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Globalização Neoliberalismo e o Direito No Brasil - Godoy

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Do intróito e agradecimentos, texto "apresentado no II Taller de Interculturalidad em Santiago, na
Universidade do Chile. Agradecimentos a Milka Castro ( Universidade do Chile ) e a
Raquel Yrigoyen Fajardo (Universidade Católica do Peru). O capítulo sobre a
mundialização do capital foi concebido na Universidade de Chiang Mae, na Tailândia,
por ocasião do XIII International Congress on Legal Pluralism. Agradecimentos a
Melanie Wiber ( Universidade de Nova Brunswuick), a Gordon R. Goodman
(Universidade de Birminghan) e a Rajendra Pradhan ( Universidade do Nepal). O
capítulo sobre direito constitucional foi apresentado em evento da Universidade Estadual
de Londrina. Agradecimentos a Aylton Barbieri Durão ( UEL- Londrina ) e a Eduardo
Henrique Figueiredo (PUC-PR-Londrina). O capítulo inicial, ligando globalização e
neoliberalismo, foi apresentado em evento da UNOPAR, Londrina. Agradecimentos a
Anna Luisa Walter de Santana e a Ursula Lima, minhas orientandas. As impressões
gerais, que formam as conclusões, foram apresentadas em evento da UNISUL,
Universidade do Sul de Santa Catarina. Agradecimentos a Sandra Lewis (UNISUL). As
pesquisas sobre os fundamentos teóricos da globalização foram implementadas em ano
acadêmico na Universidade de Boston. Agradecimentos a Catherine Tinker ( Pace
University, Nova Iorque ) e a David Tarr ( Universidade de Boston ) , o mentor do
projeto. Problemas de saúde prejudicaram o andamento da pesquisa, que havia sido
agraciada com uma estada no Instituto Internacional de Sociologia Jurídica, em Onati, na
Espanha. Agradecimentos àqueles que me trataram, Milton Bocato e Antonio Carlos
Morita. À Leila Moraes Godoy, minha mãe, pelo conforto de sempre. À Larissa, que tudo
presenciou, tudo sabe e tudo motivou."
Do intróito e agradecimentos, texto "apresentado no II Taller de Interculturalidad em Santiago, na
Universidade do Chile. Agradecimentos a Milka Castro ( Universidade do Chile ) e a
Raquel Yrigoyen Fajardo (Universidade Católica do Peru). O capítulo sobre a
mundialização do capital foi concebido na Universidade de Chiang Mae, na Tailândia,
por ocasião do XIII International Congress on Legal Pluralism. Agradecimentos a
Melanie Wiber ( Universidade de Nova Brunswuick), a Gordon R. Goodman
(Universidade de Birminghan) e a Rajendra Pradhan ( Universidade do Nepal). O
capítulo sobre direito constitucional foi apresentado em evento da Universidade Estadual
de Londrina. Agradecimentos a Aylton Barbieri Durão ( UEL- Londrina ) e a Eduardo
Henrique Figueiredo (PUC-PR-Londrina). O capítulo inicial, ligando globalização e
neoliberalismo, foi apresentado em evento da UNOPAR, Londrina. Agradecimentos a
Anna Luisa Walter de Santana e a Ursula Lima, minhas orientandas. As impressões
gerais, que formam as conclusões, foram apresentadas em evento da UNISUL,
Universidade do Sul de Santa Catarina. Agradecimentos a Sandra Lewis (UNISUL). As
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University, Nova Iorque ) e a David Tarr ( Universidade de Boston ) , o mentor do
projeto. Problemas de saúde prejudicaram o andamento da pesquisa, que havia sido
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Espanha. Agradecimentos àqueles que me trataram, Milton Bocato e Antonio Carlos
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04/14/2013

GLOBALIZAÇÃO, NEOLIBERALISMO DIREITO NO BRASIL E O

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Doutor e Mestre em Direito pela PUC/São Paulo Hubert Humphrey Fellow na Universidade de Boston Procurador da Fazenda Nacional

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NOTA INTRODUTÓRIA DE AGRADECIMENTO

O presente trabalho foi apresentado no II Taller de Interculturalidad em Santiago, na Universidade do Chile. Agradecimentos a Milka Castro ( Universidade do Chile ) e a Raquel Yrigoyen Fajardo (Universidade Católica do Peru). O capítulo sobre a mundialização do capital foi concebido na Universidade de Chiang Mae, na Tailândia, por ocasião do XIII International Congress on Legal Pluralism. Agradecimentos a Melanie Wiber ( Universidade de Nova Brunswuick), a Gordon R. Goodman (Universidade de Birminghan) e a Rajendra Pradhan ( Universidade do Nepal). O capítulo sobre direito constitucional foi apresentado em evento da Universidade Estadual de Londrina. Agradecimentos a Aylton Barbieri Durão ( UEL- Londrina ) e a Eduardo Henrique Figueiredo (PUC-PR-Londrina). O capítulo inicial, ligando globalização e neoliberalismo, foi apresentado em evento da UNOPAR, Londrina. Agradecimentos a Anna Luisa Walter de Santana e a Ursula Lima, minhas orientandas. As impressões gerais, que formam as conclusões, foram apresentadas em evento da UNISUL, Universidade do Sul de Santa Catarina. Agradecimentos a Sandra Lewis (UNISUL). As pesquisas sobre os fundamentos teóricos da globalização foram implementadas em ano acadêmico na Universidade de Boston. Agradecimentos a Catherine Tinker ( Pace University, Nova Iorque ) e a David Tarr ( Universidade de Boston ) , o mentor do projeto. Problemas de saúde prejudicaram o andamento da pesquisa, que havia sido agraciada com uma estada no Instituto Internacional de Sociologia Jurídica, em Onati, na Espanha. Agradecimentos àqueles que me trataram, Milton Bocato e Antonio Carlos Morita. À Leila Moraes Godoy, minha mãe, pelo conforto de sempre. À Larissa, que tudo presenciou, tudo sabe e tudo motivou.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 1) GLOBALIZAÇÃO E NEOLIBERALISMO 2) MUNDIALIZAÇÃO DO CAPITAL E DIREITO BRASILEIRO 2.1) DIREITO CONSTITUCIONAL 2.2) DIREITO ADMINISTRATIVO 2.3) DIREITO DO TRABALHO 2.4) DIREITO TRIBUTÁRIO 2.5) DIREITO PROCESSUAL 2.6) DIREITO CIVIL 2.7) DIREITO DO CONSUMIDOR 3) CONCLUSÕES BIBLIOGRAFIA

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Globalization has become a euphemism for Americanization. Roberto Mangabeira Unger, False Necessity, p. xxxviii

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INTRODUÇÃO

Globalização

é metáfora de nossos dias que exprime

condição econômica e cultural. Promove a hegemonia do capitalismo e de percepções neoliberais, anunciando uma escatologia que consagra novos moldes de soberania, de relações humanas e de idiossincrasias. Impulsiona um neoconservadorismo radical. Provoca reações afinadas com projetos de terceira via, a exemplo do neotrabalhismo inglês e do neodemocratismo norte-americano. Insulta os defensores de uma democracia radical, projeto que denuncia as necessidades falsas que a globalização promove. A globalização formata modelos epistêmicos, saberes, plasmando também um inusitado conjunto normativo. A globalização dita um direito diferente, especialmente para países periféricos, como o nosso. O direito brasileiro vem sendo redesenhado como resultado de nossa inserção no mundo globalizado. A interface entre globalização, neoliberalismo e direito no Brasil é o tema do presente estudo. Faz-se primeiramente um levantamento de diversas opções conceituais explicativas dos movimentos de globalização. Enuncia-se brevemente o pensamento de intelectuais brasileiros que se preocuparam com o tema, a exemplo de Octavio Ianni e de Milton Santos. Faz-se uma arqueologia do uso do adjetivo global, a partir da apropriação do mesmo por parte das escolas de business administration nos Estados Unidos da América, na década de 1980. Desenha-se o imaginário atinente a globalização, com estações em François Chesnais, Lênin, Perry Anderson, Karl Popper, Alvin Tofler, Ulrich Beck, Fredric Jameson, David Held, Giovanni Righi, Danilo Zolo, Roberto Mangabeira Unger, entre outros. Menciona-se a globalização enquanto prática discursiva, especialmente quanto aos aspectos retóricos de sua percepção como etapa de desenvolvimento do capitalismo. Com base em Walter Benjamin denuncia-se que o presente se apropria do passado, que a história é presa das circunstâncias presentes. Com

6 base em Zygmunt Baumann, Anthony Giddens e Celso Furtado faz-se uma leitura sócioeconômica do processo de globalização. Ainda em âmbito de cogitações históricas, anuncia-se a perspectiva de Francis Fukuyama, para quem o triunfo do neoliberalismo anuncia a concepção hegeliana de fim da história, temperada pelo vaticínio nietzschiniano do último homem. Enunciam-se as bases conceituais da globalização, que o estudo reputa como frágeis. Opõe-se modernidade e pós-modernidade, vinculando-se esta última ao processo de globalização. Nesse sentido, questiona-se a crítica radical da razão, a deslegitimização do conhecimento e a aporia gerada pela crise das grandes narrativas. Mas não seria a globalização mero capítulo de uma grande narrativa, como concebida por Jean-François Lyotard, em estudo apresentado ao governo canadense1 ? Avalia-se o conceito marxista de determinismo econômico, a presumir o avanço das relações entre capital e trabalho, em desfavor deste último. Sucintamente o trabalho compara as etapas do capitalismo, com ênfase nas fases comercial, industrial, financeira e globalizada. O livro finca âncoras epistemológicas em Antonio Negri e em Michael Hardt, fiando-se nas concepções de poder no livro Império para mapear o modelo de submissão imposto ao Brasil, com análise dos posteriores reflexos em nosso direito. O trabalho faz ligeira referência a Louis Althusser, a Gilles Delleuze, a Felix Guattari e a Joseph Stiglitz, com o objetivo de demonstrar ações contrárias à globalização, centrando-se mais tarde nos modelos de contra-hegemonia propostos por Boaventura de Sousa Santos. Estudam-se os chamados atores globais, com especial atenção no FMI. Com base em texto de Perry Anderson o trabalho traça os contornos do neoliberalismo, com indicações dos pensamentos de Hayek e de Miltom Friedman. Indica-se o programa neoliberal. Faz-se apertada imagem dos modelos de Reagan e de Thatcher. Descreve-se o Consenso de Washington e as medidas neoliberais de maior alcance, a exemplo de movimentos de privatização. Faz-se referência mais demorada à direita norte-americana, aficionada que é do ideário neoliberal. Estudam-se os reflexos da inexistência do Estado de bem-estar social no que toca ao desenvolvimento de práticas
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LYOTARD, Jean-François. The Postmodern Condition: a Report on Knowledge, p. 37 e ss.

7 neoliberais dentro dos Estados Unidos. Evidencia-se o surgimento de práticas globalistas no mundo todo. Uma ligeira e apertada resenha histórica é então apresentada; propositadamente usam-se verbos no presente histórico, denunciando-se um passado que ainda opera em nós mesmos, evidenciando-se uma acronia superlativa. Faz-se um pormenorizado levantamento de excertos de Roberto Campos, de modo a se qualificar o pensamento neoliberal no Brasil, com especial alusão aos vínculos ideológicos do diplomata e senador que representava os pecuaristas do Mato Grosso2. Com base no canadense Michel Chossudovsky estudam-se os efeitos das práticas do FMI, quando o trabalho ganha mais proximidade com a realidade brasileira. São identificados temas como combate a inflação, privatizações, regulamentação da sociedade pelo mercado, miniaturização do Estado. Faz-se rápida referência a propósito dos efeitos dessas práticas em campo de direito previdenciário, penal, internacional e ambiental, este último subsumido ao problema do desenvolvimento sustentável3. Faz-se um balanço dos efeitos da globalização e do neoliberalismo em relação ao modelo constitucional brasileiro, que corre o risco de contar com constituição meramente simbólica. Indicam-se as críticas de Roberto Campos ao modelo constitucional de 1988. Evidencia-se a antinomia entre realidade econômica e espaço normativo, formatando-se a questão da oposição entre juristas e economistas, com base em José Eduardo Faria. Identificam-se as emendas constitucionais que comprovam perda de direitos, ou de direitos ficticiamente conquistados. É quando o trabalho explicita preocupação maior com a emenda constitucional de número 40. Comenta-se a crise do Estado, que vive uma ingovernabilidade sistêmica. Faz-se uma abordagem referente ao processo de desconstitucionalização, caminho inverso da diretiva tomada pelo direito civil, que por sua vez está cada vez mais constitucionalizado, tema de estudos de Pietro Perlingieri, de Ana Prata e de Renan Lotufo. Menciona-se a percepção de realinhamento constitucional,

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ANDERSON, Perry. Afinidades Seletivas, p. 175. LEFF, Enrique. Ecologia, Capital e Cultura, p. 259 e ss.

8 como cogitada por Oscar Vilhena Vieira, metáfora identificadora de reforma constitucional. Problematiza-se o direito administrativo de feição consensual que ora se forma como reflexo do neoliberalismo que impera. Faz-se menção ao açodamento dos processos de privatização. Faz-se uma síntese informativa a propósito das agências regulamentadoras. Cogita-se do novo modelo de Estado brasileiro. Relaciona-se o triunfo do neoliberalismo com a nova sistemática que se apresenta ao servidor público brasileiro. Desenham-se os paradoxos e as aporias do direito do trabalho. Faz-se uma relação entre flexibilização e globalização, entre faxina na CLT e neoliberalismo, entre história do direito do trabalho e as novas emendas constitucionais supressoras de direitos, assim como também a projetos para reforma de pontos essenciais da CLT. Vincula-se a reforma tributária às exigências do FMI. Denuncia-se a diminuição dos investimentos em setores básicos e absolutamente carentes, também como resultado das intenções que pactuamos como aquele organismo internacional. Faz-se referência da relação entre advocacia tributária e política normativa fiscal mal elaborada. Talvez até propositadamente. Critica-se a regressividade do ICMS e o abuso da União na instituição de exações tipificadas como contribuições, dada a desnecessidade da repartição destas últimas com os demais entes políticos da federação. Analisa-se o Brasil no conjunto dos acordos econômicos internacionais, especialmente no que toca às repercussões de acordos com o FMI sobre os ajustes da economia brasileira, assim como nos reflexos dos referidos acordos no sistema tributário nacional. Inventaria-se o momento crítico vivido pelo direito processual, do qual se exige um modelo orientado para outorgar tutela satisfativa para sociedade de massa. Admite-se que o direito processual brasileiro flerta com institutos do direito processual da common law, especialmente no que toca na figura do amigo da corte, conhecida como o amicus curiae. Questiona-se a propósito de um novo conceito de tempo, a atormentar a prática forense, como a recorrente questão da morosidade da justiça nos dá conta. Faz-se ligeiro contraponto entre súmula vinculante e writ of certiorari. Denuncia-se a ditadura da informática da dominação.

9 Vincula-se a globalização a questões pontuais do direito civil, a exemplo de temas de bioética e de migrações conceituais de assuntos originariamente afetos à topografia civilística, como a matrimônio. Discute-se o papel das ongsorganizações não governamentais, nessa nova ordem ditada pelo neoliberalismo. São sumariadas as tendências do direito do consumidor, em relação ao movimento de globalização. Uma sociedade que se percebe como de risco tende a legitimar as relações de consumo com epítetos de cidadania consumerista e com apanágios de integralidade de informações, como se percebe na questão axial dos transgênicos. Com certa desconfiança nos ditames da razão denunciada pela pós-modernidade, desde que ela não pode tudo, embora seja o único bem que temos4, e dado que ser iluminista é rir do próprio iluminismo5 , o trabalho que segue problematiza as verdades que informam o direito brasileiro. A globalização pode promover o bem estar e o progresso, porém suscita todas as críticas, quando centralizada em governos ou em grupos empresariais6. A condição política pós-moderna que nos envolve, parasita da modernidade, de cujos dilemas e conquistas se alimenta7, sugere uma permanente crítica que exige uma desconfiada análise das condições democratizantes8, porque a globalização e o neoliberalismo podem ensejar um neocolonialismo jurisdicista9. Em resumo, o presente trabalho pretende insistir que o direito brasileiro contemporâneo só pode ser analisado com seriedade dentro dos mais amplos problemas que acompanham a globalização e o neoliberalismo.

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ROUANET, Sérgio Paulo. Mal-Estar na Modernidade, p. 118. ROUANET, Sérgio Paulo. As Razões do Iluminismo, p. 195. CROOK, Clive. Globalisation and its Critics, in The Economist, 27 de setembro de 2001. HELLER, Agnes e FEHÉR, Frenc. A Condição Política Pós-Moderna, p. 23. TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade, p. 361. ARRUDA JR., Edmundo L. de. Introdução à Sociologia Jurídica Alternativa, p. 95 e ss.

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1. GLOBALIZAÇÃO E NEOLIBERALISMO

A globalização surpreende, encanta, assusta10, realizando várias formas de alienação, percebidas como naturais no processo civilizatório11. Surpreende-nos com a velocidade com a qual rearticula nossas vidas, encanta-nos com as promessas que faz, assusta-nos ao evidenciar nossa falibilidade. Percebe-se uma globalização fábula, cuja crença nos é imposta; uma globalização perversa, que matiza a realidade vivente; uma globalização utópica, que anuncia um mundo panglossianamente melhor12. Ângulo pessimista (e realista) indica-nos que a globalização mata a noção de solidariedade, devolve o homem à condição primitiva do cada um por si e , como se voltássemos a ser animais da selva, reduz as noções de moralidade pública e particular a um quase nada13. Segundo Anthony Giddens, a propósito da expressão globalização, trata-se de (...) palavra que não estava em parte alguma [mas que] passou a estar em toda parte14. Global tornou-se adjetivo de uso freqüente nas escolas norteamericanas de administração de empresas no início da década de 1980, quando consultores de estratégia e marketing, a exemplo de K. Ohmae e M. E. Porter, conduziram seminários em Harvard, Columbia e Stanford, orientados para projetos internacionais15. Falava-se naquele tempo de um mundo sem fronteiras, a mercê de um

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IANNI, Octavio. Teorias da Globalização, p. 14. IANNI, Octavio. op.cit., p. 197. SANTOS, Mílton. Para uma outra Globalização – do Pensamento Único à Consciência Universal, p. 18 e ss. SANTOS, Milton. op.cit., p. 65. GIDDENS, Anthony. A Terceira Via, p.38. CHESNAIS, François. A Mundialização do Capital, p. 23.

11 poder triádico16, representado pelos Estados Unidos da América, pelas nações européias que então processavam um movimento unificador de economias e pelo Japão. Modelos políticos foram definitivamente cooptados por interesses financeiros. Trata-se da história do capitalismo em permanente expansão imperialista17, centrado oportunisticamente em plano supra-nacional18, em momento de expansão e de reorientação19. O imaginário ligado à globalização remete-nos a várias nuances também metafóricas20. Tem-se o globo enquanto figura astronômica, e de difícil aceitação por parte do catolicismo dominante no medievo, período de formação de uma tradição jurídica ocidental instruída pela vertente romanística21 e oxigenada pelo desenvolvimento do capitalismo22. Pensa-se um mundo protagonista de uma história que avança23 na realização de projeto de civilização libertadora24 . Trata-se de uma nova onda que redimensiona o espaço25, explicitando o geomorfismo de uma aldeia global. Na base de todo esse movimento está o desenvolvimento extensivo e intensivo do capitalismo no mundo26. Alavanca-se a politização das relações, dado que aos empresários é facultado o pleno domínio do poder de negociação; as empresas detém papel central na configuração da economia e da própria sociedade27. Percebe-se uma globalização em termos tecnológicos, na medida em que a cibernética delineia fluxo de informações28 que altera regimes de produção e de consumo. Do ponto de vista político a globalização recontextualiza a soberania, acenando com modelos democráticos que prenunciam novo equilíbrio de forças e que é marcadamente muito sutil29. Culturalmente, intercâmbios modelam o paradoxo de uma destruição criativa30, prenhe de sonhos, pesadelos e ceticismo31,
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CHESNAIS, François. op.cit., loc. cit. LÊNIN, V.I.U. O Imperialismo, Fase Superior do Capitalismo, p. 366 e ss. MELLO, Alex Fiuza de. Marx e a Globalização, p. 197 e ss. IANNI, Octavio. A Sociedade Global, p. 55. IANNI, Octavio. Teorias da Globalização, p. 11 e ss. BERMAN, Harold J. Law and Revolution, The Formation of the Western Legal Tradition, p. 85 e ss. TIGAR, Michael E. Law and the Rise of Capitalism, p. 61 e ss. ANDERSON, Perry. O Fim da História- de Hegel a Fukoyama, p. 81 e ss. POPPER, Karl. The Open Society and Its Enemies, v. 2, p. 27 e ss. TOFLER, Alvin. The Third Wave, p. 125 e ss. IANNI, Octavio. A era do globalismo, p. 35. BECK, Ulrich. O que é globalização? , p. 14. JAMESON, Fredric. A Cultura do Dinheiro, p. 17. HELD, David Democracy and Global Order, p. 80 e ss. COWEN, Tyler. Creative Destruction, p. 17.

12 identificando um imperialismo de instrução que é característico do nicho cultural capitalista32. Economicamente, opõe-se à miséria do hemisfério sul o desconforto da riqueza do hemisfério norte, circunstância administrada sob forte pressão ideológica e que nos promove a desconfiança, uma vez que a globalização é um mito conveniente a um mundo sem ilusões, mas é também um mito que rouba a esperança33. O reflexo social disso tudo redunda na cesura entre possuidores (haves) e despossuídos (have-nots), esses últimos, os protagonistas das horrendas imagens apresentadas na mídia com a destruição do trabalho e dos postos de trabalho34. É o triunfo do mercado, suposta explicitação pragmática de um sutil racionalismo, enquanto veículo do progresso35. De tal modo, (...) nesses espaços de racionalidade, o mercado torna-se tirânico e o Estado tende a ser impotente. Tudo é disposto para que os fluxos hegemônicos corram livremente, destruindo e subordinando os demais fluxos36 . Assim como não há autoridade sem democracia, também não há direitos sem responsabilidades37, pelo que o custo da periferização decorrente do imperialismo38 volta-se um dia contra os próprios agentes do capitalismo global. Não se percebe aumento de parcela da população com acesso a novos padrões de consumo39. A globalização é prática discursiva e nesse sentido os seus defensores apropriam-se da história, usando a disciplina de Clio para justificarem suas suspeitas verdades. Trata-se de presenteísmo, de visão historiográfica radicalmente subjetivista40. A globalização seria o resultado de uma evolução, que remontaria às

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TOMLINSON, John. Globalization and Culture, p. 71 e ss. TOMLINSON, John. Cultural Imperialism, p. 134 e ss. 33 HIRST, Paul e THOMPSON, Grahame. Globalização em Questão, p. 20. 34 BAUMAN, Zygmunt. Globalização- As Consequências Humanas, p. 82. 35 PORTER, Roy. Enlightenment, Britain and the Creation of the Modern World, p. 397 e ss. 36 SANTOS, Milton. A Aceleração Contemporânea : Tempo, Mundo e Espaço, in SANTOS, Milton et allii, Fim de Século e Globalização, p. 18. 37 GIDDENS, Anthony. A Terceira Via, p. 75. 38 BENAYON, Adriano. Globalização versus Desenvolvimento, p. 127. 39 FURTADO, Celso. O Capitalismo Global, p. 26. 40 SCHAFF, Adam. História e Verdade, p. 111.

13 primeiras movimentações do homem na terra41, na percepção de seus maiores entusiastas, que o presente estudo vai mais a frente reproduzir, jocosamente. Isso é particularmente complexo em âmbito de historiografia jurídica, uma vez que se tem amplo repertório para justificativas da normatividade globalizada; é que o presente olha para o passado e encontra lá sua imagem, como quem se vê ao espelho42. O historiador simpático à globalização vale-se do pretérito em relação ao qual dá um salto de tigre, apropriando-se do que lhe interessa, na deliciosa imagem de Walter Benjamin, em sua XIV tese da filosofia da história43. Uma poética histórica de sabor hegeliano44 plasma um historicismo do progresso45 que suscita críticas marcadas por questões epistemológicas que duvidam da objetividade das narrativas46. É nesse ambiente historiográfico que parece triunfar a tese de Francis Fukuyama, para quem vivemos o fim da história e o tempo do último homem47. Com a vitória da democracia e do neoliberalismo, especialmente após a queda do muro de Berlim, estariam sepultadas todas as utopias. A história estaria realizada definitivamente na vituperação e na derrota do socialismo. Não haveria mais espaço para soluções exógenas à liberal-democracia48 e por isso escusadas e supérfluas todas as lutas políticas. Fukuyama torna-se o alvissareiro da vitória do liberalismo. Com base na tradição hegeliana que preconizava o fim da história, de uma certa maneira apropriada pelo pensamento marxista, para quem a história agonizaria com a ditatura do proletariado, Fukuyama tomou um conceito de Marx para sepultar o marxismo. Formaliza-se o avanço da direita norte-americana49, agora justificada na luta contra o terrorismo internacional50, epicentro da doutrina Bush51, que

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STEGER, Manfred B. Globalization- a very short introduction, p. 20. HESPANHA, António M. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia, p. 46. BENJAMIN, Walter. Illuminations, p. 261. WHITE, Hayden. Metahistory- The Historical Imagination in Nineteenth-Century Europe, p. 81 e ss. BREISACH, Ernst. Historiography- Ancient, Medieval & Modern, p. 205 e ss. IGGERS, Georg G. Historiography in the Twentieth Century- from Scientific Objectivity to the Postmodern Challenge, p. 139. FUKUYAMA, Francis. The End of History and the Last Man. FUKUYAMA, Francis.. op.cit., p. 39 e ss. COULTER, Ann. Treason, Liberal Treachery from the Cold War to the War on Terrorism, p. 145 e ss. ROMSFELD, Donald H. Transforming the Military, in Foreign Affairs, May/June/2000, p. 20 e ss. HIRSH, Michael. Bush and the World, in Foreign Affairs, October/2002, p. 18 e ss.

14 se presta a realizar todo o ideário conservador norte-americano52. Uma suposta prosperidade global pressagiaria um mundo diferente, moldado por novas orientações hegemônicas, desconhecendo os valores firmados na forma jurídica internacional da paz de Westphalia, com cartografia invisível, sem fronteiras53: além da história, morre também a geografia... O crescimento do neoconservadorismo norte-americano fazse simultaneamente a uma nova concepção emergente nas hostes democratas. O partido republicano de George W. Bush, herdeiro dos programas de minimalismo estatal de Ronald Reagan e de intervencionismo de Richard Nixon, apoia-se na luta contra o terrorismo internacional, em favor da otimização da chamada segurança doméstica (home security). Nos Estados Unidos o partido republicano nascera radical, com tom reformista, forte nas causas democráticas sulistas, a exemplo da fixação de Lincoln com a questão escravocrata. O partido republicano norte-americano transformou-se com o tempo. Albergou as políticas não intervencionistas de Herbert Hoover, a conduta de Eisenhower durante a bipolaridade do mundo da guerra fria, a era Nixon, Ford, promovendo a revolução econômica liberal de Reagan, orientado por Greenspan, atingindo seu cume com o militarismo absoluto dos Bush, pai e filho, no Iraque e no Afeganistão. Trata-se, no entanto, de uma anarquia internacional que os Estados Unidos já não conseguem controlar54. E a par disso, há ainda a oposição internacional ao concerto econômico orquestrado pelos Estados Unidos, a exemplo dos protestos dos grupos de Seattle, contrários à globalização55. Já os democratas carregam tradição de intervencionismo e de regulamentação, heranças do programa New Deal de Franklyn Delano Roosevelt. Mais tendente a causas populares, a base democrata é recorrente nos programas de Kennedy e de Lyndon Johnson, nas grandes questões da igualdade e dos direitos civis, no planisfério de direitos humanos de Jimmy Carter e na relativa estabilidade econômica dos dois mandatos de Bill Clinton. A ascenção de John Kerry escora-se nesse ideário, dado que o
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MOORE, Michael. Stupid White Men, p. 163 e ss. HELD, David e MCGREW, Anthony. Prós e Contras da Globalização, p. 70 e ss. 54 WALLERSTEIN, Immanuel. Geopolítica, política de classe e a atutal desordem mundial, in DOS SANTOS, Theotonio (coord.), Os Impasses da Globalização, p. 20. 55 CASTILLO, Adolfo. Participación Ciudadana y estrategias frente a la globalización, in ARELLANO, Fernando (ed.), Globalización, Seattle y estrategias ciudadanas, p. 69.

