Introduo ao Direito Empresarial

2 ORIGENS Na antiguidade, a necessidade de obter os bens necessrios ao prprio sustento, levou as pessoas a efetuar trocas, entre si, no intuito de prover a subsistncia do indivduo ou do grupo social. Com o desenvolvimento da civilizao, o mecanismo da permuta foi aperfeioado, houve, ento, a substituio da economia de troca (escambo) pela economia de mercado que adotou a moeda como meio de circulao de riquezas. No sculo XI houve uma nova fase de desenvolvimento econmico na Europa, neste perodo o direito romano, voltado para a defesa do devedor, visava dar garantia jurdica aos credores uma vez que havia uma verdadeira averso s atividades lucrativas, tal como relata a Bblia em Deuteronmio: Ao teu irmo no emprestars com usura. J na idade mdia surge, de forma fragmentada, o comrcio, advindo do desenvolvimento da atividade dos mercadores que o trfego de mercadorias. Comrcio significa permutar produtos ou valores. A origem da palavra provm do latim (commutatio mercium), cujo significado troca de mercadorias por mercadorias. Vale dizer que mesmo antes deste perodo histrico a atividade comercial era desenvolvida, tal como relata o Cdigo do Rei Hammurabi que data de 2000 AC. Apenas preciso ressaltar que na idade mdia surgiram as primeiras normas disciplinando o comrcio de maneira sistematizada.

Perodo subjetivo corporati vista Em razo da averso ao mercantilismo, os comerciantes uniram-se em torno de organizaes de classe. As corporaes de mercadores experimentaram grande sucesso na poca e adquiriram, atravs dos recursos econmicos dos mercadores, fora blica capaz de conferir autonomia para alguns centros comerciais tais como Veneza, Florena, Gnova, etc. Os comerciantes organizados em poderosas ligas e corporaes passaram a ser titulares de poder poltico e militar capaz de tornar autnomas as cidades mercantis, a ponto dos estatutos das corporaes se confundirem com os da prpria cidade. Nesta fase surge o direito comercial sistematizado, deduzido em regras corporativas e, sobretudo, nos assentos jurisprudenciais das decises dos juizes designados pelas corporaes para resolver as disputas entre comerciantes. Criou-se um direito costumeiro aplicado dentro das cidades-estado por juzes consulares eleitos pelas assemblias das corporaes.

3 Temos nesta fase um perodo subjetivista onde o direito comercial est a servio do comerciante, isto um direito corporativo, profissional, especial, autnomo e consuetudinrio (cosmopolita no tem fronteiras), ligado aos costumes formados e difundido pelos mercadores. Neste perodo o direito comercial s tinha incidncia e protegia as relaes jurdicas das pessoas que integrassem as corporaes de mercadores, trata-se de um perodo classista e fechado onde s tinha proteo quem estivesse matriculado na corporao. Assim, o registro criava uma situao jurdica nova para a pessoa, transformava o servo em burgus, atribuindo a este a condio de comerciante, titular da proteo das corporaes de mercadores, por este motivo, tinha natureza constitutiva, pois dava uma nova condio jurdica ao comerciante. Contudo, o exerccio da profisso de comerciante como requisito para a obteno da proteo passou a no ser suficiente, tornou-se necessrio expandir a proteo para as demais matrias relacionadas com o comrcio para assim proteger os atos relacionados com a atividade mercantil. Surge ento um novo perodo histrico.

Perodo objetivo No sculo XIX, em Frana, surge o perodo objetivo com a estipulao da dicotomia do direito privado atravs do Cdigo Civil de 1804 e do Cdigo Comercial Napolenico de 1807. Os ideais da Revoluo Francesa (igualdade, Liberdade e Fraternidade) e a influncia de Napoleo Bonaparte afastaram o poder poltico e blico das corporaes em troca de regras jurdicas que protegiam os interesses dos antigos senhores feudais e dos burgueses, com isso, a base do direito comercial deslocou-se dos mercadores para os atos de comrcio. Desta forma a atribuio da condio de comerciante passou a depender dos atos praticados pela pessoa e no pela sua incluso em uma corporao de ofcio. Os atos de comrcio so de dificlima conceituao. Alfredo Rocco, no entanto, identificou a troca indireta ou mediata como elemento caracterizador da atividade de intermediao entre produtor e consumidor, praticada pelo comerciante. Alfredo Rocco, por sua vez, entende que o comrcio aquele ramo de produo econmica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposio entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias.

4 Para Vidari, comrcio o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta. Carvalho de M endona na qualidade de um dos maiores tratadistas sobre a matria, conceituou os atos de comrcio da seguinte forma:

1. Atos de comrcio por natureza ou profissionais: so atos praticados de forma profissional, por pessoa natural ou jurdica. Consiste na produo ou na circulao de bens, visando lucro. ex. compra e venda de mercadorias. 2. Atos de comrcio por dependncia: atos praticados em benefcio da atividade comercial. ex. compra de veculos para aparelhar a atividade. 3. Atos de comrcio por fora de lei ou objetivos: aqueles que a lei reputa como mercantis, independentemente da sua natureza ou da pessoa que o pratique. ex: emisso de cheque. So elementos integrantes do comrcio: mediao, fim lucrativo e

profissionalismo (habitualidade e continuidade). A habitualidade no significa freqncia, mas se relaciona com o tipo de atividade desempenhada. A grande dificuldade do perodo objetivo est no fato de s o comerciante, que pratica os atos de comrcio, ser titular da proteo do direito comercial. Nesta fase, a prestao de servios j gozava de grande relevncia econmica, mas estava excluda da incidncia das normas do direito comercial por no haver intermediao de bens naquela atividade. Ex. As administradoras de imveis (art. 191 do Cdigo Comercial). Existem excees como, por exemplo, a lei das S.A. que, no 1 do art. 2, dispe que toda sociedade annima independentemente do seu objeto ser mercantil. Da mesma forma, a Lei 4.068/62, que trata das sociedades construtoras de imveis, e a Lei 4.591/64, que considera as incorporadoras de imveis como comerciantes, submetem a prestao de servios s regras do direito comercial independentemente do ato praticado na atividade envolver ou no a intermediao de bens. Neste segundo momento, o registro passa a ter natureza declaratria, pois no cria a condio de comerciante, apenas declara e reconhece que a causa dos atos praticados mercantil. Ou seja, o registro declara que a pessoa que pratica atos de natureza mercantil comerciante.

5 O registro tambm indica que o comerciante est funcionando de maneira regular, pois o importante que o sujeito pratique profissionalmente atos de comrcio e seja registrado, pois desta forma ser titular da proteo do direito comercial. Um exemplo desta proteo o direito concordata, instituto prprio do comerciante regular, mas que ao comerciante sem registro ou irregular, em princpio, no concedido. Perodo subjetivo moderno O perodo subjetivo moderno surge na Alemanha em 1897 com a edio do Cdigo Comercial Alemo, mas foi na Itlia em 1942, pela doutrina de Ferrara e atravs do estudo da azienda, que surgiu a teoria da empresa positivada no Cdigo Civil Italiano unificado. Cesare Vivante foi um dos primeiros doutrinadores a defender a identificao da empresa como sendo uma unidade econmica de produo e a necessidade de unificao do direito privado, em rompimento com a velha dicotomia entre atos civis e atos de comrcio at ento adotada. Esta postura acabou por encorajar a passagem do perodo objetivo para o perodo subjetivo moderno, no obstante o renomado jurista ter se retratado em seu posicionamento, para defender que a unificao do direito privado acarretaria grave prejuzo para o Direito Comercial devido a sua caracterstica cosmopolita. Neste perodo, o registro no cria uma situao jurdica nova para a pessoa, nem tampouco declara a causa dos atos praticados, apenas declara a regularidade no exerccio da atividade, uma vez que aos rgos incumbidos de realizar o registro compete o controle da legalidade da constituio e dos atos praticados pelos sujeitos da empresa.

EVOLUO HIS TRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRAS IL

O antigo Cdigo Comercial Brasileiro, de 1.850, sofreu claras influncias do perodo objetivo, privilegiando a doutrina dos atos de comrcio. Porm, ainda em 1850, o Regulamento 737 ao enumerar os atos de comrcio (Art. 19) incluiu as empresas como sujeitos da atividade comercial dando incio aos trabalhos para a conceituao do instituto. Vale dizer que, desde o advento do Cdigo Civil de 1916, parte da doutrina e a jurisprudncia j aceitavam a teoria da empresa.

6 A Lei 4.137/62 (hoje revogada e substituda pela Lei 8.884/94) previa: Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos (art. 6). Porm, foi com a entrada em vigor da Lei 8.934/94 que a doutrina comeou a sustentar que a teoria da empresa fora acolhida no Direito Brasileiro, uma vez que a referida lei dispe sobre o Registro Pblico de Empresas M ercantis e atividades afins. A Lei 10.406/2002, Novo Cdigo Civil Brasileiro, promoveu a unificao do direito privado e acabou com a dicotomia ento existente entre atos civis e de comrcio na vigncia do Cdigo Comercial de 1850 e do cdigo Civil de 1916. Por fora do art. 2.045 do novo cdigo civil, foram revogados o cdigo civil de 1916 e a primeira parte do Cdigo Comercial que trata do comrcio em geral. Assim, no h mais que se falar em contratos e obrigaes civis e contratos e obrigaes comerciais, em sociedades civis e sociedades comerciais. Agora, todas as obrigaes, contratos e sociedades tm natureza privada e regulam-se pelas disposies da lei 10.406/2002. O grande mrito do novo cdigo civil, no que tange ao direito de empresa a busca pela sistematizao do direito empresarial que vinha sendo regulamentado por leis esparsas de natureza especial, o que no raras vezes gerava aparentes conflitos entre as normas. Vale ressaltar que a unificao do direito das obrigaes, dos contratos e sociedades, no fez desaparecer a autonomia do direito comercial no que se diz respeito aos ttulos de crdito, registro e falncia. Estas matrias continuam sendo disciplinadas por regras prprias de cunho comercial que, em virtude do princpio da especialidade, prevalecem sobre as normas gerais elencadas no cdigo civil. Diante desta nova realidade, a unificao do direito privado aparece como um marco na evoluo da regulao das relaes jurdicas uma vez que promove a incluso da prestao de servios, que estava fora da proteo legal do Direito Comercial, incidncia das regras e institutos relativos empresa.

DIREITO EMPRES ARIAL

O direito empresarial visa regular o exerccio profissional de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens e servios.

7 Por este motivo ganha relevncia o conceito jurdico de empresa uma vez que esta atividade ir delinear toda a aplicao das normas relativas matria.

Natureza Embora contenha normas de direito pblico, o direito empresarial um ramo do direito privado. Os princpios fundamentais do direito pblico buscam a supremacia do interesse pblico no exerccio da atividade econmica, ou seja, as normas e as leis estabelecem desigualdades nas relaes jurdicas, para que o interesse geral prepondere sobre o particular. J os princpios do direito privado so os da autonomia da vontade e o da igualdade. Relaes com outros ramos do direito O direito constitucional, como regra mxima, no deixa de tratar das restries ao exerccio da atividade empresarial, bem como dos princpios e normas gerais atinentes ordem econmica e social. O direito comercial autnomo em relao aos demais ramos do direito privado, com eles guarda afinidades uma vez que se aplicam as regras gerais de contratos e obrigaes na esfera empresarial. Contudo, o direito comercial consolida-se como um ramo autnomo porque disciplina tendncias profissionais. Autonomia M esmo com a unificao legislativa do direito privado (civil e comercial), no houve o desaparecimento da autonomia jurdica do direito comercial, tendo em vista que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princpios jurdicos prprios. O direito empresarial aparece como um sub-ramo do direito privado destinado a regular o exerccio da empresa por empresrio ou sociedades empresrias.

Fontes e objeto do direito empresarial

As fontes primrias do direito empresarial so: - A Constituio Federal - O Cdigo Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc. - O Cdigo Comercial: segunda parte, que trata do direito martimo - Leis especiais, tais como: a lei de falncias (Lei 11.101/2005), lei das sociedades annimas (lei n 6.404/76 e alteraes da 10.303/01); lei das duplicatas (lei n 5.474/68); lei da propriedade industrial (lei n 9.279/96), etc.

As fontes secundrias do direito empresarial so: - os usos e costumes: a lei no distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina entende que o uso estabelecido por conveno das partes (prtica uniforme, constante e por certo tempo e exercido de boa-f), enquanto o costume mais imperativo (regra subsidiria s normas). Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos ( generalizado, equivale lei e obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advm da vontade das partes, ainda que tacitamente e demanda prova). O art. 8, VI da lei 8934 determina que as Juntas Comerciais devem fazer o assentamento dos usos e prticas mercantis revelando-os como fonte secundria do direito empresarial.

- A doutrina, a jurisprudncia, analogia, princpios gerais do direito, tratados e convenes internacionais.

Conceito jurdico de empresa

Cesare Vivante identificou a empresa pelo aspecto econmico descrevendo-a como um organismo que, sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao sistematicamente os elementos necessrios para obter riquezas. Para Vivante, a combinao do capital, trabalho e risco so requisitos indispensveis de toda empresa. Alberto Asquini identificou quatro sentidos para a palavra Empresa: 1. Sentido subjetivo: empresa identificada como empresrio 2. Sentido objetivo ou patrimonial: Empresa como sendo o conjunto de bens corpreos e incorpreos organizado para o exerccio da atividade (Fundo Empresarial, Art. 1.142 cc/02) 3. Sentido institucional: Empresa como uma corporao formada pelo empresrio e seus colaboradores 4. Sentido tcnico funcional: empresa como atividade econmica organizada de maneira profissional para a produo ou circulao de bens ou de servios. O sentido tcnico funcional o que apresenta maior relevncia, uma vez que diferencia empresa dos atos de comrcio.

9 O Cdigo Civil Italiano de 1942 no conceituou a Empresa, mas to somente o empresrio fato que demonstra que o legislador deslocou o foco de ateno do ordenamento jurdico do ato praticado, tal como antes ocorria na teoria dos atos de comrcio, para a pessoa que assume o risco econmico, porque esta figura a que traduz a fora motriz da empresa. Da mesma forma o fez o novo Cdigo civil Brasileiro que dispe: Art. 966: Considera-se empresrio quem exerce

profissionalmente atividade econmica organizada para a produo e circulao de bens ou de servios.

EMPRES A ATIVIDADE ECONOM ICA ORGANIZADA PROFISSIONAL PRODUO e/ou CIRCULAO BENS e/ou PRESTAO DE SERVIOS

A empresa se caracteriza por ser uma unidade econmica de produo formada pelos cinco elementos de empresa acima descritos, que reforam a idia de uma unidade de fatores direcionados para seu objetivo precpuo: a realizao da atividade econmica escolhida. A atividade econmica congrega os trs principais setores da economia (extrativismo, indstria de transformao; e, comrcio ou servios). A organizao se revela na conjugao dos fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima). O profissionalismo abrange a habitualidade e a onerosidade com intuito lucrativo. J a produo envolve a transformao de matria prima em produto acabado, fato que se relaciona tanto com os bens como com os servios. A circulao se traduz na tradio econmica dos produtos, tcnicas ou processos de gesto. Na categoria dos bens encontramos as mercadorias que so as coisas disponveis para a negociao. Estas podem ser materializadas em bens mveis, imveis, materiais ou imateriais. Por sua vez os servios latu sensu so todas as atividades que no se sujeitam legislao trabalhista ou a legislao especial, engloba a realizao de obras ou atividades determinadas ou por prazo certo.

10 Assim, o que diferencia a atividade empresarial das demais atividades o objeto a ser explorado. Em razo desta distino, afastam-se do conceito de empresa todas as atividades que no tenham o cunho econmico tais como as atividades intelectuais, de natureza artstica, cientfica ou literria (p. nico do art. 966), as atividades rurais (art. 971 e 984 do CC/02), as atividades esportivas, beneficentes, religiosas ou partidrias, salvo se estas atividades constiturem mais um dos elementos de empresa que somados aos cinco elementos essenciais venha a acrescer atividade empresarial.

Empresrio

O Empresrio aquele que exerce a empresa, sujeito de direito que pratica atividades mais amplas do que o comerciante, da o principal intuito da unificao promovida pelo novo Cdigo Civil foi ampliar a incidncia do Direito de Empresa quelas pessoas e atividades que antes ficavam fora da proteo do direito comercial tal como ocorria com os que se dedicavam prestao de servios.

Empresrio Individual

O empresrio individual uma pessoa humana (natural ou fsica) que se obriga em seu prprio nome no exerccio das atividades da empresa, respondendo com seus bens pessoais pelas obrigaes da atividade empresarial. O patrimnio pessoal do empresrio individual responde direta e ilimitadamente pelas obrigaes da atividade empresarial uma vez que no h separao entre o patrimnio afetado empresa e o patrimnio particular do empresrio. Assim, diz-se que o patrimnio do empresrio individual nico e indivisvel.

