Plenario N 2, causa "VILLARINO, Martin Patricio y otro s/ recurso de casacion"

En Buenos Aires, a los 21 dias del mes de abril de 1994, reunidos los senores jueces de la Camara Nacional de Casacion Penal en virtud de lo ordenado a fs. 196 de
la causa Villarino, Martin Patricio y otro s/ recurso de casacion y a mrito de lo prescripto por los articulos 10 y 11 de la ley 24.030, para resolver sobre "como deben
reducirse los montos minimos y maximos de las penas aplicables en los delitos tentados segun la regla del articulo 44 del Codigo Penal?"
El doctor JORGE O. CASANOVAS dijo:
Los limites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradiccion que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los
pronunciamientos recaidos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casacion" (causa n 189 Sala I, registro n 293, rta. el 21/9/94) y "Villarino, Martin Patricio
y otro s/ recurso de casacion" (causa n 203 Sala III, registro 133 bis, rta. el 12/10/94). En razon de ello, la cuestion sometida a acuerdo interroga acerca de la
interpretacion de la norma contenida en el articulo 44 del Codigo Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuira de un tercio a
la mitad respecto de la que corresponderia si se hubiera consumado el delito.
En la impugnacion que habia sido deducida en trance de casacion en el antecedente de la causa Villarino en la que me correspondiera intervenir, la doctrina del
articulo 44 fijada en el fallo por la mayoria se centraba en la reduccion de los minimos y maximos en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por la
figura en cuestion, en los montos de un tercio y la mitad respectivamente.
Por el contrario, la interpretacion favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del Tribunal parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con la
reduccion de un tercio del maximo y la mitad del minimo de la pena prevista.
Luego de cavilar sobre el "thema decidendum" que llama a la actuacion del pleno, anticipo mi ratificacion a la solucion oportunamente propuesta en el
precedente Villarino, ocasion en la que sostuve que la cuestion introducida de la individualizacion de la penalidad de la tentativa -por cierto, en absoluto novedosa y
materia de extensa polmica en la produccion doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones- impone, para su mejor lectura y trato,
la sistematizacion expositiva que pasar a reproducir en el desarrollo de los paragrafos siguientes.
Primero:
He venido declarando con anterioridad -y con tantisima reiteracion- cuando hube de abordar este topico en la via tangencial de los incidentes excarcelatorios o
de excension de prision, que la solucion a adoptar en la escala penal del delito tentado habia de ser entendida en la reduccion de un tercio del maximo hasta llegar a la
mitad del minimo del monto de pena previsto en la sancion del precepto correspondiente.
Esta argumentacion -que calificaria de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese singular estadio procesal- aparecia soportada en la conviccion de
que todo cuanto se haga en aras de una profundizacion procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presuncion de
inocencia, ha de ser recibido en trminos positivos. El conformar una escala mas abierta y con un minimo menor satisfacia pues estas exigencias y se encontraba
forzada en el motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecian como seriamente graves.
Pero mas aun: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura -y aun continuan sindolo- del enfoque adoptado, que
entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconocia que frente a esta perspectiva emergian variados planteamientos que postulaban, bien la
respuesta contraria, bien tesituras opuestas.
Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestion concretamente planteada y atendiendo a la indudable repercusion que el fallo tendria en la amplia
jurisdiccion del Tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una vez mas -pero a mayor profundidad- en el laberinto que provoca la construccion
gramatical de la norma y a revisar mis modestos conocimientos y decisiones precedentes.
Segundo:
Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogneo por fallos de distinta procedencia jerarquica, poseen en su haber
fundamentos rigurosos a la par que insoslayables incoherencias.
Desde hace varias dcadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un
singular numero de puntos de vista que recibian atendibles formas de argumentacion, aunque tambin -valga reconocerlo- destacables incongruencias. Esta y no otra
razon indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho mas, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierten que se trata de un
problema insoluble (Gomez "Tratado de derecho penal", t. I, Cia. Argentina de Editores, Bs. As., 1939, pag. 480).
Siendo ello asi, lejos esta mi animo de anidar un proposito esclarecedor o didactico, ni -mucho menos- pedagogico. Sin embargo, ha de reconocerse que tamana
disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el problema por baladi y, en aras de la certeza que encierra la seguridad juridica, obliga a procurar una
adecuada precision en mi posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de "decir el derecho" (jurisdiccion).
La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equivoca redaccion de la primera parte de la norma penal, y la unica solucion definitiva a la
controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su modificacion por el Congreso Nacional.
Tercero:
El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado adquirio carta de naturaleza en la aritmtica de la legislacion a partir
del texto redactado en el articulo 12 inciso 2 del Codigo de 1886. Su cuno rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducira en su escala de la cuarta
parte a la mitad. Tiempo despus, la ley 4.189 deroga esta norma reemplazandola por la regla que disminuye en un tercio la pena que corresponderia al agente si
hubiera consumado el delito. Esta formula es sistematicamente recogida en su posterioridad por el articulo 68 del proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el articulo 47
del proyecto de 1906. Todo ello hasta que -concluida la labor de la comision en 1917- se consagrara en 1921 el Codigo Penal con la controvertida regla hasta la fecha
vigente.
Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decision del legislador de establecer una escala penal mas disminuida aparecen sintetizadas en
las conocidas teorias objetivas y teorias subjetivas de la explicacion de su punicion.
Las primeras, sostenidas por la dogmatica clasica con su origen en Carrara ("Programa de Derecho Criminal. Parte General", Temis, Bogota, 1972, pag. 332),
ensenan que la punibilidad de la tentativa esta basada en que el autor pone en peligro un bien juridico y, siendo ello menos grave que la lesion que ocurre en los casos
de consumacion, se impone una pena reducida (en tal sentido, Beling "Esquema de derecho penal. La doctrina del Delito-Tipo", Depalma, Bs. As., 1944, pag. 102,
Mezger "Derecho Penal. Parte general", Bibliografica Argentina, Bs. As., 1938, pag. 282, Soler "Derecho Penal Argentino", t.II, T.E.A., Bs. As., 1967, pag. 220,
Fontan Balestra "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pag. 393). El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la
punibilidad en las llamadas tentativas inidoneas (criticamente, Pessoa "Delito imposible", Hammurabi, Bs. As., 1989, pag. 44) allana el camino a las teorias
subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcion mas genrica iniciada por la teoria final de la accion, y nos hablan de una "voluntad hostil al
derecho" en donde el comienzo de la ejecucion constituye una grave perturbacion para el orden social (asi, Welzel "Derecho Penal Aleman", Parte General, Edit.
Juridica de Chile, Santiago, 1970, pag. 263, Wessels "Derecho Penal" Parte General, Depalma, Bs. As., pag. 173, Jescheck "Tratado de Derecho Penal", Parte General,
vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, pag. 701, Stratenwerth "Derecho Penal", Parte General, Edersa, Madrid, 1982, pag. 207, Bacigalupo "Manual de Derecho Penal", Parte
General, Temis, Bogota, 1984, pag. 166).
No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa activa la significacion practica de los cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de resultado en
el injusto penal, y constituye un disparador para una explicacion sistematica de la teoria de la accion final. Todo el debate en torno a los alcances de la fundamentacion
subjetiva del ilicito dominaron la dogmatica hispano-germanica desde la post-guerra hasta entrados los anos '80 (Vid. Bustos Ramirez "Bases criticas de un nuevo
derecho penal", Temis, Bogota, 1982, pag. 22, Stratenwerth "Accion y resultado en derecho penal", Hammurabi, Bs. As., 1991, pag. 63). Por ello no se puede omitir,
cuanto menos en referencia, a la formulacion finalista llevada hasta sus ultimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que
erige a la tentativa inidonea como paradigma del hecho punible (Conf. Zielinski "Disvalor de accion y disvalor de resultado en el concepto de ilicito", Hammurabi, Bs.
As., 1990, pag. 48, Struensee "Dolo, tentativa y delito putativo", Hammurabi, Bs. As., 1992, pag. 39, Sancinetti "Teoria del delito y disvalor de accion", Hammurabi,
Bs. As., 1991, pag. 409).
Cuarto:
Sin riesgo a una improcedente simplificacion, sospecho que la actual situacion del articulo 44 en torno a la polmica de su escala punitiva puede ser
circunscripta al panorama que siguientemente resenar en forma abreviada.
(a) De una parte, nace en primer trmino la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el computo de la reduccion dentro de la escala prevista para el delito
que se presupuesta tentado. Conforme una posicion (a1) la disminucion debe ser efectuada sobre la pena que corresponderia al agente "si hubiere consumado el delito",
de manera que el modo correcto es el realizado mediante la formulacion de una hipotesis que parte de determinar la pena que conforme los canones individualizadores
previstos en los articulos 40 y 41 del Codigo Penal hubiera correspondido al delito consumado (Jofr, "El Codigo penal de 1922. Concordancias, bibliografia,
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jurisprudencia, comentarios", Valerio Abeledo, Bs. As., 1922, pag. 110, Soler op. cit., t. II, pag. 240, Moreno "El Codigo Penal y sus antecedentes", t. II, H. A.