15 democrata de Massachussets apresenta-se favorável à ações afirmativas, ao aborto, contrário à pena de morte, à privatização do sistema previdenciário, a uma Alca que despreze aspectos ambientalistas e juslaborialistas. O otimismo com a globalização, todavia, contamina republicanos e democratas. Porém, este otimismo para com a globalização fundamentase em bases conceituais muito frágeis56. A globalização seria uma conseqüência da modernidade57, atribulada com as relações com a construção do eu58, ambiguamente marcado pela própria destruição59. Molda-se uma identidade que não se reconhece, acelerando-se um processo de estranhamento com o mundo. Na medida em que se diminuem distâncias e trajetos, aumentam-se preconceitos e ambivalências. O pós-moderno60 seria o equivalente filosófico que se presta a teorizar o núcleo do entorno da globalização. Enquanto a modernidade estaria assentada na admiração por uma cultura elevada61, na arte sofisticada62, na originalidade63, no apego a forma, ao clássico64, no hermetismo, na oposição ao público, a pós-modernidade seria determinada pela aceitação de uma cultura banal, pela aporia da anti-arte, pelo pastiche65, pelo conteúdo, pela simplificação, pelo minimalismo66, pela fácil compreensão, pela participação do público. Uma vigorosa denúncia da razão abstrata67 choca-se com a idéia da ordem como uma tarefa a cumprir68 e a crítica radical da razão paga um alto preço pela despedida da modernidade69. A deslegitimização do conhecimento70 confunde-se com a crise de legitimação do modelo avançado de capitalismo71, que peleja em sufragar

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HOFFMANN, Stanley. Clash of Globalizations, in Foreign Affairs, July/August/2002, p. 108. GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade, p. 61 e ss. GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade, p. 70 e ss. TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade, p. 113 e ss. SILVA, Jair Ferreira da. O que é Pós-Moderno, p. 24. CASSIRER, Ernst. The Philosophy of Enlightenment, p. 93 e ss. CASSIRER, Ernst. op.cit., p. 275 e ss. KRAMNICK (ED.), Isaac. The Portable Enlightenment Reader, p. 314 e ss. RICHARD, Carl J. The Founders and the Classics, p. 53 e ss. ECO, Umberto. The Name of the Rose. CALVINO, Italo. Seis Propostas para o Próximo Milênio, p. 13 e ss. HARVEY, David. Condição Pós-Moderna, p. 46. SMART, Barry. A Pós-Modernidade, p. 49. HABERMAS, Jurgen. O Discurso Filosófico da Modernidade, p. 467. LYOTARD, Jean-François. The Postmodern Condition : A Report on Knowledge, p. 37. HABERMAS, Jurgen. Legitimation Crisis, p. 33 e ss.

16 ambiente político de conotação mais pública72, enfrentando a dicotomia entre verdade e moral73. Opera-se situação epistêmica de desconstrução das fronteiras disciplinares74, amalgamada maliciosamente por circunstância discursiva de horror ao consenso, como remanescente de odioso totalitarismo75. Aceitando-se premissa marxista que nos dá conta de que certo determinismo tecnológico acompanha o avanço do capitalismo76, tem-se que práticas contemporâneas que afeiçoam a globalização decorrem da direção tomada pela pragmática imperialista, bem entendido, com as ressalvas historiográficas já anotadas. Radicaria a globalização num vetusto sistema colonial77 que se desenvolveu do século XV ao século XVIII no contexto do capitalismo comercial, e que oxigenou uma forma de domínio político78 pela qual os europeus subjugaram a América79, na busca de metais preciosos e de gêneros tropicais exóticos80. No século XIX, no entrecho do capitalismo industrial81, financeiro, monopolista, concorrencial e belicoso, desdobrou-se modelo de domínio político e econômico, formal e informal, que genufletiu povos africanos82, asiáticos83 e americanos84, na busca de mercados consumidores, matérias-primas de fácil acesso e de campos para investimento seguro. A partir do ocaso da guerra fria percebe-se capitalismo de molde global, que desconhece fronteiras, que percebe a pobreza como privação das capacidades85 e que persegue mão-de-obra barata, reservas ambientais, pólos de investimento e de exportação de problemas.

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HABERMAS, Jurgen. The Structural Transformation of the Public Sphere, p. 27 e ss. McCARTHY, Thomas. The Critical Theory of Jurgen Habermas, p. 291 e ss. CONNOR, Steven. Cultura Pós-Moderna, Introdução às Teorias do Conhecimento, p. 23. JAMESON, Fredric. Postmodernism or, the Cultural Logic of Late Capitalism, p. 347. RENTON, David. Marx on Globalization, p. 103. HUNT, E.K. History of Economic Thought, A Critical Perspective, p. 24. DONGHI, Halperin. História da América Latina, p. 11. FAUSTO, Boris. História do Brasil, p. 43 e ss. PRADO JÚNIOR, Caio. História Econômica do Brasil, p. 56 e ss. HOBSBAWN, Eric. The Age of Capital- 1848-1875, p. 270 e ss. HOBSBAWN, Eric. The Age of Empire- 1875-1914, p. 56 e ss. SAID, Edward W. Orientalismo, o Oriente como invenção do Ocidente, p. 60 e ss. GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina, p. 189 e ss. SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade, p. 109 e ss.

17 Intrigante estudo de Antonio Negri e de Michael Hardt86 aponta para um Império como forma de poder do mundo globalizado. Império seria diferente de imperialismo na medida em que nesse último há guerra entre as potências; no Império uma estrutura hierárquica que alcança os Estados Unidos, os países ricos da União Européia, o Japão, os grandes bancos e corporações internacionais exercem o poder por meio de atores globais, a exemplo do Fundo Monetário Internacional e da Organização Mundial do Comércio. Segundo Negri e Hardt, Império é o poder soberano que governa o mundo87. Os Estados Unidos ocupariam uma posição de destaque88, o poder de polícia, e disso as guerras contemporâneas são inequívoca prova, na medida em que tomam o sentido de guerras justas89 . Recentes conflitos havidos no Afeganistão e no Iraque confirmam a plausibilidade da assertiva. Ideologicamente, desenha-se o Império como permanente, eterno e necessário90. Negri e Hardt evidenciam a falência do projeto de Hans Kelsen, realizado na formação da Organização das Nações Unidas, como poder que transcende ao Estado-Nação91. A uma suposta hegemonia dos Estados Unidos, marcada por um enorme vazio de representação para posturas pacifistas92, pelo controle de mecanismos de manipulação à moda das invectivas de Althusser93, restam não muitas alternativas de resistência, a exemplo dos rizomas propostos por Deleuze e Guattari94. Realizando o sentido de rizoma, como resistência, cabe que se discuta permanentemente a questão desse capitalismo global. É que a globalização funda-se em falsos mitos, como a idéia de que o mercado exige, totalmente fora de sentido, dado que o mercado é ser inanimado, formado por pessoas específicas organizadas em classes, como a dos executivos95.

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NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. Empire. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op.cit., p. XI. Tradução e versão livre do autor. (...) Empire is (...) the sovereign power that governs the world. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op.cit., p. XII. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op.cit., p. 10. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op.cit., p. 11. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op.cit., p. 6. PETRAS, James e VELTMEYER, Henry. Hegemonia dos Estados Unidos no Novo Milênio, p. 17. ALTHUSSER, Louis. Aparelhos Ideológicos de Estado, p. 66 e ss. DELEUZE, Gilles e GUATTARI, Félix. A Thousand Plateaus: Capitalism and Schizophrenia, p. 25. PETRAS, James e VELTMEYER, Henry. op.cit., p. 68.

18 Porém o foco mais expressivo de resistência conceitual ao processo de globalização fundamenta-se no projeto de Roberto Mangabeira Unger, brasileiro radicado nos Estados Unidos, onde leciona em Harvard. Intelecutal brasileiro certamente mais admirado e comentado no exterior, Mangabeira, (...) tal como Edward Said e Salman Rushdie (...) é parte da constelação de intelectuais do Terceiro Mundo ativa e respeitada no Primeiro, sem ter sido assimilada por ele, cujo número e influência estão destinados a crescer96. Ainda segundo Perry Anderson, Mangabeira é um crítico agudo de nossa constituição de 1988, por oferecer direitos fictícios e por ampliar, simultaneamente, a legalização de partes da legislação militar97 . Mangabeira fez nome como figura de proa no movimento critical legal studies, associado à contra cultura e à política da nova esquerda norteamericana, desenhado a partir da década de 1960 nos Estados Unidos98. Redigiu o texto que é reputado como manifesto do movimento, anotando que o mesmo solapou as idéias centrais do moderno pensamento jurídico, promovendo uma outra concepção de direito (...) que implica numa visão de sociedade e que informa uma prática política99. Crítico do liberalismo, Mangabeira escrevera que o aludido liberalismo é o guarda que nos vigia numa prisão100. Protestou por um aparato conceitual que nos permita diferenciar o direito enquanto fenômeno universal das formas enquanto se manifesta em distintos tipos de sociedade101. Na introdução de seu trabalho False Necessity, Unger alinhava um projeto alternativo e radical ao marxismo, à social democracia e ao neoliberalismo. Para Unger, não se trata de uma terceira via nos moldes de GiddensBlair; trata-se de uma segunda via, dado que apenas um caminho, abrandado ou não, é

ANDERSON, Perry. Afinidades Seletivas, p. 175/176. ANDERSON, Perry, op.cit., p. 175. 98 MINDA, Gary. Postmodern Legal Movements, p. 110 e ss. 99 UNGER, Roberto Mangabeira. The Critical Legal Studies Movement, p. 1. Tradução e versão livre do autor. The critical legal studies movement has undermined the central ideas of modern legal thought and put another conception of law in their place. This conception implies a view of society and informs a practice of politics. 100 UNGER, Roberto Mangabeira. Knowledge and Politics, p. 3. Tradução e versão livre do autor. Thys system of ideas is indeed the guard that watches us over the prison-house. 101 UNGER, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society, p. 49.
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19 agora oferecido no mundo102. Defende uma postura criativa, o fortalecimento da democracia, a radicalização de uma concreta e construtiva participação, combatendo todos os modelos deterministas, que nos acorrentam e que nos fazem prisioneiros das supostas regras que articulam a abstrata idéia de mercado, e de forças determinantes dos vários modelos sociais que há. A globalização centra-se teoricamente no neoliberalismo, arauto do domínio irrestrito do mercado103, aqui denunciado. Críticas há de setores medularmente vinculados ao processo de globalização. Por exemplo, Joseph Stiglitz, vencedor do Prêmio Nobel de Economia em 2001, que exercera posições de destaque no Banco Mundial, dardejou que o neoliberalismo quebrou promessas e que fundamentalmente não garante liberdade de escolha104. A globalização suscita um ambiente pragmático que fomenta um movimento de internacionalização das reformas econômicas105, em prol dos interesses do Império, a adotar-se a imagem de Negri e Hardt. O Império vale-se dos global players, dos atores globais, como o Fundo Monetário Nacional e o Banco Mundial, para garantir condições propícias para o desenvolvimento do capitalismo que defende, centrado em premissas de liberdade106 , de críticas ao totalitarismo107, de dicotomias entre capitalismo e socialismo108, momentos que plasmam um sociedade humana supostamente fruto de uma associação de pessoas que buscam a cooperação109. Vive então o mundo um ambiente perene de instabilidade financeira. A competitividade internacional pressiona as relações entre capital e trabalho no desiderato de garantir-se mão-de-obra barata. Pressionados pelo FMI os Estados vinculados a empréstimos internacionais aumentam suas bases de imposição tributária sem a consequente elevação dos serviços que podem prestar e das funções que podem desenvolver : é a maldição da crise fiscal.
UNGER, Roberto Mangabeira, False Necessity, p. xviii. Tradução e versão livre do autor. It is a second way, given that only one way, softened or not, is now on offer in the world. 103 BOXBERGER, Gerald e KLIMENTA, Harald. As Dez Mentiras da Globalização, p. 9. 104 STIGLITZ, Joseph E. Globalization and Its Discontents, p. 23 e ss. 105 CHOSSUDOVSKY, Michel. A Globalização da Pobreza, Impactos das Reformas do FMI e do Banco Mundial, p. 11. 106 FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom, p. 22 e ss. 107 HAYEK, F.A. The Road to Serfdom, p. 199 e ss. 108 SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, Socialism and Democracy, p. 232 e ss. 109 VON MISES, Ludwig. Liberalismo- Segundo a Tradição Clássica, p. 21.
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20 Verifica-se uma crise do Estado, que é estrutural. Decorre disso uma crise de governabilidade, marcada por uma ingovernabilidade sistêmica. Promessas de campanha não se realizam e particularmente no Brasil é nítida a fragilidade ideológica e programática dos partidos políticos. Tem-se a impressão que a oposição ao assumir o poder troca de programas com a situação, que passa a criticar o que ontem defendia, enquanto a oposição no poder passa a praticar o que ontem criticava. E a situação não configura mero jogo de palavras. Temas de atualidade vociferante, como reforma fiscal, transgênicos e exercício do direito de greve bem ilustram essas reflexões, fomentadas pela análise das atuações dos presidentes Fernando Henrique Cardoso e Luís Inácio Lula da Silva, aquele acadêmico e de pose intelectual, este último sindicalista e de postura mais realista. Impressionante inflação legislativa, marcada pela proliferação de emendas constitucionais, de medidas provisórias e de leis ordinárias marca o momento, promovendo o desencanto do administrado para com o administrador. A agenda política neoliberal realiza uma ruptura entre Estado e cidadão. Uma indiferença recíproca matiza as relações entre indivíduo e poder, circunstância de fácil percepção e constatada com os baixíssimos níveis de interesse popular no voto e na participação no debate político. Tem-se a impressão de que o Estado deixou de preocupar-se com as pessoas e de que os indivíduos evitam qualquer contato não obrigatório com as fontes de poder. Opera-se uma inversão das premissas weberianas em torno da burocracia. Se esta fora criada para racionalizar a dominação110, exemplo mais típico de domínio legal111, manifestação da sociedade moderna112, verifica-se o não cumprimento de outra promessa, na medida em que o ambiente burocrático parece acolitar os efeitos perversos da globalização, impessoalizando os moldes de dominação. O neoliberalismo é o substrato conceitual que caracteriza o modelo econômico da globalização. De acordo com Perry Anderson, O neoliberalismo nasceu logo depois da II Guerra Mundial, na região da Europa e da América do Norte onde imperava o
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WEBER, Max. Ensaios de Sociologia, p. 229 e ss. FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber, p. 170. SOUZA, Jessé de. Patologias da Modernidade, p. 51.

21 capitalismo. Foi uma reação teórica e política veemente contra o Estado intervencionista e de bem estar113. Com o término do conflito mundial em 1945 o modelo capitalista vitorioso suscita a presença de um Estado ainda intervencionista, marcado por uma ampla extensão de atividades na vida econômica114. No entanto, a guerra demonstrara o perigo dos regimes totalitários, que haviam exagerado na intervenção econômica e no dirigismo estatal. O núcleo do pensamento neoliberal radicava então na sistemática denúncia dos males causados pelos países de altíssimo nível de intervenção. Consequentemente, a par dos elogios feitos ao capitalismo e ao regime de livre concorrência, a vertente teórica do neoliberalismo criticou e hostilizou qualquer ordem de pensamento comprometida com as aventuras ditatoriais. É nesse ambiente que Karl Popper denunciou os chamados inimigos da democracia, que lista, enumerando Platão, Hegel e Marx. Popper vincula os três pensadores ao que reputa como plano conceitual historicista, no sentido que esses filósofos teriam concebido sociedades que marchavam para um fim. O rei filósofo de Platão115 seria o protótipo de déspotas que se dissimulavam esclarecidos. O historicismo de Hegel116, fundado na concepção de que a história desdobra-se no espírito, que a realiza, justificaria percepção de que há significado na própria história, que carece do líder que a conduza. O preceito marxista, de que a história marcha rumo à vitória do proletariado, síntese da sociologia determinista117 do autor do Capital, recebe de Popper as mais violentas críticas, por fomentar toda a movimentação concreta do proletariado internacional. A virulência do pensamento neoliberal dirige-se especificamente a todo modelo de superplanificação econômica e nesse sentido Friedrich Hayek é o mais importante teórico e articulador do movimento118. Brilhante representante

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ANDERSON, Perry. Balanço do Neoliberalismo, in Emir Sader (org.), Pós-Neoliberalismo, As Políticas Sociais e o Estado Democrático, p. 9. DOBB, Maurice. A Evolução do Capitalismo, p. 386. POPPER, Karl. The Open Society and its Enemies, vol. 1, p. 138 e ss. POPPER, Karl. The Open Socety and its Enemies, vol. 2, p. 27. POPPER, Karl. op.cit., p. 81. HEILBRONER, Robert L. The Wordly Philosophers, p. 278.

22 da segunda geração da Escola Austríaca119, Hayek criticou implacavelmente o Estado de bem-estar social e o modelo de Keynes, economista inglês nascido em 1883 que concebera alternativas para o Estado de laissez-faire120, durante os anos de depressão econômica, mais dramaticamente sofrida pelos Estados Unidos da América. O texto seminal de Hayek, vertido em português para O Caminho da Servidão, ainda de acordo com Perry Anderson, Trata-se de um ataque apaixonado contra qualquer limitação dos mecanismos de mercado por parte do Estado, denunciadas como uma ameaça letal à liberdade, não somente econômica, mas também política. O alvo imediato de Hayek, naquele momento, era o Partido Trabalhista inglês, às vésperas da eleição geral de 1945 na Inglaterra, que este partido efetivamente venceria121. Hayek afirmou que o fato de que grande parte de pensadores progressistas terem aderido ao ideário socialista, não significava que tivessem esquecido o que os pensadores liberais disseram a respeito das conseqüências do coletivismo122. Com base no significado mais profundo e representativo da idéia de liberdade123, Hayek obtemperou que a adesão dos progressistas ao socialismo decorria tão somente de uma falsa idéia e expectativa de liberdade124 , de uma grande utopia (the great utopia). A ânsia pelo planejamento estatal suscitaria um inusitado desejo por um ditador, o que de fato ocorrera na Alemanha125. A presença do Estado no modelo econômico promove a criação de regimes de monopólio, determinante de privilégios126, que devem ser combatidos, uma vez que determinam disfunções que resultam no empobrecimento e na ruína econômica dos Estados que admitem a proliferação desses odiosos esquemas. A liberdade negocial é ponto principal no pensamento de Hayek, que defendia um Estado-mínimo como condição para o desenvolvimento. Ao
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HUNT, E.K. History of Economic Thought, A Critical Perspective, p. 464. KEYNES, John Maynard O Fim do Laissez-Faire, in Tamás Szmrecsányi (org.), Economia,, p. 106 e ss. ANDERSON, Perry. op.cit., loc.cit HAYEK, F. The Road to Serfdom, p. 28. HAYEK, F. op.cit., p. 29. HAYEK, F. op.cit., p 31. HAYEK, F. op.cit, p.75. HAYEK, F. op.cit., p. 218.

23 homem, ao ser humano, deve ser garantido o direito de escolha, de optar pela profissão, pela atividade econômica, elegendo dentre as várias formas de vida, a que melhor lhe parece127. Esta liberdade, fomentada por um Estado garantidor do exercício de atividades econômicas, formata os exatos contornos de uma organização política desejável. Ao Estado exige-se apenas que não interrompa, não incomode e não limite. O Estado, na perspectiva de Hayek, apenas assiste ao livre jogo do mercado, olimpicamente, promovendo a livre concorrência e garantindo aos mais aptos a vitória no jogo do capitalismo. Logo no fim da segunda guerra mundial, F. Hayek convocou e realizou uma reunião em Mont Pèlerin, na Suíça, da qual participaram Miltom Friedman e Karl Popper, entre outros, fundando uma espécie de franco-maçonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reuniões internacionais a cada dois anos128. Segundo Perry Anderson, ao referir-se sobre a sociedade de Mont Pèlerin, Seu propósito era combater o keynesianismo e o solidarismo reinantes e preparar as bases de um outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para o futuro. As condições para esse trabalho não eram de todo favoráveis, uma vez que o capitalismo avançado estava entrando numa longa fase de auge sem precedentes- sua idade de ouroapresentando o crescimento mais rápido da história (...)129. Segundo um autor de direito, comentando a obra de Hayek e o papel do grupo intelectual da sociedade de Mont Pèlerin, (...) Friedrich August von Hayek (...) tinha como objetivo o combate ao totalitarismo ínsito ao socialismo, ao nazismo e ao fascismo(...) Sob o fundamento de que a igualdade proporcionada pelo Estado de bem-estar social minava a liberdade e a concorrência, os integrantes da sociedade [ de Mont Pèlerin ] passaram a destacar a desigualdade como valor positivo ao Ocidente130.

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HAYEK, F. op.cit., p. 18. ANDERSON, Perry. op.cit., p. 10. ANDERSON, Perry. op.cit.,loc.cit. HOFFMANN, Fernando. Estado, Neoliberalismo, Globalização e Economia, in Revista da Faculdade de Direito Universidade Universidade Federal do Paraná, 2001, p. 175.

24 Miltom Friedman também representa significativamente o núcleo do pensamento neoliberal do pós-guerra. Um dos mais importantes expoentes da Escola de Chicago131 , seu texto mais conhecido é Capitalism and Freedom. Friedman defende insistentemente as relações entre liberdade econômica e política132. Segundo ele, a liberdade econômica é um fim em si, assim como meio indispensável para a obtenção e a realização da liberdade política133. Sua profissão de fé concentra-se na clássica passagem O homem livre não perguntará o que seu país pode fazer por ele nem o que ele pode fazer por seu país. Ele perguntará ‘ o que eu e meus compatriotas podemos fazer por meio de nosso governo’ para nos ajudar diminuir nossas responsabilidades pessoais, para conquistarmos nossos objetivos e propósitos, e acima de tudo, para proteger nossa liberdade ?134 Liberdade é expressão que mais caracteriza o movimento neoliberal em seu início, em detrimento da própria igualdade, pelo que a desigualdade passa a ser um valor positivo. Combatem-se as idéias intervencionistas de Keynes, o Estado do bem-estar social, acusado de destruir a liberdade dos cidadãos e a força viva da concorrência, colocando em perigo a prosperidade geral135. Posteriormente, o neoliberalismo pôde renunciar a liberdade política em prol da liberdade econômica, que passou a ser valor máximo, de modo mesmo a justificar a aproximação do neoliberalismo com modelos ditatoriais. Durante duas décadas o pensamento neoliberal hibernou enquanto as condições de desenvolvimento do capitalismo durante a guerra fria se otimizaram. Foram vinte anos de progresso espetacular para os Estados Unidos e para os países capitalistas da Europa Ocidental.

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HUNT, E.K. History of Economic Thought, p. 464. FRIEDMAN, Miltom. Capitalism and Freedom, p. 7 e ss. FRIEDMAN, Miltom. op.cit., p. 8. FRIEDMAN, Miltom. op.cit., p. 2. Versão livre do autor. Thre free man will ask neither what his country can do for him nor what he can do for his country. He will ask rather “ What can I and my compatriots do through government” to achieve our several goals and purposes, and above all, to protect our freedom ? ANDERSON, Perry. op.cit, loc.cit.

25 Eventuais avanços do modelo soviético (a exemplo do que ocorria nas corridas nuclear e espacial) eram menoscabados pelas denúncias do que ocorria no lado oriental da cortina de ferro, e os acontecimentos de Praga, em 1968, são muito sugestivos, nesse aspecto. A crise do petróleo, em 1973, abalou o que se acreditava como o sólido alicerce do modelo capitalista. A recessão advinda, o desemprego e o desaquecimento das atividades negociais acenaram para uma presunção que vislumbrava a incompetência do Estado do bem-estar social. O aumento dos gastos sociais por parte do Estado passou a ser uma quimera. O engessamento desses mesmos gastos, subordinados a orçamentos comprometidos com estratégias de combate à crise energética, abriram espaço para uma retomada do ideário neoliberal, que parecia apresentar opções concretas para que se fizesse frente à violenta crise. Reformas fiscais subordinadas a disciplinas orçamentárias136 passaram a ser cogitadas nos termos das propostas de Hayek e de Friedman, defensores de um processo de enxugamento do Estado. O proselitismo em torno da onda neoliberal da época ganhou o republicanismo conservador norte-americano, cristalizado na revolução de Reagan137 e epitomizado numa nova direita que exigia menos impostos para os mais ricos138. O direito de ser quadrado (hip to be square) passou a configurar um novo modo de ação, que qualificava um conservadorismo que traduzia um certo desconforto com os avanços de setores mais progressistas da sociedade norte-americana. E o avanço do conservadorismo consolidou-se, (...) em 1979, surgiu a oportunidade. Na Inglaterra, foi eleito o governo Thatcher, o primeiro regime de um país de capitalismo avançado publicamente empenhado em pôr em prática o programa neoliberal. Um ano depois, em 1980, Reagan chegou à presidência dos Estados Unidos. Em 1982, Khol derrotou o regime social liberal de Helmut Schimidt, na Alemanha. Em 1983, a Dinamarca, Estado modelo do bemestar escandinavo, caiu sob o controle de uma coalizão clara de direita(...)139.

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ANDERSON, Perry. op.cit., p. 11. RUTLAND, Robert Allen. The Republicans, from Lincoln to Bush, p. 239 e ss. SCHULMAN, Bruce J. The Seventies, p. 193 e ss. ANDERSON, Perry. op.cit., p. 11.

26 A busca da estabilidade monetária passou a ser o objetivo mais perseguido por essas forças conservadoras, agora no poder. Simultaneamente, desmontava-se o modelo de proteção trabalhista de alguns Estados, propiciando-se a restauração de uma saudável taxa de desemprego (sic), vista como natural, fomentadora de um exército laboral de reserva, responsável pela diminuição de salários e conseqüente ampliação de margens de lucro. Procedimentos de assepsia fiscal fulminavam germes patogênicos limitadores do avanço dos agentes econômicos, sufocados pelo Estado de bem-estar social. Evidentemente, as condições internas nos Estados Unidos da América eram diferentes do ambiente que a Europa Ocidental vivia. A tradição socialista norte-americana era anêmica e inofensiva. O espectro da guerra fria ainda rondava o país, que elegeu o conflito com o mundo socialista como uma cruzada que deveria ser vencida a qualquer preço. Circunstancialmente dois republicanos, Nixon e Reagan, protagonizaram duas e importantes cartadas naquele jogo. O primeiro aproximando-se da China e este último liquidando as esperanças soviéticas, que se abalavam desde a invasão do Afeganistão, em 1978. Preparava-se o cenário que presenciaria o ocaso da guerra fria, potencializando-se inevitáveis tensões a serem desdobradas no Báltico, na Sérvia, na Croácia, na reunificação da Alemanha, no papel do Japão e dos tigres asiáticos, na primeira guerra do golfo, no Líbano, na perene tribalização da África, entregue à sorte da manipulação norte-americana na gestão de conflitos milenares. A América Latina perdeu a importância geopolítica e agora implora para o americano não deixá-la, remodelando o mote, que passa a ser o bizarro Yankee, don’t go home...140 Em 2000 a realidade já era muito diferente e os Estados Unidos não haviam consolidado o papel que imaginavam ter a história lhes reservado. A extrema direita representada pelos falcões (hawks) pulveriza-se entre neoconservadores, a direita cristã e os militaristas clássicos de Dick Cheney e Don Rumsfeld141, festejados por

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BRENER, Jayme. O Mundo Pós-Guerra Fria, p. 97 e ss. WALLERSTEIN, Immanuel. Geopolítica, Política de Classe e a Atual Desordem Mundial, in Theotonio dos Santos (coord.), Os Impasses da Globalização, p. 20.

27 Ann Coulter142 e ridicularizados por Michael Moore143. Os ataques terroristas que os norte-americanos sofreram em setembro de 2001 os instrumentalizaram ideologicamente, fortalecendo-os para a cruzada que seguiu, no Afeganistão e no Iraque, com cooptação de certos espaços políticos na Europa ( especificamente na Inglaterra e na Espanha ), confirmando a incorporação da Europa Ocidental nas redes de poder do Estado norteamericano após a segunda guerra mundial144. A direita republicana norte-americana consagra o neoliberalismo, realizando internamente programas que M. Thatcher levara adiante na Inglaterra, a exemplo do controle de fluxos financeiros, de uma legislação anti-socialista, de uma drástica diminuição de gastos com programas sociais, da diminuição de impostos sobre os altos rendimentos. A justificativa para o implemento de tais programas passa por uma política externa agressiva, de tom insuspeitadamente intolerante, centrado na lógica apocalíptica de que há perigo a ser enfrentado a qualquer custo. O terrorismo é refém da propaganda norte-americana. De qualquer forma, e agora a década de 70 oferece panorama para análise, o projeto neoliberal mostrara-se vitorioso naquela época, logrando êxito, reanimando o capitalismo mundial avançado, restaurando taxas altas de crescimento estáveis, como existiam antes da crise dos anos 70145. E ainda em termos midiáticos e ideológicos, a derrota do socialismo real alimentou a crença nos valores neoliberais. Como se a queda do muro de Berlim, a glasnost e a perestroika confirmassem os supremos ideais da liberdade de mercado, aquele efeito de demonstração apontado por Perry Anderson, como segue O dinamismo continuado do neoliberalismo como força ideológica em escala mundial está sustentado em grande parte, hoje, por esse efeito de demonstração do mundo póssoviético. Os neoliberais podem gabar-se de estar à frente de uma transformação sócio-econômica gigantesca, que vai perdurar por décadas146.