Requisitos para ser empresrio individual: 1. Exerccio da atividade de empresa: art. 966 do CC/02 Para ser empresrio a pessoa tem que exercer a empresa, ou seja, uma atividade econmica organizada profissionalmente para a produo ou a circulao de bens ou de servios com intuito lucrativo. 2. Capacidade Civil: art. 972 CC/02. O empresrio individual, para exercer sua profisso, dever estar em pleno gozo de sua capacidade civil. Assim, em princpio, qualquer pessoa com 18 anos completos

11 (art. 5 do NCC), mulher ou homem, nacional ou estrangeiro, pode exercer a atividade empresria no Brasil. Os incapazes O incapaz permanente e o menor absolutamente incapaz no podem ser empresrios individuais, porque agem por intermdio de representantes ou assistentes, ou seja, no podem exercer em nome prprio a empresa, logo, no podem ser empresrios. Vale dizer que o menor emancipado, por qualquer das causas previstas no pargrafo nico do art. 5 do CC, pode ser empresrio haja vista que adquire a capacidade, mesmo no deixando de ser menor. No rol das causas de emancipao previstas no pargrafo nico do art. 5 do digesto civil, ganha relevo a do inciso V, uma vez que o menor, com dezesseis anos completos pode, ao se estabelecer no comrcio e de l retirando seu sustento, se emancipar por ato prprio, hiptese em que a sua inscrio no registro do comrcio servir como prova de sua emancipao (art. 976 do CC/02). A continuidade das atividades empresariais art. 974 do CC/02. Se ocorrer a incapacidade posterior ao incio da atividade da empresa, ou ainda o recebimento de empresa como herana, o incapaz, permanente ou temporrio (menor), pode continuar as atividades antes exercidas por ele quando era capaz ou por seus antecessores, desde que, devidamente representados (incapacidade absoluta) ou assistidos (incapacidade relativa), obtenham autorizao judicial, esta precedida de estudo da viabilidade e dos riscos do negcio, para a continuao da empresa. A mulher casada comerciante (art. 1 CCom) No tocante mulher casada, cabe afirmar que desde 1962 com o Estatuto a M ulher Casada, no mais preciso obter autorizao do marido para se estabelecer no comrcio. Vale dizer que o art. 5 da Constituio Brasileira ps fim a esta controvrsia ao proclamar a igualdade entre os indivduos. 3. Ausncia de impedimento legal. O art. 972 do CC/02 elenca a ausncia de proibio legal como requisito para o exerccio da profisso de empresrio. Contudo tais proibies so personalssimas e s afastam o sujeito da atividade empresria quando se verificam os requisitos legais que as impem. So proibidos de exercer a empresa como empresrios individuais:

12 Os incapazes (o ato nulo); Os chefes e agentes do Poder Executivo (federal, estadual, municipal) e os seus auxiliares (ministros e secretrios); Os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros); Os rgos do Legislativo (deputados e senadores): art. 54, II, CRFB/88; Os magistrados art. 47, II, LOMAN; Os membros do MP: art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LONMP, Os funcionrios pblicos: art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII da lei 1711/52; Os estrangeiros com visto provisrio: lei 6815/80; Os militares na ativa (das trs armas) e corpos policiais: arts. 180 e 204 do CPM e art. 35 do Dec-lei 1.029/69, c/c art. 29 da lei 6.880/80 (Estatuto dos M ilitares); Os falidos, enquanto no-reabilitados (art. 102 da lei 11.101/2005). Os corretores oficiais: (art. 36, do dec. 2.191/32 ); Os leiloeiros (dec. 2.198/36, art. 36); Os prepostos comerciais: (CLT, art. 482); Os devedores do INSS: (Lei 8.212/91, art. 95, 2); Os cnsules remunerados, nos seus distritos: (dec. 4.868/82, art. 11 e dec. 3529/89, art. 42); Os mdicos para o comrcio farmacutico: dec. 19.606/31 c/c dec. 20.877 e lei 5991/73. Exerccio da empresa pelo estrangeiro vedado ao estrangeiro no residente no pas, exercer a atividade empresarial. No h restrio, no entanto, para que o estrangeiro, mesmo o no residente, ostente a condio de scio de sociedade empresria. Por outro lado, os estrangeiros com visto permanente e os oriundos de pases de lngua portuguesa que estejam h mais de um ano no pas (art. 12, II, a CRFB), podem exercer a profisso de empresrio. 4. Prtica de Ato Jurdico Perfeito Por fim, o art. 104 do Cdigo Civil traz os ltimos requisitos a serem atendidos pela pessoa que deseja ser empresrio. Tal dispositivo exige a observncia da forma prescrita ou no vedada por lei, por agente capaz, para a prtica de atos cujo objeto deve ser lcito, determinado ou determinvel na forma da lei civil. Assim afasta-se do empresrio toda atividade ilcita. Onerosidade e Profissionalismo Vale deixar consignado que a doutrina
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exige onerosidade nas relaes

interpessoais como requisito para se aferir a condio de empresrio, haja vista ser este

Vg. CAMPINHO. Srgio. O direito de Empresa. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. p. 19-32

13 um atributo do profissionalismo exigido daqueles que desenvolvem a atividade econmica. O pequeno empresrio O art. 970 do Cdigo Civil estabelece que a lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Porm, o digesto civil no conceituou a figura jurdica do pequeno empresrio, fato que motivou sria divergncia doutrinria acerca do assunto, a saber:
2 Srgio Campinho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Fabio Ulhoa entendem que:

como no h lei especfica estabelecendo o conceito de pequeno empresrio, o art.2 da lei 9.841/99 deve ser utilizado para estender tal conceito aos microempresrios e aos empresrios de pequeno porte.
3 J Rubens Requio utiliza o conceito que estava no projeto do novo cdigo que

foi vetado. Entende ele que o Pequeno Empresrio no o M icroempresrio e nem o Empresrio de Pequeno Porte. Para Requio, o Pequeno Empresrio a pessoa natural que exera uma atividade artesanal, ainda que com o auxlio de familiares, cuja receita bruta anual menor ou igual a 100 vezes o salrio mnimo vigente, tendo como investimento de capital valor menor ou igual a 20 vezes o salrio mnimo vigente. Em virtude de tamanha divergncia, o Conselho da Justia Federal editou entendimento sobre o assunto consubstanciado nos seguintes enunciados:
Enunciado 56 Art. 970: o Cdigo Civil no definiu o conceito de pequeno empresrio; a lei que o definir dever exigir a adoo do livrodirio. Enunciado 200 Art. 970: possvel a qualquer empresrio individual, em situao regular, solicitar seu enquadramento como microempresrio ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries legais.

Portanto, no existe definio legal para o conceito de pequeno empresrio previsto no art. 970 do Cdigo Civil, contudo, diante da regulamentao existente para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, por extenso, equipara-se o pequeno empresrio ao empresrio de pequeno porte ou ao microempresrio, conforme orientao jurisprudencial.

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Obras citadas REQUIO. Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol I. 25 ed.So Paulo: Saraiva. 2003, p. 78

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O no empresrio O pargrafo nico do mesmo art. 966 do Cdigo Civil afasta da condio de empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Contudo, a realizao de atividade intelectual aliada aos demais elementos de empresa (atividade econmica, organizao, profissionalismo, produo ou circulao de bens ou de servios) no desnatura a empresa nem desqualifica a pessoa para ser empresrio. Assim, se a atividade intelectual for incorporada aos demais elementos da empresa a pessoa que a exerce no perde a condio de empresrio nem a organizao o status de empresa. Para as pessoas naturais, a ausncia da condio de empresrio no traz maiores implicaes, a no ser a vinculao ao regime da insolvncia civil em vez do regime da falncia. Para as pessoas jurdicas, no entanto, a lei reservou a denominao sociedade empresria, para aquelas que exercem atividade prpria de empresrio e a expresso sociedade simples para as entidades que no preenchem os requisitos exigidos para a caraterizao da figura do empresrio.

EMPRES RIO COLETIVO

Empresrio coletivo a pessoa jurdica que exerce a atividade de empresa. A denominao empresrio coletivo bastante criticada porque na verdade no se tem uma coletividade de empresrios exercendo a empresa, mas sim uma empresa exercida por uma pessoa jurdica formada por uma coletividade de pessoas. Pessoa jurdica So entidades as quais a lei empresta personalidade jurdica prpria, distinta da de seus scios, capacitando-as, para assumir direitos e obrigaes na vida civil. Natureza Jurdica: Fico legal ou doutrinria (Savigny): criao artificial da lei ou da doutrina. Realidade Tcnica (Ihering) Forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos que se unem na busca de fins determinados. Ocorre que o nosso ordenamento jurdico reconhece a existncia de pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado, por isso preciso verificar qual categoria de pessoa jurdica pode ser considerada empresria.

15 Logo de incio afastam-se da empresa as pessoas jurdicas de direito pblico, isto porque o art. 173 da Constituio Brasileira determina expressamente que a explorao direta da atividade econmica pelo Estado s permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. M esmo assim, quando for o caso de explorao direta esta deve ser feita atravs de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, que se submetem ao regime jurdico prprio das empresas privadas, conforme previsto no inciso II do pargrafo primeiro do mesmo art. 173 da carta maior. Assim, as pessoas jurdicas de direito pblico interno no podem ser consideradas empresrias por expressa vedao constitucional. Por seu turno, o art. 44 do Cdigo Civil traz um rol exemplificativo das espcies de pessoas jurdicas de direito privado, fato que impe a distino entre elas para efeito de saber qual espcie pode exercer a condio de empresrio coletivo. Associaes As associaes so pessoas jurdicas formadas por pessoas que se organizam para desenvolver fins no econmicos, tais como atividades culturais, recreativas, esportivas etc. (Art. 53 e seguintes do CC). Logo, as associaes no podem ser empresrias por incongruncia entre o objeto da associao e a atividade de empresa (econmica).

Fundaes As fundaes so criadas por um instituidor que destina bens livres, para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia, mediante escritura pblica. (art. 62 e p. nico do CC). Da mesma forma no se adequam atividade de empresa.

Partidos polticos e organizaes religiosas Tanto os partidos polticos, que perseguem ideologias, quanto as organizaes religiosas, que professam a f e os cultos, no podem exercer a condio de empresrio porque suas atividades precpuas no so de natureza econmica.

S ociedades As sociedades se formam pela manifestao da vontade de duas ou mais pessoas, que se propem atravs de um contrato a unir esforos e recursos para a consecuo de uma atividade econmica e a partilha entre si dos resultados.

16 O art. 981 do Cdigo Civil aderiu teoria contratualista ao dizer: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Logo se v que a nica categoria de pessoa jurdica que est autorizada a perseguir atividade econmica a sociedade. Pressupostos Os pressupostos da sociedade so os aspectos que fundamentam a sua existncia, validade e regularidade de atuao e se identificam atravs dos diversos caracteres. Pressupostos de existncia Para a existncia de uma sociedade preciso que concorram (i) a affectio societatis e (ii) a pluralidade de scios. Affectio societatis a vontade firme de os scios unirem-se, por comungarem de idnticos interesses, manterem-se coesos, motivados por propsitos comuns, e
4 colaborarem, de forma consciente, na consecuo do objeto social da sociedade .

J a pluralidade de scios demanda a presena de ao menos duas pessoas, fsicas ou jurdicas para a formao do contrato social. Vale ressaltar que o direito brasileiro no admite a sociedade originariamente unipessoal, salvo a hiptese da subsidiria integral prevista no art. 251 da Lei 6.404/76. A unipessoalidade admitida de maneira superveniente por prazo certo de 180 (cento e oitenta) dias, conforme dispe o art. 1.033, IV do NCC ou pelo prazo de 1 (um) ano nas sociedades annimas, na forma do art. 206, I, d da Lei 6.404/76. Assim, em caso de remanescer apenas um scio na sociedade, seja por qual motivo for, este ter os prazos acima mencionados para restabelecer a pluralidade de scios, sob pena de dissoluo de pleno direito da sociedade.

Pressupostos de validade Como requisitos de validade decorrentes da natureza das sociedades, encontramos a contribuio dos scios para a constituio do capital (art. 981 do NCC) e a participao nos resultados (art. 1.008 do NCC).

LOBO, Jorge. Sociedades Limitadas Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p.51

17 O capital social O capital da sociedade, o qual consta no contrato, a cifra correspondente ao

5 valor dos bens que os scios transferiram ou se obrigaram a transferir sociedade .

O capital social regido por dois princpios bsicos: o princpio da realidade que prescreve ser necessrio a correta atribuio de valores aos bens que forem transferidos sociedade a titulo de integralizao do capital, e o princpio da intangibilidade que inibe qualquer distribuio de valores que no se apie em um excesso patrimonial frente ao capital constitudo, uma vez que este a garantia dos credores. O capital social pode ser formado com contribuies em dinheiro ou em
6 qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro .

Por expressa determinao do 2 do art. 1.055 do NCC, a sociedade limitada no admite a constituio do capital social com servios, nem tampouco com bens ou direitos indissociveis do patrimnio de seu titular, uma vez que a lei no admite o scio de trabalho ou de indstria. Por ser o capital dividido em quotas, a sua realizao feita atravs da subscrio ou da integralizao. A mera subscrio significa que o scio apenas se comprometeu a aportar recursos ou bens em um momento futuro, na forma e no prazo previstos no contrato. A integralizao da quota revela o pagamento do preo ou a efetiva transferncia dos bens ou direitos sociedade, investindo o subscritor na qualidade de scio cotista. A participao nos resultados O ltimo requisito de validade das sociedades a distribuio dos resultados. O Cdigo Civil no art. 1008, fulmina de nulidade a clusula contratual que exclui qualquer dos scios de participar das perdas ou dos lucros. A distribuio dos resultados deve ser proporcional participao de cada scio na composio do capital, mas nada obsta que, por disposio contratual expressa, os scios estabeleam a participao igualitria nos lucros e nas perdas (art. 1.007 CC/02). Vale lembrar que a clusula que exclui qualquer scio da participao nos lucros reputada leonina, posto que estabelece uma vantagem exagerada para contratantes, em prejuzo para o excludo, da exsurge a negativa legal de sua validade (Art. 1.008 NCC).

5 6

BORBA. Jos Edwaldo T. Direito Societrio. Rio de Janeiro; Renovar.2001. p. 41 Art. 1.055, 2 do NCC

18 Requisitos gerais de regularidade na atuao Tal como qualquer negcio jurdico, o contrato de sociedade deve atender aos requisitos contidos no art. 104 do NCC (agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e, forma prescrita ou no defesa em lei). Contudo, o contrato social deve ainda afastar de qualquer restrio aos direitos e obrigaes dos scios, expressamente contidas na lei. Capacidade Civil No que diz respeito capacidade, exsurge a questo atinente participao de menores nas sociedades.
7 O Art. 308 do Cdigo Comercial , revogado pelo art. 2.045 do NCC, vedava, no

caso de sucesso por herana, o menor herdeiro de ter cota parte na sociedade comercial, salvo se legitimamente emancipado, ou seja, o menor incapaz no poderia participar de sociedade comercial por expressa vedao legal. Com o advento do Novo Cdigo Civil, o dispositivo no foi reproduzido, mas ainda permanece como pressuposto de validade dos atos jurdicos, a presena do agente capaz. Assim, existem duas hipteses a serem analisadas: a participao do menor emancipado e a posio do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no emancipado. Menor emancipado Se o menor, com mais de dezesseis anos completos se emancipar por qualquer das causas previstas no pargrafo nico do art. 5 do NCC, no h qualquer empecilho sua participao na sociedade, haja vista que a emancipao faz cessar a incapacidade surgindo a possibilidade dele praticar todos os atos da vida civil, pessoalmente e em nome prprio. Assim, no h qualquer bice ao seu ingresso na constituio original, inclusive na condio de administrador da sociedade, da mesma forma que pode ingressar em sociedade j constituda, por ato voluntrio ou por herana. Menor Impbere A Segunda hiptese a do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no
8 emancipado. Para estes a Constituio Brasileira reserva uma proteo especial que os

pe a salvo de toda e qualquer forma de explorao, principalmente a de seu patrimnio pessoal.

7 8

Lei 556 de 1850 Art. 228 da CRFB/88

19 Em razo do mandamento constitucional e da certeza que o exerccio da empresa envolve os riscos inerentes a toda e qualquer atividade econmica, emerge a necessidade de preservao do patrimnio do menor. Por isso, mesmo inexistindo vedao legal participao destes em sociedades, mormente as empresrias, a questo suscitou controvrsia doutrinria. Antes mesmo do Novo Cdigo Civil, a questo era controvertida na doutrina e havia dois entendimentos divergentes. 1 Corrente. Os professores Rubens Requio, Srgio Campinho e Waldrio Bulgarelli, no admitiam que o menor, no emancipado, participasse como scio em uma sociedade, porque as sociedades previstas no Cdigo Comercial eram contratuais e de pessoas, havendo uma disposio expressa que vedava a participao do menor. 2 Corrente. J Fbio Ulhoa Coelho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Waldo Fazzio Jnior, entre outros (posio amplamente dominante), admitiam a participao do menor, desde que presentes os seguintes requisitos: (i) (ii) A responsabilidade dos scios seja subsidiria e limitada; O menor absolutamente incapaz teria que ser representado; ou, se relativamente capaz, assistido; (iii) O capital social deveria estar totalmente integralizado, pois assim no seria possvel o comprometimento do patrimnio do menor; (iv) O menor no poderia ser scio-gerente, pois o incapaz no pode praticar atos de gesto; e, (v) As quotas s poderiam ser havidas atravs de dinheiro ou bens mveis, porque a disposio de imveis requer autorizao judicial. Vale ainda ressaltar que todos os requisitos acima seriam cumulativos e concorrentes, para que o menor pudesse participar da sociedade. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo, flexibilizou os requisitos exigindo apenas o capital totalmente integralizado e o afastamento dos poderes de gerncia, Vejamos: SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIM ITADA. CAPITAL GERNCIA PARTICIPAO INTEGRALIZADO DE E M ENORES, SE PODERES COM DE

E ADM INISTRAO COMO

COTISTAS.

