DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF.

MARCELO HOLANDA
___________________________________________________________________ DIFERENCIAO ENTRE AO CAUTELAR A ANTECIPAO DE TUTELA ___________________________________________________________________

DIFERENCIAO ENTRE AO CAUTELAR A ANTECIPAO DE TUTELA

1

1.

ANTECIPAO DE TUTELA OU LIMINAR ANTECIPATRIA. ART. 273, CPC

OBS PRELIMINARES:

a)

Possibilidade de concesso de medida liminar antecipatria de providencia de mrito em todo e qualquer processo ou procedimento ordinrio e sumario desde que preencha os requisitos a seguir;

b)

Em nenhuma hiptese ser possvel concesso ex officio

Requisitos:

1.

Prova inequvoca com verossimilhana da alegao. Significando prova literal, podendo ser entendida como prova de forte potencial de

convencimento (prova documental). J a verossimilhana qualidade do que verossmil, ou seja, semelhante verdade, que tem aparncia de verdadeiro ou ainda, pode ser representado pela expresso fumus boni luris, atualmente representado pela existncia de probabilidade do alegado. 2. Fundado receio de dano irreparvel ou difcil reparao, pode ser explicado pela expresso do periculum in mora, ou seja, o perigo imputado ao processo devido a demora do julgamento do mrito. O receio poder versar sobre um dano no reparvel (irreparvel) ou simplesmente um dano de difcil reparao.

Assim sendo, os requisitos acima elencados devero estar conjuntamente presentes para que tenha cabimento a concesso da antecipao da tutela, da medida que se pleiteia, do pedido que se formula nesse quesito. Assim sendo, uma vez concedida a liminar antecipatria, o autor ir conviver com os efeitos da possvel deciso favorvel. Tais convencimentos para que seja concedida a liminar antecipatria, necessitam revestir a mens do julgador e podero estar expressos como prova inequvoca, em um nico documento ou em vrios, assim como da razoabilidade da exposio dos fatos e fundamentos jurdicos apresentados pelo autor na petio inicial. 3. OU ainda, a caracterizao de abuso de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Faz-se necessrio destacar que caso o autor no consiga demonstrar o fundado receio do dano, o que lhe priva de receber a liminar inaudita altera parte, sua expectativa em relao a tutela antecipada no desaparece, haja vista que, dependendo da atitude do ru, o magistrado poder vir a conceder a providncia logo aps a contestao ou a rplica. 2

CUIDADO! Abuso de direito de defesa uso excessivo das faculdades que compem direito de contestar, por exemplo, a apresentao de varias e sucessivas objees processuais, excees. Manifesto carter protelatrio do ru deve ser entendido como resultado do uso exorbitante do direito de responder como, por exemplo, o oferecimento de varias respostas como contestao, reconveno, exceo, impugnao ao valor da causa, descabidas todas ou algumas, ou desprovidas de razovel fundamento.

4.

A impossibilidade de haver perigo da irreversibilidade do provimento solicitado esse requisito deve ser entendido como a segura reversibilidade do provimento, haver o autor de alegar e demonstrar ao rgo jurisdicional que seguramente possvel reverter o provimento em caso de sua revogao, modificao ou improcedncia.

2.

AO CAUTELAR ACAUTELATRIA TUTELA PREVENTIVA

OBS PRELIMINARES:

a)

Diferenciar MEDIDA de AO: sob o ponto de vista estritamente tcnico, medida cautelar apenas o provimento jurisdicional que se pede, o que pode ser pedido por meio da ao cautelar, assim sendo, verifica-se de pronto, incorreta a denominao efetivada pelo CPC atual, no titulo que trata das medidas cautelares. 3

b)

O objetivo principal das medidas acautelatrias, pedidas em sede de ao cautelar essencialmente combater os efeitos do TEMPO sobre o processo. A tutela cautelar enquanto tutela de urgncia destinada a proteger a EFETIVIDADE de um futuro provimento jurisdicional, que esta na iminncia de no alcanar os resultados prticos esperados.

c)

importante lembrar que o artigo supramencionado representa o poder de cautela, de uma situao de emergncia que no se enquadra em nenhuma das previses de medidas tpicas ou nominadas exemplo: arresto, seqestro etc... Art. 813 e ss.

d)

Ento, sendo medida inominada favorece a criatividade do autor. O rol do art. 799 no taxativo e sim exemplificativo. Exemplos clssicos: sustao de protesto cambial; bloqueio de contas bancrias; proibio de uso do nome comercial; afastamento de diretores; exerccio provisrio de servido de passagem; deposito preparatrio de importncia em dinheiro; remoo de um doente de um lugar para outro; liberao de animais em cativeiro, paralisao de atividade poluente, perigosa e ilcita, etc.

Requisitos: Fumus boni iuris a fumaa do bom direito, modernamente deve ser entendida como a PROBABILIDADE da existncia do direito invocado pelo autor na ao cautelar. A concesso da medida cautelar no pode estar condicionada demonstrao da existncia do direito substancial afirmado

1.

pelo demande, devendo o magistrado contentar-se com a demonstrao da aparncia de tal direito Frise-se APARNCIA. Tem-se no exame da medida cautelar a chamada COGNIO SUMRIA, (no exauriente) por meio de um juzo de probabilidade da existncia do direito alegado. Ao contrrio do que ocorre na chamada cognio exauriente que completa, profunda. 2. Periculum in mora O perigo na demora em sua acepo atual nada acresceu a essa traduo. Assim sendo, o perigo na demora da prestao jurisdicional, causa sem sombra de dvidas, males de intensidades diversas. Logo, a celeridade e a efetividade agigantam-se nesse provimento medida que presentes esses requisitos a medida cautelar solicitada dever ser provida. 4

OBSERVACOES FINAIS:

1.

A tutela antecipada no se confunde com a ao cautelar, eis que nesta a providncia se destina a assegurar a eficcia prtica da deciso judicial posterior, enquanto que naquele existe o adiantamento do prprio pedido da ao.

2.

No h que se confundir a tutela antecipatria com a tutela cautelar. O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiaria que visa assegurar que o processo principal, possa ter xito.

3.

A tutela antecipatria do artigo. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. Se a liminar contiver deciso que apenas GARANTA o resultado final da lide, de tutela antecipada no se trata, mas sim de tutela cautelar. Principio da fungibilidade art. 273, 7. fungibilidade do pedido: Se o autor solicitou uma prestao jurisdicional de antecipao de tutela com requisitos de cautelar, em nome da instrumentalidade processual, o magistrado conceder a medida cautelar e vice-versa.

4.

5.

Em crtica escrita apresentada na reunio da ABDPC, disse em certo pargrafo a tutela cautelar deve ser entendida com temporria (aquela que tem durao limitada no tempo), ou seja, a tutela cautelar produz efeitos at

que desaparea a situao de perigo ou at que acontea deciso principal. J a antecipao de tutela deve ser compreendida como um provimento provisrio, j que existe at que seja substitudo pela tutela definitiva. 6. A natureza da tutela cautelar como prprio nome preconiza ACAUTELATORIA, assim, se o pedido formulado em sede de ao cautelar for SATISFATRIO, ou seja, no cautelar, entendo no ser compatvel com essa denominao. 5