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COULTER, Ann. Treason, p. 285 e ss. MOORE, Michael. Stupid White Men, p. 16 e 17. ARRIGHI, Giovanni. O Longo Século XX, p. 318. ANDERSON, Perry. op.cit, p. 15. ANDERSON, Perry. op.cit. p. 19.

28 Com um pouco mais de acidez, Óscar Correas percebe que o único êxito do neoliberalismo no fim do século passado não estaria em seus sucessos econômicos, que não se vêem aliás em lugar nenhum. Mas sim na estupidização do mundo, que acredita nos insultos que o neoliberalismo promove, extratos de uma sociedade educada na falta de solidariedade, na mentira e na morte147. Tem-se a impressão de que o neoliberalismo sobrevive hegemônico, sacralizado nos Estados Unidos, na Europa Ocidental, permitindo episódicos surtos mais animados ainda, a exemplo do triunfo de Berlusconi, o Reagan italiano. O neoliberalismo assentou-se no Chile de Pinochet, no México de Salinas, na Argentina de Menen, na Venezuela de Perez, no Peru de Fujimori. O surgimento destas figuras insere-se num amplo quadro histórico e geopolítico que se desenvolveu ao longo do século XX148, especialmente a partir do término da 2ª Guerra Mundial em 1945, mas que remonta a 1776, data em que Adam Smith publicou seu The Wealth of Nations, mesmo ano em que os norte-americanos separaram-se dos ingleses, num amplo quadro de revoluções atlânticas, também sentido em 1789, quando do início da saga revolucionária francesa. A publicação do Capital de Marx, em 1867, assinalou uma leitura problematizante do modelo capitalista. O modelo de previdência estatal que Bismarck instituiu na Alemanha em 1882 certamente é referência de sistema de intervencionismo absoluto. Guerrou-se também contra uma suposta selvageria capitalista, e disso é prova o Sherman Anti-Trust Act, de 1890, consolidado nos Estados Unidos com a presidência de Theodore Roosevelt, também lembrado pelo exotismo, pelas extravagâncias e por seu espírito aventureiro, qualidades que conduziram o presidente norte-americano à Amazônia. O século XX conhece reformas liberais na Inglaterra em 1906, que configuravam um Estado-ambulância ( ambulance state). Em 1911 a China conheceu uma revolução que já anuncia prematuramente a marcha de Mao, na década de 1930.

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CORREAS, Óscar. El Êxito del Neoliberalismo, in Direito e Neoliberalismo, Elementos para uma Leitura Interdisciplinar, p. 3. 148 Quadro cronológico organizado a partir de YERGIN, Daniel e STANISLAW, Joseph, The Commanding Heights, the Battle for the World Economy, p. 419 e ss.

29 A guerra que começou em 1914 deu fim à era de ouro do comércio internacional. Três anos depois, em 1917, a revolução russa dá início à realização de um projeto marxista. No ano seguinte, em 1918, dá-se início ao processo de apaziguamento da primeira guerra, consubstanciado no tratado de Versalhes, pacto que alimentou o revanchismo alemão e que oxigenará a pregação nacional socialista na Alemanha. Também em 1919 o partido trabalhista inglês prega intensivamente a nacionalização dos setores fundamentais da economia britânica. O nacionalismo também insufla aos chineses, que se rebelam na praça da paz celestial, que receberá grande atenção mundial em 1989 com a revolta dos jovens estudantes. Lênin, a partir de 1921, retifica práticas comunistas mais ortodoxas, na perspectiva de dar-se um passo para trás com o objetivo de dar-se dois passos à frente, permitindo alguma atividade privada, mediante a regulamentação decorrente da chamada NEP- Nova Política Econômica. Na mesma época, Ludwig von Mises publicava sua obra de crítica ao socialismo, divulgando o modelo liberal que nasce em Viena com a chamada escola austríaca, que será posteriormente cooptado e desenvolvido pela escola de Chicago. Em 1927 o planejamento estatal atinge seu ponto máximo com o modelo de Stálin, que naquele ano consolidou seu comando pessoal na União Soviética. Em 1929, primeiro ano de um plano quinquenal soviético, a bolsa de valores de Nova Iorque vive sua grande debacle, anunciando os anos de depressão, que serão contornados por modelos de dirigismo estatal, posteriormente consolidados na obra de John Maynard Keynes. Em 1933 os democratas ganham as eleições nos Estados Unidos e Franklyn Delano Roosevelt dá início ao seu programa de reconstrução nacional, que atentou contra o liberalismo ortodoxo. Cria-se a U.S. Securities and Exchange Commission e a Tenesse Valley Authority, algumas medidas interventivas, que sofrem com a oposição da Suprema Corte daquele país. Enquanto isto, do outro lado do mundo, a partir de 1934, Mao dá início à grande marcha que culminará com a revolução comunista chinesa. Em 1936 John Maynard Keynes publicou seu The General Theory of Employment, Interest and Money, livro base para a formatação do intervencionismo.

30 China e Japão entraram em guerra a partir de 1937. No ano seguinte, em 1938, o México nacionalizou a reserva e a prospeção de petróleo, movimento que seria impensável nos dias de hoje. Ainda em 1938, os Estados Unidos passam a exercer intensa fiscalização e regulamentação da aviação comercial, por meio da CBA-Civil Aeronautics Board, organismo que será desfeito quatro décadas depois, em meio à onda de neoliberalismo. Em 1939 os alemães invadiram a Polônia; começa a 2ª guerra mundial. Dois anos depois, após o ataque japonês em Pearl Harbor, os norteamericanos entraram na guerra, episódio que alavancou a economia daquele país, que desde o conflito de 1914, já exercia hegemonia mundial. Também em 1941, Altiero Spinelli, preso pelos fascistas na ilha de Ventonene, escreveu seu famoso manifesto que urgia a necessidade de uma união européia. Em 1944 Friedrich von Hayek publicou sua obra seminal, O Caminho da Servidão, denúncia implacável do dirigismo estatal, cujos contornos foram já assinalados no presente trabalho. Naquele mesmo ano criou-se o Banco Mundial, em meio à Conferência de Bretton Woods. Os aliados proclamaram-se vencedores da guerra em 1945. Clement Atlee venceu as eleições na Inglaterra, para indignação de Winston Churchill. Com Atlee o partido trabalhista toma o poder, formatando e lançando o mais acabado Estado de bem estar social que se tem notícia, e que perdurará até o retorno dos conservadores com Margaret Thatcher. Jeann Monnet, antigo negociante de conhaques, articula um plano de restauração para a França, sonhando abertamente com uma Europa unida. Na Índia, Nehru publicava seu A Descoberta da Índia, que importância intelectual exerceria no processo de descolonização afro-asiático. Em 1946 Keynes faleceu, logo depois de ter negociado junto aos Estados Unidos um empréstimo para a Inglaterra. Miltom Friedman, avatar do minimalismo estatal, fora indicado professor na universidade de Chicago. A Europa vive uma crise intensa, e os Estados Unidos administram o processo por intermédio do Plano Marshall, desenhado para a reconstrução do velho continente. A Índia libertou-se da Inglaterra e Nehru será o primeiro-ministro. O modelo intervencionista inglês intensificou-se em 1947, por conta da nacionalização da indústria do carvão.

31 Em 1948 os soviéticos instituem um bloqueio em Berlim, fato que culmina na divisão da Europa. A Alemanha Ocidental, sob a liderança econômica de Ludwig Erhard, deu fim ao controle de preços, alavancando uma economia de mercado social, que deu os contornos ao milagre econômico alemão. Em 1949 as forças comunistas de Mao triunfaram na China, estabelecendo-se uma república popular, enquanto Chiang-Kai-Tchek fugiu para Taiwan. Em 1950 tem-se início a guerra da Coréia, importante passo no contexto da guerra fria, que enseja a teoria dos dominós, percepção norte-americana que denunciava que a vitória do comunismo em qualquer lugar ensejaria uma reação imediata e em cadeia, em desfavor da democracia, do liberalismo e do capitalismo. Em 1952 morreu Evita Perón. Seu marido, Juan Domingo, parte para o exílio, após nacionalizar drasticamente a economia argentina. Três anos depois, em 1955, por ocasião da Conferência de Bandung, sob influência da Indonésia, ensaia-se uma base política internacional não alinhada. Em 1956 as tropas soviéticas reprimiram violentamente manifestações na Hungria. Naquele mesmo ano, a crise do canal de Suez semeou a discórdia entre os aliados ocidentais. No ano seguinte criou-se o Banco Alemão, pensado para combater o processo inflacionário que então se desenhava. E também em 1957 o Tratado de Roma deu continuidade a um processo de aproximação entre os países europeus, que remontava a Spinelli e a Monnet. De 1958 a 1960 os comunistas chineses tentaram desenvolver um processo de desenvolvimento forçado, chamado de o grande passo a frente. Em 1961 tem-se início ao processo de industrialização da Coréia do Sul, sob liderança do general Park Chung Hee. Em 1962 Miltom Friedman publica um clássico do pensamento neoliberal, Capitalismo e Liberdade. No ano seguinte, 1963, Kennedy foi assassinado no Texas. Seu sucessor, Lyndon Jonhson, lançou um plano de combate à pobreza. Na China, divulga-se o livro vermelho de Mao, premonindo a revolução cultural que será lançada em 1966. Em 1968 Richard Nixon foi eleito presidente dos Estados Unidos. Naquele mesmo ano os tanques soviéticos sitiaram Praga, centro de um movimento a favor de um socialismo com face humana. Em 1970 o socialista Salvador Allende chega ao poder no Chile, lançando um programa de nacionalização intensiva da economia.

32 Em 1971 Nixon se declara keynesiano, promove o controle de preços e salários, dá fim ao padrão ouro vinculado ao dólar norte-americano, encerrando o modelo de Bretton Woods. Trata-se de um dos maiores calotes da história. Em 1973 a Inglaterra aderiu à comunidade econômica européia. O mundo vive o primeiro grande choque do petróleo. No Chile, o general Pinochet lidera um golpe de estado que dá início a um rápido processo de reformas de cunho neoliberal, sob um pano de fundo matizado por rígida ditadura. Em 1974 a Índia anuncia que domina a energia nuclear. Os ingleses conhecem uma greve dos mineiros de carvão. Friederich von Hayek divide o prêmio Nobel com Gunnar Myrdal, reconhecido e assumido keynesiano. Em 1975 Margaret Thatcher vence Edward Heath e torna-se líder do partido conservador britânico. Naquele mesmo ano, companhias de petróleo são nacionalizadas na Arábia Saudita, Kwait e Venezuela. Em 1976 morreu Mao. Ainda neste mesmo ano, Miltom Friedman foi laureado com o premio Nobel de economia. Em 1977, sob a liderança de Alfred Kahn desata-se o processo de desregulamentação da aviação civil norte-americana. Em 1978 o cardeal polonês Karol Wojtyla tornou-se o Papa João Paulo II. Deng Xiaoping torna-se o principal líder chinês, promovendo um processo de reformas estruturais orientadas para o livre mercado e para a livre iniciativa. Em 1979 Margaret Thatcher torna-se chanceler na Inglaterra. A revolução fundamentalista iraniana desata uma segunda crise do petróleo. Em 1980 o ultraconservador Ronald Reagan é eleito presidente nos Estados Unidos. No mesmo ano, o sindicato solidariedade levantase em Gdansky e mesmeriza a Polônia. Em 1981 François Mitterrand torna-se o primeiro presidente socialista da república francesa. Em 1982 Margaret Thatcher recebe forte apoio popular após bater os argentinos nas Malvinas. Entre aquele ano e 1985 faleceram três líderes soviéticos da velha guarda: Brezhnev, Adropov e Chernenko. Em 1984 Indira Gandhi foi assassinada. Na Inglaterra privatizou-se a telefonia. Em 1985 Gorbachev dá início à perestroika e a glasnost, levando adiante reformas na Rússia. Margaret Thatcher sufoca a greve dos mineiros e consolida seu projeto neoliberal. Em 1989 os jovens reformistas chineses protestaram na praça da paz celestial. Naquele mesmo ano derrubou-se o muro de Berlim, dando-se fim à odiosa divisão da Europa. Ainda, Carlos Menem venceu as eleições na Argentina e dá início a um intenso programa de reformas neoliberais. As eleições de 1990 conduziram

33 Lech Walesa ao poder na Polônia; no Chile, os vitoriosos mantiveram o passo das reformas neoliberais, encetadas intransigentemente por Pinochet. Ainda em 1990 o Iraque invadiu o Kwait. No ano seguinte, o mundo presenciou a guerra do golfo, transmitida pela CNN, que levou ao ar cobertura inusitada. Em 1991 a União Soviética se desintegra. Boris Yeltsin tornou-se o presidente de uma federação russa independente. O Tratado de Maastricht foi assinado, prevendo a união monetária na Europa. Naquele mesmo ano, Alberto Fujimori derrotou o escritor Mario Vargas Llosa nas eleições do Peru. Em 1992 a Rússia dá início a intensos programas de privatização. Estados Unidos, Canadá e México formam o Nafta, North American Free Trade Agreement. Em 1993 o democrata Bill Clinton alcançou a presidência do Estados Unidos, encetando um programa que tomou emprestado idéias de seus adversários republicanos, a exemplo da pregação em torno do fim do grande governo. No ano seguinte, Fernando Henrique Cardoso lançou o plano real no Brasil, o que fortaleceu e garantiu sua trajetória rumo à presidência do país. Também em 1994 formula-se a Organização Internacional do Comércio. Em 1997 Hong Kong retornou ao controle chinês. Tony Blair vence as eleições na Inglaterra, liderando um partido trabalhista com feição muito modificada, acicatando aspectos do programa do partido conservador, a exemplo das privatizações e do modelo de livre mercado. Uma violenta crise no sudeste da Ásia abala a admiração internacional pelos tigres asiáticos. Em 1999 o euro passa a ser a moeda de transição na Europa continental. Em 2000 Vicent Fox vence as eleições no México, formulando uma política de neoliberalismo intensivo. George W. Bush, com apoio da Suprema Corte norte-americana, vence as eleições presidenciais nos Estados Unidos. Em 2001 os norte-americanos sofrem os ataques terroristas, em Nova Iorque e em Washington. O euro passa a ser a moeda corrente no mundo europeu. Três divisas consagram a vitória do neoliberalismo: o euro, o dólar e o iene. A versão acima intencionalmente desenhada aponta para a apoteose do pensamento neoliberal. Tais idéias foram dissemidas entre nós, primeiramente com certa resistência do dirigismo militar e da esquerda, posteriormente assimiladas no mandato Fernando Henrique Cardoso e mais tarde na presidência Lula. Sob uma leitura de recomposição, no Brasil o neoliberalismo contou com Roberto

34 Campos como um de seus mais animados e bem educados defensores. De sólida formação humanística, educado em seminário, latinista e helenista, Roberto Campos definiu-se quando chegou ao Rio de Janeiro como um analfabeto erudito149 . Por concurso entrou no Itamaraty e viveu em Washington nos últimos dias da guerra mundial. Como terceiro secretário da embaixada brasileira participou da Conferência de Bretton Woods, de 1º a 22 de julho de 1944, conhecendo então o representante inglês, o Lord Keynes150 . Roberto Campos estudou economia na Universidade George Washington, dedicando-se a intermináveis serões na biblioteca do Congresso. Segundo ele, Washington durante a guerra era excitante, pois se havia tornado capital do mundo, dada a extraordinária proeminência dos Estados Unidos na condução das operações militares, na pujança de sua produção bélica e na capacidade de abastecimento dois aliados151. Roberto Campos participou da criação da ONU152, retornou ao Brasil, acompanhou a instalação da Comissão Mista Brasil-Estados Unidos153, participou da criação do BNDE- Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico154, conviveu intelectualmente com Eugênio Gudin155, colaborou no governo Castello Branco156, foi senador constituinte157. Roberto Campos criticou o ambiente da Assembléia Nacional Constituinte de 1986, que qualificou como a vitória do nacional-obscurantismo158 . Adiantou-se nas críticas ao novo modelo tributário da Constituição de 1988, reputando-o como hiperfiscalista159, premonindo perda de receitas da União, que mais tarde seriam recuperadas com ampliação de bases tributárias160, especialmente mediante a proliferação das contribuições.

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CAMPOS, Roberto. A Lanterna na Popa, p. 25. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 62. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 77. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 91. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 159. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 191. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 237. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 555. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 1063. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 1191. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 1198. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 1199.

35 O interessante é que boa parte das profecias de Roberto Campos teria se confirmado. Criticando a carta de 1988, ele afirmou que a cultura antiempresarial de que se impregnou a Constituição em breve fará o Brasil o país ideal onde não investir161. Durante a preparação daquele documento, Roberto Campos já vociferava e vaticinava Tenho lido e relido o texto constituinte, um dicionário de utopias de 321 artigos. Pouco ou nada se parece com as constituições civilizadas que conheço. Seu teor socializante cheira muito à infecta Constituição portuguesa de 1976, da qual Portugal procura agora desembaraçar-se a fim de embarcar na economia de mercado da Comunidade Econômica Européia. O voto aos dezesseis anos dizem copiado da Constituição da Nicarágua. A definição de empresa nacional parece só existir na Constituição de Guiné-Bissau. Em ambos os casos, nem o mais remoto odor de civilização...162 Roberto Campos admitia subordinar a liberdade política ao desenvolvimento econômico e nesse sentido ao comparar a Argentina como o Chile observou que A realidade não é tão simples. Alfonsín é um presidente inquestionavelmente legítimo e a Argentina experimenta inflação e estagnação. Pinochet é ilegítimo e conseguiu desinflação e desenvolvimento. Donde se conclui que a legitimidade presidencial pelo voto direto, altamente desejável para a consolidação democrática, não é fórmula mágica para garantir êxito na luta antiinflacionária, nem na restauração do desenvolvimento. Tudo depende do senso de prioridade e da coragem cívica do governante163. Roberto Campos divulgou constantemente os pensadores neoliberais, no espaço que ocupou na imprensa. O diplomata brasileiro pranteava Hayek, que segundo ele Foi o homem de idéias que mais bravamente lutou, ao longo de duas gerações atormentadas, pela liberdade do indivíduo contra todas as modas totalitárias, do socialismo soviético ao nazismo. E contra outras formas de opressão resultantes da sobreposição do Estado burocrático à pessoa humana, a
161 162 163

CAMPOS, Roberto. O Século Esquisito, p. 190. CAMPOS, Roberto. op.cit., p.192. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 192/193.

36 pretexto de interesses sociais que ele próprio, Estado, reserve para si o poder de determinar164. Com língua ferina, condenou toda forma indevida de interferência do Estado (o mais frio dos monstros, segundo Nietzsche, por Roberto Campos citado165). A propósito de decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou o antigo IPMF, hoje CPMF, escreveu Recente decisão do Supremo Tribunal, rejeitando o IPMF, na preliminar de inconstitucionalidade, foi economicamente sensata. O imposto fora concebido como uma heróica simplificação- substituir o atual manicômio fiscal por um imposto único sobre a moeda eletrônica. Eliminar-se-iam a burocracia da declaração, a corrupção do fiscal e a engenhosidade do sonegador. A idéia foi distorcida pelo governo, piorada no Congresso e tornou-se 59º tributo. Uma espécie de O bebê de Rosemary, do filme de Roman Polansky, oriundo de uma transa inconsciente de Mia Farrow com Belzebu. Aliás, durante as discussões da Constituição de 1988, profetizei que estávamos criando um bebê de Rosemary: o diabo íncubo era o nacional populismo, que o Brasil somente começou a exorciar depois da queda do Muro de Berlim166. A participação de Roberto Campos na preparação da Constituição de 1988 ilustra efusivamente essa interface entre o neoliberalismo e o direito brasileiro na medida em que boa parte das críticas do diplomata realizou-se no futuro. As emendas constitucionais que vêm alterando o texto original de 1988 comprovam que a utopia e o romantismo daquele documento político não resistiram ao sopro efetivo do pensamento neoliberal, marcado pela globalização. Deve-se reconhecer nossa condição periférica, em relação ao capitalismo internacional. Os espaços periféricos do sistema são açoitados com o que Michel Chossudovsky nomina de o cardápio do FMI167. Impõe-se austeridade orçamentária, imperturbável agravante da crise fiscal. As moedas nacionais são

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CAMPOS, Roberto. Antologia do Bom Senso, p. 71. CAMPOS, Roberto. op.cit., loc.cit. CAMPOS, Roberto. Antologia do Bom Senso, p. 327. CHOSSUDOVSKY, Michel. op.cit. p. 28 e ss.

37 desvalorizadas, em favor do dólar e do euro. Obriga-se a uma inusitada liberalização do comércio. Degradam-se as funções tradicionais sócioeconômicas dos Estados
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, alterando-se também identidades nacionais169. Formulam-se programas

relâmpago de privatizações. Reorganizam-se ministérios das fazendas e bancos centrais, esses últimos muitas vezes sob a batuta de empregados das forças componentes do Império, conceito de Antonio Negri e Michael Hardt, que ensaiam em explicar a hegemonia norte-americana no mundo. As instituições financeiras internacionais exercem governos paralelos aos poderes oficialmente constituídos. Os países que não aceitam esses planos de ajustes estruturais são elencados em lista negra. Empréstimos são condicionados a programas e desempenhos políticos e econômicos. Documentos de prioridades políticas vinculam dominantes e dominados. Atônitos, passamos a questionar projetos ilibados de organizações internacionais não governamentais, como o de grupos como Médicos sem Fronteiras, Greenpeace, Anistia Internacional, Sierra Club e Human Rights Watch, entre tantos outros. Por outro lado, pensamento mais utópico e mais comprometido com a real emancipação do ser humano, o que deveria ser a tônica de qualquer processo globalizante, imagina alternativas de tributação do capital financeiro internacional, como instrumento gerador de recursos para combate à pobreza170. Uma sociedade neoliberal baseada em organizações complexas, em atores múltiplos, como empresas, bancos e entidades de classe dominante protagonizam um sistema de domínio ditado pelo mercado. Ainda segundo Michel Chossudovsky171 os projetos de estabilização econômica passam por duas fases. Primeiro momento verifica um programa anti-inflacionário, marcado pela retração da demanda, pela maxidesvalorização e destruição da moeda nacional, pela dolarização dos preços domésticos, pela desindexação dos salários. Segundo momento percebe o implemento de reformas estruturais.

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CADERMATORI, José. Chile, el Modelo Neoliberal, p. 117 e ss. LARRAÍN, Jorge, Identidad Chilena, p. 162 e ss. 170 CHESNAIS, François. Tobin or not Tobin ?, p. 39 e ss. 171 CHOSSUDOVSKY, Michel. op.cit., p. 47 e ss.

38 Realiza-se o projeto autoritário e neoliberal do Consenso de Washington. As medidas propostas e impostas por essa nova ordem são : 1) Acabar com a inflação, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a sociedade, através da redução do papel do Estado, sendo os seus principais protagonistas as grandes corporações internacionais, sobretudo as norte-americanas172. Força-se a liberação unilateral do comércio. Privatizam-se as estatais. Levam-se a termo reformas fiscais, previdenciárias e trabalhistas. Desregulamenta-se o sistema bancário. Criam-se fundos sociais de emergência para a administração da pobreza mais ostensiva. A falência na reestruturação de sistemas de saúde implica na indesejável volta de doenças como o cólera, a febre-amarela e a malária. A globalização das manufaturas faz-se a custa de mecanismos garantidores de mão-de-obra barata. Modelos de submissão ideológica realizam o colonialismo cultural. A generalização de problemas em locais como Somália, Ruanda, Moçambique, México, Peru, Bolívia, Argentina e Brasil confirmam os desajustes que decorrem de políticas de globalização. O avanço do capitalismo, enquanto suposto progresso econômico e acúmulo de capital eficiente173 é causa e consequência da globalização, de apreensão imediata. Consubstancia-se o reino dos maiores bancos do mundo174 que controlam os atores globais em questões como dívida externa de países periféricos175. As mercadorias colonizam as formas de vida, implementando-se a fetichização prevista pelo ideário marxista176. Promove-se uma mercadização do estético, o que já fora denúncia dos frankfurtianos no exílio177, especialmente por parte de Theodor Adorno178, concepções que ensejam um neomarxismo crítico179. Nosso tempo globalizado confirma

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LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização Econômica, Política e Direito, p. 159. PERROUX, François. O Capitalismo, p. 12. SAMPSON, Anthony. Os Credores do Mundo, p. 160. SABBI, Alcides Pedro. O que é a questão da dívida externa, p. 66 e ss. BOTTOMORE (ED.), Tom. Dicionário do Pensamento Marxista, p. 160. HORKHEIMER, Max e ADORNO, Theodor. Dialectic of Enlightenment, p. 120 e ss. WIGGERSHAUS, Rolf. The Frankkfurt School- its History, Theories and Political Significance, p. 66 e ss. ASSOUN, Paul-Laurent. A Escola de Frankfurt, p. 56 e ss.

39 que a sociedade administrada produz uma massa acrítica e manipulável (...) nela ocorre a extinção do sujeito cognoscente, do sujeito responsável180. Duvida-se da razão iluminista, instrumental, que passa a perfilar um sentido cínico
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e manipulador182. A razão propiciara a violência, suscitando

poder, força, autoridade183, aproximando ideologia e terror184. Vivemos num mundo prioritariamente composto de deserdados, marcado pela angústia e pela insegurança, tudo potencializado pela massificação do desemprego. Boaventura de Souza Santos percebe
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movimentos

hegemônicos e contra-hegemônicos no processo de globalização

. Um localismo

globalizado identifica a hegemonia de fragmentos culturais particularizados; é a língua inglesa que de meio de comunicação de uma ilha torna-se língua franca do mundo. Um globalismo localizado assinala o impacto do global sobre o local. É quando a apropriação turística de valores históricos e de recursos naturais promove a crise ambiental ou quando a conversão da lavoura de subsistência para agricultura de exportação reformata o uso dos solos. Contrahegemonicamente, um certo cosmopolitismo desenha-se mediante o processo de formação de grupos internacionais interessados na discussão dos problemas decorrentes da globalização, a propósito da preocupação com temas como patrimônio comum da humanidade, Amazônia, Antártida, biodiversidade, fundos marinhos, embora nichos abstratamente possíveis de apropriação hegemônica e indicativos de uma bambificação da natureza, no alerta de Alexander Gillispie186. Todos os mencionados elementos referentes ao processo de globalização, identificados com o neoliberalismo e divinizados no Consenso de Washington, forçam alterações profundas nos modelos normativos dos países periféricos. O projeto neoliberal realiza-se localmente e por isso as legislações são alteradas, como

180

MATOS, Olgária C. F. Os Arcanos do Inteiramente Outro- a Escola de Frankfurt- a Melancolia e a Revolução, p. 15. 181 SLOTERDIJK, Peter. Critique of Cynical Reason, p. 76 e ss. 182 HORKHEIMER, Max. Eclipse of Reason, p. 3. 183 ARENDT, Hannah. On Violence, p. 44. 184 ARENDT, Hannah. The Origins of Totalitarism, p. 460 e ss. 185 SANTOS, Boaventura de Souza. A Globalização e as Ciências Sociais, p. 72 e ss. 186 GILLISPIE, Alexander. International Environmental Law Policy and Ethics.

40 condição de realização das ordens que possibilitam a hegemonia do Império, aquela figura política apontada por Antonio Negri e Michael Hardt, plasmada no domínio norteamericano e do capitalismo internacional financeiro. Todavia, no ar a pergunta atinente às possibilidades do capitalismo sobreviver ao sucesso, proporcionando taxas de crescimento econômico global anteriores a 1928187, questão que enseja toda sorte de engenharia social, plasmada em novos modelos normativos. O Estado periférico perde a condição de soberania que inveja do estado europeu clássico de governo direto188. Ainda segundo Boaventura de Sousa Santos, Nos termos do Consenso de Washington, a responsabilidade central do Estado consiste em criar o quadro legal e dar condições de efetivo funcionamento às instituições jurídicas e judiciais que tornarão possível o fluir rotineiro das infinitas interações entre os cidadãos, os agentes econômicos e o próprio Estado189 . As recentes transformações verificadas no direito brasileiro identificam essa realidade. A globalização projeta-se em todos os campos da normatividade, assim como da apreensão da arena jurídica, ensaiando novos cânones hermenêuticos. Nota-se um conflito entre economistas e juristas, um antagonismo declarado, uma polaridade entre eficiência econômica e certeza jurídica, entre programas anti-inflacionários e ordem constitucional190. Os economistas perseguem uma ética weberiana da convicção, preocupados que estão com os fins. Os juristas encalçam uma ética também weberiana da responsabilidade, desassossegados com os meios. Legisladores e magistrados perambulam por esse tiroteio, que atinge mais duramente o cidadão. No direito previdenciário, por exemplo, percebe-se uma releitura do princípio da solidariedade e um redimensionamento do sistema, decorrente de um movimento de substituição do direito de feição estatal191, formatado pela hegemonia
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ARRIGHI, Giovanni. O Longo Século XX, p. 337 e ss. TILLY, Charles. Coerção, Capital e Estados Europeus, p. 166 e ss. 189 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 43. 190 FARIA, José Eduardo. Direito e Economia na Democratização Brasileira, p. 15. 191 ARNAUD, André-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalização, p. 157.