ADM ISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AO ART. 1 DO CDIGO COM ERCIAL.

20 Recurso Extraordinrio no conhecido. (RE 82.433/SP, Rel. M in. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, DJU 08.07.1976)

Em razo da jurisprudncia do STF sobre o assunto, o Departamento Nacional do Registro de Comrcio DNRC emitiu os seguintes entendimentos:

Ofcio Circular n 22/76 DNRC: Tendo em vista que a jurisprudncia fonte de lei e, como as decises do STF a torna exigvel em casos anlogos, entende o DNRC que as Juntas Comerciais devem aceitar e definir contratos sociais onde figurem menores impberes, desde que as suas cotas estejam integralizadas e no constem dos contratos sociais atribuies aos mesmos, relativas gerncia e administraes.

Instruo Normativa n 12 de 28.11.1986 DNRC: O arquivamento de atos de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, da qual participam menores, ser feito desde que o capital da sociedade esteja integralizado na constituio, como nas alteraes contratuais, e, no sejam atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.

Como antes mencionado, o Novo Cdigo Civil no tratou da matria, mas revogou (art. 2.045) a parte primeira do Cdigo Comercial, que continha a regra que vedava a participao do menor em sociedades comerciais (Art. 308 do C. Com.). A teoria do ordenamento jurdico surge da necessidade de se dar unidade a um conjunto de normas jurdicas esparsas e fragmentrias, sempre sujeitas ao risco constante de mudana ao arbtrio dos detentores do poder. A incerteza e a insegurana no campo jurdico motivaram o estabelecimento de um ordenamento jurdico baseado em trs caracteres fundamentais: a unidade, a coerncia e a completitude. A unidade vem a dar ao direito o atributo de ser um sistema unitrio de normas que derivam da norma fundamental. A coerncia por sua vez, afasta a possibilidade de haver antinomias no ordenamento jurdico atravs dos mecanismos de soluo das incompatibilidades entre as normas (hierrquico, cronolgico e a especialidade). Por fim, a completitude vem a ser o atributo pelo qual se nega a existncia de lacunas na lei,

21 seja pela presena de um espao jurdico vazio (o fato no regulado pela lei irrelevante), seja pela existncia de uma norma geral exclusiva que considera permitido tudo aquilo que no proibido nem comandado. Por tais razes, ante a inexistncia de vedao legal, a doutrina amplamente admite, aps a vigncia do NCC, a participao de menores impberes na sociedade, consoante a diretriz do DNRC, antes referidas, seja por ato inter vivos ou mortis causae, desde que presentes as seguintes condies: (i) A sociedade deve ser daquelas em que a responsabilidade do scio subsidiria e limitada; (ii) O menor absolutamente incapaz ter que ser representado; ou, se relativamente capaz, assistido; (iii) O capital social dever estar totalmente integralizado, tanto na constituio, como nas alteraes contratuais; e, (iv) No sejam atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.

9 O professor Srgio Campinho acrescenta que na hiptese de aumento de capital,

deve-se promover a imediata integralizao do capital subscrito para que no haja possibilidade de vulnerao do menor. Diz ainda que, no caso do capital no estar totalmente integralizado, o menor s poder ingressar ou permanecer na sociedade mediante autorizao judicial, aps a anlise dos riscos da empresa, haja vista a disposio do art. 974 do NCC. Cabe ainda ressaltar que, em caso de morte de scio, opera-se a resoluo da sociedade quanto a este, hiptese em que s por acordo dos herdeiros com os scios remanescentes pode ser feita a substituio do scio falecido (art. 1.028 do NCC). Neste caso, preciso que a titularidade das cotas esteja estabelecida na partilha de bens homologada pelo Juiz e que os demais scios no tenham optado pela dissoluo da sociedade. Diante deste contexto, a capacidade do agente enquanto requisito de validade do ato constitutivo da sociedade sofre eventuais temperamentos, em razo da possibilidade de participao do menor.

CAMPINHO, Srgio, op, cit, p. 211

22 O segundo requisito geral de validade a licitude, possibilidade e determinao do objeto no precisa de maiores consideraes, porque decorre da anlise das atividades elencadas no objeto social. Objeto social lcito Em relao ao objeto, as sociedades podem perseguir atividades econmicas ou rurais, intelectuais
10

ou outra incompatvel com as atividades de natureza econmica,

tais como as esportivas, de beneficncia, morais ou religiosas. A atividade descrita no objeto social dir se a sociedade simples ou empresria. No somente a organizao ou a estrutura administrativa que adota; mas as finalidades a serem perseguidas no
11 objeto descrito no contrato que iro indicar se a sociedade simples ou empresria .

Vale dizer que as sociedades limitadas se enquadram naturalmente entre as sociedades empresrias 12, mas as sociedades simples podem, sem perder esta qualidade, adotar a forma de sociedade limitada, como tambm de outros tipos societrios. Forma do Ato Constitutivo O Terceiro requisito geral de validade a forma- tambm no demanda especial ateno, o contrato de sociedade pode ser celebrado por instrumento particular ou por escritura pblica, exige-se apenas que o ato constitutivo seja levado ao registro prprio para que a sociedade obtenha personalidade jurdica (Art. 985 do NCC) Desde longa data a doutrina se inclinou por entender que as sociedades de capitais se constituem por estatutos. No que diz respeito s sociedades limitadas, a hibridez do seu objeto nada tem que ver com o seu ato constitutivo, mas sim com o carter personalista ou capitalista da sociedade, portanto, a sociedade permanece contratual. Tais circunstncias levam tambm concluso que a limitada uma sociedade contratual e personificada. O contrato de sociedade gera relaes obrigacionais entre os seus participantes, e entre estes e o novo sujeito de direito. A doutrina do direito comercial debateu por
13 muito tempo sobre a natureza dos atos constitutivos das sociedades .

certo que o contrato firmado para a constituio de uma sociedade disciplinado pelas normas do direito comercial, mas sua vinculao s normas

10 11

Cf. p. nico do art. 966 do NCC Neste sentido o acrdo proferido no proc. 2000.02.01.012520-2, Rel. Des. Federal Andr Fontes 12 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 465 13 COELHO. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 2 7 ed.. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 379/382.

23 contratuais do direito civil inegvel, porquanto se traduz num acordo de vontades que cria, extingue ou modifica direitos. As sociedades de pessoas constituem-se por contrato haja vista a possibilidade de prvio ajuste e negociao das clusulas contratuais. J nas sociedades de capitais o ato constitutivo vem a ser o Estatuto que no admite negociao prvia de suas clusulas por ser um instrumento equivalente a um contrato de adeso (art. 54 da Lei 8.078/90) No entanto, prevalece o entendimento de que, em ambos os casos, trata-se de um
14 contrato plurilateral , na esteira dos ensinamentos de Tlio Ascarelli, uma vez que os

scios comungam de objetivos comuns; e, mesmo havendo interesses antagnicos dos contratantes, estes so coordenados para a realizao do objeto, o que indica uma espcie singular de contrato.

CLAS S IFICAO DAS SOCIEDAD ES S EGUNDO O CDIGO CIVIL

S ociedades personificadas e despersonificadas As sociedades personificadas so aquelas que possuem personalidade jurdica assim entendida como um conjunto de atributos que revelam autonomia do nome, do domiclio, de nacionalidade e de patrimnio que acabam por consignar capacidade civil, tributria e postulatria, para contrair direitos e obrigaes. As sociedades no personificadas so aquelas que no possuem ou que no promoveram a inscrio de seus atos constitutivos no Registro Geral das empresas mercantis (sociedades de fato) ou aquelas que seus atos constitutivos no tm validade (sociedades irregulares), resultando na responsabilidade ilimitada e solidria dos scios perante terceiros, sem benefcio de ordem (art. 990 CC). So as sociedades em comum e as sociedades em conta de participao. Efeitos da personificao A Personalidade jurdica a aptido da sociedade de contrair direitos e obrigaes em nome prprio. A sociedade adquire personalidade jurdica com o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial. A Existncia legal da pessoa jurdica comea com o arquivamento de seus atos constitutivos no rgo competente e
14

Cf. Requio (op, cit, p. 469); Fbio Ulhoa (op,cit, p. 381), em sentido contrrio Jorge Lobo entende que se trata de um contrato complexo em razo da sociedade Ter natureza mista ou hbrida (op, cit, p. 71)

24 termina com o arquivamento da dissoluo contratual e a baixa da inscrio do empresrio no registro do comrcio. (art. 45, 985 e 1.150 do CC/02) Os principais efeitos da personificao so: 1. Exclusividade e proteo do nome empresarial (Art. 33 da L. 8.934/94); 2. Autonomia patrimonial da sociedade em relao aos scios;
15 3. Aquisio do domiclio legal no lugar de sua sede (art. 75 CC/02);

4. Aquisio de nacionalidade brasileira (Art. 1.126 CC/02); Como visto, o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade confere capacidade civil, tributria e postulatria pessoa jurdica. O principal efeito da aquisio da personalidade jurdica a autonomia patrimonial que a sociedade adquire perante os scios, ou seja, separa-se o patrimnio da sociedade do patrimnio dos scios. Tal efeito resulta no estabelecimento da responsabilidade patrimonial da sociedade. Esta igual a do empresrio individual, ou seja, a sociedade responde perante terceiros, por suas dvidas, de maneira pessoal (em seu nome), direta (com seu prprio patrimnio); e, Ilimitada (at o montante da dvida). Ocorre que os scios, por constiturem o patrimnio da sociedade atravs da integralizao do capital, tambm assumem responsabilidade perante os credores da sociedade. No entanto, a responsabilidade dos scios subsidiria, nos termos dos artigos 1.023 e 1.024 do Cdigo Civil, que prescrevem:
Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria. Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

Nos termos do inciso VIII do art. 997, todo e qualquer ato constitutivo de sociedade deve conter a clusula de responsabilidade para efeito de se determinar a responsabilidade dos scios e at mesmo o tipo societrio, sob pena de se considerar que a responsabilidade dos scios ilimitada.

25 Os scios assumem, subsidiariamente, responsabilidade ilimitada, mista ou limitada pelas obrigaes sociais. A responsabilidade ilimitada resulta no fato de que os scios se obrigam na forma do art. 1.023 do CC, ou seja, pelo saldo que faltar para cumprir a obrigao que o patrimnio da sociedade no foi capaz de adimplir. A responsabilidade mista ocorre nas sociedades em comandita simples e por aes, onde existem scios que respondem na forma do art. 1.023 e outros que a lei estabelece um parmetro para o alcance da obrigao do scio. Por fim, a responsabilidade limitada assume duas feies, ou o scio responde apenas pela sua participao individual no capital, ou o scio responde pelo valor de suas quotas e do capital em solidariedade com os demais scios. A limitao da responsabilidade do scio sua participao individual aparece nas sociedades annimas, onde a responsabilidade dos scios ou acionistas limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas conforme dispe o art. 1 da Lei 6.404/76, hiptese em que obriga-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir (art. 1.088 do NCC). A limitao da responsabilidade participao individual, com solidariedade pela integralizao do capital, ocorre nas sociedades limitadas, onde a

responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social, de acordo com o art. 1.052 do NCC. Ocorre que a responsabilidade dos scios subsidiria pode dar ensejo a fraude contra credores, mediante o uso indevido da pessoa jurdica. Diante da possibilidade de alguns desvios, o legislador ptrio adotou a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica como forma de coibir eventuais abusos. Casos de afastamento da responsabilidade subsidiria a) Responsabilidade dos administradores O art. 1.015 do NCC reza que os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade, sendo scios ou no. Ocorre que o inciso III do mesmo artigo dispe que o excesso dos administradores pode ser oposto pela sociedade perante terceiros, no caso de operao evidentemente estranha aos negcios da Enunciado 55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domiclio da pessoa jurdica empresarial regular o estatutrio ou o contratual, em que indicada a sede da empresa, na forma
15

26 sociedade. Assim, se o administrador tambm for scio, responder pessoal e ilimitadamente pelas obrigaes contradas. Da mesma forma, o art. 1.016 do NCC, estipula a responsabilidade solidria e pessoal dos administradores, perante terceiros e a sociedade, por culpa no desempenho de suas funes. b) Responsabilidade por deliberaes O art. 1.080 do NCC prev a responsabilidade pessoal, solidria e ilimitada dos scios que expressamente aprovarem deliberaes que resultem em infrao do contrato social ou a lei. A hiptese afasta a responsabilidade limitada dos envolvidos em relao s matrias aprovadas. c) a desconsiderao da personalidade jurdica A lei reconhece, em certos casos, a possibilidade de o Juiz desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade para atingir o patrimnio pessoal dos scios. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nasceu na Inglaterra, mas foi nos EUA que ela se desenvolveu e migrou para outros pases. Foi introduzida no Brasil por Rubens Requio e conhecida como doutrina da penetrao, ou tambm pela expresso inglesa disregard of legal entity. Como se sabe, a pessoa dos scios no se confunde com a da sociedade e os patrimnios daqueles e desta no se comunicam. Portanto, o objetivo desta teoria desconsiderar momentaneamente a personalidade jurdica da sociedade para atingir o patrimnio dos scios, na hiptese de prtica de atos fraudulentos ou abusivos, preservando-se, deste modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau uso da sociedade. Trata-se de uma exceo ao princpio da separao patrimonial, haja vista que o direito repudia a utilizao da personalidade jurdica da sociedade para acobertar situaes antijurdicas. Esta teoria se baseia na teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso
16 de direito . Em nosso ordenamento jurdico encontramos o instituto da desconsiderao

da personalidade jurdica no art. 449 da CLT, no art. 18, da lei 8.884/94 CADE; no art 4, da lei 9.695/98; no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil. dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Cdigo Civil.

27 O Cdigo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) dispe: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. O novo Cdigo Civil tambm tratou da matria em seu art. 50, vejamos: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do M inistrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Pressupostos da aplicao da teoria da Desconsiderao A teoria da desconsiderao tem como pressuposto maior de aplicabilidade a prtica de um ato ilcito e como pressupostos menores o abuso da personalidade jurdica, configurado pelo desvio de finalidade e pela confuso patrimonial; e, a fraude contra credores sedimentado no prejuzo experimentado por aqueles que tem obrigaes a serem adimplidas pela pessoa jurdica.
16

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial,vol I, 25 ed..So Paulo:Saraiva. P. 379

28 Teoria maior e teoria menor da desconsiderao Doutrinariamente h uma diviso entre a teoria da desconsiderao maior e a teoria da desconsiderao menor. A teoria. maior condiciona o afastamento da personalidade jurdica da sociedade existncia do ato ilcito e da fraude ou abuso de direito. Para a teoria menor, o prejuzo do credor suficiente para o levantamento do vu da sociedade e para a conseqente responsabilizao dos scios se a sociedade no dispuser de bens suficientes para o adimplemento da obrigao. Assim, a teoria maior firma-se no mau uso da sociedade e consolida-se pela presena de um maior nmero de requisitos para ser aplicada. Por outro lado, a teoria menor considera a simples insatisfao do credor como requisito suficiente para a desconsiderao da personalidade jurdica. De toda sorte, ambas as teorias s sero aplicadas, se no houver como responsabilizar diretamente a sociedade. Portanto, o tipo de responsabilidade atribuda aos scios em cada espcie societria afasta a aplicao da teoria da desconsiderao, uma vez que esta s poder ser aplicada se o ato praticado for ilcito. Sobre a extenso do abuso da personalidade jurdica a que se refere o art. 50 do Cdigo Civil, devemos dizer que o referido dispositivo reflete a aplicao da teoria da desconsiderao maior, uma vez que o digesto civil condiciona a aplicao da referida teoria comprovao do desvio de finalidade ou da confuso patrimonial. Desconsiderao direta e desconsiderao inversa A teoria da desconsiderao direta a positiva da no art. 50 do Cdigo Civil, ou seja, ocorre quando os bens particulares dos scios so usados para o pagamento das obrigaes da sociedade, ou seja, o credor da sociedade perpassa a sociedade para adentrar diretamente no patrimnio do scio ou do administrador. J a teoria da desconsiderao inversa incide quando os bens da sociedade so levados ao pagamento das obrigaes da pessoa do scio, neste caso, desconsidera-se a existncia da sociedade para entender que o patrimnio do scio engloba tambm o patrimnio da sociedade. o caso da unipessoalidade ftica que se verifica quando, por exemplo, um scio detm a quase unanimidade do capital social (99% p. ex.)

