Conceptos fundamentales de la obra de Robert Alexy

Escrito por Rodolfo Vigo

Conceptos fundamentales de la obra de Robert Alexy

Autor: Vigo (h.), Rodolfo L.

Publicado en: Sup. Act. 30/10/2008, 2

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A tenor de las citas, artculos o libros que se han ocupado de la teoradiscursiva dialgica racional de Robert Alexy, ste es sin duda uno delos ms importantes iusfi-losfos europeos actuales. Es que en buenamedida, los temas que hoy interesan a la teora jurdica son aquellosque han motivado el anlisis del profesor de Kiel, de esa manera,leyndolo uno queda en condiciones de comprender buena parte de losdebates que circulan en el terreno de la iusfilosofa actual. Ms aun,la teora alexyana hoy expresa paradigmticamente la agenda

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yorientacin por la que se mueve la filosofa del derecho en consonanciacon las caractersticas que exhibe el derecho vigente en Europa.

Repasemos rpida y su-cintamente esos aportes medulares y particularesdel profesor alemn que durante la semana del 7 al 11 de octubre havisitado nuestro pas para recibir los Doctorados Honoris Causa de laUniversidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Tucumn, ademsde participar de las Jornadas Nacionales de Filoso-fa Jurdica y Socialorganizadas por la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho.

1.Conceptos del derecho (positivismo o no-positivismo):

Sin ambages y de manera rigurosa, Robert Alexy a los fines de explicitarsu filosofa del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer unconcepto del derecho, con la advertencia que el problema central alrespecto es la relacin entre moral y derecho, y que las respuestas quese han brindado al mismo siguen siendo -despus de dos mil aos-bsicamente dos: la positivista y la no positivista. La opcin alexyanaes inequvoca por una teora no positivista que postula la conexinconceptual y necesaria entre derecho y moral. Por supuesto que eseconcepto de derecho no deja de lado la dimensin institucional delegalidad conforme al ordenamiento (expresada por Kelsen o Hart) nitampoco la exigencia de la eficacia social (por ejemplo de Ross), perole suma la correccin moral, racional, discursiva o ideal. Estasconexiones entre derecho y moral pueden ser clasificantes o definitorias(la ausencia del elemento moral resulta incompatible con la existenciadel derecho) o conexiones cualificantes (la ausencia de ese elementomoral slo provoca que las normas o los sistemas jurdicos resultendefectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carcter jurdico). Endefinitiva, el concepto de derecho no positivista de Alexy privilegiar:la perspectiva del participante incluir la nocin de validez(sistmica, social y tica), comprender el derecho como un sistema deprocedimientos y admitir conexiones tanto clasificantes comocualificantes entre derecho y moral.

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2. Un concepto del derecho no positivista

La referida conexin implica que los rdenes sociales "absurdos"(sinnlose Ordnungen) (en los que est permitido cualquier acto deviolencia y en los que no existen fines coherentes, sinocontradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los rdenes"depredatorios" (prdatorische order ruberische Ordnungen) (las bandasde los dominadores armados, si bien establecen algunas normas, ellas nofundan ningn derecho de los dominados) son derecho y recin se lo puedereconocer cuando aquel orden depredatorio se convierte en un orden de"dominacin" (Herrscherordnung), o sea, cuando los actos de explotacinde los dominados se llevan a cabo a travs de una praxis reglada que seafirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin superior. Laconclusin no positivista alexyana es que "una prctica social que nopretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sera un sistemajurdico", o tambin con resonancias radbruchianas: "el derecho es unarealidad que tiene el sentido de servir a los valores jurdicos". Quedamuy claro que no cualquier contenido es compatible con el derecho,incluso Alexy recupera la frmula adoptada por el Tribunal de Nurembergque haba propuesto Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho", y atravs de ella le permite sostener que cuando se condena penalmente alos "guardianes del muro de Berln" no hay un problema de retroactividadde la ley penal, atento que sta cuando autorizaba a matar a quienintentaba cruzar aquel Muro tena un contenido tan extremamente injustoque no haba podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tena cubiertosotros requisitos igualmente necesarios para su aparicin en el derecho.

3. El efecto riesgo por ausencia de control tico:

Ese concepto no positivista del derecho que establece lmites moralespara que surja el derecho resulta absolutamente funcional con estostiempos de justicia supranacional y de

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reconocimiento de crmenesimprescriptibles. El derecho ya no queda librado al contenido queestablezca el poder soberano de una constituyente o de un Parlamento, ypor ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a cumplirlo, quesometa su decisin jurgena a ese control de validez tica dado quedelo contrario estar -advierte Alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto seinstalar en una situacin de potencial reproche jurdico penal futuro.De esa manera el mensaje que se infiere de la teora sealada para todoslos que ejercen poderes estatales, es que observen el lmite moral queindisponiblemente pesa sobre el derecho, slo as no asumirn riesgo,quedando consecuentemente preservados de cualquier eventualcuestionamiento o responsabilidad jurdica con posterioridad. Ese modode definir el derecho con lmites ticos indisponibles no slo es unaposicin terica no positivista, sino que implica consecuenciasjurdicas posibles futuras para aquellos que lo crean o lo cumplen sinconcretar esa valoracin moral.