41 dos conceitos neoliberais em matéria de relações econômicas192. Certo malthusianismo apocalíptico prende-se numa gerontofobia preventiva, prevendo a dilação de prazos de aposentadorias, proclamando a adequação de planos privados de pensão e menoscabando percepções analíticas de direitos adquiridos. O direito penal, por sua vez, plasma a internacionalização dos delitos e percebe nos dizeres de Luiz Flávio Gomes e de Alice Bianchini193 uma progressiva deterioração marcada pelas seguintes características : deliberada política de criminalização, freqüentes e parciais alterações na legislação, aumento dos marcos penais dos delitos clássicos, hipertrofia da proteção penal mediante a proteção institucional ou funcional dos bens jurídicos, ampla utilização da técnica dos delitos de perigo abstrato, menosprezo patente ao princípio da lesividade ou da ofensividade, erosão do conteúdo da norma de conduta, uso do direito penal como instrumento de política de segurança, pouca preocupação com os princípios de igualdade e de proporcionalidade para se atender a uma exacerbada preocupação prevencionista, transformação funcionalista de clássicas diferenciações dogmáticas ( como autoria, participação, consumação, entre outras ), um crescente movimento de responsabilização da pessoa jurídica, a par da privatização ou terceirização da justiça e, por fim, Para alcançar a meta da efetividade, profundas alterações estão ocorrendo na área do processo penal, quase sempre orientadas à aceleração do procedimento, agilização da instrução e rapidez da Justiça, com o corte de direitos e garantias fundamentais para facilitar a operatividade da intervenção penal194. Já o direito internacional procura disciplinar uma nova ordem mundial que presencia o ocaso do modelo supranacional de Kelsen195 perspectiva de possível comprovação mediante a avaliação do presente papel protagonizado pela Organização das Nações Unidas. Emergem novos atores internacionais196 e o EstadoNação convencional parece perder espaço. Também, e trata-se de idéia de Paul Kennedy,
192 193 194 195 196

ARNAUD, André-Jean. e DULCE, María José Farinas. Introdução à Análise dos Sistemas Jurídicos, p. 352. GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalização, p. 25 e ss. GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice. op.cit., p. 32. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. op. cit., p. 5. OLSSON, Giovanni. Relações Internacionais e seus Atores na Era da Globalização, p. 150 e ss.

42 percebe-se uma intensa movimentação entre as potências hegemônicas. Para o teórico inglês, na medida em que os paises ganham consistência econômica e presença na política internacional, aumentam os gastos com o militarismo, o que a longo prazo determina a debilidade destas nações197. Os fatos vividos pela recente história econômica da União Soviética parecem comprovar a imagem. Emerge triunfante a tese de Danilo Zolo. Segundo o autor italiano, a paz da Westphalia foi substituída pelo arranjo da Santa Aliança, que foi alterado pelo modelo da Liga das Nações, que posteriormente ressurge na Organização das Nações Unidas, e que hoje mostra-se inoperante, entre outros, em face do surgimento de novas forças, a exemplo da China. Um pacifismo cosmopolita imaginado por Norberto Bobbio conflitaria com um constitucionalismo global percebido por R. Falk, modelos conceituais anulados pela realidade da legitimação norte-americana por parte do Conselho de Segurança da ONU198. Como pano de fundo haveria ainda um conflito entre leste e oeste, entre civilização muçulmana e civilização cristã, que por enquanto pende por um suposto modelo triunfante de ocidentalização compulsória199. A velocidade dos meios de comunicação revela problemas do mundo todo, discutem-se direitos humanos num novo plano200, embora, bem entendido, no ar a pergunta a propósito de que valores referenciam os aludidos direitos, dada a comunicabilidade dos mesmos com o planisfério conceitual dos direitos naturais. O direito ambiental, também exemplificativamente, equaciona o impacto do modelo capitalista com a preservação da natureza, comprovando que economia e ecologia se completam, suscitando reflexões em torno de desenvolvimento sustentável. Vive-se hoje no mundo da astronave em oposição ao mundo pretérito do cowboy; naquele nada se perde, tudo se reaproveita, nada se dissipa, nesse não havia limites para a presença do homem. O fechamento dos sistemas exige que se compreenda que as preocupações com a ecologia não são meramente estéticas ou de cunho ético-

197 198

KENNEDY, Paul. The Rise and Fall of the Great Powers, p. 347 e ss. ZOLO, Danilo. Cosmopolis, p. 43. 199 HUNTINGTON, Samuel P. The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, p. 183 e ss. 200 PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e Globalização, artigo in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), op.cit., p. 195 e ss.

43 filosófico201. Realisticamente, a questão ecológica é uma questão social, e a questão social só pode ser adequadamente trabalhada hoje como questão ecológica202. Modelos tributários poderiam intervir positivamente203 , via implemento de incentivos e de sanções positivas, mediante exações socio-ambientais204. Problemas de soberania também emergem, por conta da internacionalização da Amazônia e de ensaio em se transformar partes de nosso território em reserva ambiental internacional. Uma estratégia epistemológica para a construção de uma racionalidade ambiental exige abordagem marcadamente interdisciplinar205, fundada no respeito à vida206. Agarra-se em norma constitucional que imputa como direito fundamental o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado207. Percebe-se que a globalização e o neoliberalismo projetam grande impacto no direito brasileiro contemporâneo. De tal modo, O novo paradigma que se afirma no atual horizonte das ciências sociais, inclusive a jurisprudência, é portanto uma dialética desses três vetores, a cibernética, referida ao controle das condutas, a globalização, referida à comunicação e o binômio capitalismo/neoliberalismo referido aos espaços político, econômico e ético da sociedade. Esses fatores repercutem na época atual e interferem na compreensão do direito, como aliás o faz em relação a todos os setores da vida humana208. De modo a se comprovar a assertiva, o trabalho avança identificando os reflexos da globalização e do neoliberalismo no direito brasileiro, com estações nos direitos constitucional, administrativo, do trabalho, tributário, processual, civil e do consumo. O processo de miniaturização do Estado, em andamento, restringe direitos historicamente conquistados, limita avanços normativos de sabor mais

201 202

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia, Introdução ao Direito Econômico, p. 365. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico, p. 141. 203 BROWN, Lester R. Eco-Economy, p. 233 e ss. 204 MODÉ, Fernando Magalhães. Tributação Ambiental- a Função do Tributo na Proteção ao Meio Ambiente, p. 95 e ss. 205 LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental, p. 59 e ss. 206 GILLESPIE, Alexander. International Environmental Law Policy and Ethics, p. 150 e ss. 207 LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental : do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial, p. 85 e ss. 208 COELHO, Luiz Fernando. Saudades do Futuro, p. 33.

44 democrático, moldando uma sociedade individualista, centrada na competição e na agressividade do agir, consolidando a ética capitalista.

2. Mundialização do Capital e Direito Brasileiro

2.1 Direito Constitucional

O

direito constitucional é o maior foco de ataques

orquestrados pelas forças da globalização, no que toca à alteração de nosso modelo normativo. O texto constitucional de 1988, por ter representado um reencontro com a ordem democrática209, uma quebra em relação à ordem jurídica autoritária210 , uma certa alegria (...) devida à sensação do bom trabalho realizado211, recebeu tratamento canônico e fomentou certa idolatria constitucional que se arrasta desde os debates da Assembléia Nacional Constituinte. Porém a remodelação do Estado, como reflexo de novos paradigmas de soberania e de ordem econômica, tem promovido modificações
209 210

211

COUTO, Ronaldo Costa. História Indiscreta da Ditadura e da Abertura, p. 343 e ss. Não obstante a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem não teria havido uma ruptura revolucionária e consequentemente o texto de 1988 decorreria de um poder constituinte derivado. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 27. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 95.

45 substanciais, como a provar a admoestação de Marx, o filósofo de Trier, para quem tudo que é sólido desmancha no ar, tudo que é sagrado será profanado212. A globalização poderia ter promovido a realização concreta de um Estado cosmopolita, num sentido habermasiano213; mas não o fez. Percebem-se também efeitos da globalização em âmbito da construção da problemática cidadania brasileira. É que, (...) a redução do papel do Estado como fonte de direitos e como arena de participação, e o deslocamento da nação como principal fonte de identidade coletiva214 promovem um descentramento dos pólos de referência. Migrações conceituais entre esferas públicas e privadas bem ilustram a assertiva, de modo que temas historicamente vinculados ao Estado, como segurança pública, suscitam soluções que apontam para um pluralismo jurídico promovido dentro das regras do jogo. A justiça fica deslocada para os justiceiros que apresentam programas noticiosos de televisão, nos quais apelam para o drama, banalizando a violência, pintando as infrações com as tintas da tara, da inconsequência, de uma criminologia lombrosiana muito fora de moda. São estes os verdadeiros mal feitores, exploradores de modelos irracionais de representação social215. E ainda fazem votos, povoando o legislativo algumas vezes com certa escória, que faz da malignidade mefistofélica perene um modo de vida. O Estado periférico atende às determinações do Império, a entendermos este último como um conjunto de forças que orquestra o desenvolvimento do capitalismo, a partir dos Estados Unidos, de alguns países da União Européia e do Japão, de acordo com o pensamento de Michael Hardt e de Antonio Negri216. O fim das soberanias e o nascimento de um modelo político único217, sacudindo as estadolatrias e as teorias estadocêntricas218, promovendo uma americanização que marca a globalização
A famosa frase de Karl Marx é título do livro de Marshall Berman, All That is Solid Melts into Air, obra que se propõe, entre outros, a problematizar o modernismo e a modernização. 213 FARIAS, Flávio Bezerra de. A Globalização e o Estado Cosmopolita- as Antinomias de Jurgen Habermas, p. 89 e ss. 214 CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil, o Longo Caminho, p. 225. 215 SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crítica da Razão Indolente contra o Desperdício da Experiência, p. 197 e ss. 216 HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Empire, p. 183 e ss. 217 RICUPERO, Rubens. O Brasil e o Dilema da Globalização, p. 27 e ss. 218 BORON, Atílio A. Estado, Capitalismo e Democracia na América Latina, p. 243 e ss.
212

46 cultural219, sugere um estilo político que por falta de identificação mais apurada, carrega o epíteto de pós-moderna. E a imaginarmos um Estado pós-moderno220, presumimos também um direito constitucional com feição pós-moderna. No sentir de Canotilho, um direito constitucional pós-moderno seria um direito pós-intervencionista, caracterizado por ser processualizado, dessubstantivado, neo-corporativo e ecológico221. Uma constituição afinada com a pós-modernidade teria cariz reflexivo, garantindo mudanças a partir da construção de rupturas222. E dada uma carência de efeitos normativos e jurídicos, processa-se uma concepção de constituição simbólica, plurívoca e autopoiética223. A globalização exige intervenções rápidas, efetivas, pelo que se podem questionar concepções que fracionavam as normas constitucionais quanto à aplicabilidade224, recurso retórico que justificava a não efetividade de normas relegadas à condição de programáticas ou de efeito contido. Ameaçada por condição que a relega a mero documento simbólico, intimidada por um reducionismo que a equipolaria ao hino nacional ou a bandeira, a constituição vive uma crise, aprofundada pela proliferação de emendas constitucionais e pela dúvida quanto à convocação de uma nova constituinte. O constitucionalismo e os constitucionalistas poderiam aproveitar essas aporias e ambivalências, assimilando a mudança de paradigmas, mediante a implementação de soluções normativas criativas, repensando-se a função do Direito nas sociedades modernas225. Roberto Campos, o mais ferrenho defensor do neoliberalismo no Brasil, e que foi constituinte na assembléia de 1986, alertara veementemente para incompatibilidades entre a Constituição que então se escrevia e se promulgava e o mundo

219 220

BRUNNER, José Joaquim. Globalización Cultural y Posmodernidad, p. 151 e ss. FARIAS, Flávio Bezerra de. O Estado Capitalista Contemporâneo- para a Crítica das Visões Regulacionistas, p. 45 e ss. 221 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, p. 13. 222 CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p. 14. 223 NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica, p. 53 e ss. 224 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 35 e ss. 225 UNGER, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society, p. 134 e ss.

47 globalizado, que em meados da década de 1980 tomava as feições que hoje o marcam. Assim, Os estudiosos de Direito Constitucional aqui e alhures não buscarão no novo texto lições sobre arquitetura institucional, sistema de governo ou balanço de poderes. Em compensação, encontrarão abundante material anedótico. Que constituição no mundo tabela juros, oficializa o calote, garante a imortalidade dos idosos, nacionaliza a doença e dá ao jovem de dezesseis anos, ao mesmo tempo, o direito de votar e de ficar impune nos crimes eleitorais ? Nosso título de originalidade será criarmos uma nova teoria constitucional : a do ‘progressismo arcaico”226. Roberto Campos profetizava que a Constituição que então fazíamos nos colocava na contra-mão do processo de globalização inspirado pelo neoliberalismo que o mundo então vivia. O excesso de regulamentação, o velho apego ao Estado de bem-estar social denunciado por F. Hayek, Miltom Friedman e Karl Popper nos alijaria da distribuição das benesses que esse ambiente de globalização estaria prestes a nos proporcionar. E escrevia o diplomata, Que contibuição trará a nova Constituição para inserir o Brasil nessa onda modernizante ? Rigorosamente, nenhuma. O Brasil está desembarcando do mundo. Em vez da ‘ desregulamentação ‘ , o Estado fará planos globais e normatizará a atividade econômica. Em vez de encorajar o Poder Executivo a intensificar a privatização, amplia-se o monopólio da Petrobrás, nacionaliza-se a mineração, a União passa a ser proprietária e não apenas admnistradora do subsolo, os governos estaduais falidos terão o monopólio do gás canalizado. Enquanto a Inglaterra, o Japão e a Espanha, entre outros, privatizam suas grandes empresas telefônicas, o Brasil transforma em monopólio estatal todas as telecomunicações, inclusive a transmissão de dados. Na sociedade de informação isso representa enorme concentração de poder nas mãos da ‘nomenklatura’ estatal, sujeita a frequentes perversões ideológicas227. Roberto Campos indignava-se com uma Constituição que reputava de promiscuísta228, que reconhecia um salário-mínimo nacionalmente unificado,
226 227 228

CAMPOS, Roberto. O Século Esquisito, p. 198. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 197. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 192.

48 garantindo ao peão de Piancó salário igual ao do trabalhador do ABC paulista229. Lamentava que a Constituição promete-nos uma segurança social sueca com recursos moçambicanos230. Motejou do texto de 1988 em post scriptum que redigiu em artigo de jornal, um pouco antes da promulgação daquela carta : P.S. Logo após a promulgação pedirei, como idoso, um ‘mandado de injunção‘ para que o Bom Deus seja notificado de que tenho garantia de vida, mesmo na ocorrência de doenças fatais (art. 233), sendo portanto inconstitucional afastar-me de meus compromissos terrestres231. Para Roberto Campos a Constituição de 1988 era saudavelmente libertária no político,
232

cruelmente

liberticida

no

econômico,

comoventemente utópica no social

. Para o criador do BNDE os constituintes haviam

extrapolado o mandado que o povo lhes conferira, avançado em todos os temas da vida nacional, de forma irresponsável e anacrônica, promovendo uma antinomia entre o processo de globalização e nossa estrutura constitucional. Escrevera ele, Durante a gravidez e parto da nova Constituição, os constituintes brincaram de Deus. Concederam imortalidade aos idosos. Aboliram a pobreza por decreto. Legislaram custos, acreditando que legislavam benefícios. Tabelaram juros, esquecendo-se de que o governo é o principal demandante de crédito. Dificultaram despedidas, sem se dar conta de que assim desencorajariam novas contratações. O resultado dessas frivolidades será mais inflação e menos emprego. Nem chegaram a aprender que, num país sem inimigos externos que lhe ameacem a sobrevivência o verdadeiro nacionalismo é criar empregos233. Roberto Campos divulgava que uma nova Constituição seria insuficiente para promover melhora nas condições de vida dos brasileiros. Alertava que o excesso de apego à forma, que denominava de constitucionalite, em nada resolveria problemas estruturais. Por isso, O povo percebe que a ‘constitucionalite’ não lhe melhorou as condições de vida. Aliás, se isso acontecesse, os ingleses estariam perdidos, pois não têm constituição escrita. E os
229 230

CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 194. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 195. 231 CAMPOS, Roberto. op.cit., loc.cit. 232 CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 199. 233 Robeto Campos, op.cit., p. 205.

49 japoneses ainda pior, pois sua constituição foi escrita pelos americanos vitoriosos na guerra. Ante a prosperidade japonesa, chegar-se-ia à bizarra conclusão que a melhor constituição é a escrita pelos inimigos234... A distância entre a realidade e o universo constitucional intrigava o senador Roberto Campos, que denunciava a utopia que envolvia e emulava o modelo constitucional que então que se produzia. A Constituição de 1988 promovia uma catarse nacional, após o longo jejum que a Era Militar impusera ao país. Como a comprovar o pacifismo de nosso povo, fazia-se uma nova carta política sem ter havido ruptura jurídica235. Tinha-se que a assembléia constituinte operava o resgate de nossa dignidade236, à luz de um postulado liberal que plasmava uma sociedade civil acima do Estado237. Roberto Campos percebia certo açodamento na trajetória da Assembléia Constituinte e provocava, Segundo o primeiro-ministro do trabalhismo inglês, James Calaghan, nada mais perigoso do que a feitura dos textos constitucionais. Isso desperta o instinto utópico adormecido em cada um de nós. E todos somos tentados a inscrever na Constituição nossa utopia particular. Foi o que aconteceu. É utopia, por exemplo, decretar que prevaleça no Nordeste um salário mínimo igual ao de São de Paulo. É utopia dar garantia de vida, ou seja, a imortalidade, aos idosos. É utopia imaginar que num país que precisa exportar competitivamente se possa ao mesmo tempo encurtar o horário de trabalho e expandir os benefícios sociais238. O Brasil aproximava-se de um modelo que os portugueses estavam prestes a abandonar, como condição para entrada na comunidade européia, configurando-se um desses paradoxos e dramas do direito contemporâneo239. Traslada-se um modelo normativo de pós-guerra, prenhe de preocupações sociais240, oposto ao período de influência iluminista, síntese da evolução do ciclo evolutivo do direito

234 235 236 237 238 239 240

CAMPOS, Roberto. op.cit, p. 209. TEMER, Michel. Constituição e Política, p. 115. ANDRADE, A. Couto de. Constituinte- Assembléia Permanente do Povo, p. 19. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, p. 62. CAMPOS, Roberto. op.cit., loc.cit. CUNHA, Paula Ferreira da. Para uma História Constitucional do Direito Português, p. 427. COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português, p. 483.

50 canônico na península ibérica241, e pelo coletivismo português esquecido. Escarnecendo da circunstância, escreveu Roberto Campos: Para infelicidade dos brasileiros, a nova Constituição entrou para o anedotário mundial. A piada dos lusitanos é que os brasileiros botaram na nova Constituição tudo o que os portugueses querem tirar da deles. Como não considerar anedótico um texto que, na era dos ‘mercados comuns’, declara o mercado interno um ‘patrimônio nacional’? Na era dos mísseis balísticos, declara fundamental para a defesa nacional uma área de até 150 quilômetros ao longo das fronteiras ? Como singularizar os advogados como ‘insubstituíveis na administração da justiça’, quando todos nos queremos livrar deles nos juizados de pequenas causas e nos desquites amigáveis ?242 Ainda criticando a aproximação conceitual de nossa constituição com a de Portugal, escreveu Roberto Campos: A desastrosa Constituição de 1988- inspirada pela portuguesa, da qual os lusitanos se arrependeram quando se deram conta de que haviam sido cravados pela ‘ revolução dos cravos’ – representou, para usar feliz expressão do professor Paulo Mercadante, um ‘avanço do retrocesso´243. E em outro texto, Roberto Campos com extremo rigor persistia na crítica ao romantismo do texto de 1988: A Constituição brasileira de 1988, triste imitação da Constituição portuguesa de 1976, oriunda da Revolução dos Cravos, levou ao paroxismo a mania das Constituições ‘dirigentes’ ou ‘intervencionistas’. Esse tipo de constituição, que se popularizou na Europa após a Carta Alemã de Weimar, de 1919, tem pouca durabilidade. Ao contrário da mãe das Cartas Magnas democráticas- a Constituição de Filadélfia- que é , como diz o professor James Buchanan, a ‘política sem romance’, as constituições recentes fizeram o ‘romance da política’. Baseiam-se em dois erros. Primeiro, a ‘arrogância fatal’, de que nos fala Hayek, de pensar que o processo político é mais eficaz que o mercado na promoção do desenvolvimento. Segundo, a ideia romântica de que o Estado (...) é uma entidade benevolente e capaz. Esse idiotice

241 242

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português, p. 363. CAMPOS, Roberto. op.cit., p. 210. 243 CAMPOS, Roberto. Antologia do Bom Senso, p. 301.

51 foi mundialmente demolida com o colapso do socialismo na inesperada Revolução de 1989/91, no Leste Europeu244. Deve-se concordar com os vaticínios de Roberto Campos ou então deve-se admitir que o panorama constitucional brasileiro contemporâneo acena com retrocessos e com perda de direitos, como reflexos do processo de globalização. As emendas constitucionais até o presente aprovadas (e outras virão) identificam esse movimento. A cotejarmos alterações e reformas com o texto originário, descortinam-se insuspeitas inconstitucionalidades nos enxertos constitucionais, a admitir-se a validade do pensamento de Otto Bachof, que nos dava conta de inconstitucionalidade de leis de alteração da Constituição245. Percebe-se concretamente que o nacionalismo que engendrou o texto de 1988 passa por descarado desmonte. Dele não restam mais do que escombros. Seguem alguns exemplos. A emenda constitucional de número 5 suprimiu o monopólio estatal na distribuição do gás. A redação original indicava que cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. Por força da emenda, lê-se agora que cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para sua regulamentação. Elimina-se a concessão a empresa estatal, permitindo-se regime de concessão. A emenda constitucional de número 6 suprimiu benefícios para as empresas de capital nacional e a reserva de mercado no subsolo. Substancialmente, trocou-se empresa brasileira de capital nacional da redação originária do parágrafo 1º do artigo 176 para empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país. A emenda constitucional de número 7 suprimiu reserva de mercado na navegação interna. A nova redação do artigo 178 da Constituição eliminou

244 245

CAMPOS, Roberto. op.cit. , p. 322. BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?, p. 52 e ss.

52 sumariamente a predominância dos armadores nacionais e navios de bandeira e registro brasileiros e do país exportador e importador. A emenda constitucional de número 8 suprimiu o monopólio estatal nas telecomunicações. A redação originária do artigo 21, XI declinava que é competência da União explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União. De acordo com o texto emendado tem-se que é competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Alterou-se também o inciso XII, alínea a, do aludido artigo da constituição. A redação pretérita mencionava que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações. O texto remendado consubstancia que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Com a exclusão dos demais serviços de comunicações, promoveu-se laconismo ensejador de Estado mínimo. A emenda constitucional de número 9 suprimiu o monopólio estatal na produção de petróleo. Alterou-se o conteúdo do artigo 177 da redação primitiva, que indicava como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem. Nos termos da emenda em apreço a União ficou autorizada a contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas na redação originária do artigo 177, acima reproduzidas. A emenda constitucional de número 16, de 4 de junho de 1997, permitiu a reeleição do presidente da república, propiciando a continuidade,

53 naquele instante, das reformas neoliberais. A emenda constitucional de número 19 deu forma à nova administração pública brasileira, permitindo demissão de servidores por mau desempenho ou se a folha de pagamentos superar 60 % da receita. Modificou-se realisticamente o artigo 37 do texto originário. Por exemplo, o direito de greve estava originariamente limitado por aspectos definidos por lei complementar. Com a emenda em vigor, exige-se apenas lei específica. Proibiu-se a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, em substituição a provisão anterior que excepcionava a regra aos servidores da administração direta, para quem previa-se isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A emenda constitucional de número 20 deu início à reforma da previdência social, em âmbito de serviço público. Aposentadoria voluntária passa a exigir tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, conquanto que aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição se homem, e 55 anos de idade e 30 contribuição, se mulher, para efeitos de percepção de proventos integrais e 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Anteriormente não havia restrições de idade e aposentava-se voluntariamente aos trinta e cinco anos de serviço se homem e aos trinta, se mulher. A emenda constitucional de número 27 possibilitou a desvinculação das receitas da União, incluindo-se o artigo 76 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Possibilita-se que a União gerencie mais vinte por cento da arrecadação de impostos e contribuições sociais já instituídos ou que vierem a ser criados no período de 2000 a 2003. A emenda constitucional de número 28 alterou os prazos prescricionais para as ações trabalhistas rurais. De tal modo, o artigo 7º , inciso XXIX do texto constitucional passou a disciplinar que o direito a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, conta com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

54 A emenda constitucional de número 30 permitiu o parcelamento de precatórios judiciários, alterando-se a redação original do artigo 100 do texto primitivo, assim como também do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A reformulação permite dilação nos modelos de pagamento da União Federal, de quantias devidas em juízo, flexibilizando a utilização das verbas previstas em orçamento. A emenda constitucional de número 39 permitiu a criação das taxas de iluminação municipais, instituindo contribuição para custeio de serviço de iluminação pública nos municípios e distrito federal. Autoriza-se a cobrança da aludida exação na fatura de consumo de energia elétrica. Possibilitou-se nova frente de cobrança por parte dos municípios, que vêm sendo prejudicados em seus quinhões de fundo de participação, devido ao fato de que a União vem ampliando sua base de cobrança por meio de contribuições, que de acordo com a Constituição não precisam ser pulverizadas entre os outros entes da federação. A emenda constitucional de número 40 revogou a limitação das taxas de juros reais a 12 % ao ano246. Esta emenda representa um tiro de misericórdia na expectativa de que uma normatividade essencialmente política seria capaz de dominar a contingência da realidade capitalista. A economia fez o direito a ela se curvar, e reiteradas posições do judiciário, que não sufragava a ineficiente regulamentação dos juros, já reconheciam essa realidade. O mercado percebia o capricho do legislador constituinte como uma estultice e apostava no desdobramento da questão, que penderia para os aspectos fáticos que regem o tema. O constituinte tentara engessar Shylock, o arrogante Mercador de Veneza, no parágrafo 3º do artigo 192 do texto original, limitando os juros reais aos 12% ao ano. Venceram as forças do mercado, que desacorrentaram o sedento usurário. Triunfou uma lógica afinada com uma suposta eficiência. Afinal, As palavras de ordem são eficiência e lucro. As empresas e os indivíduos que não se adaptam à economia de mercado globalizada, não merecem sobreviver. A concorrência se torna brutal, num estado de barbárie carreado pela seleção ‘natural’ do mercado. Natural, como se houvesse igualdade de oportunidades para assegurar uma competição justa, que
246

Folha de São Paulo, 5 de outubro de 2003.

55 permitisse indistintamente o acesso a condições dignas para empresas e indivíduos verdadeiramente mais competentes, e que não subsistissem simplesmente pela detenção de maior poder econômico, habilmente travestido e apresentado como maior ‘eficiência’247. Perspectiva que reflete pensamento a partir do direito denuncia que vivemos, nesta quadra da vida nacional, uma fase aguda de crise do Estado e do direito, como o demonstram as Emendas Constitucionais em curso, propugnadas pelo Governo Federal248. É que essa crise configura um direito reflexivo, cujas fronteiras internas se perdem em consequência de demandas exageradas por intervenção249, feitas em nome do neoliberalismo que advoga a não intervenção. Efetivamente, a própria ordem democrática pode estar em jogo, uma vez que o delicado equilíbrio entre a liberdade econômica e a atuação do Estado na ordem econômica, em suas diversas modalidades, assinala, sem dúvida, um ponto decisivo para o sucesso ou não do sistema político democrático nos diversos Estados da atualidade devotados aos valores da liberdade e da igualdade250. O problema da liberdade e do Estado como resistência ao absolutismo
251

ganha nova dimensão. Novas formas de absolutismo desenham-se no

horizonte, disfarçadas em devastadoras de um Estado que condenam. Desnacionalizar, desestatizar, desconstitucionalizar, desregionalizar, são os novos verbos conjugados pela voz neoliberal252, e o próprio relativismo da soberania denuncia uma qualidade e não um poder em si253, especialmente porque enlaça um novo conceito, que tradicionalmente
247

248 249 250 251 252 253

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56 pugna pela prevalência dos direitos humanos254. Nesse contexto, formata-se o redesenho de nossa engenharia constitucional. Assim, O século XXI chegou e a humanidade, além de não ter conseguido conquistar o espaço cósmico, vem destruindo o seu único habitat. No Brasil de contrastes, o direito constitucional alcançou prestígio teórico com grandes doutrinadores, mas vem dia a dia suportando o retalhamento da Constituição e o esvaziamento dos direitos fundamentais de forma tão nítida quanto assustadora255. O movimento de desconstitucionalização provoca debates em torno da plausibilidade de textos constitucionais sintéticos ao invés de textos constitucionais analíticos256, o que invariavelmente conduz a ensaios comparativos com a hermenêutica constitucional norte-americana. Percebe-se que textos analíticos, como o nosso, exigem mudanças instrumentais na constituição, enquanto que textos sintéticos, como o norte-americano, que contém 4000 palavras, possibilitam meras mudanças exegéticas. Já observou-se que a constituição norte-americana deveria ser percebida a partir de seu terreiro econômico, dado que garantiria o liberalismo e o grande capital257. O antagonismo entre o liberalismo dos democratas258 e o conservadorismo dos republicanos259 promove um ativismo judicial260 que se opõe a um textualismo radical, sentido na jurisprudência reacionária de alguns juízes da Suprema Corte norte-americana, como Antonin Scalia261, Clarence Thomas262 e Sandra Day O’Connor263.