29 Vale dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica s atinge os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes, mas no atinge a essncia do ato
17 constitutivo, esclarecendo o assunto o Professor Fbio Ulhoa assim leciona:

A desconsiderao da personalidade jurdica no atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica. Uma sociedade que tenha a sua autonomia patrimonial desconsiderada continua vlida, assim como vlidos so todos os demais atos que praticou. A separao patrimonial em relao aos seus scios que no produzir nenhum efeito na deciso judicial referente quele especfico ato objeto da fraude. Desta forma, a extenso da confuso patrimonial para efeito de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dever ser aferida luz do ilcito praticado e da responsabilidade dos scios da sociedade, motivo pelo qual compete privativamente ao juiz, no conhecimento do caso concreto, verificar se houve fraude perpetrada com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para, somente aps, realizar a desconsiderao. Aspectos processuais A desconsiderao da personalidade jurdica aparece sempre como um incidente do processo, haja vista que, para a sua aplicao, necessrio que a sociedade (teoria da desconsiderao direta) ou o scio (desconsiderao inversa) no tenha recursos para adimplir a obrigao com o seu prprio patrimnio. Assim, o provimento judicial que resolve este incidente processual ser uma deciso interlocutria sujeita ao recurso de agravo retido previsto no art. 522 do CPC, ou de instrumento, na forma do art. 524 do CPC. Distribudo o agravo, estes vo imediatamente conclusos ao relator que poder dar-lhe provimento (art. 557 1-A) ou negar seguimento ao recurso (art. 557, caput). Neste ltimo caso, cabe o agravo interno previsto no art. 557, 1 do CPC para suscitar a manifestao do rgo colegiado. No obtendo sucesso no conhecimento do recurso, a parte pode manejar Recurso Especial para o STJ, presentes os pressupostos do art. 105, inciso III da Constituio Brasileira. Caso o apelo especial no seja admitido cabe o agravo de instrumento do art. 544 do
17

COELHO. Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 15 ed. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 127

30 CPC, hiptese em que o ministro relator pode dar provimento ao recurso, por deciso monocrtica (art. 544, 3), ou, negar seguimento ao mesmo, hiptese em que caber o agravo do art. 545 do CPC. d) Responsabilidade Tributria dos scios O direito societrio, enquanto ramo do direito comercial possui regras, institutos e conceitos prprios que no se confundem com os dos demais ramos do direito. Da mesma forma, o direito tributrio tambm se apresenta como um ramo autnomo da cincia do Direito e como tal possui regras institutos e conceitos que somente podem ser aplicados quando o assunto envolve tributos. Assim a responsabilidade tributria, que pressupe disposio legal que atribua de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao, conforme dispe o art. 128 do CTN. Como visto, a responsabilidade tributria tem como pressuposto o crdito tributrio e no o capital social ou a participao individual de cada scio, tal como pressupe a responsabilidade societria. Por isso, somente disposio legal expressa pode deslocar a responsabilidade pelo pagamento do tributo para terceira pessoa, desde que obviamente vinculada de alguma maneira ao fato gerador da obrigao tributria. Por tais motivos, nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou nas omisses de que forem responsveis (art. 134 do CTN), os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas (inciso VII). Da mesma forma, so pessoalmente responsveis pelos crditos

correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN) os scios, no caso de liquidao irregular de sociedade de pessoas (inciso VII do art. 134 do CTN, c/c inciso I do art. 135 do CTN) e os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas de direito privado (inciso III do art. 135 do CTN).

31 1) Dissoluo Irregular da Sociedade O novo cdigo civil estabeleceu, nos arts. 1.033, 1.044 e 1.087, as formas e causas de dissoluo regular da sociedade. Em virtude da expressa disposio legal, a dissoluo societria que no atenda ao disposto nos artigos mencionados deve ser considerada irregular. A jurisprudncia do STF pacfica em considerar a dissoluo irregular como uma das hipteses que ensejam a aplicao do art. 135 do CTN, para a responsabilizao pessoal dos scios (art. 135, III c/c art. 134, VII), desde que, este, exercendo funo de gerncia (administrao), no providencie a extino na forma prevista em lei, vejamos: Nos termos do art. 135, III do CTN so substitudos na responsabilidade tributria os diretores, gerentes ou

representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Se a firma encerrou suas atividades de forma irregular, pode, qualquer uma das pessoas referidas na lei, ser citada com a penhora de seus bens, para garantia da execuo fiscal. Precedentes da Corte. (RE n 113.854-RJ, AC da 2 T do STF, de 26.08.87, Rel M in. Carlos M adeira, RTJ 124/365). Questo controvertida se poderia o administrador, estranho ao quadro social, ser responsabilizado pessoalmente no caso de dissoluo irregular da sociedade. Os administradores da sociedade, mesmo os estranhos ao quadro social, enquadram-se como representantes das pessoas jurdicas de direito privado, nos termos dos arts. 1.015 e 1.064 do CC. Contudo, a dissoluo da sociedade ocorre de pleno direito (art. 1.033) por deciso judicial (art. 1.034) ou por estipulao do contrato social (art. 1.035), surge da a dvida acerca da possibilidade da execuo fiscal ser dirigida pessoalmente contra o administrador, nomeado por ato em separado. Ora, se a dissoluo da sociedade se deu por ato do administrador que, por ato prprio, ensejou a dissoluo irregular, nenhuma dvida h que este ser pessoalmente responsvel pelos tributos que a sociedade deixou de recolher, nos termos do art. 1.015

32 e 1.016 do NCC c/c art. 135, III do CTN, pois agiu com evidente m-f, alm de ter perpetrado a fraude. Por outro lado, se a dissoluo irregular se deu por ato do administrador, em cumprimento de deliberao dos demais scios, incide o art. 1.080 do NCC que determina a responsabilidade ilimitada dos scios que expressamente aprovaram ou anuram com a dissoluo irregular. Por tais razes, podemos concluir que as alteraes do novo cdigo civil no afastam a incidncia do art. 135 do CTN e possibilitam, caso a caso, a responsabilizao pessoal dos scios que exeram a administrao da sociedade e dos administradores, estranhos ao quadro social, na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 2) O No Recolhimento Tempestivo dos Tributos O Superior Tribunal de Justia j fechou questo acerca da responsabilidade dos scios quando no houver o recolhimento tempestivo dos tributos. A corte entendeu que a obrigao do recolhimento do tributo devido da pessoa jurdica (sociedade), e no do diretor ou scio gerente. dominante no STJ o entendimento que o no recolhimento do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidria dos scios, ainda que no exerccio da gerncia, sendo necessrio provar que os mesmos agiram dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. Vejamos a ementa: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIM ENTAL. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE. LIM ITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Agravo Regimental interposto contra deciso que negou provimento ao agravo de instrumento ofertado pela parte agravante. 2. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. 3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos

33 atos praticados com violao do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 4. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN). 5. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do exscio. Precedentes desta Corte Superior. 6. Agravo regimental no provido. (AGA 490702 / RS; AGRAVO REGIM ENTAL NO AGRAVO DE INSTRUM ENTO2003/0011958-0 - M in. JOS DELGADO). Assim, diante da jurisprudncia pacfica do STJ, a menos que seja comprovado, nos autos da execuo fiscal, o excesso de poderes ou a infrao do contrato social ou do estatuto, o simples inadimplemento do tributo no caracteriza, por si s, infrao legal a ensejar a responsabilidade pessoal do administrador, seja ele scio ou no da sociedade. O entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade dos administradores subjetiva e depende da prova da fraude lei ou ao contrato. 3) Contribuies previdencirias Contudo, no que tange s contribuies previdencirias, a Lei 8.620 de 1993 estabelece em seu artigo 13, a responsabilidade solidria pelos dbitos perante a previdncia social, vejamos: Art. 13. O titular de firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto seguridade social. Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores seus respondem solidariamente e bens pessoais, quanto ao

subsidiariamente,

com

inadimplemento das obrigaes para com a seguridade social, por dolo ou culpa.

34 Neste caso especfico, o simples inadimplemento das obrigaes previdencirias resulta a responsabilidade subsidiria e solidria dos administradores, diretores, gerentes e acionistas controladores pelas contribuies impagas. S ociedade brasileira e estrangeira O art. 1.126 do CC/02 dispe: nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no pas a sede de sua administrao. Assim, ser nacional aquela que preencher os requisitos acima identificados ao passo que ser estrangeira toda aquela que no for organizada segundo as leis de nosso ordenamento jurdico ou que no tenha a sua sede no Brasil. Vale dizer que a nacionalidade dos scios no influi na designao da nacionalidade da sociedade, no obstante, a sociedade estrangeira ser obrigada a manter permanentemente, representante no Brasil com poderes para receber citao judicial pela sociedade (art. 1.138 CC/02). Cumpre ainda dizer que a sociedade estrangeira depende de autorizao prvia do Poder Executivo, que pode ser condicionada defesa dos interesses nacionais, para funcionar no pas, e se submete, aps recebida tal autorizao, aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operaes praticados no Brasil (art. 1.135 e 1.137 CC/02). S ociedades simples e empresrias Alguns fatores devem ser considerados para se distinguir as sociedades em simples ou empresrias. O principal aspecto a ser considerado a atividade ou conjunto de atividades perseguidas pela pessoa jurdica. Se a atividade de natureza econmica, verificados os demais elementos da empresa e os requisitos necessrios para a caracterizao da figura do empresrio, a priori, estaremos diante de uma sociedade empresria. Contudo, se a pessoa jurdica desenvolve atividade rural, intelectual ou outra incompatvel com as atividades de natureza econmica, tais como as esportivas, de beneficncia, morais ou religiosas, estaremos diante de uma sociedade simples. Vale dizer que a descrio da atividade obrigatria nos atos constitutivos de sociedades na clusula referente ao objeto (art. 997, II do CC), portanto, a verificao da natureza da sociedade ser decorrente da atividade descrita no contrato social. Outro aspecto a ser considerado o registro. Assim porque o artigo 1.150 do Cdigo Civil estabelece que o Registro Pblico de Empresas M ercantis privativo dos empresrios e das sociedades empresrias, ao passo que o Registro Civil das Pessoas

35 Jurdicas reservado para as sociedades simples. Logo, a definio do rgo competente para arquivar os atos constitutivos tambm um fator determinante para a caracterizao de uma sociedade como simples ou empresria. Outro fator que permite o enquadramento de uma sociedade como simples ou empresria a organizao. Este elemento de empresa compreende a utilizao racional dos fatores de produo (capital, trabalho, insumos e tecnologia) em torno da atividade desenvolvida. Assim, ser empresria a sociedade que possui organizao dos fatores de produo, ao passo que ser simples a sociedade que no tiver organizao em sua atividade.
18 Espancando o tema, temos as lies do professor Jos Edwaldo Tavares Borba :

As sociedades simples so as que no dispem de uma estrutura organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades intelectuais, a atividades rurais (agricultura e pecuria) e a negcios de pequeno porte (pequena empresa), cabendo registr-las no Registro Civil das Pessoas Jurdicas RCPJ. As sociedades empresrias so todas as demais (art. 982), inclusive a sociedade dedicada atividade rural, contanto que se inscreva no registro Pblico de Empresas M ercantis RPEM (art. 984). Portanto, os fatores que permitem enquadrar uma sociedade como simples ou empresria so (i) a atividade descrita no objeto do ato constitutivo, (ii) a organizao da atividade em torno dos fatores de produo; e, (iii) o rgo competente para o registro dos seus atos constitutivos. Vale dizer que antes do NCC, havia a separao entre sociedades comerciais e sociedades civis, sendo que o objeto da primeira era a atividade mercantil e o da segunda a atividade civil. Com a unificao promovida pelo novo cdigo civil, o objeto do direito empresarial ser o exerccio da atividade de empresa e as sociedades simples e empresrias, que esto relacionados com as atividades economicamente organizadas. A sociedade empresria A sociedade empresria aquela destinada atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (art. 982 CC), ou seja, a que tem atividade prpria de empresrio.

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BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg. 22.

36 O requisito da capacidade civil das sociedades obtido com a inscrio de seus atos constitutivos no rgo competente (art. 45; 985 e 1.150 do CC/02) oportunidade onde a sociedade adquire autonomia do nome, do domiclio de nacionalidade e de patrimnio, adquirindo capacidade civil, tributria e postulatria. J o requisito da ausncia de proibio legal deve ser aferido, primeiramente, sob o aspecto da necessidade de autorizao do poder executivo para o funcionamento da sociedade previsto no art. 1.123 do CC/02. De acordo com a atividade a ser perseguida, as sociedades dependem de autorizao para funcionar. Enquanto no obtida tal autorizao as sociedades esto impedidas de exercer a atividade, o que tambm traz impedimento de serem consideradas empresrias. S ociedades entre cnjuges Antes da vigncia do novo cdigo civil, muitos julgados consideraram nula a sociedade constituda apenas por cnjuges, independentemente do regime do casamento. Segundo esta jurisprudncia tal sociedade ensejaria objetivos fraudulentos, pois permitiria a alterao do regime legal dos bens do casal ou a limitao da responsabilidade no exerccio da empresa. Desde a vigncia da Constituio de 1988 no mais existe distino entre os direitos do homem e da mulher, que no depende mais de autorizao do marido para dispor sobre a sua parte na meao, podendo compromet-la ou exclu-la definitivamente, em sociedade com o marido, nos termos do art. 1.642 do CC. O novo cdigo civil permite aos cnjuges contratar sociedade entre si, ou com terceiros, desde que no sejam casados pelo regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria (art. 977 c/c 1.641 a 1.647 do CC), ainda que um terceiro integre a sociedade. Nos casos em que a separao obrigatria, a cautela do legislador se apresenta evidente, posto que a prpria lei, ao impor a separao, pretende, por razes de poltica legislativa, o rigoroso seccionamento dos patrimnios. Entretanto, quando o regime de bens for o da comunho universal, a restrio imposta no encontra uma justificativa plausvel, uma vez que alguns bens do casal (art. 1.668), no integram a comunho. Consequentemente, e como os patrimnios no se confundem totalmente, a sociedade agregaria pessoas distintas, com realidades patrimoniais prprias. Alm disso, e especialmente em se tratando de sociedade de responsabilidade limitada, o que importa a dotao de capital que os scios fazem

37 sociedade, no sendo relevante indagar se a origem desse capital o patrimnio comum dos scios, ou patrimnio isolado de cada um destes. Com relao comunho universal, especialmente se a participao for em sociedade annima ou em sociedade limitada de capitais, cujos aportes dos scios guardam a conotao de investimento, a proibio no se justifica porque nestas sociedades, o que importa a aglutinao de capitais, que, no caso, estaria atendida, e pluralidade de scios, que tambm, a toda evidncia, estaria preenchida, pouco importando o regime do casamento para efeito da composio da sociedade. Com relao s sociedades empresrias entre cnjuges, casados pelo regime da comunho universal ou pelo regime da separao obrigatria, constitudas antes do advento do novo cdigo civil, devemos dizer que o contrato social firmado poca, uma vez revestido das formalidades exigidas por lei, se traduz num ato jurdico, perfeito, vlido e eficaz, que no pode este ser afetado por de lei posterior, na forma do art. 5, XXXVI da Constituio Brasileira. Por tais motivos entende-se que o contrato de sociedade firmado entre cnjuges casados pelo regime da comunho universal, ou da separao obrigatria, antes da Lei 10.406/2002, uma vez produzido de acordo com as regras jurdicas vigentes poca, vlido e eficaz porque se traduz em um ato jurdico perfeito. A nova redao do art. 977 do Cdigo Civil em nada afeta a validade de tais instrumentos, haja vista que a garantia constitucional de proteo segurana jurdica.
19 Neste sentido so os ensinamentos de Jos Edwaldo Tavares Borba :

Quanto s sociedades j constitudas quando da vigncia do novo Cdigo, o entendimento dominante, inclusive no Departamento Nacional de Registro do Comrcio (Parecer Jurdico

DNRC/COJUR n 125/03), no sentido de que essas sociedades entre marido e mulher, qualquer que seja o regime de bens do casamento, estariam protegidas pelo preceito constitucional que tutela o ato jurdico perfeito. No obstante as sociedades, por representarem uma relao jurdica de natureza continuada, sujeitem-se lei nova, a matria em discusso concerne s condies para contratar, e estas, a toda evidncia, devero ser

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BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg.47.

