma transitória22. Quem se encontra transitoriamente num país
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Esse princípio tem sido atenuado pela União Européia. A proposta de diretiva conhecida como Bolkestain (COM/2004/2 final), defendia de forma ampla um princípio do país de origem, que vincula o trabalhador à legislação profissional do seu local de origem mesmo que trabalhando em outro país. A proposta final aprovada em 2006, a Diretiva 2006/123/CE de 12 de dezembro, confirmou este princípio, porém atingindo muitos poucos setores. O neoliberalismo entende que no lugar de as empresas dos países ricos se deslocarem para os países que possuem mão de obra mais barata e pouca lei trabalhista, é melhor deslocar os próprios trabalhadores destes países, o que poderia gerar discriminações dos imigrantes em relação aos nacionais do país em que eles prestariam serviços.
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Ver a regra do art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil: "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando defenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes" (ver também os artigos 13 e 16 da mesma norma).

estrangeiro mantém-se preso às leis de origem, salvo as leis de ordem pública do local em que se encontra. Considerando que as leis do trabalho normalmente são de ordem pública, acaba-se por ser aplicada a lei do local da prestação de serviços, mesmo que transitória. Nesse caso de transitoriedade, é possível a acumulação da lei de origem com a de ordem pública do local da prestação provisória. A regra também se aplica às normas coletivas. Mas onde não existe sindicato e – respectivamente – norma coletiva, prevalecem, se houver, as normas coletivas das Federações ou, ainda, das Confederações (§ 2º do art. 611 da CLT).

2.4. Diferença entre a interpretação da lei e a supressão de lacuna da lei Não tendo o fato se relacionado nitidamente com a norma, que é abstrata, surge necessidade de adaptá-lo a uma norma específica para a existência do direito. Se o direito subjetivo é a relação do fato com a norma, é preciso que ambos se combinem de forma precisa. Na ausência dessa adequação satisfatória, deve-se vislumbrar uma regra própria que responda à a necessidade social imediata. Neste caso, o fato é posto, o que falta é a aplicação da regra mais justa ou possível, que é elaborada pelo operador do direito. Há uma diferença tênue entre o recurso para suprir a lacuna de uma lei e a interpretação da lei (não omissa) quando o fato posto não se encontra enquadrado nitidamente com a redação da lei. Só no primeiro caso que a lei é omissa, é bom frisar. No segundo caso pode até haver excesso de leis, como os casos da antinomia que trataremos mais adiante. Mas mesmo havendo lei nem sempre ela é de fácil aplicação, o que exige a interpretação. Como dissemos, a diferença é tênue, já que para suprir a lacuna da lei também é preciso interpretá-la. A diferença está mais na metodologia. Para suprir a lacuna da lei segue-se um processo de fora para dentro, centrípeto; para apenas interpretar a lei se parte de um ponto central para fora, de forma centrífuga. Por isso quando se supre a omissão da lei normalmente se utiliza a analogia, diferentemente da interpretação extensiva que é muito utilizada no outro caso. Há autores, como Kelsen (1999, p. 276), que afirmam que o direito vigente é sempre aplicável, pois não há “lacunas”. Para ele, quando “a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta” (p.273). Neste caso, apenas não haveria a aplicação de uma norma jurídica singular. A premissa de Kelsen, que provavelmente tem origem naquela de que

tudo que não é proibido é permitido, de forte conotação individualista, encontra dificuldade quando existe mais de uma pessoa a se beneficiar desse mesmo direito decorrente da “omissão” da norma jurídica singular. Quer dizer, quando existe um litígio. A lei da física não permite que duas pessoas estejam sentadas no mesmo assento, embora possa não existir lei que diga quem deva ocupá-lo. Querendo ou não somos levados a utilizar recursos para auxiliar a aplicação da lei, seja ela omissa ou não. Podemos, no entanto, fazer uma distinção entre as fontes para suprir as lacunas da lei e as técnicas de interpretação da lei. Mas é muito importante ressaltar que especialmente os costumes, os princípios e a analogia são recursos subsidiários que, ao mesmo tempo, servem como apoio para interpretar a lei não omissa. Ou seja, eles têm pelo menos dupla função. Isso é o que às vezes confunde os analistas. Essas recursos também têm outras funções sociais, como subsidiar o próprio legislador, sendo comum os costumes e os princípios se transformarem em lei, embora aqui eles não se esgotem por estarem sempre em plena mutação social. Ou seja, eles se modificam porque são manifestações da própria sociedade. Aliás, essa é a forma permanente de influência do povo sobre o legislador, embora não signifique representação ou participação. Mesmo sob a maior tirania o povo se manifesta pelos costumes e princípios. Tem-se utilizado a expressão fonte para designar a regra que é utilizada no caso de omissão da lei. A expressão fonte subsidiária ou fonte supletiva é muito utilizada, porém, às vezes, causa confusão. A analogia, por exemplo, é muito mais um método do que uma fonte de direito. No caso, a fonte é a outra norma que vem a socorrer a omissão. É difícil definir o que seja fonte de direito, podendo ser bem restrita ou bem ampla, como Kelsen a utilizava23. Quem não aceita a existência de lacuna de lei provavelmente vê a fonte de direito de forma uniforme, nunca supletiva, embora se aceite a hierarquia entre elas. A expressão fonte é utilizada expressamente no parágrafo único do art. 8º, quando se refere à aplicação do direito comum. Já o caput do art. 8º da CLT, e as

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Kelsen (1999, p. 259) afirma que fonte de direito é uma expressão figurativa que tem mais do que uma significação, inclui todos os métodos de criação jurídica em geral, as normas jurídicas individuais, a decisão judicial, sendo também aplicada num sentido não jurídico relacionada à função criadora e à função aplicadora do direito, tais como, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas, pareceres de especialistas e outros.

demais leis comuns, não utilizam a palavra fonte, o que é usada por teóricos, mas sem unanimidade sobre o assunto. Para evitar confusão, preferimos utilizar a expressão recurso para designar qual a opção a ser adotada para suprir a lacuna da lei. No quadro a seguir, distinguimos as fontes que suprem a omissão da lei das técnicas de interpretação da lei:

1 1.1.

RECURSOS QUE SUPREM A OMISSÃO DA LEI As do art. 8º da CLT Direito comum (parágrafo único do art.8º) Costumes Analogia Princípios Jurisprudência Equidade Direito comparado Doutrina Norma coletiva Cláusula individual Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salários

2 2.1

TÉCNICAS PARA INTERPRETAR A LEI (NÃO OMISSA) Quanto ao conteúdo: Gramatical Sistemática Teleológica Histórica Autêntica (desuso)

2.2

Quanto à abrangência ou efeitos: Extensiva Restritiva

2.3

Subsídios para interpretar a lei (não omissa): Analogia Costumes

Princípios

2.5. Processo de preenchimento da lacuna da lei A lacuna da lei não é necessariamente uma falha do legislador, pelo contrário, acreditamos que normalmente ela é proposital por falta de acordo parlamentar sobre o tema, consenso ou porque não houve interesse em seu detalhamento. Mas também pode ser uma política de dar maior poder ao juiz, como ocorre nos países anglo-saxônicos. Com leis detalhadas ou não, escritas ou não, omissas ou não, o juiz é obrigado a julgar (art. 126 e 127 do CPC). Pode existir omissão da lei, mas não do juiz. E para isso ele deverá (sendo omissa ou não a lei) adaptar o ordenamento jurídico no caso específico. Poderá chegar a criar uma regra nova (equidade), quando autorizado por lei. Nem todos os direitos estão expressos na lei, que é essencialmente escrita no Brasil. Mesmo a lei sendo omissa pode o indivíduo ter direito. É nesse sentido que não se pode confundir omissão da lei com falta de direito e, por consequência, improcedência do pedido ou extinção sem julgamento do mérito por falta de possibilidade jurídica. Não há por que confundir os institutos. Se há um conflito de interesses, o juiz terá que decidir conforme a lei, trate ela especificamente do tema ou não. A parte receberá a prestação jurisdicional, sendo vitoriosa ou não. Caso contrário o Judiciário não estaria resolvendo a lide, mas apenas o processo. O art. 8º da CLT contém várias “fontes” para serem aplicadas em caso de omissão da lei trabalhista, mais do que as que constam normalmente nas leis civis: A LICC (art. 4º) e o art. 126 do CPC só incluem a analogia, os costumes e os princípios. A CLT também se dirige a todos, sem levar em conta se a regra é de processo ou não. Assim, a equidade é exposta amplamente, enquanto a lei civil só atribui ao juiz e mesmo assim quando expressamente autorizado por lei.

2.5.1. Direito comum subsidiário Na forma do parágrafo único do art. 8º da CLT, o direito comum é fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. A expressão direito comum serve de contraposição a um suposto direito especial, no caso o direito do trabalho. Em termos legais, o Código Civil, na parte que trata das obrigações, é subsidiário às regras do contrato de trabalho.

Os códigos civis, nas disposições relativas às obrigações contratuais, têm sobrevivido há séculos sob o princípio patrimonial da indenização das perdas e dos danos. Desde que as obrigações contratuais deixaram de atingir a pessoa do devedor, punindo-o fisicamente ou transformando-o em escravo, a indenização em face da reparação do dano ampliou-se e consolidou-se. É uma regra fácil de ser compreendida juridicamente, embora difícil de ser efetivada. Por muito tempo houve resistência dos legisladores do trabalho em aceitar o instituto das perdas e danos na moderna relação de trabalho, diferentemente do que ocorria na locação de serviço civilista. Alguns afirmavam que a aplicação desse instituto poderia prejudicar o trabalhador fraco. Outra discussão paralela era a da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho para julgar pedidos de indenização com base no Código Civil, muito embora este fosse fonte supletiva. Hoje é amplamente reconhecido o uso subsidiário do direito civil, especialmente sobre casos de indenizações por dano moral e por obrigação de fazer não cumprida pelo empregador, como a não entrega dos documentos ao empregado para o recebimento do seguro-desemprego24. Todavia, as leis do trabalho sempre foram elaboradas sob o ângulo das perdas e danos, porém prefixando as indenizações a serem pagas. Com isso evitaram-se algumas dificuldades. A primeira foi de não se exigir a produção de prova do dano, da culpa e do nexo causal, já estipulando indenização por presunção absoluta. Por exemplo, o Código Civil de 1916, em seu parágrafo único do art. 1.225, estabelecia que o trabalhador contratado por tempo determinado que se despedisse antes do prazo responderia por perdas e danos. Já a CLT estabelece que no caso de contrato por tempo determinado a rescisão antecipada do empregado implica em descontos até a metade do salário do tempo faltante (art. 480 da CLT). A segunda dificuldade superada foi a da arbitragem do valor da indenização. A lei do trabalho já prefixa a indenização, bastando um simples cálculo. Por exemplo, a indenização é de 30 dias de salário, em dobro, etc. A terceira dificuldade superada, talvez a mais importante, foi a de evitar uma demanda judicial sob iniciativa do empregador. O dano causado ao empregado é compensado com indenizações, adicionais, dobras, etc. Para reparar os danos causados ao empregador se utilizam os
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Ver Súmula 389 do TST, ex-OJ do SDI-1 de n. 210 e 211, sobre a não entrega por parte do empregador de documento para o recebimento do seguro-desemprego.

descontos salariais. Portanto, a CLT não é omissa quanto à reparação das perdas e danos. Foge a essa regra de prefixação o dano causado pelo empregado ao empregador, conforme o § 1º do art. 462 da CLT criado pelo Decreto-lei n. 229 de 28/02/1967. É a hipótese de o empregador descontar salários do empregado sem limite definido na lei, por dano culposo e ou doloso, neste último caso sem anuência do descontado.

2.5.2. Costumes Os usos e costumes são importantes no direito do trabalho. Além de constarem no art. 8º da CLT como recursos supletivos para as leis, também servem subsidiariamente à omissão de cláusulas, como a do valor do salário (art. 460 da CLT), que já existia no Código Civil de 1916 para os contratos de locação de serviço (art. 1.218, atual 596). Os costumes têm origens em “fatos”, especialmente na sua continuidade ou repetição durante o tempo. Se uma coletividade age de determinada forma esta passa a ser uma tradição. Max Weber (1999, vol. I, p. 215) considera costume um comportamento tipicamente regular que é mantido dentro dos limites tradicionais unicamente por seu caráter “habitual” e pela “imitação” irrefletida – uma “ação de massas”, portanto, cuja continuação ninguém exige do indivíduo, em sentido algum. Por convenção, Weber entende ser, ao contrário, o que ocorre quando há uma influência em direção a determinado comportamento, mas não por meio de coação física ou psíquica alguma, senão pela aprovação ou reprovação por um círculo de pessoas que constitui o “ambiente” específico do agente. Já no direito, mesmo o consuetudinário, existe o “aparato coativo”: círculo estritamente delimitado (pelo menos, relativamente) de pessoas que está sempre pronto para a tarefa especial de coação jurídica (mesmo que esta se sirva de meios apenas “psíquicos”). Bobbio (1999, p.168/169) demonstra três esquemas a respeito: o costume é superior à lei o costume e a lei estão no mesmo plano o costume é inferior à lei Para ele, é difícil encontrar o primeiro caso, porque quando o costume prevalece geralmente a lei está ausente. No segundo caso, Bobbio cita o direito canônico. No terceiro caso, o mais utilizado, o costume não pode ser contrário à lei. O art. 126 do CPC de 1973 em sua redação original estabelecia que nos julgamentos cabia a aplicação dos costumes ao lado da lei, mas poucos meses depois, por força da Lei n.

5.925 de 17.10.1973, os costumes passaram a ser aplicados apenas quando a lei fosse omissa. Essa redação original25 não chegou a ser aplicada já que o Código entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1974.

2.5.3. Analogia A analogia é utilizada para os casos da omissão de lei, quando, juntamente com outros sistemas, faz-se uso de dispositivos que foram feitos para casos diversos, mas que possuem alguma semelhança. A analogia no caso de omissão da lei se confunde com a interpretação extensiva da lei para casos omissos, embora não seja a mesma coisa. É que no segundo caso não há omissão da lei como no primeiro.

Interpretação extensiva: Analogia:

Única lei para fatos semelhantes Lei semelhante para fatos semelhantes

Só se aplica a analogia em caso de omissão da lei, caso contrário haveria conflito de leis. A diferença, no entanto, não deixa de ser sutil. Isso ocorre porque a analogia não é um fato (como os costumes), é uma construção jurídica (criativa) da mesma forma que a interpretação. O art. 455 da CLT, que trata da responsabilidade subsidiária, vem sendo interpretado de forma extensiva tendo em vista a existência de casos semelhantes (Súmula n. 331, IV, do TST). Esse é um exemplo de interpretação extensiva, enquanto a Súmula n. 229 do TST, que aplica aos eletricitários a lei do sobreaviso dos ferroviários, é um exemplo de analogia.

2.5.4. Princípios a) Funções do princípio Seriam os princípios fontes do direito? Estariam os princípios abaixo ou acima da lei? No direito do trabalho os princípios têm função elevada? Os princípios

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Redação original do art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Essa regra não combinava bem com o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657 de 4/9/1942), em que os costumes só eram utilizados quando omissa a lei.

têm sido um tema polêmico no direito do trabalho, que ganhou peso com os estudos dos princípios constitucionais. Os princípios possuem pelo menos três funções, ou tríplice missão, como já reconhecida por De Castro (apud, Plá Rodriguez, 1993, p.18): 1) informadora: inspira o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico; 2) normativa: atua como fonte supletiva, no caso de ausência de lei. São meios de integração de direito; e 3) interpretadora: opera como critério orientador do juiz ou do intérprete.

b) Princípios de direito do trabalho Vários doutrinadores têm apresentado classificações de princípios. Plá Rodriguez (1993, p.24) apresenta a seguinte classificação:

Princípio1de proteção que pode se concretizar nestas três ideias: a) in dubio pro operário b) norma da aplicação mais favorável c) regra de condição mais benéfica Princípio2da irrenunciabilidade dos direitos Princípio3da continuidade da relação de emprego Princípio4da primazia da realidade Princípio5da razoabilidade Princípio6da boa-fé

O princípio da proteção do trabalhador é o principal, sendo os demais, em grande parte, seus desdobramentos. Consta na CLT genericamente como proteção do trabalho (art. 444), mas existem artigos bem específicos, como o de considerar nulas as alterações prejudiciais ao empregado (art. 468), de presumir a favor do empregado as condições de trabalho em caso de ausência de prova (parágrafo único do art. 456), de aplicar as convenções coletivas quando mais benéficas aos acordos coletivos (art. 620 da CLT), etc. Tem sido de grande importância o princípio da primazia da realidade, ou

do contrato realidade, em que prevalece o que é de fato e não a forma – o conteúdo e não o rótulo – conforme o art. 9º da CLT. O princípio de proteção não significa dizer que o empregado “está protegido”. Pelo contrário, se ele precisa de proteção é porque não está protegido 26. Uma coisa é uma orientação, uma programação, no sentido de proteger, outra coisa é o resultado positivo. O princípio de proteção do trabalhador não é absoluto na legislação do trabalho já que a lei trabalhista também possui regras de proteção do empregador, especialmente os descontos no salário permitidos por lei e o poder punitivo. No Brasil, diferentemente de alguns outros países, o poder de proteção do trabalhador encontra-se debilitado já que não há uma norma clara e geral de previsão do princípio in dúbio pro operário, do princípio da aplicação mais favorável e da regra de condição mais benéfica. Provavelmente a regra que mais se aproxima ao princípio de proteção, além do art. 468 da CLT já comentado, é a do parágrafo único do art. 456 da CLT, que presume que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, quando não houver prova ou cláusula expressa a respeito. É uma presunção relativa a favor do empregado. c) Hierarquia entre lei e princípios Os princípios, quando não se transformam em lei, só são aplicáveis se esta for omissa. A Constituição Federal é rica em princípios, embora vários sejam meramente programáticos. Mas, neste caso, mesmo eles não sendo regulamentados, podem gerar efeitos nas relações civis, por serem norma legal. Por exemplo, a busca do pleno emprego é um princípio que se transformou em norma programática (inciso VIII do art. 170 da CF), embora seja difícil de ser alcançado. Mas atuar contra esse objetivo é praticar um ilícito, embora a margem de interpretação normalmente seja ampla, o que implica polêmica jurídica. Assim, num sentido geral, toda norma jurídica tem algum efeito, embora não consiga mudar os “fatos” (realizar o que propõe). Mas o mesmo não ocorre com os princípios, pois estes não são leis. A sua modificação não depende de qualquer processo legislativo, a não ser a mera mudança de opinião. Não há no Brasil uma lei que genericamente adote os princípios. Já a Constituição portuguesa adotou os de direito internacional: “as normas e os princípios
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Expomos essa premissa óbvia porque, não raramente, vemos comentários no sentido de que o direito do trabalho não protege os trabalhadores e a prova disso seriam as efetivas condições precárias que eles vivenciam. Existe uma diferença relevante entre o que é e o que deve ser. O fato de se propor a proteger não significa dizer que todos os problemas foram resolvidos.

de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português” (item do art. 8º). Mas mesmo aqui não se pode dizer que o princípio se equipara à lei, se ele existe é porque a lei autoriza tal igualdade. Não há, portanto, grande diferença, já que é a lei que está dando validade ao princípio. Se a lei mudar em sentido contrário, tudo muda. A diferença da Carta portuguesa é que nesta o princípio é aceito de forma indeterminada, pelo menos aparentemente. Alguns juristas não se limitam a sustentar a igualdade entre lei e princípio, chegando a defender a supremacia do princípio em relação à lei. Citam como exemplo o fato de a lei dar apenas um mínimo de direito, não estando o empregador proibido de dar mais. A lei apenas conferiria um patamar mínimo, a favor do empregado e nunca contra ele (in pejus). Trataremos do tema no tópico sobre a discussão da hierarquia entre a convenção coletiva e a lei em função do princípio da norma mais benéfica (tópico 17.11.3). Delgado (2008, p. 189/190) afirma que ao lado da função subsidiária e da informativa, os princípios também possuem a função normativa concorrente, como estudada por importante doutrina jurídica. Ou seja, o princípio por si só ganha função de norma. Mas o próprio autor alerta que a prevalência dos princípios sobre as regras legais defendida por importantes doutrinadores é relativa, sob pena de criar-se insegurança na ordem jurídica e meio social regulado. Delgado sustenta que os princípios, no lugar de terem função normativa própria, atuam como comandos jurídicos instigadores, tendo, no fundo, uma função normativa concorrente. Um dos grandes problemas de o princípio ser considerado norma ou sombrear a lei é liberdade que existe de se criar princípios. É a doutrina que sistematiza o que entende por princípio e quais são eles. Corremos o risco de a doutrina vir a criar fontes de direito, que seria o mesmo de declarar quais são os princípios existentes. Vemos que sequer existe consenso sobre quais os princípios mais importantes. Embora os princípios sejam importantes para a doutrina e os operadores do direito para orientarem suas atividades, não se pode pensar que eles possam suplantar a lei. O mais importante, para nós, não é a questão hierárquica em si, mas como são produzidas as normas. Esse é, em nosso entender, o maior obstáculo para se aceitar os princípios no nível hierárquico das regras. Acreditamos que a criação das regras-normas por parlamentos eleitos ainda é a forma mais democrática de se expressar justiça. Os erros, os excessos e as imperfeições das normas criadas pelo parlamento

podem ser corrigidos democraticamente. A doutrina tem importante contribuição na elaboração das normas, mas num país democrático não é ela que as elaboram.

2.5.5. Jurisprudência A expressão jurisprudência tem dois sentidos. Um da ciência do direito, que se aproxima do significado de doutrina. O segundo sentido, mais usual, é o de decisão judicial que atinge apenas as partes envolvidas na ação. Quando a jurisprudência não é de direito, mas matéria eminentemente fática, incorre-se na possibilidade de a decisão ter sido proferida contra uma parte mal defendida processualmente. Há ainda a hipótese de a sentença conflitar com a lei. Expomos didaticamente os seguintes tipos de decisões em relação aos seus efeitos subjetivos:

1) Sentença de ação individual

1) Só prejudica ou beneficia as partes do processo

2) Sentença em ação de constitucionalidade ou inconstitucionalidade 3) Sentença em ação coletiva (exceto o dissídio coletivo) 4) Decisão administrativa judicial (prejulgado e súmula vinculante) 5) Decisão administrativa judicial (súmulas em geral, enunciados, precedentes e orientações jurisprudenciais)

2) Efeito vinculativo a todos os cidadãos

3) Beneficiários indeterminados ou determináveis 4) Vincula todos os juízes de instâncias inferiores 5) Vincula o próprio tribunal que a criou

a) Sentença em ação individual Em princípio as sentenças só vinculam as partes (art. 472 do CPC), quer dizer, não podem prejudicar terceiros que não fizeram parte da demanda 27. Aqui não há fonte de direito, embora o texto da sentença sirva de exemplo e sugestão. No Brasil não há vinculação a decisões anteriores.
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O grande jurista Chiovenda já questionava o princípio geral de que a sentença só prevalece entre as partes. Dizia o jurista italiano que o que ocorre é o contrário, quer dizer, a sentença vincula todos. O que a sentença não pode é prejudicar outros que permaneceram estranhos à sentença (1942, Vol.1, p. 571).

b) Sentenças vinculativas São as decisões que vinculam todos os cidadãos. Só são proferidas pelo STF pela ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, desde que positivas (julgadas procedentes). Não são criativas: apenas fazem valer o que diz a Constituição. Solucionam lide com base na interpretação do texto maior. Aparentam uma norma abstrata, mas não por não serem criativas, inclusive os efeitos são retroativos. Mas se o STF criar regra sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade elas podem, dependendo do que foi criado, ser uma norma abstrata, embora o STF possa restringir sua própria decisão (art. 27 da Lei n. 9.868/99). Nos últimos tempos, com uma nova composição, o STF tem atuado sob a inspiração do ativismo judicial, que segundo Roberto Barroso (2008) é uma “atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”. No julgamento realizado em 19.3.2009 sobre a terra indígena Raposa Serra do Sol, o STF estabeleceu 18 condições para a demarcação e ocupação de terras indígenas, o que significa regulamentação infraconstitucional, algo muito além de interpretar a Constituição Federal. Há quase um terceiro segmento, que são as decisões coletivas sobre interesses difusos ou coletivos. Neste caso, os beneficiários são indeterminados ou, respectivamente, determináveis, apesar de não terem participado da demanda. Na verdade, eles foram representados por força da lei. Apesar de o dissídio coletivo trabalhista de natureza econômica ser uma ação coletiva com beneficiários determináveis e também ter efeito erga omnes, não se trata de uma decisão em que o direito esteja deferido na lei, pois é a própria sentença que cria a “lei”. Existe ainda uma quarta possibilidade, a de decisões judiciais de natureza administrativa com efeito vinculativo aos juízes. São produzidas por meio de resoluções administrativas, após votação no plano do tribunal, sem tratar de uma ação específica, às vezes justificada por meio de conflitos entre jurisprudências ou requerimento do Ministério Público e do próprio Judiciário. Trata-se de um poder arbitrário. Eram os chamados prejulgados. A figura do prejulgado não é nova. Já existiu na justiça comum do Distrito Federal (art. 103 do Decreto n. 16.273 20.12.1923), sendo suprimida pela Lei n. 5.053 de 06.11.1926. Foi retomada após a subida de Vargas ao poder, pelo Decreto n. 19.408 de 18.11.1930, art. 7º.

A CLT, em sua redação original, veio com os prejulgados. Na forma do § 4º do art. 902: "Uma vez estabelecido o prejulgado, os Conselhos Regionais de Trabalho, as Juntas de Conciliação e Julgamento e os juízes de Direito investidos da Jurisdição do Trabalho ficarão obrigados a respeitá-lo". O prejulgado permitia que o Judiciário legislasse, o que conflitava com a Constituição. Ressalta-se que o prejulgado sequer era decisão sobre ação, pois era decidido abstratamente por requerimento da Procuradoria do Trabalho, depois por iniciativa própria do TST. Apesar de muitos considerarem o art. 902 inconstitucional, ele só foi revogado pela Lei n. 7.033/82. Após a revogação da lei do prejulgado, esta se transformou em súmulas de enunciados do TST, ganhando numeração própria. Apesar de não terem mais efeitos vinculativos, os ex-prejulgados, como eram chamados ou súmulas de enunciados, continuaram tendo enorme influência no direito do trabalho, mas com vinculação só àquela instância que a criou. Mas não se pode dizer que não existe a constante tendência de o TST legislar, seja criando enunciados com regras novas ou mesmo dando interpretações por meio de instruções normativas que alteram o sentido da lei, como, por exemplo, a IN n. 3/93, que praticamente revogou o § 2º do art. 40 da Lei n. 8.177/91. As atuais súmulas só vinculam o próprio tribunal que os editou e têm o objetivo de esvaziar a quantidade de recursos no TST. Na forma do § 5º do art. 896 da CLT, "estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do TST, poderá o ministro relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento". Essa medida é salutar para evitar demora de julgamento, quando o próprio tribunal já possui jurisprudência uniforme. O TST é dividido em duas seções, a coletiva (SDC) e a individual (SDI). Esta última seção é dividia em: Pleno, Subseção I e Subseção II, com atribuições diversas, como define o art. 73 do Regimento Interno do TST. O Pleno do TST, que já criava as súmulas, no ano de 2003 começou a criar orientações jurisprudenciais, também servindo para rejeitar recursos, conforme Súmula n. 333 de 1994 e §1ºA do art. 557 do CPC. À Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos incumbe propor a edição de precedentes normativos do Tribunal e de orientações jurisprudenciais, conforme procedimento regulado pelo art. 162 do Regimento Interno do TST, alterado pela Emenda Regimental n. 8/2006 (Publicada no Diário da Justiça, de 20.12.2006)

Também existem os precedentes do TST para dissídios coletivos, os positivos, que concedem direitos, e os negativos, que negam. Mas os precedentes só têm força se forem adotados na sentença do dissídio coletivo, com efeito temporário e apenas para a categoria em questão. As súmulas, as orientações jurisprudenciais e os precedentes são criados por resoluções administrativas, após votação. E, da mesma forma, podem ser alterados ou revogados, o que acontece normalmente. Como não são normas vinculativas dos cidadãos, não criam direitos adquiridos. Na hora do julgamento, o tribunal não utiliza entendimentos superados (alterados). Se na oportunidade do fato, do ajuizamento da ação ou da sentença de instância inferior vigorava um entendimento, não é o que prevalecerá na hora do julgamento do recurso. Depois de muita polêmica, a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 que reformou o Poder Judiciário, criou a súmula vinculante a cargo do STF, sendo um dos argumentos a seu favor o de que reduziria a quantidade de recursos e até mesmo de ajuizamento de ações. A natureza das súmulas é administrativa, não sendo considerada jurisprudência, embora nos meios jurídicos elas sejam citadas como entendimentos aos moldes da jurisprudência. Na forma do caput art. 103-A da CF o efeito vinculante é dirigido aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, o que reforça sua natureza administrativa. O STF passa, então, a fazer determinações administrativas aos demais Poderes Públicos. Outra característica administrativa das súmulas é que elas não são proferidas nos autos de um processo, mas por meio de um procedimento administrativo. O STF chegou a disciplinar o processamento de propostas de edição, revisão e cancelamento de súmulas pela Resolução n. 388 de 5/12/2008. As propostas de súmulas podem ser elaboradas de ofício pelo STF ou mediante provocação por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade (§2º do art. 103-A da CF). As controvérsias que dão origem às súmulas podem ser as ocorridas entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública (§ 1º do art. 103-A da CF), o que dá uma feição mais ampla à criação das súmulas, mas a decisão final é apenas do STF, dependendo apenas dos votos de dois terços de seus membros. O não cumprimento de uma súmula vinculante por parte de um juiz pode suscitar uma reclamação na forma do art. 102, I, l.

2.5.6. Equidade A equidade tem dois significados que se interligam. Um de natureza de direito material, que corresponde à razoabilidade, ao bom senso, à justiça, ao equilíbrio. Em suma, é juízo de valor. O outro, mais de direito processual, refere-se à permissão de o juiz julgar com estes critérios quando a lei o determinar, conforme o art. 127 do CPC. Diferentemente do CPC, a CLT permite a equidade no caso de omissão da lei para qualquer processo ou instância. Também permite equidade nos dissídios coletivos de natureza econômica. O CPC ainda possui uma regra ampla, quando permite que o juiz, no caso de falta de normas jurídicas particulares, aplique as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvando quanto ao exame pericial (art. 335). A equidade geralmente é exigida nas ações constitutivas, ou em todas que tratam de obrigações futuras, continuadas, em que a regra criada ainda deverá ser exigida. Se a ação é meramente reparatória e pecuniária, a “regra” criada pelo juiz, na verdade, será um meio de se fundamentar o quantum da indenização. Embora a relação de trabalho seja contínua, é extremamente difícil ocorrer de o juiz criar uma regra futura para um caso concreto (que não seria norma coletiva, que é abstrata), mas isso não deixa de ser possível. Poderia ser o caso de fixação de um salário justo para o caso concreto. Por exemplo, a CLT é omissa a respeito de aumento de intensidade, sobrecarga, sobre-esforço, aumento de responsabilidade, penosidade, etc. (sem aumentar a jornada), o que pode levar o juiz a criar uma regra para este caso concreto. A Constituição Federal, ao criar o mandado de injunção, também teve esse objetivo. Todavia, não é tradição de nosso direito, eminentemente legalista, dar margem ao juiz para criar. O próprio TST na década de 1990 se absteve de julgar a maioria dos dissídios de natureza econômica. Só em 2007 é que o STF julgou o mérito de um mandado de injunção, que foi sobre a greve dos servidores públicos.

2.5.7. Direito comparado O direito comparado no direito do trabalho só pode existir com normas nacionais. Com o direito internacional só as normas ratificadas pelo Brasil (§ 2º do art. 5º da CF/88) por meio de tramitação própria têm força de lei, como ocorre com as

Convenções da OIT. Portanto, a colocação genérica do art. 8º da CLT é inconstitucional quanto ao direito internacional. Já o direito comparado internamente quase não existe pelo fato de a lei do trabalho ser da competência exclusiva da União (art. 22, I, da CF). Sendo assim, praticamente não existe experiência sobre o tema.

2.5.8. Doutrina A doutrina como hoje vem sendo entendida não é norma, é opinião, ainda que seja emitida por um técnico. Por isso, a doutrina não cria fonte de direito, pode apenas demonstrar o direito. Portanto, a doutrina não supre lacuna de lei. O maior uso da doutrina é na fundamentação da postulação e da decisão.

2.5.9. Cláusulas coletivas e individuais O art. 8º da CLT corretamente não inclui as cláusulas coletivas ou individuais como recurso que suprem a omissão da lei trabalhista. Mas também é fato que a essas cláusulas podem suprir a omissão da lei. Com a edição da Súmula n. 4 do STF28, que declarou inconstitucional a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo e, ainda, vetou que ela fosse substituída por decisão judicial (equidade), não restou alternativa às partes se não negociar individualmente ou coletivamente outra base de cálculo. A negociação individual ou coletiva pode eventualmente suprir a omissão da lei, mas, no caso, não é tecnicamente correto considerá-las como recurso subsidiário enquanto tal. Na realidade, as partes estão criando uma nova obrigação. Elas podem elaborar cláusulas para suprir lacuna da lei, mas estarão criando uma nova obrigação, ou seja, uma regra própria. Todos estão livres de negociar tudo o que não é proibido. As cláusulas coletivas e individuais são, por si só, fontes do direito: eles criam o direito sobre tudo que a lei permite e que ela já não tratou. Poder-se-ia dizer, também, em certas situações, o contrário: que a lei supre a lacuna dos contratos (lei supletiva). A lei e a negociação são duas fontes de direito que se intercalam, embora em caso de conflito deva prevalecer a vontade da lei.
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Súmula 4 do STF de 2008: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

2.5.10. Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salários O regulamento de empresa e o plano de cargos e salários são normas criadas pelo empregador. O que as torna peculiares é que, mesmo sendo elaboradas apenas por uma das partes (unilateralmente), podem se transformar em cláusulas contratuais, quando benéficas ao empregado, não podendo ser suprimidas para o empregado beneficiado (art. 468 da CLT e Súmula 51, I, do TST). Os regulamentos de empresa e os planos de cargos e salários são fonte de direito, mas são questionáveis enquanto recursos supletivos para suprir omissão da lei, da mesma forma que as cláusulas individuais e as normas coletivas. Elas criam obrigações e direitos.

2.6. Técnicas para interpretar a lei (não omissa) A construção jurídica geralmente é feita pelo juiz, por dever de ofício (art. 126 do CPC). É um trabalho crítico, apesar de não ser considerado exatamente uma criação de regra, que seria a equidade, só permitida em casos expressos pela própria lei (art. 127 do CPC). Países como o Brasil procuram reduzir o máximo possível a liberdade de o juiz criar uma regra para o caso concreto, quando, então, a lei procura ser detalhada, visualizando o julgador mais como um aplicador de lei ou no máximo intérprete da lei. Carlos Maximiliano (1991, p.71), que foi deputado federal no início do século XX antes de ser membro do STF, tinha medo da ditadura do judiciário. Dizia ele que no Brasil, sobretudo, em que o Judiciário é o juiz supremo da sua competência, se fosse autorizado a legislar em parte, não tardaria a fazê-lo em larga escala. Mas por outro lado, foi o próprio Maximiliano (1991, p. 57) que afirmou que “quanto mais pródiga em minúcias a lei, quanto mais particularista, maior o número de interrogações que levanta, de litígios que sugere”. Também existem fortes correntes teóricas que combatem o excesso de positivismo e de detalhes da lei, suscetíveis à burocracia, vendo no juiz não apenas a função de aplicador da lei, mas um construtor de justiça que aplica os princípios gerais do direito. Este sistema é o dos países de formação anglo-saxão, onde a jurisprudência mais antiga é respeitada nos novos julgamentos, dando a ela um sabor de lei, diferentemente do nosso sistema, de influência romana, em que um julgamento não vincula o outro. Entendemos que o sistema legislativo brasileiro deve ser aperfeiçoado, e que as leis não devem ser tão detalhadas para não criarem embaraços na sua aplicação,

porém é importante que países como o Brasil tenham como centro de sua elaboração normativa o Poder Legislativo, que é o órgão eleito democraticamente. Neste sentido, somo contrários às súmulas vinculantes do STF, que criam regras abstratas para todos os cidadãos. O espaço que deve ser dado ao juiz é o de criação de normas concretas, para melhor adequar as leis e os princípios gerais do direito ao fato litigioso. As técnicas de interpretação servem não só para a lei, mas também para as sentenças, laudos periciais quando têm força de sentença, cláusulas, regulamentos ou qualquer outro texto-regra. Não servem para interpretações de requerimentos ou outra manifestação que não trata de regra.

2.6.1. Autêntica Devemos considerar que a lei tem vontade própria. Não se admite assim a interpretação autêntica, ou seja, a elaborada pelo próprio legislador. Essa é uma forma de garantia de cidadania, que começou com o fim do absolutismo quando então o imperador fazia a lei e a interpretava, com força de lei. Para Hobbes (1984, p.164), a lei é uma ordem feita por uma declaração, devendo as dúvidas surgidas serem esclarecidas por quem a deu. Segundo Bobbio (1999, p. 87-88), no final do século XIX contrapõe-se à interpretação da vontade do legislado a interpretação da vontade da lei. A primeira demonstrava ser uma interpretação estática e conservadora. Já a segunda interpretação, era desvinculada do contexto histórico no qual ela surgiu, permitindo uma interpretação progressiva e evolutiva, isto é, uma interpretação que leva em conta a mudança das condições históricas sociais. A lei sai da “propriedade” do soberano e passa a ser socializada. Ela está escrita nos códigos, mas é moldada em função do local e da época do povo. Não existe, assim, uma interpretação perfeita, no sentido imutável e metafísico. A lei dos homens se modifica com eles. É neste sentido que a interpretação da lei vem a cada dia ganhando maior importância nos meios jurídicos. Pode-se pensar que esta tendência vem tirando o “poder” do legislador, ou mais precisamente do Poder Legislativo. Mas, o próprio legislador também se modifica. E, se entender que há desvio de interpretação da lei, ele pode criar uma nova lei, mas naturalmente respeitando as condições anteriores (direitos adquiridos). Se o legislador pode fazer outra lei, mas não administrativamente, como eram as interpretações autênticas dos monarcas, a lei não é mais considerada uma ordem,

embora até possa ter esta função em muitas oportunidades. A lei-ordem é um casuísmo, pois é dirigida a alguém num determinado momento. A lei hoje é considerada uma vontade geral, como já dizia Rousseau (1983), é feita para todos e não para determinadas pessoas, seja o privilegiado, seja o subordinado29.

2.6.2. Gramatical A interpretação gramatical leva em conta a leitura articulada com as regras da língua e as expressões da disciplina jurídica. É sempre usada, porém perdeu a importância que tinha na época do surgimento dos códigos civis, quando se esperava que a lei fosse universal. Se hoje não voltamos à interpretação casuísta, como a autêntica, já não se espera que a lei tenha sempre a mesma interpretação ou uma única interpretação perfeita. A interpretação gramatical de hoje está apenas voltada para a própria linguagem. Hoje não se admite a interpretação da lei sem sua finalidade, o que pode ser caracterizado como fraude ou abuso de direito.

2.6.3. Teleológica É a que busca a finalidade da lei. Não é a vontade do legislador, mas dos cidadãos. De forma semelhante, a LICC art. 5º determina que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

2.10.4. Sistemática Trata-se de interpretar a lei em consonância com o conjunto das normas do ordenamento legal. Não se trata de analogia porque a lei não é omissa. Busca-se a coordenação e coerência entre as leis, procurando evitar distorções.

2.6.5. Histórica Não se trata de ver a história do processo de criação da lei, o que seria interpretar a lei pela vontade do legislador, mas sim da própria lei em seu contexto social. A interpretação histórica está relacionada com o conteúdo do bem jurídico protegido e seu valor histórico. As regras têm sua história própria, nascem com
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Segundo Rousseau (1983, p. 55), “não se deve mais perguntar a quem cabe fazer as leis, pois são atos da vontade geral, nem se o príncipe está acima das leis, visto que é um membro do Estado”.

determinados objetos que se modificam com o passar do tempo, chegando mesmo a perderem sua função histórica ou a perderem sua hegemonia para outra. 2.7. Conflitos de normas equivalentes – critério da acumulação e critério do conglobamento Se existe a situação da lacuna da lei, por outro lado também existe a de “excesso” de leis, na verdade de conflito de leis. Havendo conflito na aplicação de mais de uma norma num determinado caso concreto, segue-se aos três critérios tradicionais de prevalência, mas não sendo possível surge um novo campo de discussão. Para Bobbio (1999, p. 204-205), a doutrina formulou três critérios para a solução das antinomias: o critério cronológico (a norma posterior prevalece sobre a norma precedente)30, o critério hierárquico (a norma superior prevalece sobre a inferior), o critério da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral). Mas, ainda segundo Bobbio, estes três critérios não chegam a resolver todas as antinomias. Neste caso, para não deixar subsistir a antinomia, recorrese ao critério da prevalência da “lex favorabilis” sobre a “lex odiosa”, sendo a primeira a que estabelece uma permissão e a outra a que estabelece um imperativo (comando ou proibição), visto que se parte do pressuposto que a situação normal do súdito é o status libertatis e a norma imperativa tem natureza excepcional. É certo que pode ocorrer que a aplicação dos critérios tradicionais não sejam suficientes para resolver o problema de antinomia entre normas jurídicas, tal a sua complexidade. Mas no direito do trabalho, onde as normas de ordem pública não são exceção e nem odiosas, não seria possível utilizar o critério apontado por Bobbio, muito embora a sua solução demonstre a necessidade de se recorrer à doutrina e aos princípios, posto que os recursos normalmente oferecidos pela lei não são suficientes para resolver a antinomia. A doutrina do direito do trabalho vem aplicando o princípio de proteção do trabalhador, mais especificamente, seus princípios sucedâneos (princípios do in dúbio pro operário, da norma da aplicação mais favorável e o da regra de condição mais benéfica) para, ao lado de algumas normas legais, construir um critério para solucionar possíveis antinomias existentes nas normas trabalhistas.
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Para Bobbio (1999, p. 206), o critério cronológico é fraco, pois não prevalece sobre os outros. Quando existe confronto entre o critério hierárquico e o de especialidade é mais difícil saber qual o que prevalece.

Os conflitos mais conhecidos são entre leis nacionais; entre leis e as convenções da OIT ratificadas; entre leis e normas coletivas; e entre convenções e acordos coletivos. Neste último caso se aplica o art. 620 da CLT. O caso mais complexo de conflito de normas talvez seja o ocorrido entre leis nacionais e estrangeiras quando o empregado se encontra trabalhando no exterior transitoriamente. No caso das leis nacionais com as estrangeiras, quando o empregado trabalha no exterior, pelo menos numa situação a lei não é omissa sobre a antinomia. Trata-se da Lei n.7.064 de 06/12/1982, que cuida dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestara serviços no exterior. A lei exclui os transferidos transitoriamente com menos de 90 dias. Na forma dessa Lei (caput do art. 3º e inciso II), o empregado tem direito à legislação do local da prestação dos serviços e, ainda, da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto da referida lei, quando for mais favorável do que a legislação territorial, “no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. Ressalvando as disposições especiais da própria Lei n. 7.064 de 1982, aplica-se a norma mais favorável ao empregado entre a do local da prestação do serviço e a brasileira, mas de forma global e não fracionada. Esse critério, previsto em lei para esse caso especial de trabalho, é chamado de conglobamento. Ou seja, ele só aplica um dos dois, o considerado de maior proteção ao trabalho. Num outro extremo existe o critério da acumulação, também chamado de atomização, que extrai de cada uma das normas conflitantes entre si os dispositivos mais benéficos ao trabalhador. Muitos doutrinadores procuram criar uma espécie de meio termo, possibilitando que o conglobamento seja feito por tópicos. Barros (2007, p. 128), filiado a esta terceira via, a denomina de conglobamento por institutos (ou ainda conglobamento orgânico ou finalmente conglobamento mitigado). A questão central é que para a doutrina, mais preocupada com uma coerência jurídica e, ainda, com a interpretação sistemática das normas, é importante que os institutos sejam interpretados de forma harmoniosa e não com preocupação apenas no interesse imediato de uma das partes. Se aceita que seja dado o mais benéfico ao trabalhador, mas de forma geral, se aceita o sacrifício de benefícios isolados que constavam na norma que foi rejeitada. Mas acreditamos que em outras situações tem prevalecido o critério da acumulação. É o caso da antinomia entre a legislação do trabalho brasileira e as

convenções da OIT ratificadas pelo Brasil. Não tem sido costume no Brasil substituir de forma total ou mesmo por institutos a nossa legislação quando se trata de convenções da OIT. Um exemplo foi a ratificação da Convenção 132 da OIT que trata de férias. O TST com a Súmula n. 171 do TST, com nova redação (de 19/11/2003), considerou superado em parte o art. 147 da CLT, que não concedia férias proporcionais ao empregado que pedia demissão com menos de um ano de contrato. Neste caso, só se buscou adotar uma “vantagem” da Convenção da OIT sem se abrir mão de outras regras da CLT. O mesmo tem ocorrido com outras convenções ratificadas pelo Brasil, nas quais se aproveita apenas o que é melhor para o trabalhador. Acreditamos que o critério da acumulação, embora não seja o mais técnico, é o que os trabalhadores têm se agarrado para fazer valer alguns novos direitos. Por outro lado, o critério do conglobamento puro não raramente se torna inviável na prática, como no exemplo citado. Por sua vez, o critério de conglobamento por institutos tem dificuldade de apresentar um consenso sobre até aonde se aplica uma norma, por ser ela aproveitada só em parte, ficando no entremeio das duas teorias mais radicais. Somos forçados a reconhecer que as soluções dos conflitos de normas têm sido resolvidas, caso a caso, pela doutrina e jurisprudência, partindo mais das condições mais reais que de técnicas.

3. TRABALHADORES E EMPREGADOS

3.1. Trabalhador Trabalhador é gênero, empregado é espécie. Da mesma forma, relação de trabalho é gênero, e emprego é espécie. A definição de empregado é fundamental para caracterizar um contrato de trabalho, pois onde existe empregado existe contrato de trabalho (ou contrato de emprego, que é sinônimo). Já o empregador é mais uma consequência desta relação de trabalho, não apresentando limites subjetivos bem definidos. No estudo jurídico do contrato de trabalho é fundamental a conceituação precisa, pois o reconhecimento da existência de um empregado implica aquisição de direitos trabalhistas, em especial da CLT. É o chamado trabalhador celetista.

Constantemente vemos reclamações trabalhistas com pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício, anotação da carteira de trabalho e direitos conferidos por lei. Mas nem todo empregado é considerado celetista, pois a própria CLT, em seu art. 7º, exclui o doméstico. Este mesmo artigo também excluía os trabalhadores rurais, funcionários e servidores públicos. Os domésticos (ou trabalhadores improdutivos) continuam excluídos, embora possuam alguns direitos análogos (ver parágrafo único do art. 7º da CF). Os rurais, por força da Constituição Federal de 1988, caput do art. 7º, foram equiparados em muitos pontos. Os servidores do Estado são divididos entre celetistas e estatutários. Também existem leis que procuram criar contratos especiais ou condições especiais, excluindo algumas normas da CLT e legislação complementar, como no caso de vários tipos de trabalhadores temporários. Ou, ainda, leis próprias de categorias ou profissões que retiram ou acrescem direitos trabalhistas. Até alguns trabalhadores improdutivos foram equiparados à CLT, como os empregados de prédios de apartamentos residenciais (Lei 2.757/56) e os de entidades sem fins lucrativos (§ 1º do art. 2º da CLT). O estudo do direito do trabalho não pode fugir às leis que constantemente procuram desformalizar as regras gerais. Ou seja, a quantidade de exceções legais cresce a cada dia para atender aos apelos econômicos e corporativos. Com isso, temos a regra geral que descreve o tipo ideal ou paradigma legal do que é um empregado e, a seguir, as exceções. Não pretendemos abordar todas as exceções, apenas as que achamos mais importantes. É bom ressaltar que a Constituição Federal se refere aos direitos dos “trabalhadores” no caput do art. 7º, quando equipara os urbanos e os rurais, sendo que a maior parte dos analistas entende tratar-se de “todos os empregados”, inclusive alguns que possam estar, total ou parcialmente, excluídos da CLT, como os trabalhadores temporários (Lei n. 6.019/74). Exceção é feita aos domésticos de forma explícita e detalhada (parágrafo único do art. 7º da CF). Porém, o inciso XXXIV do art. 7º da CF considera o “trabalhador com vínculo empregatício permanente” quando o equipara ao avulso. Assim, a Constituição Federal trata de uma categoria de “trabalhadores” ou “empregados no geral” com direitos especificados na própria Constituição. Seria um novo gênero? A doutrina não vem encarando a questão desta forma, embora exista brecha para tal. A tendência dos analistas jurídicos tem sido a de manter o conceito de empregado da CLT. Resumindo, temos assim: 1) empregado celetista, reconhecido como tal, que pode ou não ter alguns direitos a mais ou a menos da CLT se exercer alguma condição

especial ou pertencer a alguma profissão ou categoria específica; 2) os empregados totalmente excluídos da CLT (não celetistas), como os domésticos; 3) outros tipos de trabalhadores que não são empregados, como os autônomos, os eventuais e os estatutários e os que preenchem as condições subjetivas de empregados, mas que, pelo fato de a lei negar a existência do emprego ou ser o contrato considerado nulo, não chegam a adquirir os direitos da CLT e da legislação do trabalho.

TRABALHADORES: 1. 1.1 EMPREGADOS Condições gerais: é subordinado, recebe salário e a relação tem continuidade

1.2. Condições especiais: - Local de trabalho: trabalho em domicílio - Admissão e algumas regras especiais: empregados da administração pública direta e indireta - Normas especiais de profissão ou de categoria: engenheiro, bancário, atletas, etc. - Equiparado: avulso, empregado rural, empregado de condomínios - Redução de direito: contrato a prazo da Lei n. 9.601/98, empregado exercendo cargo de gestão 2. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA CLT Condições gerais: há lei excluindo-os da CLT: - Intermediação de mão de obra (Lei n. 6.019/74) - Domésticos - Suspensão temporária da CLT - empregado diretor de sociedade anônima 3. TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS

3.1. Condições gerais: autônomo eventual ou autônomo com continuidade ou eventual com subordinação 3.2. Condições especiais 3.2.1.Regime de trabalho especial - Servidores públicos estatutários, inclusive os que estão em cargo de comissão e os contratados a prazo. Também os cedidos, embora a jurisprudência os equipare parcialmente a empregado - Cooperado - Aprendiz

- Estagiário - Mãe social - Trabalhador voluntário - Trabalhadores rurais não empregados - Parceria rural - Prestador de serviços do Código Civil (em desuso) - Empreiteiro do Código Civil - Representante comercial autônomo – Lei 4886/65 3.2.2. Impossibilidade de constituição do emprego - sócio com sociedade - condômino com condomínio - diretor com associação - sucessor com espólio - cônjuges casados em comunhão de bens - síndico com massa falida 3.2.3.Contrato nulo: - menor de 16 anos (nulo ou proibido) - objeto ilícito - sem concurso público

3.2. Empregado O trabalhador que é objeto de estudo do direito do trabalho é o oriundo do trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo, como vimos no primeiro tópico (1.1). Tais condições são definidas histórica e economicamente. Todavia, o direito regulador impôs algumas outras regras, atendendo às demandas sociais. A lei vem fornecendo conceitos jurídicos do que seja o empregado, tal a importância de sua qualificação. O art. 3º da CLT assim o define: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". A Lei da Previdência também traz conceito de empregado: "aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado" (letra a do

inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212 de 1991). A situação de diretor empregado será tratada no tópico próprio (3.4.2.). A caracterização histórica e principal é a subordinação (ou dependência) e o salário, porém ao lado destes a lei exige a continuidade. Alguns autores incluem outros requisitos, como o empregado ser pessoa física e a prestação de serviço ter pessoalidade (prestação intuitu personae). São requisitos essenciais, embora óbvios. O empregado não pode mandar outra pessoa fazer sua obrigação e, se o fizer com a anuência do empregador, surge um novo contrato. O contrato de trabalho é personalíssimo mesmo quando se trata do chamado contrato de equipe, como uma orquestra ou um grupo de teatro, o que corresponde a um feixe de contratos de trabalho individuais. Esses tipos de trabalhadores que exercem atividades extremamente interligadas com a de outros determinados trabalhadores, sendo o resultado uma atuação coletiva, normalmente trabalham subordinados para uma pessoa física ou jurídica que realiza um contrato de prestação de serviços autônomos com o contratante.

3.2.1. Trabalho subordinado e trabalho autônomo A subordinação pessoal está relacionada diretamente com a concepção de jornada, que consiste no fato de o trabalhador se encontrar à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens (art. 4º da CLT). O contrário do trabalho subordinado é o trabalho autônomo. Este também pode, em casos excepcionais e desde que pactuado, ser prestado num horário definido (plantão, consulta, etc.) e possuir remuneração, mas o serviço nunca se dá de forma subordinada. Se no contrato de prestação autônoma de serviços houver cláusula de subordinação, ou mesmo esta surgir tacitamente durante o contrato, ele deixa de ser contrato de trabalho autônomo. A subordinação pressupõe que o tomador de serviço tenha a faculdade de direcionar a execução da prestação do serviço. Logicamente não é obrigatória essa intervenção, daí haver a faculdade. Não se deve aqui confundir a direção, que é inerente ao empregador (caput do art. 2º da CLT), com conhecimento técnico. A direção é do negócio, do empreendimento. Ela pode ser mais intensa ou não dependendo do nível técnico exigido pelo trabalho, mas este não é determinante como o é a direção do negócio econômico para caracterizar a relação de emprego. Além da justificação econômica de o empregador normalmente ser investidor, deve ser destacado que a direção/subordinação também está relacionada com o fato de o direito do trabalho estar calcado no trabalho coletivo. Este exige disciplina, organização e direção.

Já o trabalhador autônomo não possui qualquer subordinação. Pode o contratante, no ato da elaboração do contrato, negociar com o trabalhador autônomo o que deseja na execução do trabalho. Elaborado o contrato, não pode o contratante interferir na execução do trabalho, salvo exigir o que foi estipulado. Mesmo nestes casos, costumase estabelecer cláusulas penais, ou reclamar perdas e danos, evitando a interferência direta e inexistindo punição disciplinar. No contrato de trabalho, o empregado se dispõe a cumprir todas as determinações do empregador sobre a execução da tarefa, reservando-se os limites do contrato e, principalmente, da lei. O empregado pode recusar o abuso de direito do empregador, o que exige bom-senso. Quando o empregado exerce atividade sujeita à regulamentação legal, como a do médico, do advogado, etc., ele naturalmente não se obriga a cumprir ordens que firam a lei (regulamentação da profissão). O empregado é proibido de executar ordens ilícitas, sob risco de ser responsabilizado por meio de leis civis ou criminais. Também não está o empregado obrigado a trabalhar além dos limites da lei trabalhista, como ultrapassar o seu horário, ser transferido de forma ilegal, exercer tarefas além de sua capacidade física, etc. O trabalho autônomo prestado por pessoa física também possui pessoalidade, salvo quando há cláusula expressa ou tácita que permita ao trabalhador transferir sua obrigação. O trabalhador autônomo também pode contratar empregados para cumprir suas obrigações, desde que implícito no contrato. A lei não distingue o empregado do trabalhador autônomo com relação à profissão ou objeto social do empregador. No mais, esses aspectos servem de presunção para a formação da convicção de quem analisa. Por exemplo, um pedreiro (ocupação profissional) normalmente é autônomo, mas pode ser empregado. Um soldador que faz um serviço numa loja de roupas normalmente não é seu empregado, mas nada impede que seja. Inclusive, a CLT, quando trata de contrato por tempo determinado, deixa clara a hipótese de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a permanência do prazo (letra “a” do §2º do art. 443). Se para o empregado existe um estatuto jurídico, como a CLT, o mesmo não ocorre quanto aos autônomos31. Há, no entanto, alguns contratos de trabalho de autônomos que obtiveram a atenção do legislador. Estão aí incluídos os do Código Civil,
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Não é tradição jurídica a criação de um código só para os trabalhadores autônomos. A Espanha em 2007 criou um Estatuto do Trabalhador Autônomo (ETA), Lei 20/2007 de 11.7.2007, mas mesmo esta lei não inclui todos os autônomos.

como a empreitada (art. 610 a 626 do Código Civil) o de representante comercial (Lei n. 4.886/65), etc., que tratam de algumas disposições especiais. Também são tratados na Lei da Previdência Social. Todavia, não possuem um estatuto próprio nos moldes da CLT. Ou seja, existem no caso dos contratos de trabalhadores autônomos alguns típicos e outros atípicos. Na forma do art. 425 do Código Civil, “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. O problema surge quando se pretende estabelecer contratos atípicos para trabalhadores subordinados com continuidade, tema que voltaremos a tratar mais adiante, no tópico 5.2.2. Para ser trabalhador autônomo não se exige qualquer condição, basta prestar serviços não subordinados. Não há limites nem regulamentação geral para o trabalho autônomo, basta que este tenha objeto lícito, agente capaz e forma prescrita em lei para a relação de trabalho ser lícita, gerando direitos. A Previdência Social traz uma ligeira definição de autônomo, na letra h do inciso V do artigo 12 da Lei n. 8.212 de 14.7.991, com redação da Lei n. 9.876 de 26.11.1999, quando trata do contribuinte individual: “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”. É bom observar que a expressão autônomo é bem ampla, incluindo pessoa jurídica, empregador, empresário ou apenas trabalhador. Por ora, o nosso foco é o trabalhador autônomo. A CLT chega a dar competência à Justiça do Trabalho para dirimir causa em que o “o empreiteiro seja operário ou artífice” (inciso III do art. 652), porém – evidentemente - isso não o torna empregado.

3.2.2. Salário O empregado é o próprio trabalhador assalariado, embora existam outros que também recebem salário, como o trabalhador eventual. O salário corresponde ao preço da prestação do serviço. É condição fundamental do contrato de trabalho que tenha sido pactuado salário, mesmo que de forma implícita, ou verbal. A intenção de receber a contraprestação do serviço é que dá conotação onerosa ao contrato. Não é necessário que o empregado tenha efetivamente recebido o salário, pois pode o empregador encontrar-se em mora. Pode até o valor do salário não ter sido ajustado, como permite o art. 460 da CLT. O trabalho religioso dos fiéis por caridade, a ajuda ao próximo, o trabalho político realizado por mera convicção política, o trabalho realmente voluntário e outros não tornam o trabalhador um empregado, embora sua atividade possa ser subordinada e ter continuidade.

O contrato de trabalho deve ser oneroso, mas não se trata de qualquer onerosidade. Deve esta ser fruto do contrato individual realizado entre as partes, ou seja, a intenção de prestar os serviços e a de pagar deve ser direta entre as partes. A diferença entre o mero contrato oneroso e o que depende do salário surge quando pensamos na hipótese de um empregado receber apenas gorjeta, que não é salário e sim um pagamento feito por terceiro. Tecnicamente quem recebe apenas gorjeta não é empregado, embora possa trabalhar de forma subordinada e com continuidade. Mas esta subordinação e continuidade em tese seriam espontâneas da parte do empregado, pois não haveria como o tomador dos serviços exercer qualquer poder disciplinar ou hierárquico. Não havendo a possibilidade de negociar o valor do pagamento e efetuar descontos salariais, o contrato ganha muito mais natureza de trabalho autônomo e eventual. Se o referido trabalhador faltar ao serviço ou praticar qualquer falta não haverá mecanismo para fazer valer uma cláusula de subordinação ou de continuidade. Por vezes, formas de coação contra o trabalhador, nestas condições, podem existir, em função do grau de parentesco ou outra afinidade, ou, ainda promessas enganosas, enfim, o que faz com que a parte fraca se submeta a tais condições a ponto de aceitar a subordinação com continuidade. Trata-se aqui de uma prática ilegal de exploração do trabalho alheio. Não chega a ser o caso de menores que trabalham para os pais ou outros exploradores vendendo balas ou pedindo coisas na rua, pois neste o que existe é salário em forma de comissão. Mas no caso do pagamento feito apenas por terceiros, em que não existiu salário, entendemos que, com a finalidade de não deixar impune a situação e nem permitir o enriquecimento ilícito, é possível ser reconhecida a relação de empregado, entendendo que o salário deveria (ou deve) ser pago pelo tempo da exploração, assim como o reconhecimento completo do vínculo de emprego. Mas esta é uma interpretação extensiva da CLT, ou é uma a aplicação desta em função da ausência de outra norma legal, com objetivo da prevalência do contrato de trabalho, como trataremos no tópico 5.2.1.

3.2.3. Continuidade e eventualidade A continuidade (ou não eventualidade) é uma exigência típica do legislador, enquanto a subordinação e o salário são fatos históricos que a lei procurou regular. A intenção do legislador em excluir os trabalhadores eventuais foi evitar que relações de pouca duração, ou que não fizessem parte do planejamento administrativo das empresas, gerassem consequências burocráticas e detalhadas, atravancando o mercado.

O que não deve ser permitido, embora a lei não seja clara a respeito, é a possibilidade de se contratar trabalhadores de forma eventual para atividades contínuas. Isso ocorre, com certa tolerância, em casos de carregamento e descarregamento de mercadorias transportadas em caminhões. A contratação é feita por dia ou hora, de trabalhadores chamados chapas. Na época da depressão de 1929 se permitia esse tipo de contratação em grandes obras públicas, quando os sindicatos se encontravam extremamente enfraquecidos e os trabalhadores desempregados eram tantos que se chegava a fazer uma espécie de rodízio entre trabalhadores. Uma obra pública pode ser considerada uma atividade provisória, mas também permanente. No Brasil, ainda na vigência do Decreto-lei n. 240 de 1938 que tratava da contratação de serviço público, havia os contratados por locação de serviços, sendo que, além dos mensalistas, havia os diaristas e os tarefeiros32. O pessoal de obra era contratado por dia e tinha, automaticamente, seu contrato extinto juntamente com a obra. A dificuldade em definir a continuidade ocorre porque o fator tempo (um dia, uma semana, um ano, etc.) é mera presunção. Um contrato de trabalho pode ter durado apenas um dia e gerado direitos trabalhistas, como o aviso prévio. Também a quantidade de dias de execução de serviços numa semana (uma vez por semana, etc.) não é suficiente para caracterizar a continuidade, sendo mera presunção afirmar, por exemplo, que o trabalho de três vezes por semana significa continuidade. Os professores, por exemplo, costumam dar aulas em dias espaçados e normalmente são empregados. Assim, o nível de subjetividade na identificação da continuidade é muito grande e a presunção ganha contorno especial. O sentido social da lei é que existam contratos de longa duração, tanto é que “a busca do pleno emprego” é um princípio de nossa Constituição Federal (art. 170, VIII) e de quase todas do mundo inteiro. Com o empregado estável, espera-se uma economia estável e o bem-estar social. Não é preciso dizer o que o desemprego causa problemas econômicos e psicológicos na sociedade, porque todos já o sabem. Porém, nas
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O mensalista era admitido "para suprir temporariamente deficiência dos quadros do funcionalismo", por prazo determinado (art. 16). O diarista era admitido sem maior burocracia pelo diretor de repartição para o desempenho de funções auxiliares ou transitórias (art. 27). O tarefeiro também era admitido por diretor de repartição para determinadas funções, e com salário na base de produção por unidade (art. 35). A Súmula n. 58 do TST de 1974 considera que ao empregado admitido como pessoal de obras, em caráter permanente e não amparado pelo regime estatutário, aplica-se a legislação trabalhista.

últimas décadas há uma tendência geral de os contratos serem reduzidos em função das exigências do mercado. O que é normal ou anormal muda historicamente, o que pode alterar a presunção do analista. Como se diz, o normal se presume, o extraordinário não. Daí o direito do trabalho manter a presunção a favor da continuidade (Súmula n. 212 do TST). Mas se não é simplesmente o tempo, o que caracteriza a continuidade? Não é fácil dar uma definição precisa de trabalho contínuo, considerando que sua exigência é substancialmente uma política legislativa para evitar a precariedade das condições de vida e de trabalho. Como dissemos, muitos trabalhadores em épocas de crise trabalhavam eventualmente em atividades constantes. Alguns teóricos destacam a função exercida pelo empregado em relação ao objeto social do empregador. Mas essa relação também é mera presunção. Em nosso entender, a continuidade significa que a cada hora, a cada dia, a cada mês, há uma relação que se completa, como se fossem pequenos contratos. Ou melhor, é o contrato que é sucessivo, podendo ser modificado, diferentemente de outros contratos que já possuam início e fim, bastando às partes cumpri-lo. No contrato de trabalho, certamente, há variações, tornando-o contínuo porque, em princípio, se propõe a modificar-se sucessivamente. O trabalho eventual pode, em certos casos, durar mais que o contrato de trabalho. Mesmo assim, o eventual embutirá previsão total de sua execução, salvo modificações extraordinárias. Já o contrato de trabalho segue um ritmo sucessivo, sujeito a variações e transformações por sua própria natureza. Vejamos o trabalho de um médico, que pode durar anos. Todavia, se a doença for curada, por consequência natural, termina o trabalho, já que a finalidade foi cumprida. Já um empregado não é contratado apenas para exercer uma única tarefa, o que seria mais típico do trabalho eventual. Não existe, evidentemente, uma lei ou estatuto dos trabalhadores eventuais. Eventual é uma situação de relação de trabalho que por si só não define um regime de trabalho regulamentado. É, para nós, uma excludente da condição de empregado, poderia ser enquadrado como tal pela lei, talvez com exclusão de alguns direitos. Vejam os trabalhadores avulsos como foram equiparados com os demais trabalhadores pela Constituição de 1988. Aliás, esta Carta, até estranhamente, se refere a empregados com vínculo permanente, como se alguns deles não o fossem: “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador

avulso”. Trabalhador avulso também tem vínculo permanente e não tem nada a ver com o trabalhador eventual, como veremos. Hoje, com o crescimento do trabalho informal, cresceu muito o número de “bicos”, apurados pelo Dieese/Seade como trabalho precário, um dos tipos do desemprego oculto. Mas a expressão eventual está longe de ser pejorativa, servindo para designar a maioria da prestação de serviços de profissionais liberais.

3.2.4. Sistema de comparação Para efeito didático, fazemos a seguinte comparação entre o normal e o anormal. Há dois tipos de relações de trabalho normais e dois tipos anormais. É normal a relação de subordinação ter continuidade, o que é peculiar ao empregado: 1) Subordinação + continuidade = empregado (normal) Também é mais comum inexistir subordinação na relação eventual, peculiar do trabalhador eventual, como profissionais liberais, biscateiros, etc.: 2) Não subordinação + eventualidade = trabalhador autônomo (normal) Mas também existem as relações anormais: trabalhador eventual subordinado e trabalhador autônomo com continuidade. Vejamos. Embora mais raros, pode haver subordinação sem continuidade. É o caso, por exemplo, dos chapas, aqueles que fazem descarregamento de caminhões e são contratados para trabalhar especificamente em certo descarregamento, sem qualquer compromisso posterior nem mesmo para o dia seguinte. Assim temos: 3) Subordinação + eventualidade = trabalhador subordinado (anormal) Também há casos em que o trabalhador autônomo, como um psicanalista, professor particular, empreiteiro, etc., mantém um trabalho com longa duração, com alterações, a ponto de a relação ser considerada como de continuidade: 4) Não subordinação + continuidade = trabalhador autônomo (anormal)

3.2.5. A discussão da relação de trabalho em contraposição à relação de consumo

Após a edição da Emenda Constitucional n. 45 de 08.12.2004, que alterou o art. art. 114 da CF incluindo vários incisos, entre eles o I, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, surgiram novas discussões sobre relações de trabalho. No lugar de julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, a Justiça do Trabalho passou a julgar de forma geral as ações oriundas da relação de trabalho. Logo a seguir iniciou-se uma intensa discussão sobre o significado da relação de trabalho com objetivo de se dar ou não uma interpretação restritiva à nova regra processual. O STF desde logo excluiu da competência da Justiça do Trabalho as causas que “sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico administrativo” (ADIn n. 3.395-6, DJ 04.02.2005). Segue-se uma outra discussão sobre a abrangência da competência da Justiça do Trabalho sobre as causas de profissionais liberais com seus clientes, que praticamente foi definida com a Súmula n. 363 do STJ, de 03.11.2008: “Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente”. Se os honorários de advogados, mesmos os oriundos das reclamações trabalhistas, não poderiam ser julgadas pela Justiça do Trabalho, certamente nenhuma outra lide de profissional liberal seria incluída nesta justiça especializada. Dessa forma, muito pouco acabou por mudar de fato na Justiça do Trabalho, naquilo que diz respeito à expressão “relação de trabalho”. Mas o que nos interessa aqui é refletir um pouco sobre a intensa discussão que ocorreu sobre até onde é possível distinguir a relação de trabalho com a de consumo, principalmente sobre o foco do profissional liberal. O problema dessa discussão foi que o direito material acabou por ser interpretado à luz do interesse da definição de competência jurisdicional. Normalmente conceitos jurídicos, como o da relação de trabalho, aproveitam estudos de sociologia e economia, destacando-se as suas consequências no âmbito da relação entre os homens, principalmente os atos que geram conflitos e direitos. Neste caso, buscou-se definir a relação de trabalho em função de um enquadramento de competência jurisdicional, que é regra de direito processual. Como as causas oriundas da relação de trabalho são da competência da Justiça do Trabalho, como consta na Constituição Federal após a Emenda n. 45, então, a doutrina começou a discutir o que é relação de trabalho e, mais precisamente, qual a sua diferença com a relação de consumo. E, ainda, como a maioria da doutrina do País estava mais interessada em manter o estado anterior da competência da Justiça

do Trabalho, pelo menos sobre o que diz respeito à relação de trabalho, intensificou-se um conceito restritivo do que seria relação de trabalho. Assim, um profissional liberal ou mesmo qualquer trabalhador autônomo não teriam relação de trabalho e sim uma relação de consumo. E mais, essa relação de consumo foi vista de forma bem estreita, basicamente o que consta no Código do Consumidor, Lei n. 8.078 de 11.09.1990. Este define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (caput do art. 2º), mas esse serviço, segundo o próprio Código, não são as decorrentes das “relações de caráter trabalhista” (§ 2º do art. 3º). Essa distinção feita pelo Código do Consumidor já demonstra que na vida real não existe tanta diferença entre a relação trabalhista e a de consumo, senão não haveria necessidade de fazer esta separação. O contrato de trabalho também possui uma relação de consumo, embora não seja usual utilizar-se este expressão no direito do trabalho. De alguma forma, quando o empregador contrata os serviços do trabalhador, existe consumo. Por outro lado, quando o consumidor contrata o trabalho de um profissional liberal também existe uma relação de trabalho. Não basta dizer que um tem finalidade de lucro, caso contrário não haveria explicação para os casos de contrato de emprego onde não exista finalidade de lucro, como o do empregado doméstico. A distinção entre relação trabalhista e relação de consumo, muito além da vida real, foi dada pela lei em função de uma política legislativa. Assim como a CLT exclui expressamente os empregados domésticos ou mesmo os trabalhadores eventuais, por mera política legislativa, o Código do Consumidor excluiu as relações trabalhistas. Trata-se de definições que a doutrina procura explicar, mas às vezes não consegue ir muito além. Nesse ponto, o direito é pródigo em fazer necessárias definições sem muita explicação estrita. Por exemplo, um prazo de 15 dias. Ninguém nega a necessidade da definição de um prazo, mas ninguém consegue explicar o porquê de ser 15 dias. O mesmo se poderia dizer do aviso prévio de 30 dias, das férias de 30 dias, do contrato de experiência de 90 dias, e daí por diante. Também a competência jurisdicional deve ser definida assim, com a menor margem possível de dúvida, embora isso não ocorra sempre. Por isso a discussão sobre relação de trabalho e relação de consumo acabou por ser tratada de forma precisa, para dizer que lide vai ser julgada onde, e isso acabou por dividir radicalmente as duas relações jurídicas. Passou-se, de forma simples, a se identificar o Código do Consumidor com a justiça comum e a CLT com a Justiça do Trabalho, como era tradicional e

coerente, mas não uma regra infalível, pois a lei pode inverter essa identidade. Isso não é tão absurdo, considerando que é possível que a Justiça do Trabalho julgue com base no Código do Consumidor, como já o faz com o Código Civil em caso de omissão de lei (parágrafo único do art. 8º da CLT) ou mesmo no caso do empreiteiro seja operário ou artífice (inciso III do art. 652). O que parece ter assustado muitos teóricos foi o grau de amplitude que ocorreria se levássemos às últimas consequências a reforma constitucional, o que ainda pode ocorrer, pois esses freios impostos pelo STF e STJ podem ser modificados. Em nosso entender, as relações de trabalho e de consumo são fatos postos na sociedade, analisados por diversas ciências e disciplinas, como a economia e a sociologia, muito embora o legislador crie regras especiais para certas situações, como a que define a competência jurisdicional, e a jurisprudência dê sua interpretação. Essa discussão do campo do direito processual brasileiro, transportado mecanicamente para o campo do direito material do trabalho, acaba por trilhar num sentido contrário à tendência internacional de ampliar o campo de abrangência do direito do trabalho para aglutinar outros setores desprotegidos, como defendido pela Comissão Boissonnat, de 1995, e pela Comissão Supiot de 1999, que comentamos no tópico 1.12.2.

3.3. Condições especiais de emprego

3.3.1. Empregado exercendo cargo superior Devemos esclarecer que há mais de um tipo de situação de empregado que exerce cargo elevado na empresa sobre o qual a lei cria algumas regras especiais. Num primeiro caso, o empregado se mantém subordinado, embora possa exercer o cargo máximo da empresa. Este é o caso previsto no inciso II do art. 62 da CLT. Aqui o contrato se mantém, mas com exclusão das regras de duração do trabalho. Este caso expõe a nítida diferença entre a subordinação contratual e a subordinação meramente técnica e/ou de gestão dos negócios. Pode o empregador deixar um empregado se responsabilizar totalmente pelo andamento do negócio, porém sem a devida renúncia ao direito de dirigir o negócio. Caso contrário não estaríamos mais falando em emprego, mas em contrato de trabalhador autônomo. Aliás, nas últimas décadas, reduziu-se a quantidade de empregados com altos salários em prol da contratação de trabalhadores autônomos com capacidade de administração e gestão dos negócios, o que é típico da era da terceirização. Em tese, tais contratos podem ser considerados comerciais e não trabalhistas, desde que não exista

realmente a subordinação. Ou seja, se não forem apenas uma forma de fraudar o recolhimento de encargos sociais e não pagar direitos trabalhistas. Outros efeitos do exercício do cargo elevado para os quais a lei cria regras especiais são os de o empregado poder ser transferido sem sua anuência (§ 1º do art. 469 da CLT), o de o empregado voltar para o cargo inferior anterior à promoção (parágrafo único do art. 468 da CLT) e o do empregado bancário de não estar incluído na jornada de 6h (§ 2º do art. 224 da CLT). O outro caso bem diferente é o do empregado que é eleito para cargo de diretoria, quando o contrato fica suspenso sem contar o tempo de serviço, desde que não exista a subordinação jurídica (Súmula 269 do TST). Se houver subordinação ele passa a ser um empregado antes analisado, com direito à contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais (caput do art. 499 da CLT).

3.3.2. Trabalho em domicílio e teletrabalho O local da prestação de serviços nunca foi critério para definição de subordinação. O trabalho pode ser feito a distância. O mais conhecido e mais antigo é o trabalho em domicílio. Marx, em O Capital (L. I, Cap. XIII, 8, d), fez longo relato sobre o trabalho em domicílio, chamando-o de moderno. A nossa CLT, explicitamente nos art. 6º e 83, trata da questão, não permitindo distinção entre a prestação de serviços ser feita fora ou dentro do estabelecimento. O trabalho em domicílio ocorre em grande parte quando o empregador aumenta seus compromissos sem aumentar o tamanho do estabelecimento, possibilitando o uso da residência do empregado como extensão do local de trabalho. Exemplo típico é a chamada facção, quando as costureiras trabalham externamente sob supervisão do empregador. O trabalho em domicílio sempre foi utilizado pelas mulheres, tendo em vista possibilitar a elas trabalhar e criar os filhos ao mesmo tempo. Ou, mesmo, usar a mão de obra dos próprios filhos, o que estava longe de ser considerado um progresso. Hoje, com o desenvolvimento da informática, abriu-se o leque de possibilidades de trabalho desenvolvido no âmbito residencial ou a distância. É o que se chama de teletrabalho, que pode ou não ser subordinado, portanto, pode ou não ser emprego, já que as ferramentas nunca foram critérios para definição de emprego. É visível a tendência de se diminuir o tamanho do estabelecimento, em prol do que Rifkin (1996) chama de escritório virtual, onde também se destaca a internacionalização dos negócios. Filósofos como Domenico De Masi (1999) apostam no teletrabalho ressaltando vantagens

de economia de tempo e gastos, flexibilidade, criatividade e produtividade para as empresas. Para o trabalhador autônomo, as vantagens seriam melhores condições físicas e relações familiares e, no caso dos deficientes físicos, as de acesso ao trabalho. Os filósofos apontam ainda vantagens para a coletividade como a redução do trânsito de automóveis, eliminação de horas de picos e redução da poluição. Mas essa tendência do mercado, fora as aparências e as vantagens ou desvantagens ocasionais, não tem alterado substancialmente as relações de exploração do trabalho, ou as disposições essenciais das relações jurídicas de subordinação, embora tenha aumentado enormemente o desemprego, os trabalhos precários e informais, diminuído a quantidade de concentração de trabalhadores em estabelecimentos, como as tradicionais indústrias-instituições, e aumentado o setor terciário com produção de valores abstratos. Haveria mudança substancial nas relações de trabalho se todos tivessem emprego, não havendo mais exército industrial de reserva, com bons salários e jornada reduzida. Estas condições foram as que propiciariam o fim (ou desnecessidade) da legislação protetora do trabalho, tal a vantagem obtida pelo trabalho sobre o capital no mercado. A OIT, por meio de sua Convenção 177 de 1996, defende a expansão do teletrabalho, medida esta que foi apoiada pela União Européia como forma de aplicação da flexissegurança. Para a OIT, segundo a Convenção 177 (1996), “trabalho a domicílio significa trabalho realizado por uma pessoa, na sua residência ou em outro local que não seja o local de trabalho do empregador, remunerado, resultando num produto ou serviço especificado pelo empregador, independentemente de quem provê o equipamento, materiais ou outros insumos, a não ser que esta pessoa tenha o grau de autonomia e independência econômica para ser considerado trabalhador independente”.

3.3.3. Avulso O trabalhador avulso foi equiparado em igualdade de direitos ao trabalhador com vínculo empregatício permanente (inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal de 1988). Todavia, continuam as diferenças práticas. O avulso também é subordinado, é remunerado e presta serviços com continuidade. O que lhe acrescenta uma característica especial é o fato de não ter um empregador permanente, pois são vários os beneficiários de seus serviços. O sindicato, até então, assumia exclusivamente as funções burocráticas do empregador, assinando a carteira de trabalho, recolhendo encargos e pagando os direitos trabalhistas. Hoje, essa atribuição do sindicato

vem sendo reduzida. O avulso presta serviço de carregamento e descarregamento fundamentalmente nos portos. Longo processo de discussão e de evolução legislativa levou o avulso à equiparação aos empregados, tendo sido ora considerado eventual, ora autônomo e, por fim, empregado. Por muito tempo teve apenas alguns dos direitos dos demais empregados. Na Lei do Repouso Semanal Remunerado (n. 605 de 1949), o avulso ganhou destaque no art. 3º, mas como autônomo. Já na Lei Orgânica da Previdência Social - Lops (Lei n. 3.80 de 1960) deixou de ser considerado autônomo passando à condição própria, ao lado do empregado e do trabalhador autônomo. Esta lei ainda definiu o avulso como quem "presta serviços a diversas empresas, agrupado ou não em sindicato, inclusive os estivadores, conferentes e assemelhados" (letra "c" do art. 4º). Outros direitos foram sendo confirmados: o salário-família (Decreto n. 53.153/63), férias (Lei n. 5.085/66), gratificação natalina e FGTS (art. 3º da Lei n. 5.480 de 10.08.1968). O § 2º do art. 255 da CLT (já revogado) atribuía às entidades estivadoras a execução do serviço de estiva. O inciso III do art. 285 da CLT, com redação da Lei n. 2.196 de 1954, já revogado, criou a categoria de arrumadores, para serem contratados pelo sindicato quando da ausência do pessoal da administração dos portos. A chamada lei de modernização dos portos (n. 8.630 de 25.02.1993), promulgada sob protestos dos portuários que se encontravam em greve, revogou os art. 254 a 292 da CLT que tratavam do assunto. E, entre outros temas, a lei procurou tirar as atribuições dos sindicatos. Estabeleceu (art. 18) que os operadores portuários devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso. Além das atribuições administrativas, esse órgão passou a ter poder disciplinar (art. 19), responsabilizando-se também pelos prejuízos causados pelos trabalhadores. Apesar de esse órgão ter obrigações e direitos semelhantes aos de um empregador, a lei (art. 20) impede eventual reconhecimento de vínculo empregatício com ele. A simples equiparação entre o trabalhador avulso e o empregado não deixa de criar situações em que o tratamento continua a ser desigual. Exemplo é a que se refere a direito adquirido. Nesse sentido citamos um raro acórdão judicial sobre os avulsos, pois estes dificilmente postulam na Justiça do Trabalho tendo em vista a indefinição do empregador. "Pela própria natureza da prestação do trabalho avulso, não se poderá falar em direito adquirido de qualquer trabalhador, porque a relação com qualquer tomador

é eventual, no sentido de que é incerta." (TST - ED-RO-AD 167.116/95.3 - Rel. min. Rider de Brito - Rev. LTr 61-07/922, jun. 97).

3.3.4. Empregado e trabalhador rural A expressão “trabalhador rural” engloba diversas relações de trabalho, muitas com leis especiais. Temos o empregado rural, que apenas possui disposições especiais legais, e o trabalhador rural, que recebe normas de proteção, mas não é empregado. Sendo o Brasil eminentemente agrário no início da República, algumas primeiras leis trabalhistas foram dirigidas ao trabalhador agrícola, como a criação da caderneta agrícola pelo Decreto n. 1.150, de 05.01.1904 de que nos referimos no tópico 2.2. O trabalhador agrícola também foi tratado superficialmente pelo Código Civil de 1916 (art. 1.222). A CLT de 1943 o excluiu expressamente (alínea “b” do art. 7º). Ele chegou a ser legislado especificamente pelo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214 de 02.03.1963), que foi revogado pela nova Lei do Trabalho Rural (Lei n. 5.889/73). Essa nova lei considerou a CLT uma norma subsidiária (art. 1º). A Carta de 1988 (caput do art. 7º) o equiparou aos urbanos em diversos direitos arrolados, salvo quanto ao prazo da prescrição (inciso XXIX do art. 7º). Porém, a EC n. 28 de 25.05.2000 acabou com essa diferença. A equiparação da Carta de 1988 também foi estendida à Previdência Social, o que ocorreu efetivamente com a Lei n. 8.212/91. O art. 2º da Lei n. 5.889/73 define o que seja empregado rural: “toda pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. A Lei, em seu art. 17, ainda estende seus benefícios, "no que couber", a outros trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2º. Há ainda disposições especiais para certas atividades. O art. 14 da Lei n. 5.889/73 também trata do contrato de safra: "o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária". A Lei n. 5.889/73 ganhou um novo artigo (14-A) em 20.06.2008, pela Lei n.11.718 (ex-MPv n.410 de 28.12.2007), para permitir que o produtor rural, quando pessoa física, contrate trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária. O prazo de duração desse contrato não pode ser superior a dois meses no período de um ano, caso em que se converterá em contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Também há tratamento de trabalhadores rurais no Decreto-lei n. 6.969/44, dos fornecedores de cana (ver art. 19). Outras leis cuidam do tema: o Estatuto da Lavoura Canavieira (Decreto-lei n. 3.855 de 21.11.1941), o Decreto-lei n. 9.827/46 e a Lei n. 4.870 de 01.12.1965, todos sobre produção de açúcar. Os trabalhadores em engenhos de açúcar, rapadura ou aguardente têm sua situação regulada pelas leis trabalhistas (§ 3º do art. 19 do Decreto-lei n. 6.969/44). Há relações de trabalho rural que não são de emprego nem estão amparadas por lei específica. É o caso da parceria, que tem natureza de sociedade. O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504 de 30.11.1964) ainda falava em contrato de locação de serviço, regulado pela legislação trabalhista (parágrafo único do art. 96). A Lei da Previdência Social, n. 8.212 de 1991, em seu art. 12, VII, inclui como segurados especiais pessoas físicas residentes em imóveis rurais, tais como usufratário, possuidor, assentado, parceiro, meeiros, comodatários, arrendatários e outras trabalhadores. Já o empregador rural é definido no art. 3º da Lei 5.889/73 como sendo a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explora atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por prepostos e com auxílio de empregados. A Lei n. 10.256 de 9.7.2001 inseriu um artigo (n.25_A) na Lei n. 8.212/91 para criar a figura do consórcio de empregadores rural (ver ainda Portaria n. 1.964 de 01.12.1999 do MTE).

3.3.5. Empregados da Administração Pública indireta Os empregados da Administração Pública que estejam sob o regime da CLT (art. 173 da CF), como estão obrigatoriamente os trabalhadores das sociedades de economia mistas e das empresas públicas, se submetem a algumas regras constitucionais que os afastam dos demais. Já na admissão, dependem da realização de concurso público, caso contrário os contratos são considerados nulos (inciso II e § 2º do art. 37 da CF). Discutiu-se se eles poderiam ser demitidos sem ato fundamentado, ou se por terem feito concurso público ou trabalharem para entes públicos teriam alguma estabilidade no emprego. Conforme Súmula n. 390 do TST os empregados das empresas públicas e os das sociedades de economia mista não possuem estabilidade, diferentemente dos demais empregados da Administração Pública (direta e fundacional) que possuem a estabilidade prevista no art. 41 da CF. Voltaremos a tratar desse assunto

no tópico n. 11.8.1, sobre estabilidade do empregados da Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Os empregados da Administração Pública, inclusive da indireta, possuem teto salarial, conforme inciso XI do art. 37 da CF, após as Emendas Constitucionais de n. 19 de 1998 e 41 de 2003. Ver também Lei 8.852 de 1994, OJ n. 339 da SDI-1 do TST com redação de 2005, e tópico sobre tetos salariais (12.4.1.). Nas convenções e acordos coletivos, assim como plano de cargos e salários e outros atos que envolvem despesas com folha de pagamento dos empregados públicos, em muitos momentos históricos se exigiu a homologação dos órgãos governamentais a que estavam vinculados. Ver tópico sobre negociação coletiva com empresas estatais (17.8.4.1). Aos empregados das sociedades de economista mista não se aplica o inciso XIII do art. 37 da CF (Redação da EC n. 19/98), que veda a equiparação de quais quer espécies remuneratórias, por estas empresas estarem equiparadas ao setor privado, conforme entendimento da OJ n. 353 de março 2008. Porém, para os demais empregados da Administração Pública (direta, autárquica e fundacional), aplica-se a norma referida constitucional (OJ n. 297 de 2003).

3.4. Empregados excluídos da CLT

3.4.1. Intermediação de mão de obra Em muitos países europeus, desde o início do século XX foi incentivada a criação de agências de colocação, com a participação dos sindicatos de trabalhadores, para alocar os trabalhadores nas empresas e evitar o desemprego. No Brasil, a legislação também tratou das agências de colocação (art. 5º do Decreto n. 19.770, de 19.03.1931), chegando mesmo a serem tratadas na CLT (parágrafo único do art. 513). Mas, desde cedo, os órgãos governamentais procuraram evitar que os sindicatos tivessem algum peso na contratação dos trabalhadores, com medo da implantação do sistema do closed shop e unions shops. A ditadura militar deu um passo além, privatizando a intermediação de mão de obra. Por meio da Lei n. 4.923 de 23.12.1965 e Decreto n. 62.756 de 22.05.1968, foram centralizadas as agências de colocação num órgão do Ministério do Trabalho, o Departamento nacional de Mão de obra (DNMO). Esse decreto instituiu agências de colocação com ou sem fins lucrativos, públicos e privados. Assim, foi permitido expressamente o lucro com a intermediação

de mão de obra. Depois, a Lei n. 6.019 de 1974, em vigor até hoje, deu um passo bem além, ao permitir a criação de empresas privadas de intermediação de mão de obra (empresas interpostas), que contratam trabalhadores para prestarem serviços em outras empresas (tomadora de serviço), com objetivo de excluir os chamados trabalhadores temporários das vantagens trabalhistas que os demais haviam conquistado. Com o advento das leis de intermediação de mão de obra, no caso do Brasil com a Lei n. 6.019 de 1974, a relação direta de subordinação entre empregado e empregador se diluiu. É que nesses contratos a subordinação deixa de ser exclusiva por parte do empregador para ser também do tomador de serviços. É como se houvesse um aluguel do poder de subordinação, ficando o empregado subordinado a pessoas com as quais ele não realizou nenhum contrato. Em tese isso é possível a partir do momento em que a obrigação do empregador não é personalíssima. Prioriza-se aqui o contrato entre empresas e não o contrato de trabalho. O problema maior é que o trabalhador nestas condições fica sujeito a transferências constantes, prejudiciais às relações com os demais colegas de trabalho e ao trajeto da casa ao trabalho. A empresa tomadora também responde pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias, tema que trataremos no tópico 4.4.4.