254 255 256 257 258 259 260 261 262 263

BERARDO, Telma. Soberania, um Novo Conceito, artigo in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 40, julho/setembro de 2002, p. 43. FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. 2001 Uma Constituição no Espaço, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 40. setembro/outubro de 2001, p. 250. TEMER, Michel. Revisão Facilitada da Constituição, artigo, Folha de São Paulo, 22 de outubro de 2003. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, p. 253 e ss. RUTLAND, Robert Allen. The Democrats- From Jefferson to Clinton, especialmente p. 202 e ss. RUTLAND, Robert Allen. The Republicans- From Lincoln to Bush, especialmente p. 239 e ss. POWE JR., Lucas A. The Warren Court and American Politics, p. 217 e ss. SCALIA, Antonin. A Matter of Interpretation, p. 9. GERBER, Scott Douglas. First Principles- the Jurisprudence of Clarence Thomas, p. 191 e ss. O’CONNOR, Sandra Day. The Majesty of the Law- Reflections of a Supreme Court Justice, p. 237 e ss.

57 Minimalismo judicial toma conta da Suprema Corte dos Estados Unidos enumerados
265 264

, que não faz muita questão de procurar direitos não textualmente

, pelo que objeto de críticas de setores acadêmicos266, que percebem efeitos

da globalização nessa nova ordem constitucional267, que também os afeta, em temas econômicos e normativos268. Pode-se contemporaneamente ensaiar-se um movimento de crítica normativa, questionando-se a imparcialidade da constituição269, desmistificada com a revelação dos conflitos que se dão no interior da Suprema Corte270. Já no Brasil, por causa de nossa fragilidade institucional, plasmada no embate que envolve sociedade civil e comunidade271, os efeitos constitucionais da globalização parecem ser mais relevantes em âmbito de regulamentação econômica, o que inconteste com a promulgação da emenda constitucional de número 40. Redimensiona-se o princípio da eficiência272, tão caro a movimento da jurisprudência norte-americana que vincula o direito à economia273, perspectiva que revela forte tendência utilitarista274. A universalidade abstrata do direito do modo de produção capitalista275 permite que novas ordens sejam engendradas, na proteção da suposta expansão da capacidade produtiva do ser humano276. Trata-se, efetivamente, de uma questão de soberania : Países hoje chamados de “ emergentes “ dependem quase todos, igualmente, de recursos financeiros emergenciais para combater a volatibilidade de mercados financeiros expostos à corrida internacional de capitais. Esses recursos são concedidos por organizações financeiras internacionais, tais como o FMI e o Banco Mundial, mediante a imposição de cartilhas invariáveis, que demonstram como deve ser a política econômica de cada país socorrido. As políticas de
264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276

SUNSTEIN, Cass R. One Case at a Time, p. 24 e ss. TRIBE, Lawrence H. e DORF, Michael C. On Reading the Constitution, p. 45. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts, p. 154 e ss. TUSHNET, Mark. The New Constitutional Order, p. 142 e ss. SMITH, Rogers M. Liberalism and American Constitutional Law, p. 138 e ss. SUNSTEIN, Cass R. The Partial Constitution, p. 347. COOPER, Phillip J. Battles on the Bench, p. 152 e ss. REALE, Miguel. Questões de Direito Público, p. 29 e ss. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico, p. 35. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law, p. 17. POSNER, Richard. The Economics of Justice, p. 13 e ss. GRAU, Eros Roberto A Ordem Econômica na Constituição de 1988- Interpretação e Crítica, p. 21. VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria Geral do Direito Econômico, p. 176.

58 juros praticadas por países economicamente poderosos são decisivas para a orientação das políticas públicas da periferia do sistema capitalista277. Valendo-se de realinhamento constitucional enquanto

metáfora, Oscar Vilhena Vieira admite que os sistemas constitucionais vêm sendo fortemente pressionados por diversas demandas impostas por um cenário internacional em rápida reconfiguração278. Por outro lado, opinando pela luta pela manutenção do modelo constitucional vigente, Adroaldo Leão adverte que as mudanças e tendências do constitucionalismo pós-moderno não poderão distanciar-se da proteção internacional aos direitos do homem, como meio de conter práticas abusivas dos Estados, de grupos intermediários, do poder econômico paralelo e das descobertas científicas contrárias à dignidade da pessoa humana279. A maior parcela de reformas constitucionais indicativas desta nova ordem globalizante deu-se durante os dois mandatos do presidente Fernando Henrique Cardoso280, que também ocupou-se de outros temas da agenda modernizante e neoliberal, a exemplo da questão da privatização das estatais. As relações entre executivo e legislativo forçaram ao implemento de certas alianças necessárias, responsáveis por muitas críticas ao modelo de coligações justificadoras de acordos congressuais281. Percebe-se consequentemente que as modificações que a globalização e o neoliberalismo imprimem no direito constitucional brasileiro suscitam três atitudes conceituais. Leitura neoliberal dos acontecimentos recentes permite um sorriso sardônico, típico daqueles que acham que o tempo confirmou as questões levantadas no passado, quanto se hostilizou o romantismo e a utopia do texto de 1988.

AGUILAR, Fernando Herren. Direito Econômico e Globalização, in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), Direito Global, p. 271. 278 VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento Constitucional, in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira, op.cit., pg. 13. 279 LEÃO, Adroaldo. Globalização e o Constitucionalismo Pós-Moderno, in Adroaldo Leão e Rodolfo Pamplona Filho (coord.), Globalização e Direito, p. 7. 280 GOERTZEL, Ted G. Fernando Henrique Cardoso e a Reconstrução da Democracia no Brasil, p.163 e ss. 281 CHAGAS, Helena, Relações Executivo-Legislativo, in LAMOUNIER, Bolívar (org.), A Era FHC, um Balanço, p. 335.

277

59 Um sentir nostálgico pretende que se ocupe o espaço perdido, mantendo-se a estrutura ideológica do texto, retoricamente encastelado em divagações analíticas enclausuradas na ambivalência das chamadas cláusulas pétreas. Por fim, um realismo pragmático reconhece que a marcha das reformas é necessária, conquanto que não tão açodadas e socialmente irresponsáveis, o que pode parecer entreguismo, e nem tão demoradas e claudicantes, o que pode indicar um teimoso apego a um tempo que já não mais existe.

2.2 Direito Administrativo

A

globalização

e

o

neoliberalismo

têm

alterado

substancialmente o sentido de soberania e do próprio conceito de Estado, o que provoca reflexos nos modelos de políticas públicas. Reformula-se o papel do Estado, que sofre ataques daqueles que o pretendem mínimo e miniaturizado, de modo que a principiologia do direito administrativo clássico passa por um tumultuado processo de reestruturação. Mudanças no perfil do Estado promovem alterações imediatas nas entidades e órgãos públicos, nos próprios agentes do Estado, na natureza jurídica e operacional das administrações direta e indireta, no controle dos atos da administração, na essência dos atos administrativos, nos contratos celebrados pela administração, no conceito de bens públicos, na intervenção do Estado na propriedade, na responsabilidade civil do Estado, nos servidores públicos, para referência apenas do que é convencional e mais comum. Transforma-se o direito administrativo, que passa a ser mais consensual, dado que nosso tempo questiona o axioma da supremacia do interesse público em face do interesse privado, como reflexo do fracionamento dos interesses

60 públicos em primários e secundários, a par do conteúdo da indisponibilidade dos mesmos282. A onda crescente de delegação de serviços públicos sugere uma iniciativa privada complementar à atividade do Estado. Desregulamentação e desburocratização anunciam esse novo Estado, que pretende promover uma cidadania de usuários e de clientes. A questão das rodovias pedagiadas e mantidas pela iniciativa privada ilustra essa convergência, sobremodo por causa do aumento indireto do ônus da mantença do espaço público, por parte de particulares, que recolhem o pedágio, para que possam transitar por rodovias de alta lucratividade para seus administradores. O processo de privatizações ilustra aspectos perversos de novo direito público que se desenha. Telesp, Vale do Rio Doce, Light, Embratel, Usiminas, Companhia Siderúrgica Nacional, Cemig, Copesul, Rede Ferroviária FederalSudeste, Açominas, Cosipa, Banerj, Banco Meridional, entre outras estatais, teriam passado para o controle estrangeiro sem cautelas mínimas de estratégia, com altos custos para a sociedade, que indiretamente teria financiado tais aquisições283. O impacto da globalização em face do direito administrativo é significativo a ponto de autor de muito prestígio ter indagado se o direito administrativo atual estaria fadado a morrer284. Migrações conceituais emergem quando se analisam as agências regulamentadoras independentes, a exemplo da ANATEL/ Agência Nacional de Telecomunicações, da ANEEL/ Agência Nacional de Energia Elétrica, da ANP/ Agência Nacional de Petróleo285. Leitura maliciosa pode perceber um papel de privatização da função legislativa, em favor do perfil regulamentador dessas agências. De imediato constata-se que na medida em que se incrementa a transnacionalização, ocorre, paralelamente, uma diminuição do papel do Estado, com o consequente retraimento da esfera pública286, engendrada em nichos nos quais os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em

282 283 284 285 286

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 61. BIONDI, Aloysio. O Brasil Privatizado, p. 38 e ss. SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na Era do Direito Global, in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), op.cit., p. 164. SUNDFELD, Carlos Ari. op.cit., p. 162. LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização Econômica, Política e Direito, p. 26.

61 opiniões públicas enfeixadas em temas específicos287. O sútil limite entre espaços públicos e privados decorre do fato de que as políticas neoliberais apregoam que a miniaturização do Estado implica a limitação do papel do Estado de criar restrições ao livre mercado e à concorrência288. O direito administrativo brasileiro foi formatado na tradição burocrática portuguesa, quando cargos eram dispostos com base em critérios particulares e não em razão de mérito289, com intensa influência da nobreza e do clero290, especialmente porque a doutrina do direito não distingue e aparta, nos regimes absolutos, as atividades do Estado, segundo critério da diversidade dos objetos, matérias ou finalidades291. Moldou-se o regime jurídico da administração brasileira na forma do sistema lusitano, no qual o rei remunerava os nobres com honras, reminiscência da designação romana das funções públicas292. As instituições da administração colonial refletiam o entorno absolutista lusitano293, centralização administrativa reproduzida no império294, na república velha295 e hiperpotencializada na ditadura militar296. A transição para o regime civil foi consubstanciada na Constituição de 1988, que romanticamente regulamentou um Estado de bem-estar social, pelo que foi criticada por um de seus mais ardentes opositores, o arauto do neoliberalismo no Brasil, Roberto Campos. O diplomata já denunciara que o texto constitucional fora aprovado sem discussão de texto, mediante emendas de fusão, o que nos garante exclusividade mundial na feitura de uma constituição de ouvido297. Em tema de organização administrativa e modelo de Estado, Roberto Campos escrevia que longe de progressista, a Constituição de 88 é retrógrada,

287 288

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia, entre Facticidade e Validade, v. II, p. 92. LIMA, Abili Lázaro Castro de. op.cit., p. 269. 289 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial, p. XV. 290 SALGADO (COORD.), Graça. Fiscais e Meirinhos- A Administração no Brasil Colonial, p. 25. 291 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo, p. 26. 292 CAETANO, Marcelo. História do Direito Português, p. 226. 293 FAUSTO, Boris. História do Brasil, p. 63 e ss. 294 SODRÉ, Nelson Werneck. Panorama do Segundo Império, p. 272 e ss. 295 SILVA, Hélio. 1889: A República não Esperou o Amanhecer, p. 297 e ss. 296 SODRÉ, Nelson Werneck .Do Estado Novo à Ditadura Militar, p. 246 e ss. 297 CAMPOS, Roberto. O Século Esquisito, p. 189.

62 refletindo doutrinas superadas de hipertrofia estatal298. Roberto Campos criticava a fixação com a constituição, que ele nominava de constitucionalite, de diarréia constitucional299 ; querem seus prosélitos acreditar que a caudalosa onda de emendas constitucionais teria confirmado o vaticínio do politicólogo... Em planisfério mais concreto, o direito administrativo brasileiro é afetado pelo movimento da globalização e do neoliberalismo em relação aos seguintes aspectos, todos relacionados à estrutura de um novo Estado, profundamente marcado por problemas de legitimação300, potencializados por movimento indicativo de preocupante apatia política301: agências reguladoras, serviços e servidores públicos. As agências reguladoras prestam-se ordinariamente a implementar a regulamentação do mercado, com vistas a impedir o abuso das empresas, com o objetivo de garantir excelência e padrões de qualidade. De modo a realizar seus fins, as agências exercem independência de ação, para que possam definir políticas e estratégias setorizadas. Concebidas originariamente pelo direito norte-americano, as agências independentes (independent agencies) regulamentam ostensivamente inúmeros aspectos do modelo administrativo, a exemplo de transportes, alimentação e remédios302, agindo formal e informalmente303, sob mais próxima orientação dos princípios que norteiam o poder executivo304 naquele país, centrado em apanágios de eficiência305, que tornam o direito conjunto normativo ancilar do desenvolvimento econômico. A inadequação do Estado de feição tradicional suscitou por parte do direito administrativo brasileiro uma certa assimilação e adaptação das agências norte-americanas, com a criação por lei de similares nacionais. Eis as principais: A Aneel –Agência Nacional de Energia Elétrica, foi fundada em 1996 com objetivos de definir política de concorrência no setor, licitar a concessão

298 299

CAMPOS, Roberto. Antologia do Bom Senso, p. 319. CAMPOS, Roberto. Lanterna na Popa, p. 1184. 300 OFFE, Claus. Problemas Estruturais do Estado Capitalista, p. 314. 301 LIMA, Abili Lázaro Castro de. op.cit., p. 236. 302 BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States, p. 196. 303 FARNSWORTH, E. Allan An Introduction to the Legal System of the United States, p. 153. 304 JOHNS, Margaret Z. e PERSCHBACHER, Rex R. The United States Legal System, an Introduction, p. 68. 305 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 10.

63 das usinas geradoras de energia, fiscalizar a atuação de empresas geradoras e distribuidoras de energia, com função essencial de criar e fiscalizar política de preços306. A Anatel- Agência Nacional de Telecomunicações, foi implementada em 1997, com desideratos de definir políticas, áreas de concessão, licitação das mesmas, padrões mínimos de qualidade e universalização dos serviços de telefonia nacional, a par de criação e fiscalização de política de preços307. A ANP- Agência Nacional de Petróleo, foi criada em 1997, com missão de definir política de concorrência no setor, abrir o mercado de petróleo e de gás natural, conduzir licitação das áreas de exploração de petróleo e de gás natural, além de fiscalizar as atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustíveis308. A ANA- Agência Nacional de Águas, formada no ano de 2000, é responsável pelo implemento de uma política nacional de recursos hídricos, de modo a encontrar soluções para o flagelo das secas, para o problema da poluição dos rios, definindo preços e condições para uso dos rios309. O CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica, moldado ainda em 1962, cuja vida concreta revestiu-se de factibilidade em 1994, com a Lei 8884. O CADE é o órgão responsável por apurar (fiscalizar) situações de abuso de poder econômico, decidindo-as (...)310. A criação dessas agências radica em nova concepção de Estado, de modo que a autonomia a elas outorgada decorre de tentativas de obtenção de eficiência na gestão da coisa pública. Por issso, A crise fiscal do Estado impõe a retomada do equilíbrio orçamentário pela via da contenção do déficit público, forçando uma reengenharia. Não se trata de cancelar investimentos, remunerar mal serviços e servidores e não honrar a dívida pública. A questão está na qualidade (e não quantidade) do gasto, mudando o modelo de desempenho (gestão), de acordo com um planejamento311.

306 307 308 309 310 311

Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, p. B1. Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit. Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit. Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico, p. 320. SOUTO, Marcos Jurena Villela. Agências Reguladoras, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 33, julho/agosto de 2000, p. 153.

64 Efetivamente, a regulação que enseja a proliferação das aludidas agências é mecanismo de diminuição do Estado, de desestatização. De tal modo, Com a transferência de funções de utilidade pública, do setor público para o privado, pela via de contratos de concessão, o objetivo da função regulatória é fazer essa transferência interessante para as três partes envolvidas – concedente, concessionário e usuário. Para tornar o serviço acessível ao usuário e remunerar os elevados investimentos, é preciso diluir a cobrança das tarifas em contratos de longo prazo. Ocorre que, raramente, os contratantes terão capacidade de, no momento da negociação ou da estipulação das condições e obrigações, conhecerem e prevenirem todas as situações que podem ocorrer no futuro. Isso realça o papel do agente regulador, que deve buscar interpretar, de forma isenta, os princípios que orientaram a celebração do contrato, para propor soluções através da mediação, e em caso de insucesso, da arbitragem312. Percebe-se íntima relação entre as agências regulamentadoras e as emendas constitucionais que flexibilizaram o conteúdo originário que plasmava a hipertrofia do Estado brasileiro. Alterações no monopólio estatal da distribuição do gás (emenda 5), nas telecomunicações (emenda 8), na produção do petróleo (emenda 9), entre outras, decorrentes de pressões para readequação do Estado em face do processo de globalização, é que justificam concretamente a opção por essas agências. Também, as mesmas são sintomas de fórmulas de reduções de estatais, e assim, Embora as denominadas estatais tenham florescido amplamente em décadas passadas, verificou-se que muitos dos objetivos para os quais haviam sido engendradas simplesmente não foram alcançados. Ademais, tornaram-se muitas delas, máquinas pesadas na estrutura estatal, reconhecendo-se em muitas um foco novo de corrupção. Foi assim que na década de 80 iniciou-se, ainda que lentamente, um movimento inverso, procurando afastar o Estado do setor privado. Isto ocorreu com a alienação das estatais para a iniciativa privada, com a quebra ou flexibilização de monopólios estatais e com a concessão e permissão de serviços públicos. Daí falar em privatização, desestatização e desregulamentação313 .

312 313

SOUTO, Marcos Jurena Villela. op.cit., p. 157. TAVARES, André Ramos. op.cit., p. 323 e 324.

65 O servidor público ganha também um outro sentido conceitual e fatual. O regime jurídico e estatutário convencional314 sofre com um lugar comum que a sociedade poderia referenciar, ao estigmatizar servidor e serviço com supostas demãos de ineficiência. Recente movimento em prol da continuidade das regras da aposentadoria no serviço público evidenciou essa situação. É que sociedade que vive à beira do desemprego dificilmente tomaria o lado daqueles que têm emprego público e que persistiriam na luta por uma situação que se implementaria após a dissolução pelo tempo do vínculo de emprego, por conta da aposentadoria. Indiscutível que o papel midiático fora importante fator nesse jogo de forças, pelo que se percebeu que a opinião pública demonstrava pouca simpatia para com o movimento que então se esboçava, em favor da manutenção das regras de aposentadoria no serviço público. Um processo de limitação de direitos de servidores encontrase em andamento, e os efeitos da emenda constitucional número 19 em relação ao artigo 37 da Constituição parecem confirmar essa assertiva. A garantia de estabilidade no serviço público, fixada no artigo 41 do texto constitucional, ganha foros de referencial máximo, em tempos de desemprego. Percebe-se também no cotidiano da administração a recorrência da utilização de serviços terceirizados (em regime de concorrência), especialmente em setores de segurança e de limpeza. O reflexo dá-se na nova caracterização do serviço público. Originariamente, considerava-se como característico do serviço público ser prestado pelo Estado (elemento subjetivo), visando à satisfação de necessidades coletivas (elemento material), exercido sob um regime de direito público (elemento formal)315 . O Estado liberal convencional percebia um serviço público orientado para um pequeno volume de ações, a serem protagonizadas em campos de presença estatal inafastável, a exemplo da segurança pública. Na medida em que o Estado de bem-estar social foi formatado, com a adoção do ideário de John Maynard Keynes,

314 315

RIGOLIN, Ivan Barbosa. O Servidor Público na Constituição de 1988, p. 81 e ss. TAVARES, André Ramos. op.cit., p. 291.

66 percebe-se um Estado que implementa atividades que qualificam permanente intervenção, e que extrapolam para âmbitos industriais e comerciais. O aparente triunfo do neoliberalismo, significando o reinado do consumismo e da vida privada316, moldado para alguns moradores da cidade moderna, seguros em suas casas à prova de ladrões em bairros arborizados317, menoscaba o desenho tradicional de Estado. Percebe-se que se promove um novo direito administrativo, cujos princípios e conceitos convergem para agências reguladoras e servidores públicos detentores de laços tênues com a administração. Somos todos atores de um novo espaço político, marcado por um mal definido desencanto, disfarçado de baluarte de uma eficiência cujo passo é determinado pelos guardiões dos emblemas do capitalismo, hoje eleitos à categoria de mordomos da globalização.

2.3 Direito do Trabalho

O

direito do trabalho parece ser o ambiente jurídico mais

suscetível às transformações decorrentes do processo de globalização. Está em perigo a dignidade do trabalhador na presente conjuntura318. O direito do trabalho fixou-se no passado em âmbito de direito privado, dada a ficção que presumia liberdade contratual absoluta na celebração do pacto de emprego, então enfocado sob o prisma da autonomia

316 317 318

KUMAR, Krisham. Da Sociedade Pós-Industrial à Pós-Moderna, p. 146. BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 41. GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A Dignidade do Trabalhador no Cenário da Globalização Econômica, artigo, in Revista LTr, v. 66, n. 12, dezembro de 2002.

67 da vontade e consubstanciado no leading case norte-americano representado pelo caso Lochner vs. New York319. O aludido caso chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos em 1905. Joseph Lochner era o proprietário de uma panificadora e fora condenado por ter desrespeitado lei do estado de Nova Iorque, que proibia que padeiros trabalhassem mais de dez horas por dia. Lochner exigia que seus empregados labutassem além do permitido. Dizia-se correto, que sua conduta era lícita, porque havia aquiescência do empregado, que também estaria exercendo a liberdade de contratar. A questão foi apreciada pela Suprema Corte norte-americana, que decidiu que a lei novaiorquina era inconstitucional320. Promoveu-se indiscriminadamente a liberdade de contrato. Todavia, o intervencionismo característico de meados do século XX reenfocou o direito laboral, matizando-o com as premissas que informam o direito público, coroando tendência conceitual que se desenhava nitidamente já em Evaristo de Moraes321 e em Lindolfo Collor no plano menos acadêmico e mais político322. A onda neoliberal contemporânea ensaia uma reprivatização dos cânones de interpretação do direito do trabalho, processo que emerge como flexibilização das regras, principalmente percebido no projeto de lei n. 5483/01 que pretende alterar o artigo 618 da Consolidação das Leis do Trabalho323, fazendo prevalecer a convenção coletiva em detrimento da legislação324. O empresário vê-se forçado a competir em condições que exigem mão-de-obra barata e manipulação de horários. Uma fúria neoliberal estaria minando conquistas laborais construídas ao longo de penosa jornada histórica325. Suposto anacronismo do contrato de trabalho326 exige esforço e vigilância redobrados dos juristas

319 320 321 322 323 324 325 326

GILLMAN, Howard. The Constitution Besieged, The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence, p. 64 e ss. SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court, p. 193 e ss. MORAES, Evaristo de. Apontamentos de Direito Operário, p. 23 e ss. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho, p. 11. Benedito Calheiros Bonfim, A Legislação Trabalhista e a Flexibilização, artigo in Revista de Direito do Trabalho n. 108, p. 31. GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. op.cit., p. 66-12/1443. SOUZA, Sérgio Alberto de. Direito, Globalização e Barbárie, p. 66 e ss. DINIZ, José Janguiê Bezerra. O Direito e a Justiça do Trabalho diante da Globalização, p. 96 e ss.

68 para com os efeitos da globalização no direito laboral327. A reversão da concentração industrial promove uma descompensação da migração setorial da mão-de-obra, determinando a massificação do desemprego328, provocando o pânico, a adesão a qualquer aceno de oportunidade de trabalho, a qualquer preço, sob quaisquer condições. Reflexos da conjuntura internacional, marcada pela prática de dumping social, pela qual os países abaixam salários e fazem de tudo para que seus produtos sejam competitivos no mercado internacional, atingem a estrutura do direito laboral, em proporções alarmantes. O trabalhador paga diretamente esta conta, pois (...) nos dias que correm, sendo a nossa pátria, infelizmente, quase sempre uma caixa de ressonância daquilo que acontece lá fora, estamos no apogeu da onda neoliberalizante, praticando uma reengenharia do Estado, solapando as instituições, demolindo conquistas, encolhendo a máquina administrativa, vendendo tudo (...)329 . O texto constitucional de 1988 havia acenado com grandes conquistas para a classe trabalhadora. Efetivamente, uma realidade econômica marcada pela influência da onda neoliberal pretende anular aquela vitória de Pirro. Assim, Após 21 anos de arrocho-político em virtude do regime instalado pelos militares, a idéia de uma nova Constituição insuflada pelas diversas correntes políticas que trabalharam pela volta da democracia foi saudada como a panacéia para todas nossas viscissitudes. Logo promulgada a Constituição, começaram as críticas, algumas delas veementes, taxando-a de responsável por uma suposta impossibilidade de se governar o país. Porque coincidiu a chegada da nova Constituição, exatamente, com o surgimento de um liberalismo vestido de nova roupagem, porém, com a mesma estrutura filosófica, como se fora um sepulcro caiado de que nos fala o Evangelho330. A realidade violenta que nos sufoca infelizmente comprovou a imprestabilidade fática da fala constitucional, opondo mais uma vez a ética da
327

328 329 330

ROMAGNOLI, Umberto. Os Juristas do Trabalho ante a Globalização, artigo, in Diana de Lima e Silva e Edésio Passos (coord.), Impactos da Globalização- Relações de Trabalho e Sindicalismo na América Latina, p. 21 e ss. PINTO, José Augusto Rodrigues. A Globalização e as Relações Capital/Trabalho, artigo in Adroaldo Leão e Rodolfo Pamplona Filho (coord. ), op. cit., p. 104 e ss. SOARES, Ronald. A Inconstitucionalidade do Salário Mínimo ( Salário Mínimo e Neoliberalismo), artigo in Revista LTR, n. 64, p. 1255. SOARES, Ronald. op.cit., pg. 1257.

69 convicção e a preocupação com os fins que caracterizam os economistas em face da ética da responsabilidade e da preocupação com os meios que marcam a atuação desses últimos. É lugar comum no discurso jurídico afirmar que Os economistas, ostentando teses herméticas e salvadoras, vociferam contra o custo Brasil, mostrando a necessidade premente de fazer o produto Made in Brazil competitivo para o crescimento das divisas331. O assalto internacional às forças nacionais promove medidas que caracterizam o mencionado dumping social, o que configura abuso de poder econômico332 . A competitividade de nossos produtos no mercado internacional depende de quadro geral de preços internos, que começam com a redução de salários, dado o desinteresse do Estado em aliviar a carga tributária. É nesse ambiente de fortíssima pressão que campeia o desemprego, prolifera o subemprego e miniaturiza-se o salário mínimo. De tal modo, Filho enjeitado dessa conjuntura ‘liberalizante’ , o salário mínimo, segundo os entendidos em matéria econômica, um dos componentes menos significativos do tal ‘custo Brasil’, foi escolhido como ‘bode expiatório’ para justificar não só o desequilíbrio da Previdência Social quanto a impossibilidade de os órgãos públicos arcarem com o salário maior. E a Constituição ? Ora, a Constituição que vá para ... qualquer lugar, menos aqui333. Dissolve-se o direito do trabalho, não obstante sua carga de historicidade, de representação normativa de luta antiga contra o capital. Por isso, A pasteurização da economia, isto é, a sua globalização, passando pelos interesses do capital em face da implosão das muralhas socialistas que barravam a sua expansão, conduz a uma pasteurização do direito, principalmente do Direito do Trabalho, que é entrave aos objetivos da nova ordem econômica e política mundial334. Com o objetivo de se neutralizar qualquer oposição à sanha do capital no desmonte da tradição obreira, acena-se com o desemprego e promove-se um processo de desradicalização das ideologias. A leveza e o descompromisso de um sentir
331 332 333

SOARES, Ronald. op.cit., loc. Cit. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico, p. 152. SOARES, Ronald. op.cit., loc.cit.