38 aferidas quando da contratao. O vnculo contratual precede lei nova- rege-se pela legislao anterior anterior;o funcionamento da sociedade projeta-se sob a nova lei- a esta submete. Contudo, diante da redao atual do art. 977 do CC/02, podemos dizer que existe impedimento para a constituio de sociedades entre cnjuges casados pelo regime separao obrigatria ou da comunho universal, motivo pelo qual, tais sociedades so impedidas de funcionar e, portanto, de serem empresrias. A sociedade que persegue atividade rural A sociedade que tenha por objeto as atividades de empresrio rural pode requerer o registro como sociedade empresria, ficando equiparada a esta aps a inscrio no Registro Pblico das Empresas M ercantis (art. 984 CC). A sociedade por aes Conforme dispe o pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Cvel, as sociedades por aes, independentemente de seu objeto, so sempre empresrias. Trata-se de empresariedade pela forma societria adotada e pela maneira de diviso do capital a ser investido pelos scios, motivo pelo qual torna-se irrelevante a atividade para a sua caracterizao. Principais caractersticas da sociedade empresria a) Constitui-se por contrato ou estatuto; b) Nasce com o registro do contrato no Registro geral das empresas mercantis a cargo das Juntas Comerciais; c) Tem por nome uma firma (razo social) ou denominao; d) Extingue-se pela dissoluo, por expirado o prazo de durao, por iniciativa dos scios ou por ato de autoridade; e) uma pessoa jurdica distinta de seus scios; f) Tem vida, direitos, patrimnio e obrigaes prprios; g) representada por Administrador indicado no contrato ou em ato em separado; h) Pode modificar a sua estrutura, por alterao do quadro social ou mudana de objeto; i) Ser nacional se a sociedade for organizada de acordo com as leis brasileiras e que tenha no pas a sede da sua administrao (art. 1.126 CC); j) Nas empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, o capital estrangeiro s pode participar at o limite de 30% (art. 222 CF)

39 As sociedades empresrias devem se constituir segundo um dos tipos previstos nos artigos 1.039 a 1.092 nestes so encontrados diversos tipos societrios: 1) Sociedade em nome coletivo art. 1.039; 2) Sociedade em comandita simples -1.045; 3) Sociedade limitada 1.052; 4) Sociedade annima 1.088; e, 5) Sociedade comandita por aes 1.090.

S ociedade simples (no empresrias) O conceito de sociedade simples se d por excluso, todas as sociedades que no forem empresrias sero simples, incluindo-se a as cooperativas por expressa determinao legal. As sociedades simples exploram atividades profissionais ou tcnicas (art. 997 CC) e podem adotar os tipos societrios previstos para as sociedades empresrias (Art. 983 CC). Cooperativas As cooperativas so sociedades sem objetivo de lucro, constitudas em benefcio dos associados, podendo operar em qualquer ramo de atividade. Regulam-se pela Lei 5.764 de 1971 e so sempre consideradas como sociedades simples, qualquer que seja o seu objeto (Art. 982, p. nico do CC) ELEMENTOS DA EMPRES A Os elementos da sociedade identificam-se com o conceito de fundo de comrcio, haja vista que este envolve o complexo de bens que esto a servio do empresrio para o exerccio da empresa. PATRIMNIO DO EMPRES RIO O patrimnio do empresrio, seja ele individual ou coletivo, formado pelo conjunto de bens e direitos que compe ativo; o capital e os resultados acumulados no patrimnio lquido da empresa. O balano patrimonial da empresa descreve o patrimnio do empresrio mediante o confronto do conjunto de bens e direitos de titularidade do empresrio (ativo) com as obrigaes a pagar (passivo). O resultado positivo no confronto destes elementos demonstra a existncia de patrimnio livre e desembaraado de titularidade do empresrio, ao passo que o saldo negativo no

40 confronto destas contas reflete a inexistncia de patrimnio e d ensejo situao falimentar. ES TABELEC IMENTO EMPRES ARIAL O estabelecimento empresarial vem a ser o complexo de bens, corpreos e incorpreos, organizados pelo empresrio ou pela sociedade empresria para o exerccio da empresa (art. 1.142 do CC/02) Por ser um conjunto de bens servio do empresrio para o exerccio da empresa o estabelecimento empresarial faz parte do patrimnio do empresrio, ao lado do capital investido e dos resultados auferidos ao longo do tempo. O estabelecimento empresarial caracterizado por seu uma universalidade de fato, ou seja, a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria, na forma do art. 90 do CC/02. Haja vista ser formado por bens singulares, preciso identificar os bens que compem o estabelecimento empresarial para verificar a sua natureza. Na categoria dos bens corpreos encontramos os bens mveis (art. 82 e 83 do CC/02) como a categoria de bens mais usual nos estabelecimentos empresariais. Assim porque em quase todo estabelecimento existem mquinas, equipamentos, utenslios e veculos destinados para o exerccio da empresa. As mercadorias tambm integram a classe dos bens corpreos haja vista serem bens que esto disposio da intermediao comercial. Os bens imveis (arts. 79 e 80 do CC/02), por ensejarem a imobilizao de capital e a diminuio da liquidez da empresa, raramente integram o estabelecimento empresarial, isto porque os empresrios, em geral, procuram no imobilizar recursos que eventualmente sero necessrios para a continuidade das atividades da empresa. Contudo, possvel que imveis integrem o estabelecimento empresarial, sobretudo quando o empresrio tem disponibilidade financeira suficiente para imobilizar parcela do seu capital sem que isso resulte em abalo na sua capacidade de pagamento. Vale dizer que Rubens Requio entende que os bens imveis esto fora da rbita de incidncia do direito comercial, posto que se sujeitam s regras do direito civil. Porm, no obstante a importncia da opinio do nobre doutrinador, no h motivos para afastar os imveis do complexo de bens que compem o estabelecimento empresarial, dada a vastido de atividades econmicas que podem ser exercidas pela empresa. Na categoria de bens incorpreos encontramos todas as propriedades intelectuais, basicamente direitos autorais; e, as propriedades industriais tais como

41 patentes de inveno, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas e indicaes geogrficas. Tambm integram o estabelecimento empresarial o nome empresarial e os seus acessrios tais como as insgnias, os sinais de propaganda, o ttulo do estabelecimento e o nome fantasia, que adiante sero examinados. Contudo, o elemento incorpreo mais importante do estabelecimento

empresarial o ponto comercial, este, vem a ser o local onde se situa a empresa, caracteriza-se pela atratividade que exerce sobre a clientela. O ponto comercial tem tamanha relevncia para o empresrio que o ordenamento jurdico o protege atravs do mecanismo da renovao compulsria dos contratos de locao no residenciais previsto no art. 51 da Lei 8.245/91. Este complexo de bens pode ser verificado em apenas um local ou em diversas localidades, o que resulta em uma relao de subordinao entre os diversos elementos do estabelecimento empresarial. Atributos do estabelecimento empresarial O estabelecimento empresarial tambm dotado de qualidades que incrementam o seu valor econmico. O primeiro atributo do estabelecimento empresarial o aviamento que consiste no bom aparelhamento do empresrio, na organizao dos fatores de produo e no potencial de lucratividade da empresa. Rubens Requio considera que o aviamento a aptido que a empresa possui de produzir lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfeio de sua organizao. A clientela tambm um atributo do estabelecimento empresarial, e reflete a capacidade do empresrio atrair pessoas para a sua empresa. Esta tem vontade prpria e movida segundo interesses subjetivos, por isso, no um elemento do estabelecimento empresarial porque haja vista que no pode ser transferida pelo empresrio. Rubens Requio diferencia o cliente do fregus pela habitualidade: fregus eventual e cliente habitual. Estabelecimento principal, sede, filial, agncia e sucursal O estabelecimento principal aquele que abriga a administrao da empresa, neste que est o centro de negcios do empresrio e da sociedade empresria e se encontra a escriturao do empresrio. Assume especial relevncia na medida em que o local onde se situa o estabelecimento principal estabelecer a competncia do juzo falimentar (art. 3 da Lei 11.101/05).

42 Note-se que a sede da empresa o domiclio eleito pelo empresrio na inscrio no Registro Pblico de Empresas M ercantis, tal caracterstica permite que, em alguns casos, no haja coincidncia entre o local da sede e o lugar do estabelecimento empresarial, mas, na grande maioria dos casos, confundem-se em um s lugar a sede e o estabelecimento empresarial. As filiais, sucursais e agncias so estabelecimentos secundrios que se relacionam com o estabelecimento principal atravs da subordinao hierrquica. As filiais so estabelecimentos acessrios totalmente vinculados ao principal, nelas no h autonomia e os prepostos atuam sobre as ordens diretas do empresrio. As agncias so estabelecimentos que detm autonomia no desenvolvimento da atividade-meio da empresa, mas no h a possibilidade de uma atuao autnoma em relao atividadefim. As sucursais so estabelecimentos secundrios, cujo gerente tem certa autonomia nas atividades finalsticas da empresa, sempre atua sobre as instrues da matriz, mas h a possibilidade de celebrar negcios autnomos. Transpasse ou trespasse do Estabelecimento Empresarial Por ser um complexo de bens singulares, o estabelecimento empresarial pode ser objeto de transferncia total ou parcial. A cesso isolada dos elementos que compem o estabelecimento empresarial configura a transferncia parcial do estabelecimento empresarial. Nestes casos, o negcio celebrado segundo as regras gerais aplicveis aos contratos, haja vista que a transferncia envolve basicamente uma troca de bens por dinheiro. No entanto, o art. 1.143 do CC/02 admite que o estabelecimento empresarial seja objeto unitrio de negcios translativos ou constitutivos compatveis com a sua natureza. Tal prescrio legal corrobora o entendimento h muito descrito pela doutrina de que o estabelecimento empresarial pode ser transferido integralmente sem que isso afete as atividades da empresa ou a condio do empresrio. Ocorre que o conjunto de bens que compe o estabelecimento empresarial serve de garantia para os credores, haja vista que na eventualidade de uma execuo judicial de quantia lquida e certa, estes bens serviro de objeto para a constrio judicial pela penhora. Assim, o ordenamento jurdico estabelece condies para que o negcio que envolva a transferncia definitiva da propriedade dos bens que compe o estabelecimento empresarial seja realizado.

43 O art. 1.144 do Cdigo Civil condiciona a eficcia erga omnes do contrato de alienao do estabelecimento empresarial averbao da alienao na inscrio do empresrio no Registro do Comrcio e a publicao do seu extrato na imprensa oficial. Da mesma forma, o art. 1.145 do CC/02 condiciona a eficcia da alienao existncia de bens suficientes para solver o passivo do vendedor, neste caso no preciso solicitar autorizao dos credores porque o patrimnio do alienante suficiente para garantir o direito dos credores. Contudo, quando no existem bens suficientes para o pagamento das obrigaes, a eficcia erga omnes do transpasse s ocorrer se o alienante promover o pagamento de todos os credores ou se obtiver autorizao expressa ou tcita destes, aps notificao com trinta dias para a resposta. Vale ressaltar que a alienao do estabelecimento empresarial sem a reserva de bens, o pagamento ou autorizao dos credores importa em ato de falncia previsto no art. 94, III, c da Lei 11.101/05 e autoriza no s a decretao da Falncia como tambm a possibilidade de manejo da ao revocatria falimentar, prevista no art. 129 da LF, no intuito de declarar a ineficcia da alienao em relao massa de credores. Nesta hiptese o alienante incorre na prtica do crime falimentar previsto no art. 169 do mesmo diploma legal. Para minimizar o risco dos credores e possibilitar a concesso da autorizao de que tratamos acima, o art. 1.146 do CC/02, estabelece a responsabilidade solidria do adquirente do estabelecimento empresarial com o alienante. Ressalte-se que os crditos anteriores transferncia do estabelecimento pertencem ao empresrio alienante, assim, a responsabilizao do comprador representa uma garantia a mais para os credores daquele que efetuou o transpasse do estabelecimento. A responsabilidade solidria do adquirente perdura pelo prazo de um ano aps a publicao do contrato quanto aos crditos vencidos e tambm por um ano a partir do vencimento quanto aos crditos vincendos. O mesmo no ocorre com os crditos que porventura o empresrio vendedor tenha a receber, haja vista que tais parcelas servem para a composio do resultado da empresa. Assim, em regra, quando da alienao do estabelecimento empresarial, no h a transferncia dos crditos a vencer em favor do alienante, mas nada obsta que ocorra a cesso destes no bojo do contrato de alienao (art. 1.149 do CC/02). Se houver a cesso dos crditos do alienante, desde o momento da publicao da transferncia, os devedores devem promover o pagamento na pessoa do adquirente, contudo, o devedor, mesmo que pague ao alienante, ficar exonerado da dvida se obrou com boa f.

44 No transpasse do estabelecimento empresarial tambm concorre a possibilidade de o alienante voltar a se estabelecer no mesmo ramo de atividade, o que possibilita a concorrncia entre as partes do contrato de alienao. Para evitar a concorrncia desleal ou predatria, o art. 1.147 do CC dispe que as partes devem ajustar a possibilidade de restabelecimento e concorrncia do alienante no contrato. Se no houver disposio contratual sobre o assunto, o alienante no poder fazer concorrncia com o adquirente pelo prazo de cinco anos aps a transferncia, ou, em se tratando de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, pelo prazo do contrato. A concorrncia deve ser entendida como o exerccio do mesmo ramo de atividade na mesma localidade economicamente vivel. Assim, se no houver a identidade de atividades ou se o local de atuao no for possvel de ser explorado pelo adquirente, no h restries para que o alienante volte a se restabelecer. De certo, o exerccio de atividades no estabelecimento empresarial transferido depende da continuidade dos contratos que viabilizem o exerccio da empresa, tais como os contratos de fornecimento de mercadorias, servios e ainda aqueles que reflitam facilidades para o empresrio tais como os contratos de comodato mercantil. Em virtude de tal necessidade, o art. 1.148 do CC/02 determina a subrogao do adquirente nos contratos impessoais celebrados com o alienante. Isto significa dizer que o comprador do estabelecimento se torna responsvel pelas obrigaes relativas aos referidos contratos e deve cumpri-los porque se torna pessoalmente obrigado. Contudo, as demais partes destes contratos no so obrigadas a dar continuidade aos mesmos, assim, possvel que terceiros venham a rescindir tais ajustes nos noventa dias aps a publicao da transferncia, se houver justa causa para tanto. Penhora do estabelecimento Empresarial O art. 649, inciso VI do CPC elenca como impenhorveis mquinas, utenslios e instrumentos necessrios ou teis de qualquer profisso. A jurisprudncia aplica o dispositivo para pequenos empresrios individuais, entendendo impenhorvel o seu estabelecimento, salvo em caso de falncia. Contudo, o art. 677 do |CPC permite a penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, hiptese em que o juiz deve nomear um depositrio que providenciar, em 10 dias, o plano de administrao do estabelecimento a fim de retirar do mesmo os recursos necessrios ao pagamento da dvida (art.678, pargrafo nico do CPC).

45 Ponto comercial o local que atrai a clientela e onde se situa a empresa. O ponto surge em decorrncia da atividade exercida no estabelecimento, ou seja, o lugar onde est situado o estabelecimento empresarial e para o qual se dirige a clientela. O ponto comercial se caracteriza pelas facilidades ao desenvolvimento da atividade econmica, por isso, obtm proteo jurdica. Como se sabe, em regra, o empresrio no costuma adquirir imveis para incorpor-los ao seu estabelecimento, isto porque a imobilizao do capital do empresrio diminui a liquidez da empresa porque o capital de giro do negcio fica comprometido. Assim, o mais comum que o empresrio alugue imveis para neles colocar o seu estabelecimento empresarial, nestes casos, o proprietrio do imvel ter precedncia sobre o empresrio, porque a proteo do direito de propriedade decorre da constituio (Art. 5, XXII da CRFB) enquanto o direito locao decorre da legislao ordinria (lei 8.245/91), ou seja, o direito de propriedade hierarquicamente superior ao direito locao. Para minimizar esta desproporo de interesses, o legislador introduziu o direito renovao compulsria dos contratos de locao no residencial (art. 51 da Lei 8.2456/91) no s para a proteo do ponto comercial, mas tambm para a garantia da continuidade das atividades da empresa, haja vista a necessidade de preservao de sua funo social. Locao no residencial

A locao no residencial aquela destinada a outras atividades que no a moradia. A lei de luvas (Decreto 24150/34) regulava as locaes comerciais, mas tal diploma foi revogado, estando a matria hoje disciplinada pela Lei 8.245/91. Lu vas o valor exigido pelo Locador para conceder a imisso na posse do imvel ao locatrio. A cobrana de luvas legtima quando da celebrao do contrato de locao, haja vista que o locador est transferindo a posse direta do imvel ao locatrio, sendo tambm devida quando houver a cesso do contrato de locao a terceiros ou a sublocao, hipteses em que as luvas so devidas ao locatrio cedente ou ao sublocador. Se no houver autorizao contratual para a sublocao ou a cesso do

46 contrato, a transferncia da locao depende de autorizao do locador, motivo pelo qual as luvas so devidas tanto ao locador quanto ao cedente ou sublocador. O STJ entende que a cobrana de luvas s legtima no momento da assinatura do contrato, pois a lei veda a as luvas intermedirias, mas silente no incio do contrato. Caso haja a cobrana de luvas intermedirias o locatrio pode pedir a restituio das luvas pagas, mas tem que provar a cobrana indevida. Direito renovao compulsria Para evitar a cobrana de luvas intermedirias, a lei de locaes assegura o direito renovao compulsria do contrato de locao como forma de tutela do aviamento que vem a ser a capacidade do empresrio de gerar lucros em um determinado local em decorrncia da organizao dos fatores de produo da empresa e da clientela que se dirige ao empresrio. A renovao compulsria pode ser obtida pelo empresrio locatrio pela via contratual, quando o empresrio e o proprietrio do imvel formulam, atravs de um ajuste, os termos da renovao ou pela via judicial quando a renovao da relao locatcia obtida em juzo atravs da ao renovatria. O direito renovao compulsria decorre do preenchimento dos seguintes requisitos previstos nos incisos do art. 51 da lei de locaes: Requisito formal: contrato por escrito, com prazo determinado; Requisito temporal: mnimo de 5 anos de relao locatcia; Requisito material: explorao da mesma atividade econmica por pelo menos 3 anos ininterruptos. Tais requisitos devem ser observados integralmente, ou seja, todos os requisitos so cumulativos e no podem ser dispensados nem mesmo pelo contrato. No obtida a renovao compulsria, o contrato se extingue de pleno direito, findo o prazo nele estipulado, independentemente de notificao ou aviso do locador, hiptese em que pode ser promovido o despejo do locatrio que no restituir o imvel voluntariamente (Art. 56 da Lei 8.245/91). Vale dizer que, permanecendo o locatrio na posse do imvel por mais de trinta dias aps o termo final do ajuste, o contrato fica prorrogado por tempo indeterminado, mantidas as condies inicialmente pactuadas pelas partes (pargrafo nico do art. 56 da Lei 8.145/91). Ao Renovatria