A Lei 6.019 de 1974, no entanto, permite esse tipo de contrato em casos especiais, quando há necessidade transitória de substituição de pessoal ou acréscimo de serviços (art. 6º). A irregularidade na aplicação da lei implica o reconhecimento do vínculo empregatício direto com o tomador, conforme a revogada Súmula n. 256 e a atual de n. 331 do TST, inciso I. Entendemos que o contrato da Lei n. 6.019/74, em princípio, não é a prazo, embora seja chamado de “temporário”. Pois a relação entre o empregado e seu empregador (empresa interposta) é por tempo indeterminado. O limite de três meses é em relação ao local onde o trabalhador vai prestar serviços (tomador de serviços), e diz respeito ao contrato entre as empresas (art. 10). Entretanto, há forte tendência de considerar este contrato como sendo a prazo, até porque a lei em questão é omissa em relação ao “aviso prévio”. Mas, na alínea “f” do art. 12 da Lei 6.019 de 1974, se estabelece “a dispensa sem justa causa ou término normal do contrato correspondente a 1/12 avos do pagamento recebido”. O art. 13, paradoxalmente, trata de “justa causa” e “rescisão indireta”, não só com o empregador (empresa interposta), mas também aplicada pela empresa tomadora de serviço, o que é um absurdo jurídico, pois não há contrato entre ambos. Vê-se, assim,

que a lei é confusa e contraditória quando trata de “término normal” ao lado de rompimento unilateral. A lei poderia prever as duas hipóteses, a prazo ou não, a critério das partes, como faz a CLT. Mas isso também não é claro. O regulamento da lei (Decreto n. 73.841 de 13.3.1974) se refere à demissão por justa causa (art. 23) e rescisão indireta (art. 24), semelhante ao tratamento dado pela CLT nos respectivos art. 482 e 483, porém, é omissa quanto à indenização do empregado no caso de rescisão indireta, nem mesmo tratando do aviso prévio indenizado, o que deveria ser aplicado por analogia. Com o advento da Carta de 1988 parecia que a dúvida havia acabado, pois o inciso XXI do art. 7º garantia o aviso prévio a todos os trabalhadores. Num primeiro momento chegou-se a prevalecer a tese de que a Lei n. 6.019 de 1974 não teria sido recebida totalmente pela nova Carta Magna. Todavia, a Lei n. 8.036 de 1990 (inciso IX, do art. 20) concede o saque do FGTS no caso de “extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei n. 6.019 de 1974”. Mas isso não quer dizer que não se aplica aos trabalhadores temporários a modalidade de despedida sem justa causa, conferida a qualquer trabalhador do regime do FGTS (inciso I do art. 20 da Lei n. 8.026/90). Os direitos específicos previstos pela Lei 6.019 de 1974, por meio do art. 12, além da já citada indenização de 1/12 avos, são equiparação salarial com o empregado da empresa tomadora; jornada de oito horas e horas extras; férias proporcionais; repouso remunerado; adicional noturno; seguro contra acidente de trabalho e previdência social, registro da carteira de trabalho na condição de temporário; e, ainda, por meio do art. 16, a responsabilidade solidária. O § 1º do art. 15 da Lei 8.036/90 garantiu o FGTS. Entendemos ser inconstitucional a Lei 6.019/74 (ver tópico 14.3.2. sobre igualdade entre respectivos profissionais).

3.4.2. Empregado diretor de sociedade anônima Situação peculiar ocorre quando o empregado de sociedade anônima passa a fazer parte da diretoria, ou seja, passa a ocupar cargo máximo da estrutura hierárquica da empresa. Há o entendimento do TST, através da Súmula n. 269, que o contrato fica suspenso, o que é de se esperar, pois não há durante o cumprimento do mandato a existência de subordinação. Para efeito da Previdência Social, a lei

expressamente continua considerando-o empregado (letra "a", I, art. 12 da Lei n. 8.212 de 1991). Para que isso ocorra, é necessário que o empregado esteja numa posição soberana, não possuindo superior, salvo por instâncias deliberativas, como assembleia, a que inclusive o elegeu e pode destituí-lo. Esta situação é típica da sociedade anônima, em que não há uma sociedade fechada. Pode também, em tese, ser aplicada em qualquer entidade aberta em que, eventualmente, o empregado venha a ocupar o cargo máximo de direção por eleição. Por isso essa regra não se aplica aos empregados que exercem cargo de direção de sociedades por quotas, pois neste caso, embora o empregador esteja afastado do negócio continua tendo a faculdade de interferir na execução da prestação de serviços de seus empregados, casos estes estudados no tópico 3.3.1. Não chegamos a considerar esta situação típica de suspensão do contrato, que ocorre quando o empregado não presta serviços e não recebe salário, de que trataremos no tópico 9. Pois, no caso do diretor eleito para administrar a empresa, contrariamente, existem ambas as coisas. Diferentemente dos outros casos de suspensão do contrato, a prestação de serviço continua, o que não existe é a subordinação. Ou seja, ele deixa de ser empregado temporariamente, embora continue prestando serviços. Ganha características de trabalhador autônomo.

3.4.3. Empregado doméstico 3.4.3.1. Conceito legal do empregado e trabalhador doméstico O trabalhador doméstico é aquele que trabalha no âmbito residencial ou familiar, não sendo o seu trabalho utilizado para enriquecer o tomador dos serviços. O trabalhador doméstico é o gênero, e o empregado doméstico é uma espécie. O trabalho doméstico é o improdutivo, de que tratamos no tópico 1.1.5. O empregado doméstico é definido na Lei n. 5.859 de 11.12.1972 como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas". A Lei da Previdência Social, n. 8.213 de 24.7.1991, art. 11, inciso II, define o empregado doméstico como “aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos”. A CLT, quando exclui de seus preceitos o empregado doméstico, o define como o que “presta serviços de natureza não econômica a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas” (letra a do art. 7º).

Os empregados de condomínios são domésticos, mas por lei especial têm todos os direitos da CLT. A Lei n. 2.757 de 23.04.1956 tem uma redação arcaica, especificando as funções de porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos de edifícios. As leis que definem o empregado doméstico não cuidam especificamente do critério da subordinação e de salário, porém eles são essenciais para a qualificação de empregado. Os trabalhadores domésticos que trabalham de forma eventual, não subordinada ou sem salário não são empregados. O trabalhador doméstico que leva a roupa para lavar em sua própria casa, mesmo que com continuidade, não chega a ser empregado por existir apenas pagamento pelo resultado do serviço. Se o empregado doméstico presta serviços no âmbito da residência, porém com finalidade lucrativa de seu empregador, ele deixa de ser doméstico, passando a gozar os benefícios da CLT. Exemplo é o trabalho da cozinheira ou da costureira que passa a ser negociado pelo empregador com terceiros consumidores. Também se o empregado doméstico passa a ser utilizado no âmbito da empresa do seu empregador, ou ajuda em serviços relacionados com a atividade profissional deste, o vínculo deixa de ser doméstico. O critério da continuidade é o mais marcante, pois ele vem claro nas referidas leis citadas por nós. Discordamos dos entendimentos jurídicos que definem certa quantidade de dias para caracterizar o emprego doméstico33, pois não vemos diferença entre a continuidade do empregado protegido pela CLT do não protegido. Nos fundamentos do acórdão da 7ª Turma do TST, RR - 17676/2005-007- 09-00, em que foi relator Pedro Paulo Manus, se distinguiu o tipo de continuidade da CLT com a da Lei do Doméstico: Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está

condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se
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No acórdão da 7ª Turma do TST, RR - 17676/2005-007- 09-00, em que foi relator Pedro Paulo Manus: RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação.

aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso, considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (Constituição Federal, art. 7º, XV, parágrafo único). Assim, sendo incontroverso que a reclamante trabalhava somente em dois ou três dias por semana para a reclamada, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre elas, porque, na presente hipótese, estamos diante de serviços prestados por trabalhadora diarista. Essa colocação só pode ser entendida como uma mera presunção, não sendo uma premissa para todos os serviços de empregados domésticos. Um professor regido pela CLT pode trabalhar dois dias na semana e ser considerado eventual. Por que o trabalhador doméstico teria que trabalhar todos os dias da semana, salvo o repouso, para demonstrar continuidade? Certas atividades domésticas, como jardinagem, não precisam de mais do que um ou dois dias por semana. Há casos de se cuidar dos filhos menores do tomador apenas em certos dias. Mesmos nos casos em que o trabalhador cozinha e limpa, que são os mais comuns e aos quais provavelmente o acórdão está se referindo, o empregado não necessariamente fica com toda a responsabilidade, podendo compartilhar com o empregador ou com outro empregado. O que existe, na verdade, é uma construção jurisprudencial e doutrinária de se dar uma interpretação restritiva à lei que, em nosso entender, está fora da realidade social. Parte-se do pressuposto que o empregado doméstico deva trabalhar só para um empregador, pelo menos de segunda a sexta e, ainda: se trabalhar menos, pode receber menos que o salário mínimo. Ocorre que a Lei do Doméstico é totalmente omissa em relação a jornada de trabalho, seja por dia ou semana, apenas tendo, com a Constituição de 1988, garantido o repouso semanal. Mas quem tem direito ao repouso não significa que tem que trabalhar os demais dias. Em relação ao salário mínimo, entendemos que sequer se pode aplicar a OJ n. 358 da SDI-1 do TST de março de 2008: “Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”. O doméstico não possui jornada fixada em lei, portanto não existe jornada reduzida. Não se pode, também, assim, pagar o salário

mínimo por hora ao doméstico por sequer ser possível se aplicar o divisor de 220 horas por mês ao empregado doméstico. Outra tendência da qual discordamos é a de que faxineiro ou diarista não são empregados domésticos. No primeiro caso temos uma função e no segundo uma forma de pagamento. Esses dados podem servir de presunção, mas não são regras. Qualquer empregado celetista pode ser faxineiro ou diarista, aliás a CLT é clara em definir que o salário pode ser pago por dia (§2º do 478, I, art. 487, ambos da CLT). Também o nível profissional do trabalhador em nada altera a qualificação de doméstico, apenas sendo mera presunção. Hoje é grande a prestação de serviço de acompanhante, às vezes com qualificação técnica, mas também existe o trabalho do professor particular e do fisioterapeuta, do personal trainer. Tais trabalhos são domésticos, porém na maioria não existe subordinação, não chegando a existir a relação de emprego.

3.4.3.2. Empregador doméstico Se o empregado doméstico tem suas especificidades, o empregador doméstico também as tem. Todos os conceitos legais que citamos se referem à prestação de serviços a pessoa ou a família. A Lei n. 8.009 de 29.03.1990 não considera impenhoráveis os créditos de trabalhadores da própria residência (inciso I do art. 3º). A relação serviçal está intimamente ligada com a família e a residência, tanto é que o próprio conceito do trabalhador doméstico confunde o familiar com o residencial. É como se os laços se expandissem à residência e a quem ali reside. Assim como a teoria institucionalista vinculou o empregado à empresa, o que foi absorvido pelo direito do trabalho (art. 2º da CLT), a Lei do Empregado Doméstico o associa à residência e à família. A hipótese da exclusão do crédito doméstico ao bem de família, pela Lei n. 8.009, demonstrou o vigor dessa concepção. O direito processual civil não possui a entidade família como uma unidade a ser representada judicialmente (art. 12 do CPC). Um dos poucos momentos em que o Código Civil cuida da entidade familiar é quando trata do bem de família (art. 1.711). No mais, a lei regra do poder de família exercido pelos cônjuges sobre os filhos menores (art. 1.630 e 1631 do CC). Entendemos que essa relação direta do empregado doméstico com a residência e seus habitantes, que extrapola a própria entidade familiar no sentido estrito para incluir diversas pessoas que compartilham a habitação, suscita responsabilidades sucessivas, subsidiárias ou solidárias. Não concordamos que essa relação possa formar o vínculo de emprego com todos os membros da família ou da habitação. Neste ponto,

devemos respeitar a natureza contratual individual do direito civil. Por outro lado, a ampliação das hipóteses de responsabilidades tem sido o avanço mais moderno do direito nos últimos tempos, que é recebida pelo direito comum. Embora a lei não seja clara e não seja possível criar um padrão de responsabilidades nesses casos, é possível defender que todos os beneficiários diretos pelos serviços domésticos devem ser responsabilizados, embora em graus diversos: de forma solidária, subsidiária, sucessiva ou parcial. Responsabilidade solidária em relação ao cônjuge ou companheiro que ao lado do outro era o responsável pelo contrato. Responsabilidade subsidiária quando o beneficiário não foi quem contratou diretamente o trabalhador, ou mesmo quando a família não existia, como ocorre numa residência compartilhada por estudantes. Responsabilidade sucessiva quando o beneficiário não residiu todo o tempo no local da prestação de serviço, só sendo tomador dos serviços durante um período do tempo de serviço prestado. Responsabilidade parcial quando o beneficiário só recebeu parte da prestação, como ocorre geralmente quando o empregado trabalha em mais de uma residência ou presta pequenos serviços para um vizinho, como alimentar o cão ou cuidar de plantas de forma contínua. Enquanto os responsáveis solidários e subsidiários podem responder por toda a dívida trabalhista, os responsáveis sucessivos e parciais, só em parte. É bom lembrar que o vínculo de emprego só é formado com quem contratou o trabalho, os demais são meros responsáveis por obrigações pecuniárias, não incluindo as obrigações de fazer, como anotar a carteira e demais obrigações afins. Ressalva-se que o tempo de serviço sempre é possível de ser reconhecido perante os órgãos da previdência social, de forma administrativa ou judicial, independentemente da responsabilidade indireta.

3.4.3.3. Histórico de leis e de direitos O emprego doméstico inicialmente era tratado só pelo Código Civil, como um contrato de locação de serviços (hoje contrato de prestação de serviços). Já havia, assim, direitos, como o aviso prévio. Depois o serviçal foi tratado pelo Decreto-lei n. 3.078 de 27.2.1941, antes mesmo de existir a CLT. Esse decreto-lei do ano de 1941 concedeu ao empregado doméstico direito à assinatura da carteira profissional, aviso prévio, condições de alimentação e higiene. A Lei 605 de 1949, que dispõe sobre repouso remunerado, também excluía explicitamente os domésticos (art. 5º, “a”). Mas a Carta de 1988 veio a garantir o repouso semanal remunerado ao doméstico (art. 7º, inciso XV, combinado com o

parágrafo único). Já a Lei n. 11.324 de 19.07.2006, em seu art. 9º, revogou expressamente a letra “a” do art. 5º da Lei n. 605/49. A Lei 4.090/62, que instituiu a gratificação natalina, não excluiu explicitamente os domésticos, porém o décimo terceiro só foi reconhecido expressamente com a Carta de 1988. A Lops (Lei Orgânica da Previdência Social - Lei n. 3.807 de 26.08.1960) determinava o seguro obrigatório aos que trabalham como empregados (art. 3º), sem excluir os domésticos. Porém, o regulamento (Decreto n. 60.501 de 14.3.1967), art. 8º, determinava a filiação facultativa dos empregados domésticos mediante requerimento do interessado. A atual Lei n. 5.859 de 11.12.1972, trouxe como novidade as férias de 20 dias e a obrigatoriedade da Previdência (artigos 3º e 4º). Essa Lei ainda determinou a regulamentação administrativa, que ocorreu com o Decreto n. 71.885 de 09.03.1973. O Decreto n. 1.535 de 1977, que ampliou para 30 dias as férias da CLT, não estendeu este prazo expressamente ao doméstico, criando longa polêmica que acabou com a edição da Lei n. 11.324 de 19.07.2006, que modificou a Lei do Doméstico (art. 3º). A partir de então a lei é clara em garantir as férias de 30 dias ao trabalhador doméstico. Pela Lei n. 7.418 de 16.1985 que criou o vale transporte determina seu fornecimento ao empregado, expressão empregada de forma bem geral. O Decreto n. 95.247/87, que regulamentou aquela lei, consta no seu art. 1º, II, que os domésticos têm direito ao vale-transporte. A questão é que o fornecimento do dinheiro para o transporte do empregado doméstico já um costume e até uma necessidade em muitas circunstâncias, embora inexista formalmente esta obrigação. Já a concessão do vale transporte, por meio do vale propriamente dito, requer uma exigência burocrática difícil de ser praticada e não usual. Temos assim o paradoxo de existir a prática de o empregador doméstico pagar as passagens voluntariamente e, por outro lado, a norma determinando a concessão do vale. Norma que até certo ponto é questionável, por tratar-se de um ato administrativo (decreto), só tendo validade de interpretarmos que a lei já concedia o direito. A Constituição Federal de 1988 (parágrafo único do art. 7º) assegurou expressamente aos domésticos salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, repouso semanal, férias mais 1/3, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio de 30 dias, aposentadoria e integração à previdência social. Alguns estados da Federação possuem pisos salariais, entre eles o de doméstico muito embora a Constituição Federal não tenha estendido o piso salarial ao doméstico. Todavia, a Lei Complementar n.

103 de 14.07.2000, ao estender aos estados da federação a competência para instituírem o piso salarial que trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, em seu § 2º do art. 1º, estabelece que “o piso salarial a que se refere o caput poderá ser estendido aos empregados domésticos”. Poderia a lei complementar estender uma regra dessa natureza? O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal estabelece que “lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”, no caso “direito do trabalho”. Sendo assim, uma lei complementar pode delegar aos estados até todo o direito do trabalho se quiser, sem mesmo precisar fazer referência a algum inciso do art. 7º. Sendo assim, não existe inconstitucionalidade do piso estadual do empregado doméstico. A lei não garante ao doméstico nenhum limite de jornada de trabalho, salvo o repouso semanal remunerado, nem os acréscimos de 50% sobre as horas extras, como previsto na Constituição Federal. Todavia, entendemos ser possível o doméstico reclamar horas extras com base na jornada contratual, embora não seja costume. Negar esta hipótese seria permitir a quebra unilateral do contrato por parte do empregador, assim como o seu enriquecimento ilícito. A jornada extra é possível na relação doméstica, com o pagamento simples do salário. No caso, se deve dividir o salário mensal pela quantidade de horas contratuais para se apurar o salário-hora. Os reflexos nas parcelas da gratificação natalina, férias mais 1/3 e aviso prévio não são garantidos nem pela CLT. Trata-se de

uma construção jurisprudencial, no caso da habitualidade, que também pode ser aplicada. Em relação ao repouso semanal remunerado, a letra b do art. 7º da Lei n. 605 de 05.01.1949 garante para os que trabalham por hora o reflexo das horas extras, muito embora a jurisprudência trabalhista há tempo o reconheça aos mensalistas (Súmula n. 172 do TST). Também é admissível compensação de jornada por mútuo acordo, já que a lei não proíbe tal prática e ela não precisa de lei especial para ser praticada. Aliás, este deve ser o critério de validade para todas as cláusulas do trabalho doméstico: permite-se o que não é proibido ou o que não é abusivo por parte do empregador. Não é necessário que se espere uma lei permitindo certas cláusulas, a não ser aqueles que dependam de terceiros, como o FGTS, o seguro- desemprego, etc. A Lei n. 9.711/98 incluiu um § 3º no art. 15 da Lei do FGTS (Lei n. 8.036/09), para estender o FGTS ao doméstico na forma “que a lei vier a ser prevista em lei” (sic). A seguir, a Lei n. 10.208 de 23.03.2001 alterou a Lei do Doméstico (Lei n. 5.859/72) ao criar opção do empregador em conceder FGTS. Neste caso, o empregado

passa a ter direito ao seguro- desemprego. Tratando-se de opção por parte do empregador, a norma é de raríssimo uso. A Lei n. 11.324 de 19.07.2006, que alterou a Lei do Trabalhador Doméstico , trouxe novidades, além dos 30 dias de férias já comentados por nós. O novo art. 2º-A proíbe que se efetuem descontos do salário do empregado doméstico a título de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Essa norma contraria a tese que chegou a ser defendida por alguns órgãos públicos para justificar o aumento do salário mínimo, de que este poderia ser parcialmente pago com parcela in natura, como consta no art. 82 da CLT. Assim, o alimento fornecido costumeiramente pelo empregador doméstico ou até mesmo a moradia num quarto do imóvel do empregador poderiam ser descontados, o que seria provavelmente considerado uma forma de fraudar a obrigação de pagar o salário mínimo. Na verdade, a lei não permite que se pague (ou desconte) o salário do empregado doméstico, de forma total ou parcial, com parte in natura (§ 2º). A exceção é a habitação, que só pode ser descontada do salário do trabalhador doméstico por mútuo acordo e desde que seja em local diverso da residência do empregador (§ 1º do art. 2-A). Local diverso, em nossa opinião, é o do endereço diverso, não sendo o de casa diversa, como ocorre em sítios e fazendas. Outra regra importante criada pela Lei de junho de 2006 foi a extensão da estabilidade da gestante à empregada doméstica, que a Constituição Federal de 1988 criou, mas não estendia aos domésticos (novo art. 4-A da Lei n. 5.859/72)34. Até então a trabalhadora doméstica só tinha direito à licença-maternidade de 120 dias, garantida pela Constituição Federal. Entendemos que, nos casos das férias mais 1/3 e da gratificação natalina, se aplicam a proporcionalidade em caso de extinção do contrato. Já existe determinação no Regulamento da Lei do Doméstico de se aplicar aos empregados domésticos o capítulo das férias constante na CLT (art. 2º do Decreto n. 71.885/73), porém alguns teóricos entendem ser esta determinação administrativa ilegal. Independentemente do regulamento, entendemos ser mais justa a utilização da proporcionalidade por uma questão matemática e de razoabilidade. Se a lei garante as férias mais 1/3 e a gratificação natalina a todos os trabalhadores domésticos, não se pode deixar de pagá-los ou indenizá-los no caso da
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O que nos surpreende é que a CLT ainda possui o art. 507, que exclui da estabilidade os empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais. Ou se considerada esse artigo celetista derrogado, ou não teria cabimento negar a estabilidade de quem trabalha num empreendimento com finalidade de lucros e conceder numa atividade doméstica.

extinção do contrato, principalmente quando a iniciativa foi do empregador. Poderíamos também, através de uma interpretação extrema e literal da Constituição Federal, considerar que, não sendo possível aplicar a proporcionalidade, se deveria então determinar ao empregador que pagasse a integralidade de tais benefícios mesmo quando o trabalhador não atingisse o ano completo do contrato35. Certamente o mais justo e equânime é que se aplique a proporcionalidade no caso dos domésticos, por interpretação da finalidade da lei no caso de sua omissão. Já o pagamento das férias em dobro, por atraso de sua concessão, é uma punição específica da CLT que não se aplica ao trabalhador doméstico. Com a ratificação de Convenção 132 da OIT (Decreto n. 3.197 de 05.10.1999), não se pode mais dizer que a lei é omissa sobre a proporcionalidade das férias dos empregados domésticos. Esta Convenção expressamente se aplica a todas as pessoas empregadas, salvo os marítimos (§1º do art. 2º da Convenção).

3.4.3.4. Normas subsidiárias aplicadas aos trabalhadores domésticos A Lei n. 5.859 de 1972 cuida do empregado doméstico. Aos demais contratos de trabalhadores domésticos que não são empregados devem ser aplicados princípios e regras gerais do direito comum. Em tese, deveríamos dizer que neste caso se adotam as regras do chamado contrato de prestação de serviço de que trata o Código Civil, art. 593 a 609. Segundo o art. 593 desse código, à prestação de serviços que não estiver sujeita à lei especial, (no caso, a Lei n. 5.859 do empregado doméstico) se aplicam as regras do contrato de prestação de serviços. Ocorre que esse contrato típico do Código Civil possui algumas regras inviáveis, como tratamos no tópico 5.2.3, sendo melhor seguir as regras gerais do Código Civil e os princípios gerais do direito, como têm sido tratados todos os trabalhadores eventuais ou autônomos. A lei especial do doméstico não especifica a que lei ou ramo do direito se deve recorrer em caso de sua omissão, que é bem grande. Neste caso, recorre-se ao direito comum que é residual por natureza. O empregado doméstico também pode ser beneficiado pelo fato de não lhe ser aplicada a CLT e a sua lei especial ser omissa. É o caso, por exemplo do prazo do pagamento dos salários. Por ausência de norma específica, o pagamento do salário pode ser exigido de imediato (art. 331 do CC), não se aplicando os cinco dias úteis da CLT. Essa exigência pode ser feita logo após a prestação do serviço,

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Carrion (1994, p.46) nega a possibilidade de proporcionalidade das férias, salvo se aplicada por equidade.

salvo por acordo ou convenção (art. 597 do CC). Vê-se o quanto o costume é adotado na relação doméstica em função da ausência da lei. O empregado doméstico é expressamente excluído da CLT, muito embora a ele se apliquem as disposições de direito processual individual, considerando que seus pleitos judiciais são processados por meio da reclamação trabalhista prevista na CLT36. Existe certa polêmica se ao reclamante doméstico se aplicam o art. 467 e o § 8º do art. 477, ambos da CLT. Este parágrafo, que se refere a uma multa pelo atraso do pagamento das verbas rescisórias, certamente não é aplicável ao doméstico, pois que é uma regra de direito material e afeto exclusivamente aos protegidos pela CLT. Já o art. 467 da CLT, que trata do acréscimo de 50% sobre as incontroversas das verbas rescisórias não pagas na audiência, embora esteja na parte da CLT que trata de direito material, é eminentemente uma multa processual. O trabalhador só adquire essa multa se for parte no processo trabalhista. Nestas condições aceitamos a multa poder se aplicada na demanda de doméstico, embora reconheçamos que o tema é bem polêmico.

3.4.3.5. Prescrição Outro tema mal resolvido é o prazo da prescrição da ação do empregado doméstico. Dúvida surge se aplicamos o Código Civil ou a CLT. Durante o Código Civil de 1916 defendíamos sua aplicação, já que o antigo art. 178, § 10, V era bem claro em definir o prazo de cinco anos para a “a ação dos serviçais, operários e jornaleiros pelo pagamento dos seus salários”. O Código Civil de 2002 não possui mais esse artigo, o que implicaria na aplicação exagerada do prazo de 10 anos previsto nos casos omissos (art. 250 do CC de 2002). Achamos que o mais razoável e o que vem sendo praticado no meio judiciário: aplicar o prazo normal das reclamações trabalhistas, considerando que o rito da reclamação trabalhista é aplicável ao empregado doméstico. A regra de exclusão do empregado doméstico da CLT não se refere aos temas processuais. Assim, chegamos à extensão da norma constitucional sobre prescrição aos domésticos, mas por meio da lei processual infraconstitucional.
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A competência da Justiça do Trabalho para julgar as reclamações dos empregados domésticos sempre esteve implícita nas normas constitucionais, porém só foi explicitamente determinada pelo Decreto n. 71.885 de 1973, parágrafo único do art. 2º, o que é questionável por se tratar de ato administrativo, porém incontroverso.

Na forma do inciso XXIX, do art. 7º da Constituição Federal (com redação da EC n. 28 de 25.05.2000), a ação dos créditos resultantes das relações de trabalho possui prazo prescricional de 5 cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais. Porém, o reclamante não pode deixar de ajuizar a ação no prazo de dois anos da extinção do contrato. Contam-se os dois anos do dia do término do aviso prévio até a data do ajuizamento da reclamação.

3.5. Trabalhadores não empregados

3.5.1. Servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional Os servidores civis de que tratamos nesta parte são aqueles que prestam serviços para a Administração Pública direta, autárquica ou fundacional. Os empregados de sociedades de economia mista e as empresas públicas sempre seguiram o regime das empresas privadas (art. 173 da CF), sobre o qual tratamos no tópico 3.5.1. A Carta de 1988 havia exigido, em seu art. 39, o regime jurídico único para a União, para cada estado, e para cada município, com suas respectivas autarquias e fundações. Já a Reforma feita pela EC n. 19/98 acabou com a obrigatoriedade do regime único, podendo cada entidade da federação ter sistema misto. Todavia, o STF no dia 02.08.2007, por meio de liminar proferida na ADIn n. 2135, declarou inconstitucional a referida mudança do art. 39 da CF feita pela EC n. 19/98. Porém, a decisão do Supremo não teve efeito retroativo, sendo, inclusive, resguardados os direitos adquiridos até o julgamento do mérito. Dessa forma, é importante, em primeiro lugar, verificarmos qual a opção feita pelo ente da federação. A União desde logo optou pelo regime estatutário por meio da Lei n. 8.112 de 11.12.1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais. O mesmo foi seguido por quase todos os entes da federação. No entanto, existem municípios que optaram integralmente pelo regime da CLT. Mas, além desses dois regimes jurídicos únicos de trabalho, existem regimes intermediários ou especiais que atendem certas situações de urgência ou de necessidade de serviço. Dessa forma, apresentamos o seguinte quadro:

Regime de trabalho da Administração Pública direta:

1. Regime puro da CLT Quando o ente da federação opta pela CLT (art. 39 da CF), o que tem sido raridade 2. Regime estatutário 2.1. Estatutário ocupante de cargo público efetivo (art. 40 e 41 da CF, art. 9º, I, da Lei 8.112/90) 2.2. Estatutário ocupante de cargo público efetivo que é cedido a outro órgão da administração direta ou indireta (art. 93 da Lei n. 8.112/90) 2.3. Ocupante de cargo público em comissão (art. 9º, II, da Lei 8.112/90) 3. Regime de contrato administrativo 3.1. Contratos administrativos especiais, que podem incluir disposições da CLT por meio de contrato (inciso IX do art. 37 da CF e Lei n. 8.745 de 09.12.1993) 3.2. Contratos administrativos especiais, que podem incluir disposições da CLT por meio da lei (mãe social e agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias).

Não cuidaremos nesta parte do estudo do regime do primeiro caso, da aplicação pura da CLT. Em diversas oportunidades de nossa história, o regime de trabalho dos servidores foi alterado, criando a figura da conversão de regime, ou seja, do contrato de trabalho para o estatuto ou vice-versa. A título de exemplo, o Decreto-lei n. 5 de 04.04.1966, que dispôs sobre a recuperação da marinha mercante, portos nacionais e Rede Ferroviária Federal, em seu art. 19, permitiu aos marítimos, ainda que servidores de entidade de direito público, optarem pelo regime da CLT. Na década de 1970, forçou-se a transformação de órgãos públicos em sociedades de economia mista, criando, por consequência, a hipótese de opção dos servidores estatutários à condição de celetistas, conforme art. 1º Lei n. 6.184 de 11.11.7437. A Lei n. 8.112 de 1990 (art. 243) converteu em estatutários, sem concurso público, todos os empregados que se encontravam contratados pela União há mais de cinco anos da promulgação da Constituição Federal.
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Art. 1º da Lei 6.184 de 11.11.74: “Os funcionários públicos de órgãos da Administração Federal Direta e autarquias que se transformaram ou venham a transformar-se em sociedade de economia mista, empresas públicas ou fundações poderão ser integrados, mediante opção, nos quadros de pessoal dessas entidades".

A partir desta, eles também adquiriram estabilidade (art. 19 das DTCF de 1988), tema que voltaremos a comentar no tópico 11.8.1. Chegamos a ter caso de se aplicar parcialmente a CLT aos servidores públicos. A Lei n. 1.890 de 13.06.1953, em seu art. 1º, veio a determinar que: "aos mensalistas e diaristas da União, do Distrito Federal, dos territórios, dos municípios e das entidades autárquicas, que trabalharem nas suas organizações econômicas, comerciais ou industriais em forma de empresa e não forem funcionários públicos ou não gozarem de garantias especiais, aplicam-se, no que forem aplicáveis, as providências constantes dos art. 370 a 378 - 391 a 398 - 400 - 402 a 405, letra "a" e parágrafos - 407 - 408 - 411 - 424 427 - 446 e parágrafo único - 450 - 457 e §§1º e 2º - 464 - - 472 - 473 - 477 a 482 - 487 492 a 495 da CLT". Atualmente existe a tendência semelhante de se aplicar a CLT de forma supletiva para contratos administrativos, como nos casos da mãe social e do agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. Também nos contratos temporários feitos pelo estado tem sido usual haver cláusulas remetendo à CLT. Essa situação tem criado confusões sobre o verdadeiro regime do trabalhador. Há a tendência das pessoas em geral relacionar a CLT com o regime de contrato trabalhista, o que é de esperar. Mas devemos deixar claro que o fato de a lei determinar a aplicação da CLT, até mesmo de forma integral, nem sempre transforma o contrato em regime trabalhista ou celetista. Por isso, não existe um regime intermediário, muito embora se possa dizer que é possível a CLT ser aplicada parcialmente. Começaremos analisando o regime estatutário puro, depois os demais casos.

3.5.1.1. Regime estatutário Tradicionalmente o regime estatutário é o mais adequado para o serviço público já que não existe patrão privado, sendo a relação de trabalho regida por lei, sem possibilidade de negociação individual ou coletiva38. Mas as políticas de contenção de despesas têm levado os governantes e legisladores a defenderem o regime contratual, não sem criar problemas, tal a dificuldade de o empregado negociar com o Estado, além de haver facilidade de prevaricação ou outros favorecimentos pessoais ou
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Súmula n. 679 do STF: “A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

políticos. O cidadão se sente mais garantido quando o trabalhador do Estado é estatutário. Os estatutos foram uma grande conquista do século XX. Para Paulino Jacques (1962) coube à Constituição de Weimar inaugurar a nova técnica em matéria de funcionário público, procurando sistematizar os princípios e normas reguladoras dos seus direitos e deveres, e levantando a ideia de um estatuto dos funcionários. No Brasil, a famosa "lei de sindicalização" (Decreto n. 19.770 de 4.2.1931) ao negar a sindicalização aos funcionários públicos, obrigava o governo a decretar um estatuto legal (parágrafo único do art. 11). Segundo Pontes de Miranda (1971) tentou-se legislar a respeito em 1916, 1921 e 1930. A Constituição de 1934 indicou como obrigação do Poder Legislativo a votação do Estatuto dos Funcionários Públicos, que haveria de obedecer às normas apontadas nos incisos 1º a 10 do seu art. 170. A Carta de 1937, em seu art. 156, ainda estabelecia que o Poder Legislativo organizaria o estatuto, mantendo, novamente, disposições gerais sobre o assunto. O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União surgiu, então, pelo Decreto-lei n. 1.713 de 28.10.1939, incluindo o Ministério Público, o magistério, os funcionários legislativos e judiciários, e, no que coubesse, os do Distrito Federal, estados e municípios. Com a Constituição Federal de 1988, surgiu o atual Estatuto dos Servidores da União, Lei 8.112 de 11.12.1990. O trabalhador estatutário é remunerado, subordinado e sua prestação de serviço tem continuidade, como ocorre com o empregado, porém não há contrato e sim estatuto (lei), o que o diferencia daquele. O art. 7º da CLT o exclui expressamente das normas ali contidas. Os dois trabalhadores (empregados públicos e estatutários) são chamados de servidores públicos. A expressão funcionário público era destinada ao estatutário, mas hoje é pouco utilizada. Os estatutos e os servidores estatutários são temas de abordagem do direito administrativo, apesar de sofrerem bastante influência do direito do trabalho e vice-versa. Naturalmente, os princípios norteadores da doutrina são bem diferentes. Enquanto o direito administrativo tem como protegidos o cidadão e o Estado, o direito do trabalho tem o trabalhador. Isso leva a enorme mudança de interpretação da relação de trabalho diante da lei. O início da relação do estatutário é a nomeação e a do empregado a contratação. No emprego há a negociação constante sobre o salário, o local de trabalho, etc. O estatutário também é subordinado ao tomador de serviços, porém não há espaço

para negociação quanto às condições de trabalho. Ele é obrigado a cumprir todas as determinações (salvo as ilegais), mesmo que estas impliquem alteração das condições anteriores. Não há equiparação salarial entre estatutários. Não há incorporação definitiva de condições de trabalho mais vantajosas ao regime do estatutário, como ocorre com o empregado. Artigos da CLT como o 468 (alteração do contrato) e o 461 (equiparação salarial), fundamentais na proteção do trabalhador, não existem nos estatutos. É a lei que define todos os cargos e inerentes ao estatutário, podendo melhorar ou piorar suas condições de trabalho. Em contraposição, o estatutário que prestou concurso tem estabilidade após três anos de efetivo exercício (art. 41 da CF), ou seja, o estágio probatório, que antes da EC n. 19/98 era de dois anos. O direito à estabilidade protege o servidor dos eventuais interesses pessoais de administradores, mas sobretudo é um direito do cidadão que vê seus interesses serem executados por pessoas que não estão sujeitas a acatar facilmente interesses particulares dos administradores. A EC n. 19/98 acabou com a regra de que os vencimentos dos estatutários eram irredutíveis (antiga redação do art. 37, XV e art. 39, § 2º, CF), o que já havia sido tentado pela Lei n. 8.852/94. A EC n. 19/98 tratou do limite máximo da remuneração dos ocupantes de cargos, funções e empregos da administração direta e indireta, percebidos cumulativamente ou não. O limite previsto na EC n. 19/98 era o do vencimento dos ministros do STF. Todavia, os representantes dos três poderes da União nunca chegaram a firmar o vencimento básico do ministro do STF, conforme novo inciso XV do art. 48 da CF/88, tornando letra morta esta regra da EC n.19/98. Já o art. 8º da nova EC, de n. 41 de 19.12.2003, procurou dar eficácia ao inciso XI do art. 37 da CF. Considerou, de imediato, o valor da remuneração atribuída por lei na data da publicação da EC n.41/03 a ministro do STF, a título de vencimento, de representação pessoal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, estabelecendo também critérios mais precisos para os estados e municípios. Procurou-se, assim, acabar com a discussão anterior sobre quais parcelas que seriam consideradas para efeito de base de cálculo. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), art. 23, § 2º, “faculta a redução temporária da jornada de trabalho com a adequação dos vencimentos à nova carga horária”, para efeito de ajustar as despesas com pessoal em relação ao orçamento. Na verdade, qualquer benefício pode ser suprimido por força de lei, ficando o direito adquirido

apenas das parcelas anteriores à lei nova. Tudo isso porque o benefício antes adquirido não se deu por meio de negociação, o que faria lei entre as partes. A atual Constituição concede aos servidores, conforme o atual § 3º do art. 39 da CF, salário mínimo, inclusive para os que recebem remuneração variável, décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, jornada mínima de 44 horas semanais ou oito diárias, horas extras de 50%, repouso semanal remunerado, férias anuais com um terço do salário, licença à gestante, licença-paternidade, proteção do mercado de trabalho da mulher, normas de proteção à saúde, higiene e segurança, isonomia (sexo, idade, cor ou estado civil).

3.5.1.2. Os cedidos O estatutário pode ser cedido para prestar serviços em outros órgãos ou empresas, inclusive as que possuem regime diverso, como empresa de sociedade de economia mista e empresa pública, onde prevalece o regime da CLT. O atual estatuto dos servidores da União (Lei n. 8.112/90), em seu art. 93, trata do tema, com alterações feitas pelas Leis n. 8.270 de 17.12.91, 10.470 de 25.6.2002 e 11.355 de 19.10.2006. O cedido da União também possui um regulamento (Decreto n. 4.050 de 12.12.2001). O órgão que cede o servido é a cedente e o que recebe é a cessionária. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos estados, ou do Distrito Federal e dos municípios, nas seguintes hipóteses: I − para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, II − em casos previstos em leis específicas. Quem cede arca com o ônus, salvo se, na hipótese do inciso I, for cedido para os estados, Distrito Federal e municípios ou seus respectivos órgãos (§ 1º do art. 93). O que nos interessa mais é o caso da cessão para empresas públicas ou sociedades de economia mista, de que trata o § 2º do art. 93 da Lei 8.112/90 com redação dada pela Lei n. 11.355 de 2006: “na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem”. O art. 6º do regulamento também reafirma que “é do órgão ou da entidade cessionária, observada a disponibilidade orçamentária e financeira, o ônus pela remuneração ou salário do servidor ou empregado cedido ou requisitado dos Poderes

dos estados, do Distrito Federal, dos municípios ou das empresas públicas e sociedades de economia mista, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei”. Porém, na forma do parágrafo único do referido art. 6º do regulamento, “o ônus da cessão ou requisição prevista no caput não se aplica no caso de o cedente ser empresa pública ou sociedade de economia mista que receba recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem assim do Governo do Distrito Federal em relação aos servidores custeados pela União.” Normalmente o cedido recebe mais com a cessão quando vai para órgãos da administração indireta que têm finalidade de lucro e negociação coletiva. A Justiça do Trabalho tem equiparado os cedidos aos empregados inclusive, julgando suas causas. Entendemos que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar causas entre estatutário e a empresa cessionária a que ele presta serviços, já que aqui não há relação de emprego entre ambos. No mais poderia ajuizar ação na justiça comum para reparar algum dano em função de qualquer ilegalidade. Todavia, afirma a Súmula n. 88 do antigo TRF de 1981: "Compete à Justiça do Trabalho o processo de julgamento de reclamação ajuizada contra a Rede Ferroviária Federal S/A por servidor cedido pela União Federal". Não são poucas as dúvidas geradas por essa situação, que pode durar anos. Em especial, há questionamentos quanto à equiparação, incorporação ou direitos, além de aplicação de normas coletivas. É que o cedido não deixa em momento algum de ser estatutário, nem perde direitos relacionados a tempo de serviço e promoção39. Costuma-se conceder todos os direitos da CLT ao cedido, que não perde a condição anterior, nem os reajustes salariais, apesar de, tecnicamente, não ser sequer membro da "categoria". Segundo o inciso V da Súmula 6 (ex-Súmula n. 111): "A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante". As Súmulas n. 116 e 252, hoje revogadas, também tratavam dos cedidos.

3.5.1.3. Cargo público em comissão.
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Na forma do regulamento que regula a cessão de servidores da União, Decreto n. 4.050 de 12.12.2001: art. 7º “O período de afastamento correspondente à cessão ou à requisição, de que trata este decreto, é considerado para todos os efeitos legais, inclusive para promoção e progressão funcional”.

O cargo em comissão se refere a um estatutário com a peculiaridade de ser nomeado sem concurso público, sob total critério do administrador, que também pode exonerá-lo a qualquer tempo, já que não possui estabilidade nem outra proteção ao cargo. É um cargo típico de direção, que exige confiança e que esteja alinhado com o governante, porém às vezes é utilizado irregularmente para suprir atividades normais de servidores. É o próprio inciso II do art. 37 da CF/88 que ressalva os nomeados em cargo em comissão, também, tratados em todos os estatutos. O cargo em comissão pode ser preenchido por um estatutário ou por alguém de fora do quadro de funcionários. Neste último caso, ele não se vincula ao sistema previdenciário dos serviços, e sim à previdência social dos demais trabalhadores do setor privado. Na forma do § 13 do art. 40 da Constituição Federal, com a redação da EC n. 20 de 15.12.1998, “ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”. O servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas federais, encontra-se vinculado à Previdência Social dos demais trabalhadores do setor privado, conforma Lei 8.213/91, letra g do art. 11, com redação da Lei n. 8.647 de 1993. No caso do estatuto da União (Lei n. 8.112/90), se o ocupante de cargo em comissão não for estatutário, não tem direito a seguridade social dos estatutários concursados, salvo atendimento médico (§ 1º do art. 183).

3.5.1.4. Contratado pelo Estado por tempo determinado Estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu inciso IX do art. 37, que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Essa regra está atualmente regulamentada pela Lei n. 8.745 de 9.12.199340. O contrato temporário veio, em muito, suprir o que era efetivado pelos antigos extranumerários, pois estes também trabalhavam para a Administração Direta, ao lado dos demais servidores. Pouco antes do primeiro estatuto no Brasil, surge
40

Não confundir esse contrato por tempo determinado com o trabalho temporário previsto na Lei n. 6.019/74. No primeiro caso o contratante é diretamente o Estado, no segundo o empregador é privado (empresa interposta), além de outras distinções, o que foi tratado no tópico 3.4.1.

importante lei tratando dos servidores federais não-estatutários, o Decreto n. 240 de 4.2.1938 (ver Catharino, 1977b). O Ato Complementar n. 41 de 22.01.1969 vedou a contratação ou admissão de servidor sob a denominação de extranumerário. Encontramos o trabalhador temporário muito bem situado na Carta de 1967, art. 104 e na de 1969, art. 106. A Constituição de 27.01.1967 definia, expressamente, o regime da legislação trabalhista para os servidores temporários ou os contratados temporariamente, ainda sob influência de leis anteriores, como a Lei n. 1.890/53. É dessa época o famoso Decreto-lei n. 200 de 25.02.1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, no qual também se estabeleceu possibilidade de se contratar pelo regime da legislação trabalhista (art. 96) e a "colaboração de natureza eventual sob a forma de prestação de serviços, retribuída mediante recibos, não caracterizando, em hipótese alguma, vínculo empregatício com o Serviço Público Civil" (art. 111). Já a Carta de 1969 remeteu a definição do regime do servidor ou contratado temporário para lei especial. Aqui o leque é aberto, podendo o regime ser estatutário, celetista, especial, etc. A referida lei pode ser federal, estadual ou municipal. A Constituição de 1988 também remeteu o tema para lei, exigindo apenas o "excepcional interesse público", sem dúvida conceito usado com bastante elasticidade pelos legisladores infraconstitucionais. Duas indagações surgem: a) qual o regime desse contrato? e b) qual o critério de escolha do contratado? A Lei n. 8.112/90, que estabeleceu o regime jurídico único da União, inicialmente criou um capítulo sobre a contratação temporária (capítulo único do título VII, que ia do art. 232 ao 235). O antigo art. 232 determinava que essa contratação seria feita mediante o regime de "contrato de locação de serviços" do Código Civil, o que foi um fracasso, pois tal regra encontrava-se em desuso, tema que voltaremos a tratar no tópico 5.2.2. A Lei n. 8.745/93 tratou do tema, revogando expressamente o capítulo da Lei 8.112/90 que tratava do mesmo tema (art. 232 a 235). A nova lei sofreu diversas alterações para atender interesses imediatos da administração pública (MP n. 1.505/96, Lei n. 9.849 de 26.10.1999, MP 2.229-43 de 06.09.2001, Lei n. 10.667 de 2003, MPv 341 de 2006, MPv 431 de 2008). Mesmo exigindo normas a respeito, ainda não se chegou a um consenso sobre o regime jurídico dos contratados por tempo determinado e o critério de sua escolha. Há, ainda, que se considerar que cada estado-membro e cada município

podem legislar sobre o assunto, não só de forma geral, mas até para cada caso de contratação. Entendemos que o referido contrato deve ter natureza administrativa e deve ser formulado por meio de cláusulas contratuais. Na ausência total de regras preestabelecidas é que se acaba adotando a CLT por falta de outro estatuto. Alguns contratos dessa natureza fazem remissão expressa a artigos da CLT, como os que tratam de férias. Dessa forma, contratos especiais podem criar situações desvantajosas ou vantajosas em relação aos trabalhadores contratados pela CLT. Estamos falando de direito administrativo, em que o trabalhador não é o principal ente a ser protegido. A Lei n. 8.745/93 (art. 11) aplica aos trabalhadores temporários diversos dispositivos do Estatuto dos Servidores da União (Lei n. 8.112/90), total ou parcialmente, como os que tratam de ajuda de custo, diárias, gratificação natalina, abono de faltas, deveres do servidor, proibições ao servidor, acumulação de cargos e empregos, penalidades. O art. 12 da Lei n. 8.745/93 estabelece explicitamente que o contrato firmado de acordo com ela extinguir-se-á sem direito a indenizações. Quanto à forma de escolha do trabalhador a ser contratado, exige-se uma seleção prévia. A distinção do concurso público de outras seleções não está no grau de dificuldade da prova. O que caracteriza o concurso público é o fato de ele ser realizado em função da lei que exige concurso público. Nada mais. É público porque consta na lei. Pode parecer uma redundância, porém não há qualquer exigência específica além da prova e da lisura de sua realização. Não é o fato de ser realizado edital, regulamento, etc. que caracteriza o concurso público, apesar de estes fatos serem exigidos nos públicos por meio de leis e atos administrativos. Se uma mera seleção tiver tudo que o concurso público tem não significa dizer que foi realizado concurso público. O que o define é o cargo ou emprego público a ser preenchido e não a forma como que se realiza a seleção. No caso da seleção do contratado o que será preenchido é uma função (não é cargo nem emprego, o que exigiria concurso público, conforme inciso II do art. 37 da CF). Embora não seja intenção nossa abordar temas processuais, a discussão sobre qual é a justiça competente para julgar as demandas dos trabalhadores temporários da Lei n. 8.745/93, demonstra a dificuldades de sua caracterização. O TST possuía uma OJ de n. 263 do SDI-1, de 27.09.2002 que definia a competência à justiça comum, em função da natureza administrativa de tais contratos. Essa OJ foi cancelada pelo próprio TST em 14.9.2004 (DJ).

Outra OJ, de n. 205, da SDI-1 de 2000 afirmava que “existindo lei estadual disciplinando o regime dos professores contratados em caráter precário, o regime jurídico entre o Estado e o servidor é de natureza administrativa, não trabalhista. Art. 106 da CF/1967 e art. 37, IX, da CF/1988”. Em 20.04.2005 essa OJ recebeu nova redação que declarava, em seu inciso I, que a Justiça do Trabalho era competente para dirimir dissídio individual entre trabalhador e ente público se houvesse controvérsia acerca do vínculo empregatício. O inciso II dessa OJ com a redação de 2005 declarava que “a simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho quando se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial”. A partir da EC n. 45 de 8.12.2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para todas as “relações de trabalho”, parecia que não havia mais dúvida sobre a competência da Justiça do Trabalho para apreciar causas de contratados pela Lei n. 8.745/93. Mas, com a declaração do STF, nos autos da ADIn 3395, de que os servidores estatutários ou os que possuam “caráter jurídico-administrativo” não estão incluídos na acepção “relação de trabalho” de que trata o inciso I do art. 114 da CF, por consequência, houve interpretação similar com os trabalhadores da Lei n. 8.745/93. Esse entendimento ficou expresso no STF, por exemplo, na Reclamação n. 4.762/PR (DJ 23.3.2007) em que foi relatora a ministra Carmem Lúcia. O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho em 23.04.2009 decidiu, por unanimidade, cancelar a OJ n. 205 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que tratava da competência material da Justiça do Trabalho para julgar ações relativas ao desvirtuamento das contratações especiais (temporárias) por entes públicos.

3.5.1.5. Agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias A Emenda Constitucional n. 51 de 2006 inseriu o § 5º no art. 198 da Constituição Federal, criando as funções de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias, a ser regulado por lei federal. A matéria começou a ser regulada por medida provisória (n. 297 de 09.06.2006) e hoje é tratada pela Lei n. 11.350 de 05.10.2006.

Esses tipos de trabalhadores eram, até então, contratados enquanto trabalho temporário (inciso IX do art. 37 da CF e Lei n.8.745/93). Todavia, como o problema de saúde normalmente é constante e este contrato só é possível por prazo, muitos órgãos da Administração Pública os renovavam de forma ilegal. Esse problema ficou evidente no Rio de Janeiro na campanha contra a dengue. Foi necessária a modificação da Constituição Federal para se criar um novo regime de trabalho subordinado ao Estado. O art. 8º da Lei n. 11.350 de 2006 submete os agentes ao regime da CLT, salvo se, no caso dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, lei local dispuser de forma diversa. O § 4º do art. 198 da CF, também introduzido pela EC n. 51, estabelece que os gestores locais do sistema único de saúde (SUS) poderão admitir os agentes por meio de processo seletivo público. O parágrafo único do art. 2º da Emenda Constitucional n. 51 de 14.02.2006, dispensou do processo seletivo público, para efeito de contratação, daqueles agentes que na data da promulgação da emenda já haviam sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou agentes da administração pública direta ou indireta ou por outras instituições supervisionada pela administração direta. A Lei n. 11.350 de 2006 criou algumas regras trabalhistas, inclusive, uma espécie de vedação à dispensa arbitrária. O art. 10 estabelece que a Administração Pública somente poderá rescindir o contrato, unilateralmente, por falta grave, acumulação ilegal de cargos, necessidade de redução de pessoal ou insuficiência de desempenho.

3.5.1.6. Mãe social A Lei n. 7.644 de 18.12.1987 criou a mãe social objetivando propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social, ficando ela responsável por até 10 menores em sistema de casas-lares. A candidata a mãe social passa por um treinamento e estágio não superior a 60 dias, sem criar vínculo empregatício, quando terá direito a seguro contra acidentes pessoais, bolsa, assistência médica e hospitalar (art. 8º). Habilitada, poderá ser contratada, chegando a lei a falar em contrato de trabalho (art. 13), tendo direito a anotação da carteira de trabalho, remuneração não inferior ao salário mínimo, repouso semanal, férias de 30 dias, previdência social, gratificação natalina e FGTS (art. 5º). É subordinada, podendo até ser punida por

advertência, suspensão e demissão (art. 14). Se demitida sem justa causa tem direito à indenização da legislação vigente (parágrafo único do art. 14). A lei que criou a mãe social é anterior à Constituição de 1988 que passou a exigir concurso para admissão no serviço público, salvo a hipótese da contratação prevista no inciso IX do art. 37: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”. Comentamos que esse inciso constitucional foi regulamentado pela Lei n.8.745/93, mas só no âmbito da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas. A Lei da Mãe Social pode ser utilizada pelos estados e municípios da Federação. Acreditamos que a Lei da Mãe Social é de excepcional interesse público, se enquadrando no espírito constitucional de 1988. A única questão é que o contrato deve ser temporário como exige o inciso IX do art. 37 da Carta Maior.

3.5.2. Trabalho Voluntário Tendo em vista o incentivo financeiro dado pelo governo às ONGs organizações não governamentais (Leis n. 9.637/98 e 9.790/99), com objetivo de reduzir a máquina administrativa direta, em prol do “público não-estatal”, incentivou-se o trabalho voluntário. Algumas leis surgiram procurando não caracterizar vínculo empregatício no trabalho voluntário. As mais expressivas são a Lei n. 9.608/98, que cuida genericamente do serviço voluntário, e a Lei n. 10.209/00, que cuida de serviços voluntários nas polícias militares e nos corpos de bombeiros. O trabalho voluntário não é remunerado, embora possa ser subordinado e ter continuidade. Na forma do art. 1º da Lei do Serviço Voluntário, para efeitos da Lei n. 9.608/98, é considerado serviço voluntário a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. O art. 3º da Lei n. 9.608/98, no entanto, permite o pagamento de ressarcimento pelas despesas que o trabalhador comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades voluntárias. Esse dispositivo, um tanto genérico, pode dar margens a fraudes ou a interpretações equivocadas. Se realmente for caracterizado que o trabalhador é remunerado, a relação é de emprego, embora não possa ser reconhecido o contrato se o

tomador dos serviços for órgão administrativo que exige concurso público para ser contratado.

3.5.3. Cooperado O cooperado não é subordinado, não é remunerado (ganha rendimento) e tem continuidade. A ideia de cooperativismo é antiga e surge com o próprio movimento proletário. A Associação Internacional dos Trabalhadores, a 1ª Internacional, em 1866 defendeu a cooperativa de produção41. No Brasil, o Decreto n. 1637 de 05.01.1907, que foi uma das primeiras leis sindicais brasileiras, criado sob a influência dos católicos, trouxe a primeira regulamentação das cooperativas de trabalhadores. Evaristo de Moraes (1971), em seus famosos Apontamentos de Direito Operário de 1905 já havia despendido um capítulo inteiro para defendê-la. Dizia ele que o trabalhador associado pela cooperação se liberta das mais terríveis exigências do capitalismo, e mostra sua decidida capacidade para bem aproveitar os produtos e resultados do seu próprio esforço, até agora deixados em mão alheias. Evaristo, após assumir a função de assessor no Ministério do Trabalho, no esplendor da Revolução de 1930, certamente influenciou a criação do Decreto n. 22.239 de 19.12.1932 sobre cooperativas. Este permitia aos operários da mesma classe unirem-se com a finalidade primordial de melhorar seus salários e condições de trabalho, “dispensando a intervenção de um patrão ou empresário" (art. 1º) e se propondo a executar serviços. A ausência de patrão era a grande meta antes mesmo da criação desta norma legal. A legislação do cooperativismo sofreu diversas alterações. O Decreto n. 22.239/32 foi revogado pelo Decreto-lei n. 59 de 21.11.1966, este regulamentado pelo Decreto n. 60.597 de 19.11.1966, ambos revogados pela atual Lei n. 5.764 de 16.12.1971. A Lei n. 8.949 de 09.12.1994 inseriu um parágrafo único no art. 442 da CLT declarando que, qualquer que seja o ramo da atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. A primeira parte deste dispositivo não é novidade, pois já era contemplada nas normas anteriores: "qualquer que seja o tipo de cooperativa, não
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Instruções para os delegados do Conselho Central Provisório da AIT sobre as diversas questões a debater no Congresso de Genebra (3-8 de Setembro de 1866): letra “c” do item 5: “recomendamos aos operários que encorajem sobretudo a cooperativa de produção e não a cooperativa de consumo, atacando esta apenas a superfície do sistema econômico atual e a outra sua base (p. 54, O Partido de Classe II).

existe vínculo empregatício entre ela e seus associados" (art. 90 da Lei n. 5.764/71 e art. 113 do antigo Decreto-lei 60.597/67). Aliás, isso é algo óbvio. A segunda parte, que veda o vínculo empregatício entre cooperado e tomador de serviço, também é óbvia, desde que aquele seja realmente cooperado. Se existir subordinação entre um falso cooperado e a cooperativa ou entre ele e o tomador de serviços, naturalmente haverá vínculo empregatício. O fato de o trabalhador ter assinado documentos em sentido contrário é considerado nulo tendo em vista a fraude. Damos destaque a este aspecto devido à enorme quantidade de cooperativas fraudulentas criadas com o objetivo de burlar a legislação do trabalho (ver sobre o assunto Carelli, 2002).

3.5.4. Aprendiz A aprendizagem existe desde a Idade Média. O aprendiz iniciava no ofício subordinado ao mestre, que era o chefe de oficina, proprietário da matéria-prima e das ferramentas. Quando o aprendiz se tornava um profissional podia ser mestre, o que era muito difícil, já que as corporações só permitiam um novo mestre quando abriam vaga, geralmente destinada aos filhos dos mestres. Caso contrário, o que era comum, o aprendiz se tornava um companheiro, que era o assalariado (ver Pirenne, 1968). Embora as corporações tenham acabado, os aprendizes continuaram a existir. No Brasil o aprendizado já era regulamentado antes da CLT, conjuntamente com o Senai − Serviço Nacional de Aprendizagem dos Industriários, assim chamado até o advento do Decreto-lei 4.936 de 7.11.1942, quando se passou a usar a expressão "industrial". O Senac (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial) surgiu com o Decreto-lei 4.048 de 22.1.1942 e o Decreto-lei 4.481 de 16.07.1942 (com alteração dada pelo Decreto-lei n. 8.621 de 10.01.1946). A CLT já surge em 1943 aproveitando algumas regras sobre aprendizagem nos artigos 80 (revogado) e 429, como a que estabelece uma cota obrigatória de contratação às empresas. Muitas outras normas vieram tratar do tema, como o Decreto n. 31.546 de 6.10.1952 e as Portarias n. 43 de 27.04.1953 e n. 127 de 18.12.1956. A aprendizagem já era definida como “contrato de trabalho” (art. 1º do Decreto n. 31.546 de 1952). Também o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 1990), em seu art. 62, lhe dava uma definição. Hoje o contrato de aprendizagem é definido no art. 428 da CLT enquanto um “contrato de trabalho

especial”, ajustado por escrito e por prazo determinado (até dois anos na forma do § 3º do mesmo artigo), com anotação na carteira de trabalho (§ 1º do mesmo artigo) e inscrição em programa de formação técnico-profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral, e psicológico do adolescente. A Constituição Federal de 1988, no inciso I do § 3º do art. 227, estabeleceu a idade mínima de 14 anos para qualquer trabalho. No inciso II garantia os direitos previdenciários e trabalhistas. Todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 1990) foi específico em garantir ao adolescente aprendiz, maior de 14 anos, os direitos trabalhistas e previdenciários (art. 65). Como consequência imediata, na época, se entendeu estar derrogado o art. 80 da CLT que permitia o pagamento de meio salário mínimo ao aprendiz. O art. 80 só foi revogado expressamente pela Lei n. 10.097/00. Todavia, a Lei n. 10.097/2000 incluiu o §2º no art. 428 da CLT, permitindo o salário mínimo hora. Continuou garantido o salário mínimo, muito embora se a jornada for reduzida não se atingirá o montante mensal. Isso, no entanto, tem sido uma prática, aceita pela jurisprudência, até para os demais trabalhadores (OJ 358) . Porém, o inciso I do § 3º do art. 227 da Constituição Federal de 1988 manda observar o art. 7º, XXXIII. Este, da promulgação da Carta de 1988 até a Emenda Constitucional n. 20 de 15.12.1998, também estabelecia o limite de idade de 14 anos para qualquer trabalho, “salvo o de aprendiz”. Podia ser aprendiz o trabalhador dos 12 aos 18 anos (conforme parágrafo único do art. 80 da CLT, hoje revogado). A partir da EC n.20/98, o referido inciso XXXIII do art. 7º da Carta Maior passou a vedar qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Temos, assim, duas regras constitucionais, uma na parte da “Criança e do Adolescente” que estabelece limite de 14 anos, embora se reporte à outra, da parte dos “Direitos Sociais”. Esta segunda regra elevou a idade mínima geral de 14 para 16 anos, mantendo a idade mínima de 14 anos aos aprendizes. Esta última é mais específica. Com o advento da Lei n. 10.097 de 19.12.2000, que revogou e alterou vários artigos da CLT, o aprendiz passou a ter todas as proteções do menor previstas na CLT, já que o art. 402, com nova redação, passou a considerar menor o trabalhador de

14 a 18 anos42, embora o art. 403, também com nova redação, só permita o trabalho para os menores de 16 anos na condição de aprendiz43. Até o advento da Lei n.11.180 de 23.09.2005, o aprendiz devia ter entre 14 e 18 anos, embora o contrato máximo fosse de dois anos (§ 3º do art. 428 da CLT). Esta lei de 2005 estendeu o limite de idade para o menor de 24 anos, conforme nova redação dada ao caput do art. 428 da CLT. Também são excluídos deste limite máximo os aprendizes portadores de deficiência (§ 5º do art. 428). A ampliação da idade do aprendiz não foi acompanhada da modificação da cota obrigatória a que o empregador está obrigado a contratar, que continua a ser de 5% a 15% (art. 429 da CLT). A lei pode incentivar que empregadores mal intencionados contratem empregados que normalmente não seriam aprendizes para preencher sua cota, tirando as vagas dos trabalhadores menores (de 14 a 18 anos), que, de fato, é quem a lei procurava proteger. Em relação aos portadores de deficiência, o mesmo se diz já que os empregadores também estão obrigados a preencher cota (art. 93 da Lei 8.213/91). A Lei n. 10.097/00 “estendeu” o direito ao FGTS aos aprendizes, incluindo o § 7º no art. 15 da Lei n. 8.036/90, porém a base de 2% e não 8% como é direito dos demais trabalhadores. Este é um caso de concessão de direito duvidoso: ao mesmo tempo em que se dá se tira. Entendemos que o Estatuto da Criança, em seu art. 65, embora de forma não expressa, já concedia o FGTS ao aprendiz quando defendia a igualdade trabalhista. O percentual de 2% é discriminatório, muito embora a própria Constituição Federal diferencie o aprendiz dos demais, o que não chega a ser considerado inconstitucional. Mas o mesmo não ocorreu com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Há sim, um conflito de leis, que acompanha o “conflito de décadas”. Nem mesmo podemos dizer que a Lei de 2000 abre uma exceção à regra geral da Lei de 1990, conforme § 2º do art. 1º da LICC. Seria algo especial, por exemplo, dizer que o aprendiz tem ou não direito ao FGTS, mas que ele tem direito sem igualdade de condições é algo diverso, que foge à própria finalidade da Lei de 2000. Entendemos que houve mudança e não especialização. E, entre as duas leis, prevalece a mais “jovem”.

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Caput do art. 402 da CLT: “Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”. 43 Caput do art. 403: “É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”.

Seria mais coerente a lei de 2000 alterar expressamente a de 1990, o que sem dúvida teria uma repercussão política desagradável. Quanto ao resultado imediato, é bem provável que possa ser considerada uma conquista do aprendiz, pois agora a CEF recebe os depósitos a seu favor, mas num plano histórico é questionável mais esta nova opção forçada. Outras relações de trabalho-educação foram criadas em prol do menor. O Decreto n. 94.338 de 18.05.1987 regulamentou o art. 4º do Decreto-lei 2.318/86, que dispõe sobre o Programa do Bom Menino, sistema alternativo em que o menor de 12 a 18 anos trabalha sem vinculação com a previdência social. O art. 4º deste decreto-lei estabelece que “as empresas deverão admitir, como assistidos, com duração de quatro horas diárias de trabalho e sem vinculação com a previdência social, menores entre doze e dezoito anos de idade, que frequentem escola”. O Decreto n. 219 de 19.09.1991 instituiu o Plante (Programa Nacional de Educação e Trabalho), destinado a menores de 12 a 21 anos (art. 2º). A Lei n. 8.642 de 31.3.1993 instituiu o Pronaica − Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente, regulamentado pelo Decreto n. 1.056 de 11.02.1994, que tem entre outros objetivos a atenção ao adolescente e educação para o trabalho. A Lei 10.748/2003, já revogada pela Lei n. 11.692 de 2008, criou o Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens – Pnpe, sendo posteriormente alterada pela Lei 10.940/2004 e regulamentada pelo Decreto 5.199/2004. Os trabalhadores de 16 a 24 anos deveriam preencher determinados requisitos: encontrarem-se desempregados e ainda não terem tido um emprego, serem membros de família de baixa renda, estarem matriculados e frequentando estabelecimento de ensino e estarem cadastrados no programa (ver art. 2º). A novidade foi que o Poder Executivo ficava autorizado, desde que possuísse disponibilidade de recursos, a conceder subvenção econômica, no valor de até seis parcelas bimestrais de R$ 250,00 por emprego gerado (art. 5º da Lei 10.748/03 com a redação da Lei n. 10.940/04), sendo o valor menor em caso de trabalho sob tempo parcial. O regime de trabalho era o da CLT. Se considerarmos essa lei como fruto de combate ao desemprego, pouco se poderia esperar dela. A lei não era muito incisiva quando exigia do empregador que os novos empregos não correspondessem à substituição dos já existentes. Ela exigia que o empregador assinasse um termo em que se comprometia a criar novos empregos, mas de difícil controle. Se considerarmos esta lei como incentivo ao primeiro emprego, nas condições apresentadas, ela também podia significar redução

de emprego do não-jovem, podendo, inclusive, significar discriminação de idade, o que é vedado pela Constituição Federal (inciso XXX do art. 7º). Embora se esperasse que o trabalhador tivesse seu primeiro emprego quando jovem, esta não era uma regra certa num país de alto índice de trabalho informal e eventual. O primeiro emprego pode ser de um trabalhador com mais de 24 anos, que, no caso, estaria sendo discriminado. A Lei n. 11.129 de 30.06.2005 (Ex-MPv n. 238 de 2005) instituiu o Programa Nacional de Inclusão de Jovens – Projovem, revogada parcialmente pela Lei n. 11.692 de 2008. A tendência das novas leis sobre o tema foi a de incentivar o estudo e não mais financiar diretamente o emprego, como pretendia a primeira lei de 2003. A nova lei de 2008 (Ex-MPv n. 411 de 2007) reformulou o Projovem, agora atingindo jovens de 15 a 29 anos. A Lei n. 11.180 de 2005, que alterou as regras da CLT sobre aprendizado, também criou o Projeto Escola Fábrica para jovens de 16 a 24 anos a ser realizado por empregados, independentemente do aprendizado (ver art. 10 da Lei). Os beneficiários recebem uma bolsa auxílio de até R$ 150,00 por mês, sob critérios a serem definidos por regulamento. Neste caso, não há prestação de serviços do aluno. Trata-se de o governo financiar a formação do trabalhador jovem.

3.5.5. Estagiário Messias Donato (1977, p. 52), ao analisar a Portaria Ministerial n. 1.002 de 29.09.1967, que criou a figura dos estagiários junto às empresas, afirmava que embora a medida fosse uma iniciativa louvável, não lhe parecia defensável que por meio de portaria se pudesse excluir o vínculo empregatício, cujas características são estabelecidas pela CLT. O estágio já possuía previsão legal no caso dos advogados (Lei n. 4.215/63). Uma primeira lei geral sobre o assunto só surgiu em 07.11.1977, com a Lei n. 6.494 (alterada pela Lei n. 8.859/94), e regulamentada pelo Decreto n. 87.497/82. A Lei n. 11.788 de 25.09.2008 revogou essa lei e trouxe algumas novidades. O estágio para estudantes e bacharéis de direito continuaram com regras especiais no Estatuto da OAB. O estágio é uma relação de subordinação sob restrições legais, podendo ser remunerado, inclusive com bolsa, e tem continuidade, mas a lei expressamente o exclui da relação empregatícia. A Lei de 1997, em seu art. 4º, afirmava que o estágio não criava vínculo empregatício de qualquer natureza. A Lei de 2008 também tem a mesma premissa no art. 3º, mas o seu § 2º afirma que o descumprimento dos incisos do referido artigo 3º,

ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso, caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. A nova redação é melhor, pois deixa mais claro que o estágio não é considerado emprego desde que cumprida a lei em sua essência. A nova lei também fez questão de afirmar que a eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo de emprego (§ 1º do art. 12). Certamente, esta regra também é aplicada desde que não exista fraude. Um dos requisitos importantes é a celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino (inciso II do art. 3º). O estágio faz parte de um projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando, como rege o §1º do art. 1º da lei. O termo de compromisso e o projeto evitam a contratação direta de "estagiários" sem qualquer respaldo de instituição de ensino. O termo com as três partes é essencial para a validade do estágio. Sem ele pode haver ensino e aprendizado, porém não o estágio, que depende da instituição de ensino. É necessário também que o estágio seja realizado com quem esteja frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (caput do art. 1º). Se o estágio é exercido por quem não se encontra mais cursando, ou em atividade que nada tem a ver com a educação profissional, naturalmente há fraude, passando aí a ser considerada outra relação jurídica, provavelmente a de emprego. A única exceção ocorre com os bacharéis de direito, conforme Estatuto da OAB. A Lei de 2008, em seu art. 10, firmou alguns direitos aos estagiários, como o limite de jornada para diversas situações. Estabeleceu ainda um limite de dois anos, salvo para portador de deficiência; oferecimento de bolsa ou de outra forma de contraprestação quando o estágio é obrigatório; auxílio-transporte também no caso do estágio obrigatório e recesso de 30 dias após um ano de serviço ou proporcionais. No caso do estágio do direito, como dissemos, existem duas leis tratando do assunto. Uma de ordem geral e outra de ordem especial. Aplica-se em primeiro lugar a regra especial e depois a geral (LICC art. 2º, § 2º). Além do fato de o estudante já formado (bacharel) poder continuar com o estágio, não vemos nenhuma incompatibilidade entre as leis. É bom que se deixe claro que para o estudante de direito existe o estágio da OAB, hoje facultativo e já quase inexistente, e o obrigatório, promovido pela instituição de

ensino sem participação da OAB. Neste último, o estágio se encerra com o afastamento do aluno da instituição em decorrência da conclusão do curso. O art. 50 do Estatuto da OAB de 1963 permitia o estágio, no prazo de dois anos, ao candidato que tivesse diploma de bacharel, ou de doutor em Direito, ou estivesse matriculado na 4ª ou 5ª séries da faculdade de Direito. Pelo Estatuto de 1994, o prazo de dois anos ficou limitado ao estágio do estudante (parágrafo único, art. 9º). Todavia, a OAB, ao criar seu Regulamento em 1995 (art. 35), estabeleceu um prazo geral de validade da carteira para o estagiário de, no máximo, três anos. Esta medida tem impedido que o bacharel continue como estagiário por um tempo maior. A Portaria nº 1.886 de 30.12.1994, do MEC, regulava duas formas de estágio. Uma, a já prevista pelos Estatutos dos advogados (de 1963 e de 1994), de caráter extracurricular (art. 12 da Portaria), e a outra (art. 10 da Portaria), integrante do currículo pleno, supervisionado pela instituição de ensino superior com o mínimo de 300 horas, por meio de núcleo de prática jurídica estabelecido e mantido pela faculdade. Esta Portaria do MEC de 1994 permitia que esse estágio universitário fosse complementado com convênios da Defensoria Pública e outras entidades públicas, judiciárias, empresariais, comunitárias e sindicais desde que possibilitassem a participação de alunos na prestação de serviços jurídicos. A Portaria nº 1.886/1994 também estabelecia que o estágio do Estatuto dos advogados, de caráter extracurricular, inclusive para graduados, poderia ser oferecido pela instituição de ensino superior em convênio com a OAB, complementando a carga horária do outro estágio obrigatório. É de indagar até que ponto uma portaria do MEC teria poder para criar dois tipos de estágio. Esta política da Portaria nº 1.886 de 1994, levada a cabo numa época em que o governo federal investiu fortemente na privatização e na redução de despesas públicas, tinha a perspectiva de criar foros de atendimento à população gratuitamente, muitos deles por meio de universidades privadas, aliviando a obrigação do Estado prevista na Constituição Federal44. As faculdades, por sua vez, se livravam, em parte, das investidas da OAB, já que o estágio não significava mais fuga do Exame de Ordem, que passou a ser obrigatório para todos a partir do Estatuto de 1994.

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A Constituição Federal de 1988 determina que o Estado preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV do art. 5º).

A Resolução nº 9, de 2004, do CNE-MEC45, que revogou a Portaria nº 1.886/1994, manteve a política de obrigatoriedade dos núcleos de prática jurídica regulamentados pelas faculdades, mas é omissa sobre o estágio da OAB. Dessa forma, o estágio que é regulamentado pela OAB perdeu importância para os estágios obrigatórios regulamentados pelo MEC e pelas faculdades. Essa falta de entrosamento torna a OAB mais isenta quanto à responsabilidade sobre a qualidade do ensino na graduação e mais livre para ser rigorosa nos Exames de Ordem. O estágio da OAB, previsto em seu Estatuto, definitivamente perderia o sentido já que não era obrigatório, diferente do estágio universitário. Dessa forma, cada vez mais a OAB se afastaria dos modelos de Ordens que têm o controle do estágio obrigatório, como ocorre com a de Portugal. A Ordem brasileira foi, cada vez mais, valorizando o Exame de Ordem no lugar do estágio enquanto requisito para a inscrição em seus quadros. Também os alunos de medicina possuem norma própria, que é a residência: uma atividade de pós-graduação específica mais valorizada que o estágio e prevista em lei. A residência também foi regulada, inicialmente de forma administrativa (Decreto nº 80.281, de 05.09.1977), e depois por lei (n. 6.932, de 07.07.1981).

3.5.6. Impossibilidade de constituição do emprego Por se exigir que o empregado seja subordinado, não se admite ele seja ao mesmo tempo sócio cotista da sociedade empregadora. O mesmo não acontece com a compra de ações de sociedade anônima, que corresponde à mera aplicação de poupança. Outras hipóteses de impossibilidade de constituição de emprego, semelhante ao caso do sócio com a sociedade, são encontradas nos casos da relação de trabalho entre o administrador judicial com a massa falida, do síndico com o condomínio, do diretor com a associação, clube ou sindicato, do inventariante com o espólio. Um pouco mais polêmico é o caso da relação do tomador com um sócio bem minoritário (com 1% de cota), do condomínio com qualquer um dos condôminos, da cooperativa com o cooperado, do espólio com um dos vários sucessores. Nestes casos, também entendemos haver a mesma impossibilidade de constituição do contrato, partindo do princípio de que ninguém pode ser empregado do próprio beneficiário, não sendo possível existir a mais-valia típica do trabalho produtivo. Mas devemos ressaltar que é grande a possibilidade de fraude em algumas destas hipóteses. Não basta, por exemplo,

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Conselho Nacional de Edução e Ministério do Trabalho.

o trabalhador ser sócio, com 1% das cotas, para ser excluída a hipótese do reconhecimento de seu contrato de trabalho, já que estas condições podem ter sido praticadas com objetivo de fraudar a lei. Também devemos lembrar que a impossibilidade de formação de emprego, nos casos aqui colocados, não exclui a validade da existência de outra relação de trabalho que não a de emprego. Em tese, é possível admitir-se outra relação contratual não subordinada, com pagamento de pro labore, quando não se confunde a pessoa jurídica com a pessoa física. A relação de emprego entre ascendentes e descendentes ou vice-versa é admitida. Já na relação entre cônjuges há polêmica. Há impossibilidade de reconhecimento de emprego quando ocorre entre cônjuges casados em comunhão universal de bens, pela incompatibilidade entre o fato de ser subordinado de si mesmo ou ser titular do patrimônio de onde é retirado seu salário. Já os outros sistemas de casamento ou uniões são discutidos, sendo que a maior parte da doutrina aceita a hipótese de poder existir vínculo de emprego entre os cônjuges. Ainda há casos em que a lei diz que a relação não é de emprego, ou ainda, proíbe uma das partes de exercer a atividade de emprego, ou há outro vício maior. Não é o caso aqui tratado de incompatibilidade entre as partes (ser subordinado de si próprio), mas de alguma norma de proteção.

4. EMPREGADORES

4.1. Empresa e estabelecimento A doutrina vem distinguindo os conceitos de empresa e de estabelecimento, respectivamente, como unidade econômica e unidade técnica. Todavia, empresa é a expressão que ganhou popularidade, entendida genericamente como o conjunto do empreendimento econômico. Ninguém negaria dizer que o estabelecimento é da empresa. Para o direito do trabalho a empresa, sendo a organização na qual o empregado se vincula, é a que tem maior significado e importância. A CLT utiliza a palavra estabelecimento como local de trabalho (art. 6º, 498, 469, 502, 154 e seguintes). No Brasil, a discussão doutrinária não foi tão profunda como em outros países. Por sua vez, empresa ganhou demasiada popularidade, inclusive no sentido político e econômico. Max Weber (1984) chega a considerar que "sociologicamente falando, o Estado moderno é uma empresa idêntica a uma fábrica: esta,

exatamente, é a sua peculiaridade histórica. Aqui como lá, as relações de autoridade têm as mesmas raízes”. Hoje, a nova questão relacionada com o direito do trabalho é a tendência histórica das últimas décadas da diminuição do tamanho dos estabelecimentos, em função do desenvolvimento tecnológico e do fato de o capital ser mais flexível. O tradicional sistema fordista, em que quase toda a atividade produtiva da empresa se concentra num estabelecimento principal, mesmo que com algumas filiais, foi dando lugar a complexos sistemas, com subcontratações, franquias ou terceirizações.

4.2. Quem é o empregador Conforme o art. 2º da CLT, “considera-se empregador a empresa". A maioria da doutrina, por influência conceitual civilista, vem criticando este enunciado. Afirmam que empresa é objeto de direito e empregador sujeito de direito. Assim, empregador é o empresário, o comerciante, a sociedade comercial, ou seja, a pessoa física ou jurídica, ou ainda qualquer ente que possa ter obrigação jurídica, mas nunca a empresa. O fato é que a redação do art. 2º não incorreu em erro; foi fruto de uma concepção teórica. Sabe-se que o coordenador da comissão que elaborou a CLT (Rego Monteiro) era adepto da teoria institucionalista, a mesma que prevaleceu na elaboração da Lei das Sociedades Anônimas, esta declaradamente institucionalista nas exposições de motivos da Lei n. 6.404/76 (ver Requião, 1989, vol.1, p. 276 e vol.II, p. 13). Essa teoria prioriza a empresa como polo da relação de trabalho, ou seja, dá mais valor à instituição do que aos seus titulares, que teriam menor importância, como ocorre de fato com as sociedades anônimas, pelo menos num plano teórico. A instituição privada se aproxima das públicas, nas quais não existem donos. Não é à toa que por meio desta doutrina houve incentivo para a elaboração de regulamentos internos e planos de cargos e salários, sob contratos de trabalho duradouros e com grande hierarquia de carreira, semelhantes aos estatutos dos servidores públicos. Mesmo algumas leis mais recentes, como a Lei n. 8.212/91, que trata da Previdência Social, consideram empregado aquele que presta serviço à empresa (art. 12, letra a). E ainda, a mesma Lei, no inciso I do art. 15, considera empresa “a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional”. Como podemos ver, a Lei da Previdência Social

considera empresa até a administração pública direta, o que confirma a tese de Weber, já citada por nós, de que o “Estado moderno é uma empresa”, muito embora essa comparação seja mais figurativa do que real. Isso também demonstra que a teoria institucionalista ainda tem influência não só no direito do trabalho, mas no direito empresarial e previdenciário. Passou a ser extremamente comum o trabalhador dizer que trabalha para a empresa “tal” e não para seus titulares, sendo que às vezes nem sabe quem eles são. Não está errado dizer que existe essa relação entre trabalhador e empresa, podese apenas discordar. A CLT, no § 1º do art. 2º, equipara o empregador (ou a empresa, o que seria mais coerente), para efeitos exclusivos da relação de emprego, aos profissionais liberais, às instituições de beneficência, às associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados. Assim, nem sempre o polo patronal é empresa ou mesmo empresário/sociedade comercial. Nem mesmo o fim lucrativo é condição para a caracterização de empregador. Também são equiparáveis os condomínios, massa falida, espólio, consulados, embaixadas, ou todos os entes que podem se obrigar, nacionais ou estrangeiros. Quando falamos de empresas sem fins lucrativos não quer dizer que ela não lucre com o empreendimento, apenas que a sua finalidade não é essa. Também o fato de não existir lucro ou fins lucrativos não quer dizer que o trabalho seja doméstico ou improdutivo. Nestes casos, o “não lucrar” é uma opção do empreendimento, porém a relação de trabalho produz a mais-valia, já que gera serviços ou produtos para o mercado. As sociedades sem finalidade de lucro são lucrativas, só que este é revertido ao empreendimento, não se transformando em renda pessoal. Aliás, para o mercado e os consumidores não importa se o serviço ou produto foi ou não produzido por uma entidade sem fins lucrativos. A importância desta reside fundamentalmente em sua finalidade social e não no rendimento pessoal. É muito nova e reduzida a tentativa de fazer com que o consumidor dê preferência ao produto influenciado pela atuação da empresa na sociedade, como pregam os empresários defensores da teoria da responsabilidade social. Empregador nem sempre é uma única pessoa e nem sempre é determinável com clareza. Basta ver o caso extremo dos trabalhadores avulsos que trabalham num só dia para várias empresas. Vários moradores podem contratar um vigia, sendo estes moradores alternados. Já existe o consórcio de empregadores rurais (ver Lei n. 10.256 de 09.07.2001, que criou o art. 25-A na Lei n. 8.212/91 e Portaria 1.964 de 01.12.1999). Agora se fala em consórcio de empregadores urbanos (ver Calvet, 2002). É

por isso que damos destaque à identificação do empregado: se este existe, consequentemente há empregador. O instituto da responsabilidade solidária vem ao encontro desta situação, ainda mais quando a tendência atual é a do capital flexível (Hervey, Sennett), da terceirização e da intermediação da mão de obra mão de obra mão de obra, e, sem ele, o crédito trabalhista ficaria totalmente desprotegido. O art. 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços. Russomano (1997), ao comentar o art. 461, afirma que a lei trabalhista nacional atribui ao empregador todos os riscos da produção e do negócio (CLT, art. 2º) − o que lhe é, aparentemente, desfavorável. Mas, continua o autor, em compensação, dessa forma lhe garante, como decorrência fatal desse ônus, o poder diretivo da empresa. Grosso modo, o empregador tem o dever de assumir os riscos, porém, em contraposição, tem o direito de direção. Esse direito e dever do empregador são bem nítidos no Brasil. As hipóteses de aliviar o empregador da responsabilidade integral dos direitos trabalhistas não vão muito longe. Basta ver a pouca ou nenhuma aplicação do instituto da forma maior da CLT (art. 501/504), que isenta parcialmente o empregador de pagar o empregado. Também a ausência da prática da participação nos lucros demonstra a dificuldade de tirar alguma responsabilidade do empregador sobre os créditos trabalhistas. Entendemos que em grande parte são os próprios empregadores que não incentivam esta distribuição de responsabilidade, com medo de ter que distribuir a administração dos negócios. No Brasil, as negociações coletivas eventualmente fazem com que o empregador ceda aumento salarial além do previsto, mas é quase inexistente o caso de ele ceder na administração do negócio.

4.3. Responsabilidade pelos créditos trabalhistas

4.3.1. Sucessão trabalhista Entende-se melhor a questão tratada no tópico anterior quando se analisa o art. 10 da CLT: "qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados" (ver também o art. 448 da CLT). A Carta de 1937 teve redação sobre o tema. Mesmo os que criticam a teoria institucionalista não deixam de enaltecer esta regra. A mudança do empregador (sucessão trabalhista) ocorrida com uma nova composição societária, um novo proprietário, uma cisão, uma fusão, etc.,

não altera a relação jurídica do empregado com a empresa. Aqui o empregado ganha vínculo com a empresa na mais perfeita doutrina institucionalista. A sucessão trabalhista pode se dar de várias formas. A mais tradicional é aquela em que uma determinada empresa incorpora a outra, desaparecendo a pessoa jurídica anterior. Neste caso só existe a empresa sucessora que passa a ser responsável por todas as obrigações, inclusive as antigas. Mas há casos em que a empresa sucessora compra unidades (estabelecimentos, direito de concessão, etc.), muitas vezes mantendo os antigos empregados e a empresa sucedida continua a existir no mundo jurídico. Neste caso, há o entendimento dominante (ver OJ 261 do SDI-1) de que a empresa sucessora é a responsável até mesmo pelos créditos de obrigações anteriores à sucessão. Mas entendemos que a sucedida não está isenta de responder às obrigações pecuniárias ao empregado, de forma subsidiária. Caso contrário a regra não estaria beneficiando o empregado. Bastaria uma empresa de menor patrimônio adquirir parte de uma mais sólida para tornar o crédito trabalhista vulnerável. Não raramente são elaborados contratos comerciais onde a sucedida fica responsável pelos créditos trabalhistas apenas até a data da sucessão. Estas cláusulas empresariais só têm validade entre aqueles que as elaboraram e se compromissaram, não tendo efeito sobre terceiros, ainda mais quando protegidos pelo direito do trabalho. Se uma das empresas, a sucedida ou a sucessora, for condenada a pagar créditos trabalhistas diferentemente do pactuado comercialmente entre elas, caberá à prejudicada agir regressivamente contra a outra. O que não se admite é que a transação comercial venha prejudicar o trabalhador, que é o protegido pela legislação do trabalho. No caso de concessão de serviço público, por meio da OJ n. 225 da SDI-1, com redação de 2005, o TST entende que: “celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I − em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II − no tocante ao

contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora”. O TST, nesses casos, foge à regra geral da sucessão trabalhista prevista no art. 10 da CLT, o que não concordamos. A relação administrativa da concessão não pode prejudicar o direito trabalhista, considerando que o regime escolhido foi o da CLT para os empregados.

4.3.2. Despersonalização da pessoa jurídica e a doutrina da penetração A despersonalização do empregador, como alguns juristas chamam46, e a sucessão trabalhista não devem ser confundidas com a despersonalização da pessoa jurídica para atingir a responsabilidade pessoal dos sócios, ex-sócios ou outros beneficiários. A primeira diz respeito à relação de emprego; a segunda, à responsabilidade de pagar os créditos trabalhistas, apenas no âmbito pecuniário. A despersonalização da pessoa jurídica do processo do trabalho é a mesma que já existe no direito civil e comercial, mas com a jurisprudência própria. A aplicação da despersonalização da pessoa jurídica ocorre fundamentalmente nas execuções trabalhistas, não só quando o sócio encontra-se na sociedade, mas principalmente quando o sócio que possui bens já se afastou da sociedade. A doutrina do superamento da personalidade jurídica, ou doutrina da penetração, ou disregard of legal entity, segundo Requião (1989) surgiu há muito tempo, no final do século XIX, na Inglaterra, e visa a desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios (p. 283). Ainda segundo este autor, “não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos”. Segundo Silvio Rodrigues (1988, Vol. I, p. 77), “o que pretendem os adeptos dessa doutrina é justamente permitir ao juiz erguer o véu da pessoa jurídica, para verificar o jogo de interesses que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o fisco”. O autor ainda cita o

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Moraes Filho & Moraes (1991, p. 236) consideram despersonalização do empregador o fato de o contrato de trabalho ter deixado de ser intuitu personae quanto à pessoa natural (ou jurídica) do detentor momentâneo da empresa. E continua: “o contrato de trabalho, e como ele seu exercente, passou a prender-se diretamente à empresa, à organização, ao conjunto organizado, independentemente do seu titular”.

art. 48 do projeto de Código Civil de 1975, que firmava a despersonalização pelo juiz quando havia fraude ou abuso de direito. O Código Civil de 2002 traz expressamente esta possibilidade em seu art. 5047, o que já existia de forma semelhante no Código do Consumidor, art. 2848. Mas, nos dois casos, ocorre a despersonalização apenas se houver abuso das atribuições de sócio ou administrador. Por este ângulo, a regra de despersonalização não é tão nova. O Código Tributário Nacional já responsabilizava pelos créditos tributários os administradores por atos praticados com excesso (art. 135). O art. 13 da Lei 8.620 de 05.01.1993, que tratou da Seguridade Social, dispunha que o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos. E o parágrafo único deste artigo era explícito em determinar que “os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa”. Especificamente sobre a Seguridade Social, a regra foi além, exigindo apenas a “culpa” para a responsabilização do sócio. Mas esse art. 13 foi revogado pela Medida Provisória n. 449 de 03.12.2008 que tratou de parcelamento de débitos tributários49. Entretanto, no direito do trabalho, prevalece a tese da despersonalização da pessoa jurídica mesmo não tendo o responsável praticado ato ilícito, não sendo necessário existir sequer a “culpa” do sócio, abuso de direito ou fraude. Muitas vezes é difícil para o reclamante a comprovação da fraude ou abuso de direito. Assim, ou ela acaba sendo admitida de forma absoluta ou não exigida. A base de raciocínio de muitos juízes da

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Art. 50 do CC de 2002: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
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Art. 28 da Lei n. 8.078 de 11.09.1990: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
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Parece-nos paradoxal que o sócio que lesa a previdência social em proveito próprio tenha sido beneficiado, enquanto o juiz que não recolhe de imediato os créditos previdenciárias continua sendo responsabilizado, norma esta que também foi criada pela Lei n. 8.620/93, quando se incluiu nova redação no art. 43 da Lei n. 8.212/91.

Justiça do Trabalho é que basta alguém, pessoa física ou jurídica, se beneficiar do trabalho do reclamante para arcar com as suas despesas trabalhistas, totais ou parciais. É muito comum o ex-sócio na época do processo, mas que era sócio na época do contrato, ser responsabilizado, mesmo que sua saída da sociedade não tenha sido feita de forma fraudulenta. Por isso, às vezes a responsabilidade é parcial. Neste caso não houve ilicitude comprovada, mas a responsabilidade é declarada pelo princípio da simples prestação do trabalho e por sua negligência na época que era sócio. O sócio, ao se afastar da sociedade, deve verificar se a sociedade cumpriu até então suas obrigações trabalhistas. A sua mera saída é uma forma muito simplória de se eximir de responsabilidade. O mesmo se diz nos casos de empresas que são encerradas. O fato é que se tornou muito fácil criar ou encerrar pessoas jurídicas sem lastro econômico, com enorme possibilidade de estas tornarem-se inadimplentes ante os créditos trabalhistas. Em geral, tais empresas ou sociedades param suas atividades sem sequer dar baixa na Junta Comercial, causando dano aos credores mais fracos. O mínimo de justiça que se pode exigir em circunstâncias deste tipo é condenar aqueles que se beneficiavam do empreendimento. Na forma do art. 51 do Código Civil, nos casos de dissolução da pessoa jurídica, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. Por sua vez , o Decreto-lei n. 368 de 19.12.1968 sequer permite a dissolução da empresa em débito salarial com seus empregados (inciso I do art. 1º). Se o ato praticado pelo sócio, ex-sócio ou sócio de fato foi ilícito e prejudicou o trabalhador, a nulidade já era plena. A CLT é muito clara a respeito desta nulidade (art. 9º da CLT), com efeito retroativo à data do ato ilícito. A hipótese de anulabilidade no contrato de trabalho não existe ou é extremamente rara. Uma despersonalização que ainda não foi devidamente praticado é a referente à pessoa jurídica de direito público. A lei tem reservado mais a punição aos maus administradores do que a responsabilidade pecuniária. É o caso do empregado contratado sem concurso público (§ 2º do art. 37 da CF). Mesmo assim, muitas das multas ficam a cargo do Tribunal de Contas, como ocorre com o da União, art. 57 da Lei n. 8.443 de n.8.443 de 16.07.1992. Ainda, na forma desta lei, art. 61, é possível o Tribunal, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição.