70 conceitual light determina que qualquer forma de radicalização, nesse sentido originariamente marxista de se tomar as coisas pela raiz, protagonizaria o desentendimento. Nesse aspecto, (...) a desradicalização das ideologias serve muito mais aos propósitos liberais, do que aos sociais, na medida em que o discurso da ‘liberalização’ dos institutos de direito social tem sido bem mais pujante e forte do que o da ‘socialização’ dos institutos de direito privado335. Consequentemente, o movimento sindical agoniza entre Scylla e Caribbis, imagem da literatura clássica que plasma perigos e indecisão, oscilando entre interesses imediatos de manutenção mínima de emprego e projetos mais ambiciosos de avanço nas condições de trabalho. O enfraquecimento do poder sindical é sintoma que se desenvolve desde o apogeu do Estado de bem-estar, que como uma esponja procurava absorver a luta de classes. Há proposta para ambiciosa reforma sindical em andamento336. Tem-se também que em meados da década de 1990 o Brasil viveu a mais grave crise de emprego de sua história337. O próprio critério de território338 fragmenta-se com a nova cartografia do poder, mascarando a resposta natural à injustiça e à exploração dos empresários339. Com efeito, (...) no direito sindical, percebe-se um gradual enfraquecimento das entidades sindicais. A partir da adoção do pacto proposto pelo Estado do bem-estar, para evitar o conflito de classes, houve uma efetiva perda de importância das entidades sindicais, até mesmo para o próprio operariado340. Sentir realista parece nortear as reflexões mais recentes em torno dessa aparente desconstrução do direito do trabalho. Inevitável o processo de mundialização do capital, o que suscita problemas, que devem ser enfrentados, a
334 335

SOARES, Ronald. op.cit., p. 1260. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves O Contrato Individual do Trabalho no Contexto Neoliberal: Uma Análise Crítica, artigo in Revista LTR, n. 67, p. 426. 336 PASSOS, Edésio. Reflexões e Propostas sobre a Reforma Trabalhista e Sindical, artigo in Revista LTR, v. 67, p. 519 e ss. 337 OLIVEIRA, Ribamar. Emprego, in LAMOUNIER, Bolívar (org.), A Era FHC- um Balanço, p. 99. 338 MANGANO, Octávio Bueno. Organização Sindical Brasileira, p. 8. 339 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 24. 340 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. op.cit., p. 424.

71 tomarmos a circunstância como mais uma (entre outras no pretérito havidas) que ameaça o vendedor da força de trabalho. Nesse sentido, O processo de globalização, ao mesmo tempo em que propicia a internacionalização do sistema produtivo de serviços, começa a evidenciar a necessidade de se buscar, de forma mais concreta, imediata e progressiva, a solução de necessidades prementes para garantir a sobrevivência da humanidade, que deixa de ser uma abstração, para se converter numa realidade341. Percebe-se hoje que a historicidade do direito do trabalho convivia com o desdobramento de práticas que configuram a globalização, que também detém posição de fragmentação histórica, sobremodo a partir do século XVIII342. Concomitantemente a algumas conquistas da trajetória do movimento obreiro descortinava-se a realidade globalizante. Assim, A globalização, ao contrário do que pode parecer, é um processo muito antigo, que vem se desenvolvendo há milhares de anos e que tende à eliminação de fronteiras nacionais e à fusão das inúmeras culturas locais para a formação de um núcleo cultural homogêneo comum343. A partir de 1945 o movimento globalizante teria ganho mais velocidade, e de tal maneira, Com a queda dos nacionalismos e o início da decadência do socialismo real, a partir do final da Segunda Grande Guerra, o processo de globalização, que havia permanecido suspenso até então, ingressou em sua derradeira fase de consolidação. Uma das características dessa fase é a superação dos paradigmas da modernidade e o advento da pósmodernidade344. Em que pese o avanço nos direitos conquistados é axioma que se faz necessária uma reforma no modelo normativo laboral que estabeleça um mínimo de proteção a todos os trabalhadores, abaixo do qual não se concebe a
341

342 343

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Os Direitos Sociais no Âmbito do Sistema Internacional de Normas de Proteção dos Direitos Humanos e seu Impacto no Direito Brasileiro: Problemas e Perspectivas, artigo in Revista LTR, n. 67, p. 647. FERRER, Aldo. Historia de la Globalización, p. 11. LEITE, Roberto Basilone. Desregulamentação, Flexibilização e Reconstrução do Ordenamento Trabalhista: o Trabalhador entre o Neoliberalismo e o Garantismo, artigo in Revista LTR, v. 66, p. 1413.

72 dignidade do ser humano345, embora não se perceba a assertiva de forma integral, dado que, (...) é urgente uma reforma da legislação, num contexto reformista de todo o ordenamento legal brasileiro, que lhe permita ombrear-se com as profundas e rápidas transformações que marcaram o fenômeno social do século XX e invadem com o mesmo ritmo vertiginoso o alvor do século XXI346. A miniaturização do Estado, aporia de uma monstruosidade ridícula e perigosa
347

, tende a transferir para a iniciativa privada funções ordinariamente

publicísticas, a exemplo da fiscalização do respeito a direitos humanos, que também fica relegada a segmentos do terceiro setor348. Indiscutível que a desregulamentação e a flexibilização são expressões sinônimas que conduzem à idéia de redução do nível de intervenção estatal nas relações de trabalho349. Entre outros, é que No ambiente econômico globalizado, a assunção de um papel tutelar dos direitos humanos pelas grandes companhias indica uma tendência de transferência da responsabilidade social do Estado para a iniciativa privada350. Enquanto ao trabalhador procurou se reservar o direito à liberdade do trabalho, na mesma medida à empresa pretende-se garantir a liberdade de atividade econômica351. A consecução deste último objetivo contrasta com a formatação daquele primeiro. Cria-se um dilema de exclusão. A liberdade do trabalho passou a ser mitigada em nome da garantia da liberdade econômica, como reflexo direto do fato de que hoje o direito do trabalho é tratado pelos economistas como se fosse matéria de

344 345 346 347 348 349 350 351

LEITE, Roberto Basilone. op.cit., p. 1414. SUSSEKIND, Arnaldo. Atualização da Legislação Trabalhista, artigo in Revista LTR, v. 67, p. 135. PINTO, José Augusto Rodrigues. As Opções Legislativas para uma Reforma Trabalhista e a Legislação Setorial, artigo in Revista LTR, v. 67, p. 685. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princípios Filosóficos do Direito Político Moderno, p. 427. PIOVESAN, Flavia e FREITAS JR., Antonio Rodrigues de. Direitos Humanos na Era da Globalização : o Papel do 3º Setor, artigo in Revista de Direito do Trabalho, n. 105, p. 78 e ss. MARINS, Benimar Ramos de Medeiros. As Transformações do Direito do Trabalho e do Princípio da Irrenunciabilidade, artigo in Revista LTR, v. 66, p. 697. Cardoso, Luciane. Códigos de Conduta, Responsabilidade Empresarial e Direitos Humanos dos Trabalhadores, artigo in Revista LTR, v. 67, p. 917. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Princípios do Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais do Trabalhador, artigo in Revista LTR, v. 67, p. 908.

73 guarda-livros352 . E são estes ( os economistas ) que acicataram as funções de orientação de produção normativa. E é por isso que não resta então ao legislador pátrio outra alternativa para preservar sua autoridade funcional, que não seja aquela de menos intervir e menos disciplinar, pois, quanto menos disciplinar e intervir menor será o risco de ser desmoralizado pela ineficácia de seu instrumental regulatório353. Implementa-se programa desenvolvido pelo capital

internacional, que não vê limites. Tudo se faz em nome da eficiência, da concorrência, da ampliação das condições de competição no mercado. Eventuais direitos da empresa chocam-se com efetivos direitos de seus trabalhadores; estes últimos levam a pior. Invoca-se que sem aquelas estes últimos não existem e que todos os sacrifícios são necessários, pertinentes, impostergáveis. O problema é recorrente e Fala-se em destruição ou minimização dos direitos instituídos em prol dos trabalhadores, para propiciar às empresas mais produtividade e maior competitividade, ou seja, o favorecimento do capital em detrimento do trabalho354. Estes os efeitos da globalização, da mundialização do capital e do neoliberalismo em relação ao direito do trabalho. Orquestra-se um movimento que limita direitos historicamente conquistados, em nome de uma discutível eficiência, sob uma cortina ideológica que alberga a ameaça, o medo, a ansiedade e a apreensão com o desconhecido, aspectos que marcam nossos tempos. Uma voz traiçoeira começa a ser ouvida, sussurrando que não se pode falar em direito do trabalho onde não há emprego, sutil lamento de um salve-se quem puder oportunista, entreguista e vendido. Certa razão indolente quer se acomodar, esquecendo-se de uma trajetória de lutas, protagonizada por aqueles que nunca usaram black tie.

352 353 354

FAUSTO, Francisco. A CLT Sexagenária, Folha de São Paulo, 10 de novembro de 2003, p. A3. GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A Dignidade do Trabalhador no Cenário da Globalização Econômica, Revista LTR, v. 66, p. 1436. FILHO, José Soares. A Crise do Direito do Trabalho em Face da Globalização, artigo in Revista LTR, v. 66, p. 1168.

74

2.4 Direito Tributário

A

globalização ou processo de mundialização do capital

engendra um cenário que substitui o mundo fracionado da guerra fria, que presenciou um permanente conflito entre estruturas capitalistas e socialistas, com vitória daquelas primeiras. Durante o conflito entre Estados Unidos e Rússia perguntava-se de que lado estavam os demais países do mundo; hoje questiona-se o nível e a extensão de parceiros comerciais355. Concomitantemente, a proliferação dos negócios bancários suscita uma perene especulação, uma inusitada movimentação de capitais, de contratos, de empréstimos públicos e particulares, garantidos pelos governos dos países periféricos. Em relação a esses últimos a atividade tributária passa a desempenhar uma inusitada função. Na perspectiva clássica da ciência das finanças tinhase na arrecadação um mecanismo de absorção de valores para que o Estado desempenhase suas tarefas. Valores eram (ou deveriam ser) orientados para a segurança, saúde, infraestrutura. Variava-se de acordo com o modelo do Estado, que transcendia a função clássica, quando formatado nos moldes keysenianos de bem-estar social. É por essa razão que historicamente a atividade tributária sempre se fez antipática, pela natural tendência dos contribuintes no sentido de relacionarem custos e benefícios. E muitas vezes o desate dessa aritmética tão simples fez-se em rebeliões e revoluções. O Egito antigo, o proto-estado de Israel dos tempos bíblicos, a China das dinastias que se diziam mandatárias do céu, as póleis gregas do rico Mediterrâneo, a república e o império dos romanos, o Islã que tributava os infiéis, o modelo de servidão fiscal eslava que os russos conheceram no medievo, a Inglaterra elisabeteana, as colônias britânicas na América, os inconfidentes das Minas Gerais, enfim uma interminável lista de embates políticos com fundo e finalidades tributárias ilustram a assertiva356.
355 356

FRIEDMAN, Thomas L. The Lexus and the Olive Tree, p. 10. ADAMS, Charles. For Good and Evil, The Impact of Taxes on the Course of Civilizations.

75 No Brasil contemporâneo essa proporção entre o que se paga e o que se tem em troca torna-se absurdamente dramática. A atual tributação não estimula os empregos, a exportação e a produção industrial; a carga tributária atual pode atingir 36,4 % do PIB (produto interno bruto). Quando da alteração de alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) a arrecadação federal aumentara em cerca de 16%. Tem-se a impressão que a ônus tributário tende a absorver os recursos que circulam pelo país. O impacto da tributação no cotidiano das pessoas transcende temas de economia política e qualifica interferência governamental enervante357. A advocacia tributária de plantão, que se pretende paladina da liberdade, e que se diz ativa como Robin Hood da Inglaterra da baixa idade média, aponta para a sanha maldita do governo, sem questionar os porquês de tal comportamento, como se existisse por parte do governante um sádico prazer em elevar tributos sem proporcionar a contrapartida em serviços de qualidade. As próprias incongruências (loopholes) que a lei tributária enceta, e que tributaristas tanto criticam, é que promovem a razão de ser e de viver desses robustos escritórios. Não fosse a inaptidão da lei fiscal, advogados tributaristas e contadores não seriam tão requisitados. A moda do planejamento tributário, mediante a concepção e venda de produtos, disfarçados em liminares e decisões que mitigam a carga das empresas e das pessoas, é fruto direto dessa engenharia social decorrente do mundo globalizado. O uso de trusts e off-shores , por exemplo, como mecanismos de diminuição de carga tributária, promovendo inclusive dúvidas conceituais a propósito do fato de que suscitam práticas elisivas ou evasivas358. É preciso ir ao fundo do problema. O modelo tributário brasileiro atual é o resultado da necessidade em que se vê o poder constituído em manejar a dívida externa e as condições de investimento no país, como decorrência lógica da economia globalizada. Inserido em modelo de relacionamento com o Fundo Monetário Internacional, (...) em 1998 o governo federal apresentou para os próximos anos metas visando à promoção de um crescimento real da renda per capita, entre outros

357 358

UTZ, Stephen G. Tax Policy, An Introduction and Survey of the Principal Debates, p. 33. CASTRO, Alexandre Barros. Trust e Off-Shore : Elisão ou Evasão Fiscal?, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 30, p. 110 e ss.

76 propósitos. Com isso, propôs um ajuste fiscal de médio prazo e algumas reformas, visando promover o aumento da poupança nacional359 . Nesse ambiente viceja também a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar 101, de 4.5.2000, que sob pretexto de moralizar os gastos públicos, engessa os aludidos empenhos. Nesse sentido, referida lei representa um marco para a mudança da gestão fiscal do país (...) fixa limites para despesas com pessoal, para dívida pública e também determina que sejam estabelecidas metas fiscais360. No passado, por exemplo durante a guerra fria, havia espaço de manobra, dado que suposto combate contra a ameaça comunista, a par de nossa posição estratégica, possibilitavam uma concepção de geopolítica que nos favorecia. Porém a situação já não é mais a mesma. A mantença de um serviço de dívida externa é que dá os contornos ao sistema tributário nacional. De tal modo, O modelo proposto garante, por uma lado o pagamento pontual dos compromissos junto aos grandes bancos internacionais, retirando, por outro, aqueles mesmos recursos de sua destinação originária. É dizer, que desmantela os serviços públicos quanto à saúde, educação, segurança, infra-estrutura, tributa sobremaneira os menos abastados, olvidando de aperfeiçoar a progressividade na tributação sobre patrimônio e renda361. Como pano de fundo, o modelo de neoliberalismo que imprime um novo ritmo nas relações estruturais internacionais, com conseqüente redesenho de modelos conjunturais locais. Por isso, Uma das conseqüências do neoliberalismo é um processo de globalização, ou o estabelecimento de uma ordem global. Uma vez determinadas pelas grandes corporações, as atividades econômicas não sofrem mais o controle dos Estados envolvidos, tanto mais pelo enfraquecimento das instituições estatais criadas para esse fim. As principais

RIBEIRO, Mária de Fátima. Os Acordos com o FMI e seus Reflexos no Sistema Tributário Nacional, in SILVA, Roberto Luiz (org.), O Brasil e os Acordos Econômicos Internacionais, p. 179. 360 RIBEIRO, Mária de Fátima, op.cit., p. 183. 361 RONZANI, Guilherme Della Garza. O Estado Liberal Consttucional e seus Reflexos na TributaçãoNeoliberalismo e Reforma Tributária, artigo in Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, v. 5, p. 184.

359

77 ameaças a este tipo de interesse são as iniciativas locais (...)362. Efetivamente é o contribuinte local quem paga a conta dessa movimentação global, sem poder insurgir-se contra essa circunstância. Assim, Com a mundialização dos mercados e o comércio sem fronteiras a exigência da autoridade local se hospeda no contribuinte assalariado, na incidência e recolhimento na fonte, e ainda a malsinada contribuição provisória sobre movimentação financeira363. Simultaneamente, a busca da estabilidade da moeda e da baixa inflação faz-se por conta de uma legislação que bem trabalhada promove a evasão e o ilícito. E nesse sentido, Infelizmente convivemos com uma política tributária marginal na contemporaneidade da globalização, agitando apenas os economicamente desprotegidos e deteriorando o panorama em grandes cidades, porém no contexto somente haverá ingrediente favorável se a reforma pretendida permear a sedimentação racional, de redução de carga, eliminação de muitos encargos, e a obrigação de empresas, clubes de futebol, entidades que possuem templos religiosos somente de conotação lucrativa, enfim, tudo que prioriza válvula de escape na legislação364. O tema reforma tributária ganha as atenções.

Romanticamente imaginada como a tábua de salvação para a diminuição da carga fiscal, presta-se justamente para o contrário, na medida em que realmente parece promover bases mais amplas para recolhimento. O direito tributário convive então com um movimento normativo que prevê reforma fiscal que pretende ampliar essa aludida base de recolhimento, como reflexo da crise pela qual o Estado se vê tomado. O mais perverso dos impostos, o ICMS, de competência estadual e marcado por forte regressividade, passa a justificar guerra fiscal que revela problemas graves de federalismo vertical. Fala-se de uma legislação federal única,

362 363 364

RONZANI, Guilherme Della Garza. op.cit., p. 206. ABRÃO, Carlos Henrique. Tributação x Globalização, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 50, p. 282 e 283. ABRÃO, Carlos Henrique. op.cit., p. 284.

78 prevendo cinco alíquotas, substituindo-se as vinte e sete atuais legislações, que oxigenam guerra fiscal que denuncia problemas de federalismo horizontal. A CPMF- contribuição sobre as movimentações financeiras, seria prorrogada até 2007 tornando definitivo o que nascera sob a égide da provisoriedade. Impostos de importação e de exportação também incidiriam sobre serviços, além de produtos, que hoje gravam em detrimento de eventual paradigma de livre comércio. A recém criada CIDE- contribuição sobre a venda de combustíveis- persistiria, com partilha posterior entre estados e municípios. Aqueles ficariam com 18,75 % da arrecadação, esses últimos com 6,25 %. A COFINS, contribuição para financiamento da seguridade social, deixaria de ser cumulativa, deixando de incidir em todas as etapas da produção. A tributação internacional passa a exigir maior fiscalização e empenho, especialmente em âmbito de preços de transferência e seu controle fiscal365. Cogita-se também de uma necessária tributação do comércio eletrônico no plano internacional. Afinal, O volume deste tipo de negócio ainda pode ser considerado pequeno comparado com o comércio tradicional, mas é muito difícil encontrar algum analista econômico que não vislumbre grande crescimento para o setor nos próximos anos e que não veja no desenvolvimento do setor uma relação direta com o crescimento econômico em médio prazo366 . Também o direito comunitário passa a integrar o modelo nacional de tributação, a exemplo do que se passa em âmbito de Mercosul367. Ocorre, no entanto, que o aludido sistema ainda não foi implementado, a par do fato de que sua eventual normatização baliza-se em preceitos de harmonização. De tal maneira, O Tratado de Assunção não cria um sistema tributário para o Mercosul, nem mesmo trata da matéria de forma específica ou com profundidade, mas a aponta como meio, ou seja,
365 366 367

TÔRRES, Heleno. Direito Tributário Internacional, p. 161 e ss. SILVA, Mário José. Tributação do Comércio Eletrônico no Plano Internacional- Uma Visão Geral, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 38, p.9. DERZI, Misabel Abreu Machado. O Mercosul e a Refoma Tributária, Folha de São Paulo, 7 de outubro de 2003.

79 como degrau impulsionador a consecução de objetivos diversos, dentre eles o mercado comum, devido a sua importância estratégica para a integração. Para isso, coloca à disposição dos países o instrumento da harmonização, representando esse não um fim, mas meio de se alcançar a meta final (mercado comum)368. A utilização dos blocos e regimes de harmonização pode representar mecanismos eficazes na luta contra distorções tributárias que engessam o desenvolvimento do país. De tal modo, A mundialização dos mercados dita novas regras e tendências tributárias, levando a criação de blocos econômicos. Nessa parceria, a harmonização tributária tendo-se em conta essas novas tendências é imprescindível para a sobrevivência desses blocos e dos próprios países que os compõem. Os sistemas tributários devem estar preparados para integrarem-se. Nesse contexto, tentar seguir passos diferentes é ficar só, sucumbir369. A questão ultrapassa a tendência de discutir-se matéria tributária em campo exclusivamente analítico. A concepção de regra matriz de incidência, por exemplo, acaba genufletida a relações entre soberania e globalização, que jamais poderiam ser imaginadas na reforma tributária de 1965, quando se concebeu o CTN. Pode-se até cogitar de uma desconstitucionalização de alguns temas tributários, como mecanismo de celeridade nessa concepção de um modelo tributário menos ingênuo e mais realista. Com isso, Podemos, sim, expurgar do texto constitucional inúmeras disposições de conteúdo mais apropriado para serem veiculadas em leis complementares ou até pelo legislador ordinário, na esfera das respectivas competências370. E se o aumento da carga tributária é o reflexo direto da globalização em relação a nós brasileiros, percebe-se também uma movimentação

368 369 370

CARVALHO, Patrícia. Harmonização do Direito Tributário no Mercosul, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 45, p. 18. SOUZA, Edino Cezar Frânzio de. O Poder de Tributar do Estado no Cenário Econômico Atual, artigo in Obsevatório Jurídico, Revista Consulex, n. 133, julho/2002, p. 44. REIS, Antonio Carlos Nogueira. Tributação e Desenvolvimento, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 48, p. 149.

80 normativa que acompanha o momento, como acima evidenciado. Exige-se a reforma tributária, especialmente porque O aumento da carga tributária, sem que o Estado cumpra efetivamente as suas funções institucionais, só serve para tirar o capital produtivo do mercado, com reflexos negativos à economia, aumento da injustiça fiscal e com a diminuição da credibilidade do Estado371 . Em linhas gerais, debate-se a unificação da legislação do ICMS, e conseqüente fim de alguns incentivos tributários que tal exação prevê, uma contribuição sobre valor agregado que substituísse metade da contribuição previdenciária patronal, o fim da cumulatividade do Cofins ( que já é objeto de medida provisória ), a progressividade do imposto sobre heranças e doações, a transformação da CPMF em tributo permanente, além da desvinculação de parcela da receita da União372. O nível de iniqüidades é muito grande. Pode-se pensar que a tributação sobre a comida de cachorros é inferior ao que se tributa na mesa da pessoa. Pode-se afirmar que o botox, usado para supressão de rugas nos tratamentos de beleza tem alíquota zero, enquanto remédios são violentamente taxados. Tem-se que em relação a ensaios e tentativas de reforma tributária, Em primeiro lugar, destaca a tributação sobre o consumo, ao invés de priorizar a tributação sobre o patrimônio e a renda. Do modelo decorre a confirmação de uma intenção clara de combate a desenvolvimento social do país. Isto porque a tributação sobre o consumo não é progressiva, não discrimina a capacidade contributiva daquele sobre o qual recai o ônus da tributação. Um gênero alimentício é igualmente tributado, independentemente da condição econômica do adquirente373. Enfim, o Brasil é um país periférico na ordem global atual. Monitorado pelos chamados agentes internacionais globais, a exemplo do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial. Nessa condição, vive assediado para a
371 372 373

ICHIHARA, Yoshiaki. O que é Reforma Tributária?, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 49, p. 178. HARADA, Kiyoshi. Possível Reforma Tributária, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 51, p. 141. RONZANI, Guilherme Della Garza. op.cit., p. 206.

81 consecução de um projeto de estabilização econômica, moldado por um modelo de reforma estrutural que exige uma atitude fiscal que promova a confiança externa nas possibilidades internas. Na miragem de se atrair investimentos externos são oferecidas amplas generosidades fiscais ao capital estrangeiro, que nos faz presas de uma interminável chantagem tributária. A carga tributária atual é mero reflexo dessa situação internacional. Conseqüentemente, qualquer projeto de reforma ou de modelo tributário que não discuta antes a posição do Brasil nesse concerto internacional, comete o pecado de pretender subverter os meios pelos fins, a parte pelo todo.

2.5 Direito Processual

A

globalização afeta o direito processual civil brasileiro

determinando uma feição procedimental mais ágil, marcada pela instrumentalidade e pela crítica ao abstracionismo conceitual. A busca da celeridade promove discussões em torno de eficácia a propósito da adoção de súmulas vinculantes. Perspectivas referentes a uma nova percepção de tempo robustecem institutos promotores de tutelas cautelares, justificativas dos novos matizes do agravo374 e da antecipação de tutela375. A vulgarização do uso da internet torna a rede mundial de computadores aliada de um ensaio de prestação de tutela jurisdicional mais rápida, engendrando, por outro lado, problemas procedimentais de insuspeita complexidade. Um processo civil coletivo reflete anseios de uma sociedade de massa que não pode equacionar seus problemas judiciais por meio de um processo de cunho individual.

374 375

Lei 9139/95. Lei 8952/94.

82 Direitos difusos e coletivos demandam soluções que marcam um processo que se pretende guardião de interesses pulverizados. Institutos do direito anglo-saxão provocam corações e mentes de processualistas, a exemplo das class actions, do amicus curiae, do contempt of court, do writ of certiorari. Anseios por um processo transnacional e instrumental especulam alterações em modelos arcaicos a exemplos das rogatórias. E nesse turbilhão de tendências emerge uma tentativa de reforma do judiciário, condimentada por indisfarçável conflito entre esse poder e o executivo376. O direito processual persiste na tentativa de amalgamar segurança jurídica à justiça, problema que já atormentara William Shakespeare quando da composição do Mercador de Veneza377 . Discussões centradas em direitos individuais cedem para processos que vislumbram direitos coletivos, tudo sob forte impacto de uma nova concepção de tempo processual, (...) nunca o tempo foi tão inimigo do processo como o é agora. Nunca a função cautelar do Judiciário foi tão utilizada, aqui e no mundo. Nunca o tempo que o juiz tem que ter para refletir sobre determinado conflito de interesses foi tão custoso e tão demorado, tendente a inviabilizar a própria prestação jurisdicional. E a utilização da função cautelar foi determinada pela própria sociedade, modificando também o “ velho processo “ , baseado historicamente no processo de conhecimento378. Discussões em torno da efetividade da justiça apontam para um interessante paradoxo : por um lado, a grave dificuldade, para muitos, de acesso à Justiça; por outro, o grande volume de processos nos tribunais379. Questão lateral erguese por conta da reforma do regime previdenciário dos magistrados, que contam com o apoio de advogados como Arnoldo Wald e Ives Gandra Martins, paladinos de uma nova causa que publicamente abraçaram.

376

377 378 379

Diário Catarinense, 10 de outubro de 2003, a propósito das críticas do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Maurício Corrêa, em resposta a certa hostilidade do Presidente Luís Inácio Lula da Silva em relação ao poder judiciário. POSNER, Richard A. Law and Literature, p. 85 e ss. BUENO, Carlos Scarpinella. Processo Civil e Globalização, artigo in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), op.cit., p. 215. MACIEL, Cláudio Baldino. Efetividade da Justiça, artigo in Folha de São Paulo, 8 de outubro de 2003.

83 Eles afirmaram que é imperativo que se considere a necessidade de dar ao Poder Judiciário um regime previdenciário próprio380. Saulo Ramos também saiu em defesa da toga, e para ele queiram ou não, as funções do juiz têm direta e profunda importância para a vida de cada brasileiro381. Uma suposta erudição vazia que historicamente marca o bacharelismo liberal na política brasileira382 também é vista como elemento cultural que plasma um processo e um Judiciário carentes de mudanças383, determinantes de uma revolta contra o formalismo, informada pelo crescimento da criatividade da interpretação judiciária384. Porque a jurisdição é expressão de poder político385, ela recebe influências de uma contigência em que o Estado tem que lidar com a intersecção do arcabouço legal-institucional nacional com o funcionamento dos mercados mundiais386. Reflexo de perene crise de confiabilidade nas instituições, que é a própria de ingovernabilidade sistêmica de entorno político periférico, o desassossego para com o judiciário é elemento que caracteriza efeito subterrâneo do processo de mundialização do capital. É nesse ambiente que se discute a reforma do código de processo civil, como pertinente à uma sonhada efetividade, subjugadora do paradoxo processo moderno e justiça morosa387. A morosidade processual seria um mal endêmico, comprometedor da boa imagem da justica388 e justificadora de uma nova formatação para regime de prazos, de todos os exemplares, comuns, particulares, próprios, impróprios, legais, convencionais, dilatórios e peremptórios.