47 A ao renovatria um procedimento especial de jurisdio contenciosa previsto nos arts, 71 a 75 da Lei 8.245/91, que tem por objetivo a dilao do prazo de locao contratual e o estabelecimento do justo aluguel devido em razo da ocupao. A Competncia jurisdicional para o julgamento da ao do foro do local do imvel, salvo estipulao contratual em contrrio, conforme o art. 58, inciso II da lei de locaes. So Legitimados ativos os empresrios individuais, a sociedade empresria e a sociedade simples, seus sucessores, cessionrios ou scios, quando houver a dissoluo da sociedade, na forma do 1 do art. 51 da Lei 8.245/91. Os Legitimados passivos so os locadores, proprietrios dos imveis destinados locao no residencial. A petio inicial deve, alm de preencher os requisitos do art. 282 do CPC, descrever o cumprimento dos requisitos do art. 51 da lei de locaes; a prova do cumprimento do contrato e da quitao dos tributos incidentes na locao; bem como a indicao clara e precisa das condies oferecidas para a renovao e do fiador. O Valor da causa a ser descrito na petio inicial corresponde ao valor a 12 alugueres, conforme o art. 58, inciso III da lei de locaes. Esta ao se submete a prazo, de natureza decadencial, para a sua propositura, haja vista que o direito renovao compulsria deve ser exercido entre 1 ano e 6 meses antes do trmino do prazo do contrato a renovar (art. 51, 5 da Lei 8.245/91. A contestao desta ao tem matria restrita na discusso na matria ftica e s pode versar sobre (art. 72 da Lei de locaes): I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II - prova do exato cumprimento do contrato em curso; III - prova da quitao dos impostos e taxas que incidiram sobre o imvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV - indicao clara e precisa das condies oferecidas para a renovao da locao; V - indicao de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando no for o mesmo, com indicao do nome ou denominao completa, nmero de sua inscrio no M inistrio da Economia, Fazenda e Planejamento, endereo e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profisso e o nmero da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira;

48 VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovao aceita os encargos da fiana, autorizado por seu cnjuge, se casado for; VII - prova, quando for o caso, de ser cessionrio ou sucessor em virtude de ttulo oponvel ao proprietrio. Na contestao o locador pode pedir ainda a estipulao de aluguel provisrio, para vigorar a partir do primeiro ms seguinte ao trmino do contrato, no excedente a 80% do pedido desde que apresentados elementos que possam aferir o justo valor do aluguel. (4 do art. 72 da Lei 8.245/91)

Exceo de retomada O locador pode pedir, na contestao, a retomada do imvel locado nas seguintes hipteses (arts. 52 , incisos I e II da lei 8.245/91) I.Para a realizao de obras no imvel, que importem em sua radical transformao, por exigncia do Poder Pblico; II.Reformas que venham a modificar ou aumentar o valor do imvel; III.Para a transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, explorado pelo prprio locador, por seu cnjuge, ascendente ou descendente ou ainda por sociedade de que participe as mesmas pessoas; No caso de retomada para a realizao de obras ou para a transferncia do fundo de comrcio, se o locador no adotar as providncias cabveis no prazo de trs meses, o empresrio desalijado do imvel ter direito indenizao para o ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudana, a perda do lugar e a desvalorizao do fundo de comrcio (art. 52, 2 da Lei 8.245/91). Nestes casos, ocorre, em tese, a prtica do crime previsto no art. 44 da Lei de locaes, hiptese em que poder ser aplicada multa, a ser reclamada em processo prprio, equivalente a um mnimo de 12 (doze) e um mximo de 24 (vinte e quatro) meses do ltimo aluguel ou do que esteja sendo cobrado do novo locatrio, se realugado o imvel. Vale ainda dizer que na retomada para uso prprio, o locador no poder destinar o imvel ao uso do mesmo ramo do antigo locatrio, salvo de a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, como as instalaes e pertences ( 1 do art. 52 da Lei 8.245/91).

49 Ressalte-se que na contestao o locador pode ainda argir que a proposta do locatrio no atende real valorizao do imvel, ou que h proposta melhor de terceiro (art. 72, incisos II e III da lei 8.245/91). Nestes casos o locatrio far jus mesma indenizao para o ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudana, a perda do lugar e a desvalorizao do fundo de comrcio. Procedimento Uma vez proposta a ao e proferido o despacho liminar positivo, abre-se o prazo de 15 dias para a contestao (art. 297 do CPC), prosseguindo o feito pelo rito ordinrio. Proferida a sentena, a procedncia do pedido importa em renovao da locao, oportunidade em que as diferenas entre o aluguel definitivo fixado na sentena e o provisrio estipulado em carter liminar sero executadas de uma s vez, nos prprios autos da ao renovatria. A improcedncia do pedido ensejar a desocupao do imvel em at seis meses aps o trnsito em julgado, se houver pedido de despejo na contestao. Nesta oportunidade o juiz tambm fixar a indenizao a ser paga ao locatrio em conseqncia da no renovao do contrato, na hiptese do locador retomar o imvel em virtude de melhor proposta de terceiros. Eventuais recursos tero apenas efeito devolutivo (arts. 73 a 75 da Lei 8.245/91) NOME EMPRES ARIAL Nome empresarial o elemento de identificao do empresrio, seja ele individual ou coletivo. Natureza jurdica do nome empresarial H pelos menos trs entendimentos sobre o assunto: Pontes de M iranda entende que o nome um direito personalssimo, ou seja, um direito da personalidade, entendimento encontra guarida nos arts. 16 c/c 52 do NCC. Fbio Ulhoa Coelho entende que o nome empresarial um elemento imaterial, um bem incorpreo, de natureza patrimonial. J Rubens Requio considera que o nome empresarial tem um carter misto, ou hbrido, ou seja, comporta um aspecto personalssimo e um aspecto patrimonial. patrimonial porque um elemento do estabelecimento empresarial, mas tambm tem um aspecto personalssimo, porque decorre da pessoa fsica ou jurdica do empresrio. Princpios informadores do nome empresarial Os princpios informadores do nome empresarial so encontrados no art. 34 da lei 8934/94: (i) Princpio veracidade ou da autenticidade; e, (ii) Principio da novidade.

50 O princpio da novidade significa que o nome deve ser novo, ou seja, ele no pode ser igual ou semelhante a um nome j existente. No pode haver homnimos ou homfonos entre empresrios, porque a confuso entre nomes empresariais pode dar ensejo a desvios de clientela e tambm a prejuzos ao crdito. A anterioridade do registro confere exclusividade (art. 33 da lei 8934/94 e 1.166 do NCC) ao nome empresarial, logo, o princpio da novidade se verifica em relao aos demais nomes empresariais registrados na Junta Comercial. O princpio da veracidade indica que o nome empresarial deve corresponder invariavelmente pessoa do empresrio individual ou dos scios que compem a sociedade empresria. Existem vrios sistemas de verificao do princpio da veracidade no direito comparado, mas o Brasil adotou um sistema prprio que prima pela autenticidade. Cumpre-nos ressaltar que o princpio da veracidade/autenticidade aplica-se diretamente formao das firmas individuais e coletivas. Alienao do nome empresarial Devemos observar que o art.1.164 NCC preceitua que o nome empresarial no pode ser objeto de alienao. Porm, temos que analisar este dispositivo, em conjunto com o art. 1.143 do NCC e o art. 34 da lei 8934/94, para delimitar a possibilidade de alienao do nome empresarial No Brasil as firmas devem necessariamente ser formadas pelos nomes (prenomes e/ ou patronmico) do empresrio individual ou dos scios de um empresrio coletivo. Em nosso sistema, portanto, existe uma rigidez contnua, tanto no momento da formao, quanto nas hipteses de alterao ou alienao do nome empresarial. Tal mecanismo de formao acaba impedindo a alienao das firmas, mas no das denominaes, porque as denominaes no guardam correspondncia com o nome do empresrio individual nem dos scios de uma sociedade empresria, e, na medida em que as denominaes integram o estabelecimento empresarial, podem ser objeto de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, segundo o art. 1.143 do NCC, ou seja, podem ser alienadas no mbito do complexo de bens que forma o estabelecimento empresarial. Legislao aplicvel A formao do nome empresarial regulado pela instruo normativa n. 53 do DNRC, pela Lei 8934/94, pelos arts. 3. e 284 da lei da S.A., e pelos arts. 1.155 a 1.168 do NCC.

51 Vale dizer que o art. 997, II do NCC estipula que a sociedade simples sempre se identificar por denominao. H tambm o art. 1.041 do NCC que prescreve para a sociedade em nome coletivo a identificao por firma e o art. 992 do NCC que trata da sociedade em conta de participao no indica o nome a ser utilizado. Espcies de nome empresarial O Art. 1.155 do NCC, diz que se considera nome empresarial a firma ou a denominao adotada para o exerccio da empresa. Como sabemos, o exerccio da empresa compete ao empresrio. Existem dois tipos de empresrio, o empresrio individual ou unipessoal e o empresrio coletivo, que so as sociedades empresrias. O empresrio individual a pessoa natural que exerce a empresa individualmente e as sociedades empresrias so as pessoas jurdicas formadas por dois ou mais scios, podendo os scios, dependendo da sociedade, ser pessoa natural ou jurdica. Assim, dependendo do tipo de empresrio uma das espcies de nome empresarial dever ser adotada. Firma A firma se subdivide em individual ou coletiva, a Firma Individual privativa do empresrio individual, j a Firma Coletiva ou Razo Social deve ser utilizada por sociedades empresrias. Firma individual A firma do empresrio individual constituda pelo seu nome completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designao mais precisa de sua pessoa (patronmico) ou o gnero de sua atividade (art. 1.156 do NCC). Ex. Ourivaldo Ges Instrumentos M usicais M E. As sociedades empresrias podem ser identificadas por firma coletiva (razo social) ou por denominao social, o tipo da sociedade ir determinar a espcie de nome empresarial que dever ser adotado em cada caso especfico. Razo social A firma coletiva ou razo social deve ser formada por uma combinao dos nomes ou prenomes dos scios de uma sociedade cuja responsabilidade dos scios seja ilimitada ou ainda no caso de sociedade limitada. (art. 1.157 NCC) Se for omitido o nome de um ou mais scios deve ser usada a expresso & cia, por extenso ou de maneira abreviada.

52 A razo social deve ser adotada na assinatura da sociedade e no o nome do scio individualmente. Ex. Vieira Irmos Alimentos Ltda. Denominao A denominao vem a ser uma expresso criativa qualquer, proveniente da imaginao dos scios. Pode ser at usado o nome de pessoas, mas isto no significa que esta(s) participe(m) do quadro social. A indicao da atividade tambm facultativa. Ao contrrio da razo social a denominao no pode ser usada como assinatura, devendo ser usada a assinatura individual do representante da sociedade representada pelo seu nome prprio. Ex. Carrefour S.A. Formao do nome empresarial A lei regula quais as sociedades que se identificam por firma e quais se identificam por denominao, mas no preciso decorar, pois temos duas regras bsicas que indicam as distines. 1) Quando pelo menos um scio tiver responsabilidade ilimitada, o nome empresarial, em regra, ser uma firma coletiva ou razo social. 2) Quando todos os scios tiverem responsabilidade limitada, devemos usar a denominao. Na sociedade em nome coletivo, por exemplo, todos os scios tm responsabilidade ilimitada, assim, este tipo de sociedade adotar firma social (razo social), conforme o art. 1.041 do NCC. Na sociedade em comandita simples, existem dois tipos de scios: o scio comanditado que assume responsabilidade subsidiria e ilimitada e os comanditrios, cuja responsabilidade tambm subsidiria, mas limitada ao valor de sua quota. Pela regra acima, adota-se a firma coletiva ou razo social. Na sociedade annima todos os acionistas tm responsabilidade subsidiria e limitada logo dever ser adotada a denominao. O art. 3. da lei da S.A no est revogado, pois de acordo com art. 1.089 do NCC deve-se aplicar sociedade annima a legislao especial naquilo que for omisso o Cdigo Civil. Portanto, adota-se denominao como nome empresarial de sociedades annimas, pois tanto o art. 3. da LSA como o art. 1160 do NCC dispem que a S.A adota denominao. Contudo, a parte final do art. 3. da lei das S.A diz que a expresso Companhia ou Cia no pode ser usada no final da denominao, ao passo que o art. 1160 do NCC

53 no diz onde dever ser inserida tal expresso, se no inicio, meio ou fim da denominao das sociedades annimas. Encontramos duas posies sobre o assunto: Srgio Campinho entende que prevalecem as disposies do Cdigo Civil, ou seja, a exigncia do art. 3. no vale mais, pois se o NCC no previu onde ser inserida a expresso Cia, esta poder vir em qualquer lugar. Porm a doutrina majoritria inclina-se no sentido de que a expresso cia deve ser utilizada no incio ou no meio da denominao para no confundir com as demais espcies de sociedades. O entendimento majoritrio tem como fundamento legal o art. 1.089 do NCC, que estipula a aplicabilidade da legislao especial s sociedades por aes, ou seja, aplica-se a Lei 6.404/76 que, em seu art. 3, dispe que a expresso cia no pode ser usada no final da denominao. Outro aspecto importante sobre a S.A. que o pargrafo primeiro do art. 3, da lei das S.A. (que tem a mesma redao do art. 1.160, pargrafo nico do ncc) permite que na denominao de uma S.A pode ser inserido o nome de um fundador, acionista ou pessoa que tenha concorrido para o bom xito da formao da empresa. Vale dizer que o fato da lei admitir o nome de uma pessoa importante na formao do nome empresarial no indicativo de que ser usada uma firma, a composio continua sendo de uma denominao, uma vez que se trata apenas de uma homenagem quela pessoa. Tal distino importante, porque em caso de morte no ser preciso retirar o nome da pessoa mencionada, o que no ocorre com as firmas em geral, por fora do art. 1.165 do NCC. Regras especiais A Sociedade limitada tem como caracterstica o fato de que todos os scios respondem pela integralizao de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital. A regra geral no sentido de ser adotada firma quando pelo menos um scio tem responsabilidade ilimitada e denominao quando todos os scios tm responsabilidade limitada. Assim, pela regra geral deveria ser adotada privativamente a denominao, mas o NCC, nos arts. 1.054 e 1.158, autoriza que seja adotada firma ou denominao acrescida sempre da expresso Limitada, por extenso ou abreviadamente (Ltda). A Sociedade em comandita por aes se caracteriza por ter dois tipos de acionistas; os Diretores que administram a sociedade e tm responsabilidade subsidiria

54 e ilimitada; e os acionistas no diretores que tm responsabilidade subsidiria e limitada. Pela regra geral deveria ser adotada firma, mas o art. 284, pargrafo nico da lei das S.A e o art. 1.161 do NCC admitem a adoo de firma social ou denominao. O art. 997, II do NCC indica que as sociedades simples devem adotar denominao, no importando a responsabilidade dos scios, pois mesmo que os scios tenham responsabilidade ilimitada, a lei exige a denominao, no importando o tipo de responsabilidade dos scios na sociedade simples.