As formas mais viáveis de despersonalização da pessoa jurídica de direito público ainda ocorrem por meio da antiga ação popular prevista na Lei n. 4.717 de 29.06.1965, que, na forma do art. 11, pode decretar a invalidade do ato impugnado, condenando “ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa”. E, ainda, pela ação civil pública, que trata de ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados aos bens protegidos taxativamente pelo art. 1º da Lei n. 7.347 de 24.06.1985.

4.4. Responsabilidade Como alguém pode ser responsabilizado pela obrigação de outro? Num parâmetro meramente individualista, não há espaço para alguém ser condenado a cumprir uma obrigação contraída por outro. O instituto da responsabilidade de terceiros, ou seja, daqueles que não participaram do negócio jurídico, paulatinamente, vem sendo introduzido em nossa legislação como uma forma de coletivização da responsabilidade. Só tem sentido o terceiro ser responsabilizado quando ele foi beneficiado ou teve qualquer participação no pacto ou evento. Caso típico é o risco que o empreiteiro principal corre pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas do subempreiteiro para com seus empregados (art. 455 da CLT). Quando o beneficiado/terceiro corre o risco de ser responsabilizado, naturalmente, ele será mais rigoroso na escolha e exercerá maior vigilância em face do parceiro. Num sistema econômico liberal em que há incentivo à concorrência comercial e à multiplicação de contratos entre parceiros especializados (terceirização), é necessário intensificar as responsabilidades jurídicas. Para contrapor-se ao

individualismo econômico existe o coletivismo jurídico. A tendência histórica contrária ao individualismo jurídico tem como uma de suas manifestações o instituto da responsabilidade por força da lei. Novas leis criam regras que até pouco tempo atrás seriam inconcebíveis. Citamos dois exemplos. O primeiro refere-se aos casos existentes no Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), nos quais os fornecedores dos produtos também respondem pelas obrigações dos fabricantes diante dos consumidores. Assim, não só o consumidor, mas também aquele que fornece tem a obrigação de exigir qualidade do fabricante. Outro exemplo refere-se à obrigação do juiz em determinar o imediato recolhimento das obrigações previdenciárias "sob pena de

responsabilidade", como diz o art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 8.620/93. O juiz, que é quem condena, pode vir a ser condenado. Entendemos que responsabilizar um terceiro só é viável quando ele pode, de fato, vigiar e interferir na relação objeto da obrigação. Dessa forma podem-se extrair resultados positivos para a coletividade. Principalmente como forma de proteção de uma parte considerada fraca, como o trabalhador, o menor, o inquilino, etc. Nem sempre a preocupação do legislador foi a de utilizar a responsabilidade para proteger o trabalhador. O Código Civil de 1916, art. 1.230, parte final,50 responsabilizava o novo empregador pelas dívidas do empregado ao antigo empregador, o que prejudicava a nova contração. É forçoso dizer que a legislação a respeito da responsabilidade trabalhista não é uniforme nem detalhada. A doutrina se divide entre as interpretações restritivas e as extensivas dos dispositivos legais, basicamente o § 2º do art. 2º e o art. 455, ambos da CLT. O TST por sua vez procurou sintetizar o assunto por meio de sua Súmula n. 331 de 1993, de largo uso nos meios forenses, com interpretação extensiva. Também se tem utilizado de forma supletiva (parágrafo único do art. 8º da CLT), substancialmente para os casos da contratação de serviços por parte de órgãos públicos, os princípios do direito comum sobre a responsabilidade pela negligência de quem deve fiscalizar, vigiar ou contratar. Procuraremos, a seguir, expor as principais normas legais sobre o assunto.

4.4.1. Grupo econômico A responsabilidade solidária das empresas do mesmo grupo econômico é tratada na CLT no § 2º do art. 2º e na Lei do Trabalho Rural, n. 5.889 de 08.06.1973, no § 2º do art. 3º. Nesses casos há autonomia jurídica entre as empresas, cada uma com sua respectiva personalidade jurídica própria. A responsabilidade solidária das empresas dá ao empregado o direito de escolher em face de quais e quantas empresas do mesmo grupo
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Art. 1.230 do Código Civil de 1916: “Na locação agrícola, o locatário é obrigado a dar ao locador atestado de que o contrato está findo; e, no caso de recusa, o juiz a quem competir, deverá expedi-lo, multando o recusante em cem a duzentos cruzeiros, a favor do locador. Esta mesma obrigação subsiste, se o locatário, sem justa causa, dispensar os serviços do locador, ou se este, por motivo justificado, der por findo o contrato. Todavia, se, em qualquer destas hipóteses, o locador estiver em débito, esta circunstância constará do atestado, ficando o novo locatário responsável pelo devido pagamento”. Ver Alemão 1997.

econômico irá reclamar. É o que se chama de responsabilidade solidária passiva, ou seja, responsabilidade do devedor (Código Civil, art. 275 a 285). A responsabilidade solidária das pessoas jurídicas que compõem o grupo surgiu, pela primeira vez em nossa legislação no ano de 1937, por meio da Lei n. 435 de 17 de maio, que definiu o grupo econômico como empregador único para fins da contagem do tempo de serviço a que se referia a Lei n. 62 de 1935. A Lei n. 435 de 1937 estabelecia a solidariedade passiva das empresas e, também, a solidariedade ativa, ou seja, a possibilidade de diversas empresas subordinarem o mesmo empregado. Dizia a antiga lei: "essa solidariedade não se dará entre empresas subordinadas, nem diretamente, por intermédio da empresa principal, a não ser para o fim único de considerarem todas elas como o mesmo empregador". Assim, se todas as empresas do grupo deveriam ser consideradas como empregadoras para efeito da responsabilidade, o empregado de uma delas estaria subordinado a todas. A CLT não absorveu esse parágrafo da Lei, revogando, assim, a solidariedade ativa. Alguns autores renomados, como Moraes Filho continuam a defender a sua existência, como bem relata Mascaro Nascimento (1991, p. 337). Uma espécie de opinião intermediária veio a ser firmada com a Súmula n. 129 do TST de 1982: “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. Surgem as interpretações restritivas e extensivas, a primeira aplicando a norma por analogia aos casos similares e a segunda exigindo o enquadramento total do disposto. Prevalece a interpretação extensiva. A revogada Lei n. 435/37, como citamos, vedava expressamente a responsabilidade solidária entre empresas

subordinadas. A CLT não possui essa proibição expressa, porém estabelece a responsabilidade entre empresas que possuem uma "empresa-mãe" (que dirige, controla ou administra as outras). O grupo econômico não possui necessariamente essa estrutura hierárquica, sendo as empresas coligadas normalmente de forma horizontal. Exigir a existência de uma empresa controladora como condição para a responsabilidade solidária levaria à ineficácia da lei, além de ser extremamente difícil provar tal fato por ausência de documentação.

4.4.2. Empreitada, terceirização e intermediação de mão de obra mão de obra

A responsabilidade subsidiária segue uma linha vertical imaginária, como se houvesse uma hierarquia na ordem de pagamento. Já a responsabilidade solidária segue uma linha horizontal imaginária em que todos são devedores independentemente de ordem de pagamento. O art. 455 da CLT responsabiliza o empreiteiro principal quando o empregador subempreiteiro não paga o crédito de seus empregados. Trata-se da responsabilidade subsidiária, embora não seja citada esta expressão na lei trabalhista. Para muitos autores, a responsabilidade é sempre solidária, não existindo a chamada responsabilidade subsidiária. O caso mais próximo da responsabilidade subsidiária ocorre no direito civil de forma voluntária, como fiança, muito embora o Código Civil também trate do sócio responsável subsidiariamente (inciso VIII do art. 997). A expressão se consolidou no direito do trabalho com a edição da Súmula n. 331 do TST, parte inicial do inciso IV: “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações”. Essa súmula, como pode ser observado, estendeu a responsabilidade para qualquer caso, não apenas o de empreitada. A regra criada é mais adequada para ser aplicada nos casos da terceirização e da intermediação de mão de obra. Ela é mais flexível e mais justa, pois, diferentemente da responsabilidade solidária, impõe o pagamento em primeiro lugar ao empregador direto. Até que ponto é possível esgotar a execução da condenada principal para executar a responsável subsidiária? A lei não estabelece o limite, mas se deve ter o bom-senso de procurar, pelo menos, esgotar todos os procedimentos normais. E para isso o responsável subsidiário deve colaborar o máximo possível com a execução, lembrando que ele poderia ter retido valores e tem ainda direito de regresso, como é tratado no parágrafo único do art. 455 da CLT. No caso de fiança, que, como dissemos é parecido com a responsabilidade solidária, o fiador que alegar o benefício de ordem deve nomear bens do devedor (parágrafo único do art. 827 do CC). Algumas discussões surgem se para executar o responsável subsidiário deve ser, antes, executado o sócio da empresa condenada em primeiro lugar. Não existe regra sobre isso. Acreditamos que nestes casos quem na verdade tem preferência é o empregado, devendo ser processado o que for mais aconselhável para ser pago o crédito alimentar. Da mesma forma que a sucessão trabalhista, a responsabilidade subsidiária não pode ser um entrave ao

pagamento do crédito trabalhista, pois a finalidade desses institutos é a de proteger o trabalhador e não prejudicá-lo. A Súmula n. 331 do TST na parte final de seu inciso IV exige que a execução do responsável subsidiário conste na sentença. Sendo assim, recomenda-se que o reclamante desde logo ajuíze a ação em face do responsável, formando um litisconsorte passivo. É a forma mais comum, muito embora entendamos que o título judicial de que se refere à súmula também pode ser proferida em ação própria, respeitando o prazo prescricional51. Esse entendimento da súmula faz com que se discuta a responsabilidade mesmo sem saber se o devedor principal deixará de pagar, o que gera um constrangimento muitas vezes desnecessário. Se, como vimos, no caso do grupo econômico existe a discussão do vínculo de emprego do trabalhador quando presta serviços para outra empresa do mesmo grupo (Súmula 129 do TST), também no caso da empreitada ou da terceirização há discussão sobre o reconhecimento do vínculo de emprego independentemente da mera responsabilidade. Mas é bom que se deixe claro que a discussão do vínculo de empregado entre ele e o terceiro tomador dos serviços não é matéria própria do instituto da responsabilidade, ela deve ser encarada como qualquer outra discussão sobre a formação do contrato, que exige salário, subordinação e continuidade. Considerando o princípio da primazia do realizado, sempre deve ser reconhecido o vínculo com quem de fato é o empregador. Muita gente confunde a terceirização com a intermediação de mão de obra. No primeiro caso, não pode o empregado da empresa contratada ficar subordinado ao tomador, sob risco de se formar o vínculo de emprego com a empresa contratante. No caso da intermediação, prevista na Lei n. 6.019 de 1974, a subordinação ao contratante é permitida, salvo se houver irregularidade. É o que estabelecia a antiga Súmula n. 256 de 198652. A Súmula n. 331 de 1993 revogou esta Súmula, mas incorporou o seu texto no inciso I: “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário”.
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Na forma da parte final do § 1º do art. 204 do Código Civil, a interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário envolve os demais. O mesmo deve ser entendido em relação à responsabilidade subsidiária por falta de outra norma legal específica, por analogia ou interpretação extensiva.
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O TST ainda vem aplicando a Súmula n. 256.

A Súmula 331, em seu inciso III também exclui o vínculo de emprego do trabalhador da empresa terceirizada com o tomador, nos casos de conservação de limpeza, bem como os de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Ora, a regra é redundante: não forma vínculo de emprego quando não existir subordinação. Porém, é bom lembrar que o não reconhecimento do vínculo de emprego não significa isenção do tomador em responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas não pagos pela empresa terceirizada. Neste caso, a Súmula 331, no inciso IV, é clara em responsabilizar a tomadora. Não devemos confundir o possível reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviços com a sua responsabilidade solidária ou subsidiária. O art. 16 da Lei 6.019/74 estabelece a responsabilidade solidária da empresa tomadora quando ocorrer a falência da empresa prestadora de serviço temporário. Vê-se logo que a lei não está em sintonia com o entendimento jurisprudencial atual. Primeiro, porque a responsabilidade mais adequada é a subsidiária e não a solidária. Segundo, porque a responsabilidade não deve depender da falência, o que faria com que o empregado aguardasse a sua declaração judicial sem necessidade. Não é à toa que a maioria dos juízes vem aplicando a Súmula n. 331 do TST também nestes casos.

4.4.3. Administração Pública O § 1º do art. 71 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), repetindo redação da lei anterior (§ 1º do art. 61 da Lei n. 2.300/86), veda a transferência da responsabilidade trabalhista do contratado por licitação para a Administração Pública. A redação inicial da Súmula n. 331 do TST não era muito direta sobre o assunto. Porém, o TST em 11.09.2000 alterou o inciso IV da Súmula n. 331 para, de forma explícita, responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública direta e indireta. A jurisprudência até então era bem controvertida sobre o assunto: ou se aplicava a letra fria da Lei de Licitação, que protege o Estado, ou se aplicava a interpretação extensiva do art. 455 da CLT, que protege o trabalhador. Entendemos que além da Lei de licitação não estar em consonância com os princípios gerais de responsabilidade do Estado (§ 6º do art. 37), a própria Lei de Licitação (art. 67) obriga o Estado a fiscalizar o cumprimento do contrato e cumprir suas obrigações. A tendência hoje é de se responsabilizar todo aquele que tem o encargo legal de fiscalizar, principalmente quando se trata de órgão estatal. Isentar totalmente o Estado é

o mesmo que convidá-lo a negligenciar a sua fiscalização. Dessa forma, entendemos ser inconstitucional o referido dispositivo da Lei n. 8.666 de 1993. O governador do Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 16-9), requerendo a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Foi designado como relator o ministro Cezar Peluzo que rejeitou o pedido de liminar, embora não tenha ainda analisado o mérito.

4.4.4. Dono da obra Na forma da OJ n. 191 da SDI-1 do TST de 2000, “diante da inexistência de previsão legal o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. A OJ é muito estranha, pois o construtor normalmente é o empregador, inclusive como tratado no art. 1º da Lei n. 2.959 de 17.11.1956 sobre o contrato por serviço certo. Sendo assim, o construtor nem chega a ser responsável subsidiário, o que é mais propício ao dono da obra quando este não é o próprio construtor. A OJ em questão também parte do pressuposto de que não existe previsão legal para o caso de empreitada. Trata-se, neste caso, de uma interpretação tão restritiva de nosso ordenamento jurídico que o art. 455 da CLT é ignorado. Mas, o pior, é que a OJ ignora também aplicação subsidiária do direito comum (parágrafo único do art. 8º), pela qual o tomador dos serviços pode arcar com a responsabilidade em função de culpa (in eligendo, in vigilando e in contrahendo). Não vemos como impedir a responsabilidade do dono da obra quando o prejudicado comprova a culpa. A OJ não pode isentar o dono da obra de responsabilidade, no máximo exigir que se comprove a sua culpa e responsabilidade, invertendo o ônus da prova que a Súmula 331 entende ser a favor do reclamante. Acreditamos que seria mais correto a jurisprudência isentar o tomador que não tem finalidade de lucro, como ocorre com o caso de reforma de habitação em que o proprietário contrata uma empresa empreiteira. E, não, excluir qualquer outra empresa que não seja construtora ou incorporadora, o que dá margem para que elas sejam negligentes quanto às obrigações trabalhistas. De forma diversa ao TST, o antigo Tribunal Federal de Recurso estabelecia a responsabilidade subsidiária do dono da obra, conforme Súmula n. 126 de

1982: “Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada, a respectiva liquidação”. Atualmente a responsabilidade previdenciária do dono da obra é solidária, conforme inciso VI do art. 30 da Lei n. 8.212/91: “O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem” (redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97). Pelo visto, a lei previdenciária está mais próxima dos princípios do direito do trabalho e do art. 455 da CLT do que a orientação do TST.

4.4.5. Responsabilidade trabalhista dos notários de cartório Com o advento da Constituição de 1988 os serviços notariais e de registro passaram a ser exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (caput do art. 236 da CF), ficando ressalva desta regra os serviços notariais e de registro que ainda não tinham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando o direito dos seus servidores (art. 31 das DTCF). O status de notário passou a ser um misto de cargo com profissional liberal. Cargo porque o ingresso nesta condição depende de concurso público do candidato a exercê-lo, o que também depende de serventia vaga (§ 3º do art. 236 da CF). Por outro lado, o notário exerce uma atividade comercial liberal no mercado. No Brasil, a atividade do notário está mais próxima a de cargo público, tais as responsabilidades previstas em lei. Em Portugal, após a privatização dos serviços notariais, os notários se aproximaram mais aos profissionais liberais, sendo criada uma Ordem Profissional dos Notários em 2004 com poderes de autorregulamentação e autopunição, como já existe com os advogados e outros grupos profissionais (ver Alemão, 2007). No Brasil, a Lei n. 8.935 de 18.11.1994 veio a regulamentar os serviços

notariais. Esta lei permitiu aos notários apenas a criação de associações e sindicatos de classe (art. 29), o que demonstra serem eles trabalhadores livres, embora com delegação de poderes públicos. Todavia, os novos notários e os oficiais de registros podem contratar escreventes e auxiliares sob a legislação trabalhista com remuneração livremente ajustada (ver art. 20). Os antigos servidores de cartório puderam fazer a opção do regime estatutário para o contratual trabalhista, no prazo de 30 dias da Lei 8935/94 (ver art. 48). Discute-se a responsabilidade dos notários e as hipóteses de “sucessão trabalhista” em relação aos seus empregados. Haveria uma relação direta entre tais empregados e o “cartório”, aplicando-se o art. 10 da CLT? Acreditamos que não. Embora exista a relação de emprego, entendemos que o fato do acesso ao cargo se dar por meio de concurso público em que o que impera é a moralidade, não teria sentido o novo empossado assumir dívidas do “cartório”. Achamos que neste caso a responsabilidade não é transferível, salvo transação. Não se pode considerar que houve uma “alteração” das condições da empresa ou do empregador como estabelece a CLT. Não houve uma transação contratual para o ingresso do novo notário concursado, o que justifica a sua não responsabilidade. A sucessão trabalhista pressupõe que o sucessor aproveita todo o arsenal de trabalhadores e trabalho acumulado, dando continuidade ao que já existia. Isso não acontece com o ingresso no cargo do notário por meio de concurso público. A responsabilidade, no caso, é mantida com o sucedido, salvo concordância do novo notário.

5. CONSTITUIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

5.1. A contratualidade na relação de emprego Seria a relação de emprego um contrato? Muito se discutiu sobre o assunto, sendo predominante a tese de que o emprego é um contrato, e a legislação o trata como tal. Mas, certamente, é um contrato muito diferente de qualquer outro civil. Não só porque uma parte é mais forte que a outra, não havendo quase margem para negociação. Isto também ocorre com contratos cíveis, como os de adesão, de locação de imóvel, financiamento de casa própria, plano de saúde, etc. O que distingue o contrato de trabalho

dos demais é o fato de haver subordinação. Não é da natureza do contrato cível que uma parte esteja subordinada a outra. A relação de subordinação é milenar. Não foi criada por lei e é um fato histórico. O direito só veio a teorizá-la, e a legislação a definir as obrigações das partes e do Estado. A relação familiar possui uma das subordinações mais antigas, substancialmente entre mães e filhos. Já no âmbito contratual civil, a subordinação aparece já nas relações de trabalho, ainda que de consumo, como a existente entre professor e aluno, médico e cliente, geralmente praticadas por profissionais liberais. O Código Civil possui a figura do preposto (art. 1.169 a 1.73 do Código Civil) ou do gerente, que é subordinado por natureza, daí o subordinador ser responsabilizado por seus atos. Não é à toa que o preposto normalmente se confunde com o empregado. O TST exige que o preposto em audiência seja empregado e a OAB proíbe que o advogado acumule sua função de advogado com a de preposto53. A relação de emprego tem uma de suas origens nas relações de trabalho escravas ou servis, onde sequer existia um contrato. Foi substancialmente no século XIX, com o fim da escravidão, que o direito regulou o contrato de locação de serviços absorvendo regras de outras relações de trabalho que já permitiam algum tipo de subordinação.

5.2. Fronteiras entre o contrato de trabalho e outras relações de trabalho 5.2.1. Prevalência do contrato de trabalho A regra utilizada para se definir se uma relação jurídica é de emprego ou não consiste na verificação dos seus principais elementos caracterizadores: subordinação, continuidade e salário. São elementos subjetivos, intrínsecos à relação direta entre as partes. Haveria elementos objetivos para a caracterização do contrato de trabalho?

53

Súmula n. 377 do TST: “Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.” A primeira redação dessa súmula de 2005 (ex-OJ n. 99 de 1997) só excluía o caso do empregador doméstico, modificado em função da lei complementar referida na súmula. No entanto, a exigência do prepostoempregado não existe na lei e dificulta o direito de defesa. A OAB em seu Provimento n. 60 proíbe o advogado de acumular a função de preposto, o que entendemos ser correto, pois o advogado no processo é representante e não subordinado, devendo ter independência em seu exercício profissional, até mesmo quando empregado for.

Normalmente as ferramentas utilizadas, o tipo de estabelecimento e a forma como o trabalhador se apresenta perante terceiros são muito mais indícios de existir (ou não existir) emprego. Algumas atividades são quase impossíveis de serem realizadas por trabalhadores autônomos, tal a exigência de o trabalho ser coletivo e coordenado. Assim, a análise dos elementos subjetivos é essencial e os elementos objetivos são confirmativos ou indutivos. Há casos, no entanto, em que os elementos subjetivos não ocorrem com tanta precisão, podendo até chegar um ou outro a ser deficiente. Todavia, no contexto objetivo chega-se à conclusão de que o regime mais adequado para o caso analisado é o de emprego, salvo se houver outro regime específico para aquele tipo de relação de trabalho. Há, assim, uma natureza residual do contrato de trabalho: na falta de outra definição contratual para a relação de trabalho, deve-se considerá-lo como tal, considerando os demais indícios. Os elementos externos à relação direta entre as partes se sobressaem quando não existem com total clareza todos os elementos subjetivos do emprego (subordinação, salário e continuidade). O emprego não tem seus contornos definidos apenas no negócio jurídico (ato bilateral). A própria sociedade busca por emprego, como consta na norma constitucional (art. 170, VIII), devendo ele ser priorizado na definição das relações de trabalho. É como se a regra geral fosse o emprego, sendo excepcionais as outras relações de trabalho. Quando um dos elementos caracterizadores do emprego (subordinação, continuidade ou salário) não foi devidamente confirmado, e a relação de trabalho não está caracterizada por outro contrato, entendemos que o contrato de trabalho deve ser reconhecido de forma residual. Não aplicamos esta regra nas relações de trabalho doméstico por ser aplicado subsidiariamente, neste caso, o direito comum, como expomos no tópico 3.4.3.

5.2.2. O contrato de prestação de serviços do Código Civil Estranhamente o Código Civil de 2002 criou uma “nova” alternativa residual. Na forma do art. 593, “a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial, reger-se-á pela disposição deste capítulo”. Remete-se, assim, o regime para o de “prestação de serviços”, que tinha o nome de “locação de serviços” no Código de 1916. Não acreditamos que essa nova disposição legal venha a contrariar a presunção de emprego em face do princípio residual, pois o próprio Código Civil se oferece para os casos que não estão sujeitos à “lei trabalhista”. Mas sem dúvida cria um

ambiente cinzento para a opção a ser adotada num caso concreto. O problema maior é o retrocesso histórico que significa esse art. 593 do Código Civil, pois retoma um contrato em desuso desde o surgimento da legislação do trabalho, que no Brasil foi posterior ao Código de 1916. O contrato de locação de serviço foi considerado em desuso pelos próprios civilistas, que remetiam o estudo para o direito do trabalho. A locação de serviços era o antigo contrato de trabalho subordinado que prevalecia antes da legislação do trabalho surgir com princípios protetores do trabalhador. A antiga Consolidação das Leis Civis de 1876 (art. 679 a 695) chamava as partes de criado e amo. Para alguns as regras de locação de serviços do Código de 1916 ainda resistia em função do caso dos empregados domésticos, que eram excluídos da CLT (art. 7º), o que não se justifica mais em função da Lei Especial do Doméstico. Fomos surpreendidos duas vezes. Uma com a redação inicial da Lei n. 8.112/90, que trata dos estatutários da União. Ela remetia o trabalhador temporário contratado a prazo pela União, conforme inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ao contrato de locação de serviços. Após perceber-se a quase total inaplicabilidade do referido disposto, veio a Lei n. 8.745/93 revogar o referido art. 232 da Lei n. 8.112/90. A segunda surpresa aconteceu agora, com o Código Civil de 2002. Esse contrato tem o limite de duração de quatro anos (art. 598), sendo extinto naturalmente após este prazo. O contrato acaba se qualquer uma das partes falecer (art. 607), regra que no direito do trabalho não se aplica mais quando o falecimento é do empregador. Entendemos que este contrato não serve bem nem para trabalhadores autônomos, nem para os domésticos, e suas regras continuarão em desuso. Em caso de dúvida, deve prevalecer o contrato de emprego, que é o que a Constituição Federal prioriza (art. 170, VIII). Para os domésticos que possuem lei própria, só nos casos omissos é possível aplicar o direito comum, mas mesmo assim existe dificuldade de se aplicar o referido contrato de prestação de serviços por possuir ele regras inviáveis, como a do contrato a prazo. 5.2.3. A tese do contrato atípico O chamado Livro Verde da União Européia – COM (2006) 708 final – que cuida da modernização do direito do trabalho para enfrentar os desafios do século XXI e da flexigurança (flexibilidade com segurança), trata do que chama de contrato atípico: “contratos a termo, contratos a tempo parcial, contratos pontuais, contratos zero hora, contratos propostos a trabalhadores recrutados através de empresas de trabalho temporário, contratos de trabalho freelance, etc.”

Entendemos que não existe uma figura jurídica de contrato além das tradicionais ou históricas. Mesmo no caso de dúvida, ou o contrato permanece com todos os direitos trabalhistas, ou ele não chega a possui algum elemento do contrato de trabalho, como a continuidade ou a subordinação. O que ocorreu na Europa foi, substancialmente, permissão legal para sucessivas renovações dos contratos a prazo, o que no Brasil é proibido. Ora, o contrato a prazo não descaracteriza o contrato de trabalho, pelo contrário. A hipótese de o trabalhador e o tomador dos serviços pactuarem um contrato atípico, como ocorre expressamente no direito civil (art. 425 do Código Civil), fugiria à norma de ordem pública que rege a legislação do trabalho (art. 444 da CLT). Muitos contratos considerados atípicos ou de parassubordinação sempre existiram de alguma forma. Em grande parte a lei trabalhista já flexibilizava os direitos trabalhistas com as diversas modalidades de contrato a prazo “por acontecimento”, o que com o tempo foi entrando em desuso, inclusive no Brasil. As “novas” alternativas flexibilizantes apresentadas nas últimas décadas não conseguiram ir muito além dos contratos a prazo, sem criar um novo gênero de contrato que se situe entre o contrato a prazo e o por tempo indeterminado, ou entre o subordinado e o autônomo.

5.2.4. A tese da parassubordinação Outra categoria de trabalhadores que alguns consideram com relativa independência, situando-a numa zona cinzenta, é a chamada de parassubordinados, onde estariam situados, por exemplo, os trabalhadores em domicílio, vendedores externos, etc. No caso do trabalho em domicílio, a OIT veio em 1996 a dar um tratamento especial por meio da sua Convenção n. 177. Por sua vez, a União Européia em 1998, em sua Recomendação 98/370/CE (JO n. L 165 de 10/6/1998 p. 0032-0032), veio cobrar dos países a ratificação dessa norma da OIT, considerando, entre outras coisas, que os seus fins “contribuem para a promoção do objetivo de equilíbrio entre a flexibilidade do mercado e a segurança dos trabalhadores assalariados”, a desejada flexigurança em voga na Europa. A Espanha foi além, criando um Estatuto do Trabalhador Autônomo (ETA), Lei 20/2007 de 11/07/2007. Segundo Lima Filho (2007), essa nova figura – trabalhador autônomo dependente – que se situa na fronteira entre o trabalhador autônomo e o dependente, é conceituada pela citada norma como aquele trabalhador que

realiza uma atividade econômica ou profissional a título lucrativo e de forma habitual, pessoal, direta e predominantemente para uma pessoa física ou jurídica, denominada cliente, de quem depende economicamente por perceber dela ao menos setenta e cinco por cento (75%) de seus rendimentos de trabalho e de atividades econômicas ou profissionais. (ver também sobre o assunto, Baylos, 2007 e Nascimento, 2008b). No caso do Brasil, essa tese não ganhou legalidade. Para Nascimento (2008a, p. 72-07-777) a concepção binária autonomia-subordinação sofreu o começo de uma desintegração ainda em desenvolvimento, a partir do momento em que se chegou à conclusão de que ela é insuficiente para abranger todos os tipos de trabalho profissional da atualidade. Segundo o autor, a dogmática construiu novos conceitos como o de quase empregado da Alemanha e o de parassubordinação da Itália, neste segundo país com o acompanhamento da Lei Biagi, que incluiu ao seu lado as figuras de trabalho continuativo, coordenado e de colaboração. Entendemos que as novas proposições de relações jurídicas que têm surgido, principalmente no âmbito europeu, invariavelmente são acompanhas de redução de direitos dos trabalhadores, o que demonstra mais interesse em reduzir despesas dos contratantes do que realmente apresentar uma nova relação jurídica que seja diferente das atuais, chamadas por Nascimento de binárias. O que se busca é uma via intermediária, aos moldes da flexigurança européia, que comentamos. A apresentação de nomes novos para relações antigas mascara essa realidade.

5.2.5. Relação pré-contratual Na relação pré-contratual em que o trabalhador é um mero candidato ao emprego, não existe o contrato por não existirem todos os requisitos do contrato de trabalho. Tais requisitos podem ou não vir a existir. Todavia, já existem obrigações, que ficam entre o campo do direito do trabalho e do direito comum. Existe aqui um campo misturado de disciplina jurídica a ser aplicada. As exigências de documentos e até da entrega da carteira de trabalho, de testes, de comparecimento em certos locais, de aceitação de contratos paralelos (de seguro, de plano de saúde, etc.), são praticadas com frequência e não raramente já demonstram alguma forma de subordinação, de despesas econômicas e de expectativas de direito. Tais obrigações e compromissos muitas vezes ficam na fronteira entre o ato pré-contratual ou contratual, porém não deixam de ser obrigações, algumas reguladas por leis trabalhistas e

outras pelo direito comum. Em relação à expectativa de direito, é comum o empregado exigir que seja contratado no caso de ser aprovado em melhores condições em um teste, ou ainda há casos em que o empregador se compromete a contratar o candidato no caso de abrir nova vaga. Outro motivo de litígio é a discriminação praticada no ato da seleção do candidato ao emprego em função de sexo, cor e idade, porém existem outros casos de discriminação. A legislação trabalhista vem, aos poucos, tratando deste campo de conflitos, o que faz com que tais questões cada vez mais sejam discutidas no âmbito do direito do trabalho. Neste sentido, a Lei n. 9.029 de 13.04.1995 estabeleceu regra précontratual que proíbe adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. O art. 373-A da CLT, inserido na CLT pela Lei n. 9.799 de 25.05.1999, ao cuidar da proteção da mulher já dispõe algumas regras que podem ser consideradas pré-contratuais. Recentemente, a Lei n. 11.644 de 2008 foi criada com o único objetivo de inserir o art. 442-A na CLT, com a seguinte redação: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade”. Esse novo artigo é uma regra trabalhista típica de pré-contratação. O não cumprimento da lei ou de uma obrigação na fase pré-contratual pode gerar dois tipos de direitos ao trabalhador: a mera reparação do dano, que é a mais viável e fácil de ser compreendida, e a exigência de ser contratado. Hoje, com a aceitação das ações de reparações por dano moral e material, é bem mais viável discutir-se tais regras a favor do empregado, até mesmo na Justiça do Trabalho. Não nos referimos à hipótese da discussão sobre a competência da Justiça do Trabalho para discutir a reparação do dano moral ou material, o que já foi superado. Referimo-nos ao fato de ainda não existir o próprio contrato de trabalho. Achamos que a tendência é que as ações com esses tipos de lides sejam aceitas na justiça especializada por afinidade da matéria e por tratar-se de litígios “oriundos da relação de trabalho”. Essa opinião já era defendida pelo saudoso Délio Maranhão (1991, p. 241) que não só defendia uma indenização com base no Código Civil se o proponente não cumprisse sua promessa de contratar o trabalhador, como também entendia ser a Justiça do Trabalho competente em razão de ser esta lide uma das “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” prevista na antiga redação do art. 114 da CF.

No acórdão do recurso da 4ª Turma do TRT do Paraná54, em que foi relatora a juíza Sueli Gil El, foi o réu condenado a pagar uma indenização por não ter cumprido o compromisso de contratar o empregado. O autor já havia feito o exame médico para admissão, mas no dia combinado para iniciar os serviços foi surpreendido com a informação de que a vaga tinha deixado de existir. O acórdão tomou por base os art. 113, 187 e 422 do Código Civil, aplicáveis à generalidade das espécies contratuais, em que as partes devem agir em conformidade com os parâmetros da boa-fé, inclusive na fase pré-contratual. Segundo a decisão, quando verificado o abuso do princípio da liberdade de contratar, se evidencia a responsabilidade civil. Já existe uma recente doutrina sobre o assunto (ver Coelho, 2008). Muitos outros problemas de discriminação existem no ato da contratação, não só aqueles mais conhecidos em função de cor, sexo, mas também em função, por exemplo, de dívida do empregado. Existe ampla prática de “pesquisar” se o candidato ao emprego consta em cadastros como o SPC/Serasa. Também a forma como o empregado foi demitido no último emprego é um fator de discriminação. Recentemente tem constando no site do INSS informações deste tipo. Embora só o trabalhador tenha acesso a essas informações por meio de uma senha, o seu novo contratante eventualmente exige-lhe uma cópia desta página na internet. Estes casos são difíceis de serem comprovados pelo empregado, mas se comprovados são suscetíveis a indenizações e até a contratação em casos especiais. Em relação à “obrigação de contratar”, surge a própria hipótese do recente art. 442-A da CLT. O não cumprimento desta norma, em certos casos, pode até gerar, além de uma mera indenização, um direito de contratação àquele trabalhador que foi preterido ou que não foi contratado porque não tinha o tempo de experiência ilegalmente exigido pelo empregador. Neste caso, existe um direito de ser contratado. Surge o reconhecimento de vínculo de emprego com efeitos retroativos, ou uma ação que cobra a obrigação de fazer do empregador em contratar o empregado. Não é uma regra geral, mas esta hipótese é sugerida pela lei. Na forma do direito comum, aplicável em espécie pela omissão parcial da lei trabalhista, “a proposta de contrato obriga o proponente” (art. 427 do Código Civil). Por outro lado, a norma de ordem pública pode limitar a ampla liberdade do empresário escolher o seu empregado. Embora o contrato seja um negócio jurídico,

54

TRT-PR-00506-2008-024-09-00-5 (ROPS), acórdão 27977-2008 (DO 8.8.2008).

com liberdade de escolha, a lei pode restringi-la. Isto já existe com as cotas para a contratação de deficientes físicos, estrangeiros (art. 352 da CLT) etc. Mas até então o empregador mantém a liberdade de escolha entre os membros do grupo suscetíveis a preencherem a cota. A possibilidade de um órgão público ou judicial mandar o empregador contratar determinada pessoa ainda é uma novidade, pelo menos na Justiça do Trabalho. A fundamentação para tal é, na verdade, o fato de se estar cumprindo uma obrigação contraída pela empresa quando promoveu a convocação e a seleção para preenchimento de uma vaga de emprego. O caso exige uma análise de uma obrigação trabalhista pré-contratual.

5.3. Características do contrato de trabalho 5.3.1. Poder punitivo Até onde vai a subordinação? Até que ponto a subordinação atinge a pessoa ou a individualidade do empregado? Eis a questão que gera uma série de colocações por parte dos teóricos. A lei, evidentemente, não especifica regras de procedimentos para a maioria das situações encontradas no dia a dia. Por isso a doutrina vem procurando preencher essas lacunas. O contrato de trabalho, sendo a relação de trabalho correlata e direta do escravismo, não deixou de absorver certas reminiscências deste. Na escravidão o trabalhador é propriedade do senhor, no emprego não. Porém a atividade pessoal do empregado tem consequência jurídica no contrato de subordinação. Daí a conotação do poder punitivo que o empregador assume. Se o emprego fosse um puro contrato de natureza cível, o descumprimento contratual por parte do empregado geraria apenas consequências indenizatórias ou de cláusulas penais. No contrato de trabalho, além da existência de cláusulas penais já previstas nas leis (ex. art. 479 da CLT) e aquelas indenizações descontadas unilateralmente do empregado, como no caso do dano doloso, ou com a anuência dele quando houve mera culpa (§1º do art. 462 da CLT), existe o real poder geral de punição do empregador. A improbidade como modalidade de justa causa (art. 482, "a", da CLT) demonstra o quanto o lado individual e pessoal do empregado repercute no contrato, dando margem a que seja punido pelo empregador. Porém, a invasão à intimidade do empregado vem sendo combatida por parte da doutrina, que só aceita a punição em caso de descumprimento de obrigação contratual.

Para Paulo Vilhena (1975, p. 230), a prestação pessoal não se confunde com dependência pessoal. A intervenção patronal verifica-se na e sobre a atividade do trabalhador e não sobre a sua pessoa. E somente a atividade, o modo de conduzir a sua aplicação e a execução do trabalho (ou sua potenciação) é que autorizam a intervenção do empregador, com as medidas corretivas de ordem técnica e funcional. A distinção fundamental entre o poder punitivo do empregador e o do Estado não reside apenas nos limites (vedação às penas físicas, econômicas, etc.), como pode parecer à primeira vista, mas também na faculdade que aquele tem de aplicá-la. O Estado é obrigado a punir o infrator, enquanto o empregador não. Isso gera uma situação que pode suscitar discriminação social. Segundo Kelsen (1999), a conduta prescrita não é a conduta devida, devida é a sanção. A execução da sanção é prescrita, é conteúdo de dever jurídico, e a sua omissão é tornada pressuposto de uma sanção (Kelsen, 1999, p. 27). Em outros termos, tanto o infrator deve ser punido, como o Estado também deve ser punido se não executar a pena. A obrigação é recíproca. Já o empregador não está – em momento algum – obrigado a punir o empregado. Ele pode renunciar à aplicação da pena. Para Romita (1983, p. 54), as sanções disciplinares mais frequentes em diferentes ordenamentos jurídicos são: advertência (verbal e escrita), multa, suspensão, dispensa, transferência, rebaixamento, supressão de gratificações. Ainda segundo o autor, grupam-se, portanto, em três categorias: a) admonitórias (as mais leves); b) pecuniárias (de natureza unicamente penal, ou seja, não reparatória); c) resolutivas do contrato (as mais graves). As sanções permitidas em nossa legislação, afora o rompimento contratual por justa causa, são a advertência e a suspensão. Esta última até o limite de 30 dias (art. 474 da CLT), salvo no caso de suspensão do empregado estável para apuração de inquérito judicial. Na advertência não há perda salarial, como ocorre com a suspensão. Há um campo sutil entre a advertência como punição e a advertência como conselho, quando esta é feito de forma verbal e reservada. Entendemos como efetiva punição a advertência formal ou pública, que repercute prejudicialmente no empregado. Não há no Brasil previsão de aplicação de multa como punição, como falamos, sendo, portanto, nula a sua hipótese. Exceção existe no caso do atleta de futebol, quando existe cláusula penal econômica (art. 15 da Lei n. 6.354/76 e art. 28 da Lei n.9.615/98) e punições especiais aplicadas pelas entidades de administração do desporto e de prática desportiva, como advertência, censura escrita, multa, suspensão e desfiliação ou

desvinculação (art. 48 da Lei n.9.615/98). O Poder Judiciário só admite ações relativas à disciplina nas competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei (§ 1º do art. 217 da CF). Alguns empregadores têm criado prêmios para empregados bemcomportados ou que não causam danos. Mas, desde que caracterizado que o objetivo do “prêmio” é o de punir economicamente quem não o recebe, deve ser considerado fraude. O prêmio, neste caso, é transformado em salário efetivo ou básico, não podendo ser ele suprimido sob o risco de ser considerada a redução salarial. Na prática, alguns “direitos” vêm sendo usados como forma de punição econômica, como o caso de repouso semanal remunerado que não é concedido ao empregado que não trabalhou integralmente a semana (caput do art. 6º da Lei n. 605/49). As férias também são calculadas em função da quantidade de faltas (art. 130 da CLT). Tais mecanismos não chegam a ser considerados especificamente como punições, muito embora num aspecto mais amplo o sejam. Segundo Kelsen (1999, p. 26 e 32), pelo princípio retributivo (Vergeltung), a ordem social pode prescrever vantagens ou desvantagens para a conduta humana: pena ou prêmio. Ambas possuem efeitos. Tanto a oferta de castigo como a de prêmio têm o efeito de controlar o subordinado.

5.3.2. O problema do assédio moral O assédio moral é uma prática abusiva e perversa, que ocorre em qualquer lugar onde haja relação de continuidade, como na família, escola e no local de trabalho. Para Marie-France Hirigoyen (2001, p. 17), o assédio moral no local de trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. Na França, a Lei n. 73 de 17.01.2002 tratou especificamente da questão. Também uma lei estadual do Rio de Janeiro (n. 3.921, de 23.08.2002), do âmbito da Administração Pública, trouxe a seguinte definição de assédio moral, em seu art. 2º: “Considera-se assédio moral no trabalho, para os fins do que trata a presente lei, a exposição do funcionário, servidor ou empregado a situação humilhante ou constrangedora, ou qualquer ação, palavra ou gesto praticado de modo repetitivo e prolongado, durante o expediente do órgão ou entidade, e, por agente, delegado, chefe ou supervisor hierárquico ou qualquer representante que, no exercício de suas funções, abusando da autoridade que lhe foi conferida, tenha por objetivo ou efeito atingir a

autoestima e a autodeterminação do subordinado, com danos ao ambiente de trabalho, aos serviços prestados ao público e ao próprio usuário, bem como, obstaculizar a evolução da carreira ou a estabilidade funcional do servidor constrangido”. Uma norma jurídica brasileira que trata explicitamente de assédio moral nas relações trabalhistas é a Portaria n. 9, de 30.03.2007 da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho, que aprovou o anexo II da NR-17 sobre trabalho em teleatendimento/telemarketing: “5.13. É vedada a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constrangimento, tais como: a) estímulo abusivo à competição entre trabalhadores ou grupos/equipes de trabalho; b) exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporária, adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda; c) exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores.” O assédio moral provoca dano moral suscetível de reparação. A ilicitude é caracterizada quando há prática de ferimento da dignidade da pessoa humana, já que esta é amparada pela Constituição Federal (inciso III do art. 1º da CF). Por outro lado, a mera prática abusiva era reconhecida como ato ilícito pela jurisprudência e hoje se encontra expressamente no art. 187 do Código Civil. A CLT já permitia a rescisão indireta do contrato (alínea “e” do art. 843) quando o empregador praticasse ato lesivo à honra e à boa fama do empregado, o que também demonstrava a antijuricidade. Naturalmente, estando o empregado em condição subordinada, os critérios de legalidade e ilegalidade devem ficar bem caracterizados. Num aspecto geral a própria subordinação coloca o empregado em condição vulnerável psicologicamente. O mau uso do poder de subordinação é que pode caracterizar o assédio moral. Especificamente sobre o assédio sexual, a Lei n. 10.224 de 15.05.2001 incluiu no Código Penal o art. 216-A: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos."

5.3.3. Direito de intimidade e revista de empregados

Questões relativas ao direito de intimidade do trabalhador ainda são novas no direito, mesmo no direito constitucional. Trata-se de um tema geral dentro do direito de cidadania. Na forma do inciso X do art. 5º da CF/88 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O trabalhador se subordina duplamente: em relação ao empregador e em relação ao Estado, embora a natureza jurídica de cada relação seja diferente. A subordinação ao Estado é compensada juridicamente com sua proteção, enquanto a outra é compensada com pagamento de salário. Uma lei estadual do Rio de Janeiro, de n 2.749 de 23.06.1997, publicada no DO/RJ de 24.06.97, em vigor, trata do tema: "art. 1º - Fica proibida, em todos os estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços com sede ou filiais no Estado do Rio de Janeiro, a prática de revistas íntimas nos funcionários. Parágrafo único − A revista de que trata o caput deste artigo engloba, além do despimento coercitivo, todo e qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo de funcionários". O art. 2º dessa lei estabelece penalidades para o seu descumprimento: advertência, multa, suspensão temporária das atividades do infrator, pelo prazo máximo de 30 dias, cassação de alvará de funcionamento, a serem regulamentadas pelo Poder Executivo. A Lei n. 9.799 de 1999 introduziu na CLT a regra contrária a revistas íntimas nas empregadas (inciso VI do art. 373-A). Não se sabe por que a regra não foi estendida aos homens, pois o direito de intimidade é de todo cidadão. Poder-se-ia argumentar que a aplicação exclusiva desta norma à mulher tem como respaldo o disposto da Constituição Federal que determina a proteção da mulher no mercado de trabalho (inciso XX do art. 7º). Porém, esta proibição da revista não é de proteção do mercado, mas de sua intimidade. Acreditamos que a regra, no mínimo, pode ser aplicada ao homem por analogia sob risco de não cumprirmos a Constituição Federal em sua regra contra qualquer discriminação (art. 3º, inciso IV). Alguns teóricos continuam entendendo que só é vedada a revista vexatória, porém a lei não dá margem para essa interpretação. A expressão “vexatória” focaliza apenas o aspecto do abuso de direito e da agressão psicológica, o que dá margem a se fazer revistas “não vexatórias”, o que não é regulado pela lei. A lei ultrapassou essa visão doutrinária. A “revista íntima” (expressão da lei) é aquela que atinge as partes íntimas do cidadão, que inclui as partes cobertas do corpo, das carteiras, bolsas, carros e casa, além da integridade física e psicológica. Pode haver certa margem de discussão sobre

estes critérios fáticos, mas sempre buscando preservar a intimidade. A lei não impede o controle preventivo ao furto, podendo este ser feito por diversas formas sem necessidade da invasão da intimidade, como a de fornecer armário individual para cada empregado, o que já chegou a ser obrigatório pela CLT (art. 171, revogado delo Decreto-lei n 229 de 1967). Entendemos que a revista é tema de norma de ordem pública e que não depende de permissão do empregado, não podendo, por exemplo, ser permitida por cláusula contratual. Alguns tipos de trajes vêm sendo, por si só, questionados em face do prejuízo moral. Neste sentido, a Portaria n. 9 de 30.03.2007, que aprovou o anexo II da Norma Regulamentar n. 17, da Secretaria de Inspeção do Trabalho e do Departamento de Segurança e Saúde do Trabalho, ao tratar do trabalho em

teleatendimento/telemarketing, veda a exigência de uso de adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda (letra b do item 5.13). No caso de imagem do empregado, além da Constituição Federal a proteger (inciso X do art. 5º), como citamos, também o Código Civil, em seu art. 20, exige autorização da pessoa para o uso de sua imagem, independentemente de indenização, se o ato atingir a honra, a boa fama, a respeitabilidade, ou se for praticado com finalidade comercial. Existem, assim, dois aspectos que devemos considerar: o da concordância do uso de imagem e o outro relacionado ao dano. Existe a possibilidade de a exploração da imagem ser pactuada abertamente, como ocorre participações individuais em obras coletivas, garantidas pelo inciso XXVIII do art. 5º da CF (direito de arena), também chamado de direito de arena, independentemente dos contratos de imagem como o desportista (§§ 1º e 2º do art. 42 da Lei n. 9.615 de 1998). Os casos mais divulgados pela jurisprudência sobre danos são aqueles em que a imagem do empregado é veiculada numa propaganda sem sua autorização, o que gera uma indenização. Mas existem vários outros casos análogos, como o do empregado utilizar uniforme com propaganda da própria empresa ou de terceiros, ou ainda dirigir veículos com propagandas comerciais. Aqui não se trata exatamente de utilização da imagem do empregado, mas de ele ser um instrumento de propaganda. Existem duas questões a serem apreciadas: se essa obrigação faz parte do contrato, mesmo que implicitamente, e se essa atividade atinge negativamente a imagem do empregado.

PROCESSO RO 0097600-86.2007.5.01.0013 RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA JUIZ: RICARDO GEORGES AFFONSO MIGUEL (13ª VT-RJ) USO DE UNIFORME COM PROPAGANDAS EM SUPERMERCADOS (Recurso da autora) A autora recorre afirmando que sofreu dano em função da utilização de sua imagem sem a devida autorização; que o dano causou lucro ao empregador; que ninguém pode utilizar a imagem de terceiros. A peça inicial relata que a autora era obrigada a usar propaganda de diversos fornecedores sem sua autorização. A Ré contestou o direito, porém reconhece que a autora usava no serviço uniforme e apenas nas dependências do estabelecimento, com logotipo da Ré e , eventualmente, alguma marca representada por ela, o que ocorreu em pequeno período. Incontroverso o fato de a autora usar roupa com alguma propaganda no ambiente de trabalho. Não vejo qualquer ilicitude se os dizeres da propaganda não ofendem a imagem do empregado. É nesse sentido que a Constituição Federal protege a imagem do cidadão (inciso X do art. 5º). Uniformes com propaganda de produtos, por si só, não ofendem a imagem do empregado quando usados em ambientes próprios e que seguem os costumes. É uma forma de dinamizar o negócio comercial, o qual o empregado é interessado indireto. Certamente o objetivo do empregador é o lucro, por isso ele assume o risco do negócio (art. 2º da CLT). Também não se trata do chamado direito de imagem, que é tratado mais especificamente no art. 20 do Código Civil entre outros aspectos, e que ocorre quando a imagem da pessoa é divulgada como meio de atrair a atenção do consumidor. No caso, a imagem da autora não era utilizada, ou seja, o consumidor não era atraído a comprar o produto em função de sua imagem. A propaganda equivalia às que estavam expostas no ambiente, o que é comum em supermercados e não agride a moralidade no ambiente de trabalho. Nego provimento. REVISTA DE EMPREGADAS (Recurso da autora)

A autora recorre da sentença que negou seu pedido de indenização em função da revista que sofria. A sentença negou o pleito com o fundamento de que o simples fato de o funcionário exibir a bolsa para o fiscal não gera nenhum dano, pois o mesmo ocorre em porta de bancos, etc, e nem por isso todos os clientes entram com ações. É incontroverso o fato de a autora ser revistada com exibição de bolsa, estando relativamente próximo aos clientes, considerando que neste ponto a testemunha da autora informa que as vezes os clientes viam e a da reclamada que não. A CLT proíbe “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”(art. 373-A, VI). A regra é bem ampla, pois veda qualquer invasão de intimidade, o que já é garantido a qualquer cidadão na Constituição Federal (inciso X do art. 5º). A CLT sequer veda apenas o abuso, mas qualquer revista íntima às mulheres. As práticas abusas apenas agravam a ilicitude. As iniciativas do empregador em evitar furto deves ser respeitar a lei, inclusive cumprir algumas medidas que tornam desnecessárias as revistas de bolsas. A título de exemplo, cito o inciso III do art. 389 da CLT, tida empresa é obrigada:

“a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres (grifo nosso), exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences”. No caso, considerando que a autora usava uniformes, certamente deveria possui um armário individual privativo, bastando o empregador e determinar que as bolsas e outros pertencem de suas empregadas ficassem guardados antes de entrarem nos locais suscetíveis a furto. Não se pode comparar tal situação com a dos clientes de banco, quando a relação não é de subordinação, a entrada no banco é uma opção do cliente e o potencial de assalto é bem maior, sendo a revista uma proteção não só dos bancos mas também dos clientes. Entendo que o ato da reclamada em revista a autora, em especial sua bolsa, por si só já justifica o pedido já que há evidente limitação do direito à intimidade garantida pela Constituição Federal, o que gera dano moral suscetível a indenização. Dou provimento ao apelo para reformar a sentença condenando a reclamada a indenizar a autora em R$10.000,00, sem natureza salarial, sem incidência previdenciária.

5.3.4. A integridade física do empregado (acidente de trabalho e doenças) Existem várias normas legais de amparo à integridade física do empregado, destacando-se as disposições gerais sobre segurança e medicina do trabalho (Cap. V da CLT e Normas Regulamentares do MTE, Portaria n. 3.214 de 08.06.1978 com suas sucessivas alterações), e as diversas disposições de proteções especiais (menor, mulher, acidente de trabalho, etc.). A Carta de 1988, definitivamente, confirmou a possibilidade da reparação de danos morais (inciso X do art. 5º). O empregador que agiu com dolo ou culpa é obrigado a indenizar o empregado que sofreu acidente de trabalho, como consta especificamente na Constituição Federal (inciso XXVIII do art. 7º) e genericamente no Código Civil, aplicável subsidiariamente ao direito do trabalho (parágrafo único do art. 8º da CLT). Devemos distinguir a relação que o trabalhador tem com a Previdência Social da que tem com o empregador, embora em certos casos o empregado possa deixar de receber um benefício por culpa do empregador. Por exemplo, o trabalhador não recebeu auxílio-doença porque a carteira de trabalho não foi anotada. Essa irregularidade pode gerar uma ação indenizatória que cobre o que o empregado deixou de ganhar em decorrência da omissão do empregador (obrigação de fazer). Aplica-se, aqui, subsidiariamente, o direito comum (parágrafo único do art. 8º da CLT).

Outra situação, que é a que nos interessa neste tópico, é quando o empregado reclama indenização em decorrência de males que sofreu em função da culpa do empregador. Esta relação independe da Previdência Social, embora exista uma história de afinidade que não pode ser negada. A ação indenizatória de acidente de trabalho, que inclui doença profissional, já existia antes de ser criada a própria Previdência Social estatal. Ao lado do Código Civil de 1916, que estabelecia regras gerais de indenizações em face da culpa, surgiu o Decreto n. 3.724 de 15.01.1919, que estabelecia regras especiais sobre indenizações de acidente de trabalho, muitas pagas por meio de prestações sucessivas. O acidente de trabalho consistia, conforme art. 1º, em dois tipos: a) “o produzido por causa súbita, violenta, externa e involuntária no exercício do trabalho, determinando lesões corporais ou perturbações funcionais que constituam a causa única da morte ou perda total, ou parcial, permanente ou temporária” b) “a moléstia, contraída exclusivamente pelo exercício do trabalho, quando este for de natureza por si só causal, desde que determine a morte do operário ou a perda total, ou parcial, permanente ou temporária da capacidade para o trabalho”. Citamos este artigo para demonstrar que, mesmo antes do surgimento da previdência social pública, as doenças profissionais já eram consideradas acidente de trabalho. Também o Decreto de 1919 não se exigia “culpa” num sentido restrito, bastava que o dano ocorresse de forma involuntária. O art. 2º só excluía a obrigação indenizatória do patrão em casos de “força maior ou dolo da própria vítima ou de estranhos”. Neste último caso, era o terceiro culpado que respondia. Salvo este caso, era o empregador que arcava com o pagamento, o que aos poucos foi sendo repassado para a previdência social pública. A Lei dos Ferroviários de 1923 (Decreto n. 4.682 de 24.1) ainda atribuiu a responsabilidade da Lei de 1919 às empresas ferroviárias, quando os novos benefícios fossem insuficientes (parágrafo único do art. 39). Outros institutos de aposentadoria subrogaram expressamente as responsabilidades criadas pela Lei de 1919, como por exemplo o IAPM − Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (art. 16 do Decreto n. 24.077 de 03.04.1934). Dessa forma, as indenizações foram sendo assumidas pelas novas caixas e institutos de aposentadoria e pensões, por força de lei. Se de alguma forma os empregadores ficaram aliviados de assumir antigos encargos da Lei de 1919, por outro lado não ficaram isentos de suas

responsabilidades civis. Alguns defendem que o fato de existir Previdência Social, a qual o empregador contribui como seguro, deve excluí-lo de culpa. Ou, ainda, numa situação intermediária, alguns alegam que o que a Previdência Social paga deve ser abatido em eventual condenação judicial do empregador. O tema é polêmico, porém acreditamos que os pagamentos não se comunicam, pois o que a previdência paga é um benefício oriundo de um sistema securitário, outra coisa é uma indenização em face da culpa, muito embora na hora de se avaliar o dano possa haver alguma diferença monetária em função da avaliação do juiz. A Lei n. 8.213 de 1991, no parágrafo único do art. 118, permitia que o empregador compensasse do salário do reabilitado o auxílio-acidente. Esta é uma indenização que o segurado recebe quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei). O parágrafo felizmente foi revogado pela Lei n. 9.032 de 1995. Na verdade, a referida indenização de nada valeria ao segurado se ela pudesse ser descontada pelo empregador, só saindo ganhando o próprio empregador. Esse deslize da lei suscita até que ponto a Previdência Social é do empregado ou do empregador. O que é muito discutido nas ações de acidente de trabalho é a prova. No caso do benefício previdenciário, se aplica a teoria do risco, também chamada de responsabilidade objetiva, sobre a qual o empregado recebe o benefício apenas em função da existência do dano. Essa teoria também era aplicada pela Lei de 1919 em face do empregador, como vimos, mas não é a teoria do Código Civil, onde prevalece a teoria da culpa, ou seja, o autor tem que provar a culpa do réu. No entanto, em face do instituto do acidente de trabalho ter sua peculiaridade própria, acreditamos que existe presunção a favor do empregado. À falta de prova, entende-se que o empregado se dispôs a todo e qualquer esforço compatível com a sua condição pessoal (parágrafo único do art. 456 da CLT), além do fato de ele estar cumprindo ordem. O empregador é quem dirige o negócio e é quem corre o risco econômico de forma geral (art. 3º da CLT). Existe uma espécie de culpa presumida do empregador, que pode ser elidida quando o empregador comprova que o empregado agiu de forma irregular. Entendemos que o acidente de trabalho deve, assim, ser interpretado à luz do direito do trabalho e não simplesmente com base no direito civil, embora este seja aplicado de forma supletiva.

É bom ressaltar que não só o empregador está obrigado a cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, mas também o próprio empregado (art. 158 da CLT). Mas é sempre o empregador quem fica sujeito à punição em caso de descumprimento das normas (parágrafo único do art. 158 da CLT), quem responde pelo risco do negócio (art. 3º da CLT) e quem tem o poder de modificar as condições de trabalho. Os empregadores estão obrigados a criar Comissões de Prevenção de Acidentes, nos estabelecimentos em que ela é obrigatória (art. 163 da CLT e NR-5). Os empregados têm direito ao uso de equipamento de proteção individual (EPI), exames médicos periódicos, iluminação e conforto, tudo conforme o Capítulo V da CLT. O empregado pode cobrar do empregador a obrigação de fazer, cobrar dos órgãos responsáveis a fiscalização e requerer indenização por dano material, se for o caso. O empregador tem o ônus de comprovar sua regularidade, muito embora o empregado deva apontar as falhas. Também se a culpa imediata do acidente foi de outro empregado, o empregador responde pelo dano em função da preposição implícita (inciso III do art. 932 do CC). É recomendável que os empregadores contratem seguros civis contra acidentes de trabalho, como já existem em relação a clientes em caso de acidentes. A doença e os males físicos apurados para efeito de ação indenizatória não dependem de reconhecimento dos órgãos da Previdência Social para efeito de indenização, o que pode ser comprovado por perícia médica judicial. A confirmação ou negativa de doenças pelos órgãos previdenciários servem como uma prova qualquer, passível de ser contrariada e desconsiderada no âmbito contratual, não no previdenciário, o que dependeria de ação própria contra aqueles. Na Previdência Social não se discute a responsabilidade, só a existência ou não da doença, sendo que no litígio entre as partes contratantes se discute o nexo causal entre o dano e a culpa do empregador. As doenças que não foram provocadas em função do trabalho não são, evidentemente, da responsabilidade do empregador, apenas da Previdência Social. O que tem ocorrido nestes casos é que, embora o órgão previdenciário não confira um benefício com a consequente suspensão do contrato, o empregado se encontra com dificuldades de trabalhar. Essa situação não raramente provoca a demissão do empregado. Também, não raramente, nos exames médicos periódicos e demissionais (art. 168 da CLT), pagos pelo empregador, não constam doenças ou se constam não são suficientes para suspender o contrato por mais de 15 dias. Há um caso extremo em que o empregado encontra-se visivelmente impossibilitado de trabalhar por motivo de saúde, porém não chegou a

completar a carência de um ano para gozar o auxílio-doença (inciso I do art. 25 da Lei n. 8.213/91). Isso, desde que não se trate de doença profissional ou de outro acidente de trabalho, pois nesses casos não existe carência (inciso II do art. 26 da mesma lei). É de se indagar até que ponto o empregado doente ou com dificuldades de trabalhar, por mais de 15 dias, pode ficar sem receber salários ou pode ser demitido. Se, como dissemos, a doença não teve relação com o trabalho, o empregador não responde por dano. Também não deve responder pelo dano o empregador que contratou há pouco tempo um empregado que já possuía doença profissional. Deve, neste caso, haver o nexo causal com o empregador demandado. Há casos, como os que envolvem problemas de coluna, em que os médicos costumam dar o diagnóstico, porém não têm como confirmar se o dano foi causado por motivo de trabalho. Há casos em que o empregador demite de forma discriminatória o empregado com problemas físicos. É farta a jurisprudência quando se trata soropositivos, muito embora a proibição à discriminação seja ampla (inciso IV do art. 3º da CF), podendo ser aplicada por analogia a Lei n. 9.029 de 1994 que determina a reintegração mesmo o empregado não tendo estabilidade. Todos esses casos dependem do estudo específico. Ver sumula STF 736

PROCESSO RO 0183300-38.2005.5.01.0421 RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN FERREIRA JUIZ: SERGIO RODRIGUES

DA

COSTA

ALEMÃO

ACIDENTE DE TRABALHO – PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO PRAZO DE DOIS ANOS A CONTAR DA EXTINÇÃO DO CONTRATO O direito comum só encontra espaço quando a legislação do trabalho é omissa (parágrafo único do art. 8º da CLT). A lei do trabalho não é omissa quanto á prescrição. Sendo assim, entendo se aplica a prescrição extintiva de dois anos da extinção do contrato. FALTA RELATÓRIO

RECORRENTE: BANCO ITAÚ S/A RECORRIDO: MARCIA CARNEIRO MONSORES

Com contrarrazões DO AUTOR MANIFESTAÇÃO DO MTP PELO REGULAR PROSSEGUIMENTO

... NEGATIVA JURISDICIONAL DE PRESTAÇÃO

A recorrente informa que a decisão de fl. 360 não acolheu seus embargos de declaração por entender que a matéria já havia sido apreciada. Verifica-se que os temas lançados nos embargos de declaração expressam descontentamento com a sentença, não apontando efetivamente omissão, obscurantismo ou contradição. Por outro lado, mesmo que houvesse alguma deficiência na sentença, tudo que foi apontado pela recorrente pode ser renovado em grau de recurso, como ocorreu, sendo a declaração de nulidade da sentença dos embargos de declaração a última hipótese desejável. Hoje o processo deve valorizar a efetividade com celeridade. Nego provimento.

PRESCRIÇÃO Afirma a Recorrente que a autora se afastou no ano 2000 e que a ação foi proposta em 1º março de 2005, mais de cinco anos depois.

A presente ação foi proposta, inicialmente, na Justiça Comum, já vigorava na época a EC 45/2004. Já em 17.10.2005 o juízo cível declarou sua incompetência (fl.203). Embora eu entenda que a prescrição é matéria eminentemente de direito material, não resta dúvida sua importância no âmbito processual. Venho procurando adotar um ponto de vista não ortodoxo de aceitar prazos mais longos de prescrição para aqueles autores que ajuizaram ações de acidente de trabalho na Justiça Comum, quando na época o juízo comum aplicava os prazos do Código Civil, chegando muitas sentenças a transitarem em julgado sob tal entendimento. Se um autor, por culpa da mora judicial, teve sua ação retardada, não deve ser “punido” com novos entendimentos a partir de uma mudança constitucional (EC 45). Todos esperam que a Constituição Federal não seja sazonal, muito embora ela eventualmente mude sem qualquer aviso prévio ou com regra de adaptação. A jurisprudência tem a obrigação de administrar as mudanças legais, evitando as injustiças que por vezes o legislador não chegou a vislumbrar nu caso concreto. As discussões sobre a natureza jurídica do acidente de trabalho remontam desde as primeiras leis criadas sobre acidente de trabalho, pois enquanto o direito do trabalho e o direito previdenciário foram se tornando autônomos, as teorias sobre acidente de trabalho de responsabilidade do empregador ainda se mantiveram presas ao direito comum. Pela primeira lei de acidente de trabalho (Decreto n. 3.724 de 15.01.1919) era o empregador que pagava a indenização, ainda dentro do espírito do Código Civil. A Lei dos Ferroviários de 1923 (Decreto n. 4.682 de 24.1) ainda atribuiu a responsabilidade da Lei de 1919 às empresas ferroviárias, quando os novos benefícios fossem insuficientes (parágrafo único do art. 39). Outros institutos de aposentadoria subrogaram expressamente as responsabilidades criadas pela Lei de 1919, como por exemplo o IAPM − Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (art. 16 do Decreto n. 24.077 de 03.04.1934). Dessa forma, as indenizações foram sendo assumidas pelas novas caixas e institutos de aposentadoria e pensões, por força de lei, e o tema passado para o direito previdenciário. A CLT, ao ser criada, excluía da competência da Justiça do Trabalho as ações de acidentes de trabalho (§2º do art. 643), mas estas tinham natureza previdenciária. A Constituição de 1967 também afastou expressamente a competência da Justiça do Trabalho dos litígios relativos a acidente de trabalho (§2º do art. 142), sob redação mais ampla que a da CLT. A Constituição de 1988 não repetiu a redação, o que fomentou novas discussões, mas prevalecer na doutrina a tese da incompetência, pelo manos até o advento da EC 45/2004. De toda a forma, a indenização do empregador se manteve por meio do Código Civil já que a lei do trabalho era omissa. Mas o mesmo não se pode dizer em relação ao prazo de prescrição, pelo menos quando o acidente de trabalho for fruto da relação de trabalho e a lide envolver empregado e empregador. Neste caso, Constituição Federal estabelece: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Num único acidente, como o provocado por uma explosão, pode haver vítimas com indenizações apuradas, julgadas e executadas sob o ângulo do direito civil, assim como outras apuradas por meio do entendimento do direito do trabalho. Neste caso, o direito comum só encontra espaço quando a legislação do trabalho é omissa (parágrafo único do art. 8º da

CLT). A lei do trabalho não é omissa quanto á prescrição. Sendo assim, entendo se aplica a prescrição extintiva de dois anos da extinção do contrato. No caso em tela, a ação foi proposta no ano de 2005, quando já havia entendimento claro sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de acidente de trabalho em face dos empregadores, não só com a EC 45/2004, mas com o próprio posicionamento do STF. Dou provimento ao apelo para declarar a prescrição extintiva, declarando improcedentes os pedidos. Inverte-se o ônus da sucumbência. CONCLUSÃO Conheço o apelo, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, no mérito acolho a tese da recorrente da aplicação do prazo prescricional de dois anos da extinção do contrato, declarando improcedentes os pedidos.

5.4. Regras básicas de constituição do contrato de trabalho

5.4.1. Quanto à forma (verbal e tácito) O contrato de trabalho não exige forma determinada para ser reconhecido. Ele pode ser firmado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). a) Verbal ou escrito O contrato pode ser verbal ou escrito55. O contrato firmado verbalmente não isenta a obrigatoriedade de se anotar a carteira de trabalho, o que chega a ser caracterizado como crime56. A regra tem por objetivo não criar qualquer vantagem ao empregador que não formaliza o contrato, ou mesmo ao empregado. A hipótese de recusa do empregado em fornecer a carteira de trabalho, a que está obrigado (caput do art. 29 da CLT), não isenta o empregador. Este pode deixar de contratar o empregado por falta de apresentação do documento sem motivo justificado. Entendemos que, em caso de força maior, o contrato pode ser formalizado por escrito como qualquer outro contrato, até que seja suprida a falta do documento adequado (ver §§3º e 4º do art. 13 da CLT). A falta de anotação da carteira de trabalho ou a elaboração de qualquer outro documento não exclui o reconhecimento do emprego.

55

Exceção existe no caso do empregado público em função do concurso público, tema que trataremos no tópico próprio.
56

A não anotação da carteira de trabalho passou a ser considerada crime de falsificação de documento público, conforme §4º do art. 297 do Código Penal, incluído pela Lei 9.983/00: “quem omite, nos o documentos mencionados no § 3 , nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços”.

b) Expresso ou tácito O contrato pode ser expresso ou tácito. Considerando que o emprego é um "contrato realidade", em que prevalece o que é de fato, ele existe por si só, independentemente de qualquer negociação expressa. O contrato tácito surge principalmente nos casos em que há mudança de condições na relação existente, como por exemplo, quando havia alguns requisitos do contrato (subordinação, continuidade e salário) mas não todos, que depois passam a existir, sem que as partes se manifestem. Ou ainda algumas condições jurídicas, como o estágio que termina quando o trabalhador conclui o curso e continua trabalhando.

5.4.2. Quanto à prova (anotação da carteira de trabalho e reconhecimento do vínculo empregatício) Na forma do art. 456 da CLT a prova do contrato de trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito, e suprida por todos os meios permitidos em direito. A Carteira de Trabalho e Previdência Social − CPTS é a principal prova a favor do empregado em relação à existência do contrato e de suas principais cláusulas. É a favor do empregado porque quem a anota é o empregador e a Previdência Social. Ela gera presunção relativa (Súmula n. 12 do TST de 1969). Considerando que o contrato pode ser formado verbalmente ou tacitamente, surgem situações em que o empregado precisa provar a sua existência, mesmo sem ter a carteira de trabalho anotada. Isso ocorre para demonstrar tempo de contribuição à Previdência Social, para fazer crediário no comércio, para demonstrar sua experiência ao novo contratante etc. Todavia, o empregado pode fazer prova de tempo de serviço diretamente ao órgão previdenciário de forma administrativa ou por meio de ação própria em face do mesmo órgão e na justiça competente, que é a vara federal. É a chamada ação de justificação que, no âmbito administrativo, está prevista no §3º do art. 55 e no 108, todos da Lei n. 8.213 de 1991. A CLT, do art. 36 ao 39, possui um procedimento junto ao Ministério do Trabalho de anotação da carteira de trabalho, quando o empregado ou seu sindicato procede a reclamação. O suposto empregador é notificado para manifestar-se, inclusive com previsão de revelia e confissão (parágrafo único do art. 37 da CLT). Se o reclamado contestar a reclamação administrativa alegando a inexistência da relação de emprego, ou não sendo possível verificar essa condição pelos meios administrativos, o

processo deve ser encaminhado à Justiça do Trabalho, conforme art. 39 da CLT. Os recursos às decisões administrativas, inclusive as dos próprios recursos administrativos, devem ser julgados pela Justiça do Trabalho, conforme inciso VII do art. 114 da CF, com redação dada pela EC n. 45 de 2004. É bem verdade que esse procedimento administrativo de anotação da carteira encontra óbice quando existe litígio, posto que não cabe ao órgão administrativo, e sim ao judiciário, dirimir tais conflitos. Daí ele não ser usual. Há casos, no entanto, em que não chega a existir o litígio, como a mera atualização das anotações da carteira (§ 3º do art. 29 da CLT) que não foram feitas por negligência do empregador, ou a própria retenção da carteira por mais de 48h por parte do empregador (caput do art. 29 da CLT). Neste caso, o procedimento administrativo pode ser mais rápido e menos custoso ao interessado. Na Justiça do Trabalho, surge para o empregado a necessidade de comprovar a relação de emprego, quando esta é totalmente negada. O ônus da prova, que em princípio é tema do direito material, passa ao âmbito do direito processual, onde é bem mais estudado. A diferença é que no primeiro caso, a prova é dirigida a qualquer pessoa, enquanto no segundo caso é, especificamente, dirigida ao juiz e com as regras processuais relativa ao tema. O ônus da prova é um só, seja de direito material ou processual, a diferença está na preocupação de quem deve ser convencido com a sua produção. A CLT tem regra de ônus da prova específica de direito material (art. 456 e outros) e regra geral de direito processual (art. 818). O ônus de comprovar a relação de trabalho é do empregado, como dissemos, se ela for negada. Mas, pode o empregador negar a relação de emprego e não outra relação de trabalho, afirmando ser esta eventual ou autônoma. Há, portanto, diferença entre ter que comprovar a relação de trabalho e ter que comprovar a relação de emprego, onde há maior quantidade de requisitos. A diferença é de fundamental importância quanto ao ônus da prova. Se há prova de que em certo momento o reclamante prestou algum serviço, compete ao tomador do referido demonstrar que não foi com continuidade, salário ou subordinado. Deve ser aplicado o princípio de prevalência da relação de emprego sobre outras relações de trabalho. Em outros termos, havendo relação de trabalho presume-se o emprego. Concordamos plenamente com Romita (1981, p. 97) quando afirma que caso se demonstre o cumprimento de tarefa a favor de uma empresa, a prova da inexistência de um contrato cabe a quem negar o vínculo, isto é, ao empresário. Segundo o autor, isso será difícil, mas não impossível, já que não se trata de provar fato negativo e

sim um positivo: existe outro vínculo entre as partes. No Brasil, como é sabido, a jurisprudência dos tribunais tem seguido esta orientação. A prestação de serviço gera a presunção juris tantum da existência do contrato de trabalho. Não juris et de jure, é evidente, conclui o autor. Também Coqueijo Costa (1973, p. 58) trilha no mesmo sentido, quando afirma que “quando alguém, pessoa física, reclama no foro trabalhista contra outrem, a quem prestou serviços, forma-se a presunção da existência de um contrato de trabalho, deduzida da simples prestação de tais serviços”. Para o autor, inverte-se o ônus da prova em favor do empregado: caberá ao empregador demonstrar que o labor prestado envolvia outro contrato de atividade, que não o de trabalho. Após ser confirmada a relação de emprego, a presunção das demais condições de trabalho é a favor do empregado. Na forma do parágrafo único do art. 456 da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. Essa presunção existe porque o empregado, ficando à disposição do empregador, se submete a qualquer situação compatível com sua condição pessoal. Lamentavelmente, temos que ressaltar que muitos juízes do trabalho não pensam assim, quando deixam de lado o art. 456 da CLT e aplicam friamente o CPC, embora este só deva ser aplicado quando a lei do trabalho é omissa (art. 769 da CLT). Na forma do inciso I do art. 333 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Dessa forma se transfere ao trabalhador um enorme encargo, embora todos os documentos relativos à prestação de serviços ficam na posse do empregador. Ressalta-se: se perante os órgãos administrativos de fiscalização é o empregador que tem o ônus de produzir provas, então não poderia ser diferente na Justiça do Trabalho.

5.4.3 Quanto ao tempo (determinado) 5.4.3.1. Contratos por tempo determinado da CLT em desuso O direito do trabalho preza pelo contrato por tempo indeterminado, como regra geral. O objetivo é manter o emprego em condições estáveis para o trabalhador, sua família e a sociedade. A exceção é o contrato a prazo. Por isso a lei permite este sob certas condições e sua interpretação é restritiva. A presunção sempre é a do contrato por tempo indeterminado e da continuidade da prestação de serviços (Súmula n. 212 do TST).

É bem verdade que a "exceção" do contrato a prazo vem se tornando regra. Hoje em dia o contrato de curta duração vem sendo apresentado pelas teorias neoliberais como alternativa contra a manutenção do emprego. A CLT já não possuía uma redação muito boa quando tratava do contrato a prazo e ela não foi melhorada com as alterações feitas pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967. Nesse sentido, desvendar os parágrafos e as alíneas do art. 443 da CLT é uma árdua tarefa, ainda mais quando sabemos que algumas modalidades de termo que ali são tratadas encontram-se em desuso. Na verdade, hoje, do que consta na CLT só é amplamente utilizado o contrato de experiência, seja em função do surgimento de outras leis permitindo contrato a prazo, do aumento da prática de terceirização, da má redação da CLT ou das complicações que o contrato a prazo de longa duração causam ao próprio empregador. A CLT, substancialmente, permite a elaboração de dois grupos de contrato por tempo determinado57. Um é determinado por algum acontecimento que não possua data marcada, o que faz lembrar o contrato por tempo indeterminado. Daí haver muita confusão neste sentido. Os contratos desse grupo estão citados na parte final do §1º do art. 443 da CLT (“realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”) e na parte final do art. 452 da CLT (que dependem da “realização de certos acontecimentos”). Também a Lei n. 2.959 de 17.11.1956, tratou do contrato por obra ou serviço certo, que era rescindido quando a obra ou o serviço terminasse. Essa lei, para evitar demasiada injustiça determinava que quando o contrato fosse extinto com mais de 12 meses o empregado receberia 70% da indenização prevista no art. 478 da CLT. O outro grupo de contrato, mais fácil de entender, é o que tem data marcada para o seu final. É o contrato a termo prefixado, que consta no início do § 1º do art. 433 da CLT, e os que constam no § 2º do art. 433 da CLT. Este último parágrafo foi introduzido na CLT pelo Decreto-lei n. 229, de 28.02.1967, que teve o objetivo de inibir o uso do contrato a termo prefixado, limitando a sua permissão em três casos: o do serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique-o; quando a atividade empresarial é de caráter transitório e quando o contrato é de experiência. O primeiro caso se refere à atividade, quando o empregado foi contratado para trabalhar num empreendimento que já se espera acabar. O segundo caso se refere à própria duração da empresa. Seria o caso, por
57

A CLT trata do contrato por prazo determinado e indeterminado. Preferimos utilizar a expressão de contrato por tempo determinado e indeterminado.

exemplo, de uma empresa criada apenas para organizar um grande evento, como os jogos olímpicos. Entre os dois grupos de contrato por tempo determinado, num certo vazio, encontram-se os contratos de “execução de serviços especificados” (§ 1º do art. 443 da CLT) ou que dependam da “execução de serviços especializados” (art. 452 da CLT). Se é que tratam da mesma coisa (especificado e especializado), não chegam a ser contrato com término previsto em acontecimento já que o art. 452 da CLT deixa clara essa separação, quando aponta um “ou” outro. Se, por outro lado, esses tipos de contrato podem ser elaborados com data prefixada para seu término, encontram óbice no §2º da CLT que, enfaticamente só permite três casos. Também parece difícil combinarmos os referidos contratos de execução especificados ou especializados com os três casos do §2º do art. 443 da CLT. Neste caso, o contrato de experiência, por exemplo, só poderia ser realizado para casos especificados ou especializados, o que parece não ser a intenção da lei. A verdade é que os dois parágrafos do art. 443 da CLT não se completam com exatidão. O § 2º parece ser taxativo quando afirma que só são validos os três tipos de contratos que passa a arrolar, desprezando o que o parágrafo anterior havia afirmado. Ou se tem um leque aberto de contrato ou um fechado. O §1º abre o leque para hipóteses diversas e o § 2º fecha-o. Talvez o Decreto-lei de 1967 tenha sido inserido sem uma arrumação melhor com os dispositivos mais antigos. Temos observado que a maior parte da doutrina despreza o § 1º do art. 443 da CLT e ressalta o § 2º, que é mais claro e restritivo. Isso acaba sendo melhor, já que busca a finalidade maior da CLT que é a de restringir ao máximo os casos de contratos por tempo determinado. Mas achamos que essa interpretação já pode e deve ir mais além, a ponto de só admitir como contrato por tempo determinado da CLT o contrato de experiência. Toda a complicação dos parágrafos do art. 443 da CLT só tem explicação na possibilidade de se permitir maior quantidade de hipóteses de contratos por tempo determinado, com o único escopo de evitar uma indenização maior ao empregado na oportunidade de seu término. A intenção é dizer que o contrato findou por vontade das partes, não havendo aviso prévio e outras indenizações. Os contratos por acontecimentos demonstravam a tentativa de disfarçar o rompimento do contrato por iniciativa do empregador, para “culpar” algum acontecimento, como a própria desnecessidade do empregado quando se conclui uma

obra ou uma tarefa. Tratava-se de uma “fraude legalizada”. O Decreto-lei de 1967 veio a fortalecer os contratos com data marcada para seu final, mas ainda trouxe como motivação para o seu término acontecimentos relacionados à atividade ou à empresa, conforme alíneas a e b do § 2º do art. 443 da CLT. Ser o serviço da empresa ou ela própria de curta duração é uma opção da empresa e não do trabalhador, que apenas se colocará á disposição do empregador. Muito diferente é o contrato de experiência, que tem como finalidade dar um tempo às partes para saberem se têm interesses em prosseguir o contrato após se conhecerem reciprocamente. Este continua legítimo, embora na maior parte das vezes é o empregador quem não pretende continuar com a relação. Hoje já não se justificam contratos a prazo que são rompidos por “culpa” da atividade do empreendimento. O contrato é rompido por vontade (ou “culpa”) das partes. Naqueles casos, o prosseguimento do contrato invariavelmente era feito por vontade do empregador, pois sendo ele quem dirige o negócio, pode acelerar ou retardar a “atividade” ou o termo final do contrato. Se levássemos a sério que o contrato a prazo dependia da atividade do empreendimento, então o contrato só deveria ser extinto nesse caso ou o de justa causa, o que acabaria criando uma nova espécie de estabilidade vinculada à atividade produtiva. No caso do contrato de experiência não existe esse tipo de discussão técnica da atividade do empreendimento para definir o seu termo final já que este se encontra marcado no calendário. O antigo sistema de contratos a prazo de longo tempo era prejudicial aos trabalhadores, principalmente em função de eles só receberem alguma indenização se contassem com mais de um ano de serviço (§ 1º do art. 478 da CLT). Embora ainda “em vigor”, essa regra parece hoje ser bem injusta e inconcebível, já que um ano é um tempo de contrato considerado razoável. Mas sua decadência não foi só em função da proteção do empregado. A regra também entrou em desuso por interesse dos empregadores que competiam demonstrar e comprovar as condições estabelecidas pela lei para realizar o contrato a prazo. Já o contrato de experiência, criado pelo Decreto-lei n. 229 de 1967, não exige a referida comprovação, pois há a presunção absoluta de que ele está servido para experiência. A falta de comprovação dos requisitos legais para a realização dos contratos a prazo de longa duração poderia levar o contrato a ser transformado em contrato por tempo indeterminado. Já o contrato de experiência se prova com os documentos inerentes à contratação individual.

A experiência do contrato a prazo não é técnica ou profissional, mas de relacionamento, sem qualquer critério prefixado de avaliação. Ou seja, mesmo que as partes tenham se entendido e o contrato tenha cumprido integralmente sua finalidade, nenhuma das partes tem a obrigação de renová-lo ou deixá-lo se transformar em tempo indeterminado. Isso facilitou muito a contratação por curto prazo. Outro motivo que entendemos ter reduzida a prática de se elaborar contratos a prazo de longa duração diz respeito ao fato de o empregador ter que indenizar o empregado pela metade dos salários restantes em caso de rescisão antecipada (art. 479 da CLT), com mais de um ano. Esse era um risco que o empregador não queria correr. Não era sem motivo que se usava para longos contratos a prazo as cláusulas de inclusão de aviso prévio (art. 481 da CLT), o que acabavam por tornar o contrato quase que por tempo indeterminado. Essas cláusulas de aviso prévio chegaram a ser utilizadas em contratos de experiência (Súmula n. 163 do TST de 1982), mas também perderam o seu sentido de ser quando o aviso prévio passou a ser de no mínimo 30 dias (CF de 1988). Ninguém nega que a CLT ainda possui em vigor diversos artigos que não possuem mais utilidade e legitimidade, por força da Lei do FGTS e ou por força da Constituição de 1988. Esta fortificou as normas de combate à discriminação, que é o que acontece muitas vezes com os contratos a prazo quando adotados só para alguns empregados. Podemos incluir neste rol de contratos superados o previsto § 2º do art. 475 da CLT (contrato para substituir aposentado por invalidez). O leque aberto de opção para o empregador escolher se contrata o empregado por tempo determinado, além do que já foi dito até agora, também cria uma série de confusões sobre o que é permitido e o que não é quando se trata de um caso concreto. Hoje já não se justificam contratos a prazo dependentes de acontecimentos ou de conclusões de atividades que são manipulados pelo empregador.

5.4.3.2. Contrato de experiência O contrato de experiência, como dissemos, possui a presunção absoluta de que as partes precisam se conhecer melhor para saberem se vão dar prosseguimento ao contrato. Não se admite, no entanto, a elaboração de contrato de experiência com um empregado readmitido. Não existiria novidade que justificasse um contrato de experiência. A propósito, ao empregado readmitido e que anteriormente teve o seu contrato encerrado de forma voluntária será contado esse tempo de serviço anterior (vide caput do art. 453 da CLT e Súmula 138 do TST). Alguns defendem a tese de que se poderia admitir o contrato

de experiência de empregado readmitido quando a função já não é a mesma que ele exercera anteriormente. Discordamos deste ponto de vista, ressaltando que a própria norma sobre o tempo de serviço não faz distinção em relação à função. Por outro lado, a experiência justificável é para as partes se conheceram pessoalmente, construindo uma relação de confiança, não tendo a finalidade técnica de ser uma espécie de “teste do empregado”. O contrato de experiência não tem qualquer relação com o chamado período experimental do § 1º do art. 478 da CLT, que servia para caracterizar o contrato de trabalho antes de completar um ano. Esse instituto também não tem mais sentido desde que entrou em desuso a estabilidade decenal. São três as principais regras do contrato de experiência, embora só a primeira seja específica dele. Primeira, ele só pode durar até 90 dias (parágrafo único do art. 445 da CLT). Se o contrato ultrapassar os 90 dias passa a ser por tempo indeterminado automaticamente, com efeitos retroativos. Segunda, ele não pode ser renovado mais de uma vez (art. 451 da CLT), inclusive dentro dos 90 dias. É costume contratar-se por 30 mais 30 dias ou 45 mais 45 dias. Em nenhuma hipótese surge um segundo contrato, o mesmo é que se modifica. A terceira regra é que ele tem que ser escrito, por ser exceção à regra geral de tempo indeterminado. A renovação do contrato de experiência tem suscitado divergências. O art. 451 da CLT se refere à renovação tácita. É certo que se existe renovação tácita de contrato de experiência, deve a hipótese constar expressamente no contrato. Caso contrário o contrato já passará a ser por tempo indeterminado. Algumas cláusulas têm sido feitas com prévia previsão de que se nenhuma das partes denunciar o contrato se renova automaticamente. Isso acaba invertendo um pouco uma das finalidades do contrato a prazo que é a de acabar naturalmente. Para ele acabar, uma das partes tem que o denunciar, o que acaba sendo uma espécie de rompimento unilateral. Embora não possamos afirmar que tais cláusulas sejam nulas, elas deixam espaços para o desvio da finalidade do contrato a prazo, devendo ser evitadas. O contrato de experiência, embora tenha o nome de “contrato”, na verdade é uma cláusula. O contrato é de trabalho, que por natureza é por tempo indeterminado, mas pode ser por tempo determinado se houver uma cláusula expressa nesse sentido. Por isso que a possibilidade de prorrogação tácita não é de toda coerente, mas admitida pela lei. O prazo de experiência deve constar na CTPS como qualquer outra cláusula especial (art. 29 da CLT). A CLT não tem uma regra clara de que o contrato de

experiência deva ser escrito, mas por ser uma cláusula expressa e especial, certamente o documento de sua prova é imprescindível. Por isso, é inadmissível contrato de experiência com trabalhador que não foi registrado ou não teve a carteira de trabalho anotada. O contrato de trabalho pode ser reconhecido judicialmente quando foi pactuado verbalmente, o mesmo não ocorrendo com a cláusula do prazo. Embora a anotação do contrato de experiência na CTPS seja uma obrigação do empregador, não acreditamos que, na sua ausência, haja uma nulidade do contrato a prazo, por tratar-se de anotação unilateral e que pode ser feita a qualquer tempo. Acreditamos ser fundamental o termo assinado pelas duas partes. A simples anotação na CTPS tem gerado discussões, como no caso em que o empregado alega que foi feita na oportunidade da demissão, quando o empregador pediu-a para dar baixa.

5.4.3.3. Outros contratos a prazo que não constam na CLT Leis especiais também tratam de outras hipóteses de contrato a prazo: contrato de safra (Lei n. 5.889/73, art. 14), obra certa com construtor (Lei n. 2.959/56), radialista (art. 8º e 12 da Lei n. 6.615/78), artista e técnico de espetáculos (art. 10 da Lei n. 6.533/78), atleta profissional (art. 30 da Lei n. 9.615/98), técnico estrangeiro (Decreto-lei n. 691/69), a recente Lei n. 11.718 de 20.6.2008, que alterou a Lei do Trabalhador Rural. De forma ampla, ou seja, não apenas para uma categoria, surgiu a Lei n. 9.601/98 de contrato de trabalho por tempo determinado. Esta lei, criada com a finalidade de combater o desemprego, porém sob um ângulo flexibilizante, criou um complicado sistema de contrato a prazo onde se dispensam as regras da CLT sobre o tema, como o § 2º do art. 443, o artigo 451 (só uma renovação) e o art. 479 (indenização em caso de rescisão antecipada). Também estabeleceu possibilidade de diminuição de direitos, como o percentual de 2% e não 8% do depósito do FGTS. A sua implementação depende de norma coletiva (art. 1º), o que tem dificultado a sua aplicação. A lei também estabelece um percentual mínimo de trabalhadores nestas condições, como 50% nas empresas com até 50 empregados e outros percentuais dependendo do número de empregados.