Tommasi Editor, Bs. As., 1922, pag. 418, Ramos, "Curso de derecho penal", t. IV, Bibliografica Juridica Argentina, Bs. As., 1937, pag. 297).
Sumase tambin en forma derivada la solitaria lectura del articulo 44 formulada por Vazquez Iruzubieta (a2), que parte de idntico procedimiento de fijacion en
concreto, con las reducciones de la mitad del maximo y las dos terceras partes del minimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "limites
posibles" ("Codigo Penal comentado", t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pag. 243).
(b) Por otro andarivel, surge una interpretacion que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reduccion
conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del minimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del maximo (Conf. Gonzalez Roura, "Derecho
penal", t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1923, pag. 172, Malagarriga, "Codigo Penal argentino", t. I, Libreria Cervantes, Bs. As., 1927, pag. 307, Oderigo, "Codigo Penal
anotado", Depalma, Bs. As., 1937, pag. 39, Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Ediar, Bs. As., 1972, pag. 343, SCJPBA, JA, t. 1947-II,
pag. 214, Camara Penal de Moron -en pleno-, LL, t. 1981-III, pag. 478, Camara Penal de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re' "Cardozo, Ernesto" del 9/8/90, Camara
Penal de Rosario -en pleno-, LL, t. 1992-B, pag. 304, Camara del Crimen de la Capital Federal -en pleno-, n 173 'in re' "Luna, Gustavo Gabriel del 19/2/93").
(c) En el lado opuesto, aunque con idntico mecanismo de disminucion en abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a
los limites que establecen las dos terceras partes del minimo y la mitad del maximo (Vid. Nunez, "Tratado de Derecho Penal", Pte. general, t. II, Lerner, Cordoba-Bs.
As., 1978, pag. 469, mas claramente en "Manual de Derecho Penal", Parte General, Lerner, Cordoba-Bs. As., 1978, pag. 274 y "Disposiciones generales del Codigo
Penal", Marcos Lerner, Cordoba, 1988, pag. 179, Jimnez de Asua, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, Losada, Buenos Aires, pag. 622, De la Rua, "Codigo Penal
Argentino", Parte General, Lerner, Cordoba-Bs.As., 1972, pag. 602, tambin "La pena de la tentativa en el Codigo Penal", JA, t. 1963-I, secc. doctrina, pag. 70,
Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. V, Ediar, Bs. As., 1982, pag. 338, tambin "Pena de la tentativa e interpretacion restrictiva", Doctrina penal,
1982, pag. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, "Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, pags. 131 y 133, Elbert, "El
problema del computo de la pena de la tentativa", LL, t. 136, pag. 700, Teran Lomas, "Derecho penal", Pte. general, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pag. 122, tambin "La
escala penal de la tentativa", JA, t. 1977-III, pag. 390, Carrera, "Tentativa: escala penal", Semanario Juridico, 1981, pag. 303, Campos, "Derecho Penal", Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1987, pag. 239 -postura ulteriormente modificada en el mentado plenario "Luna"-, Vergara (en) "Derecho Penal" t. I, Ediar, Bs. As., 1972, nota n 21
pi de pag. 343, Pinto, "La pena del delito tentado", LL, t. 1988-B, pag. 467, Gonzalez Novillo, "La individualizacion de la pena en la tentativa", ED, t. 120, pag. 133
).
Acorde con la postura referida, aparece monoliticamente la elaboracion jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de
Cordoba a partir del precedente "Chavez, Victor Hugo", sentencia n 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo "Quiroga, Segundo" ("Semanario Juridico" n 186 del
7/9/1981), hasta los mas recientes "Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario Juridico" n 87 del 3/3/1990) y "Rodriguez, Julio Julian" ("Semanario Juridico" n 943 del
29/7/1993).
De esta posicion se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del minimo establecido en la norma especifica y se cierra en
la mitad del maximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y cooperacion. Rgimen punitivo previsto en el Codigo Penal argentino", LL, t. 1983-B, pag. 1079 y
Camara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 23/8/1978).
(d) Resta por ultimo consignar el particular planteo de Fontan Balestra, quien tambin tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene
que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduacion de la pena (op. cit., t.II, Pte. general, pag. 400). En su apoyo, podria destacarse a Peco ("La
tentativa en el Codigo Penal argentino", LL, 13-oct.-11), para quien tambin la medida de la sancion queda librada al tino judicial.
Quinto:
Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras iran modelando los apartados que continuo a
renglon seguido.
Procura encontrar sostn la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del articulo 44, cuando preceptua "la pena que corresponderia al
agente si se hubiera consumado el delito".
A su vez, la modificacion introducida por Herrera en el proyecto de 1917 ("La reforma penal", n 306, pag. 316) parece llevar agua hacia los molinos de esta
corriente defensora de la operacion hipottica. Solo asi se explica la objecion del autor en punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla en un
tercio, supone llegar a una pena fija que impide mensurar las especificas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la formula definitivamente
consagrada "de un tercio a la mitad".
Se sostiene tambin que la hipotesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendra la escala y,
tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento factico surgen directa, logica y probablemente como conclusion de la obra iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectaria la base misma de la
fundamentacion de la punicion del delito tentado. Me explico: llevabase dicho que ora la hipotesis objetiva, ora la hipotesis subjetiva justificaban con distintos criterios
teoricos la disminucion en el castigo de la tentativa a partir de la inferior trascendencia en trminos de atentado que supone todo conato. De suerte que, en la
oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduacion del monto de la sancion, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so
pena -quede claro- de socavar el propio soporte de la argumentacion reductora fundante de su punibilidad.
Pero ademas hago propia la descalificacion hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer idealmente la pena por una operacion mental que repute al delito como
consumado. Esta metodologia puede abrir la puerta a la arbitrariedad y discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce la circunstancias
concretas que rodearon la consumacion. Como referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran singular incidencia al tiempo
de incrementar o agravar el castigo? Como resolver los supuestos de tentativa inidonea (delito imposible)?. Bien ensena Fontan Balestra que debe formularse un juicio
sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico.
En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que parte de la exgesis literal, encuentro que la redaccion potencial no debe conducir a
enganos, toda vez que sigue los lineamientos de todo un codigo penal que se vincula siempre a hipotesis futuras.
De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los trminos "escala" y "limites posibles" en otra interpretacion doctrinaria (a2), no resiste el
minimo analisis. De movida se presenta como una abstraccion imposible y bien fue senalado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la
progresion de dos, tres y cuatro. Por lo demas, y en una refutacion tambin que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad unidos a la palabra "se
disminuira" despejan toda duda respecto de que se aplican a cada trmino de la escala en sentido reductor, dejando el remanente de dos tercios en un extremo y la mitad
en el otro.
Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operacion de resta, la corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el
maximo y en la mitad el minimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo mas posible. Esta era
la postura ligeramente mayoritaria y consagrada por la jurisprudencia de la que -como anticipara- hice empleo en mi dilatada labor tribunalicia.
No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objecion que senala la inadmisibilidad de que el maximo de la pena aplicable a un delito
tentado cuya consumacion sea castigada con prision temporal, sea superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prision perpetua (Vgr. para el homicidio
simple el techo serian 16 anos y 8 meses, y para el homicidio agravado 13 anos, inconsistencia que no desaparece aun aplicandose la pena de reclusion, habida cuenta
que la alternatividad entre sta y la prision esta tambin prevista para el homicidio simple).
Ahora bien, se dira -entre otros ejemplos- que en el supuesto de doble reduccion por complicidad secundaria en tentativa, tambin lleva el computo inverso (un
tercio del minimo a la mitad del maximo) a una escala estrechisima que lesiona el sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como
adelantara, todo mecanismo de disminucion conduce a algunos resultados incoherentes, se trata entonces de propugnar aquel que produzca las inconsecuencias mas
menudas en numero y significacion. La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armonia evitando aquellas mayores
contradicciones que afecten la coherencia del sistema.
Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del articulo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las
preposiciones "desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes minimos y maximos, que en forma logica y ascendente son recogidos a lo largo del
articulado de la parte especial. Todo el sistema del codigo se basa en formular las escalas previendo primero los minimos y despus los maximos. Cual seria el motivo
que justifique apartarse del patron genrico que informa al ordenamiento, y fijar solo para una parte de este articulo un principio decreciente? Se pregunta por solo una
parte -la primera- pues en las segunda y tercera fracciones de la propia norma, tambin referidas al conato, se fija sistematicamente como en el resto del codigo,
primero el minimo y despus el maximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistematico lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente,
pudindose citar a guisa de ejemplo el articulo 11 de la ley 23.737 que al acunar los agravantes del trafico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad
del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el numero de participes, el lugar de comision), establece que las penas "seran aumentadas en un tercio del
maximo a la mitad del minimo". Entonces, conforme a una interpretacion sistematica, la primera parte de la norma debe concebirsela como integrante de un plexo -aun
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con sus caracteristicas diferenciales fundadas por las variadas teorias que justifican la punicion de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo juridico-
penal.