Quadro geral dos nomes empresariais Denominao S ociedade Annima S ociedade Simples Denominao / Razo Social S ociedade Limitada S oc. Comandita por aes Razo Social S oc. Em nome coletivo S oc. Em comandita simples

Diferenas entre Firma e Denominao: A firma formada pelo nome do empresrio ou dos scios da sociedade, podendo constar , facultativamente, expresso que identifique a atividade. Quando a lei exige que a sociedade se identifique por firma coletiva ou razo social, nesta dever constar o nome dos scios que detm responsabilidade ilimitada. A firma, alm de ser nome empresarial, alm de ser o elemento que identifica a sociedade, ela tem outra funo: a assinatura do empresrio. Este o elemento que mais faz diferenciar a firma da denominao. A denominao no a assinatura do empresrio, apenas uma espcie de nome; tem por finalidade identificar algumas sociedades. No funciona como assinatura. Outro trao distintivo entre a firma e a denominao que na firma, a expresso que identifica a atividade facultativa. J a denominao exige a designao do objeto social, conforme dispe o Art. 1.158, pargrafo 2. do NCC. Proteo legal O art. 33 da Lei 8.934/94 dispe que a proteo do nome empresarial decorre do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual ou de sociedades. No h prazo para a vigncia do nome empresarial, mas o art. 60 da Lei 8.934/94 estipula que se o empresrio individual ou a sociedade empresria no proceder a qualquer arquivamento no perodo de 10 (dez) anos consecutivos, dever fazer comunicao Junta de que permanece em atividade, sob pena de ser considerada

55 inativa e perder automaticamente a proteo ao nome empresarial ( 1, do art. 60 da LRP). Questo que deve ser invocada a seguinte: a sociedade passa a ser irregular, em razo da presuno de inatividade? Rubens Requio e Penalva Santos entendem que alm da perda da proteo ao nome, o empresrio passa a ser irregular com a inatividade da empresa. Jos Edwaldo Tavares Borba entende que a nica sano do art. 60 da Lei 8.934/94 a perda da proteo ao nome empresarial. Logo, se o empresrio demonstrar que estava em plena atividade, subsiste a regularidade da atuao. Por outro lado, o art. 1.166 do NCC confere o uso exclusivo do nome empresarial, no limites territoriais do estado em que o empresrio for registrado. O professor Tavares Borba entende que a proteo se d em nvel nacional, com base na conveno de Paris, que confere proteo nacional aos nomes empresariais estrangeiros, ento, dentro do princpio da isonomia, se a Conveno de Paris, da qual o Brasil signatrio, confere proteo nacional aos nomes estrangeiros, o mesmo tratamento deve ser dado aos nacionais. A proteo do nome empresarial se d no ramo de atividade exercida pelo empresrio porque em ramos diversos no h concorrncia, nem possibilidade de concorrncia desleal, mas Fabio Ulhoa diz que a proteo diz respeito tanto ao mesmo ramo quanto a ramos diversos, porque devem ser analisados os dois interesses cumulativos da proteo ao nome, quais sejam, evitar eventual confuso na clientela e evitar abalo no crdito. Nome Fantasia O nome fantasia adotado por empresrios que utilizam firma para designar o seu estabelecimento. No h proteo especfica ao nome fantasia, porm, o nome fantasia pode ser registrado na junta comercial por fora do art. 32, II, e, da lei 8934/94, que diz o registro compreende o arquivamento de atos ou documentos que por determinao legal sejam atribudos ao registro pblico de empresas ou daqueles atos ou documentos que possam interessar as empresas. Ttulo de estabelecimento O ttulo de estabelecimento identifica o ponto empresarial. No nome jurdico e sim nome de fato, usado para atrair a clientela. O Decreto-lei n 1.005 de 1969 conceituava-o em seu art. 86 da seguinte forma: Constituem ttulos de estabelecimento as designaes deste, acompanhadas ou no de

56 siglas, emblemas ou figuras caractersticas. Contudo, a legislao ptria sobre propriedade industrial revogou tal decreto e no dispes sobre o assunto remanescendo o assunto sem regulamentao. Portanto, o ttulo do estabelecimento empresarial no possui uma proteo especfica, sua proteo decorre das normas gerais que reprimem os atos ilcitos (art. 186 e 927 do NCC) e a concorrncia desleal (art. 195, V e 209 da Lei 9.279/96), no se admitindo a usurpao do ttulo do estabelecimento de um empresrio por outro. Fabio Ulhoa Coelho defende que no h propriamente uma proteo no direito comercial por que a lei omissa. A legislao no trata, por exemplo, onde o ttulo ser registrado. Ento, no h proteo ao nome no mbito do direito comercial. Tavares Borba ( observem que ele est na banca da PGE) entende que o nome empresarial tem proteo porque o art. 32, II, e, da lei 8934/94, diz que o registro compreende o arquivamento de atos ou documentos que possam interessar aos empresrios. Assim, o ttulo do estabelecimento pode ser arquivado no registro do comrcio tanto nos contratos de sociedade como nas firmas individuais, basta que o registro do ttulo do estabelecimento seja de interesse do empresrio. O ttulo do estabelecimento pode ser alienado, uma vez que integra o estabelecimento empresarial. Insgnia A insgnia do estabelecimento a sigla, emblema ou figura caracterstica usada ao lado do ttulo do estabelecimento. A insgnia uma representao grfica que pode se expressar por palavras ou sinais destinados a fixar a clientela em uma determinada empresa ou local. Sinais de Propaganda Os sinais de propaganda so instrumentos de ao econmica que visam motivar o consumo de produtos ou servios, atravs da veiculao de mensagens persuasivas por diversos meios. Patentes A patente o privilgio de utilizao exclusiva e temporria sobre uma inveno ou modelo de utilidade (art. 9 da Lei 9.279/96). A patenteabilidade destes bens imateriais pressupe: (i) novidade, (ii) atividade inventiva, (iii) industriabilidade e (iv) desimpedimento. Sem a presena de tais requisitos no possvel se obter a patente.

57 Desenhos industriais Considera-se desenho industrial a forma plstica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configurao externa e que possa servir de tipo de fabricao industrial (Art. 95 da Lei 9.279/96). Marcas A marca um sinal distintivo visualmente perceptvel (Art. 122 da Lei 9.279/96)
20 As marcas podem ser de vrias espcies , vejamos.

I - marca de produto ou servio: aquela usada para distinguir produto ou servio de outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa; II - marca de certificao: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou servios provindos de membros de uma determinada entidade. CAPITAL S OCIAL E PATRIMNIO A formao do capital social requisito indispensvel para a formao da sociedade (art. 981 do CC/02), isto porque a constituio do capital pelos scios confere autonomia patrimonial sociedade. O capital social pode ser formado com contribuies em dinheiro ou em
21 qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro .

Por expressa determinao do 2 do art. 1.055 do NCC, a sociedade limitada no admite a constituio do capital social com servios, nem tampouco com bens ou direitos indissociveis do patrimnio de seu titular, uma vez que a lei no admite o scio de trabalho ou de indstria. A moeda corrente no momento da integralizao do capital considerada o meio mais atrativo ao interesse da sociedade. Isto porque o dinheiro, assim entendido como meio de pagamento de curso forado dotado de liquidez corrente, o que significa dizer que a sociedade pode aplic-lo imediatamente aps o seu recebimento, nas mais diversas atividades exercendo plenamente a sua autonomia patrimonial.

20 21

Ver art. 123 da Lei 9.279/96 Art. 1.055, 2 do NCC

58 Os demais bens (mveis ou imveis) e direitos (crditos, aes ou patentes) s sero admitidos integralizar o capital da sociedade se corresponderem a um especial interesse da sociedade, previamente determinado, e forem suscetveis de converso em dinheiro. Alm disso, essencial que os bens ou direitos sejam passveis de transmisso do patrimnio do seu titular para o patrimnio da sociedade, sem o que impossvel a integralizao do capital. A transferncia de bens sociedade pode ser feita a ttulo de comodato, usufruto, enfiteuse ou propriedade. Na falta de declarao expressa em contrrio, os bens transferem-se sociedade a ttulo de propriedade (art. 9 da Lei 6.404/76). A transferncia de bens imveis para a formao do capital social no segue as mesmas regras da compra e venda civil, pois mesmo dependendo de registro no RGI a operao de transferncia no se perfaz por escritura pblica, mas decorre do contrato (art. 98, 2 da Lei 6.404/76). Vale dizer que, neste caso, no incide o ITBI por expressa determinao do art. 156, 2, inciso I da CRFB. J a transferncia de bens mveis de natureza creditcia, opera-se atravs de uma cesso de crdito, onde o cotista responde no s pela existncia do crdito, mas tambm pela solvncia do devedor. Admite-se ainda a cesso de direitos, com os mesmos efeitos. A cesso de crditos calcados em ttulos cambiais ou cambiariformes se faz atravs de endosso, onde mesmo que haja a clusula sem co-obrigao como permite a lei uniforme, mas o cotista responder pela solvncia do devedor. De toda sorte, os bens, antes de serem transferidos sociedade, devem ser avaliados por mtodo que leve em considerao no s apenas o valor do bem, mas tambm o tempo de sua utilizao, a sua eventual onerao ou outros fatores que impem alguma restrio que lhes reduza o valor. Nas sociedades limitadas, devido simplificao de sua estrutura, no necessrio que os bens sejam avaliados por peritos especialmente designados. Compete aos scios atribuir valor aos bens no momento da subscrio do capital. Contudo, devido ao princpio da realidade que rege a formao do capital, o scio que subscrever quotas com bens, responde pessoalmente pelo valor atribudo aos mesmos. Ressalte-se que a subscrio de quotas com bens objeto de subavaliao, por parte do subscritor no intuito de usar a personalidade jurdica da companhia para lesar direitos de terceiros, pode dar ensejo desconsiderao da personalidade jurdica da

59 sociedade annima, se comprovado o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial,

22 hiptese em que sero atingidos os efeitos do ato de subscrio .

A responsabilidade civil decorre, tanto da subavaliao como da superavaliao dos bens. Sendo esta discrepncia entre o valor real do bem e o valor proposto pelo o subscritor, confirmado pelos peritos resultado de inteno deliberada de perpetrar a fraude (dolo) ou decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) surge o dever de indenizar os prejudicados na esfera civil. A indenizao civil deve levar em conta o dano ocorrido e a diferena entre o valor aceito e o efetivo valor do bem. So legitimados a propor a ao de reparao, os scios ou a prpria sociedade, uma vez que a superavaliao viola o princpio da realidade do capital social e afeta o patrimnio lquido da sociedade. Tambm so legitimados os credores, que por ventura tiverem seus crditos impagos por fora da insuficincia patrimonial da sociedade. Prescreve em 5 (cinco) anos a ao contra os subscritores do capital para haver deles a reparao civil pela avaliao de bens, contados do registro da sociedade e todos
23 os scios respondem, neste caso, solidariamente, pela exata estimao dos bens .

A responsabilizao penal encontra guarida no tipo penal do estelionato previsto no art. 171 do Cdigo penal. Somente o agente que perpetrou a fraude est sujeito punibilidade do tipo, assim, somente o agente direto da conduta sofrer a penalizao criminal. Aumento e reduo do capital social O art. 999 do Cdigo Civil, que traz as regras gerais atinentes s sociedades simples dispe que as modificaes do contrato social, que tenham por objeto matria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os scios. Tal como consta no inciso III do art. 997, o capital deve ser expresso no contrato em moeda corrente, assim, em se tratando de sociedade simples ou daquelas que adotam as suas regras, a modificao do contrato social que tenha por objeto o aumento ou a reduo do capital social depende do consentimento de todos os scios. Em se tratando de sociedade limitada, o art. 1.081 determina a possibilidade de aumento do capital social, aps a integralizao de todas as quotas, mediante a alterao do contrato social. A modificao do contrato social depende, nos termos do art. 1.071, inciso V e 1.076, inciso I, do Cdigo Civil, da deliberao de scios que detenham, no mnimo trs
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Art. 50 do NCC teoria da desconsiderao da personalidade jurdica

60 quartos do capital social, devendo ser respeitado o direito de preferncia dos quotistas
24 de participar do aumento na proporo das quotas de que sejam titulares . Aps os

trinta dias necessrios ao exerccio do direito de preferncia, dever ser realizada reunio ou assemblia dos scios para que seja aprovada a modificao do contrato em definitivo. Por seu turno, a reduo do capital nas sociedades limitadas, nos termos do art. 1.082 do CC/02, pode ocorrer em duas hipteses: (i) depois de integralizado, se houver perdas irreparveis; e, (ii) se excessivo em relao ao objeto. No caso de perdas irreparveis, a reduo do capital ser realizada mediante a diminuio proporcional do valor nominal das quotas, devendo a modificao do contrato social submeter-se, nos termos do art. 1.071, inciso V e 1.076, inciso I, do Cdigo Civil, deliberao de scios que detenham, no mnimo trs quartos do capital social e ser averbada no Registro Pblico de Empresas M ercantis a cargo das Juntas Comerciais. Se a diminuio ocorrer por excesso de capital, a reduo ser feita com a restituio de parte do valor das quotas aos scios, ou ainda, atravs da dispensa de prestaes que ainda estejam a ser integralizadas, com a correspondente diminuio do valor nominal das quotas. Da mesma forma a modificao do contrato social deve submeter-se, nos termos do art. 1.071, inciso V e 1.076, inciso I, do Cdigo Civil, deliberao de scios que detenham, no mnimo, trs quartos do capital social e de publicao da ata da assemblia que aprovar tal deliberao. No prazo de noventa dias, contados da publicao da ata da assemblia tero os credores o direito de opor-se deliberao, hiptese em que a eficcia da deliberao fica condicionada ao pagamento do credor que se ops ou ao depsito judicial da quantia. Em qualquer caso, a deliberao deve ser averbada no Registro Pblico de Empresas M ercantis a cargo das Juntas Comerciais. Lucros e dividendos Lucro vem a ser a parcela resultante da diferena entre as receitas auferidas em confronto com as perdas e as despesas incorridas em um determinado exerccio. Dividendo a parcela entregue ao scio por conta da distribuio do lucro
25 lquido do exerccio, de lucros acumulados e de reserva de lucros .

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24 25

art. 1.055, 1 do NCC. 1 do art. 1.081 do CC/02. Ver art. 201 da Lei 6.404/76.

61 Segundo o art. 1.007 do Cdigo Civil, o scio participa dos lucros e das perdas, na proporo das respectivas quotas, salvo estipulao em contrrio no contrato da sociedade. Nas sociedades simples, o scio cuja contribuio consista em servios, somente participa dos lucros na proporo da mdia do valor das quotas. Vale dizer que o contrato social poder prever uma forma diferente de distribuio dos lucros desde que no exclua qualquer scio de participar dos lucros e das perdas. O art. 1.008 do CC/02 fulmina de nulidade a estipulao contratual que exclua o scio da participao dos resultados, pois o legislador considera abusiva qualquer clusula neste sentido. Distribuio de lucros em prejuzo de credores Segundo o art. 1.009do Cdigo Civil, a distribuio de lucros ilcitos ou fictcios acarreta responsabilidade solidria dos administradores que a realizarem e dos scios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Lucros ilcitos so aqueles distribudos em contrariedade com expressa determinao legal. A Lei 6.404/76 prescreve uma srie de situaes em que os dividendos podem ser pagos, estabelecendo critrios para o pagamento de dividendos obrigatrios (art. 202), fixos, mnimos (art. 203) ou intermedirios (art. 204). A sociedade que tenha a lei 6.404/76 como regra de regncia supletiva; e, distribuir dividendos em contrariedade com tais disposies estar incorrendo em uma ilegalidade que obrigar tanto aos administradores quanto aos scios em solidariedade com a sociedade pelos prejuzos que tal atitude causar aos credores. Lucros fictcios so aqueles irreais e acarretam a diminuio do valor nominal do capital social em ofensa ao princpio da intangibilidade. Tal conduta acarreta a responsabilizao solidria dos administradores e dos scios, junto com a sociedade pelos prejuzos que causarem aos credores, isto porque a distribuio fictcia de lucros acarreta a reduo do patrimnio lquido da sociedade que garante, em ltima instncia, o pagamento das dvidas da sociedade.

OBRIGAES DO EMPRES RIO

Os empresrios e as sociedades empresrias tm inmeras obrigaes, das mais diversas naturezas, impostas por leis civis, tributrias, administrativas, trabalhistas etc. Entre as obrigaes do empresrio, podemos destacar:

62 a) O registro regular da firma individual, contrato ou estatuto social; b) A identificao atravs do nome empresarial c) A escriturao dos livros necessrios escriturao uniforme e contnua; d) A conservao e guarda de documentos obrigatrios da escriturao; e) O levantamento anual do balano patrimonial; e, f) A demonstrao anual do resultado econmico. REGIS TRO O art. 967 do Cdigo Civil dispe que o empresrio deve proceder o registro, antes do incio das suas atividades. Esta disposio legal levou parte da doutrina
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entender que o registro seria um dos requisitos para que uma pessoa fosse considerada empresria. Contudo, o registro no condio para ser empresrio, porque o art.967 do Cdigo Civil se traduz apenas numa obrigao a ser cumprida por aquele que pretende exercer a atividade de empresrio. Tal assertiva confirmada pela nova Lei de Falncia (L. 11.101/05) que no considera o registro como prova da condio de empresrio no art. 105, IV, para o pedido de falncia requerido pelo prprio devedor. O empresrio vincula-se ao Registro Pblico de Empresas M ercantis que compreende, nos termos do art. 29 e 32 da Lei 8.934/94, o assentamento dos usos e costumes do comrcio, a matrcula dos agentes auxiliares do empresrio, o arquivamento de documentos de interesse do empresrio, a autenticao dos livros empresariais e a publicao dos instrumentos determinados por lei (art. 31). Tais atividades so realizadas pelas Juntas Comerciais nos Estados, sob a superviso do Departamento Nacional do Registro do Comrcio DNRC. Tais rgos em conjunto formam o Sistema Nacional de Registro de Empresas M ercantis. Efeitos do registro A inscrio da pessoa natural ou jurdica no Registro Pblico de Empresas M ercantis, a cargo das Juntas comerciais, estabelece a presuno relativa de que aquela pessoa ostenta a condio de empresrio. Portanto, da inscrio advm os seguintes efeitos, entre outros:

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Waldo Fazzio Jr. Amador Paes de Almeira

63 1. Proteo ao nome empresarial: na rea de sua jurisdio, no sendo permitido arquivamento de nome idntico ou semelhante a outro j existente, conforme o princpio da anterioridade (art. 33 da L. 8.934/94 e 1.166 do CC/02); 2. Possibilidade de optar pelo sistema da M icroempresa e da empresa de Pequeno Porte. 3. Qualificao para participar de concorrncias pblicas; 4. Possibilidade de obter incentivos fiscais; 5. Possibilidade de requerer emprstimos e financiamentos nas instituies financeiras e de desenvolvimento; 6. Possibilidade de cadastro no CNPJ, INSS e demais cadastros estaduais e municipais; 7. Possibilidade de pleitear recuperao judicial ou extrajudicial arts. 48 e 161 da l. 11.101/05. Inatividade da empresa (art. 60, l. 8934) A falta de arquivamento de qualquer documento por mais de uma dcada pelo empresrio gera a presuno legal de inatividade da empresa. Nesta hiptese, aps notificada dever o empresrio, comunicar a sua inteno de continuar a atividade, sob pena de a Junta Comercial cancelar o seu registro em face da inatividade da empresa. A partir do cancelamento, o empresrio ser considerado irregular e desaparecer todos os efeitos advindos do registro.