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WALD, Arnoldo e MARTINS, Ives Gandra. O Judiciário e a opinião pública, artigo in Folha de São Paulo, 1º de outubro de 2003. RAMOS, Saulo. Os sem-teto do Poder Judiciário, artigo in Folha de São Paulo, s.d. ADORNO, Sérgio. Os Aprendizes do Poder, especialmente p. 91 e ss. ZANCAN, Glaci. Quando “ O Processo “ se torna real, artigo in Folha de São Paulo, s.d. CAPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? , p. 31 e ss. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 159. COUTINHO, Luciano. Poder nacional e globalização : ideologia x fatos, artigo in Folha de São Paulo, 10 de outubro de 2003. LOPES, João Batista. Efetividade do Processo e Reforma do Código de Processo Civil: como explicar o paradoxo processo moderno- Justiça morosa?, artigo in Revista de Processo, n. 105, janeiro/março de 2002, p. 128/138. LOPES, João Batista. op. cit., p. 128.

84 A temática recursal reclamaria planisfério mais simples e mais célere, com novas molduras de apelação, recursos adesivos, agravos, embargos infringentes, de declaração, recursos ordinários, extraordinários e especiais. A súmula vinculante seria mecanismo de ligeireza processual, de açodamento procedimental. O modelo prende-se à tradicão da common law389 e sumariza-se no constitucionalismo norte-americano390 definidor da força do precedente391 implementado já na primeira composição da Suprema Corte daquele país, que julgou temas que lhe eram afetos, de 1790 a 1801392 . A súmula vinculante prestarse-ia para obrigar tribunais inferiores e juízes monocráticos a julgarem de acordo com decisões superiores, mantendo-se coerência na aplicação da lei, mediante o uso institucionalizado do precedente superior. O modelo de common law contaminaria o sistema de civil law sob pretexto de se limitar o número de pendências judiciais, colaborando-se na difusão da certeza jurídica e na diminuição de questões em julgamento. Essa impregnação de direito estrangeiro parece ser comum e de tal modo, De fato, esta alteração precisaria ser feita no sistema, no plano constitucional, para que o legislador ordinário pudesse dar à súmula efeito vinculante. O Brasil, então passaria a ter também neste ponto um sistema misto, de inspiração romano-germânica e anglo-saxônica. Isto já ocorre em outros pontos, em que as inovações introduzidas pela Reforma se inspiram no sistema norte-americano, afastando-se de nosso modelo originário, por exemplo, no que tange às class actions ou mesmo no que diz respeito à introdução do art. 461 no CPC, relativo às ações cujo objetivo é dar cumprimento às obrigações de fazer e de não fazer, também fortemente inspirado nas astreintes do direito francês393. Pensa-se também que a súmula vinculante poderia fortalecer a obtenção por parte do jurisdicionado de decisões idênticas para casos iguais, oxigenando-se os princípios da legalidade e da isonomia, obtendo-se uma maior
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CANTOR, Norman F. Imagining the Law, p. 212 e ss. COX, Archibald. The Court and the Constitution, p. 44 e ss. CURRIE, David P. The Constitution of the United States, A Primer for the People, p. 8 e 9. SCHWARZ, Bernard. A History of the Supreme Court, p. 15/31. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula Vinculante: Desastre ou Solução? , artigo in Revista de Processo, n. 98, abril/junho de 2000, p. 296.

85 efetividade no que toca à segurança jurídica, circunstância que pode redundar em mera metáfora no mundo globalizado, carente a locução que é de construções legitimadoras em âmbito pragmático, principalmente em terreno penal394. A súmula vinculante poderia evitar a mencionada insegurança jurídica e o descrédito do poder judiciário, e nesse sentido : A lei é uma só (necessariamente vocacionada para comportar um só único entendimento, no mesmo momento histórico e nunca dois ou mais entendimentos simultaneamente válidos,...) Todavia, no plano dos fatos, decisões podem ser diferentes, porque os tribunais podem decidir diferentemente. É comum haver duas ou mais decisões, completamente diferentes, a respeito do mesmo (mesmíssimo !!) texto, aplicáveis a casos concretos idênticos395. Porém, dado que a súmula vinculante hiperpotencializa os tribunais superiores, suscitando apreensão para com eventuais ingerências políticas nessas cortes, o que já verificado com frequência no direito norte-americano396, pretendese que seja absolutamente imprescindível que se tenha uma noção daquilo que pode ser sumulado397 . Elevadíssima cautela deve dar contornos a eventual adoção por parte do direito brasileiro da súmula vinculante e consequentemente, Cada vez mais e mais transparentes devem ser os critérios de escolha dos Ministros dos Tribunais Superiores, se a eles caberá editar súmulas, que só se podem prestar a gerar mais segurança e previsibilidade, nunca a “ engessar “ ou “congelar” o direito. Para isto, como vimos antes, é necessário que se atente para a matéria que se estará sumulando e para o modo como se estarão redigindo estas súmulas398. Oportuno que se registre que se verifica hoje uma migração conceitual que afeta modelos de common law e de civil law. Porque na mesma medida em
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ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão da Segurança Jurídica, p. 169 e ss. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op.cit., p. 299. BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar of Politics, p. 29 e ss. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op.cit., p. 302. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op.cit., p. 306.

86 que direitos de tradição continental, como o brasileiro, procuram soluções no modelo anglo-saxão, aquele sistema tem implementado características de nosso direito, a exemplo de uma crise na produção normativa, caracterizada por verdadeira inflação legislativa. Essa explosão legisferante do direito norte-americano tem sido objeto de frequentes denúncias, que nos dão conta de que o direito escrito estaria sufocando a América do Norte399; de igual modo, questiona-se se a recíproca seria verdadeira, a propósito de nossa adesão a modelos procedimentais daquele país. Novas experiências destacam distintas formatações de espaço e tempo400 no mundo do globalismo. Uma percepção diferenciada de tempo exige inusitada velocidade na vida negocial, que já não pode ficar na dependência da prosaica lentidão do modelo processual de feição mais formal. O direito é assimilado pela economia e a ética de convicção dessa última reformula a ética de responsabilidade daquele, a usarmos categorias tipológicas weberianas401. O direito é pressionado a ceder para a voracidade temporal da vida negocial, tornando-se caudatário do princípio da eficiência402. E se tempo é dinheiro403, a maximização do lucro e a mitigação dos prejuízos dependem diretamente da administração racional da demora e da espera. Consequentemente, o processo civil deve caminhar em passo mais apressado. A efetividade do processo passa a ser administrada por meio de regimes tutelares de urgência e dessa maneira, A tutela cautelar, até poucos anos, era um instrumento excepcional e suficiente para evitar que a demora do processo conduzisse à inefetividade da tutela jurisdicional. Atualmente, porém, constata-se a proliferação das medidas cautelares e mesmo a distorção do seu uso. Trata-se de fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massa, que torna inaceitável a morosidade jurisdicional imposta pelas formas tradicionais de tutela. Na verdade, a prática forense, sob o rótulo de ‘ tutela cautelar‘ ,
399 400 401 402 403

HOWARD, Philip K. The Death of Common Sense, especialmente p. 111 e ss. HARVEY, David. A Condição Pós-Moderna, p. 185 e ss. FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber, p. 27. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 10. Essa é a lógica do capitalismo norte-americano, pretensamente impulsionado por uma ética pietista e calvinista, conforme WEBER, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, p. 17.

87 passou a conceber tutelas antecipatórias, próprias à tutela efetiva dos direitos que precisam ser realizados de forma urgente404. A composição dos interesses qualificados por pretensões resistidas exige que se afastem variações irremediáveis nos estados das pessoas e coisas405, a exemplo do pleito de alimentos406, cuja espera esgota o detentor de suposto benefício. Amplia-se o conceito de um princípio de inafastabilidade do controle jurisdicional407, mote explicativo da função da jurisdição408; justiça tardia não é justiça e o controle jurisdicional consiste também na possibilidade de o judiciário dominar o próprio passo, conferindo ligeireza a si mesmo. O poder judiciário no mundo globalizado passa a ser um serviço judiciário. O direito já não pode render-se às filigranas do processo409, e nesse aspecto recente reforma processual tem permitido a flexibilização de procedimentos antigos, a exemplo da nova regra do artigo 230 do Código de Processo Civil que autoriza que nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas410. De igual modo, a ação monitória, amplamente conhecida no processo civil europeu411, e entre nós normatizada na lei n. 9079/95, também fomenta essa nova perspectiva de celeridade porque Causa desânimo ao credor o fato de possuir documento abalizado e de saber que o devedor não tem defesa a lhe opor e, mesmo assim, ter de enfrentar toda a complexidade do processo de conhecimento para, só depois dele, obter meios para executar o inadimplente412.

404 405 406 407 408 409 410 411 412

MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 37. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Cautelar, p. 15. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A Ação Cautelar de Alimentos e a Nova Constituição, artigo in Medidas Cautelares, Estudos em Homenagem ao Professor Ovidio A. Baptista da Silva, p. 61 e ss. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 87 e ss. ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional, p. 14 e ss. FORNACIARI JÚNIOR, Clio. A Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo), p. XIII. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Reforma do Processo Civil Interpretada- artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, p. 15. FREIRE, Reis. Principais Inovações no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 17. FREIRE, Reis. op.cit., p. 19.

88 A vulgarização do uso dos meios cibernéticos de

comunicação, a exemplo dos recursos da internet, tem suscitado grande impacto no modelo processual civil brasileiro. Tornam-se mais rápidas e dinâmicas as composições de petições, arrazoados, decisões e recursos e a consequente concepção de todos os imaginados tipos de peças processuais e acadêmicas. O domínio dos recursos dos processadores de texto por parte dos operadores jurídicos, que ainda beneficiam-se da celeridade e da confiabilidade da pesquisa de dados on line , tem representado substancial poupança de tempo e de esforço. Não obstante o caráter anárquico que macula as publicações acadêmicas veiculadas pela internet, em virtude dos precários modelos de controle de qualidade, observa-se efetivamente que o ciberespaço tem muito a contribuir para a obtenção de mais eficiência no entorno jurídico. As possibilidades de pesquisa jurisprudencial bem ilustram a asssertiva, propiciando indiretamente maior eficiência para a própria administração da justiça, por conta da estandartização que pode ser alcançada. Essa euforia, no entanto, carece ser problematizada, porque há riscos de que se reduza o direito à ditadura de uma informática da dominação413. Aceitando-se que modelos técnicos são invasores414 e que o direito tende a ser matizado como bem de consumo, teme-se a ampliação do hiato entre a justiça real e a justiça formal. Do mesmo modo que o direito escrito no sistema continental415 surgiu da luta contra o absolutismo e a intolerância416, traindo depois as esperanças na realização de uma justiça concretamente efetiva e para todos417, a revolução cibernética pode no direito propiciar a crença em falsas promessas. A presunção de que uma melhor dotação orçamentária para que o judiciário pudesse se modernizar tecnologicamente seria a solução para os problemas da administração forense contemporânea parece ser o sintoma dessa patologia.
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MONACHESI, Juliana. Ciborgues da Resistência, artigo in Folha de São Paulo, Caderno Mais, 9 de novembro de 2003. SANTOS, Milton. Por uma outra globalização- do pensamento único à consciência universal, p. 26. MONTESQUIEU, Charles Louis de. Secondat Barão de. Do Espírito das Leis, p. 52 e ss. LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História, Lições Introdutórias, p. 205 e ss. HORKHEIMER, Max. Eclipse of Reason, p. 9.

89 Tem-se mais um foco de tensão nos limites de um direito burocrático
418

, que doravante justifica sua inoperância e ineficiência escondidas na Todavia, perspectiva positiva e otimista em relação ao

muralha da velha desculpa, de que o sistema está fora do ar. mundo, qual uma soteriológica fé na racionalidade, a admitirmos premissas habermasianas419, justifica que se identifique progressos que a internet pode suscitar na prática procedimental. É o caso do interrogatório on line, inovação atribuída ao juiz Luiz Flávio Gomes420. Críticos da medida invocaram que a presença física do juiz é imprescindível , dado que a comunicação transcende o texto escrito e que se complementa com a observação dos gestos, olhares e comportamento do acusado. Defensores da atitude do ousado juiz perceberam que o objetivo era garantir justiça rápida, e nesse sentido o sacrifício de uma hermenêutica holística de compreensão do interrogatório justificara prospectivamente a opção. Por isso, É hora de ser admitido um relativo sacrifício aos moldes tradicionais da realização dos atos judiciais solenes, em prol da agilidade do processo e da prestação jurisdicional mais célere. Acesso à justiça, relembrando mais uma vez a lição de Kazuo Watanabe, é acesso à ordem jurídica justa, que ficará mais perto de ser atingida, em matéria criminal, com a adoção massiva dos interrogatórios on-line, desde que observadas cautelas mínimas (...)421. Tribunais passam a organizar home pages facilitando o acompanhamento de processos, de decisões e de jurisprudência422. Listas de discussão unem categorias de procuradores jurídicos, a exemplo de espaços cibernéticos criados e frequentados por procuradores da fazenda nacional, advogados públicos, especialistas em vários campos do direito, entre outros. O uso do correio eletrônico (e-mail) pode facilitar o modelo referente às comunicações dos atos do processo, e extensivamente a lei 9.800/99 poderia
418 419

UNGER, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society, p. 64 e ss. HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia- entre facticidade e validade, v. I, p. 139 e ss. 420 CARVALHO, Ivan Lira de. A Internet e o Acesso à Justiça, artigo in Revista de Processo, n. 100, outubro/dezembro de 2000, p. 113. 421 CARVALHO, Ivan Lira de. op.cit., p. 117. 422 CARVALHO, Ivan Lira de. op.cit., loc.cit.

90 significar autorização nesse sentido423. Há, por fim, limites culturais, refletindo atitudes de preconceito para com a cibernética, a par de barreiras materiais e econômicas, decorrentes dos custos de acesso ao uso de computadores. Refletindo uma sociedade massificada que exige um processo de massa, proliferam mecanismos para discussão de direitos difusos e coletivos. Interesses difusos abraçam uma série indeterminada e aberta de indivíduos424 . Interesses coletivos são os pertinentes aos fins institucionais de determinada associação, corporação ou grupo intermediário, decorrendo de um prévio vínculo jurídico que une os associados425. Assim a indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles que envolvem os coletivos426. A ação civil pública é mecanismo processual que se presta a defender interesses difusos427, com o objeto de obter condenação em dinheiro ou ordem para o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer428, servindo à defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. No que toca a específica defesa de consumidor, prevê o Código de Defesa (artigos 91 a 100) uma ação de classe brasileira, inspirada na class action do modelo norte-americano429, de muita utilização nas justiças estaduais daquele país430. O direito processual brasileiro também flerta com o amicus curiae, o amigo da corte, que radica no friend of court do direito norte-americano431. O amicus curiae é aquele terceiro interessado que protocola petição em ação em que não é parte, mas em relação à qual tem proveito no desate432. Esse instituto (...) por sua informalidade e peculiaridades, não guarda verossimilhança com nossa intervenção de

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CARVALHO, Ivan Lira de. op. cit., p. 122 e ss. PRADE, Péricles. Conceito de Interesses Difusos, p. 49. PRADE, Péricles. op. cit., p. 43. DELGADO, José Augusto. Interesses Difusos e Coletivos : Evolução Conceitual. Doutrina e Jurisprudência do STF, artigo in Revista de Processo, n. 98, abril/junho de 2000, p. 79. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 24 e ss. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública, p. 26 e ss. GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action for Damages à Ação de Classe Brasileira: os Requisitos de Admissibilidade, artigo in Revista de Processo, n. 101, janeiro/março de 2001, p. 11/27. CARP, Robert A. e STIDHAM, Ronald. Judicial Process in America, p. 312 e 313. FARNSWORTH, E. Allan. An Introduction to the Legal System of the United States, p. 109. Esse tipo de intervenção é comum em ações que discutem questões referentes às ações afirmativas. SPANN, Girardeau A. The Law of Affirmative Action.

91 terceiros, que se desdobra em diversos institutos processuais (CPC, arts. 56/80)433. O amicus curiae permite que terceiro participe de uma discussão cujo resultado projeta efeitos em seus negócios. Sua inserção em nosso modelo suscita curiosidade, especialmente porque O fato político e econômico da “globalização” (ou mundialização) está impondo um revisão crítica no processo judicial, com especial reflexão quanto aos meios necessários para que os direitos do cidadão sejam amplamente considerados. Nessa quadra de vigorosos comprometimentos com os direitos, individual ou coletivamente considerados, a ortodoxia não pode prevalecer no processo judicial e a acomodação conduziria ao fim da jurisdição com o conteúdo de sua efetividade434. O volume pantagruélico de processos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal obriga-nos a refletir sobre outros modelos de admissibilidade, a exemplo do writ of certiorari, que caracteriza o juízo de aceite da Suprema Corte norteamericana. Aquela casa exerce total controle sobre os processos que julga, agindo em regime de total discricionaridade, escolhendo os casos que quer julgar, em relação aos quais sente-se madura e preparada para intervir435. A carga de trabalho (work load) é controlada, a intervenção da Suprema Corte é definitiva e vinculante. O prestígio de seus julgados é um dos sustentáculos políticos da nação, mesmo em tempos de crise, para republicanos que não conseguiram condenar Clinton pelo affair com Monica Lewinsky436 ou para os democratas, que tiveram as eleições presidenciais de 2000 sequestradas437. Há também certa atenção para com o contempt of court , pelo qual são punidos os atores processuais que obstruem as atividades do judiciário438, indiretamente desprestigiando o papel da justiça.
433 434 435 436 437 438

MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae : Um Instituto Democrático, artigo in Revista de Processo, n. 106, abril/junho de 2002, p. 107. PEREIRA, Milton Luiz. Amicus Curiae- Intervenção de Terceiros, artigo in Revista de Processo, n. 109, janeiro/março de 2003, p. 39. REHNQUIST, William. The Supreme Court, p. 9. POSNER, Richard A. An Affair of State, the Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton. DERSHOWITZ, Alan M. Supreme Injustice, How the High Court Hijaked Election 2000. GIFIS, Steven H. Law Dictionary, p. 102.

92 Um dos maiores desafios que a globalização impõe no direito processual brasileiro consiste na formatação e promulgação de um conjunto de normas transnacionais de procedimento439, como concebida na Transnational Rules of Civil Procedure, projeto dos professores Geoffrey C. Hazard Jr.e Michele Taruffo. Este último é professor na Itália, aquele primeiro nos Estados Unidos. O projeto pretende unificar no possível normas processuais de várias famílias normativas. No entanto, por causa do direito constitucional ao tribunal do júri, os Estados Unidos poderiam hostilizar o projeto. Assim, Um aspecto que ameaça a legitimidade do projeto é que as normas transnacionais não poderão ser adotadas plenamente nos Estados Unidos, em um grande número de casos. Primeiramente, em face da garantia constitucional do júri em algumas controvérsias de natureza civil. O tribunal do júri exige um processo até certo ponto incompatível com a uniformização proposta pelo projeto. A própria existência do júri já pode ser considerada como um drástico abandono do ideal de uniformização pretendido pelas normas440. Primeira leitura propõe certa utopia ou ingenuidade no projeto de unificação de diplomas de processo civil441. Normas processuais internas seriam usadas supletivamente442 e o modelo pressupõe intermináveis analogias procedimentais, de complexo implemento na vida fática. Desafia-se a cartografia do direito processual, na suposição de que costumes moldados ao longo dos anos de normatividade interna cederão com facilidade a esse direito processual da globalização. Assim, efeitos da globalização no processo podem ser sentidos na substancialização da busca de sua efetividade, por meio de um instrumentalismo radical, por uma nova concepção de tempo, a justificar monitórias e novos modelos de agravo e de antecipação de tutela, na vulgarização do uso da internet e de outros meios cibernéticos para cumprimento de atos processuais e acompanhamento
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GIDI, Antonio. Normas Transnacionais de Processo Civil, artigo in Revista de Processo, n. 102, abril/junho de 2001, p. 184/196. GIDI, Antonio. op.cit., p. 189. GIDI, Antonio. op.cit., p. 195. HAZARD JR., Geoffrey C. e TARUFFO, Michele. Normas Transnacionais de Processo Civil, artigo in Revista de Processo n. 102, abril/junho de 2001, p. 201.

93 de processos, na concepção de um processo civil coletivo, refletindo uma sociedade de massa, detentora de interesses difusos e coletivos, na aproximação com institutos norteamericanos, a exemplo do amicus curiae, da contempt of court, da class action, e por fim na tentativa de se implementar um processo civil transnacional.

2.6 Direito Civil

O direito civil brasileiro na era da globalização enfrenta uma
miríade de novos problemas, a propósito de questões de bioética, de antecessores genéticos, de domicílio lógico, de novas relações matrimoniais, de infidelidade virtual, tudo contraditoriamente marcado por um movimento de constitucionalização443 de temas ordinariamente de topografia privatística444. O monumentalismo dos códigos civis também cede a uma plurivocidade normativa, no direito privado, o código civil perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas445. Integração de legislação civil em ambiente normativo de processos integrativos também é tema que define a agenda de um direito civil de mundo globalizado446. O individual e o privado influenciam o geral e o público, realizando-se a imagem de Guy Sormon, para quem o deslocamento de ar provocado pelo batimento da asa de uma borboleta em Pequim pode provocar um furacão na
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446

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, p. 109 e ss. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil- Introdução ao Direito Civil Constitucional, p. 5. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro- pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo, artigo in Revista Trimestral de Direito Público, n. 29, p. 33. LOBO, Paulo Luiz Netto. As Relações de Direito Civil nos Processos de Integração, artigo in Revista da OAB, n. 66, julho/dezembro de 1997, p. 95 e ss.

94 Califórnia447. Trata-se de relação que suscita um nexo de causalidade entre ação micro e efeito macro448. Problemas decorrentes de um grande números de efeitos que a globalização promove, de difícil compreensão449, forçam o rompimento da dicotomia entre direito público e privado, com reflexos conceituais e de cânone hermenêutico, especialmente em relação a esse último, o direito privado, que regulamenta a autonomia da vontade. É o caso de dúvidas vinculadas a questões de pessoas naturais, de associações, de contratos, de sociedades nacionais e estrangeiras, de casamento. Alterações conceituais exibem uma transformação de paradigmas que supõe riscos e possibilidades450; luta o direito civil por nova raiz antropocêntrica451 e conta nessa contingência com campos epistemológicos ancilares, propiciadores do esboço de uma cartografia da transdisciplinaridade452 . O direito civil de ambiente influenciado pela globalização não se isola em conteúdos normativos estanques, e o índice sistemático do código pressupõe multivalência cultural para compreensão de todos os assuntos que enfoca. Temas instigantes de bioética já empolgaram a criação literária e a imaginação artística, de uma certa forma anunciando problemas que a contemporaniedade vive. A ciência desafia a evolução natural ( ou a complementa ) e a difusão geográfica de suas técnicas promove questões de inquestionável projeção no direito civil. Metodologicamente, e a propósito da referência à criação artística, a apreensão do normativo por meio da literatura de ficção mediante a exploração de caracteres típicos453 ou de criticismo literário de textos legais454 ou de reflexões a propósito de um justo desejável455, articulam amplo campo especulativo. Nesse sentido, necessária a referência a Robert Louis Stevenson que em O Médico e o Monstro contrastou a candura do doutor Henry Jekyll

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GAMBARO, Carlos Maria. Globalização das Economias – Análise do Pensamento de Guy Sormon, artigo in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 33, p. 46. GAMBARO, Carlos Maria. op.cit., p. 50. CAMPOS, Roberto. A Globalização e Nós, artigo in Folha de São Paulo, 20 de fevereiro de 2000. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil, p. 173. FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 174 e ss. FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 245 e ss. WHITE, James Boyd. The Legal Imagination, p. 113 e ss. BINDER, Guyora e WEISBERG, Robert. Literary Criticisms of Law, p. 201 e ss. POSNER, Richard A. Law and Literature, p. 148 e ss.

95 com o desvario do senhor Edward Hyde456, aquele melancólico, este último maníaco, a usarmos categorias alinhavadas por Michel Foucault457; o monstro nascera do médico, era ele mesmo, e os caracteres insinuam limites éticos vinculados ao aproveitamento pelo homem das descobertas científicas que faz. Mary Shelley tocou em temas bioéticos em 1818, ano de sua novela gótica Frankenstein , que retrata um cientista que ultrapassou os limites da ética e da consciência moral458. O doutor Victor Frankenstein era um médico suíço que ainda moço, fascinado pelos segredos do céu e da terra459 , sentindo-se como um Deus460, elabora uma criatura, um monstro, cuja busca conduz a sua própria morte. A teratológica figura sonhava em ser amada, era sensível à beleza da natureza, aos sentimentos humanos. O monstro era desesperadamente só. O romance retrata ambição, natureza humana, injustiças, amizade, educação, destino. Demonstra que o homem pode artificialmente reproduzir a vida, porém o ser que gera engendra o desconforto e o desajuste com o meio natural. O problema ganha dimensão maior com a proliferação do uso de tecnologias que a globalização e o maior contato entre as culturas e técnicas permite, a exemplo de inseminação artificial, fecundação in vitro, doações de espermas, óvulos e embriões461. Eduardo de Oliveira Leite investigou aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos que essa realidade prometaica estimula, questionando : Os importantes processos ocorridos a partir da segunda metade do século XX no setor das ciências da vida, desafiaram pesquisadores, médicos e juristas, bem como a opinião pública, com questões novas, graves e de difícil resposta : pode-se e deve-se desenvolver tudo que é científica e tecnicamente possível, em matéria de experiências sobre o homem, de utilização do corpo humano e de procriação ? A moral e o direito positivo estão suficientemente aptos a enfrentar essas novas questões? Ou as novas técnicas estão a
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STEVENSON, Robert Louis. O Médico e o Monstro, p. 18. FOUCAULT, Michel. História da Loucura, p. 275. Citando H. Boerhaave e G. Van Swieten, Foucault afirmou que A mania, portanto, não se distingue da melancolia a não ser por uma diferença de grau: é a sequência natural desta, surge das mesmas causas e normalmente é curada pelos mesmos remédios. SHELLEY, Mary. Frankenstein, especialmente p. 73: - Maldito ! Maldito criador ! Por que vivi ? CAMPBELL, W. John. The Book of Great Books, p. 272. E por essa razão o complemento do título original: O Moderno Prometeu. CAMPBELL, W. John. op.cit., p. 276. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito, p. 50 e ss.

96 exigir novas regras capazes não só de contornar os problemas daí decorrentes, como também estabelecer limites de aplicação de novos conhecimentos?462 Propõe-se um rol de princípios463 orientadores de soluções normativas, vinculando ética e tecnologia464. Respeito pela pessoa humana, beneficência, justiça, autoconsciência, consentimento informado, defesa da vida física, liberdade, responsabilidade, sociabilidade, legalidade de meios e fins, bem comum, seriam os referenciais conceituais a inspirarem soluções para problemas concretos. Essa principologia tende a encontrar albergue em textos constitucionais e consequentemente aponta para outro ponto pertinente a um direito civil de espaço globalizado, e que seja uma tendência a constitucionalização de certos nichos do direito privado. É o caso da publicização do direito de família, hoje afetado pela predominância do constitucionalismo465. O direito de família também procura vencer um histórico estranhamento com alternativas seculares de vida marital comum, moldadas em companheirismo, concubinatos e uniões estáveis, percebidos socialmente por uma moral impregnada de exuberante tolerância, reflexo de uma maior aceitação do outro , comportamento cultural que identifica aspecto positivo da chamada globalização das culturas. Assim, Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. Não propriamente apenas no Brasil, mas como um fenômeno mundial. Na maior parte dos cantos do planeta, verifica-se que o modelo de família tradicionalaquele que vigorava nos moldes greco-latinos, posteriormente cristão- vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. Uma família que continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do

462 463 464 465

LEITE, Eduardo de Oliveira. op.cit., p. 131. FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Bioética e Biodireito, artigo in Scientia Juris, v. 2/3, p. 41/63. CABOCLO, José Liberato Ferreira. Ética e Tecnologia, artigo in José Eberienos Assad (coord.), Desafios Éticos, p. 256 e ss. MORISHITA, Renata de Carvalho. Breves Considerações sobre a Constitucionalização do Direito de Família, artigo in Intertemas, Revista do Curso de Mestrado em Direito da Associação Educacional Toledo de Presidente Prudente, vol. 1, p. 275.

97 Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional466. Embora aparentemente alternativa, avançada e prospectiva, a visão acima reproduzida mantém os cânones do conservadorismo, centralizando a família (redimensionada) no espaço social e estatal. Conquanto que elegante e didaticamente bem colocado, o excerto acima teima em desprezar caracteres antropológicos467, ditando uma axiologia ocidental e homogênea para um mundo que se desdobra em plurívocas práticas sociais. Parece ser típico do discurso jurídico tradicional a apropriação de relações de carinho e afeto que por opção não pretendem jurisdicização, e que são desrespeitadas pelo brado reacionário do por que não casar 468? Estigmatiza-se o concubinato, a união livre, a hemigamia469 , sob a falsa impressão de que há certa aceitação, disciplinando-se o que ordinariamente pretendia-se não disciplinado. O legislador constitucional de 1988 aproveitou-se da tendência e domesticou o que se pretendia espaço jurídico vazio. Fala-se contemporaneamente em um direito civil constitucional por conta de uma dupla consideração do caráter normativo da constituição e da presença de temas tradicionalmente civilísticos na redação constitucional. A ingerência do texto constitucional no entorno econômico470 desenha, por exemplo, um modelo de autonomia privada que identifica os contornos neoliberais da liberdade negocial471, embora prenhe de intervenções modificativas de fachada472. Sutil antinomia473 entre constituição e código civil, no entanto, plasma a imprestabilidade de um texto codificado eminentemente patrimonialista, em cotejo com uma redação constitucional que se propõe a concretizar a

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo- uma Espécie de Família, p. 68. MEAD, Margaret. Sexo e Temperamento, especialmente p. 267 e ss. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável, p. 60. RIEZO, Barboza. Do Concubinato, p. 7. FERREIRA, Sergio D’Andréa. O Direito e a Realidade Econômica Brasileira, artigo in Oliveiros Litrento (coord.), Perspectivas Atuais do Direito, p. 167/180. PRATA, Ana. op.cit., p. 13. PERLINGIERI, Pietro. op.cit., p. 24. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 81 e ss.