El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial esgrimido por la ultima optica (d). Entiendo que sta no parece ser la
solucion al problema, si se acuerda que en el arbitro judicial se esconde una flagrante violacion al mandato de clausura contenido en el principio de reserva de ley que
gobierna la materia penal (arts. 18 y 19 Constitucion Nacional).
Sexto:
A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentacion en otra variante que no sea la referenciada bajo el rotulo (c1), que postula que la escala penal
prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del minimo y en la mitad del maximo. Esta razon conduce a apartarme de mi anterior criterio.
La aparente ventaja que en un pasado me ofrecia la segunda de las posturas -que habia hecho propia- en cuanto a la amplitud de margenes y a la posibilidad de
aplicacion de un minimo legal mas apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad
proxima al maximo mayor.
De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los incolumnes argumentos levantados contra un rgimen que alterando la sistematica del
codigo propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto guia hacia la solucion senalada por la
amplia corriente doctrinal influida por el maestro Nunez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cordoba.
No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en la causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Hctor Rodolfo s/
violacion" por sentencia del 8 de setiembre de 1992 -sin fundamentacion expresa, aunque en forma tacita- se expide en favor de la sindicada posicion (b) al aplicar la
pena de tres anos de prision que es, precisamente, la mitad del minimo del delito de violacion (art. 119 del Codigo Penal).
Empero, no es menos exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no
considerados en la decision de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas R. 386, XXI, "Rolon Zappa, Victor Francisco s/queja", de 23 de agosto de 1988 y S. 476,
XXII, "Suarez Pravaz, Alejandra y otro s/Infraccion ley 20.771" de 13 de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explicito el alto Tribunal un especial y
categorico fundamento en su decision sobre la materia traida a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la via para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso
particular.
), sino porque ademas en modo alguno (expreso o tacito) se hace referencia en el fallo en trminos de desconocimiento del topico por parte de la Corte Suprema. Si, en
cambio, se reconocio que en la mentada sentenc y 3 y del punto II parrafos 2 Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo -que en lo
sucesivo y en procura de evitar correcciones disciplinarias debera intentar modificar- la Sra. Defensora Oficial en el escrito por el que interpone el recurso de
inaplicabilidad de ley se refiere a una inexactitud argumental y admite imprudentemente que en el voto de la mayoria 'in re' "Villarino" se presume la "ignorancia
voluntaria" del maximo Tribunal nacional en el tema. Desde luego que tamano exceso verbal en el ejercicio de su ministerio merece advertencia, mas tambin dura
rplica, no solo porque la atenta lectura del voto le hubiera despejado cualquier sospecha (en especial del apartado segundo parrafo 3ia no se habia expedido en forma
expresa con empleo de toda la artilleria doctrinaria y jurisprudencial existente, circunstancia que -como se dijo- habilita a esgrimir distintas argumentaciones entre las
que encuentra encuadramiento la presente.
A mayor abundamiento, reparese en que la doctrina implicita resultante del considerando 9 del fallo de la Corte Suprema 'in re' "Veira" corresponde al voto de
la mayoria -entonces interpretada por los Dres. Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinion minoritaria que propiciaba el rechazo del
recurso impetrado en orden a argumentos de forma -Dres. Levene (h), Molin O'Connor y Boggiano- y frente a una abstencion -la del Dr. Petracchi-. Habindose a la
fecha modificado sustancialmente la composicion de la Corte, y atendiendo la integracion de la mayoria y el resultado de la votacion resenada, valido parece defender
que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el organo tiene para la republica y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intrprete supremo de
la Constitucion Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:31 y 160, 307:1094), el precedente en concreto no esta dotado de la necesaria
virtualidad vinculante.
En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza juridica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepcion los antes referidos argumentos de mayor
coherencia y unidad sistematica de la solucion que ahora propicio, maxime cuando en el unico precedente mediante el cual se podria forzar a una determinada variante
interpretativa a este Tribunal no existen claros y especiales fundamentos sobre el tema.
Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad politico-institucional que posee la Casacion, que se encuentra en su funcion de uniformar la jurisprudencia con el
objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad juridica que brinda la certeza de contenido de las normas juridicas. Por ello, no debe
olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador doto al Tribunal, establecindolo como Tribunal de grado superior que atrae para si las resoluciones
discordantes y las unifica. Es sta concentracion del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus origenes como organo unico y especifico del
estado ostenta la Casacion, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Diaz "Codigo Procesal de la Nacion Ley 23.984", Rubinzal-
Culzoni, Santa F, 1992, pag. 121). Una vez mas debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casacion "asegurar la inalterabilidad de las
leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (Guastavino "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Bs. As., 1992, pag. 168
).
De modo que perfilo inequivocamente como aproximacion conclusiva en la inteligencia del articulo 44 del Codigo Penal, que al calibrar la pena de un delito
tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reducindose un tercio del minimo y la mitad del maximo. Tal es mi respuesta, y asi lo voto.
El doctor GUILLERMO J. TRAGANT dijo:
189 por los senores jueces de la Sala referida en primer trmino.- Motiva la reunion de este pleno, la colision de las soluciones a que arribaron
la Sala I de esta Camara Nacional de Casacion Penal y la Sala III que integro y en la que en minoria sostuve la misma postura que la mantenida en la causa n
Con relacion al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al articulo 44 del Codigo Penal, varias han sido las posturas doctrinarias
y jurisprudenciales, que con mayor o menor xito, pero en todos los casos con solvencia y rigor cientifico, han sido desarrollados.-
203 de la Sala III de esta Camara en la que sostuve que disentia con el senor juez preopinante "con motivo de mantener aun hoy la posicion que siendo juez de la
Camara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y quedo plasmada como la de la mayoria en el plenario
"Cardozo, Ernesto y otro por el delito de robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa".- Anticipo que soy de la opinion que
corresponde la reduccion de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad el minimo de la pena correspondientes al delito consumado. He
de remitirme esencialmente al voto que emitiera en la causa n
"El Dr. Casanovas, en su voto realizo una prolija recopilacion de las diversas posturas que relacionadas con la interpretacion que se ha dado al
articulo 44 del Codigo Penal se han ido perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por ello no he de incursionar en ellas, limitandome a resenar la opinion
que triunfara en el fallo provincial. Demas esta decir, que no advierto modificacion alguna entre la legislacion actual y la vigente al ano 1991, ni ha variado mi
convencimiento sobre la bondad y justicia de la teoria elegida razon por la cual continuo considerandola como la mas adecuada.-
VI, pag. 233 del 20-10-44, idem del 29-4-47, JA 1947-II-214, Camara de Apelaciones en lo Penal de Moron -en pleno-, 4-6-81, in re "Rodriguez, Juan Carlos s/robo
agravado", y JA 1977-III-388, CC Santa Fe, JA del 22-1-76, ).- II pag. 398 y ss., pese a que efectua un agregado, intentando contrarrestar la principal critica que se le
efectua), como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al respecto Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Ac. y Sent. serie 19, T 132) y Fontan Balestra
(Fontan Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", T I, pag. 307 y ss., Buenos Aires 1927), Oderigo (Oderigo, Mario A. "Codigo Penal Anotado", pag. 39, nota
n II pag. 142/143, Buenos Aires 1922 Primera Edicion) y es seguida entre otros por Malagarriga (Malagarriga, Carlos "Codigo Penal Argentino",
T Deciamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio que en el Codigo se estatuye una escala abstracta para cada delito
adscribimos a la que sostiene que la pena en los casos de delitos tentados debe fijarse entre la mitad del minimo y los dos tercios del maximo de la escala
correspondiente al delito. Es la solucion que parte del pensamiento de Gonzalez Roura (Gonzalez Roura, Octavio, "Derecho Penal", T
La principal critica que se le hiciera es que aplicando tal formula, en algunos casos resultaria que la pena maxima superaria la prevista para el
mismo tipo de delito en su forma agravada. Asi, en el caso de homicidio, la pena maxima de la tentativa, superaria la correspondiente al de la forma calificada
(diecisis anos y ocho meses para el homicidio simple, quince anos para el calificado -segun articulo 44 tercer parrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia
resultaria parcial, puesto que, ambos tipos prevn la posibilidad de aplicar reclusion o prision, con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso
del articulo 79 seria de reclusion o prision de cuatro anos a diecisis anos y ocho meses, mientras que en el supuesto del 80 la sancion a imponer seria de quince a
veinte anos de reclusion o de diez a quince anos de prision. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastaria advertir que la misma, desde otra optica,
se repetiria (sin que medien objeciones tan graves) en materia de prescripcion de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con veinticinco
anos de reclusion o prision, la sancion se extinguira en igual lapso, mientras que si se la condenara a reclusion o prision perpetua por el mismo delito en su forma
agravada, ella perderia virtualidad a los veinte anos (articulo 63 incisos primero, segundo y tercero).-
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II, pag. 400).- A ello cabe adunar una razon de orden cotidiano y es preguntarnos Cuantas veces hemos visto, o tomado conocimiento de casos en los cuales se
haya aplicado el mentado maximo a un homicidio tentado?, y la respuesta entiendo que sera invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece como mas
teorico que real.- Fontan Balestra, para este supuesto sostiene que aqui debera aplicarse la norma prudentemente por el juez para evitar
desfasajes injustos (ob.cit. T
La segunda objecion que se efectua es la referida a que la ley se expresa en penas que van de un minimo a un maximo y que en consecuencia, si la
reduccion es de un tercio a la mitad, resultaria inconsecuente con el sistema el bajar la mitad del minimo y el tercio al maximo. Pero ello no tiene porque ser asi. El
ultimo parrafo del articulo 44 establece un sistema de reduccion que va del maximo al minimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la tentativa posible a la
mitad, y eventualmente al minimo legal o a la nada, y es mas satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General, especificamente dentro del capitulo de
"tentativa", que recurrir a mecanismos de la Parte Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un mtodo de reduccion, y cada vez que el articulado especial del
Codigo se establecen mtodos semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el maximo que para el
minimo (vanse articulos 92, 93, 103, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los casos que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (vgr.