4. La razn prctica discursiva alexyana

Las afirmaciones alexyanas en materia moral estn posibilitadas por unaconfianza destacable que deposita en la razn prctica, en tanto proponeuna especie de lo que llama "cdigo de la razn prctica" constituidapor 28 reglas que orientan al discurso argumentativo procedimentalmentegarantizando que se puedan responder racional y correctamente problemaso preguntas "prcticas" sobre lo bueno o lo malo, lo justo o lo injusto,lo correcto o lo incorrecto. La clave de bveda de ese dilogo racional,discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensin de correccin"que acompaa toda aseveracin humana. La teora del discurso confa enla posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prcticos enla medida en que se sigan aquellas reglas, por eso es centralmente unateora procedimental de la correccin prctica. El procedimiento deldiscurso es un procedimiento argumentativo, de manera que la teora deldiscurso se diferencia de las teoras procedimentales de la tradicinhobbesiana que operan en un procedimiento de negociacin y de toma dedecisiones.

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5. El derecho como institucionalizacin de la razn prctica discursiva:

El discurso sujeto a la totalidad de sus reglas es "ideal" y, por ende,se constituye en "idea regulativa" de los discursos reales de manera quecualquiera que intente convencer con argumentos a un adversariopresupone que ste debera estar de acuerdo en condiciones ideales. Losdiscursos reales pueden aproximarse en distintas medidas a los discursosideales, sin embargo, el respeto a sus reglas conlleva que hayaresultados que son "discursivamente imposibles" y otros "discursivamentenecesarios", as queda entre ambos un amplio espacio para lo meramenteposible discursivamente, donde se pueden obtener diferentes resultadosde forma racional en el discurso. Esta limitacin de la teora deldiscurso torna racional establecer procedimientos jurdicamenteregulados que garanticen conocer su resultado y adoptar una decisin.

Adems de conocer la respuesta se torna necesario garantizarcoercitivamente el respeto o acatamiento de la misma, y as el derechoviene tambin a suplir ese dficit del discurso. Una tercera razn afavor del derecho es que se requiere una organizacin como para no dejarlibrada la vida social a meras acciones individuales o espontneas. "Elcarcter ideal de la teora del discurso conduce -confa Alexy- a lanecesidad de su inclusin en una teora del Estado y del Derecho. Estevnculo es mucho ms que una simple compensacin a sus mencionadasdebilidades. Un sistema jurdico que desee responder a las exigencias dela razn prctica, slo puede crecer a travs de nexos de elementosinstitucionales o reales con tales ideales y no slo de modo institucional".

6. La teora de la argumentacin jurdica:

La importancia de sta queda destacada cuando Alexy afirma que lasreglas y principios de un

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sistema jurdico constituyen su dimensinesttica, y por ende, para conocer completamente al mismo se necesitaidentificar su dimensin dinmica constituida por la teora o el modo enque los juristas operan aquellas normas y justifican sus respuestasjurdicas. Dicha justificacin comprende la "interna o lgica" queregula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las discusionesse centran bsicamente en la "justificacin externa" o sea en lasrazones que los juristas usan para fundarlas. La presencia de normasjurdicas no asegura la solucin a todos los problemas dada la vaguedaddel lenguaje, la posibilidad de conflictos normativos, la ausencia denormas o la necesidad de resolver casos contra el tenor literal de lasnormas. El discurso jurdico implica exigencias propias tales como: lasujecin a la ley, la consideracin de los precedentes, el encuadre enla ciencia jurdica y las limitaciones de las reglas procesales.

Asimismo, ratifica Alexy la tesis de que el discurso jurdico es un casoespecial del discurso prctico general en tanto se propone la unin entodos los niveles de los argumentos especficamente jurdicos con losargumentos prcticos generales. Frente al planteo dworkiniano de la"nica respuesta correcta", para cada caso Alexy opta por sostener quelos participantes en un discurso jurdico deben elevar la pretensin deque su respuesta es la nica respuesta correcta, independientemente deque exista o no la misma.

7. Los principios jurdicos:

Las conexiones entre moral y derecho no son slo clasificantes sinotambin cualificantes en el sentido que hay elementos morales delderecho que posibilitan un mejor o peor derecho, aunque sin perder talcarcter de derecho. Aqu aparece el riqusimo y actualsimo terreno delos principios que en la visin de Alexy no se distingue de los valores("Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplados en un casobajo un aspecto deontolgico, y en otro caso bajo un aspectoaxiolgico") y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma esjurdica. Pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" losprincipios son "mandatos de optimizacin" en tanto mandan lo mejor segnlas posibilidades fcticas y jurdicas implicadas en el caso. De esamanera el mejor derecho queda comprometido con esa tarea de recurrirapropiadamente a los principios que conllevan para el jurista procurarinferir de los mismos la respuesta ms correcta de entre aquellasposibles fctica y jurdicamente. La moral o la correccin del derechocircula por el derecho a travs de los "principios" y para aplicar

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stosse requieren no silogismos sino ponderaciones.