6. NULIDADE DE ATOS NO CONTRATO DE TRABALHO

6.1. Não uso da anulabilidade A possibilidade da anulabilidade, que depende de decisão judicial e não tem efeito retroativo (art. 177 do Código Civil), não tem aplicação prática no direito

do trabalho, quando tratamos de relação entre empregado e empregador. A própria ação constitutiva é quase inexistente no processo do trabalho, com raras exceções, como a ação com pedido de rescisão indireta quando o empregado continua trabalhando. O que existe em grande quantidade no direito do trabalho é a nulidade de atos com consequências obrigacionais, principalmente indenizatórias. Os efeitos indenizatórios, neste caso, são semelhantes aos da anulabilidade do Código Civil (art. 182), que ocorre quando não é possível restituir-se às partes o estado em que se achavam antes do ato viciado. O que o direito comum considera como motivos para anulação (erro, dolo, coação, fraude e estado de perigo, lesão, incapacidade relativa, do art. 171, simulação, art. 167, todos do Código Civil) é recebido no direito do trabalho como motivo para nulidade (art. 9º da CLT). Hoje, com o Código Civil de 2002, as consequências da fraude no direito civil estão mais próximas às da CLT. O Código Civil de 1916 tratava a fraude como motivo para anulação (antigo art. 147). O inciso VI do art. 166 do Código Civil de 2002 considera nulo o negócio jurídico quando “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. Lembramos que a maior parte das normas contratuais da CLT é imperativa. Poder-se-ia dizer que a fraude da CLT não depende apenas do “negócio jurídico” previsto no novo Código Civil de 2002, mas, em todos os seus casos, de fatos jurídicos: negócio jurídico, ato jurídico lícito e o ilícito. Pela CLT tanto os “atos lícitos ou ilícitos” (art. 9º) como os “negócios jurídicos” (art. 444, 468, etc) são passíveis de nulidade, por infringirem a lei. Daí a tríplice classificação dos fatos jurídicos do Código Civil atual ser de pouca aplicação no contrato de trabalho. Quanto às modalidades dos vícios do Código Civil em relação ao direito do trabalho, o dolo (art. 145) é arguido enquanto fraude, esta mais ampla. Já a coação, pelo Código Civil (art. 151), há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Nas relações de trabalho a coação é arguida constantemente, embora ainda não exista um consenso sobre o tema. O que mais existe é o medo de não conseguir o emprego ou de perdê-lo, além do estado natural de subordinação. A alegação de erro acidental ou essencial ou ignorância (art. 138 a 144 do CC) é pequena, já que a relação é sucessiva e quase todos os direitos trabalhistas estão previstos em lei. Quando ocorre, geralmente é em relação à assinatura de documentos. O novo Código trouxe a novidade do erro de direito (inciso III do art. 139 do CC), assim

como a do estado de perigo (art. 156 do CC) e a da lesão (art. 157 do CC), ainda não havendo experiência de arguição suficiente neste sentido no âmbito do direito do trabalho para comentarmos. A simulação não é anulável, é nula no direito do trabalho, mas pode produzir nulidade parcial (art. 167 do CC). É pouco reconhecida, já que o empregado se encontra em estado de subordinação. O caso mais comum nas relações de trabalho de simulação é o de inexistência de emprego para o recebimento de seguro-desemprego, com finalidade de sonegar tributos ou não pagar pensão alimentícia. A incapacidade relativa para viciar o ato depende de norma expressa, como ocorre com o ato da quitação do contrato do menor de 18 anos (art. 439 da CLT). No caso do analfabeto há normas específicas, como a de confirmar recebimento de salário (art. 464) e a de receber em dinheiro as verbas rescisórias (§ 4º do art. 477 da CLT). Em tese, a regra legal sobre fraude contra credores é aplicável ao crédito trabalhista, já que este não possui garantia e só tem preferência em casos raros, como quando há declaração de falência do empregador. Porém, não é usual, provavelmente porque os prazos dos créditos são curtos, o que logo propicia ação trabalhista. É mais comum e eficiente o trabalhador arguir fraude de execução, prevista no art. 593 CPC e utilizada de forma supletiva no processo do trabalho.

6.2. Quadro geral do estudo de nulidade no direito do trabalho

1. Nulidade do contrato de trabalho 2. Nulidade de atos no contrato de trabalho 2.1. Nulidade de atos espontâneos 2.1.1. Unilaterais (renúncia) ou bilaterais (transação) 2.1.2. Formação do contrato (art. 444 da CLT) ou alteração do contrato (art. 468 da CLT) 2.2. Nulidade de atos exigidos por lei (§1º do art. 477 da CLT) 2.3. Nulidade em função de cláusula coletiva

O estudo das nulidades no direito do trabalho pode ser dividido, inicialmente, entre a parte que trata da nulidade do contrato, que implica em verificar a

validade de todo o contrato, e na parte que trata apenas de atos, quando a nulidade não vicia todo o contrato, mas no contrato de trabalho. O ato suscetível à nulidade no contrato pode ter sido fundamentalmente praticado de forma espontânea ou impulsionado por determinação de lei. Este último caso, quando a lei já afirma que sua ausência implica na nulidade, é um tanto raro, tal a possibilidade de se validar aquilo que é feito de forma verbal ou tácita. É o caso clássico da homologação do termo de rescisão de empregado com mais de um ano de tempo de serviço (§ 1º do art. 477 da CLT). Os atos espontâneos são os mais discutidos no direito do trabalho, tanto os unilaterais (renúncia), como os bilaterais (transação). Eles podem ocorrer na contratação (art. 444 da CLT) ou durante a vigência do contrato, quando então se caracterizará alteração (art. 468 da CLT), que, por sua importância, será analisado em tópico próprio neste livro. Por fim, inserimos de forma separada, apenas por didática, a nulidade em função de norma coletiva. A diferença é que, enquanto na análise de nulidade perante a lei apenas se observa o seu fiel cumprimento em relação a determinado ato, na análise com base na norma coletiva esta também é questionada, surgindo uma duplicidade de análises de validades de cláusulas, a individual e a coletiva.

6.3. Validade dos atos unilaterais espontâneos (renúncia) As cláusulas do contrato individual de trabalho quase sempre são criadas espontaneamente, mesmo que de forma tácita ou verbal, podendo ainda constituir-se de forma bilateral ou unilateral. Falamos quase sempre porque existe o caso das decisões judiciais em dissídio coletivo que criam cláusulas coletivas aplicáveis aos contratos individuais. Se a negociação coletiva é um ato tipicamente espontâneo, o mesmo não ocorre com a sentença normativa. Neste caso, a definição de uma cláusula foi definida por terceiro, muito embora uma das partes ou as duas o tenha provocado para tal. Sendo o Judiciário um órgão que age só a partir de alguma provocação, também é possível dizer que a sentença normativa é fruto de alguma iniciativa. Até a EC n. 45 de 2004, que alterou o § 2º do art. 114 da CF, a iniciativa do ajuizamento do dissídio coletivo era unilateral, agora invariavelmente tem que ser por comum acordo. Trataremos de dissídio coletivo no tópico sobre direito coletivo, nos detendo agora sobre os atos unilaterais praticados pelo empregador e pelo empregado.

Um ato praticado unilateralmente sofre dois critérios de análise de validade. Um, quando o ato é relacionado diretamente com o prejuízo causado à outra parte. Outro, quando o ato é comparado diretamente à lei. Muitas vezes os dois critérios se combinam, até porque a própria lei ora protege o empregado e ora protege o empregador. Mas não existe muita margem de negociação sobre temas de interesse de terceiros protegidos pela lei. É neste caso que, normalmente, surge a simulação, competindo aos órgãos de fiscalização ou ao terceiro prejudicado agir em prol de interesses contrário à vontade das partes do contrato.

6.3.1. Atos unilaterais do empregador No contrato de trabalho, a manifestação de vontade do empregador, mesmo quando feita de forma unilateral, se benéfica ao empregado, pode se transformar em cláusula da mesma forma como se ela tivesse sido feita de forma bilateral. É o caso do regulamento de empresa (Súmula n. 51 do TST). Os casos relacionados a pagamentos são mais fáceis de serem incorporados definitivamente no contrato de trabalho em função da norma constitucional de irredutibilidade salarial, mas mesmo aqui existem exceções, como os abonos ou outras parcelas não consideradas salários, como a gratificação não ajustada. Mas, se esta for concedida mês a mês, pode vir a se transformar num direito adquirido do empregado, já que passa a ser compreendida como ajustada (salário). A continuidade é um elemento essencial ao contrato de trabalho. Se um ato passa a ser constante pode facilmente ser interpretado como a inserção de uma nova cláusula no contrato de trabalho. Poucos são os casos em que os atos benéficos praticados com continuidade pelo empregador não passam a fazer parte do contrato, como o da prática de pagar o salário antes do prazo legal (OJ n. 159 da SDI-1 do TST). Embora se aplique no direito do trabalho a regra do art. 114 do Código Civil de 2002, de que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”, há certo grau de interpretação no direito do trabalho que varia em função de quem é o beneficiado. O direito do trabalho não busca o tratamento igualitário do direito civil, mas isso também não implica em dizer que o resultado das dúvidas sempre será favorável ao trabalhador. As vantagens e obrigações trabalhistas devem ser interpretadas à luz da finalidade do benefício que se discute. Quanto ao empregador, não há restrição sobre a renúncia expressa, pelo contrário, ela é até incentivada se corresponder ao ganho do empregado. Também a renúncia tácita é aceita quando favorece o empregado. Ela pode ser presumida pelo

silencio ou até pela demora do empregador em se manifestar, como ocorre nos casos de punições que devem ser aplicadas de imediato. A renúncia tácita ocorre com o silêncio, atraso ou um ato voluntário (positivo e não omisso) no sentido de ir contra seu próprio direito.

6.3.2. Atos unilaterais do empregado Também a manifestação unilateral do empregado pode lhe prejudicar, mas esta sim deve ser interpretada de forma bem mais restritiva e até limitativa ao permissivo expresso da lei. Dois são os argumentos principais para não se aceitar a renúncia do empregado: o estado de subordinação em que ele se encontra e o fato de as principais normas renunciáveis serem de ordem pública. Quanto não existe mais a subordinação, depois da extinção do contrato, a renúncia é mais facilmente aceita, mas neste caso trata-se de mera transação pecuniária, como as que ocorrem normalmente nos processos trabalhistas. Também, nem todas as normas são de ordem pública. E mais, nem todas as normas de ordem públicas são favoráveis ao empregado. Pode até mesmo haver conflito entre o interesse do empregado com o interesse público (ver parte final do art. 8º da CLT). Podemos dizer que para a classe trabalhadora a renúncia é um retrocesso histórico. Porém, individualmente, pode a renúncia ser em certa circunstância a melhor opção, quando provavelmente será considerada válida. É, por exemplo, o caso do empregado que renuncia ao transporte fornecido pela empresa, ao uso da creche, ao uso do refeitório etc., por motivos particulares justificáveis, como preferir usar carro particular, deixar o filho com alguém de sua preferência ou se alimentar por conta própria. É bom lembrar que não estamos falando de fraude, mas de manifestação de vontade sem vício. Há, ainda, que se falar em manifestação de vontade do empregado que não visa a melhorar sua vida e trabalho, mas algo mais valioso, como o próprio emprego. Aqui a "vontade" é relativa ou limitada, aquela em que o sujeito aceita o menos pior. Hoje, muitos teóricos adeptos da flexibilização nas relações de trabalho defendem esse tipo de perda como forma de garantir o emprego. A doutrina normalmente aceita esses tipos de perda ou transações somente quando feitas por meio de negociação coletiva. É o caso da redução do salário, que só pode ser efetuada por meio de acordo coletivo (inciso VI do art. 7º da CF). Existem também casos individuais em que ocorre o mesmo dilema da vontade limitada. Quando o empregado, individualmente, adquire certo direito e, por este

motivo, passa a sofrer o risco de perder o próprio emprego. Isso porque o empregador, para não pagá-lo, pode demiti-lo e contratar outro em condições inferiores. Assim, pode ter o empregado interesse imediato em renunciar ao direito para não perder o emprego, ou melhor, não chegar sequer a adquirir o direito. Com essa preocupação, a jurisprudência vem engavetando antigos dogmas de proteção do empregado, quando a lei não trata expressamente do caso, em especial as incorporações de parcelas pagas com habitualidade, como horas extras, adicionais noturnos, gratificações de cargos, etc. Se a renúncia pura e simples do empregado é difícil de ser aceita e encontrada nas relações de trabalho, já que muito dos direitos trabalhistas são irrenunciáveis, por outro lado é amplamente aceita a prática de muitas manifestações de vontade desfavoráveis ao empregado. Elas podem ser expressas por meio do silêncio ou de manifestação expressa do empregado. Considerando que o empregado encontra-se em estado de subordinação, não se pode interpretar o seu silêncio, nem mesmo sua manifestação de vontade contra si como a renúncia, salvo caso previsto em lei. É mais fácil, no caso do direito do trabalho, aceitar o silêncio do empregado para ele não adquirir o direito do que para perder um direito. O gozo dos abonos de férias depende de o empregado o requerer até 15 dias antes do término do período aquisitivo das férias (§ 1º do art. 143 da CLT). O adiantamento de parte da gratificação natalina nas férias depende de o empregado o requerer no mês de janeiro (§ 2º do art. 2º da Lei n. 4.749 de 12.08.1965). O desconto de mensalidade sindical depende do requerimento do empregado ao empregador (art. 545 da CLT). No ato da dispensa sem justa causa o empregado deve se manifestar se prefere substituir, durante o aviso prévio, a redução diária de duas horas pela de sete dias corridos (parágrafo único do art. 488 da CLT). Embora esses casos pareçam de pouca monta, já tivemos casos bem mais significativos de prazos para aquisição do direito, como a opção pelo regime do FGTS, que foi de um ano para aqueles que se encontravam trabalhando quando a Lei n. 5.107 de 13.9.1966 entrou em vigor e, no ato da admissão, para os contratos futuros (§ 1º do art. 1º). Nestes casos em que a lei exige expressamente a manifestação positiva do empregado, o seu silêncio pode significar a não aquisição do direito, o que corresponde à decadência. Não seria nem mesmo a renúncia tácita pelo fato de o direito não ter chegado a ser adquirido. A renúncia tácita também existe com o empregado, embora em casos raros, como aqueles em que os direitos devam ser gozados sem demora. Se, como dissemos antes, há renúncia tácita quando o empregador não exercer

seu poder de punição, também existe o mesmo tipo de renúncia tácita quando o empregado não promove a rescisão indireta desde logo. A diferença da renúncia tácita para a decadência é que enquanto no primeiro caso existiam todos os requisitos do direito faltando apenas o gozo, no segundo não se chegou a adquirir o direito em função da inércia do interessado. A demora em punir ou em rescindir o contrato indiretamente é uma perda de direito (renúncia), o não pedido de abono de férias no prazo é decadência. Nesses casos raros, de decadência ou em que se exige uma manifestação positiva expressa do empregado, não se pode presumir que o empregado quis gozar tais benefícios. O silêncio do trabalhador, nestes casos, equivale a uma manifestação de vontade negativa. Nem mesmo são possíveis de serem admitidos de forma tácita. Como dissemos, a manifestação deva ser expressa, não se exigindo normalmente do trabalhador manifestação escrita, até porque alguns são analfabetos ou de formação intelectual muito humilde. Mas o requerimento escrito pode ser importante como meio de prova, tanto para o empregado como para o empregador. Podem as partes, no entanto, comprovar o ato por outros, usando, por exemplo, a prova testemunhal. Nas manifestações de vontade do empregado a favor de benefícios, como os previdenciários, é que, regra geral, se exige documento escrito. Entendemos que nesses casos, e em todos que a lei prevê requerimento formal para gozos de benefícios, compete ao empregador ter formulários ou facilitar a sua elaboração. Ou seja, a empresa deve ter um procedimento adequado para cumprir a lei, inclusive nos casos de pedido de demissão ou de aviso prévio, muito embora o empregado não seja obrigá-lo a segui-lo. Pode o empregado apresentar seu requerimento com redação própria, quando ele é dirigido exclusivamente ao empregador. Já outros requerimentos que são padronizados por lei, geralmente dirigidos a terceiros, como a Previdência Social, certamente o empregado não tem liberdade de os redigir. O empregado está livre de se dirigir ao empregador expondo suas ideias. Porém, tais declarações se, por um lado, podem ajudá-lo a adquirir ou comprovar direitos já adquiridos, por outro lado também podem ser usadas contra ele próprio enquanto confissão extrajudicial (art. 353 do CPC). Embora essa regra sirva para ambas as partes, o empregado deve evitá-las. Salvo os casos expressos em lei, alguns já citados, o empregado não está obrigado a prestar declarações expressas ao empregador, muito menos escritas. Já o empregador, por ser quem dirige o trabalho, tem que, ininterruptamente, demonstrar sua vontade mesmo que tacitamente, podendo o

empregado exigir documentos escritos quando se trata de direito seu. É bem verdade que esta hipótese é colocada de forma bem tímida pela CLT, que situa a carteira de trabalho como o principal meio de prova. Neste sentido, o empregado pode exigir a anotação de seus direitos nela junto ao empregador e, ainda, junto aos órgãos competentes (art. 31 da CLT), inclusive promovendo reclamação administrativa para tal (art. 39 da CLT). Um dos raros momentos em que a lei determina ao empregador que dê um recibo ao empregado é o referente ao recebimento da carteira de trabalho (caput do art. 29 da CLT), e sabemos o quanto essa norma não é respeitada. Hoje, com o sistema informático, muitas anotações poderiam ser arquivadas on line por meio da internet e no site do Ministério do Trabalho, possibilitando uma segunda via ao empregado de seu histórico. Isso pode acabar com a importância da entrega de documentos. Uma enorme polêmica sobre a manifestação de vontade do empregado existe nos casos do vale-transporte e do salário-família. Quando o empregado não faz o pedido de forma expressa, ou mesmo escrito, pode ser considerado que não houve aquisição do direito ou renúncia tácita? O problema aqui é, primeiro, saber se tais benefícios já fazem parte do contrato de trabalho, ou se são acessórios, dependentes de manifestações expressas ou até escritas. Nesta última hipótese (escrita) surge um segundo problema, o da vulnerabilidade do empregado, pois o empregador pode induzilo a não requerer. O simples fato de o empregador não fornecer uma ficha para o empregado preencher pode prejudicar o empregado. Ou, ainda, pode o empregador se recusar a receber o requerimento, o que pode gerar um problema ao empregado quando o Judiciário lhe atribui o ônus da prova, como ocorre com o vale-transporte (OJ n. 215 da SDI-1 do TST de 2000). No caso da recusa do empregador em receber a certidão de nascimento para o salário-família, o TST entende que é ônus do empregado comprovála (Súmula 254 do TST), sob risco do benefício ser concedido a partir do ajuizamento da ação. Mas o que nos leva a crer que benefícios como vale-transporte ou salário-família já fazem parte do contrato é que, mesmo o empregado não tendo carteira anotada, não deixa de ter tais direitos. Não poderia o empregado com carteira anotada ser discriminado. Mesmo que entendamos que o benefício como vale-transporte seja acessório, o silêncio (ou a renúncia tácita), para ser aceito como manifestação negativa do empregado, deve ser justificado sob risco de ficar evidente o “masoquismo jurídico”. Este, por ser extraordinário, deve ser comprovado e justificado. É dada ao empregado essa liberdade de opção? Seria o mesmo que negar a anotação da CTPS porque o

empregado não a apresentou. A anotação da carteira de trabalho é um direito irrenunciável por tratar-se de determinação de ordem pública. O salário-família também é um direito irrenunciável por tratar-se de benefício previdenciário. Embora mais polêmico, também entendemos que o vale-transporte segue o mesmo comando da lei cogente, apenas a sua recusa por parte do emprego deve ser justificada sem fugir à finalidade da lei. O fato, por exemplo, de o empregado morar ao lado do local de trabalho ou de o empregador o transportar por meios próprios parecem argumentos satisfatórios. No caso de o empregado receber alto salário, o desconto de 6% é superior ao gasto com transporte público, o que também justifica a recusa. A simples recusa é que deve presumir a fraude. Entendemos que a hipótese de decadência, quer dizer, de não aquisição do direito pelo silêncio, não são aplicáveis nos casos de vale-transporte ou de saláriofamília. Isso porque, não é o pedido formal que cria tais direitos. A lei não exige qualquer formalidade ao trabalhador, muito embora a documentação da manifestação do empregado deva ser registrada pelo empregador para ser encaminhada aos órgãos competentes. Mas, aqui são duas finalidades da lei. Se considerarmos a decadência nestes casos, o empregado sequer poderia reclamar as parcelas atrasadas na Justiça do Trabalho. Todavia, este não é o entendimento do TST (Súmula n. 254) em relação ao salário-família, pois entende que se o empregado não comprovou a entrega da certidão de nascimento, o direito só inicia com o ajuizamento da ação. O difícil em nosso entender é aceitar que o ajuizamento da ação cria o direito. No máximo a postulação judicial susta a prescrição, mas esta atinge o direito já adquirido. A hipótese da renúncia tácita é mais adequada se entendermos que o direito no caso é acessório e que pode ser dispensado pelo empregado. Se a renúncia de alguma forma é aceita, é recomendável que ela seja expressa e não tácita e, se possível, escrita e assinada pelo empregado para não haver dúvida, pelo menos quanto ao aspecto formal, pois a dúvida sobre a real vontade do empregado pode persistir. Em relação ao vale-transporte alguns juízes entendem que competia ao empregado requerê-lo formalmente, o que está mais próximo da decadência. Discordamos desta opinião, pois a lei não exige qualquer formalidade, muito embora a documentação da manifestação do empregado deva ser registrada para ser encaminhada aos órgãos competentes, como dissemos. O vale-transporte surgiu como uma possibilidade a ser efetivada por meio de negociação coletiva, conforme redação original do art. 1º da Lei n. 7.418 de 16.12.1985. Esse artigo foi alterado pela Lei n. 7.619 de 30.09.1987, para obrigar o

empregador a fornecê-lo. O Decreto administrativo, do Poder Executivo, de n. 95.247 de 17.11.1987, criou regras não previstas na lei, algumas que envolvem o próprio acesso ao benefício. Por meio desse ato administrativo, art. 7º, ficou estabelecido que para exercício ao direito de receber o vale-transporte o empregado informará ao empregador, por escrito, informações, entre as quais, os meios de transporte que ele utilizará. Essa medida só pode ser aceita enquanto controle da administração, mas não como requisito para o gozo do benefício. O decreto não pode alterar ou restringir o direito, nem criar obstáculos para o seu gozo, apenas exigir informações para evitar fraudes ou mau uso do benefício. Se formos seguir a regra do decreto administrativo, devemos também orientar os trabalhadores a remeterem sua manifestação de vontade diretamente à Administração Pública, em caso de obstáculos criados pelos empregadores. Aliás, seria muito mais lógico o próprio decreto, desde logo, deixar a critério do empregado a entrega da declaração ao empregador ou ao órgão público. Isso em parte evitaria problemas.

6.4. Validade dos atos bilaterais (transação na constituição do contrato) No caso da constituição e desenvolvimento do contrato, há a regra do art. 444 da CLT, que limita a vontade das partes à lei em geral e, em especial, às normas coletivas e às decisões das autoridades58. No contrato de trabalho, as partes, basicamente, só elaboram cláusulas quando a lei trabalhista permite, ou seja, só negociam nos espaços deixados pela lei. Na legislação do trabalho inexiste a chamada lei supletiva59, muito comum no direito contratual civil e que é usada para suprir lacunas do contrato. Há, de fato, a intenção da lei do trabalho em padronizar os contratos de trabalho em suas bases essenciais. Trata-se do trabalho coletivo, em que as mudanças individuais podem ser vistas como discriminação, positiva ou negativa. Mesmo o valor do salário, que é um dos principais itens de negociação, não está isento de outras implicações, como a da equiparação salarial. Espera-se que na negociação do contrato o empregado não sofra desvantagens e nem privilégios. Espera-se que os salários e outras
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No caso da alteração do contrato, quando já se pode falar em direito adquirido, a CLT possui regra específica prevista no art. 468 da CLT. Pela importância do assunto, como dissemos, estudaremos a alteração do contrato em tópico à parte.
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Não confundir com a chamada lei supletiva em caso de omissão da lei (art. 8º da CLT). Estamos falando agora da omissão do contrato.

condições de trabalho sejam melhorados por meio de negociação coletiva quando não o foram unilateralmente pelo empregador. Na falta de estipulação do salário adota-se o do paradigma e, na falta desta, os costumes (art. 460 da CLT). Esses dispositivos específicos sobre salário são aplicados em outras condições omissas do contrato, muito embora a nulidade não seja uma consequência natural. A discriminação salarial, como outras, não implica a nulidade da vantagem obtida por alguém, mas sim a sua extensão aos demais. Uma transação feita com bases muito abaixo ou muito acima dos demais implica em ter o empregador que fazer justiça com base na isonomia. A limitação da negociação individual não é assim um ato meramente autoritário, mas uma forma de preservar uma relativa uniformidade, evitando distorções prejudiciais tanto aos empregados como aos empregadores. Trata-se de evitar uma concorrência de mercado excessiva, não só entre empregados e entre empregadores, mas entre os próprios empregados e entre os próprios empregadores. Por força dessa relativa uniformidade de cláusulas contratuais é que mesmo na hipótese de negociação do salário, não raramente existe imposição parcial da lei, como a que trata do salário mínimo ou dos pisos profissionais. Se a uniformidade não é total, pelo menos é parcial. Essa padronização não é de toda boa para o empregado, já que muitas leis de ordem pública, ou até as que são consideradas de proteção do trabalho, podem ser-lhe prejudiciais em alguns aspectos, o que também acontece com normas coletivas (cláusulas in pejus) e atos administrativos. O que a CLT evita é, substancialmente, a possibilidade de o empregador impor individualmente cláusulas prejudiciais aos seus empregados na oportunidade da sua contratação, quando se encontram mais vulneráveis e desinformados do que enfrentarão, sem falar na natural luta contra o desemprego. Trata-se, de fato, de norma de proteção do trabalho, visto esse em seu conjunto60. Infelizmente a jurisprudência vem aceitando algumas cláusulas já na elaboração do contrato que colocam o trabalhador em desvantagem. É o caso da cláusula de permissão de transferência (art. 469 da CLT) ou a que faz com que o empregado concorde em pagar um dano causado antes mesmo de saber o seu valor (§ 1º

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Como veremos no tópico sobre isonomia, essa equiparação ocorre entre trabalhadores que exerceram suas atividades ao mesmo tempo (contemporaneidade). A lei trabalhista não consegue evitar que um empregado seja admitido com salário inferior ao seu antecessor, o que dá margem à perda histórica da categoria.

do art. 462 da CLT e OJ n. 160 da SDI-1), temas que trataremos nos respectivos tópicos de alteração do contrato e de desconto salarial. Embora seja fácil distinguir a renúncia da transação em seu aspecto conceitual, já que uma é unilateral e a outra bilateral, essa distinção nem sempre é clara nas relações de trabalho. A fronteira entre transação e renúncia pode não ficar muito clara quando se trata de sabermos se o ato envolveu direitos já adquiridos ou meras expectativas de direito. Alguns autores relacionam a transação com obrigações duvidosas ou a incerteza do direito subjetivo61. Outros autores consideram a transação uma relação jurídica em que as partes fazem concessões recíprocas, nascendo daí o direito de ação para os transigentes (Barros, 2007, p. 201). O Código Civil define a transação como concessões mútuas de direitos patrimoniais, devendo ela ser interpretada de forma restritiva (art. 840, 841 e 843). É certo que a transação cria obrigações (fatos constitutivos), mas não é muito certo sobre o que ela desconstitui. A reciprocidade nem sempre é igual. Pode uma parte ceder um direito adquirido em prol de uma expectativa de direito? Não há regra de equivalência entre o grau do direito e os riscos de valores pecuniários. Na formação do contrato se negociam tanto certeza de direitos, como valor do salário e a jornada, como também se estabelecem regras de possíveis eventos, ou seja, criam-se expectativas de direitos ou as suprimem, evitando o nascimento de direitos futuros. A doutrina discute até que ponto é possível, na contratação, firmar certas cláusulas prejudiciais aos empregados. Por esse ângulo, a transação não é só de concessão de direitos, mas também de expectativas de direito. As partes não negociam só direitos, mas também a não aquisição de direitos. Neste último caso sequer poderíamos falar em renúncia recíproca. Em outros termos, as partes negociam o certo e o incerto. Quando o empregado, ao ser contratado, assina uma cláusula de tempo determinado, ele está suprimindo a possibilidade de receber o aviso prévio e os 40% do FGTS ao final do contrato. Todos concordam que neste caso houve acordo válido e que não houve renúncia, mas todos concordam também que é bem provável que o empregado tenha saído em desvantagem. Entendemos que este é um tipo de transação prejudicial ao

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Süssekind (1991b, p. 120) cita Dorval Lacerda que define transação como um ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas; também cita Paolo Greco, que afirma que a transação pressupõe incerteza, enquanto a renúncia a certeza.

empregado que a lei considerava válida, que num conceito mais lato seria considerado, também, renúncia, já que se suprimiu a própria expectativa e direito do empregador receber aviso prévio e os 40% do FGTS. Não é sem sentido que o legislado do trabalho pátrio não especificou o que é renúncia ou transação, apenas declarando o que seja nulo. Em outros termos, há a liberdade geral de renúncia e de transação, mas elas podem ser declaradas nulas quando desvirtuarem a finalidade da lei (art. 9º da CLT). A lei de ordem pública é o critério maior para avaliarmos se o ato voluntário bilateral é válido. A prejudicialidade do empregado, quando não se trata especificamente da alteração do contrato (art. 468 da CLT), é apenas um critério complementar. Nesse sentido é importante verificar, em cada transação, se o empregado recebeu o equivalente ou proporcional ao que cedeu. É importante saber se o empregador se beneficiou com a transação, mas, sobretudo, se ela foi feita de forma justificada e compreensível. Se a transação significar, simplesmente, que o empregador adquiriu muito mais vantagens que o empregado no ato da contratação estaremos diante de um contrato leonino. A possibilidade de alteração do contrato é prevista no Código Civil: “se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva” (art. 480). Entendemos ser possível a aplicação subsidiária dessa regra, quando o contrato se demonstra substancialmente vantajoso ao empregador. Algumas cláusulas exigem maior reflexão. A cláusula de

exclusividade, segundo a qual o empregado não pode ter outro contrato de trabalho, é uma delas. Trata-se de norma aplicável em alguns regimes públicos, como o do professor universitário que assume dedicação exclusiva ou o do policial militar. Nas relações contratuais, substancialmente privadas, não há como impor limites ou regras ao empregado fora de sua jornada de trabalho, ou seja, quando fora do momento em que ele esteja subordinado ou de sobreaviso. Nem se imagina uma jornada ininterrupta subordinada, o que entraria em choque com os horários de descansos obrigatórios e inderrogáveis. Existe, no entanto, uma exceção que ocorre quando o empregado sem permissão trabalha concomitantemente para um concorrente de seu empregador. Mas, de certa forma, para impedir essa situação, sequer é necessário elaborar formalmente tal

cláusula, já que o mau procedimento do empregado já é motivo para justa causa, muito embora o art. 482 da CLT chegue ao requinte de criar uma situação especial62. Outro caso polêmico é o da cláusula de permanência, segundo a qual o empregado se obriga a ficar certo tempo na empresa sem pedir demissão. Essa cláusula é criada, normalmente, quando o empregador fornece um curso ao empregado e quer uma garantia de que este utilizará seus conhecidos por certo tempo mínimo. Achamos que tal cláusula é incompatível com o contrato de trabalho por inexistir permissão para tal e cercear a liberdade do empregado. Mas o problema maior não é se ela é lítica ou não, mas como o empregador pode impedir que o empregado cumpra essa cláusula. Normalmente a cláusula de permanência vem acompanhada de uma cláusula penal que prevê uma multa ou uma cláusula que permite ao empregador descontar a despesa no caso de o empregado descumprir a cláusula. Entendemos que não é possível se estabelecer tal multa no direito do trabalho brasileiro, como tratamos no tópico sobre poder punitivo (5.3.1), assim como qualquer outro desconto sem previsão legal (caput do art. 462 da CLT), que fere norma e proteção do salário (intangibilidade). Nem se pode dizer que a cláusula estaria escorada no § 1º do art. 462 da CLT, que trata de o empregado concordar em reparar um dano causado ao empregador. Qualquer rompimento do contrato pode causar danos à outra parte e geralmente causam, mas trata-se de direito potestativo, para o qual a lei já estabelece as consequências. Não se pode confundir dano com o risco do negócio.

6.5. Nulidade de atos exigidos por lei Um outro nível de nulidade se refere apenas a alguns atos determinados por lei, que são feitos independentemente da vontade das partes. São normas de ordem pública, que criam obrigações para as partes ou apenas para uma das partes do contrato de trabalho. Quando a ausência do cumprimento de tais normas não gera prejuízo à outra parte, em princípio, não são declaradas nulas, embora possam ter consequências, algumas graves, em relação a terceiros. Mas existem alguns casos raros, em que a lei já declara como consequência a nulidade, independentemente de avaliar o prejuízo causado à outra parte ou
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Letra c do art. 482 da CLT: “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”.

a terceiros. O exemplo clássico é a consequência da não homologação do termo de rescisão do empregado com mais de um ano de contrato (§1º do art. 477, etc.) ou do pedido de demissão do empregado estável (art. 500 da CLT). Sobre o assunto, ver mais no tópico sobre extinção do contrato (15.1). A CLT também considera inválido o contrato de aprendizagem não anotado na carteira de trabalho (§1º do art. 428).

6.6. Nulidade em função de cláusula coletiva (limites das cláusulas in pejus e da flexibilização) Embora esse tema esteja mais relacionado com o contrato coletivo, de que ainda trataremos, achamos por bem introduzi-lo aqui por ele ser cada vez mais exigido pelo ângulo do contrato individual. Mas, algumas questões aqui tratadas podem ser mais bem esclarecidas quando comparadas com o estudo do direito coletivo. As cláusulas coletivas prejudiciais ao trabalhador não são novidades, muito embora seja novidade um artigo constitucional tratando do tema: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (inciso VI do art. 7º). O caput do artigo 462 da CLT já autorizava expressamente possibilidades de descontos salariais por via de contratos coletivos. Embora aqui não ocorresse a redução do salário e sim mero desconto, a norma possibilitava criação de cláusulas prejudiciais aos empregados, o que, aliás, ocorre até hoje, como no caso de permissão de descontos em função de cheques devolvidos dos clientes, o que é aceito pelo TST no caso dos frentistas (OJ n. 251 da SDI-1 de 2002). Mas, mesmo a redução dos salários por meio de negociação coletiva, a Lei n. 4.923 de 28.12.1965, do art. 2º ao 4º, já tratara do assunto quando colocou o Brasil de forma bem precoce na onda de flexibilização. A transação praticada pelo sindicato do empregado não chega a atingir o direito adquirido de forma clássica, já que os efeitos são futuros, a partir da vigência da norma, salvo casos muitos raros de antigas pendências judiciais. Neste caso, em que o sindicato representar ou substitui individualmente o trabalhador, podemos cogitar de um sindicato renunciar direitos dos trabalhadores. O que existe com a negociação coletiva é a possibilidade de perdas histórica de direitos, quando não se renova uma cláusula que concedia um benefício (não ultratividade), ou, ainda, quando se pratica efetivamente a redução dos salários a partir de certa data (flexibilização). Mas quais os limites das cláusulas in pejus? A tendência da legislação trabalhista brasileira, de forte conotação liberal, foi a de permitir casos de flexibilização desde cedo, não possuindo leis claras de proteção do trabalhador, como as que proíbem

as cláusulas in pejus ou mesmo as que determinam interpretações mais benéficas aos trabalhadores. Essa sempre foi a dificuldade de se importar as doutrinas estrangeiras de conotação protetora do trabalho, quando a lei nacional não as acompanhavam. A norma legal brasileira que melhor proíbe cláusulas prejudiciais ao trabalho se limita ao caso da transação individual, que não se aplica à negociação coletiva. Procuraremos, aqui, traçar alguns limites das cláusulas coletivas in pejus. O primeiro, que parece bem claro, é o que diz respeito aos direitos indisponíveis, ou seja, aqueles que não são diretamente econômicos, de que já tratamos em linhas atrás (tópico 1.15). Para defendermos o indivíduo em face do direito coletivo, nada como buscar subsídio no Código Civil. Em seu art. 841, ele estabelece que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. Ou seja, a negociação coletiva não pode envolver direitos indisponíveis por serem inalienáveis. Nestes casos, nem mesmo para hipótese de aquisição futura do direito, ou seja, que ainda é expectativa de direito. Estão neste âmbito os direitos previdenciários, ao segurodesemprego, à liberdade de sindicalização e profissional, à saúde e segurança do trabalho, à integridade física, de intimidade etc. Neste sentido, a OJ n. 342 do SDI-1 de 2004 veio a considerar inválida a cláusula de acordo ou de convenção coletiva que contempla supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública. Por este ângulo, o limite da negociação estaria na hipótese de existir norma de ordem pública contra o pactuado. Uma outra situação muito confusa na doutrina do direito do trabalho é a que se refere aos direitos irrenunciáveis ou inegociáveis, que embora sejam direitos patrimoniais recebem a proteção da lei de ordem pública. Sua finalidade é proteger o trabalho enquanto encontra-se subordinado, suscetível a praticar renúncias ou transações. Estão nesse rol o aviso-prévio que a Súmula 276 do TST considera irrenunciável, as férias consideradas irrenunciáveis pelo art. 12 da Convenção n. 132 da OIT ratificada pelo Brasil, além de outros protegidos por leis de ordem pública. Mas não se deve confundir a norma de proteção do empregado, de irrenunciabilidade, que lhe veda a renúncia ou mesmo a transação enquanto encontra-se subordinado, com a mera lei de ordem pública. Esta pode existir contra o próprio trabalhador e as cláusulas in pejus são exemplos. A regra da irrenunciabilidade é de proteção individual do empregado e a regra de ordem pública é de proteção do Estado. Por isso, quando se fixa que um direito é irrenunciável é porque houve uma interpretação da lei mais favorável

ao trabalhador, seja ressaltando mais um dos aspectos da lei ou dando-lhe uma interpretação sistemática, inclusive com base na Constituição Federal. Trata-se de uma construção teórica e jurisprudencial que supre omissões das leis, mas que não podem ser aplicadas de forma absoluta. Assim, o empregado, quando já não se encontra subordinado, e é defendido por advogado, pode transacionar esses direitos, por serem de natureza patrimoniais. A questão é saber se o sindicato pode “renunciar” ou transacionar tais direitos por meio de negociação coletiva. Na verdade, o sindicato não pode renunciar direitos individuais, o que iria ferir o direito adquirido garantido pela Constituição Federal. O que ocorre é o estabelecimento de regras futuras, pois nem se poderia imaginar uma cláusula in pejus com efeito retroativo, como ocorre a favor do trabalhador. Nosso entendimento é o de que a cláusula in pejus só pode ocorrer quando a lei a autoriza expressamente. O nosso ordenamento jurídico não deu amplos poderes ao sindicato para criar obstáculos ao trabalhador e sim defendê-lo. Uma primeira análise de uma cláusula in pejus é saber se ela realmente, no sentido da finalidade da lei, está protegendo o empregado. Dessa forma, qualquer interpretação de uma lei que permita a flexibilização ou uma cláusula in pejus deve levar em conta se ela corresponde objetivamente às necessidades da conjuntura. Mesmo no caso da redução de salários, prevista na Constituição Federal, ela não pode ser feita sem qualquer critério. Nesse caso específico temos uma lei que trata da questão. Ironicamente, a Lei n. 4923 de 28.12.1965, criada ainda na ditadura militar, que deu início à possibilidade de redução de salários por meio de acordo coletivo, é a que possui regras mais equilibradas e restritivas. Discute-se se essa lei continua em vigor, já que não foi revogada expressamente. Acreditamos que sim, como todas as outras leis trabalhistas que continuaram em vigor, embora não recebidas integralmente pela nova Carta, como a parte da CLT que trata do aviso prévio, das férias, das horas extras, etc. Não existe conflito dessa lei com a Constituição Federal, pois esta apenas estabeleceu um patamar mínimo que pode ser regulado por lei infraconstitucional e de proteção do trabalhador. O caput do art. 7º da Constituição é claro em preservar outros direitos dos trabalhadores “que visem à melhoria de sua condição social”. Neste caso, acreditamos ser nulo o acordo coletivo de redução salarial por ter ferido dispositivos da Lei n. 4923 de 28.12.1965. Surge então, novamente, a

discussão entre uma possível antinomia entre a lei e a convenção coletiva. Não se pode esquecer que a lei sempre é superior hierarquicamente que os contratos coletivos, tema que trataremos nos tópicos sobre direito coletivo. A Lei de 1965 estabelece alguns pontos positivos ao trabalhador no caso da redução de salário por negociação coletiva, como exigir da empresa a comprovação de má situação financeira e desde que transitória. A redução, na verdade, é da jornada, sendo a redução dos salários uma consequência. A lei limita a redução do salário a 25% e ao salário mínimo, exigindo o mesmo tratamento com os gerentes e diretores. Ela exige assembleia de trabalhadores para decidir o acordo que depende de maioria dos votos. É proibida a prestação de horas extras. Depois da cessação do regime de redução de jornada e salário, a empresa deve admitir os antigos empregados demitidos em função da crise, antes de contratar novos trabalhadores. Só quando cumprida tais condições é que não se aplica o art. 468 da CLT. O que, certamente, era o lado mais negativo da Lei de 1965 e que não foi recebido pela Constituição Federal, foi a possibilidade de a Justiça do Trabalho suprir a ausência do acordo coletivo. Embora exista a possibilidade de nulidade de cláusula coletiva por meio de dissídio coletivo de natureza jurídica, com efeitos erga omnes, também existe a possibilidade de declaração de nulidade de cláusulas coletivas em ações individuais, com efeitos limitados ao caso concreto. Em outros termos, a política de flexibilização que produz cláusulas in pejus pode ser encarada de forma restritiva por ser prejudicial ao trabalhador. Acreditamos que só deva ser permitida à negociação coletiva suprir benefícios que a lei permite expressamente, não podendo ser aplicada por analogia ou de forma extensiva.

7. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

7.1. Teoria geral Quando tratamos de nulidade de contrato de trabalho, há dúvidas que devem ser esclarecidas de plano. Devemos distinguir as seguintes situações que normalmente são indagadas quando estudamos a nulidade dos contratos:

1 2

Nulidade do contrato por infringir norma de direito comum Ilicitude de uma das partes

3 4 5

Trabalho proibido Casos em que a lei diz que não é emprego para proteger o tomador de serviço Incompatibilidade ou impossibilidade de contratar

Os obstáculos jurídicos para a validade total ou parcial do contrato decorrem de alguma norma de proteção. Nos casos do trabalho proibido e da ilicitude de uma das partes não chega a existir invalidade do contrato, no máximo nulidade de cláusulas. No caso que a lei nega a relação de emprego para proteger o tomador de serviços, o contrato de emprego não chegou sequer a se constituir, salvo se houver fraude. No caso da incompatibilidade ou da impossibilidade de se contratar, ou de autocontratação, não há como o subordinado se subordinar a si próprio ou pagar a si próprio. Este último caso (item 5 do quadro) já foi tratado por nós nos tópicos 3.5.6, por entendermos que a questão principal em seu estudo não é a nulidade, mas a impossibilidade da própria constituição de alguns elementos essenciais à formação do contrato, como a subordinação e o pagamento de salário (art. 3º da CLT). Não voltaremos a falar dele. O colocamos no quadro para dirimir dúvidas. Os casos dos itens 2, 3 e 4 ficam na periferia da nulidade clássica do item 1. Começaremos por esta primeira hipótese. Para entendermos exatamente em que consiste a nulidade de todo o contrato é preciso partir da regra geral sobre a nulidade contratual. A CLT é omissa a respeito, sendo necessário adotarmos supletivamente o direito comum naquilo que ele for compatível com o direito do trabalho. Na forma do Código Civil (art. 104), a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz II – objeto lícito, determinado ou determinável III- forma prescrita ou não defesa em lei Seguindo os preceitos básicos do direito comum, exige-se para a validade do negócio jurídico que o seu objeto seja lícito, as partes tenham capacidade e se respeitem as formalidades legais63. Essa regra do item III sempre foi vista pela doutrina trabalhista como dispensável, pelo menos até o advento da Constituição de 1988, quando se passou

63

Nascimento, 1991, p. 254, considera que a relação de trabalho deve ter objeto lícito e moral. Mas esse não é um entendimento que tem prevalecido, pois nem mesmo o Código Civil considera a moralidade como condição de validade do contrato. A imoralidade no direito do trabalho está mais associada a hipóteses de extinção do contrato (art. 407, 483 etc.)

a exigir o concurso público para admissão na Administração Indireta, sob risco expresso da nulidade (art. 37, II e §2º da CF/88). No direito civil, é nulo o negócio jurídico quando “não revestir a forma prescrita em lei” (inciso IV do art. 166 do Código Civil). No direito do trabalho, o não cumprimento da forma prescrita em lei não chega a considerar nulo o negócio jurídico. Na formação do contrato de trabalho é obrigatória a anotação da carteira de trabalho, assim como o registro do empregado, mas sua ausência não invalida o contrato, ou seja, a forma não é essencial na formação do contrato de trabalho. As regras de nulidade têm por finalidade proteger algum bem. Quando há dúvida sobre a declaração da nulidade ou os seus efeitos, devemos observar qual bem a lei protege no caso. O princípio maior é o de que a lei protetora não pode desproteger o bem protegido. Caso contrário, a norma de proteção poderá ser utilizada contra o próprio bem protegido. Como no direito do trabalho as normas de proteção geralmente são a favor do empregado, a nulidade do contrato só ocorre excepcionalmente. Ela ocorre quando a lei protege o interesse público, a coletividade, o Estado e, em alguns casos, o empregador (estatal, falido, em liquidação extrajudicial, caso de força maior etc.). O contrato de trabalho enquanto um negócio jurídico privado também vem sofrendo limitações em face de interesses de terceiros, em especial do Estado ou do cidadão. Neste âmbito, é fundamental distinguir as normas de proteção que amparam o trabalhador diante do empregador e normas que protegem os interesses do Estado e dos cidadãos. Dentro desta ordem há casos em que o ato praticado no contrato de trabalho é nulo, ou o próprio contrato.

7.2. Ilicitude do empregado A simples ilicitude de uma das partes não vicia todo o contrato. Temos que distinguir o objeto ilícito do contrato de uma simples prática ilícita: se esta foi unilateral ou se é o próprio objeto do contrato que é ilícito, são questões fundamentais para concluirmos ou não pela nulidade do contrato. Há casos em que um ato é tipificado como crime, podendo o agente ser processado e condenado sem que haja nulidade na relação jurídica contratual. Nem sempre o ato criminoso é suficiente para desfazer a relação de emprego. Um vigia que trabalha armado sem posse legal de arma comete um crime (após edição da Lei n. 9.473/97 e Lei n. 10.826/03, esta que revogou aquela dando tratamento mais rigoroso ao porte de arma). Se o objeto do contrato é, de fato, a vigília

armada ilegal, como ocorre com as milícias ilegais, pode-se concluir que o contrato é nulo. Diferente é o caso do contrato em que o seu objeto é a simples vigília e o trabalhador, por conta própria e sem o conhecimento do empregador porta arma de forma ilegal. O infrator deve ser punido na forma da lei penal, porém o contrato de trabalho não será nulo. O fato de o empregado ser condenado por crime não invalida o contrato. No mais, a condenação seguida de prisão pode rescindir o contrato por justa causa a critério do empregador (art. 482, "d", da CLT), naturalmente, sem efeito retroativo. Se o empregado está impedido de trabalhar, como quando aposentado por invalidez, quando é policial militar ou cumpre mandato de deputado, o contrato de trabalho não é invalidado, independentemente de o primeiro poder ter sua aposentadoria cancelada, o policial sofrer sanção administrativa (ver Súmula 386 do TST, ex-OJ n. 167 da SDI-1 do TST) e o deputado perder o mandato. O mesmo ocorre com o estrangeiro irregular, pois este pode ser deportado, porém o contrato é válido ante a ausência intrínseca de vício.

7.3. Ilicitude do empregador A regra é aplicada da mesma forma. Não são os atos ilícitos das partes que viciam o contrato, mas sim o objeto do contrato caso este seja ilícito. A simples ilicitude do empregador não necessariamente vicia o contrato de trabalho. Se o trabalhador é contratado para prestar serviço a um criminoso e se o objeto do contrato não possui fins ilícitos, o contrato é válido. Se o trabalhador é contratado por uma empresa e, mais tarde, descobre-se que esta tinha fins ilícitos além de sua fachada legal, como a lavagem de dinheiro ou o contrabando, o contrato de trabalho é válido se o empregado agiu de boa-fé. Isso, considerando que a atividade laboral era lícita. Imprescindível saber se o objeto do contrato de trabalho era ilícito. Um caso polêmico é o da prostituta contratada com os requisitos do art. 3º da CLT. A lei penal não declara que a prostituição, num sentido geral, seja crime, apenas tipifica a atuação individual daquele que a explora (art. 227 ao 232 do CP). Apenas exercer a prostituição por conta própria, em condição de subordinação ou exploração não é crime, embora a exploração da atividade o seja. Aliás, a prostituição é uma das piores formas de exploração, mesmo que normalmente tolerada, até por decisões judiciais64. No
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CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIÇÃO - ACEITAÇÃO SOCIAL - TOLERÂNCIA DAS AUTORIDADES ABSOLVIÇÃO - VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR - CRIME DO ART. 243 DA LEI 8.069/90 INOCORRÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 63, I DO DL 3.688/41 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A conduta prevista no art. 229 do Código Penal, diante da aceitação social e da

caso, só o empregador estaria exercendo atividade ilícita. Todavia, para aqueles que consideram que a relação de emprego também exige objeto moral para sua validade, pode ser que cheguem à conclusão da nulidade, mas certamente esta não é a opinião geral, nem mesmo a de que a moralidade é condição de validade do contrato. Mesmo o trabalho do menor em condições imorais não é declarado nulo. 7.4. Proibição do trabalho Não devemos confundir a simples proibição do trabalho (prestação de serviço irregular) com nulidade do contrato. O simples impedimento de atividade não desnatura o contrato. É o caso do menor de 18 anos que não pode trabalhar em horário noturno, ou local perigoso ou insalubre (inciso XXXIII do art. 7º da CF). Às vezes há vedação de função, como a proibição do menor em ser propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos (art. 3º da Lei n. 6.224/75). Em todos esses casos, estamos falando do maior de 16 anos, caso contrário o tema é bem mais complexo, como veremos. Pelo direito comum o negócio é nulo quando a incapacidade do menor é absoluta e, anulável, quando é apenas relativa (ver, respectivamente, inciso I do art. 166 e inciso I do art. 177, ambos do CC). Apenas há aqui uma proibição, suscetível a consequências jurídicas, mas não há nulidade do próprio contrato. Sequer podemos falar em contrato anulável nestes casos. A CLT, nestes casos, permite apenas a rescisão do contrato por terceiros (art. 408) ou pelo próprio trabalhador (art. 483). A diferença fundamental entre trabalho proibido e trabalho com objeto ilícito, é que no primeiro caso a proibição está dirigida aos trabalhadores em geral ou a determinados trabalhadores, com objetivo de impor limites, mas a atividade não é ilícita. No segundo caso a atividade em geral é ilícita e as partes, por natureza da própria profissão, têm ou devem ter obrigação de saber. Pode, no entanto, o trabalhador exercer sua atividade de boa-fé, sem ter condições de saber sobre as suas implicações. A boa-fé é um critério importante para se avaliar a validade do contrato. Aliás, o novo Código Civil veio a valorizá-la (art. 113 e 422). A ingenuidade do
tolerância das autoridades, tornou-se letra morta, não mais ensejando punição, por ausência de tipicidade material, pois ao lado desses hotéis, tidos como casas de prostituição, proliferam os motéis onde se explora livre e impunemente o lenocínio e nada é feito para reprimir essa atividade. Penalizar a ré importaria em tratar de maneira discriminatória situações idênticas, haja vista que o motel, em última análise, em nada difere do prostíbulo (Acórdão Nº 1.0287.01.003718-5/001(1) Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de 17 de Junho 2008, relator Antônio Armando dos Santos).

http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=287&ano= 1&txt_processo=3718&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=prostituição&todas =&expressao=&qualquer=&sem=&radical=

trabalhador sobre o que seja ilícito pode ser um motivo para não aplicação da norma de nulidade, como ocorre quando a atividade é feita abertamente e aceita socialmente. É o caso, por exemplo, da faxineira que limpa o estabelecimento do jogo do bicho. Valorizar a boa-fé não significa negar qualquer má-fé quando se trata de questionar a validade do contrato de trabalho. Se o empregado agiu de má-fé, fazendo o empregador crer, por exemplo, que possuía habilitação, o que não era verdade, o contrato ainda assim é válido. Porém, há motivo para o empregador rescindir o contrato por justa causa. Se o empregador foi processado por terceiros por ato praticado pelo empregado (seu preposto) que agiu de má-fé, pode ajuizar ação regressiva. Suponhamos um advogado que teve sua carteira profissional cassada ou um estudante de direito que milita como se advogado fosse. Mesmo que tenham sido contratados e tenham atuado profissionalmente de forma irregular, isso não quer dizer que os contratos sejam nulos. Esse fato pode gerar uma série de consequências na esfera civil e na criminal, porém não desnatura o contrato se o seu objeto era lícito. Viciaria o contrato se o próprio objeto do contrato fosse em si enganar as pessoas. Havendo apenas a irregularidade diante do órgão fiscalizador, não se pode anular um contrato. Também é possível aqui a demissão por justa causa.

7.5. Casos que a lei diz que não é emprego Nos últimos anos algumas leis surgiram descaracterizando certas relações de trabalho, com o objetivo de proteger o tomador de serviços. A Lei n. 8.949 de 9.12.1994 inclui um parágrafo único no art. 442 da CLT sobre cooperados, negando o vínculo de emprego com a cooperativa ou o tomador de serviços. A Lei eleitoral, n. 9.504 de 30.9.1997, quando cuida do cabo eleitoral , afirma em seu art. 100: “A contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes”. A Lei n. 9.608 de 18.2.1998, que cuidou do serviço voluntário, estabelece em seu parágrafo único do art. 1º que “o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim”. A Lei n. 10.029 de 20.10.2000, que tratou de serviços voluntários nas polícias militares e nos corpos de bombeiros, no §2º do art. 6º declara que “a prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”. No caso do cooperado, o que há, na verdade, é um induzimento da lei a erro. Se a relação de trabalho é, realmente, de cooperado, não existe vínculo de emprego

com ninguém por não existir subordinação. Nos demais casos, o legislador expressamente nega a possibilidade de emprego. São casos, normalmente, que se situam na fronteira entre emprego e outra relação de trabalho, por não ser muito sólido um dos alicerces da caracterização do contrato de trabalho (subordinação, onerosidade ou continuidade). Como em muitos casos de dúvida se aplica a norma da CLT, reconhecendo o vínculo empregatício, as leis especiais vem no sentido de dar maior proteção ao tomador de serviços do que à parte mais fraca. Mas, mesmo nestas condições, se houver desvio de finalidade da lei, o emprego deve ser reconhecido, salvo quando se exige concurso público. O verdadeiro trabalhador voluntário não colima receber pelos serviços prestados, o verdadeiro cabo eleitoral exerce a cidadania fazendo política, o verdadeiro cooperado não se coloca como empregado. O trabalho voluntário, como o próprio art. 1º afirma, não é remunerado, não sendo uma relação onerosa. Portanto, não é emprego. O art. 3º da mesma lei permite ressarcimento de despesas, o que não é salário. Já no caso do serviço voluntário da Polícia e Bombeiros, a lei fala em “auxílio mensal”, expressão que sem dúvida não é feliz, pois é facilmente traduzida como salário. No caso do Corpo de Bombeiros, como outros órgãos públicos, um vínculo de emprego depende de concurso público se o regime adotado pelo estado da Federação assim o permitir. É o caso do bombeiro que não trabalha de forma voluntária e que é tratado pela Lei n. 11.901, que dispõe sobre o bombeiro civil se for contrato por empresa pública ou de sociedade de economia mista. O trabalho eleitoral voluntário e com finalidades políticas não é emprego, pois não há finalidade onerosa, e mesmo a subordinação e continuidade são duvidosas. Todavia, não podemos deixar de observar que a redação do art. 100 é muito ampla e pode gerar discriminações. Há aqueles que trabalham por interesse político e há os que trabalham com finalidade onerosa, como gráficos, comunicadores, jornalistas, panfletistas, pintores, carpinteiros, etc. Havendo subordinação, continuidade e salário não há como negar o vínculo empregatício, não podendo ser arguido o art. 100, sob risco de ele ser considerado inconstitucional por discriminar certos trabalhadores.

7.6. Não enriquecimento sem causa Mesmo considerando um contrato nulo, a doutrina vem defendendo o direito ao pagamento dos salários com fulcro na justificação do não enriquecimento sem causa do tomador dos serviços. Se o serviço já foi prestado, não é possível repô-lo ao estado anterior. Segue-se uma regra muito semelhante a do art. 182: “anulado o negócio

jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. No caso de serviços já prestados, que não podem ser restituídos, só resta pagar o salário equivalente ou indenizar o prestador. Não aceitar essa hipótese sob o entendimento de que todos os atos viciados devam ser considerados como inexistentes significaria favorecer ou enriquecer o tomador dos serviços. O Código Civil de 2002 tratou do enriquecimento sem causa, o que era apenas uma construção jurisprudencial no Brasil: art. 884 “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. E o parágrafo único complementa: “se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido”. Tendo o trabalho um valor, certamente ele pode ser restituído. A tendência da jurisprudência do direito do trabalho era a de considerar, para efeito de restituição, o salário em seu sentido restrito, não incluindo outras parcelas de natureza salarial como o FGTS, as férias mais 1/3, gratificação natalina etc. Neste sentido a exOJ n. 85 da SDI-1 do TST, em sua redação original (antes de ser convertida na Súmula 363 do TST), afirma: “Contrato nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salários dos dias trabalhados”. Mas como podemos ver, o próprio Código Civil se refere à indenização. Normalmente a indenização do Código Civil é aquela paga por quem agiu ilicitamente, mas no caso do art. 182, citado antes por nós, a ilicitude que gerou a anulação pode ter sido praticada por qualquer uma das partes ou por ambas. Para o art. 884 do Código Civil, sequer se exige que o bem tenha sido transferido de forma ilícita. Mas, mesmo no direito do trabalho, a teoria do não enriquecimento sem causa é aplicada de forma uniforme. Como veremos, não se aplica o mesmo princípio para o caso dos menores de 16 anos que prestam serviços, ou de contrato que são nulos por quem participou de um crime organizado. As contravenções vêm sendo toleradas, diversamente do crime, embora a gravidade do ilícito praticado não se limite a esse tipo de enquadramento ou tipificação. A jurisprudência e agora a própria lei vem dando um tratamento diferenciado para certos contratos nulos. A Medida Provisória n. 2.164-41 de 24.8.2001, inseriu na Lei do FGTS (n. 8.036 de 1990) o art. 19-A que confere o direito ao FGTS aos trabalhadores cujos contratos de trabalho sejam considerados nulos nas hipóteses previstas no art. 37, 42º, da CF. Essa modificação

legal levou o TST a modificar a Súmula n. 363 de 2000, em 2002, para incluir o FGTS dos contratos nulos por falta de concurso público, além do mero salário. Devemos observar, por ora, que essa iniciativa legal cria ou confirma um direito para trabalhadores de apenas um certo tipo de contrato nulo. Embora se possa considerar uma espécie de privilégio, questionável até certo ponto, fica claro que não se pode tratar juridicamente a nulidade de contratos de forma uniforme.

7.7. Estudo de casos de nulidade de trabalho

7.7.1. Crimes e contravenção Tendo a relação de trabalho objeto ilícito, o contrato é nulo. Nos casos de crime organizado que poderiam se assemelhar a emprego, como o tráfico, o contrabando, a milícia armada que explora moradores de bairros pobres ou outros crimes considerados graves pela sociedade vêm sendo consideradas inexistentes todas as obrigações civis do pacto, até mesmo a de se pagar salário. A sociedade não tolera qualquer direito trabalhista em tais condições e nem mesmo os criminosos têm procurado postular qualquer benefício desta natureza. Situação diversa ocorre com a contravenção, como a mendicância ou o jogo do bicho. Todavia, há casos em que o objeto da relação é ilícito, mas há tolerância por parte da sociedade e às vezes até solidariedade, como ocorre com a mendicância decorrente do ócio, que é uma contravenção. Mas o caso que deu origem a entendimento jurisprudencial é o do jogo do bicho. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele, é contravenção (art. 50 do Código de Contravenções Penais, Decreto-lei n. 3.688 de 3.10.1941). Trata-se de uma regra geral que envolve não só o banqueiro, mas todos que exploram a atividade considerada ilícita. Não se trata de o trabalhador estar proibido de exercer esta atividade, mas a própria atividade em si é proibida. Embora a jurisprudência considere nulo o contrato, ela vem condenando o banqueiro a pagar os salários do trabalhador para não haver o enriquecimento sem causa. (OJ do SDI-1 do TST de n. 199 de 2000).

7.7.2. Menores Quando falamos de menor devemos estar atentos para duas situações: uma é a que a CLT trata, dos que possuem de 16 a 18 anos, ou dos aprendizes que têm mais de14 anos. Nestes casos, o trabalho só é proibido em certas situações e em outras

depende de autorização do responsável. No segundo caso, do menor de 16 anos e que não é aprendiz, o trabalho é totalmente proibido. É nesta hipótese que há forte tendência da doutrina considerar nulo o contrato de trabalho. Essas idades limites têm sofrido variações com o tempo. Desde a EC n. 20/98, que alterou o inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, a idade mínima para qualquer trabalho é de 16 anos, salvo o de aprendiz, que agora é de 14 anos. Até então a Constituição de 1988 estabelecia a idade de 14 anos, salvo na condição de aprendiz, não estabelecendo limite neste caso, o que era firmado pela CLT em 14 anos (art. 431). A Carta de 1967 estabelecia a idade de 12 anos e as de 1946, 1937 e 1934 a idade de 14 anos, para qualquer trabalho. A CLT inicialmente previa a idade mínima de 14 anos, com a Carta de 1967, passou a prever a de 12 anos (antiga redação dada ao art. 403 pelo Decreto-lei n. 229/1967). Atualmente, com alterações feitas pela Lei n. 10.907 de 19.12.2000, o art. 402 da CLT considera menor o trabalhador de 14 a 18 anos, ressalvando no art. 403 a idade mínima de 16 anos para qualquer trabalho, salvo a de aprendiz, este a partir dos 14 anos, e, agora, até 24 anos (ver tópico 3.5.4). 7.7.2.1. Menor com mais de 16 anos e menos de 18 anos A CLT trata dos menores de 16 aos 18 anos nos art. 402 a 441. As proibições sobre o trabalho desses menores são taxativas, sendo permitido o que a lei não proíbe. Existe proibição de trabalhos noturno, perigoso e insalubre (inciso XXXIII do art. 7º da CF); de venda de produtos farmacêuticos (art. 3º da Lei n. 6.224 de 14.07.1975); de trabalho realizado em locais prejudiciais à formação e ao desenvolvimento físico, psíquico, moral e social do menor; de trabalhos exercidos nas ruas (§ 2º do art. 405 da CLT); de trabalho sem autorização do juiz de menores (art. 406 da CLT), quando esta é exigida; de trabalho que utiliza força muscular com peso superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos para o ocasional (art. 390 combinado com o § 5º do art. 405, todos da CLT), entre outras proibições previstas na CLT e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). As horas extras do menor só são possíveis de serem realizadas por meio de convenção ou acordo coletivo e excepcionalmente por motivo de força maior (art. 413 da CLT). Existem ainda os direitos do menor de 18 anos, como o acesso à escola (inciso III, § 3º do art. 227 da CF), que mesmo não sendo uma proibição e sim um direito pode sugerir nulidade ou rompimento de contrato em caso de sua ausência. O menor de 18 anos e maior de 16 anos deve sempre gozar férias de uma só vez e sem prejudicar o seu

estudo (art. 134 da CLT), devendo elas coincidir com suas férias escolares (§ 2º do art. 136 da CLT). O menor de 18 anos e maior de 16 anos não precisa mais de autorização de seu “pai” para trabalhar como exigia a CLT, pelo antigo art. 446, revogado pela Lei. 7855 de 24.10.1989. Todavia, a CLT ainda exige a presença dos responsáveis legais do menor de 18 anos nos casos de aquisição de carteira de trabalho junto ao Ministério do Trabalho (§1º do art. 17 da CLT), de rescisão do contrato (art. 439 da CLT) e de ajuizamento de reclamação trabalhista (art. 793 da CLT). Na falta dos responsáveis, o Ministério Público do Trabalho representa os menores. A prescrição contra o menor só começa a contar a partir dos 18 anos (art. 440 da CLT). 7.7.2.2. Menor com menos de 16 anos Vimos que a CLT, em relação ao maior de 16 anos com menos de 18 anos, só proíbe o seu trabalho em certas condições, sendo que sua prática não torna o contrato nulo. Às vezes é possível romper o contrato quando esse menor encontra-se em condição de proibição. Mas em relação ao menor de 16 anos a lei trabalhista apenas proíbe seu trabalho, nada dispondo sobre a sua ocorrência, além da provisão de multas, o que dá margem para muitos considerarem o contrato nulo. Existem consequências diferentes entre o trabalho ser proibido e o contrato nulo. De toda forma, sempre haverá discussão sobre a consequência do trabalho do menor de 16 anos no âmbito de seus direitos. A tese da nulidade apenas reforça ou não os direitos advindos da efetiva prestação de serviços. A graduação dos direitos reconhecidos pelo menor de 16 anos tem como reflexo a graduação de impunidade do tomador desses serviços. A frustração do direito do menor de 16 anos pode significar a impunidade daquele que se aproveitar de um trabalhador duplamente fraco. A doutrina e a jurisprudência ainda estão longe de um consenso, mas podemos apontar alguns entendimentos históricos. A opinião que foi majoritária por muito tempo, defendida por Russomano (1997, p. 439), entre outros, era a de que o contrato do menor é nulo de pleno direito, sem gerar quaisquer direitos. Segundo o autor, o menor que trabalhou como pretenso empregado de alguém não pode cobrar desse alguém indenizações, nem férias, nem, a rigor, salário perante a Justiça do Trabalho. Do fato só poderia resultar as verificações de infrações para aplicação de multa aos faltosos e a possibilidade de o menor cobrar daquele para quem trabalhou o valor em dinheiro correspondente ao serviço prestado, pois repugna ao direito nacional permitir qualquer forma de enriquecimento ilícito.

Defendendo um ponto de vista minoritário, Donato (1977, p. 23) sustentava a hipótese de anulação. Para ele, quando se tem em conta o interesse do trabalhador, executando o trabalho, o contrato subsiste e dele se deve retirar todas as suas consequências legais. A exemplo do que se dá no casamento putativo, o ato produz todos os efeitos até a data da sentença anulatória. Não há que se falar em má-fé por parte do menor, uma vez que não poderia admitido no trabalho sem documento comprobatório de sua idade. Uma terceira opinião, de Délio Maranhão (1991, p. 245), afirmava que a nulidade do contrato pela incapacidade do agente constitui medida de proteção do incapaz. Assim, concluía ele, se um menor, que não oculta sua incapacidade, é admitido como empregado, desfeito o contrato sem culpa sua, terá todos os direitos que a lei assegura a quem presta trabalho subordinado e em função do tempo de serviço. Para ele, não poderia ser beneficiado precisamente aquele que utilizou o trabalho do menor, sob pretexto de uma nulidade “teórica”. A incapacidade natural é poderia considerar o contrato nulo. Se o trabalho foi prestado inexiste esta capacidade, restando apenas a incapacidade de proteção. A opinião de Maranhão foi uma das mais lúcidas, por interpretar a lei de forma sistemática, buscando os seus fins e sendo fiel aos princípios do direito do trabalho. Entre os autores mais modernos, podemos citar Barros (2007, p. 510) que considera o contrato do menor de 16 anos nulo, muito embora afirme que ele produz certos efeitos, entre os quais o pagamento de uma compensação razoável, a teor dos art. 593 e 606 do Código Civil de 2002. Delgado (2008, p. 509 e 511) entende que o direito do trabalho constitui uma teoria específica com relação ao problema de nulidades. No caso do menor de 16 anos, o autor reconhece todos os direitos juslaboralistas ao contrato irregularmente celebrado, embora afirme que o juiz deverá decretar a nulidade do ato, inviabilizando a permanência da nulidade desde então (se o menor ainda estiver trabalhando). Acreditamos que a situação do trabalho do menor de 16 anos deva ser analisada substancialmente à luz do direito constitucional, sendo o direito civil aplicado de forma secundária. A norma civilista nos obrigar a buscar os requisitos da validade do contrato, enquanto a norma constitucional nos obriga a buscar não apenas validade de um contrato, mas a efetiva proteção do menor enquanto cidadão com proteção especial. A Constituição Federal, ao proibir o trabalho do menor de 16 anos, não aponta como consequência a nulidade do contrato, como o faz com o contrato feito sem concurso público (§2º do art. 37). Os incisos XXX ao XXXIV tratam, todos, de “proibições”

relativas a discriminações, por motivos de cor, idade, sexo, estado civil, trabalho manual, deficiência física. Nenhuma dessas proibições tem como consequência a nulidade do contrato de trabalho. Isso quer dizer que nem a lei infraconstitucional pode reverter essas proibições em prejuízos dos protegidos. Entendemos que o trabalhado do menor de 16 deve apenas ser considerado proibido, mas não nulo, sendo a consequência semelhante a dos outros casos de proibições ao menor de 18 anos e que possuem mais de 16 anos65. O trabalho é proibido, mas se praticado gera os mesmos direitos trabalhistas como se não o fosse. O menor quando trabalhada em local insalubre, não deixa de receber o adicional. Da mesma forma deve ser tratado o contrato de trabalho66. Na 1ª Jornada de Direito Material e Direito Processual da Justiça do Trabalho, organizada pelo TST e pela Anamatra e realizada em 23.11.2007 em Brasília, defendemos uma proposta de ementa que foi aprovada nos seguintes termos: “19. TRABALHO DO MENOR. DIREITOS ASSEGURADOS SEM PREJUÍZO DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. A proibição de trabalho ao menor visa a protegê-lo e não prejudicá-lo (exegese CF, art. 7º, caput e XXXIII e art. 227). De tal sorte, a Justiça do Trabalho, apreciando a pretensão de labor pretérito, deve contemplá-lo com todos os direitos como se o contrato proibido não fosse, sem prejuízo de indenização suplementar que considere as peculiaridades do caso”. O menor não pode ser discriminado em relação à idade, não só em relação aos demais trabalhadores maiores de 16 anos, mas também em relação a outros menores iguais. Temos visto que as crianças que trabalham na televisão ou outros espaços sociais valorizados ganham bem e não sofrem interferência das autoridades, salvo raras exceções. Algumas dessas autoridades chegam a considerar esta relação como de natureza civil, embora este argumento não suplante o comando do inciso XXXIII do art. 7º que se refere a qualquer trabalho, independentemente da natureza
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Segundo Nascimento (1991, p. 144), no direito argentino não se confunde o objeto ilícito com o objeto proibido. Proibido é, por exemplo, o trabalho, sob a forma de emprego, de menores com determinadas idades. No entanto, o objeto não será ilícito, meramente proibido, com efeitos diferentes, dispondo a lei que “o contrato de objeto proibido não afetará o direito do trabalhador de receber as remunerações e indenizações que se derivem de se sua extinção por tal causa”. 66 Na realidade, o tomador que contrata menores de 16 anos deveria receber uma condenação maior, pois só assim ele seria induzido a não mais contratá-los. Por outro lado, não estaríamos voltando ao status quo da época que não havia lei de proibição do trabalho do menor.

contratual. Porém, quando a criança é pobre e o serviço prestado é braçal tem havido por parte de alguns juízes do trabalho a declaração de nulidade do contrato, muitas vezes acompanhada de mera condenação de salários não pagos, o que sequer chega a evitar o enriquecimento do tomador de serviços, que acaba sendo o beneficiado pela norma de proteção do menor.

7.7.3. Ausência de concurso público A Constituição de 1988 (inciso II do art. 37 combinado com o § 2º do mesmo artigo) criou uma novidade no direito do trabalho: a exigência de concurso público para o acesso aos empregados da administração indireta (sociedade de economia mista, empresa pública e fundações públicas), sob pena de nulidade do contrato. Alguns entenderam que até a promoção ao cargo superior dependeria de concurso. Entendemos que só se exige concurso público para cargo, mesmo no caso de ascensão funcional, quando ele é criado por lei. No mais, trata-se de função com possibilidade de supressão ou alteração. O direito do trabalho utiliza a expressão cargo como sinônimo de função ou de posto, não tendo a mesma conotação dada pelo direito administrativo. O cargo criado por lei existe basicamente na administração pública direta, portanto só nesta hipótese é necessário o concurso público, não podendo o trabalhador ter acesso a ele por promoção. O direito do trabalho pátrio não tinha experiência de qualquer exigência formal para o acesso ao emprego. A CLT, enquanto regra geral, permite a contratação de forma tácita ou verbal. Sempre prevalecia o princípio do contrato realidade, valendo o que era de fato e não sua forma. Esta nunca havia sido um critério de nulidade. Era comum a Justiça do Trabalho declarar vínculo com a administração indireta nos casos de contratos irregulares de terceirização ou de intermediação de mão de obra. O TST continuou a reconhecer vínculo empregatício direto com a administração, de relações anteriores à Constituição de 1988, para os casos de serviços temporários da Lei 6.019 de 1974 praticados de forma irregular, conforme OJ n.321 da SDI-1 com nova redação de 2005, o que era tratado pela Súmula n. 256 do TST, revogada. Outra novidade da Carta de 1988 foi a de estreitar regras de direito administrativo com o direito do trabalho. Enquanto o direito administrativo protege a administração pública, o direito do trabalho protege o trabalhador. A norma do inciso II do art. 37 é de proteção do Estado e não do trabalhador, o que restringe o princípio de proteção a favor do trabalho, como o referido contrato realidade. Quando a norma protege

o trabalhador, os atos nulos não lhe prejudicam. Mas para a ausência de concurso não se aplica esta regra. Essa novidade não foi e nem é aceita com facilidade pela doutrina e jurisprudência, por atingir princípios até então considerados dogmas. Algumas opiniões foram esboçadas pela jurisprudência sobre a consequência da relação de trabalho ser constituída sem concurso público. Uma primeira entendia que a regra destina-se ao administrador e, uma vez desobedecida, ele deve arcar com todos os ônus do ato, caso contrário estar-se-ia admitindo enriquecimento ilícito da Administração, devendo, ainda, o Estado responsabilizar o administrador pelos encargos pecuniários: "A regra destina-se ao Poder Público e, uma vez desobedecido o comando do referido artigo, o administrador deverá arcar com todos os ônus de seu ato, do contrário estar-se-ia admitindo o enriquecimento ilícito da Administração que se utilizou dos serviços de alguém sem despender da correspondente retribuição. Logo, o ato irregular da admissão gera direitos aos trabalhadores, cabendo ao Estado responsabilizar o administrador pelos encargos pecuniários" (TRT 3ª Região. RO 4551/92, Ac.2ªT, 02.02.93, rel. juíza Alice Monteiro de Barros). Um segundo entendimento afirmava que o ato de contratação é nulo, porém, como a regra do direito do trabalho não permitia a nulidade absoluta, porque o dispêndio de energia física e intelectual do obreiro impossibilita o retorno das partes ao status quo ante do contrato, determina o pagamento de salários sem verbas resilitórias: "Por violar o preceito constitucional, nulo é o ato de contratação. O Direito Trabalhista, porém, não admite a nulidade absoluta, porque o dispêndio de energia física e intelectual do obreiro impossibilita o retorno das partes ao status quo ante do contrato. Destarte, faz jus a reclamante, mesmo nulamente contratada, aos salários em atraso e às verbas conexas já vencidas; não se justificando, tão somente, a concessão das verbas próprias à rescisão sem justa causa" (TRT 22ª RO-REO 175/92; Ac 204/93, 15.4.93; rel. Juiz Francisco Meton M. de Lima). Uma terceira opinião afirmava que quem emprega não pode alegar irregularidade própria, e que a valorização do trabalho humano, constitucionalmente garantida (art. 1º, item IV, 170 e 193 da CF), se sobrepõe a limitações de ordem administrativa que devem ocasionar sanções a quem pratica, mas nunca a nulidade de

trabalho ilícito prestado a quem dele se beneficiou. Determinava-se, então, o pagamento de todos os direitos trabalhistas e não apenas salários: "A prestação de serviços para pessoas de Direito Público que possuem regime jurídico único de natureza estatutária, por prazo indeterminado ou prazo determinado que se prorrogou, gera contrato de trabalho com todas as suas consequências legais. Se a relação de trabalho não se perfaz na forma da lei através do provimento adequado, e havendo a ocorrência de elementos definidores dos art. 2º e 3º da CLT, incide automaticamente o art. 114 da CF, que atrai de forma inexorável a aplicação plena do Direito do Trabalho. Não pode quem emprega alegar irregularidade praticada por sua própria iniciativa, já que a valorização do trabalho humano, constitucionalmente garantida (art. 1º, item IV, 170 e 193 da CF) se sobrepõe a limitações de ordem administrativa que devam ocasionar sansões a quem as pratica, mas nunca a nulidade de trabalho ilícito prestado a quem dele se beneficiou. A limitação dos direitos nestas situações a apenas salário é injusta e moralmente incorreta pois os direitos trabalhistas nada mais são que formas de remuneração complementares ao salário, fixadas objetivamente pelo legislador. Cabe ao Juiz do Trabalho valorizar o trabalho humano que, perante nosso Direito, é bem jurídico garantido constitucionalmente, atribuindo-lhes as consequências patrimoniais plenas que a lei prevê." (TRT 3ª, RO 8861/92 - Ac. 3ªT, 28.04.93, rel. juiz Antônio Álvares da Silva). Resumindo, o primeiro entendimento conclui que o ato era irregular, porém ele não atingia o empregado que deveria receber os direitos trabalhistas. O segundo entendia que o ato era nulo, porém, sob a tese do enriquecimento ilícito, determinava o pagamento apenas da contraprestação restrita a salários. O terceiro não considerava nulo o contrato. Não concordávamos (1998, p. 150/157) e ainda não concordamos com nenhum dos respeitáveis entendimentos. O primeiro, porque a norma é para todos e não apenas para o administrador. A decisão trabalhista não condena de fato o agente responsável, apenas a sugere por meio de ofícios aos órgãos competentes. Também não caberia invocar a regra do direito do trabalho, mas do direito administrativo ou do constitucional. O segundo apenas seguia o antigo princípio do não enriquecimento sem causa, e deferia apenas salários, não vendo muita diferença no novo preceito constitucional. O terceiro acabava por confrontar a norma constitucional específica que determinava a nulidade (§ 2º

do art. 37/CF), enquanto exceção à regra geral de valorização ao trabalho. Ele era um entendimento nitidamente contra legem. Não aceitamos (1998, 150/157) as conhecidas soluções, por entendermos que, no caso, o protegido não era o trabalhador, mas o cidadão que a sustenta e é o seu beneficiário. Prova disso, é que o ato administrativo em questão era (e é) motivo para qualquer cidadão ajuizar ação polular (art. 5º, inciso LXXIV da CF). A Lei da Ação Popular, n. 4.717/65 já determinava67. Poderia um cidadão com direito de propor ação popular em face da contratação nula aceitar que o contrato de trabalho ou os salários fossem reconhecidos pela Justiça do Trabalho? Se a ação popular visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, poderia a Justiça do Trabalho condenar o mesmo patrimônio público com fundamento contrário? Imagine-se a situação de uma ação popular confirmar a nulidade do contrato com base na Constituição Federal, condenar os culpados e beneficiários e, de outro lado, a reclamação trabalhista confirmar a legalidade do mesmo ato e condenar a administração com base no princípio do direito do trabalho. Uma coisa ou outra está errada. Poder-se-ia dizer que uma justiça protege o trabalhador e outra o cidadão? A justiça é uma só, apesar de haver procedimentos e distribuições jurisdicionais diversos. Nos parecia absurdo uma justiça condenar o Estado a pagar salário e outra condenar esse beneficiário a pagar o Estado. É relevante observar que a Lei da Ação Popular permite que o próprio órgão público atue do lado do autor (§ 3º do art. 6º). Isso demonstra que, nesse caso, não poderia ser aplicada a tese da terceira opinião jurisprudencial que citamos acima, quando afirma que "não pode quem emprega alegar irregularidade praticado pela sua própria iniciativa", com base no princípio de que "ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza". Somente pelo ponto de vista do direito administrativo e constitucional podemos entender qual a finalidade do § 2º do art. 37 da CF. Não há como prevalecer os princípios do direito do trabalho neste caso. O § 2º do art. 37 foi impiedoso com o
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Lei de Ação Popular: Art. 4º - São também nulos os seguintes atos e contrato, praticados ou celebrados por quaisquer pessoas ou entidades referidas no art. 1º: I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais". (…) "Art. 11 - A sentença, que julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de danos, quando incorrerem em culpa".

trabalhador de boa-fé, porém teve o escopo de proteger o cidadão de forma rígida. Ela, conforme entendimento que passou a dominante, inclui o âmbito da Administração indireta, que explora atividades econômicas sob a regra das empresas privadas e sujeitas às leis trabalhistas (§ 1º do art. 173 da CF). A propósito, a Lei da Ação Popular já as considerava enquanto órgãos de controle popular. O trabalhador contratado irregularmente, que sofreu prejuízo face a nulidade do ato, deve, por via própria, acionar a Administração Pública para reparar o dano patrimonial e até moral (até com valor eventualmente superior ao pleiteado na órbita trabalhista), mas não requerer a legalidade do contrato nulo. A propósito, o próprio art. 37 da Constituição Federal em seu § 6º prevê a responsabilidade dos danos causados a terceiros. O trabalhador de boa-fé enquadra-se na categoria de terceiros. Neste caso, o prejudicado não pode reclamar como empregado, mas sim como qualquer cidadão (ver Súmulas 346 e 473 do STF). É através desta condenação que surge a ação regressiva contra o administrador. Após longo debate, o TST veio a se posicionar uniformemente sobre o tema, por meio da Súmula n. 363 de 2000, com redações alteradas em 2002, para incluir o valor hora do salário mínimo, e em 2003 para incluir o FGTS. A tese central é a de que o contrato é nulo. A Súmula n. 363 do TST, em sua redação original, do ano de 2000, já considerava nulo o contrato sem concurso público, somente conferindo ao empregado “direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada”. Tese, essa, muito próxima da segunda jurisprudência que citamos, baseada no antigo princípio do não enriquecimento sem causa. No ano de 2002, o TST passou a conferir ao trabalhador somente “direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o salário mínimo/hora”. A MP n. 2.164-41 de 2001 introduziu o art. 19-A na Lei n. 8.036/90, o qual afirma ser devido o FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário, inclusive com direito a saque (conforme nova redação do inciso II do art. 20 da Lei do FGTS). O TST, em 2003, foi levado a alterar a Súmula n. 363 para incluir o direito ao FGTS, direito esse que a OJ n. 362 da SDI-1 de 2001 já entendia existir antes mesmo da medida provisória que alterou a lei do FGTS. Eis a Súmula com a redação de 2003:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. O tema não deixa de ser polêmico, não só em relação à hipótese de irretroatividade. Parece-nos um paradoxo negar o saque do FGTS a quem pede demissão num contrato válido e permitir o saque de quem teve seu contrato declarado nulo. Algo está errado. A jurisprudência e o legislador vêm criando algo que se aproxima de uma nova espécie de extinção de contrato: declaração de nulidade. Não seria mais estranho ser determinado também o recolhimento do INSS e IR e, por fim, não havendo mais diferença com os demais contratos, reconhecer logo o contrato sem concurso público como valido. Isso tudo nos leva a crer que, na prática, se está adotando a tese da anulação do contrato sem concurso e não mais a nulidade plena, como rege a Constituição Federal explicitamente no § 2º do art. 37. Deve ser ressaltado, no entanto, que muitos contratos foram declarados nulos por força de um equivocado entendimento do TST que durou longos anos, o da OJ n. 177 da SDI-1 do TST de 2000, que entendia que a aposentadoria rompia o contrato de trabalho e que só foi desfeito após o pronunciamento do STF em sentido contrário, como expomos no tópico sobre extinção do contrato. Entendemos que, no caso em questão, os próprios contratos não deveriam ser considerados nulos já que a aposentadoria não rompe o contrato. Mas desde que considerados nulos, as consequências deveriam ser coerentes pelo menos com os contratos válidos. Não existe coerência jurídica em deferir o saque do FGTS de um contrato declarado nulo e indeferir o mesmo saque para quem pediu demissão num contrato válido. O mesmo se diz em relação a outros contratos declarados nulos corretamente, pois não tiveram qualquer relação com a aposentadoria. Entendemos, ainda, que o pagamento de salários ao trabalhador admitido sem concurso para a Administração Pública pode entrar em choque com a Lei de Ação Popular. O art. 4º Lei n. 4.717/65 considera nulas as admissões ao serviço público feitos de forma irregular. Deve ser observado que o art. 11, da mesma lei, determina que a sentença, ao decretar a invalidade do ato impugnado, condene ao pagamento de perdas e danos os

responsáveis e os beneficiários do mesmo ato, ressalvando a ação regressiva contra os funcionários causadores de danos quando incorrerem em culpa.

8. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DO TRABALHO 8.1. Introdução 8.1.1. Não aplicação do direito civil Quando falamos de alteração, estamos falando de um ato praticado após a constituição do contrato. Pelo fato de o contrato de trabalho ter continuidade, poder ter longa duração e, principalmente, viver as vicissitudes do dia a dia da economia, do mercado, dos consumidores, da condição física do trabalhador e de tudo que interfere na manutenção do contrato, o tema alteração contratual é um dos mais importantes do direito do trabalho. Se a lei civil foi bem usada no estudo da nulidade do contrato, o mesmo não ocorre com o estudo da alteração contratual. Na verdade, o direito do trabalho chega a ser incompatível com o direito civil, quando, por exemplo, considera nula uma alteração feita por mútuo acordo que é prejudicial ao trabalhador. Os contratos de natureza civil possuem poucas previsões de alterações, mesmo os de longa duração, como os contratos de aluguel, de mútuo, de adesão para fornecimento de serviços. Por isso no Código Civil sequer existe uma disposição especial sobre o tema. Na verdade, para o direito civil, cada alteração corresponde a uma nova negociação, com a formação de uma cláusula aditiva. A hipótese de alteração unilateral não existe. É mais provável que o contrato civil seja extinto quando sofre uma interferência externa do que ser alterado. Nos contratos civis de execução continuada, se uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato (art. 478 do Código Civil). A resolução poderá ser evitada se o réu se propor a modificar equitativamente as condições do contrato (art. 479 do CC). A lei civil, no máximo, cria opções às partes em situações extremas, para modificarem ou extinguirem as suas obrigações. Os contratos de trabalho sofrem constantes turbulências pela sua continuidade e inovações de tarefas. Não só aquelas provocadas pelas partes contratantes, mas também as que estas recebem dos outros contratos de trabalho e de contratos civis ou comerciais, considerando que a relação de emprego se desenvolve num ambiente coletivo com enorme campo de reflexos. Um trabalhador que se recusa a trabalhar ou que foi demitido pode deixar o colega com a

opção de trabalhar mais, fazendo o serviço duplo, ou se rebelar. Essa é uma situação comum, sendo que a própria lei trabalhista sequer possui todas as respostas, sendo omissa ou pouco clara em muitas circunstâncias. A jurisprudência tem sido rica no sentido de dar respostas pare muitas situações específicas. Em função dessas turbulências, a hipótese de extinção do contrato como solução do problema é pouco utilizada no direito do trabalho. Na verdade, é preciso que se deixe a critério de uma das partes a maioria das decisões sobre alterações, e é o empregador quem já tem a prerrogativa de direção. Mas, por outro lado, essas decisões do empregador não podem ser prejudiciais ao empregado. A importância da anuência do empregado é importante juridicamente, porém de menor efeito prático, considerando que ele se encontra subordinado.

8.1.2. Alteração obrigatória e voluntária A alteração do contrato pode ser determinada por lei, quando é chamada de obrigatória. Exemplo clássico foi a redução da jornada de 48 para 44 horas semanais por determinação da Constituição de 1988. Também os reajustes salariais determinados por lei ou o aumento do salário mínimo legal, obrigatoriamente alteram o salário. O outro tipo de alteração do contrato, que é o que nos deteremos neste ponto, é a voluntária, provocada de forma bilateral ou de forma unilateral. A regra geral está inscrita no caput do art. 468 da CLT. Ela exige duas condições para a validade da alteração: que seja bilateral e que o seu resultado não seja prejudicial ao empregado. Ou seja, a alteração do contrato de trabalho é possível quando não houver a unilateralidade e a prejudicialidade. Provavelmente esta última regra é uma das mais importantes da legislação do trabalho, pois é o núcleo da proteção do trabalhador. O primeiro enunciado, mútuo acordo, é comum a qualquer contrato, porém, a hipótese de nulidade em caso de prejudicialidade de uma das partes, especificamente o trabalhador, é uma novidade em relação ao direito comum, pois vai contra a igualdade de tratamento às partes na relação bilateral.

8.1.3. O direito adquirido e a perda histórica do trabalhador O empregado não pode sofrer em função da alteração do contrato, como ocorre facilmente com o trabalhador na negociação inicial que o levou a ser contratado. O caput do art. 468 não se refere à constituição do contrato, ou seja, à transação inicial do contrato em que a negociação é livre, salvo os limites da lei ou de normas coletivas (art.