247 quater), en que lo ha hecho expresamente y por montos determinados.-
La norma nos impone reducir como minimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo maximo posible en el
minimo y lo menos en la parte superior de la escala. Tal mtodo tiene como ventajas, por un lado, el receptar una larga jurisprudencia provincial (y tambin nacional)
acunada a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia Provincial, y por el otro, formar la escala mas amplia de todas las posibles, dando de esta manera un
mayor margen edicion).- II pag. 467/470, Buenos Aires 1963, 2 de discrecionalidad judicial para graduar la sancion adecuada a los hechos concretos que se
juzguen. La doctrina de Nunez tiene como contrapartida que en algunos casos su minimo sera excesivamente severo y en otros, su maximo aparecera como exiguo
(Ricardo C. Nunez, "Derecho Penal Argentino", T
Nunca tuve dudas que este es el mtodo que mejor interpreta la norma en estudio, menos podria tenerlas ahora luego que la Corte Suprema de
Justicia se expidiera explicitamente sobre el tema en el caso "Veira, Hctor Rodolfo s/violacion, recurso de hecho" (CSJN Fallos V.8 XXIV del 8-9-92 -voto de la
mayoria-).-
del Codigo Penal). En tales condiciones y teniendo en cuenta la reduccion de la pena establecida por el art. 42 del Codigo Penal en el caso del delito de violacion, se
estima adecuado fijar la sancion, de efectivo cumplimiento en el minimo de la escala penal. Por ello ... se condena a Hctor Rodolfo Veira, cuyas condiciones
personales constan en la causa, a la pena de tres anos de prision".- Aunque sin desarrollar profundamente el tema alli la Corte sostuvo que "en
atencion al unico aspecto en el que se declara procedente la queja, calificase la conducta del acusado como constitutiva del delito de violacion, en grado de tentativa
(arts. 42 y 119 inc. 3
Es claro entonces que aplico, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio pues el monto escogido es exactamente la mitad del minimo
establecido en el articulo 119 del Codigo Penal donde se prev como minimo la pena de 6 anos de prision o reclusion para el delito consumado.-
Con posterioridad a esta resolucion la Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal tambin se expidio en
este mismo sentido en el plenario "Luna, Gustavo G.", ya que entre las dos opciones puestas en debate triunfo la que dice que "la reduccion de la pena prevista para el
delito consumado, en el caso de tentativa, establecida en el art. 44 del Codigo Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el maximo y a la mitad el minimo"
(C.A.C.C.-en pleno- in re 173 "Luna, Gustavo G." del 19-2-93)". n
Hasta aqui la resena de mi opinion en la causa "Villarino", a la que cabe ahora agregar que con fecha 21 de septiembre de 1994, la Sala Primera de
esta Camara in re "Sarmiento, Eduardo s/rec. de casacion" resolvio entre otros temas, el que aqui se debate en el mismo sentido en el que se propone en este voto.-
Alli se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut
supramarcan una tendencia que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta interpretacion.-
Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos "Cardozo", creo que mas alla de las bondades de las corrientes
argumentales preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se arribe en este Acuerdo, el Tribunal se dirija de la forma y a quien
corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado, legislen clara y definitivamente respecto del tema, evitando asi que continuen repetidos y estriles debates, y lo
que es mas grave aun, diversos tratamientos de los justiciables frente a situaciones legales iguales.-
Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 del
C.P.), habra de fijarse entre la mitad del monto establecido como minimo y las dos terceras partes de la maxima sancion, prevista para el delito consumado.-
Es mi voto.-
El doctor EDUARDO R. RIGGI dijo:
I) Nos convoca la interpretacion del primer parrafo del articulo 44 del Codigo Penal el que sin duda alguna presenta una concrecion legislativa deficitaria, en mrito a
la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta infortunada formula, pese al
transcurso de los anos y a las sugerencias efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideracion parlamentaria que hubiera aclarado definitivamente tan
insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polmicas, asi como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables analogas.-
La produccion de los juristas de referencia -via doctrinaria o jurisprudencial- ofrece subyugantes fundamentos en las diferentes soluciones, sin que a mi juicio
-respetuosamente- se pueda dar por cerrada la discusion, en mrito a que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin rplica alguna el
problema.-
II) Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los distintos caminos seguidos en la interpretacion que nos convoca
-porque asi ya lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes-, debo senalar que reiteradamente he inclinado mi adhesion a la tesis que ha sostenido que la
analizada reduccion debe efectuarse disminuyendo el minimo a los dos tercios y el maximo a la mitad. Para ello, he concordado con las criticas doctrinarias que le han
merecido a Jorge De La Rua las restantes interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijacion hipottica de la pena, la literal o gramatical de
disminuir el minimo a un tercio, y la amplia de reduccion del minimo a la mitad y el maximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla
en cuestion exige partir de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que en la parte especial del Codigo Penal de modo uniforme se fijan las
penas divisibles comenzando por su minimo y terminando siempre por el maximo, de lo cual deviene corresponder al ingresar a la operatividad de la formula en
cuestion, que el intrprete debe hacer coincidir su primer trmino ("de un tercio") con su equivalente de cada prevision de pena legal (su minimo) y, por fin, su segundo
trmino ("la mitad") con su correspondiente maximo. Resulta inequivoco que el orden sistematico del Codigo ofrece en su parte especial de modo uniforme las escalas
penales expuestas del minimo al maximo. Ademas, ese mismo criterio resulta respetado precisamente en el mismo articulo 44 del Codigo Penal en los parrafos segundo
y tercero, inmediatos al examinado. La interpretacion opuesta, advierto que llevaria al quebrantamiento del referido orden sistematico, y asimismo presenta una
distorsion grave e insalvable con la conocida incongruencia que se daria con su aplicacion en los casos de tentativa de los delitos de homicidio agravado (articulo 80
del Codigo Penal) y de homicidio simple (articulo 79 del Codigo Penal).-
III) En definitiva -y dejando a salvo que conceptuo prematuro adherir al precedente "Veira" de la Excma. Corte Suprema por cuanto el aislado
criterio alli seguido no aparece fijado con especial y concreto sustento-, por los fundamentos precedentemente expuestos y los restantes argumentos que comparto que
expone el Dr. Jorge Casanovas, adhiero una vez mas a la conclusion que adelantara "ut supra", y por ello respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a
los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el minimo y la mitad del maximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.-
El doctor ALFREDO H. BISORDI dijo:
293, rta. el 21 de septiembre de 1994, por la Sala I que integro. Al solo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo
mencionado. 189, "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacion". Reg. N Adhiero al voto del senor juez doctor Guillermo Jos Tragant, que es
sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa N
I. El primer parrafo del art. 44 del Codigo Penal establece: "la pena que corresponderia al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuira de un tercio a
la mitad".
A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h), presidente de la comision legislativa que proyecto dicho Codigo, dijo: "la aplicacion del precepto no puede dar
lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderia al
agente en caso de consumacion y disminuirla en la forma establecida por el articulo" (aut. cit., "El Codigo Penal y sus Antecedentes", t. II, pags. 418/419, H. A.