98 dignidade da pessoa humana474, conteúdo que no sistema global é definido por maioria que qualifica força e deliberação internacional como referencial de unanimidade475. De tal modo, o poder jurídico da vontade livre apresenta-se como característica diferenciadora do negócio jurídico476 e o negócio jurídico deixa de representar uma simples forma de troca de bens e passa a espelhar a realização de uma liberdade econômica477 . O problema ( ou falso problema ) é que essa liberdade econômica varia contingencialmente com a conformação da organização do sistema capitalista, e nesse sentido o direito brasileiro torna-se vulnerável478 a influências externas479, produzidas nos centros do sistema, esse hodierno espaço triádico invocado por François Chesnais480. Engessada por essas categorias que fracionam a existência negocial em âmbito constitucional ou privado emerge uma onda típica de nossos tempos, inconformada, muitas e inúmeras vezes em regime de desconfiança para com a ordem neoliberal e identificada com o nome de sociedade civil global (global civil society)481, traduzida em modelos de terceiro setor482. Associações civis postulam interesses difusos, coletivos e transindividuais, perfilando personalidades jurídicas matizadas por ongs- organizações não governamentais. As ongs podem ser metaforicamente percebidas como ordens mendicantes da contemporaniedade, conduzindo guerras justas sem armas, sem violência, sem fronteiras, como os domicanos na baixa idade media e os jesuítas no inicio da idade moderna483.

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483

FACHIN, Luiz Edson. Sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro: Crítica à Racionalidade Patrimonialista e Conceitualista, separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, p. 150. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia, p. 102. MALFATTI, Alexandre. Liberdade Contratual, artigo in Renan Lotufo (coord.), Cadernos de Autonomia Privada, vol. 2, p. 16. MALFATTI, Alexandre. op.cit, loc.cit. FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil, p. 186 e ss. BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento Econômico Brasileiro, p. 169 e ss. CHESNAIS, François. A Mundialização do Capital, p. 36. KALDOR, Mary. Global Civil Society, artigo in David Held e Anthony McGrew (ed.), The Global Transformations Reader, p. 559 e ss. VIANNA, Camillo Kemmer. Terceiro Setor: Do Direito Social às Associações Civis de Interesse Público. Mimeo, trabalho de conclusão de curso, Universidade Norte do Paraná, Londrina. Orientação de Eugênia Maria Veloso de Araújo Cunha. NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. Empire, p. 36.

99 O tão decantado aggiornamento do novo código civil brasileiro
484

, supostamente etiquetado por objetividade e contemporaniedade485 , com

base em princípios de eticidade, sociabilidade e operabilidade486 não alcançou a realidade dessas pessoas jurídicas, genericamente rubricadas sob o título de associações, rotuladas como realizadoras de fins não econômicos487. O terceiro setor ocupa espaços que desidiosamente o Estado tornara neutros, promove oportunidades de emprego que os segmentos tradicionais (público e empresarial) não conseguem gerar e se ocupam de atividades de inegável valor social, a exemplo da defesa do meio ambiente. Esse setor passa a ser efetivamente regulamentado por uma profusão de normas, encontradas no código e fora do código, qualificando esses microssistemas normativos do espaço jurídico globalizado, identificando um processo de contínua descodificação488. Espécies de associações, estatutos, registros de atos constitutivos, extinção, regime de trabalho ( voluntário ou remunerado ), regime tributário, elenco de incentivos fiscais, de imunidades, de subvenções sociais, de auxílios, de obtenção de título de utilidade pública, de certificado de entidade de fins filantrópicos, títulos de organizações sociais, modelo de qualificações, exigências estatutárias gerais, pedidos e perda de qualificações, termos de parcerias, são temas disciplinados por vários diplomas legais, enobrecendo um microssistema com vida própria, embora inseridos no modelo jurídico estatal, pelo que não se vislumbra (ainda) aquele neomedievalismo jurídico que intriga um pluralismo conceitual que percebe vários sistemas jurídicos além do regime estatal convencional489. As sociedades nacionais, definidas no artigo 1126 do novo código civil490, sofrem competição acirrada de sociedades estrangeiras, estas últimas

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Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. MARINHO, Josaphat. O Projeto do Novo Código Civil, artigo in Revista de Informação Legislativa, n. 146, abril/junho de 2000, p. 13. REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil, artigo in Revista de Direito Privado, n.9, janeiro/março/2002, p. 12 e ss. Código Civil, art. 53 : Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Da Codificação- Crônica de um Conceito, p. 111 e ss. BULL, Hedley. Beyond the States System? artigo in David Held e Anthony McGrew (ed.), op.cit., p. 577 e ss. Código Civil, art. 1126 : É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.

100 identificas no artigo 1134 do já aludido livro de leis civís491. O capital estrangeiro se insinua também ( e principalmente ) em nível constitucional, e essa a explicação para a promulgação de emendas constitucionais que romperam o monopólio estatal na distribuição de gás, nas telecomunicações e na exploração de petróleo, além do fim da reserva de mercado da navegação interna e de benefícios para companhias brasileiras de capital nacional. Os IDES- investimentos diretos externos492 atuam por meio das ETNSempresas transnacionais , na periferização de nosso modelo econômico. A estrutura jurídica dessas pessoas morais determina que o direito civil brasileiro preveja novos atores. De tal modo, além das figuras tradicionais, públicas, privadas, fundacionais, de primeiro e de segundo setor, a par de modelos organizacionais de terceiro setor, surgem também personalidades miméticas que realizam o triunfo do capital internacional. Efetivamente, Expressão de uma crescente necessidade internacional de regulação, que o sistema vigente não podia satisfazer, as organizações governamentais e não-governamentais proliferaram rapidamente. De 1939 a 1980, as organizações governamentais aumentaram de 80 para mais de 600, enquanto as ONGs cresceram de 730 para 6.000. Dos anos 80 em diante, fatores que, ao lado de alguns outros (degradação ambiental global, erosão da hegemonia norteamericana, dificuldades de integração do Leste europeu na ‘ nova ordem mundial’ ), apontam para a revisão do sistema internacional493. Por fim, essas transformações redimensionam o tradicional corte entre conteúdos de direito público e privado, determinante da saga das codificações, que se inscrevem no planisfério das ideologias legalistas494 e que encontram no modelo

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Código Civil, art. 1134 : A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira. BENAYON, Adriano. Globalização versus Desenvolvimento, p. 150 e ss. VIEIRA, Liszt. Cidadania e Globalização, p. 110. CARBASSE, Jean-Marie. Manuel d’introdution historique au droit, p. 276.

101 francês o exemplo mais acabado495, envolvido por tom nitidamente conservador496 e que alcançou também a tradição germânica497. O pós-modernismo que oxigena as tendências jurídicas globalizantes representa uma reação contra tendências generalizadoras e racionalizadoras da modernidade498, indicativas da apropriação do conceito romano de público e privado499, identificado nos códigos jusracionalistas500, também produzidos na periferia do sistema501, porém moldados na continuidade da realidade jurídico-positiva de matiz dogmática e legalista européia502, que sempre guardou traços da tradição canônica503. A constitucionalização do direito civil torna-o menos privado e mais público. A descodificação torna-o menos público e mais flexibilizado, privatizando-o portanto. Assim, descrevendo movimento pendular, oscilando entre referenciais hermenêuticos públicos e privados, o direito civil brasileiro do mundo globalizado vive um tempo de profundas transformações práticas e conceituais.

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500 501 502 503

BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte e GAUDEMET, Jean. Introduction Historique au Droit, XIIeXXe siècles, p. 359. CAENEGEN, R. C. van. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado, p. 7. MOLITOR, Erich e SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la Nueva Historia del Derecho Privado, p.103 e ss. HESPANHA, António M. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia, p. 246. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, v. I, p. 69. MEIRA, Silvio A. B. Instituições de Direito Romano, p. 25. F. Mackelden, Manuel de Droit Romain, p. 75 e ss. FOIGNET, René. Manuel Elementaire de Droit Romain, p. 22. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, p. 365 e ss. EYZAGUIRRE, Jaime. Historia del Derecho, p. 208. BARCHET, Bruno Aguilera. Introducción a la Historia del Derecho, p. 113. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 133 e ss.

102

2.7 Direito do Consumidor

Sob forte influência da globalização, o direito do consumidor
queda-se para a cidadania como elemento fundamental da ordem jurídica504, centrando a proteção das relações de consumo naquele que é ontologicamente menos suficiente, fragilizado numa sociedade de risco505. A intensidade das negociações pactuadas por meio cibernético fomenta um estatuto jurídico orientado para apreender realidades negociais em extensões virtuais. Transferências de tecnologia e planejamento industriais de grande nível506, com meios eletrônicos de distribuição, a exemplo da amazon.com, pulverizam um dos pólos da relação de consumo, dificultando a intervenção do judiciário na correção de irregularidades. Verifica-se um impacto da globalização na ordem contratual507, principalmente a partir da difusão do uso do contrato eletrônico, no qual as declarações convergentes de vontades são efetuadas pela internet, seja mediante correio eletrônico (e-mail), salas de conversação ou bate-papo (chat) e páginas eletrônicas (web-sites)508. Tratativas comerciais de origem cibernética menoscabam a presença estatal, enfraquecendo-o, realizando o projeto neoliberal de um Estado mínimo e de intervenção anêmica, embora pelo menos conceitualmente subsistam inúmeras formas de atuações políticas organizadas na atividade econômica509, como sujeito de direito dessas relações510.

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FARIAS, Cristiano Chaves de. A Proteção do Consumidor na Era da Globalização, artigo in Adroaldo Leão e Rodolfo Pamplona Filho (coord.), op.cit., p. 25 e ss. CASTRO, Fabiana Maria Martins Gomes de. Sociedade de Risco e o Futuro do Consumidor, artigo in Revista de Direito do Consumidor, n. 44, outubro/dezembro de 2002, p. 122 e ss. Exemplo marcante é da empresa Nike, uma das maiores produtoras de sapatos de tênis do mundo, que não produz sequer um cadarço. Segundo Claudio Henrique de Castro, seus quinze mil funcionários direitos constituem-se em uma estrutura de estratégia mercadológica, desenvolvimento de produtos e subcontratação de serviços de produção, com sua terceirização gerando noventa mil empregos indiretos. DUPAS, Gilberto. Economia Global e Exclusão Social, p. 42, apud Claudio Henrique de Castro, A Globalização : Definição, efeitos e possibilidades no Direito, p. 30. BRAGA FILHO, Pedro. Globalização e a Teoria Geral dos Contratos, artigo in Adroaldo Leão e Rodolfo Pamplona Filho (coord.), op.cit., p. 241 e ss. BRAGA FILHO, Pedro. op.cit., p. 251. GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 135 e ss. VIDIGAL, Geraldo Camargo de. op.cit., p. 63 e ss.

103 O mundo globalizado é caracterizado por novas tecnologias, que alcançam todos os campos da vida humana, e referência faz-se também especificamente aos alimentos geneticamente modificados, os chamados transgênicos. Esses produtos são comercializados e encetam projeções inesperadas nas relações de consumo. Vínculos entre cidadania e direito do consumidor, a propósito de informações referentes às características dos transgênicos, promovem interessantes enquadramentos marcados por acirradas tomadas de posição. Inegável que a disciplina jurídica da comercialização de transgênicos exija adequação ao microssistema de direito que caracteriza o código de defesa do consumidor. De tal modo, No caso dos alimentos transgênicos, tem-se evidenciado inequivocadamente a percepção dos consumidores e da sociedade em geral de que a informação sobre a natureza do alimento é relevante para o exercício da liberdade de escolha. Tanto assim que não somente os consumidores, mas também os fornecedores, ainda que por motivos diversos, têm-se mobilizado no sentido de obtenção e dação da informação sobre a qualidade transgênica dos alimentos511. A falta de informações por parte do consumidor, em relação aos alimentos geneticamente modificados, tem suscitado uma onda de protestos. Tais movimentações lembram-nos movimentos contra a fluoretação da água, a pasteurização do leite, o bebê de proveta, as pílulas anticoncepcionais, entre outros512. Transparência de informações ao consumidor, em âmbito de comercialização de transgênicos, demanda esclarecimentos referentes a preconceitos, mitos e dúvidas quanto aos alimentos geneticamente modificados. De acordo com matéria divulgada por revista de informação de circulação nacional513, o consumidor e o cidadão questionam se a ingestão de grão transgênico pode provocar alergia, o destino dos grãos experimentais, as relações entre câncer e o consumo de tais alimentos e entre esses alimentos e os genes que recebem de bactérias resistentes a antibióticos. Pergunta-se se a ingestão de alimentos geneticamente

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FREITAS FILHO, Roberto. Os alimentos geneticamente modificados e o direito do consumidor a informação, artigo in Revista de Informação Legislativa, Abril-Junho/2003, n. 158, p. 150. Revista Veja, 29 de outubro de 2003, p. 98. Revista Veja, 29 de outubro de 2003, p. 100 e ss.

104 modificados poderia alterar a cadeia de DNA do próprio homem. Questiona-se qual o risco de uma semente transgênica em fase de teste ser roubada de laboratório e contaminar a natureza. Pergunta-se se o vento espalhar sementes de uma lavoura transgênica, outras espécies naturais não poderiam sofrer mutações perigosas. Uma perspectiva de cidadania consumerista determina o esclarecimento de questões, como as acima elencadas. Embora, bem entendido, saiba-se que as aludidas indagações, de altíssimo conteúdo científico, não estão presentemente pacificadas. Assim, A cidadania consumerista se realiza, num de suas dimensões, por meio de efetiva participação do consumidor na relação de consumo de forma consciente e autônoma, expressando ampla e livremente a sua capacidade individual de escolha e realizando a satisfação de suas necessidades e desejos. O instrumento fundamental para a realização da cidadania consumerista é o acesso à informação514. As relações de consumo no mundo globalizado também sofrem o impacto da utilização de vários meios negociais, a exemplo dos cartões de crédito, comuns nas aquisições por meio eletrônico, via internet. Questiona-se a aplicabilidade da disciplina do direito do consumidor ao sistema de cartões de crédito515, tema também diretamente vinculado ao ordenamento que regulamenta o sistema financeiro nacional, questão que é prioritariamente de fundo constitucional516. A penosa questão da eventual inserção de administradoras de cartões junto ao rol de instituições financeiras517 stricto sensu gera aporias no que toca a subsunção do modelo negocial de dinheiro de plástico em esfera de normatividade de consumo. Preocupações quanto a cobrança de multas em valores superiores aos previstos pelo CDC, ao envio de cartões de crédito sem solicitação do consumidor, entre outras518,

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518

FREITAS FILHO, Roberto. op.cit., p. 158. PEDERIVA, João Henrique. O direito do consumidor, o sistema financeiro e os cartões de crédito, artigo in Revista de Informação Legislativa, Janeiro/Março de 2002, n. 153, p. 201 e ss. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional Econômico, p. 130 e ss. OLIVEIRA, Leonardo Henrique Mundim Moraes. As Instituições Financeiras no Direito pátrio: definição e caracterização de atividade própria ou exclusiva, artigo in Revista de Informação Legislativa, Abril/Junho de 1999, p. 75 e ss. PEDERIVA,João Henrique. op.cit., p. 214.

105 promovem releituras das relações mercantis em consonância com desideratos de eficiência519 negocial com um mínimo de garantias constitucionais520. A internacionalização das relações de consumo, que acompanha a mundialização do capital faz com que o Brasil se preocupe mais ativa e eficazmente com a normatividade da proteção ao consumidor521. Dois motivos justificam a preocupação: O primeiro diz respeito aos princípios básicos dos direitos humanos estabelecidos pelas Nações Unidas, em cujos direitos se encontram inseridos os direitos do consumidor, e o segundo, o aumento da competitividade, melhorando a qualidade e a segurança dos produtos em nível nacional e internacional, segundo os padrões world-class522. Percebe-se uma tendência salutar de exportação de qualidade, devido a uma imperiosa necessidade de adequação do produto nacional a padrões internacionais. Por outro lado, nem tudo o que é importado é por isso de boa qualidade523, não obstante ambiente cultural nacional que teima em hipervalorizar a mercadoria estrangeira, a exemplo dos pneumáticos, que no exterior são fabricados para condições de uso em estradas distintas das nossas. O mesmo pode ser verdadeiro no que toca ao automóvel importado. O elemento preço exerce papel importante em avaliações qualitativas, por parte do consumidor consciente, que procura evitar cair em armadilhas decorrentes de todas formas de fraude524. A globalização promove alterações na estrutura produtiva e no mercado525, redimensionando relações de consumo. Estratégias de marketing são revistas e a receptividade do consumidor para com as investidas que sofre tem variado substancialmente. Vislumbram-se intensas modificações nos modelos de industrialização. Foi-se o modelo fordista, também chamado de taylorista526, baseado na grande fábrica,

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POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 10 e ss. GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 216 e ss. SOUZA, Miriam de Almeida. Direito do Consumidor e a Globalização, artigo in Adroaldo Leão e Pamplona Filho (coord.), op.cit., p. 194. SOUZA, Miriam de Almeida. op.cit., p. 194/195. SOUZA, Miriam de Almeida. op.cit., p. 195. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 111 e ss. MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Globalização e Direito do Consumidor, artigo in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), op. cit., p. 225 e ss. HOBSBAWN,Eric. The Age of Revolution, p. 42 e ss.

106 orquestrado na Inglaterra527 , de planificação periódica, com treinamento amplo, visando tarefas rotineiras528 monoqualificado
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e fragmentadas529,

nas quais verifica-se um trabalhador

, controlado por uma burocracia hierarquizada. O fabricante definia o produto, impondo-o ao comprador. Era

quando Henry Ford afirmava que o consumidor poderia comprar o automóvel da cor que quisesse, desde que fosse preto... Matérias-primas, gêneros tropicais exóticos e mercados consumidores eram buscados na África e na Ásia, continentes que tanto inflamavam a imaginação de aventureiros e viajantes ingleses531. A mudança de paradigmas dá-se com a especialização flexível da média e pequena fábrica, que qualifica o modelo pós-fordista. As fábricas adaptam-se à demanda, fazendo acompanhamento de pedidos on line. Trabalhadores recebem tratamento específico, as tarefas passam a ser variadas, exigindo poliqualificação. Redes descentralizadas atendem necessidades ditadas pelo consumidor, em que pese uma certa inércia desses últimos532, embora tendentes a estratégias comuns, dado o suposto processo de interligação dos múltiplos povos ao redor do mundo533 . Assim, A estratégia da especialização flexível ou pós-fordista visa fundamentalmente obter vantagens de mercado, oferecendo um produto com tecnologia única, qualidade única, ou apoiada por serviço único. A oferta de um bem único permite a criação de um nicho, o que, por sua vez, permite a manutenção de alto grau de lucratividade e estabilidade comercial. Isso, entretanto, requer a constante mudança do produto, a combinação de inovação com formas flexíveis de produção534. A sociedade de consumo adquire feições de uma sociedade de serviços. Aumenta o volume de insatisfações, gerando-se um grande número de conflitos, que fogem ao alcance do judiciário convencional. Direitos menos individuais e
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BENAYON, Adriano. Globalização versus Desenvolvimento, p. 32 e ss. As aludidas tarefas são magistralmente retratadas por Charlie Chaplin no filme Tempos Modernos. HUNT, E.K. History of Economic Thought, p. 204 e ss. DEANE,Phillis. A Revolução Industrial, p. 159 e ss. LOVELL, Mary. A Rage to Live, a Biography of Richard and Isabel Burton, especialmente p. 664 e ss. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 546. ROCHMAN, Alexandre Ratner. Globalização, uma Introdução, p. 80. MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. op.cit., p. 230.

107 mais difusos apresentam aporias para a jurisdicização e composição de conflitos em matéria de direito do consumidor. Muito claro o impacto da globalização no ordenamento brasileiro de direito das relações de consumo. Trata-se de categoria normativa subsumida aos mais altos princípios de cidadania, viabilizando-se uma cidadania consumerista. No exercício dessa modalidade política percebe-se o direito do consumidor no sentido de obter informações, e nesse caso a questões dos transgênicos é importantíssimo exemplo. Observa-se inequívoca diminuição do tamanho do Estado, e um dos sintomas consiste na desjurisdização de discussões sobre relações de consumo. Novos contratos, de formatação cibernética, suscitam modelos hermenêuticos alternativos e pragmáticos. É o caso do entendimento em matéria de cartão de créditos, a propósito da inserção das casas administradoras na qualidade de instituições financeiras e da aplicação do CDC na regulamentação ancilar da matéria. Percebe-se tendência de exportação de qualidade, por conta de exigência de padrões internacionais, com reflexos positivos no consumidor brasileiro, no que toca à qualidade do produto. Novas estratégias de marketing afetam o consumidor em suas decisões, refletindo aspectos do modelo pós-fordista e certa potencialização do consumidor no que tange a ditar gostos e tendências, embora reconheça-se que pressionados por estruturas mediáticas. Em todos os campos do direito fica muito claro o impacto da globalização em questões de Estado, Nação e Soberania535, com reflexos intensos na vida cotidiana, mesmerizada numa reforma institucional que nunca se implementa, porque focalizada em uma esperada consolidação democrática536 de pouca factibilidade. Céticos e globalistas ainda discutem conceitos que dividem perspectivas entre aqueles que apenas acreditam em mitigada internacionalização, contrapostos por aqueles que se rendem à miragem de um mundo unido por fluxos intensos, que aproximam povos e continentes537, realizando uma utopia, qual a imagem do superlativo freudiano que analisa sonhos nunca sonhados.
535 536 537

FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada, p. 16. PUCEIRA, Zuleta. O Processo de Globalização e a Reforma do Estado, artigo in José Eduardo Faria (org.), Direito e Globalização Econômica- Implicações e Perspectivas, p. 110. HELD, David e McGREW, Anthony. The Global Transformations Reader, p. 38.

108

3. Conclusões

A

presente abordagem dos efeitos da globalização, do

neoliberalismo e da mundialização do capital em relação ao direito brasileiro permite que se indiquem as seguintes conclusões: 1. Nossa condição periférica torna-nos ambiente propício a mecanismos de acumulação de capital por parte do centro do sistema; 2. Formata-se um modelo jurídico garantidor da desregulamentação, da miniaturização do Estado, da limitação de direitos, da mitigação de conquistas históricas, da mão-de-obra barata, do livre acesso e circulação do capital estrangeiro; 3. O ideário neoliberal no Brasil foi divulgado por Roberto Campos, crítico virulento do texto constitucional estatizante de 1988; 4. Uma oposição entre juristas e economistas plasma nosso tempo. Aqueles estão mais preocupados com os meios e com valores atinentes à justiça, estes últimos preocupam-se com os fins e com a eficiência. A usarmos categorias weberianas, os juristas atuam nos moldes da ética da responsabilidade, os economistas agem nas premissas da ética da convicção; 4. O direito previdenciário relê o princípio da solidariedade e uma reforma constitucional em andamento pretende ajustar nosso modelo a um mínimo de encargos para o Estado; 5. O direito penal plasma a internacionalização dos delitos, um movimento de responsabilização das pessoas jurídicas e um provável modelo de privatização ou de terceirização da justiça; 6. O direito internacional disciplina uma nova ordem mundial, ensejadora do desmonte do projeto de direito supranacional de Hans Kelsen, por conta da diminuição dos poderes da Organização das Nações Unidas;

109 7. O direito ambiental opõe economia e ecologia, com desdobramentos na perspectiva de desenvolvimento sustentável; 8. O soberania e de ordem econômica; 9. Vive-se uma crise constitucional, acelerada pela proliferação de emendas que reduzem direitos conquistados no texto original de 1988; 10. Denuncia-se que a constituição está relegada a mero documento simbólico, reduzida a simples referencial cultural; 11. Percebe-se uma incompatibilidade entre o texto constitucional em vigência e a ordem econômica em curso, especialmente em âmbito de direitos subjetivos públicos plasmados nos acordos de 1988; 12. Desnacionalizar, desestatizar, desconstitucionalizar e desregionalizar parecem ser os verbos que caracterizam as atuais tendências do direito público brasileiro; 13. Esse realinhamento constitucional conseqüente da globalização promove três atitudes conceituais: uma percepção neoliberal de vitória, como se a história realmente estivesse no fim (com raízes em Fukuyama), uma leitura nostálgica que prega incondicional retorno às linhas essenciais do texto de 1988 e uma concepção realista que defende reformas necessárias com um mínimo de perda de direitos conquistados; 14. Desenvolve-se um direito administrativo consensual, mediante uma crescente delegação de serviços públicos; 15. Promove-se um açodado processo de privatizações, com pesadíssimos encargos para interesses nacionais que podem ser reputados como primários; 16. Proliferam as agências reguladoras, que desfrutam de boa margem de autonomia, com diretoria com mandato fixo, com objetivo de flexibilizar o modelo de administração pública, de modo a garantir ambiente favorável para a atração de investimentos; direito constitucional brasileiro promove uma remodelação do Estado, como decorrência do implemento de novos paradigmas de

110 17. Redesenha-se o estatuto do servidor público, que perde direitos e que vive exigências relativas ao desempenho e a eficiência; 18. O direito do trabalho brasileiro promove regras que possibilitam o dumping social, mediante a proliferação de normas que restringem direitos sociais; 19. Verifica-se tendência de alteração substancial de regras de direito do trabalho em função de formação de modelo garantidor de mão-de-obra barata; 20. Percebe-se uma diminuição da participação do movimento sindical no sistema de reivindicação de direitos trabalhistas; 21. Há tendência de se garantir a liberdade econômica da empresa em detrimento da liberdade do trabalho, como projetada pela tradição do direito do trabalho; 22. O direito tributário promove mecanismos que possibilitam o aumento das imposições fiscais, dada a necessidade do Estado em obter recursos para atender às pressões externas; 23. O Estado brasileiro tende a ampliar sua base de imposição mediante a utilização de contribuições, que por força de comando constitucional não precisam ser divididas com os demais entes da federação; 24. O direito processual civil brasileiro tende a adaptar-se a uma sociedade de massa, razão pela qual tutela direitos difusos e coletivos, ampliando os modelos de jurisdição, em relação a esses direitos; 25. Critica-se o abstracionismo conceitual que cede espaço ante f'órmulas de instrumentalização da atividade procedimental; 26. Expectativas de celeridade promovem a discussão em torno da utilização da súmula vinculante por parte do direito brasileiro; 27. Cogita-se de um novo conceito de tempo processual, categoria teórica que oxigena discussões a propósito de questões como a pertinente à morosidade da justiça;

111 28. A revolução no controle e no gerenciamento das informações altera substancialmente o cotidiano forense. Teme-se uma ditadura da chamada informática da dominação, antídoto natural do proselitismo cibernético; 29. O direito processual brasileiro flerta com alguns modelos procedimentais norte-americanos, a exemplo do amicus curiae, da class action e com o writ of certiorari, entre outros; 30. Cresce a tendência de ser pensar um direito processual internacional; 31. O direito civil gestiona temas que refletem a globalização da ciência, a exemplo de aspectos de bioética, de domicílio lógico, de infidelidade virtual, entre outros; 32. Percebe-se também uma constitucionalização do direito civil; 33. Presenciam-se novas modalidades de identidades jurídicas, a exemplo das ongs- organizações não governamentais; 34. O direito do consumidor passa a ser formatado em termos de cidadania consumerista; 35. A transparência das intervenções midiáticas e a otimização pedagógica de normas indicativas de pureza informacional exigem posturas claras e exatas a exemplo de bens de consumo imediato, como alimentos transgênicos; 36. Novos meios negociais, como os franqueados pelo uso da internet e dos contratos eletrônicos determinam a apreensão jurídica de relações diferenciadas de consumo; 37. A internacionalização das relações de consumo oxigena a formatação de modelos de exportação de proteção ao consumidor; 38. Substitui-se o modelo fordista de organização industrial por sistemática novíssima, calcada na ditadura do consumidor; 39. Esboçam-se tarefas de pulverização da especialização do trabalhador, cuja rotina é determinada pela demanda on line; 40. A globalização é metáfora que exprime condição econômica e cultural, com fortíssimos reflexos no direito brasileiro.

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