444 da CLT). Seria impossível na constituição do contrato analisar uma transformação para pior, pois ainda não existia o parâmetro pretérito de comparação. No mais, seria possível avaliar hipóteses para o futuro. O que pretende o caput do art. 468 é a preservação do direito adquirido das condições mais benéficas já alcançadas pelo empregado, que não podem ser suprimidas por negociação individual. Na verdade, em nenhuma hipótese é possível cancelar o direito adquirido, que é norma constitucional. O empregador também não pode ter seu direito adquirido ferido68. Possível é haver perda histórica do trabalhador por meio de lei, ou seja, a partir de determinada data (futuro). A perda de direitos dos trabalhadores por meio de negociação coletiva é mais complexa, não sendo tradição ela ser feita de forma retroativa69. A lei limita o direito adquirido ao indivíduo, não chegando a manter um patamar de conquista coletiva. Em outros termos, pode existir o direito adquirido de um grupo determinado de trabalhadores, mas não dos trabalhadores indeterminados ou determináveis, por envolver neste caso admissões e demissões de trabalhadores. Se um empregado é demitido, o outro que o substitui definitivamente não tem o direito de exigir o mesmo salário70. Neste caso, não se considera sequer uma alteração contratual, mas um novo contrato com um novo contratado, que é negociado nas condições gerais de contratação previstas no art. 444 da CLT. Mas, e se houver um novo contrato com o mesmo indivíduo? Neste caso, o da readmissão, a lei possui algumas regras especiais, como a do art. 453 da CLT. Entretanto, se a demissão sucedida de nova contratação for feita com intuito real de alterar o contrato, a transação prejudicial ao empregado será considerada nula. Segue-se aqui a

68

Um exemplo do reconhecimento do direito adquirido do empregador é o previsto na OJ n. 159 da SDI-1 do TST de 1999: a alteração da data do pagamento não viola o art. 468 da CLT, desde que observado o prazo de lei. Outro exemplo de prevalência do direito adquirido do empregador foi promovido pela OJ n. 146 da SDI-1 de 1998, convertida em OJ Transitória n. 39 em 2005, que exige a concordância do empregador no caso de opção retroativa ao FGTS, prevista no §4º do art. 14 da Lei n. 8036/90.
69

Existe uma regra constitucional que garante as disposições mínimas legais de proteção no caso de dissídio coletivo (ultra-atividade), de pouca eficácia, muito embora também exista a permissão para a elaboração de cláusulas in pejus. A retroatividade é ampla na negociação coletiva, mas não as que ultrapassam as datas bases contra os trabalhadores. Todos esses temas serão tratados no capítulo sobre contratação coletiva.
70

Somente na substituição provisória é que o substituto tem direito ao salário do substituído, conforme art. 450 da CLT e Súmula 159 do TST.

regra geral da nulidade em função da fraude (art. 9º da CLT). Aliás, o TST tinha uma súmula explícita a respeito, atualmente revogada71.

8.2. Mútuo acordo Quanto ao acordo exigido no caput do art. 468 da CLT, não importa quem teve a iniciativa: se o empregado ou o empregador. É que a regra geral sobre negociação não leva em conta tal detalhe, bastando a concordância do outro para estabelecer o pacto. A lei trabalhista raramente exige cláusula escrita. Um exemplo é a sua exigência para a prestação de horas suplementares (caput do art. 59 da CLT). O caso das horas suplementares não compensadas é especial, pois é muito comum o empregado concordar em realizá-las por ter uma vantagem econômica. Diferente é o acordo de compensação, onde não existe vantagem econômica, e pode ser ou não bom para o empregado. Neste caso é imprescindível o acordo escrito (inciso I da Súmula n. 85 do TST). Como é rara a exigência de manifestação escrita por parte da legislação trabalhista, a discussão maior reside entre a exigência da manifestação expressa e até onde pode ser aceita a manifestação tácita para a alteração do contrato. A regra geral é que a alteração que não é vantajosa ao empregado, mesmo que prevista em lei, não pode ser presumida. A própria formação do contrato pode ser tácita (art. 443 da CLT). Todavia há muita diferença quando falamos em alteração. Ninguém seria levado a fazer parte de um contrato de trabalho se não estivesse com esse propósito. No ato da contratação não existe ainda a subordinação do candidato à vaga, apenas a facilidade com que ele cede para ser contratado. Situação diversa é aquela em que o sujeito já é subordinado e está obrigado a acatar ordens. Assim, pode o empregado passar muito tempo, até anos, trabalhando em condições contrárias à sua vontade. Se essas condições lhe forem prejudiciais, a alteração por si só já é nula, mesmo que pactuada de forma expressa, salvo nos casos previsto em lei.

71

A Súmula 20 do TST de 1970 e cancelada em 2001, estabelecia: “Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

Quando não ocorreu a prejudicialidade, a análise do aspecto formal (escrito ou tácito) perde muito de seu sentido, pois a nulidade do ato não terá muita consequência. O acordo tácito do empregado é possível em situações que presumidamente são favoráveis ao empregado, como a promoção, o aumento do salário ou outra concessão de boa-fé do empregador. Mas há casos em que a prejudicialidade não é muito nítida, quando se referem às condições de trabalho, daí a importância de avaliarmos se é possível juridicamente o acordo tácito nas alterações dos contratos.

8.2.1. Exceção ao mútuo acordo (unilateralidades permitidas) A CLT possui exceções à regra do art. 468 da CLT, como a que trata de horas suplementares no caso de necessidade imperiosa (art. 61 da CLT). Neste caso, o acordo é dispensável. Porém, é necessário que a empresa tome algumas providências administrativas, como informar o fato ao Ministério do Trabalho. A CLT, em seu art. 503, também possibilitava a redução de salários em até 25% em caso de força maior, porém este dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, que exige acordo coletivo para tal. Outro caso de alteração unilateral ocorre em alguns tipos de transferência de local de trabalho do empregado com mudança de domicílio, quando se exige necessidade de serviço, extinção do estabelecimento ou no caso de cargo de confiança, como veremos (art. 469 da CLT). Sobre a transferência sem alteração de domicílio do empregado (art. 470 da CLT), a lei é omissa sobre a hipótese dela ocorrer por ato unilateral do empregador. Porém, a Súmula 29 do TST entende que isso é possível. Mas mesmo neste caso, entendemos que é imprescindível a necessidade de serviço, conforme outra súmula, a de n. 43, também do TST. Há um caso que também podemos considerar como alteração unilateral permitida. É o do retorno ao cargo anterior do empregado que exerce cargo de confiança (parágrafo único do art. 468 da CLT). Trata-se de uma intensa variação do contrato prejudicial ao empregado, mas que a lei permite por ser um caso muito especial. A lei, no entanto, preferiu negar expressamente a existência da alteração unilateral para esse caso, conforme redação do próprio parágrafo único do art. 468 da CLT. Há aqui uma espécie de presunção absoluta de que o empregado concordou com o possível retorno. Esse raciocínio seria mais fácil de conceber se na oportunidade da promoção essa hipótese ficasse expressa. Todavia, não vemos diferença prática em considerar esse caso como alteração. Em resumo, a regra geral é a de que só em casos excepcionais e inadiáveis se justifica uma alteração unilateral, mas mesmo assim de forma provisória, ou

seja, enquanto perdurar a exceção. Há exceções, como o caso da extinção do estabelecimento (§ 2º do art. 469 da CLT), quando então a transferência não é provisória, ou o do retorno (parágrafo único do art. 468 da CLT). Também o art. 10 da Lei n. 5.811 de 10.10.1972 que trata dos petroleiros, permite a alteração de turnos sem que esta seja considerada alteração ilícita, o que foi recepcionado pela Constituição Federal, conforme entendimento do inciso II da Súmula n. 391 do TST.

8.2.1.1."Ius variandi" Devemos fazer uma diferença entre a alteração do contrato e as variações naturais das atividades do empregado por determinação do empregador, inerentes à própria relação de subordinação que caracteriza o contrato de trabalho. É o que a doutrina chama de ius variandi. São aquelas modificações praticadas em função das oportunidades e necessidades do empreendimento e do mercado. Ninguém espera que as atividades do trabalhador sempre sejam as mesmas. Neste âmbito do ius variandi, inclui-se a transferência de sala ou seção onde o empregado está lotado, mínima variação do horário sem alterar sua quantidade ou turno, exigência de uniforme, mudança de tarefa do mesmo nível antes exercida, etc. Não chegam a ser, como dissemos, alterações do "contrato", o que seria nulo (art. 468 da CLT). Apenas modificações na execução da prestação de serviço, inerentes à subordinação e que não ferem cláusulas contratuais. O que para um contrato é alteração pode não ser para outro, dependendo das cláusulas contratuais e do tipo de atividade exercida pelo empregado. Assim, os exemplos citados acima não podem ser considerados de forma absoluta. Mas mesmo o ius variandi não pode ser praticado de forma abusiva pelo empregador, nem como punição ou discriminação do empregado. 8.2.1.2. Teoria do abuso de direito e direito de resistência A relação de subordinação, por si só, deixa o empregador numa posição propícia à prática abusiva, o que não pode ser admitido. A Súmula n. 43 do TST chega a ser explícita a respeito, quando se refere à transferência do empregado. A teoria do abuso de direito tem grande importância no estudo do direito do trabalho e aparece claramente quando estudamos a alteração do contrato de trabalho. Segundo Castro Filho (1960, p. 25/27), para os subjetivistas, verifica-se o abuso de direito a partir da intenção do agente, ocorrendo quando é exercido para prejudicar outros. Para os objetivistas o abuso de direito ocorre quando se foge da finalidade do instituto jurídico, geralmente a finalidade social, independentemente da

intenção do agente. Por este último ângulo, o abuso de direito não deixa de ser uma fraude, pois se cumpre a formalidade da lei, porém fugindo da sua finalidade, o que é nulo (art. 9º da CLT). Entendemos que os dois ângulos de análise se combinam. O Código Civil de 2002 adotou a teoria do abuso de direito em seu art. 187, quando afirma que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O abuso nas relações de trabalho ocorre, por exemplo, quando o empregador determina uma tarefa penosa ao empregado, quando poderia fazer de outro modo, apenas para prejudicá-lo. Às vezes a intenção é induzir o empregado a pedir demissão ou puni-lo. São os abusos do poder de subordinação. Basta lembrar que mandar o empregado não fazer absolutamente nada já é uma espécie de humilhação e punição. São casos em que o empregador age nos limites de seu direito formal simplesmente para prejudicar o outro. Também se pode avaliar a conduta perversa do empregador, como ocorre com o assédio moral. Aliás, aqui a perversidade pode ser – e geralmente é – praticada por um preposto do empregador. Mesquita (1950, p. 104) ao tratar do jus resistentiae (direito de resistência), já afirmava que o empregado não pode, em tese, recusar o cumprimento das ordens emanadas da direção da empresa, mas se as mesmas confirmarem um excesso de poder, pode fazê-lo, eis que ele é também uma pessoa humana que deve ser respeitada por todos e protegida pelo direito.

8.2.1.3. Teoria da imprevisão Alguns procuram aplicar a teoria da imprevisão nos contratos de trabalho, o que justificaria o não cumprimento de uma obrigação contratual por se considerar que as condições são outras, muito diferentes das da época do pacto. O Código Civil em seu art. 478 estabelece uma hipótese de o contrato se tornar excessivamente oneroso para uma das partes, em função de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, caso em que o contrato poderá ser resolvido. A solução dada pelo Código Civil é o rompimento do contrato, ou, no máximo uma renegociação das condições. Um caso explícito da teoria da imprevisão na legislação do trabalho, antes mesmo do Código Civil de 2002, é o que trata da greve. Na forma do inciso II do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 7.783 de 28.6.1989, a greve não é considerada abusiva se for motivada por superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto

que modifique substancialmente a relação de trabalho. As defasagens salariais provenientes da perda real, causadas pela inflação, nunca foram consideradas acontecimento imprevisto por nossos tribunais para justificar a greve, principalmente quando havia norma coletiva em vigor. Normalmente prevalece o pacta sunt servanda sobre o rebis sic stantibus. Por outro lado, a CLT proíbe a utilização da imprevisão pelo empregador contra o empregado em duas oportunidades. Primeiro, na regra geral de que o risco do empreendimento é do empregador (art. 3º). Depois, especificamente, no § 1º do art. 501, ao negar a existência de força maior quando há imprevidência do empregador. Para Moraes Filho e Flores de Moraes (1991, p. 313), em caso de progresso tecnológico que proporciona ao empregado remunerado por peça ou tarefa um aumento de produção independentemente de seu próprio esforço, poderá ocorrer modificação do contrato (preço tarifário), ajustando-o ao valor real inicialmente pactuado, em perfeita consonância com a cláusula rebis sic stantibus. Utilizamos esse exemplo para avaliarmos a possibilidade do uso da teoria da imprevisão: um rompimento do pactuado em função de fato superveniente. O progresso tecnológico num sentido geral não chega a ser exatamente um acontecimento imprevisível, muito embora possa, em alguns momentos históricos, ser algo muito novo que uma pessoa normal não pudesse prever. Mesmo grandes novidades tecnológicas e científicas, normalmente, são implantadas gradualmente. Acreditamos que essa alteração possa ser da concordância dos empregados para não perderem seus empregos, deixando o ato de ser unilateral. Não haveria, no caso, uma prejudicialidade efetiva. O que ocorreria é que os empregados deixariam de ganhar mais. Mas isso também é um prejuízo (lucro cessante). Além desse problema, a alteração ainda estaria ferindo frontalmente norma de ordem pública constitucional que trata da irredutibilidade salarial nominal e não real, caso contrário todos os empregados também teriam direito imediato a reajustes salariais em função da defasagem real. A única alternativa, no caso, seria o empregador promover a negociação coletiva.

8.3.Prejudicialidade A nulidade da alteração de uma cláusula que causa prejuízo a um empregado tem por objetivo dar tranquilidade a este que labuta de forma subordinada, suscetível a receber ordens. Muitas “propostas” de acordo feitas pelo empregador, nestas

circunstâncias, se confundem com ordens. Pedir ou mandar não são muito diferentes sob a égide do contrato de trabalho. Um problema da regra de prejudicialidade é saber a extensão de sua aplicação. Existe dificuldade em se saber até onde vai a vedação ao prejuízo do empregado, inclusive o econômico. Essa falta de precisão do que seja a prejudicialidade leva alguns a preferirem negar a própria alteração. Em outros termos, é mais fácil e cômodo dizer que não se trata de alteração do que dizer que o ato tenha causado prejuízo ao empregado. Citamos como exemplo a OJ n. 244 de 2001 que trata do salário do professor em função da redução da carga horária, caso que voltaremos a citar. Em outros termos, a jurisprudência acaba por verificar se há ou não um “enquadramento” do fato ao caput do art. 468 da CLT, não declarando se houve efetivamente prejuízo ao empregado. Até que ponto o poder de direção do empregador pode causar desvantagens ou contrariedades ao empregado é um assunto que trataremos mais adiante, quando falarmos sobre o ius variandi. (não foi atrás?)

Algumas dúvidas surgem quanto ao âmbito da prejudicialidade. Primeira, quanto ao tipo. Devemos dizer que o prejuízo do empregado suscetível à nulidade não precisa ser econômico, podendo ser moral. A forma como o empregado é apresentado ao público e aos colegas pode significar uma alteração se praticada de forma abusiva ou além do poder de direção do empregador. A mudança de função, não exatamente para uma inferior, que é proibida (rebaixamento), mas para uma que lhe cause vergonha, também pode ser um caso de prejuízo moral. A segunda dúvida é quanto ao âmbito do contrato. A alteração não se limita à prestação dos serviços, podendo ser indireta, como rege expressamente o caput do art. 468 da CLT. Por isso, a prejudicialidade também pode ser considerada fora dos deveres e das obrigações do contrato de emprego. Nesse sentido, são inválidas as alterações que prejudicam o estudo pessoal do empregado que frequenta alguma instituição ou outras eventuais atividades laborais do trabalhador. A prejudicialidade também é indireta quando atinge um filho ou o cônjuge do empregado. É preciso, no entanto, que o empregador tenha percepção desses fatores externos ao contrato de trabalho, seja por manifestação expressa do empregado, seja por dedução lógica. A terceira dúvida é quanto ao efetivo prejuízo quando houve transação. As hipóteses de o empregado fazer concessões, ceder direitos adquiridos ou aceitar

obstáculos à sua aquisição devem ser vistas com cuidado. Até que ponto essas perdas podem ser compensadas é algo complicado de ser confirmado no momento da transação, pois muitas vezes não se pode prever o seu resultado. É o caso da transação que altera a forma de salário, de fixo para comissão. Em curto prazo pode ser vantajoso ao empregado, mas não em médio prazo, pelo fato de a produção diminuir com crises, ou em relação a outros direitos como o da hora extra, que passa a ser calculada na forma da Súmula n. 340 do TST, mais favorável ao empregador. Portanto, a regra geral é a de que se a alteração for desvantajosa ao empregado, mesmo que não verificada a desvantagem no primeiro momento, ela é nula. A transação não pode deixar dúvidas sobre um possível prejuízo ao empregado. Se o dano causado ao empregado num acordo de alteração de contrato foi acompanhado de um satisfatório e efetivo aumento de salário ou outra vantagem proporcional, não se pode falar em nulidade. Exige-se a argúcia de quem avalia o que ocorreu. Em caso de fraude não se admite a transação. A quarta dúvida é quanto à piora das condições de trabalho, que trataremos num tópico separado por envolver também a hipótese do consentimento do empregado.

8.3.1. Exceção à prejudicialidade Deve-se, no entanto, deixar claro que o caput do art. 468 da CLT, por sua própria redação e pelo fato de ele estar num capítulo de regras gerais, é para ser aplicado de forma extensiva. Trata-se de um enunciado legal, que pretende ser amplo, até que outra lei especial trate o tema de forma diferente. É por esse raciocínio que encontramos as exceções ao princípio geral do caput do art. 468. Uma possibilidade de alteração prejudicial ao trabalhador é a realizada por meio de negociação coletiva, o que é respaldado pela Constituição Federal, para reduzir salários (inciso VI do art. 7º da CF) e alterar a jornada de trabalho (incisos XIII e XIV do art. 7º da CF). Pela lei infraconstitucional, há possibilidade de alteração prejudicial ao empregado para promover descontos de salários (caput do art. 462 da CLT), alterar o contrato por tempo indeterminado para trabalho temporário (art. 1º da Lei n. 9.601 de 21.1.1998) ou alterar o contrato de tempo integral para o trabalho em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT). Outras hipóteses de cláusulas in pejus são sempre polêmicas, principalmente as que atingem condições de higiene, saúde e segurança do trabalho, como os intervalos intrajornadas (OJ n. 342 da SDI-1 do TST de 2004).

Também existem as possibilidades de alterações de cláusulas individuais prejudiciais ao empregado, desde que previstas em lei. A imprescindibilidade da concordância do empregado é essencial, embora existam exceções previstas na lei (art. 61 da CLT, etc), de que falaremos mais adiante. Há casos em que o empregado se submete à piora de condições de trabalho para não ser demitido, tal a facilidade de o empregador contratar outro. São, geralmente, os casos em que o empregado passa a trabalhar em locais insalubres, noturnos ou passa a prestar horas suplementares. Também há prejudicialidade da alteração nestes casos, mas ela é sombreada pelo fato de o empregado passar a receber alguma vantagem econômica, como acréscimos de adicionais. É bom que fique claro que essa vantagem econômica prevista na lei não é em função da alteração e sim do fato de o empregador passar a trabalhar sob certas circunstâncias em que a lei determina o pagamento adicional. Ou seja, tais vantagens econômicas não são compensatórias. Tanto é que os que trabalham desde o início do contrato em tais circunstâncias recebem o mesmo adicional. Exceção é o adicional de transferência, que só é pago quando houve efetivamente a alteração do contrato, em decorrência de o empregado ter passado a trabalhar em local diverso do seu domicílio. Já no caso da mudança de local de trabalho que não acarreta mudança de domicílio não há previsão de adicional e nem sempre haverá prejudicialidade, devendo ser tratado de forma diversa.

8.4. Campo intermediário: vantagem econômica com piora das condições de trabalho Podemos arrolar alguns tipos de alterações: 1.O empregado levou vantagem, como o aumento de salário, promoção ou outro benefício concedido de boa-fé. Presume-se a aceitação. 2.O empregado não levou nenhuma vantagem, mas também não foi prejudicado. Não se deve presumir a aceitação do empregado, mas também a nulidade do ato não terá muita consequência. 3. O empregado levou uma “vantagem econômica”, mas teve piora nas condições de trabalho. O primeiro tipo, declaradamente benéfico ao empregado e praticado de boa-fé pelo empregador, presume a concordância daquele. No segundo tipo, por não haver vantagem econômica ao empregado e por ter ele concordado, o ato é ilícito, porém não se verifica dano suscetível à reparação.

O terceiro tipo, que é o que pretendemos analisar neste tópico, é o caso da alteração em que o empregado levou uma “vantagem econômica”, mas teve piora das condições de trabalho. Trata-se de um campo intermediário em que temos que avaliar os graus de concordância e de piora das condições de trabalho. Alguns casos são bem conhecidos, como aqueles em que o trabalhador passa a prestar horas suplementares, a trabalhar à noite, em local insalubre, em outro local. Esses são casos em que a própria lei já estabelece um pagamento pelos prejuízos presumidamente causados ao trabalhador em função das circunstâncias do trabalho. Temos duas questões a serem avaliadas aqui. Primeira, a validade da alteração, levando em conta o grau de concordância e o grau de piora das condições de trabalho. A segunda, se a “vantagem econômica” recebida em função da lei impede o empregado de reclamar algo mais, como uma compensação especial pela piora das condições de trabalho. O ato praticado de forma lícita pelo empregador não pode gerar indenização por falta de amparo legal. Mas é bom clarear algumas questões. O ato lícito do empregador que pode piorar as condições de trabalho, ocorre quando a alteração foi promovida na forma da lei , sob a concordância expressa do empregado, salvo o caso raro em que a lei permite a alteração unilateral (art. 61 da CLT). Mesmo nos casos em que a norma especial for omissa quanto à concordância do empregado, deve-se seguir a regra geral do art. 468 da CLT. No caso de piora de condições de trabalho presume-se a sua discordância natural. Considerando que o ato do empregador é lícito por haver previsão de lei e por ter o empregado concordado expressamente com a alteração, pode o empregado vir a requerer alguma reparação de dano pela piora das condições de trabalho? Se houve algum dano por culpa do empregador, houve um ato ilegal, mas certamente não em função da alteração legal. Não podemos confundir o ato da alteração (legal), com o ato posterior ou até outro ato praticado paralelamente. O problema maior é saber até que ponto a simples piora das condições de trabalho não configura a prejudicialidade prevista no caput do art. 468 da CLT, para sabermos se a alteração é nula, mesmo que com a concordância expressa do empregado. As mudanças das condições de trabalho podem ocorrer em função do desgaste dos instrumentos do trabalho, da mudança de clientes do empregador, da alteração justificada de local de trabalho, ou seja, tudo aquilo que se pode esperar de mutação em uma empresa ou até mesmo num trabalho individual desenvolvido por longo tempo. Pode-se dizer que

tais mudanças estão implícitas no contrato, não sendo sequer consideradas como uma alteração do tipo previsto no caput do art. 468 da CLT. Diferente é o caso do empregado que simplesmente é deslocado de um serviço para outro ou passa a trabalhar sob novas condições, sem que a empresa tenha sofrido qualquer alteração em relação aos seus produtos, clientes, estabelecimentos, instrumentos de trabalho, etc. Neste caso, a piora ocorreu simplesmente para responder a uma vontade não justificada pelo empregador ou mesmo com o intuito de discriminar o empregado. O poder de subordinação e direção do empregador não está isento de ser justificado quando se trata de piorar as condições de trabalho, sob risco de ser entendida como abusiva. Esse tipo de alteração do contrato é ilegal, portanto suscetível a nulidade e a reparação de dano. O caso mais delicado é o do trabalhador que passa a trabalhar em locais insalubres, já que a presunção de dano à saúde é absoluta. Neste caso, mesmo não sendo caracterizado o abuso de direito do empregador, a prejudicialidade é evidente. Por isso, em princípio, acreditamos ser ilegal a transferência do empregado para local insalubre, mesmo que com sua concordância. Há, ainda, locais de trabalho que não são declarados tecnicamente como insalubres, mas que, por sua natureza, são degradáveis, como o trabalho com lixo (inciso II da OJ n. 4 da SDI-1 do TST). A alteração do contrato para o trabalho em tais condições certamente também presume a prejudicialidade. No caso dos atos ilícitos, por sua própria natureza, sempre são indenizáveis (ver art. 186 e 927 do Código Civil), independentemente de ter o empregado levado uma “vantagem econômica” prevista em lei72. O que deve ser rejeitada totalmente é a tese de que essa “vantagem econômica” possa impedir uma reparação de danos em função da alteração ilícita. Basta ver o caso do pagamento do adicional de periculosidade de 30% do salário. Ele não impede que o empregador venha a indenizar um empregado que sofreu um acidente em decorrência do trabalho em condições perigosas, mesmo que estivesse recebendo o referido adicional. Essas “vantagens econômicas” não são compensatórias da alteração, e sim das circunstâncias do trabalho, pois aqueles que sempre trabalharam em tais condições também ganham as mesmas vantagens.
72

O STF confirmou a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações com pedidos de indenizações morais (STF RE 238.737-4, Ac.1ªT 17.11.1998, rel. ministro Sepúlveda Pertence, Revista LTr dez.98). Todavia, houve controvérsia sobre a competência para processar as ações de danos materiais, principalmente de acidente de trabalho em face do empregador. A EC n. 45 de 2004 confirmou a competência da Justiça do Trabalho para julgar “ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes de relação de trabalho” (inciso VI do art. 114 da CF).

Uma exceção, de que já falamos, ocorre com o adicional de transferência adquirido em função da mudança de domicílio do empregado, no qual o fato gerador é a própria alteração. Nesta hipótese, mesmo que comprovado o dano em função da alteração, a lei já estipulou uma compensação. Nos demais casos de transferência em que não é pago o adicional, como previsto no art. 469 da CLT, ou os que não envolvem mudança de domicílio do empregado, fica aberto o espaço para a indenização se ela foi feita de forma prejudicial. No caso das horas suplementares, a lei não estabelece nenhuma compensação pela alteração, mas se ela é praticada de forma lícita (por acordo escrito), não se pode exigir uma indenização. No caso das horas suplementares não compensadas, há o pagamento do acréscimo de 50%. O simples pagamento do salário (sem os 50% de acréscimo) não justificaria a alteração por tratar-se da mera remuneração do trabalho extra. Porém, o adicional de 50% é um efetivo acréscimo em decorrência da alteração causadora de um maior esforço físico, que caracteriza uma piora de condições de trabalho, mas que não chega a ser uma prejudicialidade do tipo prevista no caput do art. 468 da CLT.

8.5. Iniciativa do trabalhador para melhoria das condições de trabalho O art. 468 é um artigo de proteção do trabalhador. Ele freia as alterações prejudiciais, permitindo aos trabalhadores que recusem-nas (direito de resistência). Todavia, a CLT não estabelece de forma visível a possibilidade de o trabalhador alterar as condições de trabalho de forma unilateral, embora para o empregador existam os casos excepcionais de modificações de condições de trabalho, desde aquelas taxativas (art. 61 e parágrafo único do art. 468) até as mais variadas modificações em função de seu poder diretivo, embora sempre seja discutível até onde exista realmente uma alteração contratual. Ao empregado restou basicamente o direito de resistência ou o mero rompimento do contrato, que nem sempre são os mecanismos mais viáveis ao trabalhador se ele pretende manter a relação de emprego. Não nos parece que exista algum mecanismo unilateral da parte do trabalhador para alterar o contrato. Um ato unilateral do empregado, no máximo, pode ser ignorado pelo empregador ou aceito tacitamente, o que faz com que deixe de ser unilateral. As hipóteses de se recorrer individualmente às autoridades

administrativas ou judiciárias dependem fundamentalmente de haver uma injustiça praticada pelo empregador, declaradamente ilegal ou suscetível a interpretação que lhe seja

favorável. Hoje, até os dissídios coletivos dependem da concordância da parte suscitada para sua instauração, o que retirou da Justiça do Trabalho se não sua competência para criar normas, pelo menos condições processuais viáveis para tal. A greve, os boicotes e todas as formas de luta, no máximo, provocam a negociação, sendo a iniciativa unilateral, mas não seu resultado. Podemos, mesmo assim, estudar as iniciativas do empregado, certamente unilaterais, para melhorar suas condições de trabalho. Não se trata exatamente de um ato unilateral do trabalhador que altere o contrato, o que dependeria da concordância do empregador, mesmo que tácita, mas sim do exercício de garantia e de desenvolvimento de seus direitos enquanto se encontra trabalhando. Trata-se de iniciativas menos preocupados com indenizações e compensações, e sim com a prevenção e correção durante a vigência do contrato de trabalho. Ou seja, preocupadas não só em evitar o prejuízo, mas de sair de uma condição inferior para outra superior. O empregado que já foi contratado sob condições prejudiciais, o que é permitido pela lei, pode almejar melhorar suas condições de trabalho pra um patamar superior até onde a lei lhe permite. A legislação do trabalho concentra-se nas obrigações abstratas entre as partes e as obrigações delas com os órgãos públicos. Mas, neste último rol de obrigações existem aqueles que são de interesse direto do trabalhador. São condições de trabalho que muitas vezes ficam quase que exclusivamente a cargo da fiscalização, mas que o interessado imediato é o empregado. Citamos como exemplos a obrigação de fornecimento de equipamento de proteção individual (art. 166 da CLT); a obrigação de o empregador fornecer material necessário à prestação de primeiros socorros médicos de acordo com o risco da atividade (§ 4º do art. 168); a obrigação de fornecer locais de trabalho com requisitos técnicos que garantam a segurança e conforto (art. 170 ao 183); máquinas e equipamentos adequados (art. 184 ao 186) e com recomendações quando nocivos à saúde (art. 197 da CLT); prevenção da fadiga (art. 198); fornecimento de creche nos estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos (§ 1º do art. 389 da CLT) e proibição de exigir do empregado serviços superiores às suas forças (letra a do art. 843 da CLT). Além das condições físicas de trabalho, existem outras normas relacionadas à proteção das condições psicológicas, sociais ou morais dos trabalhadores. Na forma do art. 483, é proibido exigir dos empregados serviços contrários aos bons costumes, tratá-los com rigor excessivo, praticar contra eles atos lesivos à honra e boa

fama. Neste âmbito também temos as disposições constitucionais relativas à privacidade e à intimidade, como os que tratamos no tópico sobre assédio moral e revista dos empregados. Esses são alguns dos exemplos contidos basicamente na CLT, além de outros com força de lei a que o empregador está obrigado, como os expedidos pelo Ministério do Trabalho (art. 200 da CLT), especialmente por meio das Normas Regulamentares (Portaria n. 3.214 de 8.6.1978 e suas infindáveis alterações). O cumprimento da CLT e das normas do Ministério do Trabalho não desobrigam o empregador a cumprir outras disposições promovidas pelos estados e municípios (art. 154 da CLT). Embora se possa questionar a legitimidade ad causam do trabalhador para exigir alguma obrigação do empregador que não seja contratual, o simples fato de ser um prejudicado pelo não cumprimento fiel da lei lhe dá direito a tomar qualquer iniciativa. Mas não é só. É obrigação do empregado observar as normas de seguranças e medicina do trabalho (inciso I art. 158 da CLT), podendo ser punido em caso de omissão. Tratando-se de uma obrigação de normas previstas em lei, não se trata de uma mera subordinação ao empregador , mas uma obrigação perante a sociedade. O empregado é um preposto natural do empregador perante terceiros (inciso III do art. 932 do CC), podendo ser responsável em algumas situações, como as praticadas sem as devidas autorizações expressas (art. 1.169 e 1.170 do CC). O trabalhador no exercício de sua ocupação profissional tem o dever moral e ético de cumprir as normas de ordens pública, que estão acima de interesses particulares, inclusive, os do empregado, princípio este geral da CLT (parte final do art. 8º da CLT). As melhorias das condições de trabalho de trabalho não são, assim, do mero interesse do empregador, pois ela implica na melhoria do nível da produção e da prestação de serviços, que em última instância favorece o consumidor e a população. São os sindicatos de trabalhadores e o Ministério Público do Trabalho as instituições que têm melhores condições de fazer valer esses preceitos, principalmente os que intervenham nas relações de trabalho com escopo de prevenir e corrigir quando o ato ainda está sendo praticado, sem o interesse maior de indenização ou punição. Porém, os trabalhadores individualmente também possuem legitimidade para defenderem tudo aquilo que lhe interessam. A tendência é a de fazer interagir as iniciativas individuais ou as de pequenos grupos de trabalhadores com as daquelas instituições, até onde for possível. A Súmula 736 do STF reconhece a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações que tenham como causa impedir o descumprimento de normas

trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores. Hoje, é pacífico que a Justiça do Trabalho é competente para julgar indenização de danos materiais e morais. Essa fixação da competência da Justiça do Trabalho intensificou a discussão do dano moral e material no âmbito do direito do trabalho.

8.6. Estudos de casos 8.6.1. Tipos de alterações O contrato do trabalho tem como obrigações fundamentais a prestação de serviço, por parte do empregado, e o pagamento do salário, por parte do empregador. Essas duas obrigações, trabalho e salário, são os dois pilares que, quando estão estremecidos, abalam as demais estruturas do contrato. Enquanto o salário pode ser medido de forma numérica, o trabalho já é bem mais difícil de ser medido. Isso, também, se considerarmos o salário nominal, pois o salário real depende de muitos outros fatores econômicos externos ao contrato. As regras sobre alterações do contrato estão voltadas muito mais para as obrigações das partes, algo bem mais subjetivo, muito embora as modificações provocadas por motivos alheios à vontade das partes sejam tão importantes quanto. Neste último caso, referimo-nos às alterações decorrentes da lei (as obrigatórias), das convenções coletivas (as semiobrigatórias, por serem negociadas por meio de representantes das partes) e da conjuntura econômica ou tecnológica. Como dissemos, o cerne do estudo da alteração do contrato de trabalho está bem mais voltado para as iniciativas das partes, muito embora por vezes elas sejam obrigadas a agirem de alguma forma em função de um motivo externo, como uma crise econômica. Neste campo, a liberdade de ação das partes é bem reduzida, mas não deixa de existir. Até mesmo o ato de cumprir uma lei, uma convenção coletiva ou o ato de autoridade pode conter elementos volitivos, capazes de relativizar a rigidez de obrigação. Ou seja, mesmo atendendo às forças externas, os sujeitos do contrato agem de modo próprio. Por exemplo, quando a jornada foi reduzida de 48 para 44 horas, por força da Constituição de 1988, muitos trabalhadores horistas poderiam ter seu salário reduzido, já que a norma maior não regulamentou sua implementação. Na época, a posição majoritária foi a de que deveria haver um aumento nominal do salário muito embora a lei não tratasse do assunto. Exigiu-se ali um esforço de justiça ao empregador para não prejudicar o empregado, muito embora em alguns casos esse aumento nominal não tenha ocorrido, tendo sido eventualmente “compensado” com uma nova carga de quatro horas extras por

semana. Enfim, a alteração da jornada era obrigatória, mas a do salário, no caso dos horistas, era uma dúvida e dependeu da forma que se buscou cumprir a lei. Quase todas as alterações envolvem, de certa forma, o pagamento de salário73. Existem aquelas que tratam de alterar diretamente o salário, aumentando-o ou diminuindo-o em seu aspecto nominal. E existem aquelas alterações que repercutem indiretamente no salário, aumentando ou diminuindo-o, quando a qualidade do trabalho é que foi alterada. Essa repercussão pode ser nominal ou apenas real. As alterações também podem ficar meramente no âmbito da justiça ou injustiça, ou da melhoria ou da piora do serviço sem muita solução jurídica. A mudança de um chefe pode ter uma mudança significativa na prestação do serviço do chefiado, seja para pior ou para melhor. Como dissemos, algumas das alterações das condições de trabalho se situam em campos que juridicamente não são muitos claros, muito embora se possa, num caso concreto, situar o grau de justiça praticado ao trabalhador. As alterações contratuais mais importantes são as que envolvem os salários, para aumentá-lo ou diminuí-lo, ou ainda, de forma direta ou indireta. Certamente nossa preocupação maior, neste tópico, é com a diminuição, que é quando surge o conflito maior, mas não só. Veremos que há casos de alterações que suscitam aumentos de salário, como as decorrentes de aumento da intensidade do trabalho. Por outro lado, grande parte do que a doutrina considera como alteração qualitativa influencia o salário de forma indireta, ou pelo menos suscita a discussão, como ocorre com as mudanças de cargos ou funções. Nestes casos, os salários não foram simplesmente alterados, mas acompanhados (ou deveriam ser acompanhados) de uma mudança na prestação dos serviços. É o que poderíamos chamar de alteração paralela ou reflexiva. As mudanças do salário implicam na da prestação de serviço ou vice-versa.

8.6.2. Mudança só do salário (redutibilidade)

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No caso de o empregado sair normalmente antes do horário com anuência do empregador, provavelmente em decorrência de ausência de serviço ou mesmo por mera liberalidade, pode surgir dúvida se houve alteração favorável ao empregado sem mudar o salário. O empregado corretamente recebeu o salário referente ao período não trabalhado já que ficou à disposição do empregador, mesmo que não executando ordens. Por isso não existiu alteração do contrato, nem foi criado algum direito adquirido ao empregado de sair mais cedo ou de chegar mais tarde, pois o tempo de serviço previsto no contrato ou na lei foi cumprido e o salário pago.

A mera alteração do salário, independentemente da mudança de qualidade da prestação de serviços é um tema de importância histórica e científica. O aumento salarial é um dos principais anseios dos trabalhadores. A possibilidade de sua redução é justificada pelo empregador como uma contingência econômica, movida por motivos alheios, muito embora no âmbito jurídico de nossa atual legislação esse argumento não tenha nenhuma validade. O argumento já teve força quando, antes da Constituição de 1988, em face de o art. 503 da CLT, permitia-se a redução do salário em até 25% em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, o que em grande parte neutralizava o risco próprio do empregador (caput do art. 2º da CLT). Salvo esse caso e o da negociação coletiva, impossível o empregador reduzir os salários por encontrar o obstáculo da prejudicialidade prevista no caput do art. 468 da CLT. Houve um outro caso de redução salarial, mas de forma obrigatória. Trata-se do caso do teto salarial estabelecido pela Constituição Federal pelo inciso XI do art. 37 (EC n. 19/1998 e 41/2003) para os empregados públicos da administração direta e indireta, o que é confirmado pela OJ n. 339 da SDI-1 do TST com redação de 20.4.2005. Embora sempre exista discussão, prevalece a concepção de que a irredutibilidade legal do salário é a nominal e não a real, caso contrário todos poderiam reclamar sucessivos aumentos em função da economia do País. Essa tese ficou confirmada durante o Plano Real (1993), quando foi reconhecido pelos próprios órgãos oficiais que houve perda na conversão do valor dos salários, como abordado por nós no tópico sobre reajuste salarial (12.11.6). Uma outra coisa que não pode ser confundida é quando existe uma sensível diminuição do valor mensal do salário variável em função de alteração da base de cálculo, como veremos quando analisarmos o caso das comissões. Outra questão é saber a amplitude da palavra salário para efeito da irredutibilidade. As maiores discussões neste campo se referem às parcelas salariais que não fazem parte do salário contratual (ou salário-base) e que, de alguma forma são recebidos pelo empregado. Primeiramente, devemos excluir tudo aquilo que a lei já define como não sendo salário (gorjeta, gratificação não ajustada, ajuda de custo, diárias para viagens com menos de 50% do salário, abono até 20 dias de salários, participação nos lucros ou resultados, ajuda compensatória mensal, alimento do Programa de Alimentação do Trabalhador − PAT, vale-transporte, indenizações). Segundo, são excluídos os salários circunstanciais (diárias para viagens mais 50% do salário,

gratificação ajustada de função de confiança, abonos, horas extras, dobras dos repousos adicionais de periculosidade, insalubridade, transferência ou o noturno), pois seus pagamentos só se justificam em função de certa circunstância. O que às vezes geram discussões são as parcelas que começam sendo pagas como eventuais, mas que com a sua constância podem acabar sendo consideradas salários e incorporadas definitivamente no salário contratual ou salário-base. Neste caso, certamente acabam por ser consideradas irredutíveis. O cerne da questão não se encontra exatamente na irredutibilidade dessa parcela, o que é mera consequência, mas na própria incorporação, que é algo mais polêmico.

8.6.3. Redução do salário acompanhada de redução da jornada Na forma da letra “g” do art. 483 da CLT, o empregado que ganha por peça ou tarefa só pode rescindir o contrato se o empregador reduzir o seu trabalho de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Considerando que a rescisão indireta ocorre por força do descumprimento do contrato, como, aliás, está claro na alínea “d” do mesmo artigo da CLT, parece que há (ou havia) uma certa margem de redução do salário em função da redução unilateral do trabalho. A letra “g” do art. 483 da CLT não é inconstitucional, porque continua sendo um motivo para o empregado rescindir o contrato, agora, também, com o argumento de que o empregador agiu inconstitucionalmente. Em resumo, a prática de reduzir o salário e a jornada é que passou a ser inconstitucional, não a letra g do art. 483 da CLT. O art. 468 da CLT impedia a redução dos salários, mesmo com redução de jornada, muito embora ainda era possível reduzir os salários em até 25% em casos de força maior ou de prejuízos comprovados (art. 503 da CLT). A Lei n. 4.923 de 28.12.65, de que já tratamos no tópico sobre nulidade em função de cláusula coletiva (6.6), estabelece patamares e limites ao empregador. A Constituição Federal de 1988 (art. 7º, VI) criou uma nova regra com vantagens e desvantagens. A vantagem é que só por meio de negociação coletiva é possível reduzir o salário, tornando inviáveis as reduções por motivo de força maior, prejuízos comprovados (art. 503 da CLT) ou por determinação judicial (Lei de 1965). A desvantagem é que não se estabeleceu qualquer limite, seja em relação ao tempo, ao percentual ou à extensão do que seja entendido por salário. O regime de trabalho a tempo parcial, introduzido na CLT (art. 58-A), também permite a redução salarial, mas sua validade para os que se encontram trabalhando no momento da alteração depende de negociação coletiva. Na redação

original da medida provisória que criou esse regime, de n. 1.709 de 06.08.1998, não havia a previsão da negociação coletiva74. Logo se percebeu a evidente inconstitucionalidade. A medida provisória que sucedeu aquela, de n. 1.709-1 de 03.09.1998, acresceu no § 2 do novo art. 58-A da CLT que a opção dos trabalhadores antigos seria feita “na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva”. O § 1º do art. 58-A da CLT estabelece um limite de proporcionalidade entre a redução do salário e da jornada. Entendemos que esse parâmetro é geral, pois a partir dele poder-se-á dizer que existe enriquecimento sem causa do empregador.

8.6.4. Redução do valor mensal das comissões em função do preço da venda Quanto ao salário variável, em que o mais comum é a comissão, também não é possível sua redução, embora efetivamente os valores mês a mês não sejam os mesmos. O fato de o empregado receber menos que recebera no outro mês não significa que chegou a haver uma alteração do contrato ou uma redução salarial. O problema surge quando há uma redução substancial de seu pagamento mensal. Isso ocorre normalmente quando os produtos vendidos (base de cálculos salarial) se desvalorizam. Embora o percentual pactuado tenha se mantido o mesmo, existe uma alteração de fato das condições de remuneração. Poderia aqui ser utilizada a teoria da imprevisão, neste caso a favor do empregado? Acreditamos que não há necessidade, até porque a lei trabalhista sequer é totalmente omissa a respeito do tema Partimos aqui da aplicação por analogia da letra g do art. 483 da CLT, que se refere à redução de jornada de quem ganha por peça ou tarefa. A finalidade da lei é não permitir a redução significativa, ou evidente. No caso relatado, não se trataria de uma oscilação natural que se espera de um pagamento variável, mas de verdadeira redução salarial, suscetível a rescisão indireta ou a um pleito de atualização salarial. A natureza dessa atualização não é, logicamente, de aumento, mas de um reajuste que importe em manter o valor nominal do pagamento mensal, mesmo que para isso seja alterado o valor numérico do salário. Essa conversão é semelhante a que ocorreu nos salários dos horistas

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Art. 5º da MP n. 1709 de 1998: “A adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção dos atuais empregados, manifestada perante a empresa, ou contratação de novos empregados sob o regime previsto nesta Medida Provisória"

quando a jornada de trabalho foi reduzida de 48 para 44 horas, sem previsão expressa da lei, mas por um cálculo simples de equivalência. Embora a letra g do art. 483 da CLT não se refira especificamente ao comissionista, deve ela ser interpretada de forma extensiva. Segundo Nélio Reis (1957, p. 258-59), cumpre observar que embora o texto se refira expressamente a peça ou tarefa, o princípio vigorante é extensivo a todas as formas de prestação de serviços. Devemos considerar que a redução mensal do pagamento feito ao trabalhador possui limites, mesmo que o salário seja variável. Deve o empregado requerer uma atualização do salário se ele for sensivelmente reduzido. Em resumo, nos casos de pagamentos por comissão, quando os produtos vendidos são desvalorizados, entendemos que é possível a redução só até o limite razoável do que se espera de uma variação salarial no determinado caso. 8.6.5. Redução do valor mensal do salário do horista em função da diminuição da jornada Para evitar confusão, distinguimos duas situações bastante conhecidas que envolvem a jornada de trabalho e a alteração do contrato. A primeira se refere ao caso do trabalhador que recebe por hora e que tem a jornada reduzida, e a outra se refere à hora extra que é suprimida. O primeiro caso é de salário variável, o segundo de salário circunstancial de, que trataremos mais adiante. A lei trabalhista prevê a possibilidade de o empregado ser horista (§ 1 do art. 142, § 3º do art. 478, ambos da CLT, letra b do art. 7 da Lei n. 605 de 1949), mas algumas questões não ficam claras. Quando o salário é calculado e pago por hora não deixa o empregado de ter uma jornada de trabalho limite, prevista em lei ou pactuada, da mesma forma que os demais empregados. Mas a lei não garante uma jornada mínima. No entanto proíbe que o empregador reduza seu trabalho, por peça ou tarefa, de forma a afetar substancialmente a importância dos salários (letra g do art. 483 da CLT). O salário por hora não é exatamente o salário por peça ou tarefa, mas podemos aplicar a analogia ou a interpretação extensiva, tal a afinidade das situações. Dessa forma, o salário pactuado por hora não pode fica demasiadamente suscetível a diminuição em relação ao seu montante mensal. Não pode, também, a jornada ficar totalmente a critério do empregador. Hoje há a tendência do TST de, até, aceitar pagamento mensais inferiores ao salário mínimo quando a contratação é feita para prestar serviços com jornada inferior a oito horas diárias ou 44 horas semanais (OJ n. 358 da SDI-1 de 2008). Não é exatamente este o caso que

comentamos, pois aqui o horista não foi contratado para trabalhar menos que as oito horas ou 44horas, embora isso possa ocorrer. Deve, assim, ser estabelecido, mesmo que de forma tácita, ou em função dos acontecimentos naturais do negócio, ou dos costumes, um patamar mínimo de pagamento de salário-hora por mês. Não é possível considerar como patamar mínimo as oito horas diárias ou 44 horas semanais, caso contrário o horista se transformaria em mensalista. Também não é possível aceitar montantes de jornada demasiadamente inferiores do que se poderia esperar quando o empregado foi contratado. A variação é permitida, mas não a redução progressiva. A contratação de um novo empregado num pequeno empreendimento pode alterar substancialmente o valor do montante recebido no final do mês pelo horista, o que é uma alteração prejudicial ao antigo empregado. Ou, ainda, a mudança de produtos ou de clientes também pode alterar substancialmente o mesmo valor. É preciso distinguir aquela diminuição que foi fruto do negócio, que não rompeu o contrato, e a que ocorreu de uma iniciativa exclusiva do empregador, mesmo que visando ao maior lucro ou contenção de despesas. Quando a causa da redução é decorrente de motivos alheios à vontade do empregado, deve-se ter mais tolerância do que quando a iniciativa foi exclusivamente sua. O caso do professor é polêmico. O TST criou uma novidade para eles. Na forma da OJ n. 244 da SDI-1 de 2001, “a redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor hora aula”. Esse entendimento não deixa claro se a diminuição do número de alunos decorreu da iniciativa do empregador ou se foi uma consequência natural do mercado. Mas, além disso, ela parte de um pressuposto com o qual não concordamos. Se o salário é pago por hora, não poderia ele ser reduzido em função da quantidade de alunos, a não ser que isso implicasse na redução de jornada. Não havendo a redução de jornada, não há justificativa legal para redução do salário. Nem se poderia argumentar que a redução é justificada por uma possível redução de intensidade do trabalho do professor, pois a Constituição Federal só permite a redução salarial por negociação coletiva. No caso da OJ n. 244 sequer se exige a anuência do empregado, ferindo frontalmente o art. 468 da CLT, porém o TST optou em declarar que o ato não constitui alteração contratual. Provavelmente, seria o primeiro ius variandi a reduzir salários. O

que parece, no fundo, é que o empregado passa a arcar com o risco do empreendimento, o que também é ilegal (caput do art. 2º da CLT).

8.6.6. Supressão dos salários circunstanciais 8.6.6.1. Supressão do adicional de insalubridade O art. 194 da CLT é claro em afirmar que cessa o direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade quando são eliminadas as condições que lhe deram origem. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Súmula n. 289 do TST de 1988). Só a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional (Súmula n. 80 do TST de 1978). Também quando há reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato de autoridade competente, a supressão do adicional de insalubridade não fere direito adquirido ou a norma da irredutibilidade salarial, conforme Súmula 248 do TST. 8.6.6.2. Supressão do adicional noturno O adicional noturno também pode ser suprimido quando o trabalhador é transferido do período noturno para o diurno, conforme Súmula n. 265 do TST de 1987. Qualquer alteração de turno, do dia para noite ou vice-versa, depende de acordo, não podendo ser praticada de forma unilateral. É bem verdade que a alteração do dia para noite ainda presume a prejudicialidade, mas que não é absoluta, já que pode ser justificada. O fato de o empregado passar a receber o adicional está longe de ser visto como uma aceitação tácita ou transação, pois o adicional é pago mesmo para os que não sofreram alteração contratual, sendo pura norma legal. No caso da nulidade da transferência da noite para o dia, o empregado tem direito a receber os adicionais atrasados para recompor o dano praticado pelo ato ilícito do empregador, embora não tenha mais trabalhado no horário noturno. No caso específico dos petroleiros e trabalhadores que estejam laborando sob o regime da Lei n. 5.811 de 10.10.197, a própria lei não considera alteração ilícita a mudança de turnos, determinando o pagamento de um adicional (parágrafo único do art. 10), regra esta que foi recepcionada pela Constituição Federal, conforme inciso II da Súmula n. 391 do TST.

8.6.6.3. Supressão do adicional de transferência Temos dois tipos de transferência, uma que implica mudança de domicílio do empregado, que é a que tratamos por ora (art. 469 da CLT) e que pode gerar o direito ao adicional de transferência, e outra que não implica mudança de domicílio do empregado (art. 470 da CLT e Súmula n. 29 do TST), que será tratada no tópico sobre aumento qualitativo do trabalho e consequência no salário (8.6.8) No caso do adicional de transferência, a parte final do § 3º do art. 469 da CLT é clara em afirmar que ele é concedido enquanto perdurar a situação que o motivou. Como já dissemos, o adicional de transferência é um caso raro de adicional que é pago, efetivamente, em decorrência da alteração e não das condições de trabalho. No caso de transferência pode haver melhora ou piora de condições de trabalho, mas existe a presunção absoluta de que a simples alteração implica uma compensação econômica ao transferido. O que tem ocorrido de polêmico é a defesa feita por parte da doutrina, e agora pelo TST, de que o adicional só é devido quando a transferência é provisória. Infelizmente, o TST, por meio da OJ da SDI-1 de n. 113 de 1997, parte final, entende que “o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”. Ora, esquecem os que defendem esta tese de que tanto num caso como no do outro houve a alteração, que é o verdadeiro fato motivador para o adicional. Mudar o domicílio já é a base de sustentação do adicional, independentemente dessa mudança ser “provisória”. Uma mera transferência realmente provisória não implicaria a mudança de domicílio. Não há, sequer, como saber se uma transferência de domicílio será efetivamente provisória ou definitiva. Também pelo aspecto da prestação de serviços, é difícil definir com precisão se ela será provisória. Um único caso em que se presume realmente uma alteração definitiva é quando ocorre a extinção de um dos estabelecimentos da empresa (§2º do art. 469 da CLT) ou quando uma determinada atividade da empresa, como uma obra, realmente acabou na região. A lei, no entanto, não condiciona o pagamento de adicional de transferência à hipótese de ela ser provisória. Na verdade, o § 3º do art. 469 condicionao à necessidade de serviço, que hoje já é exigida pela jurisprudência para todos os casos, para evitar o abuso de direito. Se a transferência se operou de forma provisória ou definitiva, mas por necessidade de serviço, o empregado deve receber o adicional. Com intuito de não contrariar o entendimento da OJ n. 113, a que nos referimos, admitimos

como único caso de alteração definitiva, o que a lei trata: extinção da empresa. Mas mesmo para não pagar o adicional, deve o empregador comprovar a ausência de necessidade de serviço, como ocorre quando fica caracterizado que foi o empregado que quis ser transferido por questões particulares. Não incluímos nessa hipótese os casos de términos de obras ou de serviços, pois além de não constarem na lei, fazem parte da atividade normal de uma empresa. Fechar um estabelecimento, o que presume crise, é bem diferente de terminar um serviço e começar outro em local diverso. Se a atividade da empresa é de prestação de serviços em locais diferentes e distantes entre si, os adicionais de transferência devem fazer parte dos custos da empresa, já que os empregados sofrem com isso e, portanto, devem ser compensados.

8.6.6.4. Supressão das horas extras O caso da hora extra suprimida após ela ter sido pactuada de forma habitual é um tema bem mais complexo. A Súmula n. 76 do TST de 1978, hoje cancelada em função da Súmula n. 291 de 1989, considerava que “o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais". Já a Súmula 291 do TST criou uma indenização a favor do empregado: “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”. Trata-se de uma alternativa intermediária entre as correntes que defendiam a incorporação total e as que defendiam a supressão total do acréscimo salarial. Há uma diferença, no entanto, entre as súmulas. A antiga súmula não fazia distinção ao fato de a supressão das horas extras ter sido feita por comum acordo ou de forma unilateral pelo empregador. A outra distinção é a da quantidade de indenização e o espaço de tempo exigido para sua aquisição: reduziu-se de dois anos para um ano. Porém, a questão é apenas saber se houve incorporação ou não nos salários, mas se houve a alteração ilegal do contrato. Nos parece que a hora extra, por ser circunstancial, nunca integra o salário, não podendo ser alegada irredutibilidade

salarial. Existe a Súmula n. 199 do TST que considera como salário, no caso dos bancários, as horas extras pactuadas de forma pré-contratual. Mas neste caso o que ocorre é a fraude, não chegando a haver de fato horas extras e sim salário de fato e de direito. É necessário saber se a alteração, ou seja, a supressão das horas extras, foi ou não feita de forma legal, não tendo o empregador quebrado a cláusula. Lembramos que para a realização de horas extras, salvo o caso raro do art. 61 da CLT, se exige acordo e o termo escrito (art. 59 da CLT). A Súmula n. 291 do TST se refere à supressão feita pelo empregador, que é ilícita. Ora, neste caso a alteração deve ser considerada nula, simplesmente. O que não é claro, porque a lei é omissa, é se a indenização que o empregado deva receber é a das horas extras que deixou de prestar ou outra. É neste ponto, que a súmula apresenta um cálculo próprio de contagem de indenização. Trata-se de uma regra que, embora não citada na súmula, está prevista no art. 9º da Lei n. 5.811 de 10.10.1972 que trata do regime de trabalho nas atividades de exploração de petróleo. Poder-se-ia dizer que houve aqui uma aplicação por analogia para todos os demais casos, quase que uma extensão geral da lei. Só que essa lei especial não se refere às horas extras e sim a vantagens instituídas pela própria lei, chegando a tratar da alteração de turnos (parágrafo único do art. 10 da Lei), o que é bem diferente. Em resumo, nos parece que a Súmula n. 291 do TST quer dizer o seguinte: a supressão unilateral do empregador das horas extras com habitualidade é nula, e a indenização é a da Lei dos Petroleiros aplicada por analogia em face da omissão da lei geral. Se o contrato escrito das horas extras foi cumprido corretamente sequer deveria haver indenização, como ocorre, segundo a súmula, com a prestação de serviços inferior a um ano. Mas o que não se pode admitir é o contrato verbal ou que esse contrato escrito deixe a cargo do empregador a decisão unilateral de saber quando o empregado deve ou não prestar horas extras, como se isso fizesse parte do seu poder de subordinação. Estaríamos aqui com um contrato de trabalho em que não existe limite de jornada, apenas variação de pagamento de valores salariais. Um contrato dessa natureza fere frontalmente o art. 468 da CLT, sendo nulo de pleno direito. Tanto o contrato verbal como o leonino são nulos, muito embora isso não exclua o direito do empregado receber as horas extras e ser indenizado por força da ilicitude do empregador. É preciso que os pactos das horas extras sejam feitos de forma sucessiva, tema que voltaremos a tratar no tópico sobre horas extras por acordo

(10.4.1.3). No caso de o contrato ser descumprido pelo empregador eventualmente, periodicamente, ou de forma definitiva, com menos ou mais de um ano, deve o empregado ser indenizado. Não existindo previsão legal geral para a indenização, pode ela ser estabelecida caso a caso em função da gravidade do dano, com base na regra geral do art. 8º da CLT e, até onde for justo, na orientação da Súmula 291 do TST.

8.6.6.5. Supressão da gratificação de função de confiança no caso de retorno (parágrafo único do art. 468 da CLT) Este é um daqueles casos raros de alteração unilateral feita pelo empregador de que falamos. O inciso II da Súmula n. 372 (ex-OJ n. 303 da SDI-1 do TST) afirma que enquanto o empregado é mantido na função comissionada, não pode ser reduzida a sua gratificação recebida por esse motivo. Mas quando o empregado retorna à sua antiga função, deixando o cargo de confiança, surge a discussão sobre a manutenção ou não de sua gratificação de função. O parágrafo único do art. 468 da CLT não se refere a salário, apenas ao direito do empregador de determinar o retorno do empregado. Uma primeira questão a ressaltar é se a promoção foi acompanhada do aumento do salário contratual, esta não pode ser reduzida por tratar-se de redução salarial clássica, vedada pela Constituição Federal. Contrariamente, se a parcela inerente ao cargo é paga discriminadamente em função do cargo, em forma de gratificação, regra geral é possível sua supressão quando da reversão. Qual seria, então, a hipótese de o empregado retornar ao antigo cargo e continuar a receber a gratificação de função? Durante curto espaço de tempo vigorou a Súmula n. 209 do TST criada em 12.9.1985 e logo cancelada em 3.12.1985 (o que em si já demonstra polêmica), que estabelecia: "A reversão do empregado ao cargo efetivo implica a perda das vantagens salariais inerentes ao cargo em comissão, salvo se nele houver permanecido dez ou mais anos ininterruptos". Essa súmula foi criada sob a influência do estável decenal que só tinha exercido cargo de confiança (§ 2º do art. 499 da CLT). Todavia, o inciso I da Súmula 372 do TST (ex-OJ n. 45 da SDI-1 de 1996) retomou regra parecida, desde que o afastamento do cargo de confiança tenha se dado sem justo motivo. Isso não deixa de criar uma nova regra e até certo ponto estranha, já que vai contra a natureza do cargo de confiança, que não exige motivação para ascensão ou retorno do empregado por tratar-se da confiança que é algo subjetivo. Também, o fato de se criar um período de 10 anos para a aquisição do direito à incorporação da

gratificação não deixa de ser um “presente de grego”, levando em consideração a dificuldade atual de alguém se manter num cargo desta natureza por tanto tempo.

8.6.6.7. Salário provisório em função de substituição (art. 405 da CLT) Quando um empregado substitui outro que ganha salário superior, por ter este se ausentado de forma não eventual, aquele tem direito a receber o salário do substituído. Porém, quando o substituto retorna ao antigo posto, perde este acréscimo provisório. Essa é a regra do art. 450 da CLT combinada com o entendimento do inciso I da Súmula n. 159 do TST. A substituição pode durar anos, quando o substituído encontra-se, por exemplo, em viagem ou doente. O substituto se acostuma com o salário maior e pode se sentir prejudicado com a volta à antiga condição. Ele, no entanto, não tem direito à integração definitiva dessa diferença salarial. Mas e se o contrato de trabalho do substituído for extinto e o substituto continua trabalhando? Na forma do inciso II da Súmula n. 159 (ex-OJ n. 112 de 1997), vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. Entendemos que se o contrato do substituído for extinto, deve o empregador, de imediato, retornar o substituto à sua função de origem. Ou, caso prefira manter o substituto definitivamente no posto do substituído, negociar as novas condições salariais, sob risco de vir a ser configurada a redução salarial, já que o substituto ficou recebendo novo salário sem as circunstancias que justificassem o aumento ser provisório. No caso da substituição de que tratamos neste tópico, a “vantagem” econômica é muito mais aplicada em função do princípio isonômico, uma espécie de equiparação provisória sem a rigidez no art. 461 da CLT, pois nem sequer se exige a qualidade técnica ou profissional do substituído. A lei não estabelece um pagamento compensatório pela simples substituição (alteração de função), tanto é que quando o empregado substitui outro que ganha menos não se aplica a regra da Súmula 159 do TST. Aqui, trata-se na verdade de alteração de intensidade de trabalho, tema de que ainda trataremos.

8.6.8. Aumento qualitativo do trabalho e consequência no salário Se até então analisamos a diminuição salarial em função da alteração contratual, agora pretendemos falar do aumento do salário em decorrência do aumento do trabalho. O trabalho pode ser alterado em função do aumento da jornada, que é uma

alteração quantitativa, mas também pode ser alterado de forma qualitativa, em suas condições. No primeiro caso existem regras mais detalhadas tratando do assunto, o mesmo não ocorrendo no segundo caso. Não vamos nos referir ao aumento da jornada de trabalho, mas ao aumento da sua intensidade, que envolve condições físicas, morais e mentais decorrentes de aumento de responsabilidade, de conhecimento técnico, de maior exposição a terceiros (clientes, empregados, etc.). Já a alteração em função da tarefa, sem alterar a jornada ou o cargo, é mais difícil de ser identificada. Geralmente corresponde ao maior esforço físico e psicológico do empregado. Essa alteração corresponde à maior exploração do trabalho. É um tipo de exploração da mais-valia relativa, diferente da mais-valia absoluta que toma por base o tempo de serviço. Nos dois casos o empregador ganha. O fordismo soube explorar ao máximo a carga de trabalho do operário, por meio da linha de produção . São alterações contratuais que podem ter sido legais ou não, na maioria dàs vezes ilegais, por tratar-se de alteração contratual prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). Sendo a lei omissa sobre o tema, é possível que equivocadamente alguns admitam a sua validade. Mas alguns exemplos menos graves ao trabalhador podem se situar no ius variandi do empregador, ou as condições desfavoráveis se encontrarem no âmbito das condições de trabalho, sem a iniciativa subjetiva do empregador. Independentemente de serem lícitas ou ilícitas as alterações, a mera mudança da alteração da prestação de serviço pode ser suscetível a recomposição da contraprestação. Trata-se de se exigir um salário correspondente, ou uma indenização compensatória pelo dano ou desgaste que o trabalhador sofreu. O princípio da equivalência e do salário justo está previsto na CLT no art. 766: Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos

trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas. O valor correspondente ao acréscimo do salário ou de uma indenização é arbitrado pelo juiz levando em conta o aumento da intensidade do trabalho em função do que a empresa ganhou com ele. Trata-se de um caso de equidade judicial prevista na lei (art. 8º e 766, ambos da CLT). As hipóteses de demissões com intuito de reduzir as despesas do empregador não raramente alteram as condições de trabalho dos que não são demitidos. Muito se fala na demissão em massa, mas pouco dos que ficam com a tristeza e o

encargo de maior trabalho. A política de redução de custos, muito comum no auge do neoliberalismo, aumentou os custos do trabalho, não só os demitidos. Certos trabalhos que eram realizados por três trabalhadores passaram a ser realizados por dois. Com isso aumenta-se a responsabilidade e o esforço dos que ficam. Quando há ausência de empregados por motivos provisórios (férias, licença médica, viagem, etc.), pode haver uma vantagem econômica circunstancial, de que tratamos no tópico anterior, quando o substituto recebe o salário superior do substituído. Mas, no caso de a substituição ser feita num cargo inferior ou pior, deve o substituto ser compensado com todos os danos sofridos. Ainda no primeiro caso, do substituído ganhar salário maior, existe uma questão complexa. Certos empregadores para não pagarem a diferença salarial, procuram distribuir as tarefas do substituído entre mais de um substituto. Isso só espalha o dano, ampliando o campo de prejudicados e, também, aumentando a hipótese de reparação de dano. A transferência de sede do empregado que não implica sua mudança de domicílio também gera perda de tempo não remunerada. Não se trata de pagar a diferença de passagem, como rege o art. 470 da CLT e Súmula n. 29 do TST. Aliás, com o vale-transporte, o pagamento de passagens perdeu a força desse entendimento do TST. O tempo despendido pelo emprego pode ser um critério de remuneração, semelhante ao que já existe com as horas in itineres. Se a doutrina entende não ser possível a mudança de turno feita de forma unilateral pelo empregador, as pequenas mudanças de horário sem alterar a jornada (começar e terminar a jornada mais cedo ou começar e terminar a jornada mais tarde), para muitos, correspondem ao ius variandi. Para nós, a alteração é ilícita se configurar o prejuízo ao empregado (art. 468 da CLT), como atrapalhar seu estudo ou seu meio de locomoção. O inciso II da Súmula 90 do TST (ex-OJ n. 50 da SDI-1) já estabelece que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. Essa regra da Súmula n. 90 sequer trata de alteração. Em caso dessa incompatibilidade de horários surgir em função de alteração, esta é nula por ser prejudicial ao empregado. Portanto, este merece uma indenização própria pela ilicitude do empregador, independentemente do pagamento das horas in itinere que é o pagamento pela jornada maior decorrente do contrato de trabalho.

Outra situação que tem suscitado discussão se refere a alteração da vestimenta do empregado ou que envolvem sua imagem. Neste caso, o dano também pode ser indenizado, como tratamos no tópico sobre direito de intimidade e revista de empregados (5.3.3), independentemente da alteração ilícita ou da piora das condições de trabalho.

8.6.9. Alteração de cargo ou função (aspecto qualitativo) 8.6.9.1. Promoção A CLT não cuida de regras específicas sobre a ascensão funcional do empregado, salvo genericamente, quando há quadro de carreira (§ 3º do art. 461 e letra "b" do art. 358 da CLT). Neste caso, a promoção é realizada alternadamente por merecimento e antiguidade. A doutrina discute se o empregado pode recusar a promoção. Umberto Grillo (1990, p. 70/71) entende que sim, exceto quando há quadro de carreira, o que significaria renúncia. Nélio Reis (1957, p. 153) não vê como o empregado possa recusar a promoção, quando ela se processa ao nível superior na mesma qualificação técnica, recebendo melhorias salariais. O autor concorda, no entanto, que se a promoção for em categoria diferenciada, o empregado pode se opor, desde que invoque o aspecto da alteração contratual que ela implica (p.156). Délio Maranhão (1991, p.512) faz uma autocrítica quando afirma que na edição anterior de seu livro havia divergido de Nélio Reis. Para Maranhão, numa organização em que é normal o acesso, não pode o empregado fugir à responsabilidade do cargo de maior relevo, tacitamente aceita ao celebrar o contrato. A promoção, por natureza, é almejada pelo empregado, pois normalmente corresponde ao aumento salarial e à realização profissional. Na definição de promoção feita por alguns teóricos, como a de Nélio Reis (1957, p.153), as vantagens efetivas fazem parte dela. Todavia, a lei não obriga especificamente o aumento de salário em caso de promoção, embora isso já faça parte dos costumes. Mas, o problema é que a referida vantagem econômica pode não compensar o desgaste com as novas tarefas. Sabese que certos cargos de direção colocam o empregado em evidência, não só positiva como negativa. Entendemos que, salvo a promoção natural de quadro de carreira (que não inclui cargo de confiança), não está o empregado obrigado a aceitar a promoção. O que ocorre muitas vezes ocorre, sendo motivo para reclamação trabalhista, é o fato de o empregado ser promovido sem o devido aumento salarial e sem

registrado na carteira de trabalho. As vezes essa promoção é reconhecida pelo empregador tempos depois, como se o empregado estivesse passado por um período experimental. Trata-se de alteração de contrato com aumento de intensidade de trabalho, mas nesses caso o tema é mais complexo, pois envolve também os princípios de equiparação salarial, de enquadramento de planos de cargos e até de substituição. Alguns chamam essa situação de desvio de função, por também ser relacionada com enquadramento funcional ou hierárquico da empresa. Preferimos, como dissemos, situar o problema mais no campo da alteração contratual, mas devemos reconhecer que é necessário que exista o cargo na empresa, caso contrário não seria promoção e sim uma alteração qualquer. Nem sempre é fácil determinar o salário do posto em que o empregado afirma ter sido promovido. Quando ele chegou a ser oficialmente promovido bastaria retroagir a data da promoção. Caso contrário, o esforço é maior para situa-lo num cargo superior que não pode ser inventado pelo juiz, sendo necessário utilizar um paradigma, um substituído de referência ou mesmo desvendar um quadro de cargos. 8.6.9.2. Rebaixamento e readaptação Há unanimidade sobre a proibição do rebaixamento, havendo apenas uma exceção, a da readaptação, que ocorre quando o empregado retornar do benefício previdenciário, com sequelas físicas ou mentais (§ 4º do art. 461). O rebaixamento corresponde ao inverso da promoção. Sem dúvida é punição sem previsão legal. Mas no caso da readaptação, é uma nova oportunidade de o empregado manter o emprego, inclusive, sem redução salarial. Polêmica é a hipótese de rebaixamento sob a concordância ou mesmo por vontade do empregado. Entendemos possível tal possibilidade em casos especiais que demonstrem a validade do ato. 8.6.9.3. Retorno (ou reversão) O retorno pode ocorrer em duas hipóteses: substituição temporária (art. 450 da CLT e Súmula n. 159, I, do TST) ou perda do cargo de confiança (parágrafo único do art. 468 da CLT). Na substituição temporária a lei poupa o empregador de ter que contratar outro empregado ou sobrecarregar os demais empregados quando um dos trabalhadores se ausenta do local de trabalho provisoriamente. A CLT, no §2º do art. 475 chegou a criar a figura de substituto para preencher o cargo do aposentado por invalidez. No retorno deste, o substituto pode ser demitido sem indenização, desde que tenha tomado ciência da interinidade ao ser celebrado o contrato. Esta hipótese, que nos parece discriminatória, não vem sendo praticada.

O caso do retorno previsto no parágrafo único do art. 468 é mais polêmico. Muitos afirmam que o empregado possuidor de cargo de confiança desde a admissão não poderia "retornar" (ocasionando o típico rebaixamento), sugerindo ao empregador que a única opção é a dispensa quando da perda do cargo. Seria o caso, v.g., do empregado contratado como gerente que não possuía função anterior. A CLT (§ 2º do art. 499) tratava deste caso, mas apenas para os estáveis decenais.Entendemos que é aconselhável ao empregador, quando admitir um empregado para exercer cargo de confiança, contratá-lo numa função própria e, em tempo razoável, promovê-lo, para evitar o referido problema.

8.6.10. Alteração do local de trabalho com mudança de domicílio do empregado (aspecto qualitativo) É vedada a transferência de localidade (que implica mudança de domicílio do empregado) sem a anuência do empregado (caput do art. 469 da CLT), hipótese em que este pode reclamar a permanência com pedido liminar (art. 659, IX). As hipóteses de transferência são controvertidas, ressaltando que o art. 469 da CLT não possui boa redação, inclusive depois de ter sido alterado pela Lei n. 6.203, de 17.04.1975. Trata-se de um dos assuntos mais polêmicos, o que dá margem a diversas interpretações. Duas questões costumam ocorrer sobre a transferência: uma, quando é possível que ela se processe de forma unilateral; a outra, em que casos deve o empregador pagar o adicional de transferência. Grosso modo, pode o empregador transferir o empregado nos seguintes casos: a) cargo de confiança b) cláusula contratual c) necessidade de serviço d) extinção do estabelecimento Como podemos ver, a concordância, em tese, seria apenas um dos casos elencados, dando entender que nos demais casos a transferência seria praticada de forma unilateral. Mesmo essa concordância, se feita no ato da contratação, deixa que a conveniência e a oportunidade fiquem a critério do empregado, o que é uma decisão discricionária. A jurisprudência vem cada vez mais atenuando essa liberdade do empregador. A Súmula n. 43 do TST de 1973 presume abusiva a transferência sem a

comprovação de necessidade de serviço. Assim, tendência da doutrina é no sentido de exigir a necessidade de serviço em todos os casos, mas isso não exclui o aspecto de o ato do empregador ser unilateral ou discricionário em relação aos casos arrolados. Só evita o abuso. Resumindo, a transferência só é possível de forma bilateral, salvo nos quatro casos arrolados, porém sempre que houver necessidade de serviço. Mas é o empregador que deve comprovar a necessidade de serviço ou o empregado que deve com provar que não há necessidade de serviço? Aqui surge uma discussão sobre o ônus da prova. Para Délio Maranhão (1991, 514) existindo a cláusula de transferência, a necessidade se presume, cabendo ao empregado a prova em contrário para obter a anulação do ato. Couto Maciel (1986, p. 78) estende os casos de necessidade presumida. Ele considera que nos cargos de confiança e nos contratos que tenham como condição implícita ou explícita a transferência, bem como quando ocorrer a extinção do estabelecimento, a necessidade é presumida, cabendo ao empregado contrariar a presunção, enquanto nos demais casos inverte-se o ônus da prova, devendo o empregador comprovar a real necessidade de serviço. Discordamos dos eminentes teóricos. Sempre é ônus do empregador comprovar a necessidade do serviço, pois é ele que dirige o empreendimento, e, portanto, tem todas informações, conhecimentos e provas sobre o assunto. A prova deve partir de quem praticou o ato, que é quem deve ter a justificava legal para tal. Até mesmo a comprovação da extinção de empresa é ônus do empregador, que tem documentos apropriados para tal. O ângulo de visão do empregado é bem menor, restrito ao seu local de serviço e ao conhecimento imediato e empírico. Hoje, com o enorme crescimento de contratos terceirizados, muita discussão surge sobre a transferência do empregado de local de trabalho. Às vezes com alteração de domicílio do empregado, às vezes não. Certamente o contrato de prestação de serviços é o primeiro documento a ser examinado e é o empregador que tem sua posse. Mas entendemos que os contratos de prestação de serviços não têm nada a ver com extinção de estabelecimento. Apenas pode ter havido a transferência em função da necessidade de serviço, mas não extinção do estabelecimento do empregador. Uma outra discussão é sobre quem tem direito a receber o adicional de transferência de 25%, incurso no §3º do art. 469 da CLT. Em princípio, a norma determina o pagamento nos casos de necessidade de serviço. Aqui, novamente surgiria a discussão

sobre o ônus da prova, mas a jurisprudência do TST avançou. Na forma da O.J. n. 113 da SDI-1 do TST de 1997, já presume de forma absoluta que os empregados que exercem cargo de confiança ou os que possuem previsão de transferência no contrato têm direito ao benefício, salvo se a transferência não for provisória. Sobre este último aspecto, já o debatemos no tópico sobre supressão do adicional de transferência (8.6.6.3).Embora essa orientação jurisprudencial se refira a dois casos, parece-nos que a regra é geral, salvo apenas o caso da extinção do estabelecimento que não presume ser provisório. Já as despesas resultantes da transferência correm, naturalmente, por conta do empregador (art. 470 da CLT), seja no caso que implique mudança de domicílio do empregado ou não.

9. SUSPENSÃO TRABALHO (a não jornada)

E INTERRUPÇÃO

DO

CONTRATO E

A jornada de trabalho corresponde ao período em que o empregado se encontra executando ou aguardando ordens (art. 4º da CLT), ou seja, encontra-se subordinado (art. 3º da CLT), tema que trataremos com profundidade no tópico próprio. Por ora, nos interessa o período da não jornada, que também é estudado pelo direito do trabalho naquilo que ainda envolve obrigação entre as partes. A não jornada é uma reivindicação social, embora não total, e aparece quando os trabalhadores defendem a redução da jornada. O que o trabalhador deve ou não fazer durante a não jornada é outra questão, que foge ao direito do trabalho75. A legislação do trabalho propicia a aquisição do direito de não trabalhar, o que é uma conquista, podendo ser um tipo especial de salário in natura (ver tópico 12.5). Mas isso ocorre, substancialmente, para quem está contratado, pois o não trabalho também pode ser um infortúnio (desemprego). No contrato de trabalho a obrigação principal do empregador é pagar salário enquanto a do empregado é prestar serviços. Não existe o caso de o empregado prestar serviços e o empregador ficar isento de dever o salário, já que é este quem assume os riscos do empreendimento (art. 2º da CLT) e, ainda, a mera isenção da dívida do salário corresponderia a um enriquecimento sem causa. Falamos aqui da constituição da dívida do salário, pois é possível o salário não chegar a ser pago em função de descontos salariais a favor do empregador ou de terceiros, tema que ainda será estudado nos tópicos 12.10. a 12.12.

75

Ver sobre o assunto em Alemão, 2002.

È verdade, que a CLT ainda possuía uma exceção a essa premissa. Na forma do art. 503 da CLT, em caso de força maior ou de prejuízos devidamente comprovados era lícita a redução geral dos salários de cada um até 25%, respeitando o salário mínimo. Hoje, esse artigo, embora ainda não revogado, vem sendo interpretado como não recebido pela Constituição Federal de 1988. Não por sua expressa proteção ao empregador, e consequente injustiça com o empregado que não receberia integralmente seu salário embora tivesse cumprido sua obrigação, e sim por serem os salários considerados irredutíveis (inciso VI do art. 7º da CF/88). Já o caso contrário, de o empregado não prestar serviços e o empregador dever o salário, é possível. Trata-se da interrupção do contrato. Quando o empregado não trabalha e o empregador não deve o salário, trata-se de suspensão. Em algumas situações especiais de suspensão, como as que seguem, existe a obrigação de o empregador depositar FGTS: durante o afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho e de prestação de serviço militar. Resumindo, se o empregador não deve salário quando o empregado não trabalhou, nos referimos a suspensão. Se ele deve, nos referimos a interrupção que também pode ser chamada de suspensão parcial. A não prestação dos serviços sem motivo justificado na forma da lei não cria a dívida salarial, uma vez que o empregado sequer adquiriu o direito ao salário. O que dá direito ao salário não é exatamente o trabalho, mas a lei. Até porque, como dissemos, o empregado pode trabalhar e não chegar a receber o salário em função de um desconto determinado por lei. Ela também pode determinar o pagamento do salário mesmo quando o empregado não trabalhou. A ausência injustificada do empregado por longo tempo dá direito ao empregador de rescindir o contrato, sob a alegação de abandono de emprego (art. 482 letra "i" da CLT). Os casos de interrupção geralmente são mais curtos, até porque seria uma verdadeira punição ao empregador determinar que pague durante longo tempo um salário sem que tenha cometido algum ato ilícito. Já os casos de suspensão podem se prolongar por longo tempo. Existe apenas um caso em que o contrato fica suspenso e o empregado continua trabalhando: o do empregado eleito para ocupar cargo de direção (Súmula 269 do TST), o que é comum nas sociedades anônimas e que tratamos no tópico 3.4.2. A suspensão do contrato neste caso decorre da ausência de subordinação, pois se ela existir o

contrato não fica suspenso. A questão a ressaltar aqui é que o empregado-diretor continua trabalhando durante a suspensão do contrato, mas não em função do contrato e sim do estatuto da empresa. Na realidade, o empregado na condição de diretor não presta serviços na forma da CLT.

9.1. Extinção do contrato durante a suspensão e a interrupção do contrato Embora não exista uma lei expressa a respeito, de forma geral, entende-se que o contrato não pode ser rompido quando se encontra suspenso ou interrompido. Tratase de uma interpretação elástica do art. 471 da CLT, que assegura ao empregado afastado do emprego, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Este artigo não é muito claro sobre a proibição de rescindir o contrato. A lei só proíbe expressamente a rescisão do contrato durante o afastamento do empregado em casos específicos, como ocorre com o caput do art. 472, que trata especificamente do empregado que se encontra afastado em virtude de exigências do serviço militar ou de outro encargo público. Ou ainda, no §1º do art. 475 da CLT que não permite a demissão do empregado que se encontra aposentado por invalidez, enquanto durar o afastamento. Devemos, assim, dar uma interpretação extensiva ao art. 471 da CLT e/ou aplicar por analogia o caput do art. 472 da CLT, o § 1º do art. 475 da CLT, além de outros semelhantes, para todos os casos de suspensão ou interrupção. Numa análise mais radical, nem mesmo o empregado poderia romper o contrato, como se tratasse de uma norma de ordem pública. Mas como rege o próprio caput do art. 472 da CLT, a vedação é dirigida apenas ao empregador. Não obstante, o § 5º do art. 476-A da CLT, que trata de um tipo específico de contrato suspenso, permite a demissão do empregado, o que não deixa de ser uma exceção legal. No caso da greve, o art. 7º, da Lei n. 7783 de 28.06.1989 considera suspenso o contrato durante a paralisação e, ainda, expressamente, veda a rescisão do contrato em seu parágrafo único. Há um caso em que o empregado pode rescindir o contrato (rescisão indireta) em vez de suspendê-lo: quando ele tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço (§ 1º do art. 483 da CLT). No caso do auxílio-doença, em que o empregado fica de licença não remunerada (art. 476 da CLT e art. 63 da Lei n. 8.213/91), o entendimento é de que não é possível o rompimento do contrato (Súmula n. 371 do TST).

Todavia, mesmo suspenso o contrato, o empregador pode continuar com algumas obrigações, como o depósito do FGTS nos casos que citamos. Também o empregado não deixa de manter obrigações de boa-fé com o empregador durante seu afastamento, não podendo prejudicar deliberadamente o seu empregador. Entendo ser possível, em casos raros, o rompimento do contrato, desde que bem justificado. Um caso clássico é o da extinção total da empresa ocorrida quando o empregado encontra-se afastado por longo tempo, como nos casos de auxílio-doença. Poderia a justa causa ser aplicada durante a suspensão ou interrupção do contrato? Em princípio não, porém essa regra não é absoluta, já que em alguns casos bem graves, de atos dolosos contra o empregador, podem ensejar a justa causa, muito embora ele só se complete com o retorno o fim da suspensão. O empregador deve notificar o empregado desde logo, porém o contrato é prorrogado em função da suspensão. Dúvida maior é se o empregador pode deixar de fornecer algum benefício com o contrato ainda suspenso, como o fornecimento de auxílio complementação de benefício previdenciário ou fornecimento de plano de saúde. Em princípio não, salvo se a falta tenha relação com o fornecimento do benefício. Entendo dessa forma, muito embora tais casos dependem de avaliação própria do caso concreto.

9.2. Tempo de serviço Tanto no caso da suspensão quanto no da interrupção são garantidos ao empregado, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa (art. 471 da CLT)76. Mas isso por si só não significa que o tempo de afastamento do empregado tenha sido considerado como tempo de serviço. A suspensão ou a interrupção gozada legalmente pelo empregado não obsta a contagem de seu tempo de serviço, apesar de não existir uma única regra sobre o assunto. O parágrafo único do art. 4º da CLT (incluído na CLT pela Lei n. 4.072, de 16.06.1962) refere-se à contagem do tempo de serviço somente nos casos de suspensão do contrato em função de acidente de trabalho e serviço militar77. O período de férias é
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No caso de afastamento em função do serviço militar ou encargo público, o empregado deve manifestar o seu interesse, conforme o §1º do art. 472 da CLT
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O presidente da República vetou parte do projeto da referida Lei n. 4.072/62, que incluía os empregados "em gozo de benefício por parte de instituição de previdência social". O veto em si não significa proibição do que foi vetado, mas apenas a sua não inclusão no texto da lei.

computado para todos os efeitos como tempo de serviço (§ 2º do art. 130). O aviso prévio, mesmo que não trabalhado por culpa do empregador (aviso prévio indenizado), conta como tempo de serviço (§ 1º do art. 487 da CLT). Mas, o que é tempo de serviço? Inicialmente, devemos considerar dois tipos de tempo de serviço. Um para efeito do contrato de trabalho e outro para efeito da Previdência Social. Quando a CLT foi promulgada, o tempo de serviço era praticamente o mesmo. No primeiro caso para a verificação da carência e requisitos para obtenção de benefícios, como auxílio-doença e aposentadoria. No segundo caso, principalmente para a aquisição da estabilidade por tempo de serviço. Quando se encontrava em uso a estabilidade decenal, quem tivesse 10 anos de tempo de serviço prestado para o mesmo empregador adquiria direito à estabilidade78. Foi com esse objetivo que o art. 453 da CLT veio a tratar da readmissão e a contagem do tempo de serviço. Além da estabilidade, o tempo de serviço era contado para as férias, para o término de contrato a prazo ou outros direitos. Outros institutos foram criados posteriormente, como a gratificação natalina e o FGTS, que exigem contagem de tempo de serviço, porém a CLT ainda mantém muito de sua redação original. Portanto, quando procuramos saber o tempo de serviço do empregado, é necessário considerar o objetivo e qual a regra que se deve utilizar. O tempo de serviço pode ser utilizado para designar mera jornada de trabalho, o que é raro (art. 249 da CLT) e deve ser evitado para não gerar confusão. A expressão tempo de serviço normalmente é utilizada para considerar a idade do contrato (parágrafo único do art. 4º, § 2º do art. 130, art. 453, § 1º do art. 461, § 1º e 6ª do art. 487, parágrafo único do art. 492, 499, todos da CLT), com objetivo de aquisição benefícios como as férias, o repouso remunerado, o FGTS, etc. Tratando-se, ainda, de tempo de serviço do contrato de trabalho, é possível, em certas ocasiões, que ele seja definido por acordo. A situação do empregado que se afasta por longo tempo e depois retorna sem oposição do empregador, não chegando o contrato a ser extinto formalmente, suscita algumas dúvidas. O mais adequado, neste caso, é considerar que existiu uma licença, que pode ou não ser remunerada, dependendo do que for pactuado ou previsto em lei. Neste sentido é que o caput do art. 63
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Observa-se que a redação do art. 492 da CLT, que trata da estabilidade em função do empregado contar com mais de 10 anos de serviço, considerou, no seu parágrafo único, serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. Acreditamos que essa redação não foi a mais adequada, pois pode confundir a idade do contrato, que era a intenção da lei, com a jornada.

da Lei 8.213 de 1991 considera licenciado o empregado em gozo de auxílio-doença pela empresa, podendo ele ser remunerado a critério da empresa, com complementação do benefício (parágrafo único do art. 8.213 de 1991). Por outro lado, as meras faltas ao serviço sem justificativa também podem ser abonadas. Mas, e quando não são abonadas? Em relação à simples contagem do tempo de serviço do contrato essas faltas esporádicas não justificadas nada acrescentam ou diminuem, como, por exemplo, para a conclusão do contrato a prazo. Mas quando o contrato é efetivamente suspenso, a regra é a de que o contrato a prazo também fica suspenso, salvo acordo em contrário79. No caso da aquisição das férias, existe uma tabela de faltas não justificadas e suas consequências no tempo das férias (art. 130). Quanto às faltas justificadas, também são desconsideradas para efeito das férias, salvo as que ultrapassarem certo tempo, conforme art. 133 da CLT: quando o empregado deixar o emprego e não for readmitido em 60 dias; deixar de trabalhar, mesmo que por licença, com percepção de salários por mais de 30 dias; gozar auxílio-doença por mais de seis meses, mesmo que descontínuos. A Súmula n. 46 do TST não considera as faltas decorrentes de acidente de trabalho para efeito de duração de férias, muito embora a CLT as considere expressamente para a não aquisição do direito às férias quando elas superarem seis meses (inciso IV do art. 130). É bom deixar claro que as faltas, justificadas ou não, devem ser computadas no período aquisitivo das férias. Não há a perda de férias e sim a sua não aquisição. E mais, deve-se levar em conta as datas da aquisição das férias em relação às faltas. Assim, um empregado que ficou ininterruptamente afastado sete meses em função de auxílio-doença pode não ter perdido nenhuma de suas férias. Suponhamos que os primeiros três meses tenham atingido um período aquisitivo e os outros quatro meses o período aquisitivo seguinte. Em nenhum dos dois períodos houve espaçamento de seis meses, o que, se fosse num único período aquisitivo levaria a perda das férias na forma do inciso IV do art. 130 da CLT. O mesmo se diz em relação às faltas não justificadas para efeito de aquisição de férias (art. 130 da CLT): deve-se ver as datas das faltas em função do período aquisitivo. Quanto à gratificação natalina, a lei não estabelece claramente o que entende por tempo de serviço para o gozo do benefício, o que torna o tema polêmico. A Lei n. 4.090 de 1962, que instituiu a gratificação natalina, em seu art. 2º afirma que “as
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No caso do empregado afastado para o serviço militar ou de outro encargo público, o contrato a prazo pode ficar suspenso, conforme § 2º do art. 472 da CLT.

faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas”. Isso é reforçado com a Súmula 46 do TST que afirma que “as faltas ou ausências decorrentes de acidente de trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo de gratificação natalina”. Deduz-se, por esse entendimento, que, não se tratando de acidente de trabalho, as faltas serão descontadas. Mas há uma certa dificuldade de fazer a proporcionalidade. Aplicar por analogia a tabela feita para as férias, do art. 130 da CLT, parece forçado. Descontar um 1/30 avos da gratificação natalina para cada dia de falta seria excessivo, ainda mais porque a falta não justificada já implica o não pagamento do repouso remunerado. Descontar 1/360 avos por cada falta não justificada seria irrisório. Talvez o mais viável seria desconsiderar 1/12 avos se o empregado faltou mais de 15 dias do mesmo mês, o que seguiria a regra do arredondamento utilizada pela lei para pagar a gratificação natalina proporcional. Mas essa é uma mera hipótese não prevista na lei. Não havendo, assim, uma regra definida para descontar as faltas não justificadas no pagamento da gratificação natalina, o desconto não vem sendo efetuado pela maioria dos empregadores. Para efeito do repouso remunerado, é necessário que o empregado tenha trabalhado durante toda a semana anterior e cumprido integralmente o seu horário de trabalho, salvo falta justificada (art. 6º da Lei 605/1949). Para efeito do FGTS, tempo de serviço é aquele em que o empregado recebe remuneração, mesmo que afastado (interrupção), pois a base de cálculo é a própria remuneração. Todavia, há exceções quando o contrato encontra-se suspenso: no caso de afastamento em função de acidente de trabalho e em função de serviço militar obrigatório (§5º do art. 5º da Lei 8.036/90, incluído pela Lei n. 9.711 de 1998). Para o seguro-desemprego, é requisito que o empregado tenha recebido salários do empregador nos últimos seis meses e, ainda, ter sido empregado ou trabalhado como autônomo durante 15 meses nos últimos 24 meses. Trata-se aqui de uma mera anotação de ata de admissão e extinção do contrato na carteira do trabalho80, ou comprovante do pagamento do INSS no caso do trabalho autônomo. Vemos, assim, que há uma primeira e mais importante questão – saber se o empregado tem direito ou não a receber salário quando não presta serviços. Mas outros direitos também envolvem o tempo de serviço, como as férias, a gratificação natalina, o repouso remunerado, o FGTS, o seguro-desemprego, e, ainda, benefícios previdenciários,

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Ver Resolução CODEFAT n. 467 de 21.12.2005, art. 4º.

como a aposentadoria por tempo de contribuição, o auxílio-doença, etc. A regra só é uniforme quando se trata do pagamento ou não do salário, porém, para outros direitos é necessário verificar a regra específica. Para efeito da Previdência Social, o tempo de serviço serve para o gozo de benefícios, como a aposentadoria. Na forma do art. 52 da Lei n. 8.213 de 1991, ela é devida ao segurado que completar 25 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 anos, se do sexo masculino. O período de carência81 é requisito para o gozo de determinados benefícios. Para o auxílio-doença, a carência é de 12 meses de contribuição (inciso I do art. 25 da Lei 8213), salvo em função de acidente de trabalho que não tem carência (inciso II do art. 26, da Lei 8.213). No caso da aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais (inciso II do art. 25 da Lei 8213/91). Os auxílios-doença concedidos pela Previdência Social correspondem a afastamento do trabalho com reconhecimento do tempo de serviço para todos os efeitos trabalhistas, salvo as exceções já apontadas por nós (não recolhimento do FGTS, salvo no caso de acidente de trabalho: a não aquisição das férias quando o auxíliodoença for superior a seis meses no curso do período aquisitivo, etc.). Durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença o empregado recebe seu salário normalmente, pago pelo empregador. Nos demais dias, a Previdência Social paga o benefício, que é calculado com base nas contribuições pagas pelo empregado, sendo um valor inferior ao do salário pago pelo empregador. Nos primeiros 15 dias do auxílio-doença o contrato é considerado interrompido, nos demais o contrato é considerado suspenso, já que o empregador não paga o salário do empregado afastado. No caso específico da aposentadoria por invalidez, também há a suspensão, já que há expectativa de se retornar ao serviço (caput do art. 475 da CLT).