Tommasi, Editor, Bs. As., 1922).
Tan optimista apreciacion no se ha compadecido con la opinion de la doctrina ni con la elaboracion jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos,
se han formulado los siguientes criterios interpretativos:
a) la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiese consumado sera disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de
Sebastian Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, pags. 267/268, actualizado por Guillermo J. Fierro, T.E.A., Bs. As., 1988) quien sostiene que la correcta fijacion de
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la pena en este caso "envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con
las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido, una vez efectuada esa operacion mental -no tiene por qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como minimo, o una mitad, como maximo. Esta segunda escala de graduacion corresponde aplicarla de acuerdo con
las caracteristicas de la tentativa en si misma: el grado a que alcanzo, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravacion o
atenuacion ya se toman en cuenta al apreciar la pena que 'hubiere correspondido' al hecho consumado en las condiciones en que se intento... En consecuencia, en toda
escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un limite superior infranqueable, equivalente al maximo de la pena menos un
tercio, y un minimo posible, igual a la mitad del minimo legal". Este juicio habia sido anticipado por Tomas Jofr ("El codigo penal de 1922. Concordancias,
bibliografia, jurisprudencia, comentarios", pag. 110, Bs. As., 1922) y fue compartido por Juan P. Ramos ("Curso de Derecho Penal", t. IV, pags. 297/ 298, Biblioteca
Juridica Argentina, Bs. As., 1937), quien despus de calificar de "absurdo" el criterio del Codigo senala que "el juez debe efectuar primero una investigacion sobre algo
que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, y en segundo lugar, una vez que el
juez tiene esa apreciacion acerca de la pena, disminuye esa pena hipottica de un tercio a la mitad". Del ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este
autor la disminucion es de un tercio del maximo a la mitad del minimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento sosteniendo: "Basta enunciarlo para advertir lo
absurdo de semejante criterio aritmtico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera
consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (S.T. Santa Fe, 7-XII-43, RSF,
12-123, C.C. 2a. Santa Fe, 29-XII-32, L.L. 70-13, entre otros).
b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del maximo y en la mitad del minimo. Es esta la posicion de Octavio Gonzalez
Roura ("Derecho Penal", Parte General, t. II, pags. 170/174, 2a. Ed., Valerio Abeledo, Editor, Bs. As., 1923), quien principia criticando la formula del art. 44, parrafo
primero, en estos trminos: "El mecanismo adoptado por el codigo vigente para la fijacion de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del codigo derogado,
siendo ste uno de sus defectos, porque segun el derogado la pena fijada al delito se disminuia en un tercio, lo que podia ser entendido por cualquiera, y asi nadie
dudaba que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuira de un tercio a la mitad, lo que
por cierto no resulta claro". De inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento senalado en el punto a) precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no
permite conocer antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley penal, como asi tampoco para los casos en que
procede la excarcelacion o la jurisdiccion correccional, fija la pena de acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podrian haber acompanado a la
consumacion (el ensanamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo), al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al
escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria
dicha disminucion, pues "queda librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio juridico". En definitiva, se inclina por el
criterio expuesto al comienzo de este acapite porque, a su juicio, "responde al sistema adoptado para cada delito una pena elastica con un maximo y un minimo,
facilitando asi el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con solo disminuir aqulla en un tercio el maximo y en la mitad el minimo,
con lo que se forma una pena tambin elastica, proporcionalmente menor y con su maximo y su minimo, dentro de cuyos trminos se gradua la pena correspondiente a
la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro procedimiento". A ello
anade Gonzalez Roura que "lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminucion de los minimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad
el minimo que para la tentativa disminuia solo en un tercio la ley 4189, y se redacto el articulo en una forma deplorable", y que fueron vanos sus intentos de que se
corrigiesen legislativamente los defectos de redaccion (antes habia sostenido que en vez de lo que dice la ley "ha debido decir que la tentativ 32.944, Bol., 1987-IV-
1393 -todos citados por Rubianes en "Codigo Penal - su interpretacion jurisprudencial", II, pag. 38, 2a. Ed., Depalma, 1991, C.C.Lomas de Zamora, en pleno,
"Cardozo, Ernesto", del 9-VIII-90, C.C.Rosario, en pleno, L.L., 1992- B-304, C.S.J.N., V.8, XXIV, "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacion", del 8-IX- 92, C.C.C., en
pleno, 19-II-93, "Luna, G.G.", J.P.B.A., 81:183). 112, C.C.C., S.III, 22-XI-87, "Escalante", L.L., 1988-A-120, C.C.C., S.II, 13-XII-87, "Duero", N 113, C.C.C., 1-
IX-76, "Dominguez", L.L. 1977-C-642 o J.A., 1977-III-338, C.C.Moron, en pleno, 4-VI-81, "Rodriguez", J.A., 1981-III-478, C.C.C., S.I, 1-X-86, "Junjo", RLL, 1987-
1249, N 33, C.C. Rosario, 13-11-73, "Montenegro", J.A., 2-V-76, N 1, C.C.C., 19-X-71, "Mazzei", S.IV, T.S. Cordoba, 23-9-72, "Albarracin", J.A., 18:666 o
L.L., 130:23, C.C. Santa Fe, 11-IX-74, "Martinez", J.A., 22-I-76, N a se reprime con la pena del delito consumado disminuida en un tercio el maximo y en la mitad el
minimo"). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga ("Codigo Penal Argentino (leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331). Precedentes, sentencias, notas",
t. I, pags. 307 y ss., Bs. As., 1927), Mario A. Oderigo ("Codigo Penal Anotado", pag. 61, Ed. Ideas, Bs. As., 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon
("Derecho Penal", pags. 341/343), Ediar, Bs. As., 1972), mientras que Eusebio Gomez ("Tratado de Derecho Penal", t. I, pag. 482, Cia. Arg. de Editores, Bs. As., 1939)
afirma "que el mtodo propuesto por Gonzalez Roura -y que es el que se observa en la justicia ordinaria de esta Capital- si bien mas practicable que el que propone
Jofr, no responde a la exigencia de la ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin solucion". En la jurisprudencia sta es la posicion mayoritariamente
sustentada (C.C. Mendoza, 6-III-46, RLL, VIII: 1128, s.2, SCBA, 29-IV-1947, J.A., 1947-II- 214, S.T.Chubut, 31-V- 67, RLL, XXIX: 2180, N
c) , en cuanto stos se refieren claramente a escalas legales abstractas" (ob. cit., pag. 469). Tal conclusion la ha mantenido el autor citado posteriormente
("Manual de Derecho Penal", Parte General, pags. 264/266, Ed. Lerner, Cordoba - Bs. As., 1972, y "Las disposiciones generales del Codigo Penal", pags. 176/179, Ed.
Marcos Lerner, Cordoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado" respecto del umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un
tercio. y 3 del art. 44 con sus parrafos 2 , establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un
tercio del minimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del maximum del mismo delito. Esta interpretacion, a la vez
que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el parrafo 1 , al derecho positivo para modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del art. 12 del Codigo de
1886, no se entendio alterar el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una escala de penas propia fijada por la ley (C.P. de 1886, art. 12)".
Por ello, concluye Nunez que "el art. 44, parrafo 1 ) no se conocen, por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del
articulo 44, parrafo 1 l a disminucion debe hacerse entre un tercio del minimo y la mitad del maximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C.