ES CRITURAO

Os livros mercantis destinam-se a feitura da escriturao das atividades da empresa. Divide-se em comuns e especiais, bem como em obrigatrios e facultativos ou auxiliares. Livros Comuns Obrigatrios Dirio Registro de Inventrio Registro de Empregados Livros Especiais Obrigatrios Armazns gerais Livro de balancetes dirios Entrada e sada de mercadorias Registro de Duplicatas Art. 100 da Lei das S .A. Livros facultativos ou auxiliares Caixa Razo Contas Correntes Borrador Copiador de faturas

Cartas

64 A escriturao deve seguir formalidades extrn secas (art. 1.181 CC/02) referentes autenticao dos mesmos, bem como formalidades intrnsecas ( art. 1.183 do CC/02) em razo do modo como devem ser escriturados. Os livros podem ser substitudos por fichas e folhas soltas, formulrios impressos sistemas mecanizados ou processos eletrnicos de escriturao e microfichas geradas por microfilmagem sada diretamente do computador. Os livros comerciais fazem prova plena contra seus proprietrios, contudo, em relao a terceiros necessrio que os lanamentos estejam fundamentados em documentos que mostrem a natureza da operao para que sejam admitidos como prova. O valor probante da escriturao dos livros da empresa admite prova em contrrio. O sigilo inerente aos livros empresariais, por isso, o art. 1.190 do CC determina que, ressalvados os casos especiais, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poder fazer ou ordenar diligncia para verificar se o empresrio ou a sociedade empresria observa ou no, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Contudo, as leis tributrias reservam ao poder pblico, atravs de seus agentes, o direito de exigir a exibio administrativa dos livros comerciais e fiscais, para neles verificar a regularidade da escriturao fiscal (art. 195 do CTN). A escriturao do pequeno empresrio O pargrafo segundo do artigo 1.179 do Cdigo Civil dispensa o pequeno empresrio da escriturao dos livros empresariais e do levantamento do balano patrimonial e da demonstrao do resultado econmico. Como se sabe, a Lei 9.317/96 que instituiu o regime de tributao do SIM PLES, no seu art 7, exige a escriturao do livro caixa, o de registro de empregados e o de registro de inventrio do M icroempresrio e do Empresrio de Pequeno Porte. O professor Srgio Campinho
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entende que Pequeno Empresrio o

M icroempresrio e o Empresrio de Pequeno Porte e que por fora do art. 1.179, 2 do Cdigo Civil, haveria a dispensa da escriturao dos livros empresariais, no sendo aplicveis a estes a Lei do SIM PLES porque o Cdigo Civil mais recente. Em posio pouco divergente, o professor Fabio Ulhoa entende que o Pequeno Empresrio o M icroempresrio ou o Empresrio de Pequeno Porte aplicando-se a eles

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Op. Cit. P. 381/382

65 o art. 7 da lei 9317/96 (lei do Simples) para obrig-los a promover a escriturao. Assim, o pequeno empresrio estaria obrigado a possuir o livro caixa (movimentaes financeiras) e o livro de registro de inventrio (estoque), ainda que no tenha se filiado ao Simples. Em sentido diverso est a obra de Rubens Requio que leciona no sentido de que o pequeno empresrio no o M icroempresrio e nem o Empresrio de Pequeno Porte. Contudo, para Requio, o pequeno empresrio est dispensado da escriturao dos livros empresariais por fora do que dispe o art. 1.179, 2 do NCC. Assim, o M icroempresrio e o Empresrio de Pequeno Porte obedecem regra do art. 7 da lei do Simples e, portanto, so obrigados a realizar a escriturao do livro caixa e do livro de registro de inventrio. J o pequeno empresrio, na forma do art. 970 do Cdigo civil estaria dispensado de realizar a escriturao por fora do pargrafo segundo do art. 1.179 da Lei 10.406/2002. Sobre a matria, vale ainda dizer que Enunciado 56 do CEJF dispe que o pequeno empresrio obrigado a realizar a escriturao do dirio, que o nico livro empresarial obrigatrio para qualquer empresrio. Assim, conclui-se que no existe definio legal para o conceito de pequeno empresrio previsto no art. 970 do Cdigo Civil, contudo, diante da regulamentao existente para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, por extenso, equipara-se o pequeno empresrio ao empresrio de pequeno porte ou ao microempresrio, principalmente no que tange necessidade de escriturao. Assim, o previsto no pargrafo segundo do art. 1.179 s seria aplicvel quando houver a regulamentao do conceito de pequeno empresrio.

OS COLABORADORES DA EMPRES A

Auxiliares dependentes A atividade empresarial, devido a sua organizao, salvo raras excees, no se desenvolve apenas pelo empresrio. Assim, existem pessoas que auxiliam a atividade empresarial, com ou sem relao de emprego. Os colaboradores da empresa podem ser auxiliares dependentes ou auxiliares independentes. Os auxiliares dependentes ou subordinados so os que prestam servios ao empresrio ou sociedade empresria sob a condio de assalariados, esto sob poder

66 hierrquico e trabalham dentro do estabelecimento empresarial (internos) ou fora deste, mas ainda sob a influncia do estabelecimento (externos), como o caso dos subordinados que atendem a clientela. Nesta classe esto os comercirios, industririos, bancrios etc. No so empresrios, pois no agem por conta prpria, mas em nome e conta da empresa ou empresrio. Espcies de auxiliares dependentes O gerente encarregado permanentemente da administrao da empresa ou de setores, departamentos ou unidades desta. Trata-se, nos termos do art. 1.172 do CC de um preposto, empregado da empresa sujeito ao poder hierrquico. O novo cdigo fez distino entre Administrador e Gerente. Ao primeiro cabe a direo geral da empresa, responsvel pelos destinos da sociedade. O segundo tem poderes limitados e os poderes que lhe so conferidos so decorrentes da confiana da empresa nas suas qualidades tcnicas. O gerente estar autorizado a praticar todos os atos necessrios ao exerccio do poder que lhe foram conferidos (art. 1.173 CC). Para serem oponveis a terceiros, os poderes do gerente, devem ser arquivados no Registro geral das Empresas M ercantis e se resumem a direo, comando, disciplina e controle sobre empregados e bens que constituem o estabelecimento da empresa. Os empregados devem obedincia ao empresrio e ao gerente, so prepostos e subordinam-se hierarquicamente organizao do quadro funcional. O guarda livros um preposto destacado para realizar a escriturao da atividade empresarial. A funo exercida por contabilistas. Nada obsta que a empresa contrate um contador externo que assim ir ser conceituado como um auxiliar independente e autnomo da empresa, mas no caso de haver corpo prprio de contadores estes sero reputados auxiliares dependentes. O mesmo ocorre com os auditores, que podem ser dependentes ou autnomos. Vale dizer que os assentos lanados pelo contabilista produziro os mesmos efeitos, como se fossem lanados pelo prprio empresrio. Da resulta a responsabilidade pessoal dos prepostos perante o empresrio, pelos atos culposos; e, perante terceiros solidariamente com os empresrios pelos atos dolosos (art. 932, II do M CC/02). Auxiliares dependentes externos A atividade externa da empresa necessita de auxiliares que se dediquem procura da clientela.

67 Os auxiliares dependentes externos so os vendedores, viajantes e pracistas que, geralmente, efetuam a promoo de vendas da empresa sob disciplina e ordem hierrquica da empresa. No se confundem estes com os representantes comerciais que so autnomos e independentes. Para exercerem suas atividades estes auxiliares devem receber uma nomeao por escrito do empresrio uma vez que a empresa s se obriga pelos atos praticados fora do estabelecimento se os agentes tiverem autorizado por escrito (Art. 1.178 CC). Auxiliares independentes Os auxiliares independentes, no se subordinam ao empresrio, suas atividades so autnomas e por isso no esto sujeitas ao poder hierrquico. Os auxiliares independentes colaboram nas relaes externas da empresa e so considerados empresrios porque se sujeitam s regras e obrigaes do direito empresarial. So exemplos de auxiliares independentes os corretores, leiloeiros, comissrios, despachantes de alfndega, empresrios de transporte e de armazns gerais e os representantes comerciais. Representantes comerciais Trata-se de contrato regulado pela lei 4.886 de 1965, alterada pela lei 8.420/92 com as novas disposies do cdigo civil, nos arts. 710 a 721. O art. 1 da lei 4.8886 de 65 dispe que: exerce a representao comercial autnoma, a pessoa jurdica ou fsica, sem relao de emprego, que desempenha em carter no eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. O art. 710 do CC diz que pelo contato de agncia uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover conta de outra mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada. Como se nota o cdigo civil, apesar de usar expresses mais concisas, define o contrato de representao como sendo o contrato de agncia. Natureza da atividade Grande celeuma surgiu em decorrncia de se saber qual a natureza do contrato de representao.

68 Rubens Requio sempre sustentou que o representante comerciante. Porm, a corrente majoritria entendia que, no exercendo o comrcio em seu prprio nome, o representante no poderia ser considerado comerciante. Em face do novo conceito de empresa estampado no Cdigo Civil, a representao comercial passa a ter natureza mercantil o art. 710 e o art. 713 demonstram a natureza empresarial quando estabelecem que as despesas da agncia correm por conta do agente, sem qualquer vnculo de dependncia. Forma de atividade O agente ou representante tanto pode atuar como autnomo como pode faz-lo sob a forma empresarial, admitida a sociedade. Remunerao A remunerao do representante ou Agente, cujo pagamento de obrigao da empresa representada, chama-se comisso. A comisso calculada em termos de percentagem sobre o valor do negcio por ele agenciado. No havendo ajuste prvio, esta ser fixada pelos usos e costumes do lugar onde se cumprir o contrato de representao. Assim, se nenhum resultado sobrevier da representao para o representado, a comisso no devida. O art. 32 da lei 4.886/65 dispe que o representante adquire o direito a comisso quando do pagamento dos pedidos ou propostas, ainda que o pagamento seja parcelado, salvo disposio contratual diversa. O pagamento das comisses deve ser feito at o dia 15 do ms subseqente ao da liquidao da fatura (art. 32 1). vedada qualquer alterao contratual que impliquem direta ou indiretamente na diminuio da mdia dos resultados auferidos pelo representante nos ltimos seis meses do contrato. No caso de falncia do representado o crdito do representante comercial relativo s comisses e aviso prvio equipara-se aos trabalhistas. Exclusividade Na falta de disposio contratual expressa presume-se exclusiva a zona em que o representante exerce sua atividade, devendo ser paga ao mesmo as comisses por vendas realizadas pela representada ou por terceiros naquela localidade. O art. 711 do CC veda expressamente ao representado constituir mais de um agente, na mesma zona, ao mesmo tempo, com a mesma incumbncia.

69 O mesmo dispositivo probe que o representante preste, na mesma zona, encargos de negcio do mesmo gnero, salvo estipulao contratual diversa. (art. 711 e 714 CC). Resciso O contrato pode ser rescindido por justo motivo pelo representado. So motivos justos (art. 35 lei 4.886/65): a) desdia; b) falta de cumprimento de obrigao contratual; c) condenao definitiva por crime contra o patrimnio; e, d) fora maior. Caso a resciso se faa sem justo motivo, o representante ter direito a indenizao e aviso prvio. Alm disso, o representante pode denunciar o contrato e reclamar indenizao quando o representado: a) reduzir a esfera de atividade do representante; b) quebrar direta ou indiretamente a exclusividade do representante c) no pagar a retribuio devida na poca devida; ou, d) fora maior. Nestes casos no caber indenizao. O clculo da indenizao ser feito com base em 1/12 do total de retribuio auferida pelo representante comercial durante o tempo que exerceu a representao, ou ainda a mdia mensal da retribuio auferida at a data da resciso. Alm da indenizao o representante tem direito a aviso prvio de 90 dias segundo o art. 720 do CC, proporcional mdia auferida na indenizao. Porm, o mesmo artigo condiciona o exerccio do aviso prvio ao transcurso de prazo compatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente, se no cumprida esta condio surge o direito indenizao dos custos dos investimentos realizados, cujo valor ser fixado pelo juiz. CORRETORES M ediador de negociao de carter mercantil. O seu ofcio limita-se a receber propostas de uma pessoa e transmiti-las a outra. Existem vrias categorias de corretores: de mercadorias, de imveis, de valores e de seguros, mas aqui s trataremos dos corretores de mercadorias.

70 O contrato de corretagem est disposto no Decreto n 20.881/31 e no Cdigo Civil, nos arts. 722 a 729. O Decreto foi recepcionado como lei especial e permanece em vigor diante do disposto no art. 729 do CC. Art. 722 Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas. Art. 723 O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia. A obrigao do corretor de resultado, a ele s ser devida a remunerao se alcanado o resultado previsto no contrato. Contudo, se as partes se arrependerem, a remunerao ser devida porque ao menos houve a aproximao derivada da sua atividade. Art. 724 A remunerao do corretor, se no estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, ser arbitrada segundo a natureza do negcio e os usos locais. Art. 725 A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude de arrependimento das partes. Art. 726 Iniciado e concludo o negcio diretamente entre as partes, nenhuma remunerao ser devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, ter o corretor direito remunerao integral, ainda que realizado o negcio sem a sua mediao, salvo se comprovada sua inrcia ou ociosidade.

71 Art. 727 Se, por no haver prazo determinado, o dono do negcio dispensar o corretor, e o negcio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediao, a corretagem lhe ser devida; igual soluo se adotar se o negcio se realizar aps a decorrncia do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor. Art. 728 Se o negcio se concluir com a intermediao de mais de um corretor, a remunerao ser paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrrio. Os corretores podem desenvolver atividade empresria e a atividade pode ser exercida por qualquer pessoa, desde que maior de 21 anos e os estrangeiros, segundo dispe o Decreto n 20.881/31. Os corretores esto sujeitos falncia.

LEILOEIROS Os leiloeiros so verdadeiros consignatrios ou mandatrios, o leilo propriamente dito no um contrato, mas um convite para pessoas indeterminadas fazerem em pblico ofertas de compra. Os leiloeiros so fiis depositrios dos bens entregues pelos comitentes, por isso, esto sujeitos priso civil se considerados depositrios infiis (art. 904, pargrafo nico do CPC). A atividade de Leiloeiro disciplinada pelo Decreto n 21.981/32. OS leiloeiros devem ser brasileiros, no gozo dos direitos civis e polticos, maior de 25 anos e serem
28 domiciliados no lugar onde pretendam exercer a sua atividade . Deve ainda ter

idoneidade comprovada por certides cartorrias periodicamente atualizadas. O leiloeiro pode ser auxiliado por prepostos que estaro sujeitos mesma habilitao. Denomina-se pregoeiro aquele que anuncia o bem venda em leilo, este pode ser o prprio leiloeiro ou seu preposto. vedado ao leiloeiro exercer outra atividade empresarial, constituir sociedade de qualquer espcie ou denominao, encarregar-se da cobrana ou pagamentos comerciais, adquirir para si ou pessoa da famlia, coisa de cuja venda tenha se incumbido.

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Instruo Normativa n 83 de 07.01.1999 do DNRC

72 A remunerao do leiloeiro ser fixada em contrato escrito com os comitentes e ser de 5% sobre a venda de bens mveis e mercadorias e de 3% sobre imveis, salvo estipulao contratual diversa. BIBLIOGRAFIA BORBA. Jos Edwaldo T. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. CAM PINHO. Srgio. Direito de Empresa 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. COELHO. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 2 7 ed. So Paulo: Saraiva. 2004. _________________. Manual de Direito Comercial 15 ed. So Paulo: Saraiva. 2004. GUSMO. M nica. Direito Empresarial 5 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris. 2006 LOBO, Jorge. Sociedades Limitadas Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 2004 MARTINS. Fran. Curso de Direito Comercial 29 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005 OLIVEIRA. Celso M arcelo de. Direito Empresarial luz do Novo Cdigo Civil. Campinas: LZN Editora. 2003. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2003.