8. Ponderacin y principio de proporcionalidad:

Precisamente en el terreno de aplicar principios, Alexy ha proporcionadouna compleja y rica teora que no slo ha generado adhesiones ydesarrollos, sino que expresamente ha sido invocada por muchostribunales constitucionales del mundo y, en particular, el alemn. Enese terreno recordemos el "principio de proporcionalidad" con sus tressub-principios: idoneidad (la intervencin debe procurar un finconstitucional), necesidad (la afectacin al principio debe ser la menosgravosa de entre las disponibles) y proporcionalidad en sentido estricto(la afectacin debe compensarse o equilibrarse con beneficios). Por otrolado, el profesor alemn ha trabajado especficamente el problema de laponderacin de los principios formulando la llamada ley de ponderacin("cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de unode los principios, tanto mayor debe ser la importancia de lasatisfaccin del otro"), ms la "formula de peso" que intentamatematizar el peso de los principios en tensin confiriendo un valornumrico al "peso abstracto" de los principios, su "peso concreto" en elcaso y la seguridad de las premisas empricas en juego.

9. El Estado constitucional democrtico:

Como ya adelantbamos "el discurso necesita del derecho para alcanzar larealidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad".As el sistema jurdico acorde al discurso y a su pretensin decorreccin responde a exigencias formales y sustanciales que Alexyresume en estos trminos: "La teora del discurso conduce al Estadodemocrtico constitucional porque formula dos exigencias fundamentalesen relacin con el contenido y la estructura del sistema jurdico: losderechos fundamentales y la democracia". Si bien existen ideas variadassobre la democracia, segn Alexy la teora del discurso exige lademocracia deliberativa, e incluso avanza en proyecciones concretastales como "el asegurar un juego de argumentos en los medioselectrnicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado osometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiacin delos partidos polticos de

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modo tal que el compromiso del procesopoltico con la responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado ypreservado". Frente a la alternativa que las decisiones parlamentariasviolenten derechos fundamentales como las exigencias de la democraciadeliberativa misma, existe la jurisdiccin constitucional como medicinaautocurativa de la democracia. Alexy excluye de la decisin legislativaal mbito de la "moral personal" y reconoce como lmite de la misma a lamoral pblica, o sea "aquello que ciudadanos racionales con concepcionespersonales del bien distintas consideran como condiciones de cooperacinsocial justa tan importantes como para que el simple legislador no puedadecidir sobre ello".

10. Los derechos fundamentales:

Todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver losproblemas prcticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo ncleolo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. Alexy hatrabajado con cuatro modelos tericos:aristotlico, hobbesiano,nietzscheano y kantiano, y por supuesto su vinculacin est con elltimo, pero a la hora de la fundamentacin de los derechos humanos noduda en recurrir a una "metafsica racional y universal" que remitecentralmente a la estructura de la comunicacin habermasiana. Descata elprofesor de Kiel que hay derechos humanos absolutos y relativos: losprimeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a lavida es un ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembrosde toda comunidad jurdica tienen en su comunidad (por ejemplo deelegir). "Tanto los derechos humanos absolutos como los relativos son-sin ambages lo afirma Alexy- derechos suprapositivos o morales. UnaConstitucin slo puede justificarse cuando contiene los derechoshumanos absolutos y relativos como derechos fundamentales opositivizados". Una Constitucin incorpora el "derecho racional de lamodernidad" o los "principios fundamentales del derecho natural yracional y de la moral moderna del derecho y del Estado" cuandoconsagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia,el Estado de derecho y el Estado social.

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11. El constitucionalismo moderado:

Alexy ha distinguido entre lossistemas jurdicos modernos aquellos que adscriben al"constitucionalismo" y los propios del "legalismo",Esta ltimaalternativa se caracteriza: 1)por rechazar a los valores o principios yslo postular normas para en la formulacin del derecho; 2) por recurrira la subsuncin en la aplicacin del derecho, descartando laponderacin; 3) por reinvindicar la autonoma del legislador democrticodentro de la Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial; y 4) porsostener la independencia del derecho ordinario en ves de laomnipresencia de la Constitucin. Obviamente que la visin delconstitucionalismo se apoya en las cuatro variantes que el legalismorechaza. La propuesta alexyana es por un "constitucionalismo moderado"respaldada en los tres niveles del sistema jurdico(reglas-principios-procedimiento), en la conviccin que dicha postura"es la que permite realizar en la mayor medida la razn prctica",confiando a la ponderacin racional el espacio para la competencia dedecisin del legislador legimitimado democrticamente y los principiosmateriales de la Constitucin.

Conclusin:

El panorama descripto precedentemente ilustra la riqueza ,amplitud, rigor y actualidad de la teora discursiva alexyana por lo quefcilmente puede concluirse que se trata de una propuesta quejustificadamente se ha constituido en un interlocutor privilegiado enlos debates que en la actualidad se despliegan en el campo de lailosofa del derecho y la teora jurdica en general El profesor deKiel con valenta acadmica y originalidad ha venido a renovardiscusiones y perspectivas que tienen consonancia con el derecho msreal y concreto de nuestro tiempo.

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