Nunez ha sostenido este punto de vista, pues el del apartado anterior "conduce al resultado inadmisible de que el maximum de la pena aplicable a la tentativa de un
delito consumado castigado con prision temporal, seria superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prision perpetua: si para el delito consumado se elige
la pena de prision temporal (arts. 79 y 214), la pena maxima para la tentativa sera de 16 anos y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prision
perpetua (arts. 80, 214 y 213), su tentativa tendra un maximo de 13 anos" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, pag. 468, Ed. Bibliografica Argentina, Bs. As., 1963). Y
en cuanto a la del apartado a), la considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualizacion de la pena con referencia a un
delito consumado cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1
, es el de formular las escalas penales mencionando primero el minimo y despus el maximo. Si ello es asi, resulta ineludible concluir en que la reduccion de la escala
correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el minimo a dos tercios y el maximo a la mitad, b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas
acerca de que el minimo de la escala de la tentativa sea igual a dos tercios del minimo del delito consumado -o lo que es lo mismo, que a este ultimo limite inferior se le
quite un tercio- median razones que avalan esa conclusion: b.1) la expresion empleada por el Codigo "de un tercio a la mitad" debe ser entendida -ya que "de" significa
"desde" o "a partir de", y la preposicion "a" ha sido empleada en el sentido de "hasta"- como "la pena que corresponderia al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuira desde un tercio hasta la mitad", b.2) los precedentes del Codigo -Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuian la pena de la tentativa en un tercio, y el de
1917 que modifica la formula por la vigente, pero que en la exposicion de motivos afirma que mantiene el rgimen anterior- avalan la interpretacion de que la
reduccion del minimo es a los dos tercios del limite inferior de la escala del delito consumado. y 3 Sin embargo, ha sido Jorge de la Rua ("La pena de la
tentativa en el Codigo Penal", J.A., Doctrina, 1963-I-70/74) el que mayores fundamentos ha aportado en sostn de esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el
procedimiento sugerido por Gonzalez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se encontraria mas severamente penada la tentativa de
homicidio simple que la del calificado, de la Rua anade otros de valor suasorio para la aceptacion de su postura: a) el criterio que informa el sistema penal de la parte
especial del Codigo y el propio art. 44 en sus parrafos 2
Han coincidido con este procedimiento Luis Jimnez de Asua ("Tratado de Derecho Penal", t. VII, pag. 622, Ed. Losada, Bs. As. 1970), Eugenio Raul
Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", t. V, pags. 338/340, Ediar, Bs. As., 1983), Esteban Raul Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie
de pags. 343/ 344), Roberto A. M. Teran Lomas ("La escala penal de la tentativa", J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema del computo de la pena del
delito tentado", L.L. del 29-IV-88, pag. 4), Alberto A. Camp 9 Cap. Fed., 4-VI-93, "Orona, scar Alejandro s/ robo en grado de tentativa", entre otros). 3, C.C.C.,
Sala VII, 24-XI-87, "Bordon", L.L., 1988-B-466, T.O.C. N 7, C.C. 3a. Cordoba, 11-XI-83, "Correa", RLL, 1984-1343, N 3, del 2-IV-81 -con nota aprobatoria de
Zaffaroni en "Doctrina Penal", 1982, pag. 163-, Cam. Acusacion Cordoba, 11-III-83, "Derberk", RLL, 1983- 1340, N 31, "Quiroga, Segundo Manuel s/ tentativa de
robo calificado", sent. N 10, T.S.Cordoba, Sala Penal, 24-IX- 76, Sent. N os (Derecho Penal, pag. 239, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, aunque despus
modifico su criterio al votar en el plenario "Luna") y Marcelo A. Manigot ("Codigo Penal", t. II, pag. 132) y fue receptado por diversos tribunales (C.C.La Plata, S.3,
28-IV-78, "Ramos, RLL, 1979-1341, N
3/23
d) Crim. y Correcc. de Cordoba, 2-VII-63, "Grasso, Rubn F.", Boletin Judicial de Cordoba, t. 8, vol. 2, pag. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado
del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluacion gramatical del precepto y el sentido ideologico o teleologico de la norma. Desde el
primer punto de vista se sostiene que si se emplea en la oracion "la escala penal se disminuira de un tercio del minimo a la mitad del maximo -en la que estan contestes
los partidarios de la tesis de de la Rua y los defensores de sta-, "la correspondiente forma pasiva del verbo disminuira, es decir, el compuesto 'sera disminuida' y
observamos sus efectos: 'la escala penal sera disminuida de, desde o a partir de un tercio del minimo a, o hasta la mitad del maximo, cuya interpretacion, estimo, ya no
requiere de mayores sutilezas, porque asi, en esa forma, el predominio o la presion de la idea de cantidad, como materia de la medicion, se ve desplazado por la del
sujeto paciente (la escala penal), y la accion (sera disminuida) no se regula en si misma sino en funcion de los topes determinados en la escala penal, operando del
modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o reducida de, desde o a partir de un tercio del minimo, hasta la mitad del maximo. De un tercio a la mitad, no
es la medida de la disminucion (accion de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes, sino los nuevos limites, o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la
disminucion operada en la escala madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de tres anos del minimo a
diez anos del maximo -de, desde o a partir de un tercio del minimo, a, o hasta la mitad del maximo- es descontar dos tercios del minimo y la mitad del maximo,
dejandola reducida a una formula punitiva que ira de un ano a cinco anos" (Jos Ortega, "Tentativa y cooperacion. Rgimen Punitivo previsto en el Codigo Penal
Argentino", L.L., 1983-B- 1079, Sec. doctrina). Y desde otro angulo de observacion, se advierte que a pesar de que en la exposicion de motivos del proyecto que luego
fue sancionado como Codigo Penal se dice respecto del tema que se "mantiene el rgimen anterior", en realidad ello no es asi, pues a la reduccion de un tercio del
minimo se agrega la minoracion del maximo a la mitad, y "se innova radicalmente con respecto al mtodo o sistema aplicable para la determinacion de la pena de la
tentativa (art. 44), y de la pertinente a la cooperacion criminal (art. 46), asi como en el caso de la no consumacion del hecho concertado (art. 47)" (aut. y ob. cit., pag.
1083). Y este proposito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del autor de la reforma , Rodolfo Moreno (h), y de la
comision legislativa que la trato -que Ortega transcribe-, de las que se deduce que la intencion ha sido ofrecer al juez en la tarea de reduccion un marco amplio
compatible con su mision de individualizar la pena concretamente. Y tal amplitud solo se la ofrece al juez el mtodo de disminucion que propicia: que sta se efectue a
partir de un tercio del minimo, ya que, en caso contrario, lo unico que se lograria es el acercamiento de los topes en oposicion a las miras tenidas en cuenta por Moreno
al proyectar su reforma: "penas flexibles, con un maximum y minimum lejanos". la reduccion de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del minimo -lo que
equivale a decir que a este ultimo puede restarsele dos tercios- hasta la mitad del maximo. Es esta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirtio de la
Rua y la descarto expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se habia hecho aplicacion de aqul (Cam. 4
de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semanticas y sintacticas en la disidencia del doctor Luis M. Garcia en el fallo dictado en la
causa seguida contra Rubn Omar Giordano, al integrar por subrogacion el mencionado tribunal oral (sentencia del 10-VI-94). Asi ha dicho el magistrado disidente:
"En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se le disminuira 'de un
tercio a la mitad' se entiende que se restara o sustraera a esa cantidad una suma que puede variar 'desde' un tercio 'hasta la mitad'. Nunca puede entenderse que la
cantidad resultante llegara 'a' un tercio de la original". Ademas, destaca "la inconsecuencia sistematica a la que lleva la reduccion del minimo de la pena del delito
consumado 'a un tercio'. Asi, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que solo ha producido lesiones gravisimas seria menor que el minimo de la pena del
delito de lesiones gravisimas sin dolo de homicidio. En otras palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravisimas, tendria una escala con un
minimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravisimas (confr. arts. 79 y 91 del Codigo Penal)". 7, C.F., in re: "Poggi, Paulina Alejandra", resuelto el
1 Han seguido este procedimiento de disminucion la Camara 3a. Penal La Plata, en pleno, 24-VIII-82, "Ach, Luis" y el T.O.C. n
e) una combinacion de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vazquez Iruzubieta ("Codigo Penal Comentado", t. I, pags. 243/246,
Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1969), en tanto que Carlos Fontan Balestra considera inaceptables los procedimientos de los apartados a) y b) precedentes por razones similares
a las ya enunciadas y opina, en sintesis, que "la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se trate, y en los
casos como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez debera recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada
le impide hacerlo por debajo del maximo correspondiente. El problema es aqui soluble, en tanto que, cuando el minimo es mayor el juez es impotente para reducirlo"
("Tratado de Derecho Penal", t. II, pags. 381/382, Abeledo Perrot, Bs. As., 1966).
II. La extension y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que
cabe acordar al art. 44, parrafo primero, del Codigo Penal, solo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesion de autores
prestigiosos y el favor de los tribunales, este ultimo en mayor o menor medida.
Sin embargo, el senalado con la letra a) en el capitulo anterior deberia ser dejado fuera de la competencia porque, mas alla de las criticas certeras de Ramos,
Gonzalez Roura y Nunez -que se han sintetizado en ese lugar- y de otras que en idntico o analogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos
conduce a la fijacion de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del maximo y en la mitad del minimo con que se castiga el delito consumado, por lo
que la solucion se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo capitulo.
de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda Serie, I:421): "No se me ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posicion, atinadamente advertidas por la doctrina,
mas creo que se trata de materia marcadamente opinable, que por anadidura, se vincula de manera inmediata con la garantia de la ley previa. Y por tal virtud parceme
que responde a una estricta razon de seguridad juridica mantener una tradicion jurisprudencial que se asienta por lo demas en una considerable opinio iuris
suficientemente difundida en el pais". Contra este ultimo -que ha venido gobernando la interpretacion hecha por los jueces, sobre todo en el ambito de la
justicia nacional y federal de la Capital Federal- se ha elevado con gran efecto la atribucion de una inconsecuencia sistematica a la que se la ha tenido como poco
menos que imperdonable: conduce a una penalidad maxima mayor para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal
inconsecuencia -que efectivamente se produce y que no es la unica en ste y en otros temas regulados por el Codigo- ha sido el pivote sobre el que se han asentado los
intentos de instalar como inteligencia verdadera la del apartado c) del capitulo I. Sin embargo, a juicio de la Sala, la critica al procedimiento de disminucion
mayormente difundido resulta mas efectista que efectiva, sobre todo con relacion a otras consecuencias que acarrearia la fijacion como doctrina del criterio que, en
oposicion, viene abrindose paso con mas fuerza. De manera, pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una sintesis acerca de las razones por las cuales habra
de adherirse a la posicion sub b), sin temor cabria reproducir lo dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa "Dominguez, Jorge Omar", el 1
III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretacion de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco
por resistencia a la admision del error, en el que, de todos modos, se estaria bien acompanado. Y menos, por una oposicion sistematica al cambio de una inteligencia
que se hubiese demostrado contradictoria con la justa solucion de los casos o -lo que es peor- flagrantemente violatoria de superiores principios constitucionales.