9.3. Ausência ao trabalho sem culpa do empregado

81 Na forma da Lei 8.213/91, art. 24: “Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”. Parágrafo único: “Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido” (Vide MP n. 242 de 2005).

Uma das situações mais complexas que envolvem a interrupção ou a suspensão do contrato diz respeito ao caso de o empregado não ter prestado serviço por um motivo alheio à sua vontade. A lei isenta o empregador em diversos casos pontuais (art. 473 etc.). Ou seja, a regra geral é a de que o empregador não é obrigado a pagar salários quando o empregado falta, até porque o salário do respectivo dia não chegou a ser adquirido, considerando a obrigação ser sucessiva. As exceções à regra geral são as previstas em lei. A lei trabalhista, diferentemente do Código Civil (art. 393), não possui uma regra geral que beneficia quem não cumpre sua obrigação em caso fortuito ou de força maior, que não teve culpa do inadimplemento da obrigação. A lei trabalhista trata de forma diversa a situação do empregado e do empregador. A CLT só cuida da força maior para o caso do não cumprimento da obrigação do empregador (art. 503). No caso do empregado, a lei é taxativa quando obriga o empregador a pagar salários sem que o empregado tenha prestado serviços. Não há, portanto, como aplicar por analogia o art. 473 da CLT em outros casos. Sendo esta a intenção da lei, é muito difícil aplicar subsidiariamente o Código Civil, pois a CLT não é sequer omissa sobre o assunto. Isso tem causado algumas insolúveis injustiças. É conhecido o caso de o empregado não ter podido trabalhar em função de fortes chuvas ou de greves de rodoviários, que tornam inviáveis a locomoção por meio de transporte público. Também é comum o caso de o empregado não ir trabalhar por ter que levar seu filho doente ao médico. Nos parece que o legislador esteve mais preocupado em proteger o empregador, evitando simulações por parte do empregado, do que em criar uma regra geral semelhante a que existe no Código Civil. Poderia, sim, deixar que o empregado comprovasse a sua ausência de culpa, mas o legislador não quis arriscar. Se a legislação do trabalho é protetora do trabalhador, neste caso não foi. Quando a culpa pelo não prestação de serviços é de terceiro, pode o empregado buscar ser reparado pelo dano, agora sim à luz do Código Civil. Até mesmo nos obstáculos criados aparentemente pela natureza, como chuvas, que são bem previsíveis, pode o trabalhador responsabilizar órgãos públicos ou empresas responsáveis pelos transportes públicos. São demandas difíceis de serem intentadas isoladamente, mas que podem ser acionadas por meio de ações coletivizadas, movidas por sindicatos ou outros órgãos competentes.

9.4. Estudo de casos

É comum a não prestação dos serviços se transformar de suspensão do contrato em interrupção do contrato, ou vice-versa. O caso da licença-maternidade chega a gerar polêmica sobre sua classificação. Analisaremos alguns casos.

9.4.1. Faltas esporádicas permitidas por lei com pagamento de salário A legislação permite que o trabalhador falte alguns dias para efeitos de alguns compromissos esporádicos, alguns bem raros na vida individual de um trabalhador. Alguns desses compromissos podem ser ocasionados pela exclusiva vontade do empregado, como o casamento, ou podem ser por força da lei, como a convocação militar. Esse detalhe não faz diferença na consequência jurídica frente ao contrato de trabalho. Os dias de faltas permitidos por lei geralmente são chamados de folgas. A lei não proíbe o empregador de pagar salários quando o empregado falta sem justificativa legal. Pode assim o empregador, por mera liberalidade, pagar os salários, tornando a prestação do serviço interrompida. É o que se costuma chamar de falta abonada pelo empregador. Também pode a norma coletiva obrigar o pagamento nos casos em que a lei é omissa. O art. 473 da CLT, com suas sucessivas alterações, é o artigo mais importante entre os que tratam das faltas justificadas, sem prejuízo do salário, ao lado de outras leis esparsas. A CLT ainda trata de faltas permitidas no caso das férias (art. 131 da CLT), incluindo o caso expresso do art. 473 da CLT. Também, o §1º do art. 6º da Lei n. 605/49, quando trata das faltas que não prejudicam o pagamento do repouso remunerado, incluiu expressamente o mesmo art. 473 da CLT. O inciso I do art. 473 da CLT garante folga até dois dias por motivo de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa sob sua dependência, declarada na carteira de trabalho. Tratando-se de empregado professor, na forma do §3º do art. 320 da CLT, “não serão descontadas, no decurso de nove dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em consequência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho”. O inciso II do art. 473 da CLT garante até três dias de folga em virtude de casamento. O inciso III do art. 473 da CLT garantia ao pai um dia de folga no caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu cinco dias (art. 7º XIX e art. 10, §1º das ACDT).

O inciso IV do art. 473 da CLT garante um dia de folga a cada 12 meses de trabalho para doação voluntária de sangue. O inciso V do art. 473 da CLT garante a ausência ao serviço até dois dias para alistamento de eleitor. Por sua vez, a Lei 4.737 de 15.07.1965 permitia ao empregado, mediante comunicação com 48h de antecedência, deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a dois dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferência. O inciso VI do art. 473 da CLT garante o salário durante o período necessário para exigências do serviço militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar), ou seja, quando o empregado “apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista”. Trata-se aqui das exigências burocráticas esporádicas, sendo o afastamento de que trata o art. 472 da CLT, que trata do serviço militar enquanto encargo público. O inciso VII do art. 473 da CLT permite a ausência da prestação de serviços em dias de exames de vestibular. O inciso VIII do art. 473 da CLT permite ao empregado a ausência ao serviço pelo tempo necessário para comparecer em juízo, como parte ou testemunha. O inciso VIII do art. 473 da CLT, incluído pela Lei n. 9.853 de 27.10.1999, acabou com a dúvida existente do caso de o empregado comparecer em juízo como parte, pois o art. 419 do CPC e a Súmula n. 155 do TST só se referiam à condição de testemunha. Ainda conforme o CPP (art. Ex-430, atual art. 441 com a redação dada pela Lei n. 11.689 de 2008), o empregador deve pagar os salários em caso de o empregado ser convocado para júri.

9.4.2. Descansos obrigatórios A lei garante diversos períodos de descanso (não trabalho), geralmente obrigatórios por tratar-se de norma de ordem pública. Entre os períodos de descanso alguns são remunerados, outros não. Só os repousos previstos em lei ou em norma coletiva são remunerados. No caso das férias e do repouso remunerado, há interrupção do contrato. O sábado, para os que trabalham de segunda à sexta, é um repouso não remunerado, como no caso dos bancários (Súmula n. 113 do TST). Os intervalos entre duas jornadas (art. 66 da CLT) e as intrajornadas obrigatórias (art. 71 da CLT) suspendem o contrato, já que o empregado não se encontra

subordinado e não recebe salário. No entanto, estes últimos intervalos, quando não obrigatórios, são pagos por serem considerados jornadas (Súmula 118 do TST).

9.4.3. Afastamento por benefício previdenciário As aposentadorias por tempo de serviço ou por idade não interrompem nem suspendem o contrato, como tratado no tópico próprio (15.6.7.5). Já na aposentadoria por invalidez o contrato fica suspenso, pois esta pode ser por motivo de recuperação da saúde do empregado, o que provoca o seu retorno ao serviço (art. 475 da CLT. e Súmula n. 160 do TST). O auxílio-doença, por acidente de trabalho ou não, para efeito deste estudo, é dividido em dois momentos: os primeiro 15 dias, quando o contrato é interrompido, e os demais dias, quando o contrato é suspenso. E na forma do §3º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, “durante os primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral”. Durante o período em que o empregado recebe o pagamento do benefício do auxílio-doença o contrato fica suspenso, pois o empregador não paga salário. Se pagar por liberalidade ou cláusula contratual, o contrato fica interrompido. O mesmo ocorre com o auxílio-doença por acidente de trabalho, pois aqui o empregador também não paga salário. Ocorre que, neste último caso, o empregador está obrigado a efetuar o depósito do FGTS (§ 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, o que já era tratado no antigo Regulamento do FGTS, n. 59.820 de 1966, art. 9º, § 1º). A diferença dos benefícios também se refere à ausência de carência, no caso de acidente de trabalho (ver inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/91). Antes da Lei n. 9.032/95, que alterou o art. 61 da Lei 8213/91, o auxílio-doença de acidente de trabalho tinha, historicamente, uma prestação superior. Hoje, ambos são de 91% do salário de benefício (art. 61). A aposentadoria por invalidez, de acidente de trabalho ou não, é que é de 100% do salário de benefício (art. 44 da Lei n. 8.213). Sobre salário de benefício ver art. 29 da Lei n. 8.213/91. O auxílio-doença suspende ou interrompe o contrato, inclusive se iniciado no curso do aviso prévio. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário (Súmula n. 371 do TST, ex-OJ n.135 da SDI-1 do TST). O tempo do auxílio-doença entra na contagem do contrato a prazo, salvo se for estipulado em contrário pelas partes. A CLT é clara neste ponto, quando trata do

afastamento do empregado para prestar serviço militar ou outro encargo público (§ 2º do art. 472 da CLT). Caso que normalmente causa polêmica se refere ao fato de o tempo do auxílio-doença ultrapassar o do contrato a prazo. Por exemplo, se faltando cinco dias para completar o prazo do contrato o empregado vier a receber auxílio-doença de 10 dias, o empregador tem que pagar todos os dias e o contrato é prorrogado apenas enquanto durar o benefício. O contrato, no entanto, não passa a ser por tempo indeterminado, mesmo que esse tempo tenha superado o limite legal, como os 90 dias do contrato de experiência. O que houve no caso foi um motivo de força maior que as partes não puderam evitar. Embora o contrato não passe a ser por tempo indeterminado, pode ocasionar outras obrigações ao empregador em função dos cálculos das verbas rescisórias, como o aumento da parcela paga a título de férias mais 1/3 ou de gratificação natalina, de forma proporcional. Uma questão que tem gerado polêmica é a concessão do atestado médico para efeito do pagamento do salário nos primeiros 15 dias da doença. A lei foi, lentamente, criando espécies de presunções de inidoneidade dos atestados, mesmo que fornecidos por profissionais registrados no Conselho de Medicina e, portanto, aptos a cumprirem normas éticas. A exigência de formalidade e ordem de apresentação do atestado médico surgiu, na verdade, para efeito apenas do repouso remunerado. Assim, a Lei n. 605 de 1949, no § 2º de seu art. 6º, determina que a doença deve ser comprovada mediante atestado médico da instituição da Previdência Social e, na falta deste, sucessivamente, de médico do Sesi ou Senai, ou, ainda, de médico da empresa ou por ela designado; de médico de serviço público federal, estadual ou municipal. Só na falta desses atendimentos é que a lei permite ao empregado escolher o médico, conforme parte final do referido § 2º. Para os casos em que a empresa dispõe de serviço médico, próprio ou em convênio, o exame médico fica a cargo dela, assim como o abono das faltas dos primeiros 15 dias da doença, conforme § 4º do art. 60 da Lei da Previdência Social, de n. 8.213/91. A Súmula n. 15 do TST exige a ordem preferencial dos atestados médicos e a Súmula 282, também do TST, entende que compete ao médico da empresa ou o mantido por ela através de convênio, abonar os primeiros 15 dias de ausência ao trabalho. Esta súmula inverteu a ordem de preferência, possivelmente com uma interpretação equivocada da Lei da Previdência.

Assim, pode surgir conflito entre o diagnóstico do médico da Previdência Social e o do médico da empresa. Entendemos que a Lei da Previdência apenas aceita atestados dos médicos das empresas, e até os incentiva, para evitar que os trabalhadores tenham que ir a órgãos públicos já superlotados. Mas isso não significa negar a validade de um atestado médico de um órgão público.

9.4.4. Licença à gestante e à adotante A licença à gestante é garantida pela Constituição Federal, com duração de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (inciso XVIII do art. 7º). Há controvérsia se este afastamento seria suspensão ou interrupção. Quem paga inicialmente o benefício é o empregador, porém este abate o valor nos futuros débitos junto à Previdência Social. O legislador chegou a mudar esta regra para as empregadas requererem diretamente o benefício (Lei n. 9.876/99, que alterou a Lei n. 8.213/91), porém, com a nova redação da Lei n. 10.710 de 5.8.2003, o empregador voltou a ter que pagar e depois compensar, salvo exceções. Assim, na forma do § 1º do art. 72 da Lei 8213/91, com a redação de 2003, cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários. O valor do salário-maternidade consiste na renda mensal de sua remuneração integral (art. 72 da Lei 8.213/91). Entendemos tratar-se de suspensão, já que não é o empregador que arca com a despesa, embora possa ser um intermediário. Há casos em que a Previdência paga o benefício diretamente, como os das adotantes, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas, o que reforça ainda mais a noção de suspensão do contrato. No caso da adoção de criança (concedida pela Lei n. 10.421/02 que acrescentou o art. 71-A na Lei n. 8.213/91 e o art. 392-A na CLT), o benefício continua sendo pago diretamente pela Previdência Social. A Lei n. 12.010 de 2009, ao revogar os §§1º ao 3º do art. 392-A da CLT, derrubou a exigência de idade da criança adotada para efeito da concessão integral da licença. A Lei n. 11.770 de 09.09.2008 veio a instituir o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade, desde que o empregador, pessoa jurídica, adira ao referido programa. Neste caso, a empregada deve requerer o benefício até o final do primeiro mês após o parto. Durante a prorrogação da licença, a empregada não poderá exercer qualquer outra atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche, sob risco de perder o direito à prorrogação.

9.4.5. Afastamento para exercer encargo público O art. 472 da CLT considera suspenso o contrato quando o empregado se afasta em virtude de exigências do serviço militar ou de outro encargo público. Durante os primeiro 90 dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração (§ 5º do art. 472 da CLT), o que torna esse período como de interrupção. A lei determina que o empregador efetue depósito do FGTS no caso de afastamento de serviço militar obrigatório (§ 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, o que já era tratado no antigo Regulamento do FGTS, n. 59.820/66, art. 9º, § 1º). Também são pagos os salários dos empregados quando eles, esporadicamente, são convocados pela instituição militar por questões burocráticas ou cívicas (inciso VI do art. 473 da CLT). Lembramos que o empregado pode optar pela rescisão indireta quando tiver que desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço (§1º do art. 483 da CLT). Mas achamos que a lei não é justa quando obriga o empregador a indenizar o empregado e ainda efetuar depósito do FGTS durante toda a suspensão, quando for o caso. Pelo princípio do direito administrativo, é o Estado que deveria arcar com tais despesas. Acreditamos que o § 1º do art. 483 da CLT se refere aos casos em que o empregado foi obrigado a assumir obrigações legais. Há uma razoável diferença se o encargo público foi assumido por vontade própria do empregado. Assim, o empregado eleito para exercer o cargo de deputado ou senador que, por força da norma constitucional não poderá manter contrato de trabalho (letra “b” do inciso I do art. 54 da CF), não poderá rescindir indiretamente o contrato com direito a indenização. No caso da convocação do empregado para exercer a função de jurado em sessão do tribunal de júri, não poderá sofrer desconto (Código Processo Penal, art. 441 com a redação dada pela Lei n. 11.689 de 2008). Trata-se assim de caso de interrupção. O eleitor nomeado para compor as mesas receptoras ou juntas eleitorais e os requisitados para auxiliar trabalhos são dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação (art. 98 da Lei 9.504 de 30.09.1997). Em outros casos em que a lei especial não trata expressamente da remuneração daquele que foi convocado para exercer encargo público, a CLT garante os salários dos primeiro 90 dias (§ 5º do art. 472 da CLT), muito embora também achemos que o órgão público deveria ressarcir o empregador por meio dos princípios do direito administrativo. 9.4.6. Suspensão como falta disciplinar

Na forma do art. 474 da CLT o empregado pode sofrer a punição da suspensão até o limite de 30 dias. Diz o artigo que “a suspensão por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão do contrato de trabalho”. Mas entendemos que a extinção do contrato não é automática, apesar da redação. Pode o empregado preferir continuar no emprego. Achamos, assim, que a suspensão por mais de 30 dias permite ao empregado extinguir o contrato por rescisão indireta (art. 483 da CLT). Entendemos, também, que o mesmo pode ocorrer se a suspensão não for ininterrupta, com pequenas intercalações, o que caracteriza o abuso de poder do empregador. Todavia, há um caso em que o empregado pode ficar suspenso por longo tempo. É o do estável (decenal ou dirigente sindical), quando instaurado inquérito para apuração de falta grave. Neste caso, sendo improcedente a ação, ele receberá os salários retroativamente desde a data da instauração da ação (art. 494, 495 e 855 da CLT), passando ser o tempo de serviço considerado como interrompido. Se o inquérito foi julgado procedente, considera-se extinto o contrato desde o início da suspensão, passando esta a inexistir já que o efeito é retroativo.

9.4.7. Greve Segundo o art. 7º da Lei n. 7.783 e 1989: "observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho". A declaração ou não da legalidade (ou abusividade) da greve não altera o disposto. Todavia, pode a Justiça determinar, ou as partes negociarem, que os empregadores paguem os salários. Neste caso há a interrupção. A antiga Lei de Greve, n. 4.330/64, proibia a despedida dos empregados que tinham participado de greve de forma pacífica (inciso III do art. 19) e declarava suspenso o contrato, mas assegurava aos grevistas o pagamento dos salários e o cômputo do tempo de paralisação como trabalho efetivo, se deferidas, pelo empregador ou pela Justiça do Trabalho, as reivindicações formuladas pelos empregados, total ou parcialmente (parágrafo único do art. 19). Infelizmente a atual lei é pior neste aspecto, já que não deixa claro o pagamento dos salários se a greve for justa.

9.4.8. Dirigente sindical convocado O dirigente sindical convocado pelo sindicato não recebe salários, conforme o §2º do art. 543 da CLT. Neste caso, é o sindicato que passa a pagar uma

gratificação, nunca superior ao seu salário (parágrafo único do art. 521 da CLT). A “gratificação” a que a lei se refere não é salário, já que não é o empregador que paga. Todavia, o antigo Regulamento do FGTS (Decreto n. 59.820/66, § 1º do art. 64) responsabilizava o sindicato pelos depósitos do Fundo sobre a remuneração que deveria ser paga pela empresa, se o licenciado estivesse trabalhando. Mas se o empregador continuar pagando os salários, o contrato deixa de ser suspenso e passa a ser considerado interrompido. 9.4.9. Contrato suspenso – art. 476-A A Medida Provisória n. 1.726 de 3.11.1998 (renovada até a MP n. 2.16441, que se encontra em vigor por força do art. 2º da EC 32/01), inseriu o art. 476-A na CLT, criando uma nova modalidade de suspensão do contrato. Afirma o caput do referido artigo que o contrato poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente a suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observando o disposto no art. 471 da CLT. O mesmo contrato não pode ser realizado mais de uma vez no período de 16 meses. Trata-se de mais uma das modalidades de flexibilização introduzidas na CLT. Não podemos deixar de ressaltar que essa medida governamental mascarou os índices de pesquisa do desemprego. O Brasil, quando da promulgação da MP n. 1.726 de 03.11.1998, apresentava altos índices de desemprego, em torno de 8% (7,6 no ano de 1998, conforme taxa total de desemprego aberto das principais regiões metropolitanas apurada pelo PME/IBGE). O contrato suspenso não é considerado desemprego, nem mesmo para efeito de apuração estatística. Para a apuração do PME/IBGE, na época, desempregado era aquele que havia procurado emprego na última semana. Tecnicamente, o contrato suspenso ora analisado (art. 476-A) é uma espécie de gozo do seguro-desemprego sem a correspondente extinção do contrato, com verbas do FAT. Pois há previsão, trazida pela própria MP n. 1.726/98 que, ao alterar o art. 2º da Lei n. 7.998/90 (criando os artigos 2º-A), possibilitou que a verba do FAT fosse usada para a bolsa de qualificação profissional pelo empregado com o contrato suspenso. Vê-se, assim, que a verba destinada ao seguro-desemprego passou a ser destinada ao empregado oficialmente não desempregado, apenas com o contrato suspenso. Não

podemos deixar de ressaltar que tal norma pode legalizar um tipo de fraude antes praticada por empregados e empregadores para liberar o seguro-desemprego com base numa simulação de desemprego. A MP n. 1.726/98 criou ainda nova situação jurídica em nosso ordenamento. Estando o contrato suspenso, naturalmente não pode o empregador pagar salário, o que geraria a situação de interrupção. Porém, o § 3º do art. 476-A passou a permitir que o empregador conceda ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão, com valor a ser definido em norma coletiva. Naturalmente a ajuda terá natureza indenizatória e não salarial, caso contrário caracterizar-se-ia a interrupção. O caso é semelhante ao da complementação de benefício pago pelo empregador ao empregado afastado em função de auxílio-doença (art. 63 da Lei 8.213/91). Outra novidade da MP n. 1.726/98 (§ 5º do art. 476-A da CLT) diz respeito ao poder de o empregador demitir o empregado durante a suspensão do contrato, que já comentamos. Nessa oportunidade, o empregador paga uma indenização de no mínimo uma remuneração, a ser estabelecida em norma coletiva.

10. DURAÇÃO DO TRABALHO (jornada de trabalho)

10.1. Introdução: aspectos legal e cultural Jornada de trabalho e remuneração são os principais temas do direito do trabalho, pois envolvem as linhas mestras do nível de exploração do trabalho, espelhando a situação em que se encontra a relação entre capital e trabalho. Os trabalhadores, historicamente, lutam por maiores salários e menor jornada. Por mais que o direito tenha se desenvolvido, é força dizer que na maioria dos países do mundo ainda há a jornada extensiva e os baixos salários, quando considerados o nível médio de exigências e as possibilidades fisiológicas do ser humano. Países como o Brasil possuem leis que tratam dos limites da jornada e leis de proteção do salário, porém estas também criam “exceções” utilizadas amplamente em face dos setores mais explorados. É o que ocorre normalmente com as horas extras. Assim, temos lei que estabelece oito horas de trabalho, porém o trabalhador brasileiro trabalha muito mais e passa a ter direito ao pagamento dessas horas extras. Grande parte dos trabalhadores que recebe baixos salários chega a depender das horas extras para suprir o orçamento de uma cesta

básica. Isso leva à sistemática de se manter o salário bem baixo, porém com possibilidade de pequenos acréscimos que permitem ao trabalhador atingir um patamar mínimo de sobrevivência. Entre esses acréscimos destaca-se o da hora extra, além de outros pagos como incentivo ao trabalho insalubre ou noturno. Cria-se, assim, a constante extensão de jornada que foge totalmente à finalidade da lei, quando esta cria um limite. O mero excesso de desrespeito às oito horas já seria suficiente para tornar nulas cláusulas de horas extras ininterruptas. A Constituição Federal só permite a compensação da jornada quando trata do limite diário das oito horas, no inciso XIII do art. 7º. Entende-se, assim, que não é permitida a hora extra sem compensação. Porém, outro inciso do mesmo artigo, o de n. XVI, implicitamente permite as horas extras quando estabelece o seu acréscimo em 50%. Mas podemos interpretar que as horas extras não compensadas devem ser admitidas sem excessos. Entendemos que esse problema é tão profundo que não bastaria uma mera mudança legislativa sem a correlata mudança cultural e social do País. Uma lei proibindo qualquer prestação de horas extras não traria resultado benéfico ao trabalhador, a não ser que fosse acompanhada de uma elevação salarial correspondente, o que só teria efeito imediato82. Isso porque a proibição, simplesmente, não impediria o seu exercício ilegal. Temos os exemplos dos limites da prestação de horas extras que são desrespeitados constantemente, como o limite de duas horas por dia (art. 59 da CLT), o de o serviço não ser exercido em local insalubre, salvo licença prévia (art. 60 da CLT), etc. Mas o problema maior é que o desrespeito às normas sobre jornada de trabalho não deve prejudicar o trabalhador. Caso contrário, não poderia o empregado, por exemplo, reclamar horas extras além das duas diárias ou quando prestadas em local insalubre. Não pode a proibição suprimir direito de quem a norma pretende proteger. Proibir, simplesmente, a prestação de horas extras não impediria a sua prática. No mais, eliminaria o acréscimo em seu pagamento, pois, sendo a hora extra proibida, não haveria mais este acessório, hoje de 50%, previsto na Constituição Federal.

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A história demonstra que a alternativa de aumentar o salário para impedir alguma prática patronal só tem efeito em curto prazo. Paulatinamente o empregador deixa de conceder outras vantagens, como o próprio aumento salarial, os novos empregados vão sendo contratados sem vantagens, e, com o tempo, aquela alternativa já não tem o mesmo efeito. Os 50% da hora extra e os 40% do FGTS, ambos criados pela Constituição de 1988, são exemplos. Já a efetiva redução da jornada seria algo significativo.

Assim, chegamos à conclusão de que a forma mais adequada de se combater a hora extra no curto prazo é aumentando o percentual de seu acréscimo para índices quase insuportáveis ao empregador em função do número de horas extras praticadas por mês. Por exemplo, para a primeira hora extra, 100%, para a segunda, 200%, e assim sucessivamente dentro de uma escala a ser definida. Dessa forma, o empregador seria levado a contratar outros empregados para fazerem o que antes era feito por quem prestava horas extras. É a solução para um país de desempregados. Não deixa de ser um paradoxo combater a hora extra e ao mesmo tempo valorizá-la, mas não vemos a curto prazo outra opção. Essa contradição demonstra o quanto o problema da jornada é complexo e o quanto a alternativa legal para o tema é insuficiente. Mesmo essa alternativa apresentada por nós, como a mais viável no curto prazo, não está ela longe de ser criticada, até porque estaria limitada a uma nova lei (que determinaria os novos acréscimos de 100%, 200%, 300%, etc.). O que, realmente, levaria ao fim da hora extra é o pagamento salarial em níveis adequados com a despesa familiar e a redução drástica do desemprego. Todavia, o tema é tão complexo que nos países europeus, onde o nível salarial é melhor que o do Brasil e o desemprego não é tão grande, há a prática de horas extras. Os apelos ao consumismo (consumo exagerado), fruto de uma sociedade que supervaloriza as novidades técnicas e a moda, têm demonstrado ser incentivo à prestação de horas extras. Assim, o trabalhador que recebe salário satisfatório troca o tempo livre para estudo e lazer por hora extra para consumir mais produtos vendáveis. É nesse sentido que o tema cultural ganha força. Não só o econômico resolve o problema do aumento da carga de trabalho, mas também o cultural: o que fazer com o tempo em que não se está trabalhando? Se, por um lado, o aumento da hora extra leva a um maior consumo, também a redução da jornada leva a se consumir mais, pois não se encontrando no emprego estará o empregado consumindo, nem que seja a energia elétrica da TV. É nesse sentido que a cultura e a política de consumo são fundamentais para a resolução da jornada de trabalho. Da mesma forma que toda política de emprego deve levar em conta o desemprego, toda política de redução de jornada de trabalho deve levar em conta o que o trabalhador pode fazer fora do trabalho com o tempo de que dispõe. Se a opção for trabalhar mais no tempo vago, para ganhar mais, parece-nos que não se atingiu o objetivo maior. Porém, se esse tempo for levado ao aperfeiçoamento profissional, por meio de estudos, dedicação à família, à comunidade, etc., parece-nos

que se estariam melhorando as condições de vida e reduzindo o nível de alienação e exploração.

10.2. Conceitos de jornada e horário A duração do trabalho é tratada de forma ampla pela CLT em seu Capítulo II do Título II (art. 57 a 75), que inclui a jornada de trabalho propriamente dita, diurna e noturna, os períodos de descanso, o controle de frequência e os empregados que são excluídos do referido capítulo. A CLT ainda dá tratamentos especiais para certos segmentos em função do sexo, da idade ou da ocupação técnica, profissional ou de categoria, ao lado de outras leis especiais. Jornada é o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador (art. 4º da CLT). Horário é o termo para designar o início (a quo) e o fim (ad quem) da jornada. A jornada é expressa pelo tempo em que o trabalhador fica à disposição do empregador, mesmo que não executando ordens. Por exemplo, seis horas por dia. Isso, no entanto, não define se o trabalho foi prestado em horário noturno, se teve intervalo, se foi feito em escala de revezamento, etc. Só pelo horário é que teremos a especificação completa e individualizada da jornada. Existem normas que se referem apenas à jornada. Por exemplo, limite de 44 horas por semana. Também existem regras que tratam apenas de horário, como a que define horário noturno (das 22h às 5h).

10.3. Período da jornada sem execução de serviço É muito importante atentarmos para o fato de a jornada não ser só o tempo em que o empregado executa ordens, mas o tempo em que está à disposição do empregador. É a própria subordinação, inerente ao contrato. Isso gera várias consequências jurídicas, sendo algumas mais conhecidas. Entre elas o período in itinere, o do sobreaviso, o da prontidão. 10.3.1. Período com transporte (in itinere) Se a obrigação do empregado é a de comparecer no estabelecimento em certo horário, este corresponde ao início da jornada, pois se pressupõe que a partir daí encontra-se à disposição do empregador. Até o tempo gasto entre a portaria da empresa e o local de serviço é considerado jornada (Ex-OJ n. 98 da SDI-1 do TST, convertida na OJ Transitória n. 36 da SBDI-1, de 2005). O período que o trabalhador gasta de sua casa ao local de trabalho, em princípio, não é considerado jornada de trabalho, pois ele não está à disposição do

empregador. Mas há uma exceção que inicialmente era tratada pela jurisprudência do TST (Súmula n. 90 com sua primeira redação que atualmente consta no inciso I da mesma súmula), e que agora consta na lei. O § 2º do art. 58 da CLT, introduzido pela Lei n. 10.243 de 19.06.2001, considera jornada o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e o para o seu retorno, por qualquer meio de transporte fornecido pelo empregador, quando o local for de difícil acesso ou não servido por transporte público. Mas também devemos lembrar que, se o empregador exigir que o empregado utilize o transporte da empresa, em qualquer circunstância, determinandolhe que esteja em local e hora certa, este tempo será considerado jornada. Esta exigência também será o marco do início da jornada, o mesmo ocorrendo com a volta se forem exigidas as mesmas condições. Qualquer trajeto casa/trabalho/casa é considerado trabalho para efeitos da Previdência Social. Atualmente o tema é tratado na letra “d” do inciso IV do art. 21 da Lei n. 8.213 de 1991: equipara-se ao acidente de trabalho aquele sofrido pelo segurado ainda que fora do local de trabalho “no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”. Mas esta regra não se confunde com a do contrato de trabalho, prevista na CLT. A primeira é uma condição para o recebimento do benefício previdenciário. A Lei da Previdência, na verdade, faz uma concessão que não é aproveitada no contrato de trabalho. Antigas Súmulas de n. 324 e 325 no ano de 2005 foram incorporadas na Súmula n. 90, todas do TST, respectivamente sob os incisos II e III. Por elas entende-se que “a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas extras” e que “se houver transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público”. Em relação ao inciso II da Súmula n. 90 entendemos que deve ser observado que o transporte, mesmo que insuficiente, deve, evidentemente, existir no horário que o empregado necessita, ou seja, na hora de ida e de volta do trabalho. No segundo caso, o do inciso III da Súmula n. 90, também deve ser observada a verdadeira utilidade do transporte público: se o empregado não pode fazer uso dele, seja porque o ponto de embarque ou o de desembarque não serve para ele se locomover do local de trabalho ao local de moradia, de nada adianta o transporte público parcial. Entendemos que essas duas razões excludentes do direito ao

reconhecimento da jornada de trabalho devem estar fincadas à efetiva possibilidade de o empregado poder fazer uso do transporte público. A Lei Complementar n. 12 de 14.12.2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) incluiu o § 3º no art. 58 da CLT, para permitir, nos casos das microempresas e empresas de pequeno porte, a negociação do tempo médio despendido pelo empregado e a forma e a natureza da remuneração, quando elas fornecerem transporte aos empregados na forma do § 2º do mesmo artigo. O §3º se refere à negociação por meio de “acordo ou convenção coletiva”, o que pode suscitar dúvidas. Essa dúvida ocorreu no caso da compensação de jornada (§2º do art. 59 da CLT), que será tratada por nós no tópico 10.4.2, e o TST entendeu tratar-se de acordo individual ou coletivo. No caso do pagamento do período in itinere da microempresa, é negociado a própria natureza da remuneração, o que permite não ser considerado como salário ou horas extras o valor recebido pelo empregado. Mais difícil de aceitar é a negociação do tempo, sendo no máximo negociado a sua média para efeito de cálculo. Mesmo assim, esta não pode ser totalmente fora do tempo medido do empregado. A Lei Complementar n. 12 de 2006, quando protege as microempresas e empresas de pequeno porte, não deixa de ser polêmica, já que fere o princípio de igualdade dos trabalhadores perante a lei83.

10.3.2. Sobreaviso e prontidão No sobreaviso e na prontidão, o trabalhador fica em algum local definido. No primeiro caso, em casa ou local de sua escolha, e, no segundo, num local determinado pelo empregador, aguardando um possível chamado. O sobreaviso é mais flexível que a prontidão. Essas modalidades foram estabelecidas para ocupações profissionais determinadas, embora haja tendência de serem utilizadas por analogia a outras situações. O sobreaviso foi utilizado no regime dos ferroviários, que ficavam aguardando um possível acidente ou emergência. Na forma do § 2º do art. 244 da CLT: "Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa,
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A lei privilegia o empregador discriminando o empregado. A lei não chegou a ser declarada inconstitucional por discriminação, passando a ser uma que, ao proteger determinado tipo de empresa, dá um tratamento diferenciado ao empregado, quebrando a uniformidade da legislação brasileira.

aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal". Os aeronautas possuem esse regime de trabalho, conforme o art. 25 da Lei n. 7.183/84: "Sobreaviso é o período de tempo não excedente a doze horas, em que o aeronauta permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local determinado, até 90 minutos após receber comunicação para o início de nova tarefa". Também, neste caso, considera-se apenas 1/3 do tempo do sobreaviso para efeito de pagamento (art. 23 da Lei n. 7.183/84). Também a Lei n.5.811 de 10/10/1972, que cuida dos trabalhadores em regime de trabalho nela especificado, conhecidos genericamente como petroleiros, trata da hipótese de sobreaviso. Segundo essa lei, o sobreaviso está limitado a 24 horas e o trabalho efetivo quando ocorrido fica limitado a 12 horas (§§1º e 2º do art. 5º). O pagamento do sobreaviso é de 20% do salário básico (inciso II do art. 6º). Aplicando o sobreaviso por expressa analogia, há a Súmula 229 do TST: "por aplicação analógica do art. 244, §2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remunerados à razão de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. A súmula trata especificamente dos eletricitários, porém há tendência de se utilizar a analogia em outros casos em que a lei é omissa, como o dos zeladores de condomínios que moram no local de trabalho e ficam de sobreaviso. O art. 244 da CLT, que trata de ferroviários, estabelece ainda a existência de prontidão (§ 3º), semelhante à reserva do aeronauta (art. 26 da Lei n. 7.183/84), quando o empregado fica nas dependências da empresa, aguardando ordens. Na prontidão do ferroviário, o salário é de 2/3. Já o aeronauta recebe integralmente a jornada de reserva (art. 23 da Lei n. 7.183/84). Sempre foi polêmica a aplicação do sobreaviso por analogia no caso de o empregado utilizar BIP. Hoje, com mecanismos de comunicação mais sofisticados, como telefone celular, internet, etc., a tendência é a dúvida jurídica persistir. Para o TST, em sua OJ n.49 SDI-1: “Horas extras. Uso do bip. Não caracterizado o sobreaviso”. O que se alega de diferença é que no caso do bip, e agora telefone celular, o empregado, por não estar num local definido (casa, empresa, etc.), não é atingido. Por este entendimento, ele só receberia o pagamento da jornada que efetivamente trabalhar após ser chamado, como horas extras. Mas, se existe o compromisso de o empregado atender o chamado, ele certamente viverá uma expectativa inerente a estar aguardando

ordens, ou seja, sob subordinação, muito embora num grau menor, menor inclusive do que a da prontidão e do sobreaviso. A situação do empregado que constantemente é incomodado com chamados e contatos, que fazem com que ele preste algum tipo de serviço, mesmo que de orientação, e não consiga descansar efetivamente, encontra-se na seguinte bifurcação: ou ele está à disposição do empregador e, portanto, deve receber salário por encontra-se subordinado, ou ele não está, de fato, gozando seu período de descanso. No primeiro caso, o empregado deve receber toda a jornada. Achamos que o sobreaviso não é direito do empregado, mas sim do empregador. Trata-se de uma exceção à regra geral do art. 4º da CLT que considera jornada normal o período em que o empregado ficar à disposição do empregador mesmo que não executando orden. Por este ângulo, a não aplicação do sobreaviso alivia o empregador quando permite que ele pague apenas a terça parte do devido. No segundo caso, não se vê problema no fato de o empregado ter trabalhado mais, e sim ter descansado menos ou mal, em relação ao gozo que a lei lhe garante. A irregularidade dos períodos de descanso do empregado vem cada vez mais atraindo a atenção do TST, principalmente a partir da criação do §4º do art. 71 da CLT que, ao determinar o pagamento pelo não cumprimento do intervalo intrajornada, acabou com o seu antigo entendimento de que a irregularidade só implicava multa administrativa (Súmula n. 88 de 1978, revogada em 1995). O TST vem dando interpretação extensiva ao § 4º do art. 71 da CLT. A OJ n. 307 da SDI-1 determina o pagamento total do período do intervalo quando ele só foi gozado de forma parcial. A OJ n. 342 considera nula a cláusula coletiva que suprime o intervalo intrajornada. A OJ n. 355 da mesma corte, por analogia, determina a aplicação do §4º do art. 71 da CLT ao intervalo interjornadas, aqueles que não respeitam as 11 horas entre as jornadas, para o acréscimo (adicional de 50%) ser pago nas horas subtraídas. Vê-se, assim, que existe uma tendência, cada vez maior, em coibir o empregador que não respeita os períodos de descanso do empregado. Neste campo de aplicação por analogia, a antiga jurisprudência que determinava o pagamento em forma de sobreaviso para o uso constante do bip está, de alguma forma, sendo retomada. Essa jurisprudência buscava um ponto intermediário em face daquela bifurcação que falamos. Pensamos, no entanto, que é mais justo ser pago ao trabalhador um plus salarial ou uma indenização em função do grau de desrespeito ao período de descanso

do empregado, a ser arbitrado judicialmente com os fundamentos que expomos no tópico 8.6.8.

10.3.3. O empregado embarcado ou em viagem Existe uma situação que tem gerado controvérsia, que é quando o empregado não está subordinado84, nem mesmo no trajeto de ida e volta do trabalho ou de sobreviso, mas encontra-se fixado num local sem total liberdade de ir e vir. Por vezes, ele até fica sujeito a normas de conduta impostas pelo empregador ou em função do próprio local em que se encontra. É o caso do empregado embarcado e, em alguns casos do trabalhador que se encontra em viagem, submetido ao Regulamento para o Tráfego Marítimo – RTM (Decreto n. 5.798 de 11.07.1940). Sobre o embarcado, existem algumas normas específicas para certas atividades. O art. 248 da CLT cuida do tripulante da marinha mercante, da navegação fluvial e lacustre e da pesca, quando limita a jornada de oito horas entre as horas 0 e 24 de cada dia, permitindo o serviço contínuo ou intermitente, a critério do comandante. O trabalho suplementar é pago como qualquer outro, podendo haver compensação de jornada suplementar (art. 250 da CLT) e podem do ser prestado de forma intermitente a critério do comandante de bordo (§1º do art. 248 da CLT). Outro caso é o dos petroquímicos, quando trabalham em plataforma ou em navios, enquadrados na Lei 5.811 de 10/10/1972. Eles vivem situações semelhantes. Outros trabalhadores exercem atividades eventuais em embarcações ou atividades paralelas às da categoria vinculada à lei especial. São os casos, por exemplo, dos que prestam serviços de reparação em alguma máquina ou da própria embarcação, sendo que sua atividade fim não está relacionada com a embarcação. Tais atividades são também chamadas de off shore. Os pescadores estão submetidos ao Decreto n. 64.618 de 2.6.1969 que trata do Regulamento de Trabalho a Bordo de Embarcações Pesqueira, além do Decreto-lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967 que dispõe sobre a proteção e estímulos à pesca e do RTM.

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Não estamos discutindo se ele fica ou não subordinado, o que é respondido pela Súmula 96 do TST: A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço.

Alguns contratos procuram disciplinar a conduta do empregado enquanto encontra-se embarcado no seu horário de descanso, o que é questionável por não se tratar de relação subordinada. Ou então, de fato se trata de subordinação continuada, semelhante ao caso em que o empregado aguarda ordens. “Semelhante” porque ele não está aguardando e sim cumprindo ordens, embora não produtivas. Já tivemos oportunidade de ver contratos que proíbem o empregado de namorar na embarcação em seu horário de descanso. Uma cláusula sobre esse tempo pró labor pode caracterizar um vínculo de subordinação mais amplo que imagina o empregador quando elabora a cláusula. O caso é diferente do tratado no tópico anterior, o caso do bip, porque nele o empregado pode ser chamado a trabalhar ou vive uma tensão de chamado. No caso do embarcado a obrigação é de não fazer, ou fazer dentro de uma disciplina contratual. A disciplina legal, como a que regulamenta o transporte marítimo, independe do empregador, diferentemente da contratual. O cumprimento dessas leis pode fazer parte da ocupação profissional, o que não cria vantagem ao profissional. Caso contrário, se o dever de cumprir normas legais que cerceiam a liberdade do empregado não faz parte da profissão ou do contrato, o empregado deve ser indenizado ou receber um plus justo. Neste campo de situação encontram-se as viagens, geralmente esporádicas, que o empregado faz em função do serviço. Aqui não é o caso do embarcado, mas o empregado fica isolado ou com atividade restrita por muito tempo, dentro de um meio de transporte ou não, em locais como alojamentos da empresa, longe da família e de seus afazeres pessoais cotidianos. Nestes casos, a liberdade do empregado é bem maior que a do embarcado, mas podem persistir obrigações e desconfortos em níveis bem variados. Por ser omissa a lei em relação a tais situações em que não há subordinação, do embarcado e do viajante eventual, mas que existem compromissos oriundos do contrato de trabalho, ou seja, de natureza pró laboral por repercutir no contrato, é justo que o trabalhador receba uma compensação remuneratória por tal situação, que pode ser definida por meio de contrato ou por equidade judicial. A diária para a viagem já é um instituto previsto em lei (§ 2º do art. 457), mas esta não estabelece o quanto e quando o empregado faz jus a ela, ficando a cargo das partes a negociação. Mas estando o empregado no período de seu descanso, privado de estar em seu lar, é justo que receba uma remuneração compensatória que pode ter a mesma

natureza salarial das diárias para viagem, sendo consideradas salários as que excederem a 50% do salário percebido pelo empregado.

10.4. Limites da jornada Eis aqui o tema de maior relevância, pois define os limites legais da jornada no âmbito geral e no particular. A Constituição Federal de 1988 estabelece a regra geral em seu art. 7º, inciso XIII: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. Assim, tem-se como limite diário a jornada de oito horas que deve ser de acordo com o limite semanal de 44 horas. Antes da Carta de 1988, o art. 58 da CLT já estabelecia oito horas diárias, mas não havia o limite semanal de 44 horas, apenas o repouso semanal. Com isso, o limite semanal acabava sendo de 48 horas. Para se calcular as horas extras, é necessário estipular o salário-hora, como determina a CLT para mensalistas (art. 64) e diaristas (art. 65). No âmbito geral, costuma-se, no caso do empregado mensalista, obter o salário-hora dividindo-se o salário mensal por 220, quando o empregado trabalha jornada de 44 horas semanais. Está incluído nesse cálculo um repouso semanal remunerado. Antes da Constituição de 1988, quando a jornada era de 48 horas semanais, era utilizada a base de 240 (oito horas x 30), depois passou a ser de (sete horas e 20 minutos x 30). Com a semana de 44 horas, considerou-se a jornada diária de sete horas e 20 minutos, para quem trabalha seis dias por semana e folga um do repouso remunerado. Se o empregado trabalha jornada inferior às 44 horas semanais ou menos dias de seis dias úteis, o cálculo deve levar a proporcionalidade de hora. A Constituição Federal ainda trouxe outra novidade, não menos polêmica, o inciso XIV do art. 7º: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. As leis infraconstitucionais, como é sabido, têm criado uma série de normas de redução de jornada de trabalho para categorias ou funções especiais, algumas incluídas na própria CLT. É o caso do bancário (art. 224 da CLT), que tem o limite de seis horas, salvo exceções. Também é o caso dos telefonistas (art. 227 da CLT), operadores cinematográficos (art. 234 da CLT), operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso (art. 246 da CLT), cabineiro de elevador (Lei n. 3.270 de 30.09.1957), que têm o limite de jornada de seis horas, dos jornalistas, que têm o limite de jornada de

cinco horas (art. 303 da CLT), etc. Algumas leis têm deixado dúvida se estabelecem limites de jornada ou mero parâmetro para piso salarial. São os casos da lei sobre os médicos (Lei n. 3.999 de 1961) e a que trata dos engenheiros (Lei n. 4.950 de 1966), em que o TST não considera que elas não estabelecem jornada reduzida, apenas fixação de piso salarial, conforme Súmula n. 370 de 2005 (Ex-OJ n. 39 e de n. 53, ambas do SDI-1 e de 1994). O limite da jornada de trabalho não surgiu, inicialmente, para todos. Süssekind (1991, p.705) relata que a primeira lei brasileira sobre o tema, o Decreto n. 313 de 17.01.1891, tinha abrangência apenas no Distrito Federal, e fixou em nove horas a duração máxima do trabalho dos menores do sexo masculino e em sete horas para os do sexo feminino. A primeira lei de amplitude nacional que tratou da duração do trabalho foi o Decreto n. 21.186 de 22.3.1932, mas limitado apenas ao trabalho no comércio ou em escritórios que explorassem qualquer tipo de atividade, que passaram a gozar de oito horas diárias ou 48 horas semanais, com repouso semanal obrigatório a cada seis dias, embora ainda não remunerado. Exigiu-se o intervalo de uma a duas horas. Também ficou estabelecido o limite de sete horas para o trabalho noturno (das 22h às 5h). A jornada extra poderia ser compensada dentro da semana no limite máximo de duas horas por dia, não ultrapassando a jornada de 10 horas num dia. Em casos excepcionais poderia a jornada ser estendia até o total de 12 horas num único dia ou repartida em dois turnos com intervalo de três horas. O Decreto n. 22.033 de 19.10.1932 veio a alterar esse último com algumas restrições: limitou a aplicação da norma no caso dos escritórios para apenas comerciais, excluiu diversos trabalhadores de sua incidência, como diretores e viajantes, além de apresentar um rol de atividades não enquadradas na referida norma. Após o primeiro decreto que tratou nacionalmente da duração do trabalho, surgiram outros, como da indústria (Decreto n. 21.364 de 4/5/1932); o dos empregados em farmácias (Decreto n. 23.084 16.08.1933); o da indústria de panificação (Decreto n. 23.104 de 19.08.1933); o das casas de diversões (Decreto n. 23.152 de 15.09.1933); o das casas de penhores (Decreto n. 23.316 de 31.10.1933), que estabeleceu o limite de sete horas diárias; o dos bancos o (Decreto n. 23.322 de 03.11.1933), que estabeleceu o limite de trabalho em seis horas. Tais decretos, em geral, estabeleciam limite das horas diárias, a compensação de jornada ou sua mera prorrogação, o horário noturno, os intervalos, além de cuidar do descanso semanal.

A Constituição de 1934 veio a estabelecer de forma ampla o limite da jornada diária em oito horas, permitindo a sua prorrogação na forma da lei: “trabalho não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei” (letra c do art. 121). A Constituição de 1937 manteve a mesma redação (letra i do art. 137).

10.4.1. Horas extras sem compensação, com remuneração extra A palavra hora extra significa, em princípio, qualquer jornada além do limite legal ou contratual. Esse labor extra, se não for compensado com a redução equivalente do trabalho em outro dia, é certo que gera ao trabalhador uma remuneração extra correspondente, até para não haver o enriquecimento sem causa do tomador do trabalho. Já a hipótese de o pagamento dessa remuneração extra vir com um acréscimo (adicional) é outro capítulo da História, sendo ele criado com objetivo político de evitar a generalização da prática da hora extra. As primeiras leis sobre a duração do trabalho não eram claras. O Decreto n. 21.364 de 04.05.1932, que foi a primeira lei sobre o trabalho no comércio, foi omisso sobre o tema. O segundo decreto, o dos comerciários (de n. 22.033 de 29.10.1932) tratou da respectiva remuneração sem fixar um percentual. Esse último decreto veio a permitir a hora extra sem necessidade ou justificativa de serviço, exigindo, porém, a negociação entre empregadores e empregados por meio de uma convenção de trabalho, “mediante o pagamento de um adicional sobre a remuneração”. Porém, esse percentual ficava a cargo da própria negociação, o que se repetiu nos demais decretos sobre o tema, inclusive o dos industriários. Neste último, a hora extra poderia ser feita por acordos diretos entre empregados e empregadores ou por meio de convenção coletiva de trabalho. A CLT (1943) ainda manteve a obrigação de um acordo ou de um contrato coletivo do trabalho fixando o percentual do acréscimo das horas suplementares que não fossem compensadas. Mas, diferentemente dos antigos decretos, a CLT fixou um patamar mínimo de 20% (§ 1º do art. 59 da CLT). Essa ainda é a redação que encontramos na CLT, muito embora não tenha sido recebida pela Constituição Federal de 1988 que, de forma inédita, fixou um percentual, de 50% (inciso XVI do art. 7º)85.

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Devemos alertar que muitas reproduções da CLT vêm sendo editadas com o percentual de 50% em vez de 20%, como se alguma lei tivesse alterado a CLT neste mister. Se isso pode facilitar a vida do leigo, pode prejudicar a do estudioso. Quando alguma norma legal em vigor entra em conflito com um novo dispositivo

Muitas normas coletivas estabelecem percentuais superiores ao da Constituição para o pagamento das horas extras. Lei, só uma, a dos advogados, que ganharam o adicional de 100%, conforme a redação do seu Estatuto (§ 2º do art. 20 Lei n. 8.906/94). 10.4.1.1. Restrições às horas extras Não existe mais restrição à prestação de horas extras da mulher, assim como a exigência de sua autorização médica exigida pelo art. 375 da CLT, revogado pela Lei n. 7.855 de 24.10.1989. Embora a Constituição Federal de 1988 tenha reafirmado que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (Inciso I do art. 5º), isso não significou dizer que acabaram as normas de proteção da mulher, pois a própria norma maior firma a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (inciso XX do art. 7º). Um dos temas mais polêmicos relativo á jornada da mulher é a exigência de um intervalo de 15 minutos antes da prestação de horas extras (art. 384 da CLT). Em 18 de novembro de 2008, o Pleno do TST rejeitou por apertada maioria (14 votos a 12) a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, no incidente de inconstitucionalidade (IIN-RR – 1540/2005-046-12-00.5). Os ministros minoritários consideraram a norma, além de discriminatória, prejudicial a inserção da mulher no mercado de trabalho. Por outro lado, o relator do incidente, ministro Ives Gandra Martins Filho, destacou que a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, ressaltando que o art. 384 da CLT é uma “norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (conforme OJ n. 342 da SBDI-1 do TST)”86.

constitucional, naturalmente prevalece este, já que é hierarquicamente superior. Porém, isso não significa revogação ou outra modalidade de extinção da norma infraconstitucional. Consequência é que se o dispositivo constitucional for modificado, volta a vigorar a antiga norma. Aqui não há repristinação. A inconstitucionalidade de lei só ocorre quando a lei é "promulgada" em contrário à Carta, ou seja, quando é criada de forma conflitante. Não é o caso das leis que se encontravam em pleno vigor na oportunidade da promulgação da Constituição Federal. Assim, se uma emenda constitucional vier a suprimir o limite de jornada ou o percentual de acréscimo previsto na Carta Maior, voltarão a vigorar as regras contidas na CLT. Inclusive, é por esse motivo que o legislador ainda não revogou todas as normas da CLT que conflitam com a Constituição Federal, apesar de já ter revogado várias, como ocorreu pela Lei n. 7.855/89. Quem edita a CLT deve fazer observação sobre o conflito da lei com a Constituição, porém não "modificar o texto de lei", já que legislador não é.
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Ver site do TST

Esse acórdão do Pleno do TST determinou que prosseguisse o recurso de revista, não definindo o valor a ser pago ao reclamante. Já nos embargos julgados logo depois, em 5.2.2009, a Subseção I especializada em Dissídios Individuais do TST (Proc. n. TST-E-RR-8684/2002-900-09-00.9) entendeu que “o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador”87. Há restrição ao trabalho do menor, conforme o art. 413 da CLT. Permite-se a compensação e é vedada a prestação de horas extras, salvo em caso de força maior e desde que imprescindível, até 12 horas. Como é muito raro ocorrer força maior para se exigir o trabalho do menor, pode-se dizer que a vedação é quase total. Há restrição para todos os trabalhadores à prestação de horas extras em atividades insalubres, que só podem ocorrer com licença prévia do Ministério do Trabalho (ver art. 60 da CLT). Não podem prestar horas extras os empregados que estão sob regime de tempo parcial (§ 4º do art. 59 da CLT).

10.4.1.2. Limites de horas suplementares O Brasil não ratificou a Convenção n. 1 da OIT que estabelece limite de 60 horas extras por ano. Não existe em nossa legislação qualquer limite geral de horas suplementares por ano, mês ou semana. Existe limite por dia. O art. 59 da CLT expressa o limite de duas horas que, apesar de não especificado, entende-se por dia. Em casos especiais ou excepcionais, alguns dispositivos permitem maior número de horas suplementares, como por exemplo a jornada especial de 12 horas do petroleiro prevista no § 1º do art. 2º da Lei n. 5.811 de 10.10.1972. Já dissemos que qualquer limite legal à jornada, puro e simples, tem pouca eficácia, posto que a vedação à prática de horas extras não pode servir como enriquecimento ilícito do empregador. Por sua vez, o inciso I da Súmula 376 (ex-OJ n. 117 do SDI-I De 1997) estabelece que “a limitação legal da jornada suplementar a duas
https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format= html&highlight=true&numeroFormatado=IIN-RR - 1540/2005-046-1200.5&voBase.name=acordao&rowid=AAAdFEAAtAAAAWhAAU&dataPublicacao=13/02/2009& query=art. 384 da CLT 87 https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&forma t=html&highlight=true&numeroFormatado=E-RR - 28684/2002-900-0900.9&voBase.name=acordao&rowid=AAAdFEAAtAAAAauAAM&dataPublicacao=20/02/2009& query=art. 384 da CLT

horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas”, o que confirma a tese do não enriquecimento ilícito. 10.4.1.3. Hora extra por acordo A forma mais comum de prestar horas extras é por meio de acordo, ou seja, por ato bilateral, como previsto no art. 59 da CLT: "mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho". Apesar de a lei exigir contrato escrito, a sua ausência pouca consequência possui entre as partes quando ela é de interesse de ambas as partes. A sua omissão em nada altera o seu pagamento, restando a situação de irregularidade estar sujeita a multas administrativas. Mas, se uma das partes não quer a prestação das horas extras, o acordo escrito passa a ser importante enquanto forma de se exigir o direito do interessado. O acordo para as horas extras pode ser feito diretamente entre empregado e empregador ou por meio de negociação coletiva, como consta no caput do art. 59 da CLT. A lei não entra em detalhes sobre a oportunidade do acordo e sua complexidade. Por sua amplitude, as negociações coletivas estabelecem regras gerais, sendo rara a sua elaboração para a fixação de horas extras no cotidiano da relação de trabalho. São os acordos individuais que melhor atendem as demandas de necessidade de labor extras. Entendemos serem abusivos os acordos assinados na oportunidade da contratação do empregado e que o coloca totalmente à disposição do empregador para prestar horas extras quando necessário. Trata-se de cláusula incerta, que nada disciplina a relação de trabalho, apenas coloca o empregado à mera vontade do empregador. Por outro lado, essas cláusulas, tanto as individuais como as coletivas, são fraudulentas quando desvirtuam a finalidade da lei de oito horas, hoje norma constitucional. Por esses motivos, defendemos que os acordos de prestação de horas extras devem ser elaborados ou renovados periodicamente, além de terem especificadas sua quantidades e pagamentos. 10.4.1.4. Horas extras por ato unilateral do empregador Só em casos excepcionais são permitidas horas extras por ordem do empregador, mesmo assim exigem-se formalidades especiais. O caput do art. 61 trata da prestação de horas extras de forma unilateral quando ocorrer necessidade imperiosa. Esse caso normalmente é estudado no tópico sobre alteração do contrato, por se tratar de um dos casos raros de alteração unilateral. Remetemos o leitor ao tópico 8.2.1. Todavia,

nesta oportunidade pretendemos ressaltar outro aspecto, o da remuneração desse tipo de horas extras. Na forma do § 2º do art. 61 da CLT, o empregado recebia a hora extra com o adicional de 25%, salvo em caso de força maior, quando recebia (ou recebe?) apenas o salário, sem acréscimo. Hoje o acréscimo de 50% foi estendido para todos os casos por força da Constituição Federal, como é sabido. O não pagamento do acréscimo em função de horas extras prestadas, em caso de força maior, é uma regra que ainda se encontra em vigor, embora rara de ser considerada. Temos aqui duas questões a serem discutidas. A primeira, se a hipótese de o empregado nada receber ainda é válida. Pela análise literal, sim. Se a lei não dava nenhum percentual, de nada adianta o percentual ser aumentado. Seria, ainda, uma hipótese de força maior válida e a favor do empregador. Mas essa possibilidade só tem cabimento se a força maior causou prejuízos irrecuperáveis, pois caso contrário prevalece a regra geral do caput do art. 2º da CLT, a qual determina que o risco do empreendimento é do empregador, além da regra do não enriquecimento sem causa. A segunda questão se refere ao fato de a CLT dar um percentual maior (25%) do que as horas extras normais (20%). Ou seja, a finalidade da lei era a de remunerar as horas extras com um acréscimo maior que as realizadas por acordo, salvo em caso de força maior, como já comentado. Com o advento da Constituição de 1988, que estabeleceu o percentual geral de 50%, surgiu a tese de nivelamento, de que não existe mais diferença, devendo todas ser pagas com o percentual constitucional. Porém, a finalidade da lei ainda continua a ser a mesma, a de dar uma compensação ao empregado que trabalha mais por determinação unilateral do empregador. Somos a favor de outra tese, a de se estabelecer uma compensação equivalente para fazer cumprir a finalidade da lei.

10.4.2. Compensação de jornada, sem remuneração extra A Constituição Federal (inciso XIII do art. 7º) faculta a compensação de horários suplementares, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A compensação corresponde a extensão da jornada em um dia com a equivalente redução da jornada de outro dia. Desde os antigos decretos da década de 1930 (Decreto n. 21.186 de 22.03.1932 do comércio e o Decreto n. 21.364 de 04.05.1932 da indústria) e, ainda, desde o surgimento da CLT em 1943, que a compensação tinha que ser realizada

dentro da semana, conforme redação inicial do § 2º do art. 59 da CLT 88. Se isso não ocorresse, o empregador deveria pagar o que não foi compensado como horas extras. 10.4.2.1. Banco de horas Essa longa tradição de compensação de jornada dentro da própria semana foi rompida no ano de 1998, por meio de normas jurídicas surgidas sob a justificativa de evitar o desemprego, mas que se mantiveram mesmo depois com o ressurgimento do emprego, demonstrando serem, na verdade, medidas de mera redução de custos do empregador. Legalizou-se o que estava sendo chamado de banco de horas, quando categorias são levadas a realizar compensação de jornada a longo prazo, evitando o pagamento do acréscimo das horas extras. Espera-se que, no caso, o empregado não seja demitido em época de baixa atividade, desde que ele tenha “crédito” (horas trabalhadas ainda sem receber). Porém, paradoxalmente, aqueles desempregados que eram contratados em época de pique deixam de ser contratados. A primeira norma a modificar o antigo § 2º do art. 59 da CLT foi a Lei do Trabalho Temporário, de n. 9.601 de 21.1.1998, que impôs a seguinte redação: “§ 2º − Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 120 dias, à soma das jornadas semanais previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias. §3º − Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão". Logo depois, o mesmo parágrafo foi novamente modificado pela MP n. 1.709 de 06.08.1998, que teve a seguinte redação: "§ 2º do art. 59 – “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".
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O § 2º do art. 59 da CLT tinha a seguinte redação original: "Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias".

No mês seguinte, o § 2º do art. 59 da CLT foi modificado pela terceira vez, pela MP n. 1.709-1 de 03.09.1998: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias". Esta MP n. 1.709-1 foi sendo renovada até a MP n. 2.164-41 de 24.08.2001, que continua em vigor, tendo em vista a redação da EC n. 32 de 11.9.2001, art. 2º, que manteve as medidas provisórias em vigência na referida data. Na atividade insalubre é necessária a licença prévia do Ministério do Trabalho para compensação (igual às horas extras) conforme o art. 60 da CLT. É bom ressaltar que a compensação de horas ocorre quando um empregado trabalha mais em um dia e depois trabalha menos no outro, e não vice-versa. Não pode o empregado trabalhar menos em um dia para trabalhar mais no outro. Essa regra, apesar de já existir desde a antiga redação da CLT, não era importante porque tudo ocorria dentro da semana. Se o empregado sem crédito de horas trabalhar menos, será a seu favor, não podendo o empregador abater este trabalho. A retenção só é permitida se prevista em lei, que não é o caso. Se o contrato de trabalho for extinto antes da compensação ser complementada, o crédito de horas do empregado deve ser pago com o acréscimo normal das horas extras. Ou seja, a compensação se converte em horas extras. No projeto inicial da lei não existia a regra do § 3º, que foi incluída pelo Congresso. Não pode, de maneira alguma, o empregador "abater" valores sobre o crédito do trabalhador. 10.4.2.2. Compensação irregular A irregularidade da compensação das horas suplementares trabalhadas também gera o pagamento dos acréscimos da hora extra (50% ou outra convencional). Só dos acréscimos, já que o empregado já recebeu o salário normal (sem acréscimo) das horas suplementares trabalhadas. É o que trata o inciso III da Súmula n. 85 do TST: “o mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”.

Tratando-se de compensação de jornada que pode ser considerada dobra, como as escalas que desrespeitam as 11 horas entre jornadas (art. 66 da CLT), a implicação pode ser maior, como trataremos no tópico próprio sobre dobras (10.5.1.4.). Como pode ser declarada irregular a compensação de jornada? Inicialmente, quando ela não foi praticada por meio de contrato escrito, como exige a lei (caput do art. 59 da CLT). Não se aceita acordo tácito para qualquer extensão da jornada. Uma outra hipótese de irregularidade muito discutida ocorreu em função do entendimento de que a compensação de jornada só seria possível por meio de negociação coletiva, não bastando o mero acordo individual. A antiga redação do § 2º da CLT exigia "acordo ou contrato coletivo". O texto não deixava claro se esse acordo era o coletivo ou individual. O TST, em relação a essa antiga redação do § 2º do art. 59 da CLT, já havia se posicionado a favor do acordo ser individual, salvo o caso do trabalho feminino89. Com a Carta de 1988 as condições da jornada de trabalho da mulher foram equiparadas as do homem. No caso do menor, a redação é “convenção ou acordo coletivo” (inciso I do art. 413 da CLT), o que não deixa dúvidas sobre não ser possível a compensação por meio de acordo individual. Mas a nova Constituição Federal (1988) renovou a discussão, quando o inciso XIII do art. 7º tratou do tema: "mediante acordo e convenção coletiva". Apesar de não haver novidade na redação, pois a da Constituição era a mesma da CLT neste ponto, o espírito sindical da Carta de 1988 retomou a interpretação da exigência de norma coletiva. Essa concepção foi defendida por renomados autores, como Arnaldo Süssekind (1991b)90.
89

A antiga Súmula n. 108, cancelada pela Resolução n. 85 de 13.08.1998, dizia: “A compensação de horário semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher”. Na forma do art. 374 da CLT, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 229 de 28.02.968, a compensação de jornada da mulher dependia de norma coletiva, porém esse artigo foi revogado pela Lei n. 7855 de 24.10.1989.
90

Também no projeto da Lei n. 9.601/98 o tema era esclarecido com a expressão "convenção ou acordo coletivo", o que deixava clara a impossibilidade de acordo individual para realização de compensação. Porém, o Congresso, ao promulgar esta lei, manteve a redação antiga da CLT e da Carta de 1988. Mas, surpreendentemente a MP n. 1.709 de 6.8.1998 (que criou o trabalho a tempo parcial) colocou a expressão “convenção ou acordo coletivo” no §2º do art. 59 da CLT. Entretanto, a MP n. 1.709-1 de 03.09.1998 restabeleceu a redação antiga, mantendo o problema histórico, o que foi sustentado em todas as outras medidas provisórias, até a MP n. 2.164-41, que se encontra em vigor em face do § 2º da EC n. 32/2001.

Hoje o TST possui entendimento uniforme, de que é válido o acordo individual para compensação da jornada, conforme tese do inciso I da Súmula n. 85, com redação de 2005: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”, o que de certa forma já era dito na antiga redação do inciso II da mesma súmula (Ex-OJ n. 182 do SDI-1): “O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário”. Prevaleceu, assim, a tese da mera negociação individual. A hipótese de uma norma coletiva proibir a compensação de jornadas por meio de acordo individual é prevista, atualmente, no inciso II da Súmula 85 do TST (ex-OJ n. 182 de 2000). O mesmo vem sendo considerado nas compensações chamadas de semana espanhola, conforme OJ n. 323 do SDI-1 do TST de 9.12.2003: “É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada semana espanhola, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os art. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Temos uma observação a fazer sobre a imprescindibilidade da negociação coletiva para a realização da compensação quando se trata de banco de horas e não da mera compensação semanal. Todas as flexibilizações no Brasil, como em grande parte do mundo, vêm sendo defendidas por meio da negociação coletiva. Por que os bancos de horas fugiriam a essa regra? Uma coisa era a antiga compensação de jornada realizada dentro da semana, em que nem se tinha tempo para a negociação coletiva, outra coisa é a compensação a longo prazo, que exige maior cuidado e pode causa grande dano ao empregado. Uma compensação de horas, que pode durar até um ano, exige regras adicionais quanto ao controle das horas trabalhadas, com a finalidade de se verificar se a lei está sendo cumprida, ou seja, se está evitando demissões, etc. o que deixa a desejar com os contratos individuais, que podem até ser feitos com apenas alguns empregados, causando problema discriminatório. Uma terceira possibilidade de irregularidade de compensação de jornada em desrespeito ao limite de duas horas suplementares por dia, ocorre com as escalas de 12x24, 24x24, 24x36, etc., mesmo que feitas por meio de negociação coletiva. Tais escalas estabelecem que se trabalhe, por exemplo, 24 horas em dias

alternados (12x24). É muito comum encontrar essas escalas nas categorias dos trabalhadores da saúde e dos vigilantes. Muitos argumentam que sendo a compensação realizada por norma coletiva, válida seria a prática. A atual OJ n. 342 demonstra que a negociação coletiva não chancela a ilegalidade da supressão de intervalos, podendo ser aplicada por extensão neste caso. Entendemos que tais cláusulas coletivas ou individuais são ilegais, mas verificamos que não tem havido interesse jurídico em provocar sua nulidade, nem da parte dos empregados, pois as escalas lhes facilitam ter um segundo emprego. Existe, assim, enorme tolerância das autoridades sobre tais cláusulas por corresponderem à vontade das partes. Alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido que essas escalas são legais quando negociadas (ver Barros, 2007, p.662). A Lei n. 11.901 de 12.1.2009 que dispõe sobre os bombeiros civis, em seu art.5º estabelece a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, num total de 36 horas semanais. Essa lei abre espaço para a aplicação por analogia para outros setores, muito embora, entendo, de forma muito limitada já que além de tratar apenas do caso 12x36 e não de outras escalas, fixa a jornada semanal em 36 horas. Dessa forma qualquer extensão da lei para outras categorias deve ser acompanhada em sua integralidade, o que significaria uma redução de jornada positiva. Basílio (2009, p.77) escreveu sobre o assunto, ressaltando a dificuldade matemática de estabelecer a escala 12x36 para uma jornada de 36 horas semanais, pois, neste caso, haverá uma semana com 48h (com quatro jornadas de 12h) e outra alternada de 36h (com três jornadas de 12h). Basílio entende que não haverá horas extras nas semanas que ultrapassarem as 44h semanais em função da compensação, embora reconheça ter havido descuido do legislador e reconhecer que haverá muita discussão sobre o assunto. Entendemos, porém, que o problema matemático pode ser solucionado com a negociação já prevista na CLT (§2º doa art. 59).

10.4.2.3. A compensação da jornada do menor Em relação à compensação da jornada do menor, existe antiga norma especial que se mantém. A primeira, de que falamos, se refere à necessidade de negociação coletiva, não bastando o acordo individual, já que o inciso I do art. 413 se refere a “convenção ou acordo coletivo”, diferentemente do § 2º do art. 59 que se refere a “acordo ou convenção coletiva”, distinção essa já comentada por nós.

A outra norma especial do menor se refere ao fato de a compensação ter que ser feita dentro da semana, não podendo, assim, ser aplicado o banco de horas. Pode-se, aqui, pensar que a legislação não observou que o menor tinha uma regra própria, mas essa não é uma técnica de interpretação da lei. Conforme redação do inciso I do art. 413 da CLT, a negociação coletiva não abrange esse aspecto. Entendemos, assim, não ser possível em nenhuma hipótese o banco de horas ao menor.

10.5. Período de descanso Se há preocupação em limitar a jornada de trabalho e disciplinar os horários, por outro lado há a garantia dos períodos de descanso. É o direito ao não trabalho, que tem sido garantido substancialmente a quem trabalha. Há, portanto, diversas normas neste sentido. Um dos primeiros foi a garantia de um dia de descanso na semana, depois os intervalos dentro da própria jornada (intrajornada) e, ainda, os intervalos entre uma e outra jornada (entre jornadas ou interjornadas). Esses períodos de descanso, por não corresponderem a jornada trabalho, em princípio não são remunerados. Exceção ocorre com os repousos semanais que, por força da lei, passaram a ser remunerados. Também alguns casos de irregularidades dos intervalos podem gerar uma remuneração, conforme construção jurisprudencial do TST, como veremos.

10.5.1. Repouso semanal remunerado 10.5.1.1. Surgimento e natureza A primeira norma a garantir o repouso no Brasil foi o Decreto 21.186 de 22.03.1932, que regulou o horário de trabalho no comércio. É, inclusive, uma das primeiras leis sobre jornada, como comentamos91. A CLT, em seu art. 67, tratou do assunto: "Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte". O art. 70 da CLT vedou o trabalho nos dias de feriados.
91

“Art. 3º do Decreto 21.186 de 22.3.1932: "O descanso semanal terá duração mínima de 24 horas consecutivas, e ser-lhe-á destinado o domingo, salvo convenção em contrário entre empregadores e empregados ou motivos quer de interesse público, quer de natureza da ocupação." Os parágrafos do referido artigo ainda excepcionavam casos de força maior (§1º), os exercentes de cargos de confiança e vigilância, viajantes e vendedores (§2º), casos análogos ao atual art. 62 da CLT. O Decreto n. 21.364 de 4.5.1932 tratou do mesmo tema para a indústria, inclusive com a mesma redação sobre o repouso (§ 2º do art. 1º).

Mas o repouso remunerado só surgiu com a Constituição de 1946 e o advento da Lei n. 605 de 05.01.1949. Até então a legislação, desde 1932, estabelecia a jornada de oito horas por dia e 48 horas por semana, não remunerando o dia de repouso. As Constituições de 1934 e de 1937, assim como a CLT, não determinavam a remuneração dos repousos. Com o repouso remunerado, o cálculo salarial da semana passou a ser de 56 horas. Hoje, a Constituição Federal, art. 7º, inciso XV, também garante: "repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos". Com o repouso remunerado surgiu, assim, uma espécie de pagamento salarial sem a correspondente prestação de serviços. Não chega a ser exatamente uma indenização, pois não dependeu de algum ato do empregador que gerasse uma compensação financeira ao empregado, como normalmente ocorre com as indenizações. Na verdade, houve uma equiparação por lei do pagamento do repouso semanal remunerado com o salário. Na forma do art. 6º da Lei n. 605 de 1949, não terá direito à remuneração o empregado que, sem motivo justificado, não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, inclusive cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. O legislador ordinário criou um mecanismo de cobrança do empregado, fugindo à intenção geral da Constituição de 1946 que não se referia a requisito de assiduidade92. Dessa forma, empregado que falta ao serviço sem justificativa ou simplesmente atrasa sua chegada, perde o direito à remuneração do repouso (não ao dia de descanso). Por esse motivo, acreditamos que o repouso semanal remunerado, que também é chamado de descanso semanal remunerado (DSR), tem semelhança com o prêmio, que é um tipo de salário específico que a CLT não trata com este nome, mas de forma genérica quando se refere a gratificação ajustada. A remuneração do repouso semanal acabou sendo aquele tipo de benefício que é criado, paradoxalmente, para poder ser suprimido. Até então não existia uma forma adequada de evitar os atrasos nos serviços, tal a dificuldade jurídica de se descontar poucos minutos. O legislador, no entanto, não quis permitir descontos salariais de tais minutos em razão da problemática que causaria entre as partes. 10.5.1.2. Motivos justificados
92

O inciso VI do art. 157 da CF/1946 estabelecia apenas: “repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.”

O § 1º do art. 6º da Lei n. 605 de 05.01.1949 traz um rol de casos em que a ausência ao serviço é justificada. O primeiro item do rol é o próprio art. 473 da CLT, que trata da interrupção do contrato. Esse rol só pode ser entendido como exemplificativo, pois qualquer justificativa de ausência ao serviço, previsto por qualquer lei ou norma coletiva, deve ser aceita. O duvidoso é saber se as exigências sobre os atestados médicos previstas no §2º do mesmo artigo, só servem para a remuneração do repouso, tema que expomos no tópico sobre interrupção do contrato (9.4.3) 10.5.1.3. Domingos preferenciais e feriados Os feriados, naturalmente, são considerados repousos remunerados. São eles fixados por lei federal, estadual ou municipal ou, ainda, por norma coletiva. A Lei n. 10.607 de 19.12.2002, em seu art. 1º, estabelece que “são feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro." Não são feriados os dias de muitas festas populares, como o Carnaval, embora o Estado do Rio de Janeiro tenha promulgado recentemente a Lei n. 5.243 de 14.05.2008, instituindo a terça-feira de Carnaval como feriado estadual. Não é garantido que o repouso semanal remunerado recaia nos domingos. A lei apenas faz uma recomendação (art. 1º da Lei n. 605 de 1949, o que também é previsto na Constituição Federal). Os domingos, assim como os feriados, não são considerados dias úteis, daí a recomendação. Fora os feriados, a lei só garante um único repouso remunerado. Se o empregado por força de seu contrato trabalha menos que seis dias por semana, os demais dias não trabalhados não são remunerados. O TST possui a Súmula n. 113 de 1980, especificamente para tratar do bancário que trabalha de segunda à sexta: “O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração”. A remuneração do sábado vem sendo reconhecida por algumas normas coletivas de bancários. A Lei não proíbe o trabalho nos domingos, diferentemente dos feriados em que as empresas só podem funcionar quando autorizados pela lei (art. 8º da Lei n. 605/49). Essa autorização tem sido conferida na relação anexa do Decreto n. 27.048 de 12/8/1949, que regulamentou a Lei n. 605. Esse decreto, no §2º do art. 6º, trata dos domingos, determinando que seja feita uma escala de revezamento previamente organizada e constante de quadro, sujeito à fiscalização, salvo nas atividades teatrais e congêneres. As Portarias n. 417/66 e 509/67 do MTE determinam que "em um período

máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga". Assistimos a uma polêmica sobre o que se entende por

"preferencialmente aos domingos". O Governo Federal, na edição da 34ª Medida Provisória sobre participação nos lucros (MP n. 1.539 de 07.08.1997), inseriu um artigo "penetra", alheio ao tema. Diz o art. 6º: "Fica autorizado o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, respeitadas as normas de proteção ao trabalho e observado o art. 30, inciso I, da Constituição". Este inciso dá ao município competência para legislar sobre assunto de interesse local. Tal norma, pelo que se comenta na imprensa, surgiu sob pressão de comerciantes de shoppings. Os comerciários, sentindo-se prejudicados, ajuizaram ação de inconstitucionalidade que foi logo acolhida por despachamos liminar (dia 24.09.1997) pelo Plenário do Supremo. De acordo com o voto do ministro Nelson Jobim, a norma só seria constitucional se previsse os pré-requisitos para o funcionamento do comércio nos domingos, de forma a garantir aos trabalhadores um repouso familiar no final de semana (ver Revista LTr de set. 97). Posteriormente o Governo, ao reeditar a MP n. 1619-35 e seguintes e até conversão na Lei n. 10.101 de 14.7.2000, estabeleceu: “art. 6º − fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o art. 30, inciso I, da Constituição”. E ainda, no parágrafo único: “O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez, no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenções coletivas". Mais tarde, a MP n. 388 de 05.09.2007 (convertida na Lei n. 11.603 de 05.12./2007) foi criada com o único propósito de alterar a Lei n. 10.101 de 2000. A nova redação do art. 6º dessa última lei passou a determinar que fosse observada a legislação municipal, e o parágrafo único do mesmo artigo passou a exigir a concessão do domingo a cada três semanas, e não mais quatro. Essa Lei de 2007 também incluiu um art. 6º-A na Lei de 2000, em que se permite o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal. Art. 6º − Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição (redação dada pela Lei n. 11.603 de 2007).

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva (redação dada pela Lei n. 11.603 de 2007). Art. 6 ºA − É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição (redação dada pela Lei n. 11.603 de 2007).

10.5.1.4. Dobras As chamadas dobras pagas em função do trabalho no dia destinado ao repouso remunerado sempre causaram muita discussão. A começar pela má redação da lei e em função de uma farta jurisprudência não uniforme, com divergências inclusive entre o STF e o TST. Podemos apontar duas questões não muito claras. A primeira em relação a quem tem direito à dobra. A segunda, sobre o seu valor. É o art. 9º da Lei n. 605/1949 que trata da dobra. Ela foi criada, inicialmente, para remunerar em dobro quem trabalhasse nos feriados, não necessariamente nos repousos semanais. A dobra, entretanto, não seria paga se o dia trabalhado no feriado fosse compensado com outro dia útil. O fato de a empresa estar autorizada a funcionar nos domingos ou feriados certamente não pode prejudicar o empregado, por tratar-se de uma responsabilidade exclusiva do empregador perante as autoridades. Por outro lado, o empregado também não ganha algo mais pelo fato de a empresa estar trabalhando irregularmente nos feriados ou domingos. O pagamento das dobras nos repousos semanais, como os domingos, além dos feriados, é uma construção jurisprudencial. A Súmula n. 146 do TST, com sua redação inicial de 1982 e ainda com a atual, de 2003, refere-se ao pagamento em dobro não só aos feriados, mas também aos domingos. 10.5.1.5. Dobro ou triplo Mesmo a denominada "dobra" não pune o empregador nem cria vantagem ao empregado, apenas corresponde à contraprestação do serviço (soma do repouso remunerado com o trabalho prestado). Ou seja, não é uma indenização.

A indenização existe se, além de o empregado receber o repouso remunerado e o salário do dia trabalhado (“dobra”), receber mais alguma parcela compensatória em função da ilegalidade do empregador, ou seja, em função de não ter gozado nenhuma folga semanal. Neste caso, haveria uma terceira parcela (salário pelo serviço efetivamente prestado, dobra por ter trabalhado em dia de repouso e indenização pela ilegalidade). Mas os tribunais vinham rechaçando este chamado pagamento “triplo” (Súmula n. 461 do STF, ex-Prejulgado n. 18 do TST e Súmula n. 146 com antiga redação). Assim, por muito tempo, a ausência de qualquer repouso semanal só implicava pagamento da “dobra”, correspondente ao salário do serviço prestado mais o do repouso, sem qualquer consequência indenizatória. O TST começou a mudar seu entendimento com a O J n. 93 da SDI-1, que já contrariava a antiga redação da Súmula n. 146 do TST. No ano de 2003 esta súmula foi alterada, sendo retomado o entendimento do pagamento “triplo”: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”. Todavia, a Súmula 461 do STF ainda expressa entendimento de que o pagamento é “duplo”. 10.5.1.6. Dobras e horas extras Não raramente encontramos confusão entre dobras e horas extras. Estas deverão ser pagas independentemente das dobras. Uma coisa é receber horas extras em função de ter ultrapassado a jornada de oito horas diárias ou 44 horas semanais sem a devida compensação. Outra coisa é o empregado trabalhar no dia de folga sem a devida compensação. O empregado pode fazer horas extras nos domingos e feriados sem receber dobra, quando houve a devida compensação. Em parte, a confusão surge quando normas coletivas estabelecem o percentual de 100% das horas extras trabalhadas nos domingos e feriados sem esclarecer que estas independem das dobras. Na verdade, esse equívoco ou confusão também já foi provocado por leis93.

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A Lei n. 4.860 de 26.11.1965, que dispunha sobre o regime de trabalho nos portos, estabelecia em seu § 7º art. 7º: “Nos casos de necessidade, a critério da Administração do Porto, poderá ser determinada a prestação de serviços nos feriados legais, devendo neste caso ser pago um acréscimo salarial de 100% (cem por cento), calculado sobre o salário .. VETADO ... salvo se a Administração determinar outro dia de folga. A prestação de serviços aos domingos será estabelecida em escala de revezamento a critério da Administração do Porto”.

10.5.2. Intervalos intrajornada O art. 71 da CLT estabelece: 1) com mais de quatro horas diárias e até seis horas de jornada é obrigatório o intervalo de, no mínimo, 15 minutos; 2) mais de seis horas de trabalho diário intervalo de uma hora a duas horas; 3) mais que duas horas de intervalo, só por meio de acordo escrito ou contrato coletivo; 4) menos de uma hora de intervalo só com autorização do Ministério do Trabalho. Esses intervalos intrajornadas suspendem a contagem do tempo de serviço, ou seja: "Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho" (§2º do art. 71 da CLT). Por exemplo, se alguém trabalhou nove horas com uma hora de intervalo, contam-se oito horas de trabalho. É que neste período o empregado não se encontra subordinado (executando ou aguardando ordens). É preciso, no entanto, que o empregado esteja totalmente livre neste intervalo. Qualquer obrigação, como a de não ter que sair do local de trabalho ou ter que ir a algum lugar, como a um banco, pode descaracterizar o intervalo. Os intervalos intrajornadas têm natureza indisponível por tratar-se da saúde do trabalhador, não sendo admitida cláusula coletiva em sentido contrário, conforme OJ 342 do SDI-1. Trata-se de norma inderrogável, que sequer admite negociação coletiva que suprima qualquer intervalo. No caso de quem trabalha nos serviços permanentes de mecanografia94, e que tem direito a intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo, o art. 72 da CLT é claro em negar a dedução de tais intervalos na duração normal do trabalho. Isso corresponde a interrupção do contrato e não a suspensão. No caso do intervalo obrigatório de 15 minutos para a mulher, antes de prorrogar a jornada (art. 384 da CLT), a lei não deixa claro se ele suspende ou não a jornada. A sua ausência implica horas extras, conforme entendimento do Pleno do TST, como comentamos no tópico (10.4.1.1), mas quando a empregado goza do intervalo não há clareza sobre a sua remuneração. No caso, não se trata de um intervalo concedido por liberalidade e sim obrigatório. Os intervalos concedidos por mera liberalidade – não exigidos por lei – certamente contam como jornada de trabalho. Este é, inclusive, o entendimento da Súmula n. 118 do TST: “Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa,

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Também o digitador por analogia, conforme Súmula 346 do TST.

remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”. Mas esta mesma súmula pode propiciar uma interpretação inversa, a de que não se pagam os outros intervalos previstos em lei, quando esta é omissa sobre a obrigação do empregador pagar. Seria o caso do intervalo de 15 minutos do trabalho feminino. Mas, voltando à análise da lei e não da súmula, o disposto do §2º do art. 71 da CLT pode ser interpretado de forma restritiva em função de, excepcionalmente, proteger a saúde do trabalhador, mas sem a devida remuneração. Ou seja, os demais casos de intervalos, obrigatórios ou não, deveriam contar como tempo de serviço, devendo, portanto, ser remunerados, como já ocorre com os intervalos de 10 minutos dos empregados em mecanografia (art. 72 da CLT). Por esse raciocínio, defendemos que o intervalo de 15 minutos da mulher, que precede as horas extras, deve ser remunerado. A lei não é clara se o intervalo intrajornada pode ser fracionado, como, por exemplo, por meio de intervalos sucessivos de 30 minutos, ou um de uma hora e dois de 15 minutos. Entendemos que é ilegal o fracionamento do intervalo por fugir à finalidade da lei, que é o descanso orgânico do corpo e a não subordinação, o que exige ser ininterrupto, sob risco de não ser gozado com satisfação. Outra questão em que a lei não é clara é se o intervalo, sendo concedido em quantidade inferior, deve ser desconsiderado em sua integralidade ou deve ser considerado em parte. É o caso de gozar 20 minutos quando a lei determina o mínimo de uma hora. Achamos que, no caso, os 40 minutos devem ser pagos como horas extras, se o empregado estiver trabalhando além do limite legal ou contratual. Essa hora extra independe do pagamento referido no §4º do art. 71 e OJ n. 307 da SDI-1 do TST, de que trataremos adiante. Consequências da ausência do intervalo intrajornada Durante longo tempo existiu polêmica se a inexistência do intervalo numa jornada que não tenha ultrapassado o limite legal ou contratual suscitava o pagamento de horas extras. Era o caso comum do vigia noturno, por vezes já contratado para trabalhar sem intervalo, por exemplo, por oito horas ininterruptas. Aqui, tecnicamente, não se poderia falar em horas extras por não haver prorrogação da jornada mínima legal ou contratual. Por outro lado, o empregado seria prejudicado sem nada ganhar. O entendimento do TST era o de que o empregado nada ganhava, conforme a hoje revogada Súmula n. 88: "O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso de jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a

qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa". Esta súmula veio a ser revogada após a promulgação da Lei n. 8.923 de 27.07.1994 que introduziu o § 4º no art. 71 da CLT: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração normal de trabalho". O acréscimo de 50% é baixo, se comparador com o pagamento em dobro que os petroleiros recebem quando ficam à disposição do empregador na hora do intervalo, conforme § 2º do art. 2º da Lei n. 5.811 de 11.10.1972. Ressalta-se que, neste último caso, a ausência do intervalo é uma prática legal, enquanto na CLT a prática é ilegal. Na verdade, com o surgimento do § 4º do art. 71 da CLT, houve o risco de se “legalizar” a ausência do intervalo, o que incentivou algumas normas coletivas a prever a sua regularização. Todavia, a OJ n. 342 da SDI-1 veio a bom tempo afirmar que a ausência do intervalo não é admitida nem mesmo por negociação coletiva, independentemente do pagamento da indenização. Por este ângulo, o pagamento pela ausência do intervalo ganha uma natureza de sanção ao empregador, como se fosse uma multa ou indenização. Mas, para o TST, o pagamento do acréscimo previsto no § 4º do art. 71 da CLT é salário. Muita polêmica tem ocorrido sobre o valor do referido acréscimo, se deve ser de apenas 50% do salário ou o salário com os 50%. Em nosso entender existem duas situações bem distintas. Uma do empregado que trabalhou oito horas ininterruptas, não ocorrendo horas extras. É estes que o § 4º do art. 71 veio socorrer. Ele deve receber 50% do salário correspondente ao intervalo que deveria ter gozado, geralmente uma hora ou 15 minutos. Mas existe outra situação, a do empregado que tem a jornada com a previsão do intervalo e trabalhou em seu horário. Por exemplo, o empregado tem a jornada das 8h às 17h com uma hora de intervalo das 12h às 13h. Suponhamos que ele venha a trabalhar durante o intervalo, neste caso ele trabalhou nove horas. Tem ele direito às horas extras dessa hora suplementar, o que já era previsto por lei antes de existir o § 4º do art. 71 da CLT. Nesse caso, deve ser pago a ele uma hora extra (salário mais 50%) e, ainda, os 50% em função da irregularidade do empregador.