En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solucion que ofrece Fontan Balestra (Capitulo I, punto e.). Pese a
la autorizacion para la imposicion hasta de 16 anos y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del juez podra limitarla, si fuere el caso, a los 13 anos previstos para el
homicidio calificado. Es aceptable -como dice de la Rua (ob. cit., nota 20 al pie de la pag. 72)- que la solucion debe ser general. En realidad, seria preferible que asi
fuese, empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y ademas parece justo. Si ello es asi,
no deberia verse como tan grave la inconsecuencia del Codigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el criterio mas difundido. En definitiva, tiene una
razonable solucion.
Lo afirmado precedentemente no se mostraria logico si es que no existiesen buenas razones -tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la logica como de
los antecedentes del Codigo- para mantener el criterio que reduce en un tercio el maximo y en la mitad el minimo. Pero las hay, como tratara de ser demostrado en lo
que sigue.
a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis individualizadas en el capitulo I con las letras c) y d) son posteriores a la
eleccion de un punto de partida: el de que el Codigo Penal formula las escalas penales mencionando primero el minimo y despus el maximo.
33, del 23 de septiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barbera de Riso, Maria C., "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cordoba", I,
pags. 300/ 301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el juez Eduardo F. Millan: "En mi opinion, la tesis que mas se ajusta a la letra y al espiritu de
la norma es la del doctor Octavio Gonzalez Roura...Considero que nada tiene de caprichosa esta interpretacion -como se la ha tildado- puesto que a ella se arriba
facilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operacion de disminuir al minimo de la pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idntico
procedimiento respecto del maximo. Se obtendran dos escalas para el minimo y dos escalas para el maximo. Se desechan luego las intermedias, por hallarse ya
comprendidas en las extremas, y resultaran asi el minimo y el maximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado" (del ilustrado voto en
disidencia en el plenario "Ach, Luis", ut supra citado, que tambin resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad maxima del
homicidio simple tentado, y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacion de distintas disposiciones del Codigo). 31, del 24 de
agosto de 1971, en el mismo sentido, sentencia N Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la pena...se disminuira de un tercio a la mitad"
(primer parrafo del art. 44) no parece referirse a la escala penal -construida, por regla, entre un minimo y un maximo- sino a la tasa de reduccion, o mejor dicho a la
proporcion en que tal reduccion debe ser operada: "de un tercio a la mitad". De ahi que las preposiciones "de" y "a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la
disminucion, con independencia del sistema utilizado por el Codigo para fijar las escalas penales. Si esto es asi, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del
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lenguaje empleado como desde el estrictamente logico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extension, intensidad o numero),
sin otra directiva adicional, lo razonable, lo logico, lo que se presenta facilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y
a todo evento, esa labor deberia concretarse aplicando la formula reductora tanto al minimo como al maximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que
salvaria tambin la objecion acerca de la vulneracion del sistema adoptado por el Codigo para la fijacion de aqulla entre un minimo y un maximo. Ello, aunque tal
aplicacion conduzca, en la practica, a la reduccion del minimo a la mitad y del maximo a dos tercios. Asi lo hubo de establecer en mas de una oportunidad el Tribunal
Superior de Justicia de Cordoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus trminos: "cuando la ley manda disminuir 'de un
tercio a la mitad' la pena (divisible) que corresponderia al agente, si hubiere consumado el delito (C.P., art. 44), resulta evidente que cualquiera que sea la duracion de la
pena que de la escala consumatoria se escoja -la minima, la maxima o una intermedia-, al hacerse la reduccion impuesta para reprimir la tentativa, debe restarsele por lo
menos su tercera parte y cuanto mas la mitad. Esa interpretacion, aplicada asi al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de
que la ley estableciera para ste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por qu han de variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un
tercio a la mitad, deban escindirse sus topes y hacerse funcionar solo el menor sobre el minimo de la escala consumatoria y solo el mayor sobre el maximo. Un solo
patron reducidor que va desde un minimo hasta un maximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultaria descompuesto en dos medidas distintas, aplicables
sucesivamente, una al minimo y otra al maximo, lo que es rechazado por la letra y el espiritu de la disposicion legal que examinamos. La formula del art. 44, primera
parte, del C.P. no debe ser entendida como que la escala de la tentativa tiene como minimo el tercio del minimo de la escala del delito consumado, porque al
transformar la disminucion, legalmente prescrita, o sea: de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de al tercio, se altera gramatical y logicamente el precepto"
("Juarez, Juan Antonio", sentencia N
b) El examen de los antecedentes del Codigo Penal sobre la materia viene a corroborar el sentido de la interpretacion que se sigue.
de la ley 4.189, "precepto que se tomo del proyecto de 1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio" (Moreno, ob. cit., pags. 413/418). A partir del proyecto
de 1906 la Comision Especial de Legislacion Penal y Carcelaria de la Camara de Diputados elaboro el proyecto que, finalizado en 1917, fue sancionado como Codigo
Penal en 1921. Fue en este ultimo proyecto en el que se vario la formula de reduccion de la pena en caso de tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiracion del doctor
Julio Herrera, quien desde el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios habia puesto nfasis en la critica a la fijacion de la pena para la tentativa en el proyecto
de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., pag. 791, Teran Lomas, ob. cit., pag. 390, Zaffaroni, ob. cit., pags. 338/340). El art. 68 del proyecto de 1891 establecia "que
la pena que corresponderia al agente si hubiese consumado el delito se disminuira en un tercio en caso de tentativa". El art. 47 del proyecto de 1906 adopto un texto
idntico. El Codigo de 1886, en su art. 12, numero 2, disponia "...que la pena que corresponda al delito consumado, se disminuira desde la cuarta parte a la mitad". Las
dificultades en su aplicacion -sobre todo en casos de penas de duracion indeterminada y cuando hacia referencia a grados de pena- motivo su reemplazo por el art. 3
Es decir que cuando el Congreso debio tratar el proyecto de 1917, la formula de reduccion de la pena vigente en caso d 24 al pie de la pag. 72). Sin embargo,
la aceptacion del criterio de los precedentes no le impidio modificar la formula o tasa de reduccion: en vez de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que
se dice aceptar la disminucion era un tercio -obviamente tanto del maximo como del minimo conminados para el delito perfecto-, la sustitucion solo de aquella formula
de reduccion indica -si no se quiere aceptar que la tarea de disminucion debe hacerse, logicamente, de mayor a menor- por lo menos que debe ser aplicada a ambos
extremos de la escala, con lo que en ultima instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del minimo a los dos tercios del maximo (confr. en este
sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado plenario "Rodriguez" de la Camara de Apelacion en lo Penal del Departamento Judicial de Moron, provincia
de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia no parece haberse reparado nunca -pese a que todos los autores y la mayoria de los jueces se refieren a la obra
de Gonzalez Roura- que es la unica compatible con la afirmacion del nombrado jurista en el sentido de que la disminucion de los minimos "formaba parte del plan de
reforma", razon por la cual "se quiso disminuir en la mitad el minimo que para la tentativa disminuia solo en un tercio la ley 4.189...". Esta opinion, perfectamente
congruente con el integral desarrollo que dedica a la cuestion -incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptada como sistema para facilitar su mejor
individualizacion en cada caso-, cobra toda su dimension por provenir de un contemporaneo de la gnesis del Codigo Penal de 1921, especialista en el tema y que
-segun lo asevera- alerto sobre la redaccion defectuosa de la norma procurando a la vez su correccion por via legislativa. e tentativa era la que ordenaba aqulla en un
tercio. Y respecto de la cuestion, la exposicion de motivos de ese proyecto dice: "La Comision acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de penas,
teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la practica" ("Proyecto de Codigo Penal para la Nacion Argentina",
Bs. As., 1917, p. 86, transcripto por de la Rua, ob. cit., nota N
No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h) por Jos Ortega en el apartado VII de su trabajo (ob. cit.,
pags. 1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47 del Codigo Penal. Y ello es asi, porque los ajustados razonamientos ahi efectuados pueden apoyar
tambin el criterio que se esta defendiendo en este pronunciamiento con solo partir de la premisa de que la pena "oscilante" entre el tercio y la mitad es aqulla que
resulta de aplicar la formula reductora de mayor a menor, y no al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado mas arriba.
c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Codigo Penal de fijar las escalas penales divisibles
comenzando por su minimo y continuando por su maximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo articulo que origina la polmica en sus parrafos segundo y
tercero (vid. voto del doctor Ouvina en el plenario "Luna", ya citado). Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que tales parrafos
determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusion y prision perpetuas). Menos aun es si se tiene en cuenta que la
lectura del ultimo parrafo del art. 44 -el que establece la pena del delito imposible- revela que el mtodo de reduccion se aplica primero al maximo y despus al
minimo, desde que el texto reza: "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuira en la mitad y podra reducirsela al minimo legal o eximirse de ella, segun el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente".