10.5.3. Intervalo interjornada (entre jornadas)

Intervalo entre jornadas: o art. 66 da CLT estabelece que "entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso". Assim, o empregado que trabalhou até as 19h só poderá reiniciar a nova jornada às 6h do dia seguinte. E se essa jornada não for respeitada? Segundo a OJ n. 355 da SDI-1 de março de 2008, “o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”. Já vimos o caso do § 4º do art. 71 da CLT (consequências da ausência do intervalo intrajornada). Vamos, inicialmente, ver do que trata a Súmula n. 110 do TST para depois retornarmos ao caso geral de que trata a OJ n. 355 da SDI-1. 10.5.3.1. O caso do turno de revezamento e a Súmula n. 110 do TST O TST, inicialmente, não unificou sua jurisprudência sobre o mero descumprimento do art. 66 da CLT, mas sim num caso específico de seu descumprimento, o ocorrido depois do repouso semanal remunerado por parte do trabalhador que faz turno de revezamento. Assim rege a Súmula n. 110 do TST: “as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”. Num primeiro momento, parece que a súmula cria um intervalo a partir do final do repouso, mas na verdade é do final da jornada (“entre jornadas”). Para não haver confusão, recordamos que o repouso semanal remunerado é de 24 horas (art. 1º da Lei n. 605/1949), porém o art. 66 da CLT se refere ao intervalo entre jornadas. Esta tem, em princípio, o tempo de oito horas. Como no exemplo que demos acima, o trabalhador que terminou sua jornada às 19h só poderá retornar ao serviço às 6 horas, muito embora o seu repouso tenha terminado, por exemplo, à meia-noite. Se, nesse exemplo, o trabalhador for do regime de revezamento, e tiver que reiniciar seu trabalho às quatro horas da manhã, receberá as duas primeiras horas como extras. 10.5.3.2. O desrespeito geral do intervalo entre jornadas e a OJ n. 355 – dobras O TST tem assim duas regras semelhantes, uma específica sobre o trabalhador em regime de turno de revezamento que acaba de gozar o repouso semanal (Súmula n. 110) e o caso geral de descumprimento do intervalo de 11 horas (OJ n. 355 da SDI-1). Neste último caso, ele utilizou a analogia da lei (§4º do art. 71 da CLT) e a

jurisprudência de seu Pleno (Súmula n. 110) e, ainda, não bastando, informa o direito expressamente: pagamento como se extraordinária fosse, inclusive com o adicional. As chamadas dobras ocorrem quando o empregado, ao terminar sua jornada, reinicia outra, mesmo que com pequeno intervalo. É mais que a mera prestação de algumas horas extras após a jornada normal. É normal ocorrerem dobras quando se trata de turnos de revezamento (não necessariamente após o repouso semanal), em que o colega do turno subsequente faltou ou por outro motivo de necessidade do empregador. Elas são ilegais por não respeitarem o intervalo de 1uma hora entre jornadas (art. 66 da CLT). É comum o empregador fazer compensação de jornada em vez de pagar a dobra como horas extras. Dessa forma o trabalhador é prejudicado sem sequer receber horas extras. As dobras, por serem laboradas após a jornada contratual ou legal (geralmente de oito horas) invariavelmente implicam horas suplementares. Não seria o caso da mera ilegalidade, por exemplo, daquele trabalhador que trabalhou oito horas ininterruptas e que, portanto, não prestou horas extras, vindo o § 4º do art. 71 da CLT socorrê-lo. As dobras quando compensadas implica apenas o pagamento do adicional das horas extras, pois o empregado recebeu o pagamento normal pelas horas trabalhadas (inciso III da Súmula n. 85 do TST). É comum após uma dobra o empregador mandar o empregado retornar no dia seguinte, o que normalmente acaba por preservar o período de descanso de 11 horas. Este é um caso bem próximo das escalas de que tratamos no tópico 10.4.2.2. A diferença é que, neste último caso, estamos tratando do descumprimento do limite da jornada (oito horas), enquanto a dobra trata do descumprimento do período de descanso (11 horas), muito embora em raras situações é possível uma única jornada ferir as duas normas legais. Seria o caso da dobra sucedida pela jornada normal. É mais comum o caso de o empregado estender sua jornada por quatro ou cinco horas, e depois retornar normalmente na sua jornada de manhã. Neste caso, além da hora extra temos o descumprimento das 11 horas obrigatórias. No entanto, as escalas a que fizemos referência anteriormente procuram garantir o intervalo de 11 horas, geralmente com 12 horas, como as escalas de 24x12, 36x12 ,etc. A irregularidade do descumprimento das 1uma hora gera pagamento além das horas extras. Os dois fatos geradores correspondem a ônus paralelos, não causando o bis in idem. Na infringência do intervalo de 1uma hora, devemos aplicar o

entendimento do § 4º do art. 71 da CLT da mesma forma que aplicamos àqueles que se encontram fazendo horas extras no horário do intervalo, ou seja, devem receber as horas extras mais o adicional de 50% da hora normal destinado ao descanso.

10.6. Trabalho noturno O horário do trabalho noturno já constava do Decreto 21.186 de 22.03.1932 (art. 2º) sobre comércio e foi absorvido pela CLT. Ele sempre foi considerado o período compreendido das 22 h às 5h. Exceção existe no caso do trabalhador rural que tem dois horários noturnos: das 21h às 5h para lavoura e das 20h às 5h para pecuária (art. 7º da Lei n. 5.889 de 8.6.1973). A jornada noturna é regida da mesma forma que a diurna, com obrigação de intervalos, intrajornadas e entre jornadas, horas extras, compensações e as demais regras de duração do trabalho. A diferença está na implicação do adicional noturno e da sua contagem específica. A jornada de trabalho pode ser parcialmente noturna, quando só em parte atinge o horário compreendido entre as 2duas horas e 5h. Quando cumprida integralmente a jornada no período noturno e, ainda, prorrogada esta, também é devido o adicional quanto às horas prorrogadas (inciso II da Súmula 60 do TST, ex-OJ nº 06 da SDI-1) Duas regras principais existem sobre o horário noturno: o adicional e a contagem específica do horário. 10.6.1. Adicional noturno O adicional está previsto no caput do art. 73: "Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna". Essa redação da CLT, ainda original, levanta uma primeira questão, quando exclui os casos de revezamento. Essa redação também foi dada à Carta de 1937: "o trabalho à noite, a não ser nos casos em que é efetuado periodicamente por turnos, será retribuído com remuneração superior à do diurno”. A Constituição de 1946 não mais adotou a ressalva quando estabeleceu o direito dos trabalhadores a receberem "salário de trabalho noturno superior ao diurno". A Súmula n. 130 do TST, hoje revogada, confirmava a inconstitucionalidade: “O regime de revezamento no trabalho não exclui o direito do empregado ao adicional noturno, face à derrogação do art. 73 da CLT pelo art. 157, III, da CF de 1946”. Embora essa súmula tenha sido revogada no ano

de 2003 por não mais existir a Constituição de 1946, entendemos que sua regra ainda é a mais adequada, até porque a atual Constituição de 1988 apresenta a mesma disposição (inciso IX do art. 7º), embora utilize a expressão remuneração em vez de salário. A Carta Maior não estabelece o percentual do adicional noturno, o que é previsto na CLT (20%). 10.6.2. Contagem do horário noturno – sete horas O Decreto n. 21.186 de 22.03.1932 já estabelecia que o horário noturno seria de sete horas, e o decreto que o alterou, de n. 22.033 de 29.10.1932, estabelecia que a hora de trabalho noturno seria computada como de 52 minutos e 30 segundos (art. 2º), o que foi seguido pela CLT de 943 em seu § 1º do art. 73 da CLT. Assim, se das 22h às 5h são sete horas de fato (pelo horário do relógio), o mesmo não ocorre juridicamente, pois este tempo equivale a oito horas para efeito de pagamento salarial. Tratou-se de uma equiparação entre o pagamento da jornada noturna com a diurna. O fato de o trabalho noturno ser protegido com o limite de 7h não poderia corresponder a uma desvantagem econômica. O TST vem excluindo a contagem do horário noturno da CLT, no caso dos trabalhadores enquadrados na Lei n. 5.811 de 11.10.1972 (petroleiros), conforme ficou expresso na Súmula n. 112 de 1980. Eles recebem o adicional noturno (inciso I do art. 3º da Lei especial), o que também é garantido pela Constituição Federal, embora esta não estabelece o percentual.

10.7. Turno ininterrupto de revezamento A Constituição Federal estabelece “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” (inciso XIV do art. 7º). A falta de clareza desse dispositivo tem gerado algumas discussões desde a Assembleia Constituinte, sobre a própria definição do que seja o turno ininterrupto de revezamento e, ainda, sobre as consequências da negociação coletiva aumentando a jornada até oito horas. O que seria o turno ininterrupto de revezamento? Como alerta Süssekind (1988), em artigo escrito logo após a promulgação da Constituição de 1988, a intenção do legislador, conforme discussões e esclarecimentos ocorridos na Assembleia Constituinte, foi a de entender como ininterrupta a jornada e não a atividade da empresa, pretendendo-se, assim, proibir as jornadas de trabalho sem intervalo que

estavam se generalizando nos turnos de revezamento superiores a seis horas. As empresas não estavam obrigadas e reduzir a quantidade de turnos de três para quatro por dia. Ou seja, o interrupto era da jornada do empregado e não da atividade da empresa. E, ainda, que o trabalhador poderia trabalhar seis horas ininterruptas, sem intervalo. Essa interpretação autêntica (do legislador), tão bem demonstrada por Süssekind (1988), não resistiu à interpretação dada mais tarde pelo TST que, por meio da Súmula n. 360 de 1997 (Ex-OJ n. 78, do mesmo ano), veio a desconsiderar o intervalo para a caracterização do turno de revezamento. Em outros termos, o turno de revezamento deveria respeitar o intervalo de 15 minutos previsto na CLT (§ 1º do art. 71). Outra questão é saber se é necessário analisar a atividade da empresa. O TST, ainda, por meio da OJ n. 360 da SDI-1, veio a considerar irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. Mas, considera necessário que o trabalhador esteja submetido à alternância de horário prejudicial à saúde. Seria o caso de ele trabalhar em dois turnos que compreendem, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno. Vemos, assim, que a tendência é a de fazer uma análise mais subjetiva do trabalhador do que da empresa. A jornada interrupta pode ter intervalo, porém necessário que exista o revezamento de horário. A outra questão polêmica, a que fizemos referência, diz respeito aos efeitos da negociação coletiva em relação às horas extras, colocada no inciso XIV do art. 7º da CF como exceção à regra geral. A negociação coletiva que permite o aumento da jornada de seis para oito horas exclui o pagamento de horas extras a partir da sexta hora? Entendemos que não, pois estar-se-ia neutralizando a regra mínima de proteção. Mas esse não é o entendimento do TST, conforme Súmula n. 423 de 2006 (Ex-OJ n. 169 da SDI-1 de 1999): “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras”. A hora extra só é admitida se não houver instrumento normativo, como complementa a OJ n. 275 da SDI-1 de 2002.

10.8. Controle de horário A CLT preocupou-se em criar regras de controle de horário para serem fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho. Todavia, esse tema ganha muita importância

nas reclamações trabalhistas enquanto prova, quando o empregado reclama direitos inerentes à jornada de trabalho. Na forma do § 2º do art. 74 da CLT: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação de hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”
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§3º estabelece que "se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo". Como pode ser observado, a lei não exige qualquer assinatura do empregado ou que ele próprio anote o horário. Todavia, é usual exigir-se a assinatura do empregado com vista a fazer prova em processo judicial, pois a simples anotação alheia à participação do empregado dificilmente será considerada pelo juiz, tal a facilidade de se produzir documentos fraudulentos. O fato de a lei só exigir controles de frequência das empresas com mais de dez trabalhadores não impede o seu uso nas demais empresas. Achamos mesmo que é recomendável o seu uso. Alguns defendem que o empregador só tem o ônus de comprovar a jornada quando possui mais de dez trabalhadores, porque só nesse caso está obrigado a possuir os controles. Discordamos. O ônus da prova do empregador, como o previsto no art. 456 da CLT, especialmente no caso de seu parágrafo único, independe da obrigação de possuir controles de frequência. Na forma do inciso I da Súmula n. 338 do TST, “é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. Entendemos que a ausência justificada de controles não altera o ônus da prova. Não existe regra processual de que a ausência justificada de prova inverte o ônus da prova. A Súmula n. 338 do TST, no seu inciso II, complementa o raciocínio, afirmando que “a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário”. Ou seja, em caso de ausência de controles há presunção a favor do empregado (inciso I da súmula), porém o

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Redação da Lei n. 7.855 de 24/10/1989. Antes só havia referência a registros mecânicos.

empregador pode comprovar o contrário”. Neste ponto, está correto o entendimento do TST, pois qualquer presunção relativa não impede prova em contrário. É livre a prova sobre jornada de trabalho. Na forma do § 1º do art. 58 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 10.243 de 19.06.2001, pequenas variações na marcação do registro de ponto não excedente a cinco minutos por marcação, no total de dez minutos por dia, não são considerados para efeito de horas extras. É o que tratavam a Ex-OJ n. 23 de 1996 e a Ex-OJ n. 326, ambas da SDI-1 do TST, hoje transformadas na Súmula 366 de 2005. É comum o trabalhador aguardar na fila a sua vez para ter seu horário anotado, o que pode gerar pequenas distorções. Mas essas pequenas variações são normais e não devem ter consequências nem contra e nem a favor do empregado. Outro entendimento do TST, mais polêmico, se refere às chamadas marcações “inglesas”, conforme Ex-OJ n. 306 da SDI-1 do TST, hoje Súmula n. 338: “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir”. A súmula se refere a cartões de ponto, não sendo o caso, por exemplo, de livros de ponto.

10.9. Os excluídos das normas de duração do trabalho O art. 62 da CLT trata daqueles que estão excluídos das regras de duração do trabalho (Capítulo II do Título II da CLT, ou seja, dos art. 57 a 75 da CLT) que envolvem limites de jornada, horas extras, compensação, trabalho noturno, controles e repouso. Entendemos que o art. 62 da CLT arranha o art. 7º da Constituição Federal de 1988, nas hipóteses em que o trabalhador é obrigado a trabalhar além do limite legal. A Constituição Federal de 1988 garante a todos os trabalhadores os limites de jornada de oito horas diárias e 44 horas semanais (incisos XIII e XIV), o acréscimo de 50% para as horas extras (inciso XVI), o repouso semanal (inciso XV), o adicional noturno (inciso IX), sem fazer qualquer ressalva à lei ou excepcionando algum caso, salvo o trabalho doméstico. Não pode a lei criar excludentes sob risco de criar discriminados não protegidos pela lei. Apenas aqueles que efetivamente têm um trabalho livre de controles podem estar excluídos de algumas normas de duração de trabalho, desde que não trabalhem excessivamente, mas com a média de oito horas por dia, que é a intenção da CLT, e que tenham o repouso semanal.

O antigo Decreto n. 22.033 de 29.10.1932, art. 6º, do comércio, já excluía diversas ocupações da duração normal do trabalho. As Constituições de 1934 e de 1937 vieram a garantir o trabalho diário não excedente de oito horas, podendo ser reduzido, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei. Dessa forma, os decretos que praticavam a discriminação já poderiam ser considerados em confronto com as Constituições. A lei só permitia a prorrogação desse limite por lei, mas não a exclusão do limite de jornada. A prorrogação poderia ser pelas regras gerais das horas extras ou fixadas para certas atividades profissionais, como a dos vigias, cujo horário poderia ser de até 10 horas diárias, conforme redação original da letra “b” do art. 62 da CLT, revogada pela Lei n. 8.966 de 27.12.1994. Quanto ao repouso semanal, nunca houve ressalva à lei por parte das Constituições. Todos os trabalhadores têm direito a esse descanso, sendo inconstitucional a sua supressão. 10.9.1. Atividade externa A letra a do art. 62 da CLT de 1943, em sua redação original, excluía os vendedores pracistas, os viajantes e os que exercem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário. Esta última condição, de certa forma, afastava a inconstitucionalidade da norma, já que o trabalhador encontrava-se livre de cumprir horário. Falamos “de certa forma” porque deve ser verificado se o trabalhador, ao cumprir sua obrigação, não foge à finalidade da Constituição Federal, que é a de preservar a base de 44 horas semanais. Se o empregado trabalhar significativamente mais que o limite legal, resta dizer que o seu horário e jornada não são livres de fato, deixando ele de estar incluído na excludente do art. 62 da CLT. Também, para observamos se a finalidade da lei está realmente sendo cumprida, é necessário que a atividade exercida pelo empregado justifique a sua exclusão, assim como a forma de pagamento. A jornada livre é mais adequada para aqueles que ganham por comissão e para os que ganham salários bem acima da média. A redação atual dada ao inciso II do art. 62 da CLT pela Lei n. 8.966 de 27.12.1994 se refere aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Por um lado, o dispositivo não especificou as atividades profissionais que ele pretende atingir, por outro lado, valorizou o critério técnico. A nova redação deixa um enorme leque de interpretações, o que não dá muita certeza às partes do contrato. A nova redação da lei deixa ampla margem de dúvida sobre o que seja atividade externa "incompatível com a fixação de horário". Isso leva o intérprete a

procurar saber se na atividade exercida é possível "fixar" o horário. Antes, não havia dúvida da necessidade de se verificar se havia ou não "subordinação", que é uma relação entre pessoas. Quando a atividade externa é "incompatível com a fixação de horário"? Certamente, não se trata de qualquer trabalho externo. O próprio legislador de 1994 não revogou o antigo § 3º do art. 74: "se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário de trabalho dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder...". Esta norma tinha coerência com a antiga redação do art. 62, quando dividia "trabalho externo subordinado a horário" e o "não subordinado". A exigência da anotação do horário era cobrada quando ele era subordinado a horário. A "não subordinação ao horário" era expressamente consignada na CTPS. Neste caso, o empregador não poderia cobrar o horário de trabalho, sendo esta a vantagem do empregado, que poderia, inclusive, trabalhar sob horário inferior em face dos demais empregados. Já o trabalho incompatível com a fixação de horário não pressupõe a não subordinação: ele pode ter o trabalho subordinado ao horário e não receber horas extras, podendo até trabalhar bem mais que os outros. A norma, por este aspecto, favorece o empregador, mas não deixa de ser inconstitucional quando foge à finalidade da Carta Maior.

10.9.2. Gerentes A exclusão das pessoas que exercem cargos de gestão das disposições da duração do trabalho existe desde o Decreto de 1932. Entendemos que somente aqueles que realmente estão livres de qualquer horário, ou que são os próprios controladores do seu horário, não tendo quem controle a sua própria jornada, que podem estar excluídos de duração do trabalho, salvo o repouso semanal. Nestes casos não haveria inconstitucionalidade. Ou seja, seria o caso do principal representante do empregador. A Lei n. 8.966/94 suprimiu a exigência de mandato em forma legal, o que é salutar, já que este poderia ser produzido unilateralmente em prejuízo do empregado. Na atual redação do art. 62 da CLT, inciso II e parágrafo único, os gerentes que se equiparam a diretores e chefes de departamento ou filial estão excluídos das normas de proteção da duração do trabalho, salvo quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. É bom ressaltarmos que se a lei protege quem ganha menos não quer dizer que todos que ganham mais não estão protegidos pela norma. Entendemos que

quem ganha mais que 40% do salário efetivo não está, automaticamente, excluído das normas de proteção de duração do trabalho. O novo parágrafo único inserido no art. 62 da CLT criou uma base de cálculo (salário do cargo superior a 40%) semelhante à estabelecida ao "gerente de banco" (§ 2º art. 224 da CLT). O bancário diretor ou equivalente que recebe gratificação inferior a 1/3 do salário efetivo não está excluído das oito horas diárias, apenas das seis horas diárias. O gerente de banco não perde o direito às normas de proteção da duração do trabalho, mormente as horas extras. No caso do gerente de banco há uma farta jurisprudência do TST, tendo a Súmula n. 102 reunido diversos entendimentos unificados. O inciso II dessa súmula criou uma presunção de que o empregado que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe a gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. Essa presunção usada para o bancário não deve ser utilizada no caso do art. 62 da CLT. Em primeiro lugar, a gravidade da exclusão é muito maior. Trata-se de excluir o empregado de todas as regras de duração do trabalho e não apenas de duas horas extras. Na verdade, a exclusão do gerente de banco leva-o a se equiparar aos demais empregados da CLT. Em segundo lugar, os diretores e gerentes qualificados recebem bem mais que 40% de um suposto "cargo efetivo". No caso do bancário, a gratificação de 1/3 tem sido usada para excluílo das seis horas, porém, no caso do art. 62 da CLT, os 40% devem ser entendidos como uma forma de facilitar os que não ganham salários altos, ou seja, a presunção neste último caso deve ser a favor do trabalhador.

10.10. Trabalho em regime de tempo parcial Pela MP n. 1.709 de 06.08.1998 o Governo criou o chamado trabalho a tempo parcial. Conforme a medida provisória original, esse regime deveria possuir lei especial, porém a segunda edição da MP, de n. 1.709-1 de 03.09.1998, preferiu inseri-lo no corpo da CLT sob um novo artigo, de n. 58-A. Esta segunda MP foi renovada sucessivamente até a de n. 2.164-41 de 24.08.2001, sendo validada indefinidamente na forma do § 2º da EC n. 32 de 2001. O tema passou, assim, a ser tratado na parte da CLT sobre jornada e férias. A norma é, invariavelmente, inspirada na Convenção da OIT n. 175 e

Recomendação n. 182, ambas de 24.06.1994, e na iniciativa do Ministério do Trabalho (ver Portaria GM/MTE n. 666 de 07.10.1998). O chamado trabalho em regime de tempo parcial, segundo o novo art. 58-A, é aquele cuja duração não exceda 25 horas por semana. É proibida, inclusive, a prestação de horas extras (§ 4º do art. 59 da CLT) durante o exercício desse regime. Nestas condições, o empregado recebe salário proporcional à jornada prestada (§ 1º do art. 58-A). Também as férias são reduzidas a no máximo 18 dias por ano (art. 4º).

11. ESTABILIDADE, VEDAÇÃO À DISPENSA ARBITRÁRIA E FGTS

11.1. Estabilidade propriamente dita No Brasil, durante longo tempo, tivemos a estabilidade dos trabalhadores adquirida por tempo de serviço, que tinha a finalidade de dar sustentação ao sistema da Previdência Social. Este era organizado por categorias vinculadas às caixas ou aos institutos de aposentadoria e pensões. Se o empregado contribuía mês a mês para uma dessas instituições, ele deveria ter alguma estabilidade para poder manterse vinculado à categoria daquela mesma instituição. O Decreto n. 4.682 de 24.01.1923, conhecido como Lei Eloy Chaves, criou a primeira caixa de aposentadoria e pensão, a dos ferroviários. Por coerência autuária, o decreto garantia a estabilidade daquele empregado que adquirisse dez anos de serviço, só podendo ser demitido por justa causa após inquérito administrativo (art. 42). Outras leis semelhantes, por categoria, foram sendo criadas com a mesma finalidade, conforme regras estabelecidas pelo Decreto n. 20.465 de 01.10.1931, sendo que a dos bancários exigia apenas dois anos de contrato para a aquisição da estabilidade (art. 15 do Decreto n. 24.615 de 09.07.1934). A Lei n. 62 de 05.06.1935, em seu art. 10º, expandiu a regra da estabilidade decenal para todos os trabalhadores, o que foi depois adotado pela CLT. Por meio do Decreto 20.465/31, que tinha um capítulo sobre a estabilidade adquirida após 10 anos de tempo de serviço, só se podia demitir o empregado estável por meio de inquérito, que ainda era feito pela própria empresa. O empregado podia recorrer da decisão do inquérito da empresa ao Conselho Nacional do Trabalho, porém ficava suspenso aguardando se seria ou não readmitido pela decisão do

recurso. A CLT adotou o sistema da estabilidade decenal em seus art. 492 e 500, para todos os trabalhadores, salvo os empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais (art. 507 da CLT). O inquérito para apuração de falta grave passou a ser judicial (art. 853 da CLT). A estabilidade decenal encontra-se em desuso em decorrência do surgimento da opção do FGTS em 1966 e da Carta Magna de 1988, que acabou com a própria opção ao FGTS. A norma da CLT só sobrevive para os antigos empregados com direito adquirido à estabilidade. O inquérito judicial continua para os dirigentes sindicais, conforme antigo entendimento do STF expresso na Súmula n. 197 de 196596. Na estabilidade decenal, o contrato só se rescindiria por pedido de demissão, falta grave provada em inquérito, morte do empregado, aposentadoria (como entendimento majoritário da época) ou extinção da empresa (art. 498 da CLT). O trabalhador também era protegido contra qualquer ato que procurasse impedi-lo de adquirir a estabilidade. Era o caso da despedida efetuada com o fim de obstar que o empregado completasse o tempo de serviço necessário à estabilidade, conforme estabelece o § 3º do art. 499 da CLT. Esta prática, repudiada pela lei, passou a ser chamada de despedida obstativa97. Conforme Súmula n. 26 do TST de 1970, cancelada em 2003, presumia-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançava nove anos de serviço na empresa. Dessa forma, em decorrência da construção jurisprudencial, o tempo de serviço para aquisição da estabilidade foi reduzido a nove anos. A possibilidade de demissão por justa causa do estável decenal da CLT seguia um longo ritual, necessariamente judicial, como dissemos. Durante o trâmite da ação, que normalmente levava anos, o empregado ficava com o contrato suspenso. Se fosse procedente o inquérito (a favor do empregador), a extinção do contrato tinha efeito retroativo até a data inicial da demissão. Se fosse improcedente o pedido do empregador, o contrato seria declarado mantido com o pagamento dos salários e vantagens atrasados. Vê-se logo como era extremada a solução dada, já que desconfortável para ambos: para o empregador, que corria o risco de pagar salários para quem não trabalhou, e para o empregado, que ficava numa prolongada e indefinida
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Também para representantes dos trabalhadores do Conselho Curador do FGTS e do Conselho Nacional da Previdência Social, de que trataremos mais adiante. 97 O Decreto n. 24.694 de 12.7.1934, art. 31, já possuía uma hipótese de indenização em função de despedida obstativa, não em relação a aquisição de estabilidade, e sim a sindicalização ou a criação de associação.

situação de "suspenso". Esta suspensão significava uma punição a priori, pois o estável não recebia salário e dificilmente conseguia outro emprego pelo fato de sua carteira não ter tido baixa (apesar de isso não ser argumento jurídico para outra contratação, sendo uma praxe patronal). Alguns chegavam a defender que o empregado perdia o direito à estabilidade quando era contratado. Era lamentável a situação do empregado suspenso para apuração de falta grave, quando passava anos em condição marginal e sob suspeita. Dificilmente uma reintegração seria bem-sucedida em função da longa duração do afastamento do empregado de suas atividades normais. Já no caso dos dirigentes sindicais, a suspensão ainda podia propiciar a manutenção de um vínculo profissional, permitindo-lhes, também, manter o mandato sindical e até serem reeleitos. 11.2. Surgimento do FGTS em 1966 Se o sistema da estabilidade decenal tinha alguns inconvenientes, ele foi trocado por um outro sistema extremo, o de liberdade total de dispensa. O golpe militar de 1964 mudou substancialmente a concepção de relação de trabalho e de organização corporativa. Uma ditadura não precisa de apoio eleitoral de trabalhadores. Foram as classes médias que apoiaram abertamente o golpe militar com passeatas nas ruas, e receberam, como uma espécie de recompensa o acesso ao consumismo de bens duráveis (milagre brasileiro) e o acesso à casa própria (com financiamento do FGTS). Em relação aos sindicatos, os que se opunham ao regime sofreram intervenção e muito de seus líderes foram presos ou processados. Em 1966 o governo acabou com as caixas e os institutos de aposentadorias e pensões, transferindo seus respectivos patrimônios para o recém-criado Instituto Nacional da Previdência Social − INSS. Se a estabilidade decenal havia sido criada para dar segurança a essas instituições corporativas, ela, agora, podia ser extinta. Todos os trabalhadores passavam a ter acesso ao INSS, desde que empregados, podendo assim ser implementada a rotatividade da mão de obra, o que ocorreria fortemente naquele momento com o implemento da construção civil financiada com dinheiro do FGTS. Deu-se início ao arrocho salarial, principalmente com a Lei n. 5.451 de 12.6.1968, que limitou os reajustes salariais à metade do resíduo inflacionário. A ditadura se viu em condições de acabar com a estabilidade decenal e ao mesmo tempo acumular capital para implementar um desenvolvimento calcado no sistema de financiamento bancário, com a poupança forçada do FGTS, chegando a ser criado o BNH (Banco Nacional da Habitação), com prioridade produtiva na construção

civil e num sistema de relações de trabalho flexível, de pequenos contratos e com alta rotatividade. A primeira tentativa de criar um fundo surgiu com o revigoramento do Fundo de Indenizações Trabalhistas, a que se refere o art. 46 da Lei n. 3.470 de 28.11.1958. Pelo art. 2º do § 2º da Lei n. 4.357 de 16.6.1964, revogada pela Lei do FGTS (art. 23), "os contribuintes do Imposto de Renda, como pessoas jurídicas, são obrigados a contribuir para o Fundo de Indenizações Trabalhistas a fim de assegurar a sua responsabilidade eventual pela indenização por dispensa de seus empregados, e as importâncias pagas a cada exercício, a esse título, correrão obrigatoriamente por conta desse Fundo, desde que haja saldo credor suficiente". Essa ideia, destinada a cobrir créditos trabalhistas, logo foi superada por outra mais ambiciosa e que, de fato, corresponderia a acúmulo de capital para investimentos privados. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado pela n. Lei 5.107 de 13.12.1966, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1967, como ocorreu. Criou-se, com ele, um sistema alternativo ao da estabilidade decenal, que foi substituído gradualmente. Na forma da lei, os empregados tiveram um ano para decidirem individualmente se optariam ao novo regime do FGTS, sendo a mesma opção feita pelos novos contratados. Certamente essa “opção”, principalmente no caso dos novos contratados, era uma decisão influenciada pelo contratante. A opção do FGTS foi, assim, uma fraude legalizada. Não só porque os empregadores maliciosamente faziam isso, mas porque eles eram obrigados a depositar 8% da remuneração de todos os empregados, independentemente de estes serem ou não optantes. Se o empregador tinha que efetuar o depósito de qualquer forma, a tendência era não deixar seu empregado adquirir estabilidade. A diferença, no caso, era que se o empregado não fosse optante, o empregador poderia receber de volta o que depositara no FGTS quando o contrato fosse extinto. O problema maior foi com os que já tinham adquirido a estabilidade. Neste caso, o empregado teria que renunciar à estabilidade já adquirida e o empregador teria que pagar uma indenização. Daí ter surgido a modalidade de extinção do contrato de trabalho por acordo. A Lei do FGTS impunha um mínimo nesta transação, de 60% do que resultasse da multiplicação dos anos de serviço contados em dobro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na empresa (§ 3º do art. 17 da Lei n. 5.107 de 13.9.1966). Era como se empregado estável estivesse sendo demitido em função da extinção da empresa (art. 498 da CT) e ainda pudesse renunciar a 40% dessa

indenização. O não cumprimento deste limite dava margem à reclamação trabalhista (Súmula n. 54 do TST). O volume de capital acumulado (8% da remuneração de todos os trabalhadores do País) foi enorme. Desviaram-se os recursos de uma contribuição social que normalmente seria destinada à Previdência Social para capital de giro, o que foi um dos motivos de crise da Previdência Social (falta de recursos). Isso explica em grande parte a dificuldade de se implantar no Brasil o seguro-desemprego, que nos outros países é um benefício da Previdência Social. Ele só surgiria bem mais tarde com a criação de outro fundo (FAT). Além do objetivo econômico, surgiu o jurídico de acabar com a estabilidade, atendendo uma antiga reivindicação dos empresários nacionais. As principais discussões jurídicas se deram no âmbito da eficiência ou não da estabilidade na economia. Caloroso debate ocorreu, basicamente fincado em posicionamentos ideológicos. Todavia, o clima não era propício à democracia, e os debates eram reservados. A favor do FGTS alegava-se que o empregado, ao adquirir a estabilidade, tornava-se negligente e indisciplinado; que o empregador ficava atado às suas vontades sem dinamizar a empresa; que o empregado ficava sem indenização quando se aposentava, etc. Argumentava-se contra o FGTS que com ele se criaria instabilidade social, se aumentaria o poder do empregador, o empregado perderia interesse na empresa, aumentaria o desemprego etc. Fato é que juridicamente o FGTS e a estabilidade poderiam conviver, inclusive no mesmo contrato. Uma coisa não era oposta a outra. Poderia o empregado adquirir o FGTS e a estabilidade ao mesmo tempo. Juridicamente não havia qualquer incompatibilidade. A própria lei não era clara a respeito, e muitos chegaram a defender sua convivência98. A Carta de 1967 determinava a “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente” (inciso XIII do art. 165). Mas estava claro que a intenção do FGTS era a de acabar com a estabilidade, induzindo o trabalhador a optar pelo novo sistema, o que significaria a renúncia a ela. O STF entendeu que a estabilidade permanente não foi recebida pela Constituição de 198899.
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Sobre a polêmica, ver Romita (1981, p. 119/146).

“Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é possível admiti-la por interpretação extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre inequivocamente do inciso I do art. 7º da Constituição, a proteção que ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a indenização compensatória que a lei complementar terá necessariamente que prever, além de outros direitos que venha esta a estabelecer,

Atualmente, a condição de renúncia está expressa na parte final do inciso II da Súmula 98 do TST100 (Ex-OJ 229 da SDI-1). Outra possibilidade de convivência dos dois regimes seria aquela praticada com a opção retroativa do empregado ao FGTS, sem perder o direito já adquirido com a estabilidade. Quando aqueles trabalhadores que não optaram ao FGTS se aproximaram da aposentadoria por tempo de serviço, nas décadas de 1970-80, surgiu o drama de eles não receberem indenização por terminarem os seus respectivos contratos de trabalho sem serem despedidos. Deve ser ressaltado que, na época, a aposentaria por tempo de serviço era legalmente considerada como um fator de extinção do contrato. Os empregados ficavam idosos sem querer se aposentar, na esperança de serem demitidos e receberem a indenização da CLT. Os empregadores, por sua vez, esperavam esses empregados falecerem ou se aposentarem, mesmo que por invalidez. Em alguns casos, era mais vantajoso ao empregador pagar os salários do trabalhador idoso sem que ele trabalhasse, ficando sob licença. As cláusulas contratuais de complementação de aposentadoria eram mais satisfatórias, pois o empregador pagava apenas a diferença. Tais cláusulas perderam o sentido com o fim da estabilidade, passando a ser geridas pelos Fundos de Aposentadorias e Pensões regidos pela Lei n. 6.435 de 15.07.1977 e regulamentadas pelo Decreto n. 81.214 de 20.01.1978. Essa lei foi revogada pela nova que veio a tratar do tema, a Lei Complementar n. 109 de 29.05.2001. Sob certa pressão, surgiu a Lei n. 5.958 de 10.12.1973, que permitia a opção retroativa, mas desde que com a concordância do empregador. Isso comprovou juridicamente que era permitida a convivência dos dois regimes, mas não economicamente, já que o empregador era sacrificado com a medida. Por isso, certamente os empregadores não concordavam com a opção retroativa do empregado, principalmente quando este se encontrava perto da aposentadoria. É bom lembrar que mesmo nos casos em que o empregado não era optante do FGTS, o empregador era

exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem inadmissível com a indenização compensatória como aliás se vê da disciplina provisória que encontra nos incisos I e II do art. 10 do ADCT.” (RE 179.193 Relator Moreira Alves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)
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Inciso II da Súmula 98 do TST: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção do FGTS (ex-OJ n. 299 – DJ 11.8.2003).

obrigado a efetuar o depósito numa conta especial, e quando o contrato acabava em função da aposentadoria, era o empregador que fazia o saque e não o trabalhador. Nestas condições, a opção retroativa significaria renúncia de direito do empregador. A Carta de 1988, finalmente, estendeu o sistema do FGTS a todos os empregados, acabando, assim, com a hipótese de "opção". Os constituintes defensores da estabilidade não defendiam o fim do FGTS, pois este já passara a ser considerado patrimônio do trabalhador. Para adaptar o FGTS à nova Carta surgiu a Lei n. 7.839/89, logo revogada e substituída pela atual Lei n. 8.036/90. Em outras palavras, todos os empregados passaram a ter direito ao FGTS a partir da promulgação da Constituição Federal, salvo os domésticos. Estes agora têm direito, mas a opção é expressamente do empregador, que, diferente daquela época, não tem qualquer interesse no regime, que só irá onerá-lo. Com o advento da Lei n. 8.036/90 (§ 4º do art. 14), após a Constituição Federal de 1988, a lei concedeu a opção retroativa unilateral por parte do empregado. O efeito retroativo ia até a criação do FGTS, em janeiro de 1997. Logo surgiria a discussão se esta regra não feria direito adquirido do empregador. O entendimento do TST é o de que só é possível a opção retroativa do empregado com a concordância do empregador (OJ n. 146 da SDI-1 de 27.11.1998, convertida em OJ Transitória de n. 39 em 20.04.2005), o que deixa de ser unilateral e já era previsto desde a Lei de 1973. A discussão envolve tema constitucional sobre direito adquirido e retroatividade do efeito da lei.

11.3. Vedação à dispensa arbitrária Todas as sociedades têm o emprego como meio de vida dos seus cidadãos. A durabilidade no emprego pode ser realizada por meios naturais ou legais. O primeiro caso ocorre em função da estabilidade do próprio sistema econômico e político, quando o emprego é garantido de fato. Neste caso, pode o trabalhador mudar de contratos, chegando a haver um rápido desemprego entre um emprego e outro (desemprego friccional), que não abala o que é considerado pleno emprego (com índice de até 3% de desempregados). No segundo caso, encontramos a estabilidade por meio de lei, caso em que os empregados ficam atados a um único contrato. A estabilidade por lei, por princípio, não se coaduna com a liberdade de negociação, sendo uma medida

extremada. Ela tem sentido maior na atividade pública, para não deixar o trabalhador vulnerável aos interesses imediatos de políticos partidários ou fisiológicos. É por esses e outros argumentos que a doutrina do direito do trabalho vem, em sua maioria, defendendo a vedação à dispensa arbitrária, quase que como um terceiro gênero ou um meio termo. Essa nova modalidade de proteção do trabalhador surgiu após a Segunda Guerra Mundial na Alemanha, como relata Süssekind (1991, p. 616-17), e foi adotada por vários países europeus, dando mais tarde origem à Convenção n. 158 da OIT em 1982. No Brasil, esse sistema existe nos casos de membros da Cipa (art. 165 da CLT e art. 10 do ADCT/CF) e consta de forma contida na Constituição Federal (inciso I do art. 7º). Para se ter uma noção do significado do sistema de vedação à dispensa arbitrária, basta verificar que o empregador estaria proibido de demitir um empregado e contratar outro no seu lugar, o que até hoje é a alternativa mais “prática” e eficiente para suprimir direitos coletivizados. Ou seja, se um determinado empregado acumulou diversos direitos e o empregador passar a achar que ele recebe muito, ele pode ser demitido e imediatamente substituído por outro. Isso implica o empregador reduzir o salário de cada cargo, por demissões e, também, por promoções com acréscimos salariais menores que o do substituído. É certo que em alguns casos extremos empresários têm até mudado de pessoa jurídica para melhor renovar seu quadro de empregados, sempre com o risco de a transação ser considerada fraudulenta. Isso provoca uma perda histórica de direitos de uma coletividade. No caso da vedação à dispensa arbitrária não existe a estabilidade propriamente dita ou clássica em decorrência da possibilidade da dispensa sem justa causa, porém esta não é praticada de forma abusiva. A demissão passa a ser mais humanizada e se preservam mais as conquistas dos trabalhadores de uma empresa. Tanto a estabilidade como a vedação à dispensa arbitrária são limites legais à liberdade do empregador em demitir. O sistema alternativo àquele que procura cercear o direito de demitir do empregado é o que cria indenização compensatória ao empregado quando é demitido. A CLT (caput do art. 477) determina o pagamento de uma remuneração por ano trabalhado ao empregado dispensado que ainda não tinha adquirido estabilidade. Nos casos excepcionais dos estáveis que tinham seu contrato extinto sem justa causa, a indenização era em dobro (artigos 496 e 497 da CLT e Sumula n. 28 do TST). Essa indenização, aos poucos passou a ser a do FGTS, correspondente aos depósitos de 8%

da remuneração mensal do empregado e, em caso de dispensa mais 10% sobre o seu total. Este último percentual foi alterado para 40% pela Carta de 1988. Aqueles que veem na estabilidade do emprego apenas as condições econômicas, procuram fazer com que o sistema trabalhista contribua para os investimentos. O Brasil levou esta proposta às últimas consequências quando criou o FGTS para dinamizar a economia. O Fundo nada mais é do que uma poupança forçada para investimentos econômicos. A vantagem do empregado que faz parte do sistema do FGTS é que os valores que devem ser depositados passam a fazer parte de seu patrimônio, nunca revertendo ao empregador. Para um país de forte formação liberal como o Brasil pode-se dizer que forçar os empresários a depositarem dinheiro, numa poupança, foi uma estratégia surpreendentemente bem-sucedida. Começou na ditadura, mas se manteve com a democratização. Um lado positivo é que parte do capital vem sendo administrada com diversas finalidades sociais, independentemente de concordarmos com as prioridades dadas. Se o próprio direito de propriedade vem sendo cerceado por regras de interesses sociais, também o fato de o empregador ser proprietário do capital não justifica a sua total liberdade de ação. Muitos princípios do direito administrativo, como aqueles que permitem o poder discricionário do administrador e combatem os arbitrários, vão aos poucos chegando nas grandes empresas. Os atos dos administradores privados refletem na sociedade tanto ou quanto os dos administradores públicos. A empresa, por um ângulo diverso da antiga teoria institucionalista, passa a ser revitalizada como um bem social. O neoliberalismo que imperou do final da década de 1980 até o início da de 2000 buscou fragmentar as grandes empresas com processos de terceirizações, aumentando a quantidade de fraudes e o emprego não foi preservado. Acreditamos que uma nova regulamentação trabalhista deva levar em conta os diversos níveis de empreendimentos e de porte de empresas. Há tendência no Brasil de se criar regras diferenciadas para as pequenas empresas, como já existe com a criação de Cipa (Anexo I da NR-5) e o Estatuto da Microempresa (LC n. 123 de 14.12.2006), que criou um parágrafo específico na CLT (§3º do art. 58). Um único estatuto para todos os trabalhadores foi abalado por infindáveis leis que protegem determinadas ocupações profissionais, com pisos e aposentadorias complementares, ficando os trabalhadores braçais e mais desqualificados com as regras gerais contidas na CLT. Sendo assim, se a tendência é a de estipular regras diferenciadas para certos grupos de trabalhadores, devem elas ser

direcionadas para atender os interesses sociais e não apenas individuais. No Brasil, o empregado público da Administração direta possui a estabilidade tradicional, os empregados da Administração indireta raramente são demitidos, e os empregados do setor puramente privado não possuem qualquer garantia. Achamos que a distinção é natural, mas no Brasil ela é muito extremada.

11.4. Constituição de 1988 e a Convenção n. 158 da OIT Na Assembleia Nacional Constituinte que promulgou a Constituição Federal de 5.10.1988, o tema estabilidade foi um dos mais debatidos. Representantes ligados aos interesses dos trabalhadores defendiam desde a estabilidade propriamente dita até a vedação à dispensa arbitrária. Todavia, como era de se esperar, os constituintes fizeram uma composição e a Constituição passou a ter como meta a "relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos" (inciso I do art. 7º). A prometida lei complementar nunca foi criada, mas aumentou-se a indenização do FGTS de 10% para 40% (art. 10 do Ato das Disposições Transitórias da Carta). Argumentava-se que a elevação dessa indenização evitaria as demissões. Essa era uma medida paliativa com objetivo de não aprovar a efetiva vedação à dispensa arbitrária. Hoje, percebe-se que seria melhor a Constituição ter sido omissa sobre o tema. O que seria uma regra programa a favor da vedação à dispensa arbitrária passou a servir de argumento contra qualquer tipo de estabilidade que não fosse criada por lei complementar. Dessa forma combateu-se a estabilidade provisória do acidentado (art. 118 da Lei n. 8.213/91, da Previdência) e, principalmente, a Convenção n. 158 da OIT. No primeiro caso se consolidou jurisprudência pela constitucionalidade (inciso I da Súmula n. 378 do TST, ex- OJ n. 105 da SDI-1 do TST), mas no segundo pela inconstitucionalidade. A Convenção n. 158 da OIT foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 68 de 17.9.1992 e entrou em vigor com o Decreto do Poder Executivo de n. 1.855 de 01.04.1996, porém logo foi denunciada pelo mesmo Governo Fernando Henrique Cardoso, em 20.11.96, pelo Decreto n. 2.100 de 12.12.1996. Como o efeito da denúncia só se inicia a partir de 12 meses, podemos dizer que a Convenção n. 158 vigorou de 01.04.1996 (apesar de alguns entenderem ter iniciado sua vigência em 4.1.1996, 12 meses após o registro que ocorreu em 4.1.1995) até 20.11.97, como consta

do texto da própria denúncia. Todavia, essa efêmera vigência foi desconsiderada pelo STF. A Convenção n. 158 da OIT gerou enorme polêmica sobre sua constitucionalidade, posto que o inciso I do art. 7º da Carta de 1988 previa a vedação à dispensa arbitrária a ser regulamentada por meio de lei complementar. O Supremo, nos autos da ADIn n. 1.480, em 04.09.1997, deferiu liminar declarando-a inconstitucional sob votação apertada (4x7). Em nosso entender o que ocorreu foi um paradoxo, pois uma norma a favor do trabalhador passou a ser utilizada contra ele próprio. O inciso I está subordinado ao caput do art. 7º, que trata dos "direitos dos trabalhadores". A propugnada lei complementar prevista no inciso I do art. 7º da CF tem o escopo programático de conceder direito ao trabalhador e não de impedir. Caso contrário, a regra não deveria estar incluída no artigo que trata dos "direitos dos trabalhadores", mas em outro a favor dos empregadores. Resta lembrar que o caput do art. 7º da CF não impede a criação de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores. Todavia, a exigência da lei complementar para tratar da vedação à dispensa arbitrária acabou sendo interpretada como uma camisa de força. No dia 14 de fevereiro de 2008, o presidente Lula encaminhou novamente ao Congresso Nacional a Convenção 158 da OIT para ratificação, o que reascendeu o debate. Porém, no dia 2 de julho de 2008 a Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados rejeitou-a. Por 20 votos a um, a comissão acolheu parecer do relator, deputado Júlio Delgado (PSB-MG), que foi contrário à ratificação da convenção pelo Brasil.

11.5. O atual regime do FGTS É obrigatório o depósito de 8% da remuneração101 paga ao empregado, em conta individualizada na CEF. Tecnicamente, o ônus é do empregador, não havendo desconto em folha. A conta do FGTS sofre correção e juros de 3% ao ano, ou seja, a metade dos juros da caderneta de poupança. Os saques do FGTS ocorrem em diversas oportunidades previstas no art. 20 da Lei 8.036 de 1991, porém há o acréscimo de 40% quando houver dispensa sem justa causa ou rescisão indireta, e o de 20% quando houver culpa recíproca e força maior. Os demais motivos para saque do FGTS são: término do
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Súmula 63 do TST: “A contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais”.

contrato a prazo; aposentadoria mesmo que não extinguindo o contrato; o trabalhador ter mais de 70 anos de idade; o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS; extinção total da empresa ou fechamento de quaisquer um de seus estabelecimentos (filiais ou agências) ou supressão de parte de suas atividades; declaração de nulidade do contrato de trabalho por falta de concurso público; falecimento do trabalhador; financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH); pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria; quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna, for soropositivo ou estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento; aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização; suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional; extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei n. 6.019/74. O inciso VIII do art. 20 da Lei 8.036/90 estabelecia a possibilidade do saque quando a conta do FGTS permanecesse sem crédito de depósito por três anos ininterruptos. A Lei n. 8.678 de 1993 alterou esse inciso para permitir o saque apenas depois de o trabalhador ficar três anos ininterruptos “fora do regime do FGTS”. Em outros termos, não basta mais a paralisação da conta, mas que o empregado fique três anos sem CTPS anotada. A mudança, de fato, reduziu o âmbito de possibilidade de saque. Essa regra, que favorecia substancialmente quem pediu demissão, pouca aplicação teria de imediato, pois quem pede demissão geralmente tem em vista outro emprego. No entanto, essa regra é a que mais se aproxima da possibilidade de saque em função de desemprego. Antes da Lei 8.036/90, existia a hipótese do pagamento parcelado identificada com o código 18102, quando houvesse "necessidade grave e premente pessoal ou familiar" (letra "c" do art. 8º da antiga Lei). Já a Lei n. 8.036/90, provavelmente por motivos burocráticos e em face da dificuldade de se definir o que era "necessidade grave e premente", geralmente comprovada por declarações de sindicatos, extinguiu essa hipótese.

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Os códigos de saques, inclusive o de n. 18, estavam previstos no item 9.2 da Ordem de Serviço FGTS-POS N. 02-78 de 21.12.1978 do BNH.

Situação polêmica surgiu quando da transformação do regime da CLT em estatutário, para os casos dos ex-empregados da Administração direta, autarquias e fundações, conforme Lei n. 8.112/91, assunto que tratamos no tópico 3.5.1. Sob risco de esvaziamento do FGTS por meio de saques feitos aos ex-empregados por determinação de liminares judiciais, editou-se a Lei n. 8.162 de 8.1.1991 cerceando o saque. O caso era peculiar, pois embora os contratos desses trabalhadores já não existissem mais e eles já tivessem se afastado do regime do FGTS, continuavam trabalhando nas mesmas condições. A Súmula n. 176 do TST de 1982 só permitia o levantamento do FGTS após o trânsito em julgado da reclamação trabalhista, entendimento que foi desfeito com a nova redação dada a essa súmula no ano de 2003. Todavia, persiste o art. 29-B da Lei n. 8.036/90 que não permite o levantamento do Fundo por meio de liminar ou antecipação de tutela. Entendemos que esse artigo só pode ter cabimento quando o contrato não foi extinto. Em relação aos 40% houve uma modificação significativa. A Lei n. 9.491 de 9.9.1997 alterou o caput do art. 7º, os §§ 1º e 3º do art. 18 e o art. 20 da Lei do FGTS (n. 8.036/90). Com a nova redação as indenizações de 40% e de 20% do FGTS também devem ser depositadas, não podendo mais ser pagas diretamente ao empregado. Sem dúvida, essa nova medida evita as fraudes que ocorriam em grande quantidade, muitas realizadas pelo interesse do empregado quando queria pedir demissão e sacar o FGTS ao mesmo tempo. Empregado e empregador simulavam uma dispensa sem justa causa, porém o primeiro não recebia (ou devolvia se recebesse) a parte das verbas rescisórias que constavam no termo além do que fosse devido no caso do pedido de demissão. Todavia, fica a pergunta: e se hoje o empregador pagar diretamente ao empregado? Qual a consequência dessa ilegalidade? Ele deve pagar novamente? Entendemos que se o termo de rescisão, mesmo homologado, for impugnado e não houver outra prova de pagamento direto ao empregado (como depósito bancário), deve o empregador ser condenado a pagar o valor. Todavia, se o empregado confirmar o recebimento ou se não houver impugnação do termo de rescisão, certamente o empregador não deverá ser condenado a pagar novamente o que já pagou. Uma outra novidade ocorreu no sistema FGTS com a Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001. Essa lei surgiu após negociação do ministro do Trabalho, Francisco Dornelles, para pagar os valores atrasados (expurgos) do FGTS reconhecidos pelo STF referentes aos Planos econômicos Bresser (junho 1987), Verão

(fevereiro 1989) e Collor (maio 1990). A Lei criou uma contribuição social de 10% do FGTS paga pelo empregador na oportunidade da despedida sem justa causa, aumentando o percentual de 40% para 50%, embora o empregado não recebesse essa diferença de 10%. Essa Lei não teve maior interferência nos contratos em vigor, a não ser maior ônus para o empregador na oportunidade da dispensa. Já os demitidos passaram a reclamar na Justiça do Trabalho diferenças dos 40% do FGTS, muitos enfrentando uma árdua polêmica sobre prescrição103.

11.6. Classificação dos limites à liberdade de dispensa do empregador Com o objetivo de facilitar a compreensão dos casos relacionados com a estabilidade, apresentamos a seguinte classificação:

1. Quanto ao rompimento

1.1. Só por justa causa 1.2. Vedação à dispensa arbitrária

2. Quanto à duração

2.1. Por tempo indeterminado 2.2. Provisória

3. Quanto ao protegido

3.1. Empregado 3.2. Cidadão 3.3. Categoria, etc.

Uma primeira distinção entre os limites legais à liberdade de dispensa do empregador ocorre entre a estabilidade propriamente dita e a vedação à dispensa arbitrária, que comentamos. Na estabilidade, em que o empregador só pode demitir por justa causa, temos a estabilidade decenal prevista na CLT; a de empregados públicos contratados pelo menos cinco anos da promulgação da Constituição Federal (art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988); a atual estabilidade dos servidores celetistas da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, prevista na Lei n. 9.962 de 02.02.2000. Na vedação à dispensa arbitrária temos, no Brasil, apenas o caso dos membros eleitos da Cipa (art. 165 da CLT e art. 10 do ADCT/CF).

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Ver OJ 42 do SDI-1 do TST, já com a incorporação das antigas OJ 107 e 254 do mesmo órgão. Ver as OJ 341 e a 344 da SDI-1, esta última com redação alterada em 2005.

Uma segunda distinção, de limites legais à liberdade de dispensa do empregador, é a que diz respeito à sua duração: por tempo indeterminado ou provisória. A estabilidade decenal prevista na CLT era por tempo indeterminado, assim como a vedação à dispensa arbitrária da Convenção n. 158 da OIT e a dos empregados da Administração direta, autárquica e fundacional (Lei n. 9.962 de 2000). Também existem os limites legais à liberdade de dispensa do empregador por tempo determinado, como a dos dirigentes sindicais, dos membros eleitos para a Cipa, das gestantes, dos pósacidentados. Uma última classificação dos limites legais à liberdade de dispensa do empregador se refere a quem é o protegido pela regra. Pode ser o próprio empregado estável, como no caso da estabilidade acidentária e a decenal, que são diretas: a intenção é proteger o próprio empregado que se acidentou ou atingiu certo tempo de serviço. Há as indiretas, na qual a intenção do legislador não é simplesmente proteger o empregado, por vezes este adquire o direito por via indireta. No caso da estabilidade do empregado público da Administração direta, autárquica e fundacional ou da estabilidade de véspera da eleição (atualmente pela Lei n. 9.962 de 2000), a intenção é impedir que o administrador use politicamente ou partidariamente os cargos ou que pressione os funcionários a agir em benefício da pessoa do administrador. Temos, ainda, uma terceira modalidade dessa classe de limite da dispensa do empregador, a que protege o exercício de um mandato em que o protegido é uma coletividade. São os casos dos membros da Cipa e dos dirigentes sindicais. Aliás, a Súmula 339, II, Ex-OJ n. 329 da SDI-1 do TST é clara em afirmar que a “estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da Cipa”, possibilitando a dispensa sem direito à reintegração ou indenização em caso de extinção de estabelecimento. 11.7. Reintegração sem estabilidade A estabilidade, quando não respeitada, tem como consequência a reintegração. O estudo de uma leva ao estudo da outra, mas a reintegração não ocorre só nos casos de estabilidade. A antiga jurisprudência do TST (Súmula n. 26 do TST, hoje cancelada) já admitia a reintegração ocorrida quando a dispensa fosse provocada para obstar a aquisição da estabilidade. Mesmo antes de o empregado se tornar estável, a sua dispensa imotivada seria considerada nula por ter sido presumidamente contra a lei. Outro exemplo de reintegração sem estabilidade tem sido a dos deficientes físicos,

conforme jurisprudência da Justiça do Trabalho104. O art. 93 da Lei n. 8.213 de 1991 estabelece para as empresas que possuem mais de cem empregados cotas de vagas aos beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas. Embora a lei não se refira em estabilidade e nem em reintegração, a jurisprudência tem determinado esta última ao interpretar ser esta a consequência do §1º do art. 93 em questão que, explicitamente, só permite a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado “se ocorrer após contratação de substituto de condição semelhante”. A Lei n. 9.029 de 13.4.1995 inovou o direito do trabalho no Brasil ao reduzir abusos do empregador no ato da dispensa, especificamente em relação às dispensas discriminatórias. Com ela ampliou-se a quantidade de reintegrações sem estabilidade. Na forma do art. 4º desta Lei, o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório pode gerar a readmissão do empregado. Embora especifique os casos de discriminação (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade), esta lei tem sido utilizada de forma extensiva para outros casos, como o do trabalhador soropositivo. Outro exemplo, mais polêmico, é a jurisprudência que determina a reintegração do empregado público da Administração indireta que foi demitido sem justa causa de forma sumária, por entender-se que o empregador deveria fundamentar este ato administrativo. Mas, sobre este entendimento o TST tem se posicionado contra (inciso II da Súmula 390 do TST ex-OJ n. 229 de 2001). Algumas leis mais antigas se referiam à readmissão, porém, a reintegração tem sido mais coerente e eficaz em função de se declarar a nulidade da dispensa. A readmissão tecnicamente dependeria da concordância do empregador por ser um negócio jurídico, além de presumir que a extinção do contrato havia sido válida. Não é o entendimento mais coerente com nosso moderno ordenamento jurídico e em nossa prática judiciária. Infelizmente, a Lei n. 9.029 de 1995 utiliza a expressão readmissão, assim como a Convenção n. 135 da OIT (art. 10). Na verdade, a palavra readmissão tinha o mesmo significado que reintegração, como podemos ver no art. 495 da CLT que trata do não reconhecimento da

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Ver por exemplo, TST-RR-277-2004-002-17-00, 6ª T, relator min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 5.9.2008, também publicada na Revista Justiça do Trabalho (HS Editora), ano 25, n. 297, setembro de 2008, p. 96/101.

falta grave do empregado suspenso para apuração de falta grave. A expressão readmissão é oriunda do § 2º do art. 53 do Decreto n. 20.465 de 01.10.1931105. Tratando-se de uma obrigação de fazer (reintegração), em caso de impossibilidade por culpa do devedor ela se converte em indenização. Aliás, esta regra é do direito comum (art. 248 do Código Civil e art. 633 do CPC) aplicada ao direito do trabalho. Em outros termos, não se pode dizer que a indenização é um direito adquirido líquido e certo, pois depende da inviabilidade da obrigação de fazer, salvo exceção prevista em lei106. Por isso alguns juízes não têm aceitado o simples pedido de indenização sem, antes, requerer a reintegração. O objetivo principal da estabilidade ou da vedação à dispensa arbitrária é a manutenção do empregado e não a indenização. Por isso, o simples pedido de indenização sem o pedido de reintegração pode ser encarado como deficiente. Mas o contrário é possível: o reclamante só pede a reintegração e o juiz, ao negar esta, condena a outra parte a indenizá-lo, o que não é considerado julgamento extra pedido. É que, para este caso, o art. 496 da CLT criou esta faculdade ao juiz, o que é confirmado pelo inciso II da Súmula 396 do TST. A faculdade do juiz a que nos referimos deve ser fundamentada e só ocorre quando a reintegração for desaconselhável. No caso da estabilidade provisória, quando esta já foi exaurida, o inciso I da Súmula 396 do TST (ex-OJ n. 116 da SDI-1) impõe apenas o pagamento dos salários até o final do período de estabilidade, negando a possibilidade de reintegração. Esta hipótese surge normalmente quando o empregado ajuíza a ação do pedido de reintegração ainda durante o prazo de sua estabilidade, porém o processo é concluído depois. Neste caso, o juiz deve apenas deferir a indenização. Por vezes, a sentença do juiz determinando a reintegração é proferida ainda no prazo da vigência da estabilidade, mas, em função de recurso, o trânsito em julgado ocorre quando já esgotado o prazo da estabilidade provisória. Se o acórdão apenas confirma a reintegração, acreditamos que deve ser respeitada a coisa julgada. Entendemos, porém, que esta discussão não deve se pautar apenas pelo aspecto técnico processual, mas também na finalidade da

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§2º do art. 53 do Decreto 20.465 de 1/10/1931: “No caso de reconhecer o Conselho Nacional do Trabalho a não existência de falta grave ao empregado, fica a empresa obrigada a readmiti-lo no serviço e a indenizá-lo dos salários durante o período de sua suspensão”. 106 A Lei 9.029 de 1994 é uma exceção. Na forma do art. 4º é dada a faculdade ao empregado de escolher entre a “readmissão” e a indenização.

estabilidade. Pode haver casos em que a estabilidade tem um sentido maior que a indenização, como nos casos de dirigentes sindicais. Existe ainda uma tese de que a sentença possa prorrogar o prazo da estabilidade, para repor integralmente o direito, não havendo, então, esgotamento do prazo. De fato, isso é possível, desde que não se trate de mandato eleitoral, como o de dirigente sindical ou da Cipa, que têm seus prazos em função de coletividades e não individualizados, como uma gestante ou um acidentado. Muito embora esses dirigentes possam ser reeleitos, o que pode ser considerado nas determinações de suas reintegrações em função de fatos supervenientes (art. 462 do CPC). No caso de dirigente sindical, pode ocorrer de a ação sindical determinar um novo mandato em função de declaração de nulidade eleitoral. Certamente a estabilidade é um acessório do mandato e segue o principal, salvo se o empregado já tiver mudado de categoria, como será visto mais adiante. Quanto ao valor da indenização, a Súmula 396 do TST, em seus incisos se refere apenas a salários. Não estaria aí incluído o FGTS, férias mais 1/3, gratificação natalina, etc.? A Súmula segue a redação do art. 495 da CLT que tratava da “readmissão” do empregado suspenso para apuração de falta grave. Na verdade, a indenização de salários já era utilizada no Decreto n. 20.465 de 1.10.1931 (§ 2º do art. 53). Na época em que a lei foi redigida não havia ainda muitos direitos, como o FGTS. Mas é certo que se a intenção é fazer justiça, recompondo todas as perdas, a indenização deve levar em conta todos os direitos do empregado como se ele estivesse trabalhando em seu horário normal.

11.8. Estudo de casos 11.8.1. Estabilidade do empregados da Administração Pública direta, autárquica e fundacional A estabilidade dos empregados da Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é novidade. A Constituição de 05.10.1988 concedeu estabilidade a estes empregados que já tinham cinco anos de emprego na data da sua promulgação, mesmo aos admitidos sem concurso público (art. 19 das Disposições Transitórias da CF/88). Esses tipos de estabilidades a servidores também foram deferidos na oportunidade da promulgação de outras Constituições, nas suas respectivas disposições transitórias (art. 177 da Constituição de 1967 e § 2º do art. 23 da carta de 1946). No caso da União, além da estabilidade esses empregados foram transformados

em estatutários, conforme art. 243 da Lei 8.112 de 1990. O mesmo não ocorreu com os empregados dos demais entes da federação, muito embora em alguns casos se tenha tentado, principalmente na véspera da promulgação da nova Constituição de 1988. Esta, em seu art. 18 das DT, declarou extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembleia Nacional Constituinte (1º de fevereiro de 1987 como fora determinada pela EC n. 26 de 27.11.1985), que tenha por objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da Administração direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. Algumas leis estaduais, que criaram estabilidades próprias aos seus servidores celetistas (das sociedades de economia mistas, empresas públicas e autarquias), também foram declaradas inconstitucionais em função de o STF entender serem leis da competência da União. São os caso das leis estaduais do Rio de Janeiro, Decreto n. 7.938 de 28.12.1984 e Lei n. 970 de 10.1.1986, que concediam estabilidade àqueles servidores que tivessem mais de dez anos de serviço ao Estado. Ambas normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF ao mesmo tempo em função da Representação n. 1.471-1 de 1988, ainda com base na Constituição de 1969 (art. 8º, VII, b). Algumas teses foram defendidas no sentido de também ser concedida estabilidade aos empregados da Administração indireta, ou seja, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, considerando, principalmente, que a partir da Constituição de 1988 passou a se exigir concurso público para sua admissão (inciso II do art. 37). Essa tese também se fundamenta no fato de o ato de demitir sem justa causa, por ser de natureza administrativa, devesse ser seguido de fundamentação própria, como entende a doutrina do Direito Administrativo. O TST, no entanto, só reconhece a estabilidades dos empregados da Administração direta, autárquica e fundacional, negando expressamente a dos empregados da Administração indireta, conforme Súmula 390, que aglutinou duas Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 que tratavam do assunto (n. 229 e 265). Parecia que tão cedo não teríamos mais estabilidade por tempo indeterminado, nem mesmo a vedação à dispensa arbitrária prometida pela Carta de 1988, tendo em vista o episódio com ratificação e denúncia da Convenção n. 158 da OIT. Mas o surgimento da Reforma Administrativa, que deu origem à EC n. 19/98, voltou a admitir a contratação de pessoal para o serviço público. A seguir a Lei n. 9.962

de 22.02.2000 criou uma nova espécie de estabilidade por tempo indeterminado. É certo que o STF no dia 2.8.2007, por meio de liminar proferida na ADIn n. 2135, declarou inconstitucional a referida mudança do art. 39 da CF feita pela EC n. 19/98. Porém, a decisão do Supremo não teve efeito retroativo, sendo, inclusive, resguardados os direitos adquiridos até o julgamento do mérito. O retorno ao status de regime jurídico único já fez com que surgisse precedente na própria Constituição Federal para contratação de trabalhadores pelo regime da CLT, como é o caso dos agentes comunitários. O art. 3º da Lei n. 9.962/00 estabelece que o contrato de trabalho por tempo indeterminado do empregado público celetista da Administração direta, fundacional ou autárquica da União, somente poderá ser rescindido por ato unilateral de forma restrita aos seguintes casos: 1) falta grave; 2) acúmulo ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de pessoal por excesso de despesa (art. 169 da CF); 4) insuficiência de desempenho (art. 247 da CF). Sobre este penúltimo item, extinção do cargo e exoneração do seu ocupante em função de excesso de despesas, foi editada a Lei n. 9.801 de 14.07.1999 regulamentando-o, onde se criou um critério geral impessoal de exoneração indenizada: funcionário com menor tempo de serviço, maior remuneração e menor idade. Esse critério poderá ser combinado com o de menor número de dependentes (ver §§ 2º e 3º do art. 2º). É necessário que o empregado tenha feito concurso público para obter contrato de trabalho a ser regido pela CLT por tempo indeterminado. Essa lei deixa algumas dúvidas. Uma diz respeito à possibilidade de contratação a prazo (fora os casos especiais de contrato a prazo, do inciso IX do art. 37 da CF), como a cláusula de experiência. Embora pareça válida essa modalidade de cláusula, ela é politicamente incoerente em caso de concurso público. Seria possível um prazo de experimentação, como ocorre com o estágio probatório, mas nunca o rompimento a prazo sem justificativa. Sequer seria possível conceber uma aceitação tácita do administrador. Outra dúvida é sobre a exigência da necessidade de inquérito para demissão por falta grave, prevista na CLT para os antigos estáveis. Na verdade, nos parece que a Lei n. 9.962/00 preocupou-se mais em criar uma restrição ao administrador do que uma estabilidade clássica, o que – no entanto – não deixa de indiretamente criar. Mas esta não era a intenção primordial da lei, senão ela viria com regras e expressões claras sobre a estabilidade, inclusive definindo, se necessário, o inquérito judicial, como ocorria para os antigos estáveis da CLT e hoje ainda para os dirigentes sindicais.

Acreditamos que a lei criou um sistema em que a demissão deve ser motivada e o empregado não satisfeito ajuíza ação com pedido de reintegração, mais próximo ao sistema da Convenção n. 158 da OIT, neste aspecto. Esse novo sistema de estabilidade por tempo indeterminado ainda traz a novidade de conviver com o FGTS, considerando que a Carta de 1988 estendeu este fundo a todos os empregados. A Lei n. 8.036/90 já permitia a convivência do FGTS com estabilidade (art. 14). Mas embora os dois sistemas possam conviver juridicamente, há certa incoerência entre se estabelecer um sistema de indenização quando não existe possibilidade de dispensa sem justa causa. 11.8.2. Proteção do emprego em função de cumprimento de mandato Não se pode falar em representantes de trabalhadores ou de sindicatos sem garantia no emprego. Representar os trabalhadores depende de um mínimo de proteção do emprego e de garantia no exercício de função, a começar pelo dirigente sindical que é o mais antigo e tradicional. A representação dos trabalhadores democrática exige eleição, como ocorre com os dirigentes sindicais, membros da Cipa que são representantes dos empregados, etc. Porém a lei também estabelece estabilidade para alguns representantes que são nomeados sem serem eleitos, como no caso de gestores do FGTS e do FAT que são indicados por centrais sindicais, não se levando em conta o cumprimento da Convenção n. 144 da OIT ratificada pelo Brasil, como comentamos no tópico 18.5. Se lamentamos esse fato, lamentamos mais ainda a desconsideração da estabilidade dos membros dos conselhos fiscais, que são eleitos, de que trataremos. A finalidade da lei é a de proteger o mandato e não a eleição, mas negar a estabilidade em qualquer caso em que haja eleições previstas em lei é no mínimo tornar a representação débil. 11.8.2.1. Dirigente sindical A lei estabelece inamovibilidade e estabilidade ao dirigente sindical, ou seja, não pode o mesmo ser transferido sem sua anuência nem ser despedido sem justa causa. A inamovibilidade sem motivo justo ou a juízo do ministro do Trabalho já era prevista no art. 14 da n. Lei 19.770 de 19.03.1931 e, depois no art. 29 do Decreto n. 24.694 de 12.07.1934. Essa regra de inamovibilidade foi transferida para a CLT, inclusive "sob juízo do Ministério do Trabalho", conforme redação original do caput do art. 543 da CLT. Era a única regra de proteção do dirigente sindical. Não havia garantia no emprego de forma expressa, apesar de a jurisprudência assim considerar. A Súmula n. 197 do STF de 13.12.1963 já presumia a estabilidade quando estabelecia, e ainda

estabelece, que “o empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave”. A estabilidade de forma expressa surgiu com o art. 25 da Lei n. 5.107/66 (Lei do FGTS), depois introduzida na CLT, no §3º do art. 543 por meio da Lei n. 5.911 de 27.08.1973. A estabilidade do empregado começa no momento do registro da sua candidatura ao cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, vai até um ano após o final de seu mandato. O dirigente pode ser reeleito sem limites. A estabilidade inclui o suplente. A dispensa só pode ocorrer se o dirigente cometer falta grave, comprovada por meio de inquérito judicial (art. 853 da CLT). Necessário é que o empregador ajuíze a ação no prazo decadencial de 30 dias a partir da suspensão do empregado. Como dissemos, a antiga Súmula n. 197 do STF exigia o inquérito, entendimento que foi mantido até os dias atuais. Nesse sentido, também a Súmula n. 379 do TST de 2005 (ex-OJ n. 114 da SDI-1 de 1997). Em relação aos demais dirigentes que não sejam sindicais, a tendência é a de não se exigir o inquérito. A Constituição Federal de 1988 no inciso VIII do art. 8º elevou a vedação à dispensa do dirigente sindical ao nível constitucional, salvo apenas quando cometer falta grave. A tendência do TST tem sido a de restringir o máximo possível a estabilidade do dirigente sindical no âmbito de sua representação, seja em função da aquisição da estabilidade (incisos I e V da Súmula 369), da quantidade de diretores (inciso II da Súmula 369 do TST e OJ n. 365 da SDI-1 de 2008), da representação profissional (inciso III da Súmula 369) e em função do local da empresa (inciso IV da Súmula 369), temas que trataremos. O TST, por meio do inciso V da Súmula 369 do TST (ex-OJ n. 35 da SDI-1 de 1994), entende que “o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da CLT”. De plano, o TST considera indiferente o fato de o aviso prévio ser ou não trabalhado, muito embora em outra súmula, de n. 371, limite os efeitos meramente econômicos apenas ao aviso prévio indenizado. Temos aqui dois problemas, um jurídico e outro prático. O jurídico é que o aviso prévio conta como tempo de serviço na forma do art. 487, § 1º, da CLT. O problema prático é o fato comum de o empregador demitir o empregado ao tomar conhecimento de que ele faz parte de uma chapa eleitoral que será registrada. Nenhum empregador quer um empregado estável. A dispensa sumária certamente prejudica

demasiadamente o empregado e a própria categoria. Trata-se, muitas vezes, de despedida obstativa para que o empregado não venha adquirir a estabilidade. Ou, ainda, uma conduta antissindical por ferir a liberdade sindical. Outra interpretação do TST que obsta a estabilidade é a fincada no § 5º do art. 543 da CLT. Esta determina que a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado, assim, como sua eleição e posse. Para Russomano (1997, p.55), "é condição essencial que o empregador tome ciência da candidatura e da eleição do trabalhador". Entendemos que a falta do comunicado não pode ser entendido como obstáculo à estabilidade. Se ele é feito após o registro, é porque a estabilidade já existe. Mas não é só pelo respeito ao direito adquirido. A lei não excepciona a regra geral da aquisição da estabilidade, apenas impõe uma obrigação ao sindicato de comunicar o empregador. A norma não diz que a obrigação também é do empregado, apenas do órgão de classe. Basta ver o quanto a entidade, dirigida por uma corrente sindical concorrente, poderia prejudicar um membro da chapa de oposição, não comunicando, propositalmente, sua candidatura. Alguns entendem que se a entidade se omite deve o empregado tomar a iniciativa. Se o empregado esperar as 24 horas para saber se o sindicato fez o comunicado, o prazo já terá passado. Trata-se, na verdade, de uma interpretação extremamente forçada, claramente dirigida contra o empregado e que foge à finalidade da lei. Com o advento da Carta de 1988 pensamos que não haveria mais discussão sobre o assunto, já que ela não condiciona a estabilidade ao comunicado do sindicato ao empregador (inciso VIII do art. 8º). Mas, para nossa surpresa, o STF proferiu decisão em sentido contrário. Conforme decisão no RE 224667/MG, relator Marco Aurélio Mello, DJ 4.6.1999, 2ª T., “a formalidade prevista no art. 543, § 5º, da CLT, não se mostrou incompatível com a norma do inciso VIII do art. 8º da CF, isto diante do princípio da razoabilidade”. Neste mesmo sentido temos o inciso I da Súmula 369 do TST (ex-OJ n. 34 da SDI-1 do TST). Outra interpretação restritiva do TST se refere à quantidade de diretores com estabilidade. Conforme OJ n. 365 da SDI-1 de 2008, o membro do conselho fiscal do sindicato não tem direito à estabilidade, “porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º da CLT)”. O TST já tinha

entendimento semelhante no caso da estabilidade dos dirigentes de cooperativas, conforme OJ n. 253 da SDI-1 do TST de 2002. O caput do art. 522 da CLT considera os membros do conselho fiscal incluídos na administração do sindicato, muito embora o § 2º do mesmo artigo não os inclua nas atribuições específicas de representação. Todavia, parece essencial que todos que foram eleitos para administrar a entidade sejam protegidos da mesma forma. A demissão ou transferência dos membros do conselho fiscal torna a entidade vulnerável. O entendimento OJ n. 253 da SDI-1 do TST não respeita o § 4º do art. 543 da CLT (com a redação da Lei n. 7.223/84) que, expressamente, considera como cargo de direção ou de representação aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. Antes, eram equiparados os designados pelo Ministério do Trabalho. Ora, a estabilidade está relacionada com o fato de o empregado ser eleito o que, por si só, já corresponde a uma representação, mesmo que não seja a da diretoria da entidade. Toda eleição de pessoa significa representação pela própria natureza da democracia representativa. Outro entendimento restritivo do TST se refere à quantidade de diretores. O inciso II da Súmula 369 do TST (ex-OJ n. 266 de 2002) limita a sete o número de dirigentes sindicais, conforme art. 522 da CLT, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Mesmo antes da Carta de 1988107, e principalmente depois dela, os sindicatos reformulavam seus estatutos, em especial aumentando o número de diretores. O art. 522 da CLT trata de uma diretoria de no máximo sete, e, no mínimo, três membros e um conselho fiscal de três membros. Essa quantidade de membros efetivos é irrisória para sindicatos com grande quantidade de representados. Impossível sete empregados negociarem ou participarem de atividades de mil, dez mil, cem mil membros. Há categorias com milhares de empresas. Por outro lado, alguns sindicatos vêm aumentando o número de diretores com intenção exclusiva de elevar o número de estáveis. O legislador vem se omitindo quanto a regulamentar a situação dos sindicatos após a Carta de 1988. Assim, o judiciário vem se pronunciando, nem sempre da melhor forma. O STF (Relator Carlos Velloso, RE 193.345-3, Ac. 2ªT. de 13.4.1999, Revista LTr de set. de 1999) declarou que o art. 522 da CLT foi recebido pela Constituição Federal de 1988. O TST adotou a mesma tese.

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Portaria MTb n. 3.150 de 3/4/1986 (DOU 2/5/1986) – Revista LTr, maio de 1986, p. 505/632.

Outro entendimento do TST é o do inciso III da Súmula n. 369 do TST (ex-OJ n. 245 da SDI-1), que só aceita a estabilidade do empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical se ele exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito. Esse entendimento é correto, pois do contrário o dirigente sindical não seria um representante dos trabalhadores da empresa que trabalha. Por fim, o TST entende que “havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade”, conforme inciso IV da Súmula 369 do TST (ex-OJ nº 86). Neste caso, a mudança da empresa pode resultar na perda da estabilidade do dirigente sindical, regra também aplicada aos membros da Cipa (inciso II da Súmula 339). O que não fica claro nesses entendimentos está relacionado com a indenização. Na forma dos art. 497 e 498, ambos da CLT, salvo em caso de força maior, a extinção da empresa, o fechamento de estabelecimento, filial ou agência, ou, ainda, a supressão necessária de atividade, implica perda de estabilidade, porém com a devida indenização em dobro. 11.8.2.2. Dirigente de associações de trabalhadores O parágrafo único do art. 8ª equiparou os sindicatos rurais e as colônias de pescadores aos demais sindicatos, o que inclui a estabilidade. A Lei n. 5.764 de 16.12.1971, que trata das cooperativas, estendeu as mesmas garantias (inicialmente a inamovibilidade, depois estabilidade) aos seus dirigentes, conforme o art. 53: "Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT". O TST não reconhece estabilidade ao suplente de dirigente de cooperativa (OJ n. 253 do SDI-1), nem ao membro do conselho fiscal (OJ 365 do SDI-1 do TST) ou suplentes (OJ n. 253 da SDI-1 de 2002). O § 3º do art. 453 da CLT foi alterado pela Lei n. 7.543 de 2.10.1986 para incluir os empregados "associados", ao lado dos "sindicalizados". Já havia entendimento a respeito, pela Súmula n. 222 do TST de 1985, revogada em 1998: "Os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisória no emprego". Discussão surgiu sobre a que tipo de associação estaria a lei se referindo, se as em processo de se transformar em sindicato ou se qualquer associação. Embora a Súmula tenha sido revogada, não surgiu norma expressa em sentido contrário. Entendemos que a estabilidade se aplica aos dirigentes de associações de trabalhadores, seguindo os princípios gerais que se aplicam aos dirigentes sindicais.

11.8.2.3. Representante de empregados (art. 11 da CF) A Constituição Federal de 1988 em seu art. 11 estabelece que “nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores”. A Carta não define ou nega qualquer estabilidade a esse representante. O Brasil, no entanto, ratificou a Convenção 135 da OIT pelo Decreto n. 131 de 22.5.1991, que veio a dar proteção a esses representantes, conforme dispõe o art. 1º desta Convenção: “os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteção eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudicá-los, inclusive o licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como representantes dos trabalhadores, sua filiação sindical, ou participação em atividades sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenções coletivas ou outros arranjos convencionais vigorando”. Por outro lado, o TST possui o Precedente Normativo 86 (Ex-PN 138), que disciplina acerca da questão: “REPRESENTANTE DOS TRABALHADORES − ESTABILIDADE NO EMPREGO − Nas empresas com mais de 200 (duzentos) empregados é assegurada a eleição direta de um representante, com as garantias do artigo 543 e seus parágrafos, da CLT”. O precedente estende as prerrogativas do dirigente sindical aos representantes dos empregados, lembrando que o precedente normativo só tem eficácia quando houve dissídio coletivo e o Tribunal tenha deferido-o. Trata-se, assim, de criação de norma. Também os empregados eleitos para representar os trabalhadores na comissão de conciliação prévia de sua empresa terão estabilidade até um ano após seu mandato (§ 1º do art. 625-B). A regra só serve para comissão criada dentro de empresa e não intersindical. Aliás, talvez este seja um motivo para a falta de iniciativa na criação de comissões dentro da empresa.

11.8.2.4. Representante em órgãos tripartites Embora a Constituição Federal, no art. 10, tenha assegurada a participação dos trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos que tratem de seus interesses, a norma não lhes deu estabilidade. Todavia, a lei pode conceder tal estabilidade aos que cumprem mandatos, mesmo que não eleitos e sim indicados.

A Lei 8.036/90, do FGTS, ao instituir o Conselho Curador, estabeleceu que os representantes dos trabalhadores sejam indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais (§ 3º do art. 3º). O §9 do mesmo art. 3º garantiu aos efetivos e suplentes a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical. Este processo sindical só pode ser judicial, já que não caberia ao sindicato apurar falta grave. Os membros representantes dos trabalhadores do Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS, também indicados por centrais sindicais e confederações sindicais, possuem “estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial” (43º e 7º do art. 3º da Lei n. 8.213/91). Neste caso, a expressão processo judicial veio de forma clara. A Lei 7.998 de 11.1.1990 criou o Codefat para cuidar do FAT com participação de representantes indicados por centrais sindicais e confederações (§§ 2º e 3º do art. 18), porém, inexplicavelmente, não lhes garantiu estabilidade.

11.8.2.5. Membro eleito da Cipa A Lei n. 6.514 de 22.12.1977 introduziu na CLT a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa) e adotou o sistema moderno da vedação à dispensa arbitrária para os seus membros titulares eleitos pelos empregados (art. 165 da CLT). Estes só podem ser demitidos por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165). Indisciplina também é motivo para a dispensa com justa causa. A justa causa em geral é motivo para o rompimento do contrato do cipeiro. Assim, a demissão sem justa causa por indisciplina, prevista no art. 165 da CLT, em nosso entender, refere-se à atividade disciplinar do empregado no dia a dia da comissão, como o seu não comparecimento às reuniões, não cumprimento de suas determinações etc., nada tendo a ver com a disciplina do contrato de trabalho. Apesar de a lei e a NR-5 serem omissas, entendemos, ainda, que a demissão sem justa causa por indisciplina, como corolário do que expomos, depende de decisão administrativa da própria CIPA sobre o afastamento de seu membro por indisciplina, oportunidade em que assumirá um suplente. Os membros da Cipa não eleitos, que são representantes da empresa (inclusive o seu presidente), não estão enquadrados no instituto da vedação à dispensa arbitrária.

A extinção do estabelecimento vem sendo entendida pelo TST como motivo para a despedida sem direito à reintegração ou indenização (inciso II da Súmula n. 339 do TST, ex-OJ n. 329 da SDI-1). Esse raciocínio também é aplicado ao dirigente sindical pelo TST (inciso IV da Súmula n. 369 do TST, ex-OJ n.86 da SDI-1). Também a CLT permitia a dispensa do empregado estável quando a empresa era extinta (art. 497), mas com indenização em dobro. O parágrafo único do art. 165 da CLT estabelece que, ocorrendo a despedida, em caso de reclamação à justiça, caberá ao empregador comprovar o motivo da dispensa legal, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. O inquérito judicial não se aplica ao cipeiro. Os membros da Cipa cumprem mandato de um ano, podendo ser reeleitos. A Constituição de 1988 (art. 10 do ADT/CF) estendeu a garantia da vedação à dispensa arbitrária por mais um ano após o mandato, à semelhança do que ocorre com os dirigentes sindicais. Pode-se dizer que o empregado, sendo eleito duas vezes em anos alternados, pode ter direito a quatro anos de vedação à dispensa arbitrária. Longa discussão travou-se sobre a extensão da vedação à dispensa arbitrária aos suplentes dos representantes dos empregados. Antes mesmo da Carta de 5.10.1988 havia jurisprudência contra e a favor ao entendimento de que o suplente estava protegido contra a dispensa arbitrária, principalmente quando já tinha participado de reuniões da Cipa, uma vez que substitui os titulares nas reuniões para efeito de quórum. Com o advento da Constituição de 1988, que dispôs nas suas Disposições Transitórias a vedação de dispensa arbitrária ou sem justa causa de "empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato", muitos entenderam que a norma maior garantiu a todos a proteção, incluindo os suplentes. Outros, que a norma só garantiu a proteção ao vice-presidente da Cipa. Outros, ainda, mantiveram-se na posição de que só os titulares gozam da proteção. O tema hoje foi pacificado com o advento da Súmula n. 339, I, do TST, que afirma que o suplente da Cipa goza de garantia de emprego. Também o STF, por meio da Súmula n. 676, garante a estabilidade ao suplente da Cipa.

11.8.3. Gestante A licença-maternidade apenas estabelece o afastamento da gestante, não podendo esta ser demitida nesse período em face da suspensão da prestação dos serviços. Não havia, assim, estabilidade. Muitas normas coletivas passaram a garantir estabilidade,

em geral por três meses, às gestantes a contar do retorno de sua licença. É nesse sentido que a Súmula n. 244 do TST, em sua redação original (de 1985), considerava que "a garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salário e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos". Posteriormente, veio a Carta de 1988, a "vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto". A nova redação da Súmula n. 244 do TST, em seu inciso II, passou a aceitar a reintegração se esta ocorrer ainda na vigência do prazo da estabilidade, evitando as reintegrações com eficácia após o término deste prazo. A opção dada foi a da indenização. Discussão ocorre quanto ao marco inicial da estabilidade e quanto ao ônus da prova. Quando se inicia a estabilidade? Diz a Constituição Federal: da "confirmação da gravidez". Essa expressão pode gerar análise técnica médica e jurídica. Para uns é o próprio início da gravidez. Porém, difícil definir o exato dia do início da gravidez. Para outros é a confirmação médica por atestado. Todavia, há gestantes que sequer têm assistência médica e a gravidez é verificada por ela própria. O problema maior é que os litígios judiciais envolvem a dispensa da empregada no "início da gravidez", ou seja, nos primeiros dois meses de gravidez, quando esta não é visível a olho nu, havendo apenas suspeitas e primeiros sintomas. É muito comum o empregador alegar que a gestante não lhe comunicou a gravidez, motivo pelo qual a dispensou. Por vezes, a própria empregada sequer sabia da gravidez na oportunidade da extinção do contrato. Prevalece, no entanto, o entendimento de que o início da estabilidade é o do início da gravidez. O entendimento atual do TST, pelo seu inciso I da Súmula 244, afirma que o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador, não afasta o dever do pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Não podemos deixar de ressaltar que se o empregador realmente não sabia da gravidez, estará sendo punido sem que estivesse conscientemente infringindo a lei, o que não deixa de ser injusto. Agrava-se o fato com a Lei n. 9.029 de 13.4.1995 (e também inciso IV do art. 373-A, introduzido na CLT pela Lei n. 9.799/99) proibir a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo ao estado de gravidez. Não pode o empregador sequer exigir que a empregada declare se está grávida no ato da demissão. Impedido de produzir prova sobre o estado de gravidez da empregada nesta oportunidade,

só caberia a ela apresentar tal prova. Mas, como dissemos, pelo entendimento do TST, há uma presunção absoluta a favor da empregada. A Lei n. 9.029/95 em seu art. 4º faculta à empregada optar pela readmissão com ressarcimento integral do período de afastamento ou a percepção em dobro da remuneração do período de afastamento, considerando extinto o contrato pela sentença. Mas é bom lembrar que a lei trata da dispensa “discriminatória”, tendo assim que ficar caracterizado este ato. A lei só não deixa claro qual a oportunidade da empregada optar pela reintegração ou indenização com extinção do contrato, o que deverá ser sanado na demanda processual. A estabilidade não é garantida em contrato de experiência (inciso III da Súmula 244 do TST, ex-OJ n. 196 do SDI-1 do TST). É que aqui não se trata de dispensa, mas de mero término de contrato. O problema da gravidez ocorrida durante o aviso prévio também não se encontra definido por jurisprudência unificada, como ficou no caso do dirigente sindical, contra ele. Parece que a tendência do TST tem sido a de considerar o aviso prévio para suspensão do contrato (Súmula 371 do TST) , mas não para estabilidade (inciso V da Súmula 369 do TST). Entendemos, no entanto, que o aviso prévio conta como tempo de serviço em quaisquer circunstâncias.

11.8.4. Acidente de trabalho A Lei n. 8.213/91, que trata da Previdência Social, em seu art. 118, garantiu a manutenção do contrato de trabalho do segurado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo mínimo de 12 meses, após a cessação de auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente108. Não confundir auxílio-doença acidentário com auxílio-acidente. O primeiro, previsto no art. 59 da Lei n. 8.213/91 é o benefício normal do segurando por motivo de saúde, no caso decorrente de acidente de trabalho. O segundo, previsto no art. 86 da mesma Lei, é uma indenização que o segurado recebe quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. O parágrafo único do art. 118 da Lei n. 8.213/91 permitia que o segurado reabilitado recebesse salário inferior ao da época do acidente, “desde que

108

Não confundir auxílio acidente acidentário com auxílio acidente.

compensada pelo valor do auxílio-acidente”, o que felizmente foi revogado pela Lei n. 9.032 de 1995, como comentamos no tópico 5.3.4. O retorno do empregado ao serviço após licença médica, às vezes já substituído por outro, geralmente propicia a dispensa. Muitas normas coletivas concediam a estabilidade a todos os que retornassem do auxílio-doença, outras apenas aos que retornavam do auxílio-doença acidentário. A lei só acolheu este último caso. Não é qualquer acidente de trabalho que gera a estabilidade, mas apenas aquele que chegou a dar início ao auxílio-doença de acidente acidentário (inciso II da Súmula 378 do TST, ex-OJ n. 230 da SDI-1 do TST), que só inicia a partir do 15º dia de afastamento, ou seja, quando o empregado chega a receber benefício diretamente da Previdência, ficando suspensa a prestação de serviços. Um mero acidente, logo recuperado nos primeiros 15 dias, não gera a estabilidade. A estabilidade é garantida mesmo quando o auxílio-doença acidentário foi reconhecido oficialmente bem depois, com efeito retroativo, seja por decisão administrativa ou judicial. Muitas vezes isso ocorre por não ter sido reconhecido o acidente de imediato, como nos casos de doenças profissionais. A parte final do inciso II da Súmula 378 do TST reconhece esse direito, desde que a doença profissional “guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”.

11.8.5. Estabilidade em função de contrato ou sentença normativa As partes estão livres para negociarem a estabilidade, individualmente ou coletivamente. Já foi o tempo em que o TST deferia estabilidade em dissídio coletivo de natureza econômica, conforme o já revogado Precedente n. 82 do TST ("Defere-se a garantia de salários e consectários ao empregado despedido sem justa causa desde a data do julgamento do dissídio coletivo até 90 dias após a publicação do acórdão, limitado o período total a 120 dias"). É que o julgamento (ato público, antes da publicação do acórdão) de reajustes salariais ou outras concessões pode levar o empregador a demitir empregados, obstando a eficácia do julgado ou prejudicando o pagamento. Assim, criou-se essa espécie de estabilidade ou garantia de pagamento de salário de 120 dias do julgamento ou 90 dias da publicação do acórdão. É bom lembrar que logo após o julgamento do dissídio é publicada a sua "certidão", assinada pelo secretário, tendo apenas natureza administrativa. O acórdão só é publicado posteriormente, quando então se abre o prazo recursal.

Devemos dizer, no entanto, que os dissídios coletivos acabavam sendo julgados muito depois da data base, sendo que muitos trabalhadores já não se encontravam mais no mesmo emprego e outros que se encontravam nem sequer tinham direito ao reajuste por terem sido contratados depois da referida data base.

11.8.6. Véspera de eleição É comum as leis eleitorais vetarem admissões e demissões em empresas ligadas à Administração Pública, com o escopo da moralidade, em geral de três a seis meses antes do pleito eleitoral. Assim, cria-se mais um tipo de estabilidade provisória. O inciso V do art. 73 da Lei n. 9.504 de 30.9.1997 (Lei Eleitoral) proíbe nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito. Ficam ressalvados: a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; a nomeação para cargos de Poder Judiciário, do Magistério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiáveis de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo; a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários. Observe-se que a consequência imediata prevista na lei, no caso de sua infringência, é a nulidade do ato (final do caput do inciso V). Poderia o empregado pedir reintegração? Entendemos que sim, mesmo considerando o pequeno prazo, o que geralmente implicará uma indenização, em troca da obrigação de reintegrar. Também o art. 15 da Lei 7.773 de 8.6.1989, que regulou a eleição para presidente da República, estabelecia: “São vedados e considerados nulos de pleno direito, não gerando obrigações de espécie alguma para a pessoa jurídica interessada e nenhum direito para o beneficiário, os atos que, no período compreendido entre o trigéssimo dia da publicação desta lei e o término do mandato do presidente da República, importarem em nomear, admitir ou contratar ou exonerar ex ofiicio, demitir, dispensar, transferir ou suprimir vantagens de qualquer espécie de servidor público, estatutário ou não, da

Administração Pública direta ou indireta e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e dos territórios. Excetuam-se do disposto neste artigo: I – nomeação de aprovados em concurso público ou de ascensão funcional; II – nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de função de confiança, III – nomeação para cargos da magistratura, do Ministério Público, de Procuradores do estado e dos Tribunais de Contas”. O TST entende que se aplica esta lei também aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, conforme OJ n. 51 da SDI-1.

12. SALÁRIOS E PAGAMENTOS (REGRAS GERAIS)

12.1. Introdução Eis o tema mais importante do direito do trabalho. Só foi possível acabar o trabalho escravo após a expansão do trabalho livre, substancialmente o assalariado. O próprio capitalismo expandiu-se quando o empresário passou a não ter mais gastos com as despesas pessoais do trabalhador, como havia no escravismo. Passou-se a pagar pelo tempo despendido pelo trabalhador, cabendo ao Estado a responsabilidade pelas necessidades sociais e pessoais do trabalhador. Também o Estado se beneficiou de tal situação, pois em troca do pesado encargo ele resolveu a milenar dificuldade de arrecadar seus tributos. A retenção de impostos sobre salários e outros pagamentos demonstrou ser mais eficiente que os antigos métodos de cobrança de dízimos feita por pessoas contratadas pelo Estado. Esta causava a chamada dizimação dos produtores, que era motivo de constantes revoltas. Buscava-se penhorar ou apreender produtos, o que visualizava uma expropriação. Já a retenção de impostos na fonte faz com que o assalariado e o consumidor paguem os tributos de forma imediata, e sem incidentes. O salário propiciou a acumulação de capitais em torno de instituições e fundos, como de aposentadoria e pensões, o FGTS, o PIS, FAT, etc., que servem de incentivos ao capital. O salário é a base e termômetro de qualquer política de concentração ou distribuição de riquezas. Por isso, em torno do salário criou-se um enorme complexo jurídico que envolve o empregado, o empregador, o Estado, terceiros, familiares e credores.

Todavia, apesar de existir complexidade jurídica em torno do salário, ainda há três significativas deficiências em seu regramento. Uma, a garantia do próprio emprego que propicie o pagamento do salário, o que não é atingido com o desemprego. Outra, a garantia da manutenção de seu preço, ou seja, manutenção do poder aquisitivo do salário que, afora políticas salariais e sindicais, sempre se mostrou insatisfatória em países como o Brasil. Por último, a garantia do efetivo pagamento do salário, pois o crédito salarial ainda é extremamente frágil diante de outros créditos, o que leva o empregador a dar preferência de fato ao pagamento de dívidas contraídas com o Estado e outros empresários, deixando por último o crédito dos trabalhadores, embora estes tenham preferência jurídica em algumas situações. A consequência é o enorme volume de ações de cobranças ajuizadas na Justiça do Trabalho. Hoje se discute se o emprego está condenado enquanto sistema principal de trabalho, ou seja, se estaria havendo a descentralização do trabalho, diante da globalização da economia que propicia o desemprego e o surgimento de novas formas de prestações de serviços. Mesmo que a relação de trabalho venha a ganhar formas distintas das até então vistas, não resta dúvida que ainda não se criou forma mais adequada de meio de trabalho popular que o assalariado. Salário é o preço da prestação de serviço do trabalhador. Corresponde à principal obrigação do empregador na relação jurídica. Tendo, porém, natureza alimentar, ele recebe normas de proteção: não pagamento abaixo do mínimo estipulado por lei; vedação de sua redução; não desconto, salvo exceções expressas na lei; preferência em seu pagamento, etc., como veremos adiante. É certo, porém, que tais normas só atenuam o problema, que não é jurídico e sim social. Por esses fatos, o salário recebe uma carga de regulamentação que vai desde políticas gerais sobre salários e concorrência entre empregados e entre empregadores até o aspecto mais micro do contrato, voltado para relação entre empregado e empregador. Já vivemos momento, sob o liberalismo, em que a política salarial era de livre negociação, da mesma forma que os contratos individuais. Depois, basicamente a partir de 1930, a política salarial foi atribuída à negociação coletiva, por meio de sindicatos, ficando as relações individuais rigorosamente regidas por leis do trabalho. Na década de 1930 surgiu, ainda de forma tímida, uma política salarial nacional, como a que criou o salário mínimo. A partir de 1964 passamos a ter as políticas salariais ditadas pelo Governo, da mesma forma que os contratos individuais. Com o Plano Real (1994) procurou-se fortalecer a livre negociação por um processo gradual de participação nos

lucros, mantendo-se ainda o salário mínimo. Mas, a participação nos lucros, embora seja defendida por amplos setores, nunca foi implementada de forma satisfatória, como veremos. Ainda se mantém a forte intervenção nos contratos individuais, porém sob promessa de torná-los mais ligados às leis de mercado. Pelo âmbito do contrato individual, o salário foi se tornando complexo, pois de cada parcela paga ou retida exige-se uma justificativa, o que deu margem a uma enorme quantidade de institutos. O pagamento do salário não pode ferir a equiparação salarial: o contrato não é pactuado livremente sem levar em conta os demais da mesma empresa e, por vezes, até regiões, tal o impacto causado no mercado. O pagamento do salário deve levar em conta os tipos de tarefas, como as de risco ou danosas à saúde. O pagamento de salário também deve ter caráter de indenização, como ocorre com o chamado salário diferido, aquele retido paulatinamente para ser pago depois, como ocorre com o FGTS. O pagamento do salário também serve para constituição de fundos, como o da Previdência Social. E assim por diante. 12.2. Salário justo O salário justo vem sendo entendido como um princípio do direito do trabalho. Consta expressamente na CLT, quando esta trata do processo do trabalho. Na forma do art. 766 da CLT, nos dissídios sobre estipulação de salários serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição das empresas interessadas. Qual o parâmetro para definirmos um salário justo? São vários: o que garante um mínimo de poder de compra, capaz de satisfazer o trabalhador em suas necessidades básicas; o que mantém esse poder de compra com reajustes periódicos; o que impede a discriminação, podendo seguir os bons costumes ou o salário de paradigmas (art. 460 e 461 da CLT); o que corresponda ao esforço do trabalhador na execução dos serviços, sua intensidade de trabalho e o investimento em seu preparo técnico-educacional. Também os critérios encontrados no mercado, de oferta e procura, são importantes para avaliar a justeza do valor do salário, muito embora eles devam ser aceitos com cautela tal a nefasta experiência do liberalismo do início do capitalismo industrial. Existem teorias que se baseiam de forma total ou indireta no mercado e outras que negam a existência de salário justo. Para Adam Smith (1978, Cap.VIII, p. 58) o salário deve pelo menos ser suficiente para manter o trabalhador, mas há determinadas circunstâncias em que o

salário pode ser aumentado significativamente. Isso ocorre, segundo Smith, quando a procura pelos trabalhadores aumenta continuamente, conforme lei da oferta e procura. Stuart Mill (1983, Cap. XI do L.II, p. 287) também considera a importância da concorrência, mas para ele esta não basta, devendo ser combinada com os costumes. Os salários dependem da proporção entre a população de assalariados e o capital disponível para pagar salários (fundo salarial). Por esta aritmética obtém-se um critério de salário justo num determinado momento. Marx, em O Capital (p.129, L.1, Cap. XVII), aceita a lei de oferta e procura apenas como meio de causar variação dos preços. Para ele, quando a oferta e a procura coincidem surge o preço natural do salário. Ele explica, ainda, que a Economia Política chegou à conclusão de que o preço do salário corresponde ao custo de produção e de reprodução do próprio trabalhador. Marx acaba por negar a existência de salário justo no sistema salarial por considerar que o próprio sistema é injusto. Em Salário, Preço e Lucro (p. 81/82), ele desenvolveu exposição semelhante, chegando a negar a hipótese de igualdade salarial por empresa. “Pedir uma retribuição igual ou simplesmente uma retribuição justa, na base do sistema do salariado, é o mesmo que pedir liberdade na base do sistema da escravatura.” Kelsen (1979, p. 48) alega ser insustentável a afirmação de que o trabalho tenha um valor em si, o que considera uma concepção jusnaturalista. Para ele, não é o valor da prestação de trabalho que determina o salário, mas o contrário. O valor é econômico, determinado pela oferta e procura, quando o sistema é de economia livre, e de uma economia planejada através de uma regulamentação autoritária. A teoria defendida por Maurice Dobb (1966) procura levar em conta o investimento que o trabalhador fez em si, ou seja, o que gastou com educação (adestramento). Aqui o justo é o equivalente ao investimento individual no trabalhador. Outro elemento que devemos levar em conta para avaliar a justeza dos salários é o grau de direitos sociais existente. Quando o Estado se responsabiliza total ou parcialmente por despesas do trabalhador, como as relacionadas com saúde, transporte e educação, o valor do salário justo pode ser alterado. Também o porte econômico do empregador e sua capacidade de lucro é outro fator importante a ser considerado. Acreditamos, assim, que o salário justo não possui um único valor, pois devem ser considerados aspectos subjetivos e objetivos. Robert Castel (1998 p. 416 e 490) define uma nova sociedade salarial, quando “o salário deixa de ser a retribuição pontual de uma tarefa” para assegurar

direitos, acesso a subvenções extratrabalho (doenças, acidentes, aposentadoria), permitindo uma participação ampliada na vida social: consumo, habitação, instrução e até mesmo, a partir de 1936 (França), lazer. O salário, definitivamente, não é um mero pagamento de uma obrigação, mas um instrumento de justiça. 12.3. Proteção do salário Chama-se proteção do salário, mas na verdade, pelo ângulo do direito o objeto central da proteção é o trabalhador. Mas, não só o trabalhador, também a sua família, a administração pública, a empresa e até os credores do empregado. O salário não é, assim, de interesse apenas do trabalhador, mas da sociedade. Pelo fato de o salário não atender apenas ao interesse do empregado é que a sua garantia não é completa. A retenção de parte do salário a favor do Estado, do empregador e de terceiros tem sido um dos principais problemas do efetivo recebimento do salário de seu titular. A legislação do trabalho criou diversas regras para proteger o empregador, quando este desconta do empregado; criou regras de proteção da empresa e de seus credores quando ela é declarada falida; as legislações tributária e previdenciária possuem regras de retenção na fonte e responsabilidade do empregador que retém o seu crédito. A Constituição Federal valoriza o direito ao trabalho (art. 6º) e a busca do pleno emprego (inciso VIII do art. 170); veda a dispensa arbitrária (inciso I do art. 7º); proíbe a redução do salário e declara criminosa a sua retenção dolosa (art. 7º, respectivamente, incisos X e VI). O legislador infraconstitucional, no entanto, vem sendo omisso em relação à regulamentação dos princípios constitucionais de proteção do trabalho: não regulamentou a garantia do trabalho ou mesmo a vedação à dispensa arbitrária, não criou a lei de tipificação e de pena específica para o crime de retenção dolosa. Por outro lado, o legislador vem criando leis que ampliam os casos de descontos do salário do trabalhador, como por exemplo a Lei de Falências (n. 11.101 de 9.2.2005) e Lei de Descontos de Salários (Lei n. 10.820 de 17.12.2003). Também a jurisprudência do TST veio, nos últimos tempos, ampliando seu entendimento de hipóteses de descontos (Súmula n. 342), ou de não incorporação definitiva de parcelas pagas com habitualidade no salário, como ocorreu com o adicional noturno (Súmula n. 265) ou com as horas extras (Súmula n. 291), e o salário mínimo por sua vez, sequer vem sendo pago em sua integralidade por se aceitar o seu fracionamento (OJ n. 358 da SDI-1 do TST). Por fim, as negociações coletivas têm contribuído para a perda do salário, não só

a sua redução, como permite a Constituição Federal, mas por meio de outras cláusulas in pejus que aceitam descontos com facilidade, como o desconto de valores de cheques sem fundos de clientes do empregador. Assim, os princípios de proteção do salário, embora estejam no texto da lei, muitas vezes estão mais de forma programática do que efetiva. Muitas delas possuem tantas exceções que podemos perguntar se as normas são de proteção ou de desproteção. Chegamos à conclusão de que a legislação do trabalho consegue, apenas, evitar os abusos mais gritantes do empregador e de terceiros credores. Orlando Gomes (1996a, p.17), em antigo estudo, publicado em 1947, afirmava que não se podia dizer que a CLT era completa na defesa do salário, que várias medidas protetoras foram omitidas enquanto outras, se bem que contempladas, não foram levadas às últimas consequências. O autor apresentava a seguinte classificação de proteção do salário, seguindo lição dos teóricos, como dizia, e daptando-a à legislação brasileira de sua época:

1) PROTEÇÃO EM FACE DO EMPREGADOR a) salário mínimo – art. 76 a 126 da CLT b) proibição do truck-system – atuais §§ 2º ao 4º do art. 462 da CLT c) proteção quanto ao lugar do pagamento – art. 465 da CLT d) proteção quanto ao tempo do pagamento – art. 459 da CLT e) proibição de efetuar descontos – art. 462 da CLT f) proibição de reduzir o salário – art. 468 e 503 da CLT e atual art. 7º, VI da CF/88 2) PROTEÇÃO EM FACE DOS CREDORES DO EMPREGADOR Privilégio do crédito em caso de falência – art. 449 da CLT 3) PROTEÇÃO EM FACE DOS CREDORES DO PRÓPRIO EMPREGADO Impenhorabilidade – atual art. 649, IV do CPC 4) PROTEÇÃO EM RELAÇÃO À FAMÍLIA DO EMPREGADO a) garantia à mulher casada e ao filho menor da percepção do salário independentemente da autorização do marido ou do pai (art. 446 da CLT, revogado pela Lei pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) b) facilidades para a instituição do bem de família (homestead) – lei extravagante de proteção à família (atualmente o art. 1.711 do Código Civil e Lei n. 8.009/90).

Orlando Gomes, mais tarde, escrevendo com Élson Gottschalk (1996b, item 119, p. 268), se referiu a uma proteção contra a imprevidência do empregado, de que falaremos quando tratarmos do tempo do pagamento. As principais normas de proteção estudadas pelo Direito do Trabalho são aquelas que protegem o trabalhador em relação ao seu empregador, tal a relação contratual existente entre empregado e empregador. Ao lado das normas de proteção do salário elencadas por Orlando Gomes ainda poderíamos incluir a responsabilidade solidária trabalhista (§2º do art. 2º da CLT) e a sucessão trabalhista (art. 10 da CLT). Ambas, por questões didáticas, são estudadas em outra oportunidade, quando tratamos do empregador. Também a proibição de reduzir o salário é estudada na parte que tratamos da alteração contratual. A redução real do salário, porém, será estudada no tópico sobre reajustes e aumentos salariais periódicos (irredutibilidade real do salário). Aproveitamos a classificação de Orlando Gomes para prosseguirmos em nosso estudo.

12.4. Salário mínimo e piso salarial 12.4.1. A “lei natural” do salário mínimo e os tetos salariais O valor do salário em princípio é pactuado livremente. A lei do salário mínimo, ao criar um patamar mínimo, já revela uma interferência na negociação individual. Mas mesmo que não houvesse lei de salário mínimo ele existiria de fato, já que seria impossível ao trabalhador viver com uma quantia de salário muito baixa. Mas o salário mínimo estabelecido por lei tem demonstrado sua importância para evitar abusos. Foi um passo importante para proteger não todos os trabalhadores, mas aqueles mais fracos, que possuem menor poder de barganha. Todavia, se os salários mais baixos encontram um piso mínimo, isso também garante os salários mais altos e, quando aqueles salários menores aumentam, a tendência é também aumentar os mais elevados, embora isso não ocorra na mesma proporção. É o chamado efeito cascata. Adam Smith já afirmava que cada homem vive de seu trabalho e o salário que recebe deve pelo menos ser suficiente para o manter (1978, p. 28). Marx (1985, p. 95) distingue o valor da força de trabalho das demais mercadorias. Enquanto as mercadorias em geral podem ter seus preços abaixados, em função da oferta e procura, o salário não pode seguir o mesmo caminho. O valor da força de trabalho seria formado por dois elementos, um histórico e social, e outro puramente físico, quer dizer,

para poder manter-se e se reproduzir a classe operária precisaria obter artigos de primeira necessidade, indispensáveis à vida e à sua multiplicação. Embora exista uma “lei da natureza” que fixe um mínimo possível para a sobrevivência, a história demonstra o estágio de miséria e exploração que o trabalhador pode atingir. As primeiras tentativas de se criar um patamar mínimo, que não correspondesse ao alto índice de miséria, partiu dos próprios trabalhadores quando lutaram por pisos salariais. Foram os trabalhadores em grupos ou em torno de seus sindicatos que começaram unilateralmente a praticar o boicote aos empregadores que pagavam abaixo dos valores fixados como mínimos. Muitos trabalhadores foram perseguidos por seus sindicatos e discriminados socialmente por aceitarem trabalhar abaixo do piso salarial. Só mais tarde é que se procurou fixar leis ou convenções coletivas com pisos mínimos. A história demonstra que, paradoxalmente, a política salarial do início do capitalismo tinha como objetivo criar teto salarial. O Estatuto dos Aprendizes de Elisabeth, nas seções 18 e 19, impunha dez dias de prisão para quem pagasse salário mais alto, em contraposição a 21 dias para quem os recebesse. Um estatuto de 1360 agravou as penas e até mesmo autorizava o patrão a recorrer à coação física para extorquir trabalho pela tarifa legal de salário. O espírito do Estatuto dos Trabalhadores de 1349 e de seus descendentes revela claramente o fato de que um salário máximo é ditado pelo Estado, mas de forma alguma um mínimo (Marx, 1983, cap. XXIV, vol.1, p.277/279). Parece-nos que essa tendência inicial de criar teto salarial, que durou séculos, só entrou em desuso com o desemprego controlado ou o chamado "exército de reserva", que serve como estoque de empregados capaz de regular a lei da oferta e procura de mão de obra. A lei do mercado se mostrou mais eficiente que a lei coativa. Os tetos salariais também foram praticados no Século XX em diversos países socialistas, mas com finalidade diversa, a de procurar manter uma igualdade salarial por força de lei. No capitalismo, ainda por influência do feudalismo, o teto salarial servia para manter distância entre os ricos e os pobres; no socialismo, visava a estreitar essa distância, mas aos poucos se foi vendo a necessidade de manter diferenças salariais em função do incentivo ao aperfeiçoamento técnico e intelectual. Um decreto do governo soviético de fevereiro de 1919 fixou o salário mínimo em 600 rublos e o ordenado máximo de três mil rublos para o pessoal altamente qualificado. O pagamento por peça e os

prêmios generalizam-se, e, posteriormente, o salário por hora. Depois de 1920, ficou quase impossível avaliar diferenças. (Bettelheim, 1976, p.150 e 160). Segundo Arnaldo Süssekind (1991b, p. 380) a primeira lei sobre salário mínimo da época contemporânea é de 1894, da Nova Zelândia. Em 1919 o Tratado de Versailles consagrou o princípio de que “o salário deve assegurar a todo trabalhador um nível conveniente de vida, tal como seja compreendido na sua época e no seu país”. No Brasil a Lei n. 185 de 14.1.1936, regulamentada pelo Decreto n. 399 de 30.4.1938, foi quase que integralmente absorvida pela CLT. No Brasil pós 1930, a necessidade sempre foi estabelecer teto mínimo. Pode-se perceber o quanto se aguardou para serem criadas leis de salário mínimo. Enquanto isso, os sindicatos lutavam desesperadamente para manter um nível mínimo de salário, combatendo empregadores que pagavam menos e os empregados que aceitavam os valores inferiores aos pisos. Francisco de Oliveira (1972), ao analisar o surgimento do salário mínimo, critica as teses de que o trabalhador brasileiro ganhou com a lei do salário mínimo um salário de subsistência. Afirma que a legislação do trabalho igualava reduzindo – e não incrementando – o preço da força de trabalho. Essa operação era de igualar pela base. É difícil saber o que ocorreria se a lei do salário mínimo não existisse e os salários fossem fixados pela livre negociação. Todavia, se correta a tese de Francisco de Oliveira, justificar-se-ia a criação de pisos profissionais na década de 1950, após longa discussão sobre sua constitucionalidade (até o Governo Dutra). Os pisos seriam uma forma de compensar essa defasagem legal, quando a indústria já se encontrava consolidada. O piso salarial para certos grupos ocupacionais difere muito do salário mínimo. Este é para todos, enquanto que os pisos profissionais são para grupos. Dessa forma, os pisos de que até agora falamos estavam mais relacionados com o salário mínimo do que os atuais pisos estabelecidos por leis para proteger certos setores. Isso suscita uma discussão sobre isonomia, de que tratamos no tópico próprio sobre trabalho manual e intelectual. No Brasil, os sindicatos operários não conseguiram com a prática dos boicotes fixar pisos salariais, tal a liberdade de filiação existente desde o Decreto n. 1637 de 5.1.1907, que proibia o exercício do closed shop. Os pisos salariais no Brasil foram surgindo por meio de leis protetoras de certos grupos profissionais. Mas se

operários não obtiveram sucesso, o mesmo não ocorreu com alguns grupos profissionais. Talvez, como disse Oliveira (1972), os pisos profissionais podem ter servido para aliviar o baixo valor do salário mínimo, mas não para todos. Entretanto, com o surgimento de privilégios para alguns servidores públicos, os chamados “marajás”, foi criado o teto máximo. Isto não deixa de ser um retrocesso histórico, embora a medida tenha sido altamente moralizadora em função da quantidade enorme de leis especiais de privilégios. Inicialmente a Lei 8.852/94 procurou limitar os salários dos empregados públicos, dando uma interpretação extensiva do inciso XI do art. 37 da CF/88. Porém, só com a alteração deste inciso pela EC n. 19/98 e pela EC 41/03 o teto salarial se efetivou. A OJ n. 339 da SDI-1, com redação de 20.04.2005, confirma a observância do teto remuneratório nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista.

12.4.2. Salário mínimo como indexador e a constitucionalidade duvidosa dos pisos profissionais A introdução dos pisos profissionais no Brasil foi seguida de questionamentos sobre sua constitucionalidade, por abalar o princípio de igualdade de direitos trabalhistas e o da não distinção do trabalho manual com o intelectual, tema que trataremos mais adiante. Por ora, pretendemos analisar outra questão que afeta a constitucionalidade dos pisos salariais profissionais. É antiga a preocupação no sentido de não vincular o salário mínimo a outros encargos, seja na própria relação de trabalho, seja em contratos civis. Procura-se evitar tal vinculação com o objetivo de não aumentar a inflação. A Lei n. 6.205 de 29.04.1975 estabelecia em seu art. 1º que “os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito”. A não vinculação do salário mínimo também foi tratada pelo Decretolei n. 2.351 de 1987, quando se passou a chamar o salário mínimo de piso nacional de salário, ou seja, ninguém podia receber menos que o seu valor. Paralelamente, criou-se o salário mínimo de referência que serviria, como o nome diz, de referência para contratos, podendo também servir como fator de indexação de aluguéis, salários, etc. Esses dois salários foram revogados após a Constituição de 1988 pela Lei n. 7.789/89. Tal duplicidade de salários mínimos havia gerado controvérsia, pois parcelas recebidas pelos trabalhadores, como adicional de insalubridade, salário-família, pisos profissionais ou normativos, etc. seriam reduzidas paulatinamente, já que o valor de referência não subia no mesmo nível que o piso nacional de salários. Uns entendiam

que o salário mínimo de referência era um indexador geral que incluía as obrigações salariais, outros discordavam, entendendo que a norma não atingia as obrigações trabalhistas. A Constituição Federal de 1988 vedou, expressamente, a vinculação do salário para qualquer fim (inciso IV do art. 7º) e a Lei n. 7.789 de 03.06.1989 revogou o salário mínimo de referência e o piso nacional de salário, como dissemos. Mas havia outro problema. O governo, obrigado a pagar os benefícios previdenciários com base no salário mínimo, por norma expressa na própria Constituição (art. 201 da CF/88 e art. 58 da ADCT), não aumentava o salário mínimo. Passou então a dar eventualmente abonos ao trabalhador da ativa, discriminando os beneficiários da Previdência Social. Todavia, a Previdência fazia o seu recolhimento com base no salário mínimo (valores fixos em moeda corrente, porém reajustados com o salário mínimo). A Lei n. 7.789/89 criou, ainda, um dispositivo transformando as parcelas que eram calculadas com base no salário mínimo de referência em 40 BTN. Isso praticamente acabou com o saláriofamília, que até então era calculado com base no salário mínimo e passou a ser pago simbolicamente em razão de seu baixo valor (40 BTN para cada filho menor de 14 anos). Com o controle da inflação, a partir do Plano Real (1994), o problema foi reduzido, embora ainda tenha continuado em grau menor. Procurou-se resolvê-lo politicamente com a permissão para criação de pisos salariais estaduais. Mas o questionamento da constitucionalidade dos pisos salariais de grupos profissionais continua, quando eles são fixados com unidades de salários mínimos. Assim, os médicos não podem ganhar menos de três salários mínimos e seus auxiliares, menos de dois salários mínimos (art. 5º da Lei n. 3.999 de 15.12.1961, ver também Súmulas 143 e 370, ambas do TST). Os diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária, com curso universitário de no mínimo quatro anos, e que estão em regime de jornada de seis horas diárias têm direito a um salário não inferior a seis salários mínimos, e os diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária, também em regime de seis horas, porém com cursos universitários de menos de quatro anos, não podem receber menos de cinco salários mínimos (art. 5º da Lei n. 950-A de 22.04.1966). Os respectivos profissionais quando trabalham além de seis horas recebem, segundo o art. 6º da lei, horas extras e os adicionais noturnos são pagos com acréscimo de 25%, conforme art. 7º da mesma lei. Os técnicos em radiologia não podem

ganhar menos que dois salários mínimos, mais 40% de risco de vida e de insalubridade calculados sobre o mesmo piso (art. 16 da Lei n. 7394 de 29.10.1985 e Súmula 358 do TST). A jurisprudência vinha divergindo sobre a constitucionalidade dos referidos pisos profissionais vinculados ao salário mínimo. Os defensores da inconstitucionalidade argumentavam que os pisos ferem a norma de não vinculação do salário mínimo para qualquer fim (inciso IV do art. 7º), já os defensores da constitucionalidade afirmavam que a própria Constituição, ao permitir a criação de piso salarial (inciso V do art. 7º), reafirma a sua exceção à regra geral. O STF, por sua vez, ao editar a Súmula Vinculante n. 4 de 2008, veio a reafirmar que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Prevaleceu, assim, a tese da inconstitucionalidade, embora o STF não tenha se pronunciado especificamente sobre determina lei profissional.

12.4.3. Piso salarial estadual O governo Fernando Henrique Cardoso, pressionado pelos políticos a favor do aumento significativo do salário mínimo, resolveu transferir a responsabilidade política para os governadores. Sob pressão governamental, o Congresso, na forma do parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, aprovou a Lei Complementar n. 103/2000, autorizando os estados a legislar sobre piso profissional (inciso V do art. 7º da CF). A medida era inédita, pois quebrou a tradição de concentrar na União toda legislação do trabalho. O salário mínimo continuou a ser nacional, como rege a Constituição Federal, embora permitindo a criação de pisos por leis estaduais. Os Estados do Rio de Janeiro, no governo Garotinho, e do Rio Grande do Sul, no governo Olívio Dutra, foram os que logo estabeleceram os primeiros pisos, naturalmente acima do salário mínimo109. Além do Rio de Janeiro (Lei 4.987 de 29.01.2007) e Rio Grande do Sul (Lei 12.713 de 06.06.2007), também São Paulo (Lei

109

A primeira lei foi do Rio de Janeiro, n. 3.496 de 28.11.2000, declarada inconstitucional pelo STF porque concedia o piso (R$ 220,00) a todos os empregados. Entendeu o STF que o piso deveria ser por profissão e não geral. Logo a seguir o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei n. 3.512 de 21.12.2000, criando três pisos (R$ 220,00, R$ 223,00 e R$ 226,00), enquadrando diversas profissões. O Rio Grande do Sul fez lei semelhante a esta última, de n. 11.647 de 15.7.2001, criando quatro pisos.

12.640 de 11.07.2007) e Paraná (Lei 15.486 de 01.05.2007) passaram a ter pisos estatuais. É bom deixar claro que o piso não substitui o salário mínimo. O piso salarial de um grupo ocupacional estabelecido por lei ou por norma coletiva não modifica outras obrigações relativas ao salário mínimo. Por exemplo, o autônomo que recolhe encargo previdenciário com base no salário mínimo não passa a recolher com base no piso. Também aqueles que não estão enquadrados no grupo ocupacional da lei estadual continuam a receber o salário mínimo. No Rio de Janeiro, encontra-se em vigor a Lei estadual n. 5.357 de 23.12.2008 que estabelece nove faixas salariais a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2009: I − R$ 487,50 para os trabalhadores agropecuários e florestais; II − R$ 512,67 para empregados domésticos, serventes, trabalhadores de serviços de conservação, manutenção, empresas comerciais, industriais, áreas verdes e logradouros públicos, não especializados, contínuo e mensageiro, auxiliar de serviços gerais e de escritório, empregados do comércio não especializados, auxiliares de garçom e barboy; III − R$ 531,55 para classificadores de correspondências e carteiros, trabalhadores em serviços administrativos, cozinheiros, operadores de caixa, inclusive de supermercados, lavadeiras e tintureiros, barbeiros, cabeleireiros, manicures e pedicures, operadores de máquinas e implementos de agricultura, pecuária e exploração florestal,

trabalhadores de tratamento de madeira, de fabricação de papel e papelão, fiandeiros, tecelões e tingidores, trabalhadores de curtimento, trabalhadores de preparação de alimentos e bebidas, trabalhadores de costura e estofadores, trabalhadores de fabricação de calçados e artefatos de couro, vidreiros e ceramistas, confeccionadores de produtos de papel e papelão, dedetizadores, pescadores, vendedores, trabalhadores dos serviços de higiene e saúde, trabalhadores de serviços de proteção e segurança, trabalhadores de serviços de turismo e hospedagem, moto-boys; IV − R$ 550,42 para trabalhadores da construção civil, despachantes, fiscais, cobradores de transporte coletivo (exceto cobradores de

transporte ferroviário), trabalhadores de minas, pedreiras e contadores, pintores, cortadores, polidores e gravadores de pedras, pedreiros, trabalhadores de fabricação de produtos de borracha e plástico, e garçons; V − R$ 569,27 para administradores, capatazes de explorações agropecuárias, florestais, trabalhadores de usinagem de metais, encanadores, soldadores, chapeadores, caldeireiros, montadores de estruturas metálicas, trabalhadores de artes gráficas, condutores de veículos de transportes, trabalhadores de confecção de instrumentos musicais, produtos de vime e similares, trabalhadores de derivados de minerais não metálicos, trabalhadores de movimentação e manipulação de mercadorias e materiais, operadores de máquinas da construção civil e mineração, telegrafistas e barman, trabalhadores de edifícios e condomínios; VI − R$ 586,58 para trabalhadores de serviços de contabilidade e caixas, operadores de máquinas de processamento automático de dados, secretários, datilógrafos e estenógrafos, chefes de serviços de transportes e comunicações, telefonistas e operadores de telefone e de telemarketing, teleatendentes, teleoperadores nível 1 a 10, operadores de call center, atendentes de cadastro, representantes de serviços empresariais, agentes de marketing, agentes de cobrança, agentes de venda, atendentes de call center, auxiliares técnicos de telecom nível 1 a 3, operadores de suporte CNS, representantes de serviços 103, atendentes de retenção, operadores de atendimento nível 1 a 3, representantes de serviços, assistentes de serviços nível 1 a 3, telemarketing ativos e receptivos, trabalhadores da rede de energia e telecomunicações, supervisores de compras e de vendas, compradores, agentes técnicos de venda e representantes comerciais, mordomos e governantas, trabalhadores de serventia e comissários (nos serviços de transporte de passageiros), agentes de mestria, mestre, contramestres, supervisor de produção e manutenção industrial, trabalhadores metalúrgicos e siderúrgicos, operadores de instalações de

processamento químico, trabalhadores de tratamentos de fumo e de fabricação de charutos e cigarros, operadores de estação de rádio,

televisão e de equipamentos de sonorização e de projeção cinematográfica, operadores de máquinas fixas e de equipamentos similares, sommeliers, e maitres de hotel, ajustadores mecânicos, montadores e mecânicos de máquinas, veículos e instrumento de precisão, eletricistas, eletrônicos, joalheiros e ourives, marceneiros e operadores de máquinas de lavrar madeira, supervisores de produção e manutenção industrial, frentistas e lubrificadores e bombeiros civis; VII − R$ 689,81 para trabalhadores de serviços de contabilidade de nível técnico; VIII − R$ 952,90 para professores de Ensino Fundamental (1º a 5º anos), com regime de 40 (quarenta) horas semanais, e técnicos de eletrônica e telecomunicações; IX − R$ 1.308,00 para advogados e contadores empregados.

Em São Paulo, a Lei estadual n.13.485 de 03.04.2009 estabelece três faixas salariais que vigoram a partir de sua publicação (DOE SP de 06.04.2009): I − R$ 505,00 para os trabalhadores domésticos, serventes, trabalhadores agropecuários e florestais, pescadores, contínuos, mensageiros e trabalhadores de serviços de limpeza e conservação, trabalhadores de serviços de manutenção de áreas verdes e de logradouros públicos, auxiliares de serviços gerais de escritório, empregados não-especializados do comércio, da indústria e de serviços administrativos, cumins, “barboys”, lavadeiros, ascensoristas, “motoboys”, trabalhadores de movimentação e manipulação de mercadorias e materiais e trabalhadores não especializados de minas e pedreiras; II − R$ 530,00 para os operadores de máquinas e implementos agrícolas e florestais, de máquinas da construção civil, de mineração e de cortar e lavrar madeira, classificadores de correspondência e carteiros, tintureiros, barbeiros, cabeleireiros, manicures e pedicures, dedetizadores, vendedores, trabalhadores de costura e estofadores, pedreiros, trabalhadores de preparação de alimentos e bebidas, de fabricação e confecção de papel e papelão, trabalhadores em serviços de proteção e segurança pessoal e patrimonial, trabalhadores de

serviços de turismo e hospedagem, garçons, cobradores de transportes coletivos, “barmen”, pintores, encanadores, soldadores, chapeadores, montadores de estruturas metálicas, vidreiros e ceramistas, fiandeiros, tecelões, tingidores, trabalhadores de curtimento, joalheiros, ourives, operadores de máquinas de escritório, datilógrafos, digitadores, telefonistas, operadores de telefone e de “telemarketing”, atendentes e comissários de serviços de transporte de passageiros, trabalhadores de redes de energia e de telecomunicações, mestres e contramestres, marceneiros, trabalhadores em usinagem de metais, ajustadores mecânicos, montadores de máquinas, operadores de instalações de processamento químico e supervisores de produção e manutenção industrial; III − R$ 545,00 para os administradores agropecuários e florestais, trabalhadores de serviços de higiene e saúde, chefes de serviços de transportes e de comunicações, supervisores de compras e de vendas, agentes técnicos em vendas e representantes comerciais, operadores de estação de rádio e de estação de televisão, de equipamentos de sonorização e de projeção cinematográfica e técnicos em eletrônica.

12.4.4. Salário mínimo pago por hora Uma justificativa utilizada para não se pagar a integralidade do salário mínimo é a sua transformação em salário-hora ou salário tarefa. Na forma da OJ n. 358 da SDI-1 do TST, de março de 2008, “havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”110. Discordamos dessa orientação e a entendemos hoje inconstitucional. A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o salário mínimo, não o vinculou a qualquer jornada e sim às “necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e Previdência Social” (inciso IV do art. 7º da CF). O entendimento de que o salário mínimo pode ser fracionado leva em conta que o empregado é obrigado a ter
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Essa OJ não deve ser aplicada no caso do empregado doméstico pelo fato de as jornadas de oito horas diárias e 44 horas semanais não estarem vinculadas a ele.

mais de um emprego, o que não é a melhor política num país de desemprego. Quando a Constituição e toda legislação do trabalho se refere a salário, estão se referindo a um salário pago por um único empregador. Por outro lado, se é possível atingir a cesta básica com mais de um emprego, o que o trabalhador recebe por mês em tais condições, no mínimo, não é contínuo, já que a eventualidade de ele ser demitido em um dos empregos não obriga o outro empregador a aumentar a parcela de salário que lhe cabe pagar. A finalidade da Constituição Federal é impedir que o trabalhador possa num mês receber menos que a cesta básica, com o objetivo maior de “erradicar a pobreza e a marginalização” (inciso III do art. 3º). 12.4.5. Salário mínimo pago por tarefa As leis sobre salário mínimo, desde as mais antigas, costumam especificar o salário por hora ou dia, porém o seu pagamento no final do mês não pode ser inferior ao salário mínimo mensal. Isso facilita o cálculo do pagamento para quem não é mensalista, mas não significa dizer que está aberta a possibilidade de se ganhar menos que o salário mínimo mensal correspondente ao seu valor referente às necessidades básicas estipuladas na Constituição Federal. A CLT em seu art. 78 permitia que o salário mínimo fosse fracionado em diárias, até mesmo quando o trabalho fosse ajustado por empreitada ou convencionado por tarefa ou peça. Trata-se de caso especial e de relações de trabalho que não ficam muito distantes da eventualidade. Mas, como seria esse tipo de salário? Aqui não teríamos o tradicional salário-hora e sim um salário tarefa com base no salário mínimo. A Portaria do Ministério do Trabalho n. 328 de 15.7.1940 permitia, para os que ganhavam por unidade de tarefa, dividir “o salário mínimo diário local pela produção normal de unidade de tarefa razoável em um dia de trabalho” (art. 1º). A mesma portaria considerava produção normal a média da produção fornecida por dois terços dos servidores assalariados utilizando os mesmos elementos de trabalho e operando em igualdade de condições” (art. 2º). Podemos imaginar como seria difícil estabelecer tais critérios, de difícil comprovação, sem contestações. 12.4.6. Salário mínimo pago com outras parcelas salariais No caso anterior que tratamos, é o próprio salário mínimo que é variável. O que agora focamos é o salário mínimo constituído − total ou parcialmente − com uma ou mais parcelas salariais variáveis ou circunstanciais. No caso ora analisado, todas as parcelas salariais se somam para atingir o salário mínimo.

Outra questão é se o salário mínimo consiste integralmente no saláriobase ou pode ser adicionado de outras parcelas salariais. No caso do servidor, o TST entende que para efeito do cumprimento do salário mínimo, é necessário que se some o salário-base com as demais parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado (OJ n. 272 da SDI-1 do TST de 2002). Se todas as parcelas são salariais, é possível, em tese, aceitar que elas possam compor o salário mínimo. Mas surge outro problema: se cada parcela salarial foi criada pela lei com uma determinada finalidade, é provável que elas se desvirtuem. Os adicionais (de insalubridade, de periculosidade, de transferência e o noturno), as horas extras, as gratificações de função ou qualquer outra ajustada e todas as modalidades de salários que foram criadas para responderem a determinadas situações se desbotam se forem encaradas como meras parcelas do salário mínimo. Deve-se, assim, respeitar que o salário mínimo seja o próprio salário-base, preferencialmente fixo, como demonstraremos.

12.4.7. Salário mínimo pago por comissão A comissão por sua vez é o próprio salário-base, embora seja variável. Não se discute aqui se o trabalhador recebe abaixo do salário mínimo, mas se ele recebe o próprio salário mínimo independentemente das comissões. O parágrafo único do art. 78 da CLT, introduzido pelo Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, embora não tenha uma boa redação, prevê a hipótese de o empregado que recebe comissão ter o salário mínimo dividido em parte fixa e parte variável. O mesmo parágrafo veda qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação. Assim, é possível o empregado ganhar a parte fixa menor que o salário mínimo, mas se a comissão ultrapassar o valor do salário mínimo, ele receberá o total naquele mês, sem compensação no mês seguinte. Como pode ser observado, a CLT adotou uma espécie de salário mínimo misto, composto de parte fixa e de parte variável. Agora, pergunta-se: poderia, também, todo o salário mínimo ser pago com parcela variável, como a comissão? Há forte entendimento nesse sentido. Seus defensores se respaldam na própria Constituição Federal quando ela estabelece "garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que recebem remuneração variável" (inciso VII do art. 7º da CF). Também a Lei n. 8.716 de 11.10.1993, que dispôs sobre salário mínimo, estabeleceu em seu art. 1º que aos trabalhadores que percebem remuneração variável, fixado por comissão, peça, tarefa

ou outras modalidades, será garantido um salário mensal nunca inferior ao salário mínimo. De fato, o texto da lei nos leva a aceitar essa forma de salário mínimo que não é integralmente fixo. Mas isso não deixa de ser incoerente quando aplicado na prática. O salário variável está intimamente relacionado com unidade de produção ou de tempo. Isso quer dizer que esse salário é medido em função da quantidade de tempo ou de intensidade de trabalho. Se o salário mínimo é garantido, independentemente de como ou o que o trabalhador produziu, pode-se dizer que lhe foi inútil o trabalho até atingir o seu valor. Ou seja, é um grande engodo o fato de ele ter “atingido” o salário mínimo já que este lhe é garantido independentemente de qualquer esforço. Pode-se dizer que é melhor que o trabalhador apenas espere receber o salário mínimo, se sua média não vai muito além desse valor. Isso demonstra a falência da prática de se considerar o salário mínimo como constituído de parcelas varáveis, já que a finalidade de tais tipos de salários é desvirtuada, pelo menos naquilo que diz respeito até o valor do salário mínimo.

12.5. Salário in natura O salário não pode ser pago integralmente com valores ou bens que não sejam em dinheiro e em moeda nacional. Acreditamos que esta seja mais uma norma de proteção do salário, muito embora possa ser vantajoso para o trabalhador, em raras situações, receber o salário in natura. Para Adam Smith (1978, p. 30), as rendas que são pagas em cereais preservam o seu valor muito melhor do que as pagas em dinheiro. Mas é certo que se o trabalhador tiver que “vender o seu salário” para sobreviver estará trabalhando além do previsto no contrato. Por isso, é melhor que as parcelas in natura recebidas pelo empregado sejam as que ele próprio consuma. A hipótese de “venda do salário” só acaba sendo melhor se houver altos índices de inflação, a ponto de o dinheiro ser desvalorizado com muita rapidez. As opções de vantagens oferecidas ao empregado como forma de contraprestação são infindáveis, algumas quase impossíveis de ser consideradas pelo direito do trabalho. Pierre George (1965) já na década de 1960 observava que o tempo de lazer é considerado um dos elementos da remuneração do trabalho (férias remuneradas, pontos facultativos pagos). O tempo livre para gastar é, para o alto assalariado, uma enorme vantagem, e pode servir como recompensa por bons serviços, uma gratificação ajustada paga de forma in natura, embora não seja um produto

material. No entanto, os bens abstratos vêm cada vez mais sendo valorizados no mercado de consumo da classe média. Para o direito do trabalho, o tempo livre ainda não é considerado salário e sim mera concessão. O salário in natura também surge como forma de aliviar a principal obrigação do empregador: pagar o salário em dinheiro. Pode ele, até, pagar parte do salário com os próprios produtos que produz, desde que obedecidos os limites da lei. A CLT trata do salário in natura, também chamado de salário utilidade, em dois momentos: na parte em que cuida do salário mínimo (art. 82), e depois, de forma mais geral, quando trata da remuneração (art. 458). Talvez tivesse sido melhor o tema ser tratado de uma única vez, pois são muitas as referências feitas entre ambos os artigos. O parágrafo único do art. 82 da CLT garante, pelo menos, que 30% do salário mínimo seja pago em dinheiro. O restante pode ser pago in natura, correspondente a alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto (art. 81). Trata-se de bens de consumo do próprio trabalhador. O art. 458 da CLT, que trata da remuneração em geral, em seu § 1º estabelece que os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (art. 81 e 82). Todavia, a Súmula 258 do TST, com redação dada em 2003, entende que “os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”. Achamos que a intenção do TST foi evitar que o empregador pague o que é popularmente chamado de salário indireto, com objetivo de fugir ao pagamento de encargos sociais tributários e de reflexos trabalhistas. Assim, o limite previsto em lei não pode beneficiar o empregador. Trata-se de pagamento de parcelas in natura informal, sem cláusula escrita, em que o empregado, geralmente especializado, é atraído por elas. Mas isso não o impede de vir a reclamar judicialmente que tais parcelas sejam consideradas como salário, com o escopo de receber sobre elas os reflexos do FGTS, da gratificação natalina, das férias mais 1/3, das horas extras, etc. Mas, afora este caso de fraude, fica claro que a intenção do legislador foi a de limitar o pagamento in natura, além de proibir alguns especificamente: as bebidas alcoólicas e as drogas nocivas (caput do art. 458 da CLT). O cigarro, não se

considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde (inciso II da Súmula n 367 do TST, ex-OJ n. 24 da SDI-1 de 1996). Todavia, não se pode negar o caráter venal e legal que o cigarro possui. Se ele for fornecido, mesmo que fraudulentamente pelo ângulo do direito do trabalho, em nosso entender, ele pode ser considerado salário in natura, de fato, para efeito de reflexos no FGTS, férias, gratificação natalina, avisoprévio e horas extras. Não pode o empregador se beneficiar da ilicitude de seu ato. Já produtos tóxicos ou outros considerados ilegais, o empregado tem o dever se recuar por trata-se de transação criminosa e, se aceitar, o ato deve ser desconsiderado para efeitos trabalhistas. O § 2º do art. 458 da CLT também veda outros tipos de pagamentos de salário in natura: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada. O empregador pode oferecer tais benefícios e em alguns casos até cobrar seus custos, mas eles não podem ser considerados salários. A habitação e a alimentação podem ser fornecidas como salário utilidade, mas não podem ultrapassar, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual (§3º do art. 458 da CLT). Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (§4º do mesmo artigo). A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (inciso I da Súmula 367 do TST, ex-OJs n. 131 de 1998 e 246 de 2000, ambas da SDI-1 do TST). O principal salário in natura é o alimento, motivo pelo qual existem algumas leis e entendimentos especiais sobre ele. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais (Súmula n. 241 do TST de 1985).

Nem todos os alimentos, no entanto, são considerados salários in natura. É o caso dos alimentos fornecidos pelo Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Achamos que todos os alimentos fornecidos diretamente ao empregado para consumo no local de trabalho não deveriam ser considerados salário, pois aqui o benefício é inegociável e nem serve à família, diferentemente, por exemplo, de uma bolsa de alimento ou tíquetes para serem consumidos em qualquer lugar e hora. Todavia, não há lei excluindo genericamente esse benefício do salário, salvo o caso do PAT. Outra questão é saber se o fato de o alimento ser cobrado do empregado descaracteriza o salário in natura. Em princípio achamos que não, já que daria margem a fraude. Todavia, independentemente de ser ou não considerado salário in natura, a lei impõe limites aos descontos. O benefício do PAT, que não tem natureza salarial, possibilita o desconto salarial até 20% do custo direto da refeição (art. 10 do Decreto n. 78.676/76, agora § 1º do art. 2º do Decreto n. 5 de 14.01.1991). A Lei n. 3.030/1956, ao normatizar o art. 82 da CLT, que trata dos percentuais dos salários in natura, estabeleceu o limite de 25% do salário mínimo para efeito de desconto salarial (pagamento pelo trabalhador) quando a alimentação é preparada e fornecida pelo próprio empregador.

12.6. Pagamento em moeda do País Na forma do art. 463 da CLT, a prestação, em espécie, do salário tem que ser paga em moeda corrente do País. Caso contrário, o parágrafo único do mesmo artigo não considera feito o pagamento. Temos aqui duas questões: a forma de pagamento e a consequência pelo descumprimento da primeira norma. A parte que deve ser paga em dinheiro é aquela que não é in natura, já analisada por nós. Como afirma Orlando Gomes (1996, p.120), o legislador empregou a expressão prestação em espécie em contraposição a prestação in natura. Entendemos que o depósito do salário na conta bancária do trabalhador é considerado como feito em dinheiro. Não era por acaso que, antes mesmo da Lei n. 9528 de 10.12.1997 incluir um parágrafo único no art. 464 da CLT permitindo o depósito bancário, esta prática já era utilizada111. Ressalta-se que, em todo caso, o

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Havia uma portaria do Ministério do Trabalho, de n. 3.245 de 28.7.1971: “As empresas situadas em perímetro urbano poderão efetuar o pagamento dos salários através de conta bancária, aberta para esse fim, em nome de cada empregado e com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo

pagamento por meio de conta bancária só é possível com a concordância do empregado, como rege expressamente o parágrafo único do art. 464 da CLT. Alei é omissa quanto a pagamentos de taxas ao banco e encargos sociais, como o foi durante longo tempo com a incidência da CPMF, que era tributo que tinha como fato gerador a movimentação da conta bancário, como o próprio saque112. O fato de o empregado concordar em receber por meio de conta bancária não implica ele aceitar pagar despesas oriundas do mesmo, ou mesmo da conta, quando ela é utilizada exclusivamente para o recebimento do salário. Todavia, provavelmente em função dos valores cobrados por terceiros serem pequenos, não existe muita discussão a respeito do tema. Já os pagamentos com cheques do empregador sempre foram mais complicados, pois podem não possuir fundos suficientes, além de obrigar o empregado a se deslocar até o banco. Os cheques administrativos, por sua vez, não correm o risco de não ter fundo, mas ainda assim obrigam o empregado a ir ao banco, o que é tratado em outro tópico da CLT (art. 465). Mas o pagamento em cheque pode ser da preferência do empregado em função do perigo de assalto. Por esse ângulo, o art. 463 da CLT, que trata da obrigatoriedade do pagamento em moeda nacional, estabeleceu uma sanção muito forte para um caso que não é grave, o que, inclusive, é de se estranhar, já que para casos bem mais graves sequer há multa moratória, como o do atraso do pagamento do mesmo salário. Ou seja, ao empregador é melhor atrasar o salário do que pagar com cheque administrativo ou em dólar, que podem até ser da preferência do empregado. Se houvesse multa de salário, o cheque sem fundos não evitaria sua aplicação. No mínimo, a consequência imposta pela CLT é indiscriminada, sem qualquer proporcionalidade, como se houvesse uma presunção absoluta de que nenhum pagamento foi feito, podendo ser injusta em diversos casos. Parece-nos que a intenção do art. 463 da CLT não foi só a de proteger o empregado, mas também o próprio Estado, evitando a circulação de outras moedas no país, como o dólar.

ao local de trabalho, ou em cheque emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado” (art. 1º). Embora esse não fosse um tema possível de ser “legislado” por um ato administrativo, nunca se questionou a sua legalidade. 112 A Lei n. 9.311 de 24 de outubro de 1996 que instituiu a CPMF - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira, prorrogada sucessivamente até final do ano de 2008, quando o Senado rejeitou sua renovação. Ela havia substituído o IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira) criado em 13.7.1993 e que entrou em vigor em 1994.

Entendemos que se o empregado não impugnou o pagamento ou se ele não foi prejudicado, e se o empregador não tiver agido de má-fé, não há como negar a eficácia do pagamento. Obrigar o empregador a pagar novamente e que pagou de boa-fé e que foi aceito pelo empregado é uma interpretação muito restritiva da lei, devendo ela ser combinada com outras normas, como a do não enriquecimento sem causa. Há outras normas de direito civil no mesmo sentido de proteger a moeda nacional (na verdade, o Estado), que trata da necessidade de seu uso, como a MP n. 1.053/95 (Plano Real) e art. 315 do Código Civil de 2002 (equivalente ao art. 947 do Código Civil de 1916). Mas nenhuma tem a consequência de considerar, simplesmente, inexistente o pagamento. É preciso que o parágrafo único do art. 463 da CLT seja interpretado de forma teleológica e sistemática, e não apenas gramatical. Outras regras de pagamento estão voltadas para o pagamento das verbas rescisórias, insertas no art. 477 da CLT de que trataremos no tópico próprio, por terem consequências diversas.

12.7. Proibição do truck-system A CLT em sua redação original não possuía uma regra muita específica contra o truck-system, que é uma antiga prática, com reminiscência do feudalismo113, na qual o trabalhador fica preso ao local de trabalho, normalmente em lugares isolados, como em fazendas rurais. Essa regra só veio a ocorrer com o Decreto-lei n. 229 de 28.2.1967, quando foram inseridos os três últimos parágrafos no art. 462 da CLT. Orlando Gomes (1996), ao analisar o tema em 1947, vinculava a proibição do trucksystem com o art. 463 da CLT que trata da obrigatoriedade do pagamento em moeda nacional, mas também considerava que o art. 458 da CLT, que trata da parte in natura, também proibia aquela prática. Para ele, tecnicamente, os dois artigos deveriam consistir em um só, já que a sua finalidade era a mesma: impedir a exploração de trabalhadores. Entendemos que o que se deve preservar é a total liberdade de locomoção do trabalhador, o verdadeiro trabalho livre. Inclusive, são crime as locomoções feitas por aliciamento com o fim de levar trabalhadores de uma para outra

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Os historiados durante longo tempo discutiram se o Brasil vivera o feudalismo. Embora prevaleça a corrente contrária à ideia, não resta dúvida de que durante séculos os trabalhadores ficavam ligados ao local de trabalho, o que de certa forma facilitava o trucksystem.

localidade do território nacional (art. 207 do Código Penal) ou, recrutá-los, por meio de fraude, para levá-los para território estrangeiro (art. 206 do Código Penal). Ou seja, manter o empregado isolado, sem liberdade de locomoção, ou transportá-los com objetivo criminoso são atos combatidos pela lei. A CLT, entretanto, ainda combate o truck-system apenas por meio do pagamento do salário. Os novos parágrafos (2º ao 4º) do art. 462 da CLT tratam especificamente de venda de mercadorias ou de serviços aos empregados, citando expressamente o caso do armazém. Mas eles não proíbem totalmente a comercialização, e sim a coação ou induzimento dos empregados para que utilizem o armazém ou os serviços do empregador (§ 2º). Em locais em que os trabalhadores não têm acesso a outros armazéns que não o do empregador, as vendas das mercadorias e dos serviços não podem ter lucros, devendo ser em benefício dos empregados, conforme §3º do art. 462 da CLT. Este parágrafo, no entanto, não deixa muito claro se a norma é dirigida ao empregador ou à autoridade competente, que fica obrigada a determinar “medidas adequadas”. Nos parece que a finalidade na lei não foi exatamente proibir a relação de compra e venda entre empregado e empregador, mas apenas evitar abusos, ou, como consta de forma geral no §4º: vedar ao empregador que limite a liberdade dos empregados de disporem do seu salário. Não proibindo expressamente a relação jurídica paralela entre empregado e empregador, ficou aberta uma brecha para fraude, já que comprovar a coação e o induzimento nem sempre é fácil por parte do trabalhador. Se houvesse a real proibição, bastaria a fiscalização. Da forma como consta na lei, as suspeitas de fraude, em grande parte, dependerão de demandas judiciais com longas instruções. Considerando que tais lides ocorrem em locais distantes, no interior do país e que as vítimas geralmente são pessoas humildes, o combate ao trabalho forçado acaba sendo bem difícil. Por outro lado, a autoridade competente em tais regiões não consegue atuar com a mesma eficiência que nos centros urbanos. São conhecidas as corajosas investidas dos agentes do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho contra esse tipo de exploração vergonhosa, praticada em muitos latifúndios brasileiros onde não são respeitados direitos essenciais de cidadania. Em 28 de janeiro de 2004, em Unaí (MG), foram assassinados numa emboscada, quando investigavam a existência de trabalho forçado, os auditores fiscais Eratóstenes de Almeida Gonsalves,

João Batista Lage e Nelson José da Silva, e o motorista do automóvel que se encontravam, Ailton Pereira de Oliveira114. É por meio de dívidas dos empregados com os armazéns manipulados pelos empregadores que surge o clima fértil para a existência de trabalhos forçados proibidos por leis nacionais e Convenções da OIT (de n. 29 e 105). O argumento utilizado por exploradores do trabalho análogo à escravidão é o de que o empregado só pode ir embora se pagar a sua dívida, o que, em alguns casos, acaba sendo aceito pelo próprio empregado humilde. Em função da deficiência dos parágrafos 3º ao 4º do art. 462 da CLT, ainda recomendamos a lição de Orlando Gomes, de utilizar os outros artigos que tratam do pagamento do salário. Assim, por meio de uma interpretação sistemática podemos chegar à conclusão de que, embora o empregador ainda possa comercializar com o empregado, ele não pode efetuar descontos de dívidas comerciais, sendo obrigado a pagar o salário em dinheiro, ainda que parte dele possa ser com bens in natura, mas nas condições expostas na lei.

12.8. Proteção quanto ao lugar do pagamento A regra da CLT tem por objetivo fazer com que o empregado não perca tempo com o recebimento do salário. Por isso este deve ocorrer em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste. O art. 465 da CLT foi alterado pela Lei n. 9.528 de 10.12.1997 para permitir que os pagamentos fossem feitos diretamente na conta bancária. A partir de então, reduziuse substancialmente o âmbito de abrangência da regra de se pagar no local de trabalho, muito embora ainda há enorme quantidade de trabalhadores que recebem o salário em dinheiro, principalmente os que não são mensalistas, como os trabalhadores de obras. Grandes empresas passaram a ceder espaço para que os bancos estabelecessem postos próximos ao local de trabalho, procurando, assim, cumprir o comando da norma legal. Independentemente de ser legal ou não o pagamento de cheques, o que já discutimos, se ele existir deve o empregador liberar o empregado para ir ao banco, já que esse tempo deve contar como jornada, assim como o tempo despendido para o pagamento em dinheiro.

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http://www.reporterbrasil.com.br/clipping.php?id=673

12.9. Prazo do pagamento Orlando Gomes (1996, p. 69) considerou o tempo do pagamento como uma norma de proteção do empregado. Para ele, o pagamento feito no final do mês na verdade corresponderia a um benefício ao trabalhador, inclusive contra o próprio, o que parece ser um paradoxo. Gomes, escrevendo em conjunto com Élson Gottschalk (1996b, item 119, p. 268) defende a proteção contra a imprevidência do empregado. Afirma que o empregado não deve dispor antecipadamente do produto de seu trabalho, o que justificaria o prazo a favor do trabalhador. A partir de então, na classificação apresentada por ele em seu livro mais antigo, a qual utilizamos como ponto de partida em nossa exposição, deveria ser adicionada outra norma de proteção, contra o próprio empregado. Embora o tema pareça ser simples, é um dos mais complexos. O tempo do pagamento pode ser a favor do empregado ou a favor do empregador. A simples concessão de um prazo pode ser favorável ao devedor. O Código Civil (art. 331 e art. 134) estabelece que, salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada a época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Já a CLT foi mais generosa com o devedor quando concede um prazo maior, inclusive após o empregado já ter cumprido a sua obrigação, ou seja, já ter prestado serviços. O fato de o empregador situar-se na condição de credor é que possibilita que o mesmo efetue descontos salariais, o que propicia a autotutela patronal, o que já foi analisado por nós em tópico próprio (1.10.). A fórmula consiste em primeiro trabalho, depois salário. Marx foi um dos economistas que mais se deteve sobre a importância do salário ser pago depois, o que facilitou a sua teoria sobre a maisvalia. No âmbito jurídico, é possível o empregado receber antes de ter trabalhado, passando ele assim a ter um prazo para prestar os serviços, muito embora na prática não seja comum tal cláusula. Isso leva o trabalhador à condição de eterno credor, porém de um crédito sem garantia do qual o devedor é o grande beneficiário. A consequência é a enorme quantidade de reclamações trabalhistas na Justiça do Trabalho, onde invariavelmente o empregado é o autor. Assim, o estudo sobre o tempo do pagamento do salário está intimamente relacionado com o da proibição de o empregador efetuar descontos do salário (intangibilidade do salário), que analisaremos. Por ora, vejamos os prazos estipulados pela lei trabalhista.

a) Mensalista Na forma do art. 459 da CLT, qualquer que seja a modalidade de pagamento do salário, não deverá ser estipulado prazo de pagamento por período superior a um mês. b) Comissões e percentagens Exceção é feita às comissões, percentagens e gratificações. As comissões e as percentagens só são exigidas depois de ultimada a transação a que se referem (art. 466 da CLT). Ocorre que, em certas situações, o empregado já cumpriu sua obrigação de vendedor e, por motivo alheio, o comprador desfaz a venda, ou mesmo agora, com o Código de Defesa do Consumidor, devolve a mercadoria dentro do prazo legal. Não se pode transferir o risco do empreendimento para o empregado. Para efeito do contrato de trabalho, a transação é ultimada até o limite da obrigação do empregado. Na forma da Lei n. 3.207/57, que trata dos vendedores viajantes ou pracistas, estabelece-se que a transação é considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito dentro de 10 dias (art. 3º), e o pagamento da comissão e da percentagem deve ser feito mensalmente, ou até o trimestre, por acordo (art. 4º). c) Diaristas e horistas Não parece haver muita dúvida quando os salários são pagos por mês, quinzena ou semana. Há, entretanto, enorme confusão sobre o que se passou a chamar de diarista e de horista. Tal modalidade não é típica de contrato de trabalho, que possui continuidade, mas sim de trabalhador eventual. Todavia, a CLT permite tal sistema quando trata da rescisão do contrato (ver §§ 2º e 3º do art. 478). Em nosso entender, o diarista e o horista deveriam receber a cada dia trabalhado. Criou-se, porém, a prática de pagar o diarista e, principalmente o horista, por mês. Na verdade eles acabam se transformando em mensalistas com salários variáveis. Às vezes recebem com base no tempo de serviço efetivamente executado e não sobre o tempo que, de fato, ficaram à disposição, o que não deixa de ser uma fraude. Assim, cria-se um salário integralmente variável e reduzível, pois se paga menos que o salário normal (220 horas por mês ou 30 dias), o que em nosso entender é ilegal. Isso ocorre efetivamente com os professores, sob a chancela do TST (OJ n. 244 da SDI1) e com quem recebe salário mínimo por hora (OJ n. 358 da SDI-1). Temos visto casos em que o empregado horista trabalha menos que 220 horas, porém presta enorme quantidade de horas extras, o que é um paradoxo. Isso

porque se estipula o "salário normal" sob uma faixa fixa de horário (por exemplo, das 7 às 17h), sendo a hora extra paga quando o trabalho é executado após esse horário. Entendemos que os horistas e os diaristas, que ficam à disposição do empregador integralmente (art. 4º da CLT) têm direito a receber seu salário mensal integral, independentemente de terem executado integralmente serviços.

d) Prazo de tolerância Embora alguns teóricos entendam que o prazo de pagamento do salário é mais uma norma de proteção do salário, entendemos que ele é um benefício do devedor, caso contrário o crédito seria exigível de imediato como rege o direito comum (art. 134 e 331, ambos do Código Civil). Porém, na forma do §1º do art. 459 da CLT, quando o pagamento tiver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. A lei, além sugerir o pagamento após a prestação de serviço, e permitir o pagamento por mês, ainda estabelece esse prazo de pagamento de cinco dias úteis que só pode ser compreendido como de tolerância. O trabalhador ao completar o mês de trabalho já adquiriu o direito ao salário completo, porém não pode reclamá-lo, devendo aguardar cinco dias úteis. Antes da Lei n. 7.855 de 1989, que alterou o parágrafo único do art. 459 da CLT, o prazo de tolerância ia até o décimo dia útil, o que prejudicou demasiadamente o trabalhador em época de inflação alta. Esse prazo de tolerância ainda tem favorecido o devedor na oportunidade da aplicação da correção monetária, segundo o entendimento da Súmula n. 381 do TST de 2005 (ex-OJ n. 124 da SDI-1). Além de o empregado ter que aguardar mais um prazo para receber o que já é direito adquirido, ele sai prejudicado com o índice de correção monetária que não é o do mês que ele adquiriu o salário, mas o do mês seguinte. Outro entendimento do TST é o de que esse prazo de tolerância é um direito do empregador que não se admite renúncia tácita, conforme O J n. 159 da SDI-1 do TST . e) Ausência de multa expressa em lei A lei é omissa quanto à aplicação de multa pelo atraso do pagamento. O TST vem concedendo multas de atrasos de salários nos dissídios coletivos, conforme Precedente n. 72: "Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário até 20 dias, e de 5% por dia no

período subsequente”. Os precedentes só vinculam os contratos por meio de decisões judiciais proferidas em dissídios coletivos, oportunidade que se tornam normas coletivas. Poderia a multa, que é uma sanção, ser suprida pelas regras de aplicação de normas supletivas em face da omissão da lei? Em princípio achamos que não, por tratar-se de uma punição, mas por outro lado, se houver abuso de direito ou enriquecimento sem causa, o juiz deve estabelecer uma compensação pecuniária pelos atrasos passados. Se o contrato ainda encontrar-se em vigor, deve estabelecer uma decisão constitutiva fixando multas por equidade. Essa é a intenção do Precedente Normativo n. 72 do TST, que também pode ser a intenção do juiz singular, embora no caso ele não esteja proferindo uma sentença normativa e sim uma regra para um caso concreto.

12.10. Proibição de efetuar descontos (intangibilidade do salário) A norma sobre retenção salarial é, para nós, a mais importante no estudo do salário, pois espelha a relação de dominação do empregador, quando este utiliza os descontos como forma de punição ou de intensidade de subordinação. No sistema do primeiro trabalho, depois salário, o empregador sempre fica a dever um crédito sem garantia. Mas quando o devedor é o empregado, o patrão pratica a autotutela por meio de desconto salarial, como tratamos no tópico 1.10.1. Mas, além das retenções a favor do empregador, também existem outras a favor de terceiros, na qual o empregador é mero intermediário. Veremos, primeiro, os descontos a favor do empregador, deixando os outros, favoráveis a terceiros, para analisarmos no tópico seguinte. O princípio geral é o de que não é permitido o desconto do salário do empregado, salvo o previsto em lei ou norma coletiva, conforme o caput do art. 462 da CLT. Também a Constituição Federal, art. 7º, inciso X, estabelece a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”. E, ainda, a Convenção n. 95 da OIT ratificada pelo Brasil trata do assunto (art. 8º, incisos 1 e 9º). São muitas as previsões legais para desconto em folha que o empregador pode ou deve fazer, a seu favor ou de terceiros, umas exigindo autorização, outras não.

1 DESCONTO SEM AUTORIZAÇÃO DO EMPREGADO Pensão alimentícia por decisão judicial Imposto de renda Contribuição previdenciária Imposto sindical (art. 582 da CLT) Cláusula de contrato coletivo (caput do art. 462 da CLT) Reparação de dano praticado com dolo (§ 1º do art. 462 da CLT) Adiantamento salarial (caput do art. 462 da CLT) Vale-transporte no limite de 6% do salário (parágrafo único do art. 9º do Decreto n. 95.247/87 combinado com o parágrafo único do art. 5º da Lei n. 7.418/85) Alimento preparado pelo próprio empregador e fornecido no local de trabalho até o limite de 25% sobre o salário mínimo (Lei n. 3.030/56) Alimento pelo PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) até o limite de 20% do custo direto da refeição (art. 10 do Decreto n. 78.676/76 e § 1º do art. 2º do Decreto n. 5 de 14.01.1991, combinados com a Lei n. 6.321/76) Devolução de seguro-desemprego recebido indevidamente (art. 20 do Decreto n. 92.608/86) 2 DESCONTO COM AUTORIZAÇÃO DO EMPREGADO Reparação de dano culposo (§1º do art. 462 da CLT) Mensalidade sindical (art. 545 da CLT) Contribuição confederativa decidida em assembleia sindical (art. 8º, IV, da CF/88) ou em dissídio coletivo, segundo TST apenas vinculando os sócios (Precedente 119 do TST e Súmula n. 666 do STF) Prestação para pagamento de compra de imóvel pelo SFH (Lei n. 5.725/71) Plano de assistência odontológico, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada ou de entidade cooperativa (Súmula n. 342 do TST) Empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil (Lei n. 10.820 de 17.12.2003)

Independentemente da regra que exige autorização ou não, existe a classificação do favorecido pelo desconto. Seguindo a linha de raciocínio exposta por Orlando Gomes, que citamos anteriormente, podemos apresentar a seguinte classificação:

− proteção em face do empregador − proteção em face dos credores do empregador (falência) − proteção em face dos credores do próprio empregado − proteção em relação à família do empregado Tivemos a intenção de seguir essa classificação, porém tivemos dificuldade de adotá-la por não sabermos, em certos momentos, se a norma é de proteção do empregado, do empregador ou de terceiros. Sendo assim, organizamos o tema com base nas questões mais discutidas atualmente.

12.10.1. Crime de retenção salarial A Constituição Federal cuidou do crime de retenção salarial (inciso X do art. 7º). Embora o assunto esteja relacionado com o direito penal, não resta dúvida que ele possui conexão com o direito do trabalho, o que nos força a tecer alguns comentários. Ressalta-se que o referido crime encontra-se inserido no artigo da Constituição Federal que trata dos direitos dos trabalhadores (caput do art. 7º). Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) X − proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; Uma corrente nega totalmente sua eficácia por falta de regulamentação e, principalmente, por falta de estipulação de pena. Outra considera que a norma já se encontra regulamentada e com previsão de pena prevista no Código Penal. Para José Afonso da Silva (2004, p. 295), a segunda parte do dispositivo já define como crime a retenção dolosa do salário, o que, nos termos da legislação penal vigente, caracteriza apropriação indébita. Para Mascaro Nascimento (1989, p. 139), "... a Constituição não proíbe a retenção, mas apenas remete para lei ordinária a descrição e a sanção das retenções criminosas, que são as que coincidem com a apropriação indébita do Código Penal e não toda e qualquer retenção". As duas correntes chegam à mesma conclusão: nada mudou no âmbito penal.

Já a prática da retenção salarial oriunda de fraude, na acepção do direito penal115, é crime com pena. Também a apropriação indébita116 pode ser enquadrada em algumas situações, muito embora a distinção entre dívida e apropriação nem sempre seja fácil de ser detectada. A CLT cuida especificamente das cominações penais relativas à apropriação indébita quando trata da retenção feita pelo empregador das contribuições devidas aos sindicatos. Realmente, o crime de retenção dolosa é conexo com o de apropriação indébita, entretanto, ele é mais fácil de ser enquadrado quando o órgão pagador (empregador) desconta certa quantia a favor de terceiros (sindicatos, fazenda pública. Previdência Social, etc.) e não a repassa. O Decreto-lei 368/68, que dispõe sobre débito salarial (e débito de FGTS − Lei 8.036/90), estabelece a pena de detenção de um mês a um ano (art. 4º) aos responsáveis pelas infrações de seu art. 1º, que tratam da ordem de preferência dos créditos trabalhistas, tema que trataremos mais adiante. A norma não tem sido usada satisfatoriamente já que não criminaliza a prática do débito. A prisão, neste caso, é de natureza civil ou administrativa. Entendemos que a finalidade da norma constitucional que trata de crime de retenção salarial, sem dúvida, é a proteção do salário ("proteção do salário na forma da lei...”). A lei já estabelece normas de proteção do salário, como as ora estudadas. Portanto, a expressão na forma da lei não torna o instituto carente de regulamentação. Mas, independentemente de haver ou não regulamentação ou pena prefixada, a norma em si já tem validade jurídica, pois a própria definição do ilícito gera consequências no plano civil. Há diferença entre uma norma proibitiva e outra condenatória. A retenção dolosa é prática proibida, apesar de o agente poder não ser, necessariamente, condenado criminalmente. O proibido gera sanções civis, como a reparação de danos causados.

12.10.2. Direito de preferência Uma das normas mais importantes da proteção em face dos credores do empregador é o direito de preferência previsto na Lei de Falências. Mas o direito de preferência do crédito trabalhista, enquanto crédito alimentar, não se limita a proteger só o credor do empregador, como veremos.
115

Art. 203 do CP: "frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho". 116 Art. 168 do CP: “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem posse ou detenção".

A preocupação com o direito de preferência de créditos trabalhistas é bem antiga. A primeira lei geral a tratar do assunto, no Brasil, foi o Decreto n. 1.150 de 05.01.1905, que deu privilégio aos salários dos trabalhadores agrícolas. A Lei n. 5.746 de 09.12.1929 reconheceu privilégio para os créditos de empregados quanto a salários, em caso de falência. A CLT, em seu art. 449, ao garantir a subsistência do crédito trabalhista mesmo após a falência, concordata ou dissolução da empresa, tratou do direito de preferência. O antigo parágrafo único do referido artigo, inicialmente, concedia privilégio sobre a totalidade dos salários e sobre um terço das indenizações, sendo que os dois terços restantes destas eram considerados créditos quirografários. A Lei n. 6.449 de 14.10.1977 alterou essa redação para garantir o privilégio total, também sobre as indenizações. A nova Lei de Falência, de n. 11.101 de 9.2.2005, no entanto, retrocedeu neste ponto, para considerar como preferência apenas os créditos derivados da legislação do trabalho até 150 salários mínimos por trabalhador credor, passando o valor restante a ser quirografários. Os créditos de acidentes de trabalho têm preferência sobre sua integralidade (art. 83). Independentemente dessa novidade, o direito de preferência sempre sofreu sérios obstáculos em sua eficácia nos processos falimentares. A falta de título exequível do crédito trabalhista obriga o trabalhador a ter que ajuizar reclamação trabalhista, pois nem sempre os créditos ou parte deles são aceitos como incontroversos pela própria administração da massa falida. O atraso da habilitação do crédito trabalhista no processo da massa falida, após anos de tramitação na Justiça do Trabalho onde o TST aceita recursos sem depósito (Súmula n. 86), dificulta a sua reserva. Também a correção monetária é um problema não raramente enfrentado pelo crédito trabalhista. Mas não é só em caso de falência que há previsão de preferência para pagamento do salário. O Decreto-lei 368/68, de que falamos, estabelece preferência ao pagamento da dívida salarial em relação aos créditos dos sócios ou administradores (honorários, gratificação, pro labore, lucros, bonificações, dividendos, etc. − art. 1º). Também existe a preferência dos créditos de natureza alimentícia na ordem de pagamento dos precatórios (art. 100 da Constituição Federal).117

117

Ver Alemão (2008).

O art. 186 do Código Tributário Nacional estabelece que crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho (redação dada pela Lei Complementar n. 118 de 2005). Esse direito de preferência tem sido importante hoje em dia em função das cobranças de tributos como imposto de renda e recolhimentos previdenciários nas ações trabalhistas.

12.11.1. Impenhorabilidade O salário do trabalhador deve ser protegido de seus credores. A regra mais tradicional é a da impenhorabilidade, prevista no CPC (art. 649, IV) e não na CLT. Não se permite a penhora do salário, salvo no caso da cobrança de pensão alimentícia. Embora com raridade, também é possível a impenhorabilidade proteger o trabalhador em relação ao crédito do patrão, quando entre ambos existiu uma outra relação jurídica além do contrato de trabalho. Aqui o trabalhador não contraiu dívida na condição de empregado. Também a Lei do FGTS (§2º do art. 2º da Lei n. 8.036/90) estabelece que "as contas vinculadas em nome do trabalhador são absolutamente impenhoráveis". Os benefícios previdenciários sempre foram impenhoráveis, desde a Lei Heloy Chaves de 1923 (art. 34). O princípio da impenhorabilidade está muito próximo ao do não desconto em folha (intangibilidade) e, com este, chega a se confundir. Atualmente, muitos empregadores controlam fundações ou associações, embora tenham

personalidade jurídica própria, ou possuem convênios com órgãos privados ou estatais. Hoje, não há como estudar a impenhorabilidade sem falar em intangibilidade. A diferença histórica é que o não desconto (art. 462 da CLT) é uma defesa contra o empregador e a impenhorabilidade, contra terceiros, embora, como dissemos, também serve contra créditos não trabalhistas do empregador. 12.10.2. Impenhorabilidade de bens de família Orlando Gomes quando escreveu, em 1947, incluiu, entre os direitos de proteção do salário, um referente à família do trabalhador (proteção em relação à família do empregado). Dizia o autor que esta proteção legal ultrapassa a pessoa do trabalhador e se estende à sua família. Citou como exemplo o Homestead. Segundo Hora Neto (2007) a Lei do Homestead, data de 1839 e surgiu na República do Texas. Sua finalidade foi a de proteger as famílias que foram povoar aquela região com isenção

de penhora sobre a casa de moradia. No Brasil, foi adotado pelo Código Civil de 1916, Parte Geral, Livro dos Bens, sob a modalidade apenas voluntária, não tendo havido aceitação pela população, mormente em razão das formalidades exigidas para a sua constituição, como informa o autor. Atualmente o assunto é tratado pelo Novo Código Civil, art. 1.711. Todavia, a Lei n 8.009 de 29.03.1990 veio a tratar do assunto de forma ampla e compulsória. Ela protege um único imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, tornando-o impenhorável em face de qualquer tipo de dívida, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Uma delas é a execução de créditos trabalhistas de empregados domésticos e pelo credor de pensão alimentícia. Como podemos observar, o Homestead e a impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90 protegem não apenas o bem do trabalhador, mas de qualquer família ou mesmo qualquer cidadão118.

12.10.3. Descontos de danos causados pelo empregado A regra geral do caput do art. 462 da CLT, de que só são permitidos descontos salariais se previstos em lei ou em norma coletiva, é seguida da exceção do § 1º do mesmo artigo, que os permite quando o empregado causou um dano. Essa significativa exceção ao princípio geral do caput trata de dois casos. Um, quando o empregado agiu de forma dolosa, oportunidade essa em que não se exige sua autorização para se efetuar o desconto. O outro caso, bem mais comum, ocorre quando o dano foi causado sem dolo, por mera culpa. A primeira questão é analisar o que a lei considera como dano culposo. Certos danos fazem parte do próprio empreendimento, não podendo o empregado repassar para o empregado prejuízos do negócio. Outra questão é sobre o valor do bem a ser descontado, que geralmente já não tem mais o preço de um novo, exigindo uma avaliação própria. Uma terceira questão, talvez a mais importante, se refere à oportunidade da concordância do empregado em ser descontado. O TST, através da OJ n. 160 da SDI-1, entende que é válida a autorização no ato da admissão. Entretanto,
118

Na forma da Súmula n. 364 do STJ, de 2008, "o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas".

sabemos o quanto o empregado concorda facilmente em assinar qualquer documento no ato da admissão. Mas o mais absurdo, em nosso entender, é o empregado aceitar ser descontado de algo que não sabe o valor, sem saber a forma de descontos e sem assumir a culpa. Trata-se de uma cláusula extremamente leonina, que deixa a critério do empregador decisões unilaterais. Não se pode admitir autorizações para futuras eventualidades, o que seria um vício de manifestação (erro, ignorância, lesão, estado de perigo, etc.). Esse ato equivale ao de assinar um cheque em branco. Certas atividades profissionais, como a de motorista, têm gerado esta prática, em nosso entender ilícita. A autorização do desconto de danos causados aos veículos deve ser dada pelo empregado quando ele tem plena consciência e conhecimento do que se trata, e desde que prevista em lei. Quanto às autorizações de descontos por meio de normas coletivas, um dos temas mais polêmicos diz respeito à devolução de cheques sem fundos recebidos de clientes. Vendedores e frentistas de posto de gasolina geralmente defrontam-se com este problema. A OJ n. 251 da SDI-1 do TST, que trata do frentista, vem aceitando o desconto salarial desde que previsto em instrumento normativo. O tema não deixa de ser polêmico, já que o risco do empreendimento é do empregador (art. 2º da CLT). Repassar o prejuízo ao empregado é algo questionável. Alguns entendimentos tentam justificar o desconto do cheque sem fundos, quando o empregado não cumpriu determinações do empregador, como cadastrar o cliente. Mas, mesmo neste caso, a prática do empregado se aproxima à indisciplina, suscetível a punições que não podem ser pecuniárias. Por outro lado, não se pode alegar que o dano foi causado pelo empregado, mas sim por quem deu o cheque sem fundos.

12.10.4. Descontos de serviços utilizados pelo empregado Se o caput do art. 462 da CLT limita os descontos aos casos previstos em lei ou em norma coletiva, há tendência do TST em ampliar esse leque. A Súmula n. 342 do TST ampliou os descontos autorizados para planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de cooperativa, cultural ou recreativa, associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes. Esses serviços e empréstimos geralmente são de empreendimentos comerciais ligados ao empregador que, de alguma forma, se beneficia indiretamente. Daí ser difícil classificar esse desconto se a favor do empregador ou de terceiros, pois a complexidade dos grupos econômicos e dos consórcios já não propicia uma distinção muito nítida do

credor. O que era garantido pela impenhorabilidade, no caso de cobrança de crédito ser de terceiro, passou a ser tema de mero desconto salarial por ser efetuado pelo empregador que, na verdade, é quem induz o empregado a assinar o termo de adesão. Não se trata de questionar se é válido ou não qualquer empréstimo, plano de saúde, seguro ou outro serviço oferecido pelo mercado, mas sim a forma de cobrança, feita pela retenção salarial que tem caráter alimentar. A autorização do empregado pode ser requisito geral de validade do ato, suscetível de anulação por vício de consentimento. Mas a vedação à retenção do salário não leva em conta a “validade do ato jurídico” e sim o mecanismo de cobrança pelo desconto em folha. Os credores do empregado (empregador ou terceiro), possuindo seu contrato ou título têm mecanismos legais de cobrarem eventuais dívidas. Sabemos, no entanto, que muitos empregados são induzidos a dar autorização para serem contratados ou manterem-se no emprego. Isso tem ocorrido com frequência em empregados de bancos e de supermercados.

12.10.5. Descontos de empréstimos bancários Entre os credores do trabalhador encontram-se os entes públicos, como os tributos, e os particulares. Contra estes últimos a proteção era quase total até a edição da MP n. 130 de 17.09.2003, transformada na Lei n. 10.820 de 17.12.2003 e que foi regulamentada pelo Decreto de n. 4.840 da mesma data. Os credores, neste caso, são os bancos e financeiras que aumentaram sua capitalização em função de ter aumentado a sua garantia em receber a dívida. A lei permite o desconto autorizado, de forma irrevogável e irretratável, de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, além dos gastos com a operação do desconto feita pelo empregador. Permite ainda o desconto nas verbas rescisórias, até 30%. Não há limite expresso para o percentual do desconto no caso do empregado, só no caso do benefício do aposentado (30%). Tais descontos têm preferência sobre outros. Entendemos que a Lei n. 10.820/2003 é um retrocesso nos direitos dos consumidores, protegidos hoje pelo Código do Consumidor. Aumenta-se a garantia daqueles que vivem de juros, e diminui-se a dos trabalhadores que produzem, muito embora possa ser possível ofertar empréstimos com juros um pouco menores do que antes. Outros tipos de dívidas dos empregados a favor de terceiros são as de natureza sindical. Existem três tipos de contribuições desse tipo: a mensalidade do

sindicato (art. 545 da CLT), quando o empregado é sócio, a contribuição sindical compulsória (imposto sindical) a favor dos sindicatos, federações, confederações, centrais sindicais e Conta Especial Emprego e Salário (art. 859 da CLT) e, por fim, as chamadas contribuições confederativas ou cláusulas normativas de desconto, que são as definidas em assembleias da categoria e firmadas em negociação coletiva. Sobre este último tipo de contribuição, o TST (OJ n. 17 da SDC de 1998 e Precedente Normativo), assim como o STF (Súmula n. 666), têm restringido o desconto aos sócios, tema que trataremos no tópico 18.6.3. Sendo o empregador um intermediário no recolhimento de encargos, ele pode ser declarado inadimplente ou mesmo ser tipificado no crime de apropriação indébita se chegar a efetuar o desconto e não repassar o respectivo valor. Independentemente de o empregador praticar crime de retenção, existe a obrigação civil que sofre cobrança judicial de obrigação de pagar ou de fazer, podendo ser ele até mesmo responsabilizado pela dívida. Por este ângulo, a obrigação do empregador pode não ser boa para ele.

12.11. Reajuste e aumentos salariais periódicos (irredutibilidade real do salário) Embora, como dissemos, a norma de proteção de não redução do salário seja um tema que estudamos no tópico sobre alteração salarial (8.6.2), há um outro aspecto importante que se refere a política geral de proteção do salário. De nada adianta o trabalhador ser contratado por um bom salário se este não for reajustado periodicamente em conformidade com a inflação ou outras variantes econômicas. Os reajustes ou os aumentos salariais por meio de leis são formas de alteração contratual obrigatória, muito diferentes da alteração contratual voluntária. É certo que é possível resolver o problema da defasagem salarial com negociação periódica, individual ou coletiva, já que negociação é livre, o que seria a alteração voluntária. Mas se o legislador pretende criar norma de proteção do salário, é necessário que exista lei de reajuste salarial, pelo menos até certo nível, quando a economia do país assim exigir. Trata-se de norma geral que pretende garantir o status econômico do salário. Os aumentos salariais desde a implantação do Plano Real basicamente seguem critérios de livre negociação, entre eles o de promoção funcional individual, muito embora ainda persista uma intervenção da lei que força direta ou indiretamente o reajuste dos salários. Trata-se do reajuste periódico do salário mínimo. Como determina

a Constituição Federal (inciso IV do art. 7º), o salário mínimo deve sofrer “reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo”. A preservação do valor real do salário é uma política social que evita a miséria e a forte desigualdade de renda entre cidadãos, pois é possível existir políticas salariais que enfrentem a desigualdade social. No Brasil tivemos muitas políticas salariais, mas concentradas no combate à inflação. Algumas deram tratamento diverso para faixas salariais diferentes, mas, no geral, provocaram muito mais um nivelamento por baixo do que uma distribuição de renda. No Brasil é mais comum existir leis de proteção de grupos ocupacionais do que leis gerais sobre renda. A intervenção da lei no valor do salário é uma questão de norma geral, de intervenção normativa nos contratos, geralmente por meio da delegação de poderes aos órgãos executivos para a elaboração e a definição de índices inflacionários a serem aplicados nos salários e, se for o caso, para conceder aumentos reais (produtividade). Isso, certamente contraria todos aqueles que combatem a intervenção do Estado nas relações individuais de contrato, que dão maior valor à livre negociação e às regras do mercado. Todavia, a lei do mercado, embora seja importante, por si só não consegue resolver as fortes quedas do poder de compra dos salários. O salário não tem como seguir a lei de oferta e procura até as últimas consequências já que ele não pode ficar com um valor abaixo das necessidades básicas do um trabalhador e sua família, de que tratamos quando estudamos o salário mínimo. Os próprios economistas liberais clássicos já percebiam esse problema. Em 1817 David Ricardo (1978, p. 299) escrevia, com simples palavras: “A capacidade do trabalhador para sustentar-se, e à família que pode ser necessária para manter o número de trabalhadores, não depende da quantidade de dinheiro que ele possa receber como salário, mas o montante de comida, bens necessários e conforto que lhe são, por costume, essenciais, e que aquele dinheiro comprará. O preço natural do trabalho, portanto, depende do preço dos alimentos, dos bens necessários e comodidades exigidas para sustentar o trabalhador e sua família. Com o aumento no preço dos alimentos e dos produtos necessários, o preço natural do trabalhado subirá. Com uma queda no preço daqueles bens, cairá o preço natural do trabalho”. Assim, o simples aumento do salário pode, com o tempo, perder o seu valor natural (ou real), o que exige uma regra com continuidade. Para Adam Smith

(1978, cap. V, p. 29) o valor real do salário corresponde ao que se pode trocar com o salário. O dinheiro é apenas o preço nominal do salário. Os reajustes correspondem à atualização monetária dos salários em função da inflação. Tivemos várias leis salariais estabelecendo critérios de reajustes salariais, chegando a existir os reajustes automáticos (gatilhos salariais), que depois foram proibidos, mesmo os negociados coletivamente (art. 13 da Lei n. 10.192 de 2001). Hoje os reajustes dependem exclusivamente de negociação coletiva ou de decisão judicial em dissídio coletivo. Enquanto o reajuste apenas atualiza o valor monetário do salário (valor nominal), o aumento (real) corresponde ao acréscimo de bens que podem ser adquiridos com o salário. Geralmente os aumentos salariais são concedidos por atos de liberalidade do empregador, por força de lei ou norma coletiva. O aumento salarial em função de promoção funcional segue uma trajetória natural do emprego na empresa que possui hierarquia administrativa ou produtiva. Os aumentos salariais correspondem a ganho efetivo do trabalhador, ou seja, aumento do poder de compra. Mas essa diferença salarial positiva pode ser gradualmente aniquilada se não mantiver o seu poder de compra, como dissemos. Os reajustes e os aumentos salariais (salvo os de promoção) também podem ser concedidos como antecipações119, para serem compensados respectivamente na data base quando, normalmente, se estabelece um reajuste com base na inflação ocorrida durante o último ano. O empregado que teve muita antecipação pode, na data base, nada receber ou receber pouco. Mas, na realidade, ele teve um ganho referente ao período que recebeu as antecipações. Também, dependendo da negociação coletiva feita na data base, pode a norma coletiva vetar as antecipações. Os aumentos salariais quando concedidos na data base são chamados de produtividade. Mas também podem ser concedidos antes dela. Neste caso, por sua natureza de aumento de poder de compra não devem ser abatidas nos reajustas das datas bases. O TST permite sua própria dedução (ou redução) por negociação coletiva: “o aumento real, concedido pela empresa a todos seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a parti