9, in re: "Orona", precitado). Empero, esa conclusion parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la
parte especial del Codigo, y deriva naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio mas vasto amplia la punibilidad mediante la reduccion del
maximo en un tercio y no en la mitad como resultaria de la interpretacion sistematica. Como mas arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de
esta conclusion no es indefectible, que es sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato tambin puede ser puesto en crisis. Con el mismo
razonamiento puede decirse que si el real punto de inicio es el que aqui sostiene la Sala, entonces el que afectaria el aludido principio constitucional es el criterio
proporcionado por el mencionado fallo, ya que fijaria un minimo por encima del limite previsto por la ley. Tambin se ha sostenido que el procedimiento
aceptado por la Sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena (T.O.C. N
d) Finalmente -aun sin incursionar en el tema de si esta posicion concierta mejor con el instituto de la excarcelacion- es evidente que responde
satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar "penas flexibles, con un maximum y un minimum lejanos...", lo que favorece la individualizacion judicial de
la pena, asi como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo mas breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Maximo
Tribunal de Justicia de la Nacion, sentada implicitamente en el caso de Hctor Rodolfo Veira -sentencia del 8 de septiembre de 1992-, a cuyos fallos los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094), "por cuanto por disposicion de la Constitucion Nacional y de la correspondiente ley
reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la Republica (art. 100 de la C.N. y 14 de la ley 48, Fallos: 212:31)", esta Sala interpreta
que la reduccion de la pena de la tentativa en el caso del art. 44, parrafo primero, del Codigo Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad
el minimo de la pena correspondiente al delito consumado..."
El doctor PEDRO R. DAVID dijo:
Considero que la solucion a adoptar para resolver la cuestion de la penalidad de la tentativa debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos
lineamientos de la politica criminal del Codigo Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una incursion breve en las estructuras objetivas de esa politica criminal,
cuyo diseno campea en todo el articulado tanto de la parte general como en la parte especial del codigo.
Sin entrar por ahora al analisis de la problematica que explicitar para arribar a esa solucion, que cabalga sobre la politica criminal articulada por
el Codigo y que tambin ha pasado con xito por la prueba de la experiencia judicial argentina, anticipar que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la
conclusion de que existen limites abstractos para la fijacion de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a la reduccion de la penalidad para el delito
consumado en una mitad del minimo y el tercio del maximo.
Ello en virtud de que limites bajos para los minimos y limites altos para los maximos son el nucleo simtrico de la arquitectura de las penas en la
politica criminal del Codigo Penal de 1921.-
I.- SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DELITO CONSUMADO Y EL TENTADO PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA DE LA TENTATIVA.
No cabe duda alguna que la relacion delito consumado - delito tentado, es la que fundamentalmente determina el quantum de la pena en el sistema
del Codigo Penal que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, "Origen del Derecho Penal Argentino", Tomo II, pag. 414/ 418), examina el art. 44 del
Cod. Penal pasa revista al Proyecto Tejedor, (parag. 288) al Proy. de 1906 (parag. 290) y al Codigo de 1886 (parag. 291). Tambin estudia las modificaciones
introducidas por la ley 7029 (ob. cit. pag. 292) que son la excepcion a esa relacion. En su comentario al proyecto Tejedor menciona "que castigaba con diferentes
penas la tentativa proxima, la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al delito consumado".
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En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su Capitulo I, senala "que la tentativa se concurre
cuando, con la intencion de cometer un crimen se efectuan actos exteriores que tienen como objeto la consumacion o preparacion de ese crimen, divide en proxima,
remota o calificada. En todos los casos las penas son distintas, graduandose de acuerdo con las que corresponderan con el delito consumado, salvo en el ultimo caso,
cuando la pena del crimen completo que se cometio para tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa" (parag. 23 pag. 37).
Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno tambin menciona que "El proyecto de 1891, en el articulo 68 decia que la pena que corresponderia
al agente si hubiese consumado el delito se disminuiria en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no excedera de 20 anos ni bajaria de
10". Si fuera de muerte correspondera a la tentativa, presidio desde quince hasta veinte anos.
En la exposicion de motivos del proyecto la comision planteo la cuestion de si para el autor de un delito tentado deberia establecerse la misma
pena que se impondria en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayoria resolvio esto ultimo.
No entro aqui a comentar el resto del dictamen de la Comision, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del proyecto de 1891 cuando
dispuso en su articulo 12 que "en los demas casos, es decir, cuando se trata de aquel en que la pena deberia imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que
correspondiera al delito consumado, se disminuira desde la cuarta parte a la mitad". Entre esas criticas de la Comision, entre otras, se menciona el como aplicar tal
criterio en el caso de una condena indeterminada.
La comision critico tambin, segun la cita de Moreno (pags. 413), el articulo 12 ultimo parrafo de ese proyecto que decia: "En caso que al delito
consumado correspondiese el minimo de una clase de pena, se aplicara el maximum de la pena inferior en grado, que podra disminuirse hasta en una tercer parte". La
comision luego de criticar tambin esa disposicion y sus incongruencias afirma:
"En el articulo 13 del Codigo se dispone que: si la tentativa constituye un delito consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que
la senalada para la tentativa, se aplicara la establecida para el delito". Se suprime esta disposicion porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia
de un hecho constitutivo de un delito consumado, a la vez que tentativa de otro, ningun juez dejara, sin apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de
imponer a su autor la pena que corresponda para ver en ese hecho solo una tentativa y aplicar al agente una pena menor (fa. 416). Cuando Moreno comenta el art. 47
del Proyecto de 1906, afirma "la tesis generalmente consagrada, que adoptada tambin por el proyecto de 1906. El art. 47 del mismo establecio que la pena
correspondiente al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuira en un tercio". Al respecto del Codigo de 1886 afirma "El Codigo de 1886 tambin aplicaba
para la tentativa una escala de penas que se relacionaba con el delito consumado ...".
Con respecto a la ley 7029 derogado por el Codigo actual, Moreno afirma que no tuvo en consideracion el castigo correspondiente al delito
consumado y menciona tambin el sistema del Codigo Penal Francs que no acepta la pena de la tentativa menor que la del delito consumado (pag. 418). Todos estos
antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al binomio tentativa-delito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el parrafo tantas
veces citado de que "la aplicacion del precepto, (art. 44) no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderia al agente en
caso de consumacion y disminuirla en la forma establecida por el articulo" (Moreno, R. ob. cit. Tomo II, parag. 293, pags. 418/9).
II.- LA DEFENSA SOCIAL Y LA POLTICA CRIMINAL.
En el Capitulo XII del Tomo I de su obra, sobre el Rgimen legal de las penas, Moreno sintetiza su pensamiento acerca del sistema de penas del
Codigo diciendo "El Codigo se propone llevar a la practica dos pensamientos doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualizacion. Ambos
conceptos son concordantes. Para realizar lo primero, en la parte especial se senalan penas que fijan un minimum reducido, y un maximo elevado (subrayado mio), de
tal modo que a los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes, segun los casos" (ob. cit. t. I, pag. 332 - parag. 176). Ese es el ideal de la
individualizacion de la pena, que como tarde quiere lograr el codificador , como lo logra? La respuesta esta dada en el parrafo siguiente: "Nosotros que hemos aceptado
el criterio, para desenvolverlo hemos llegado a las conclusiones que voy a enunciar: 'En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la doctrina cientifica
indiscutida, penas flexibles, con un minimum y un maximo lejano (subrayado mio) que permitan al juez, estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia
acertada ...'" (ob. cit. Moreno, R., T. I, pag. 122).
Luego menciona "que la evolucion del derecho penal y la prdica constante de los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los casos
son distintos, que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada emergencia, y que el castigo tiene que variar segun las circunstancias, ha
alejado a los codigos cada vez mas del concepto rigido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto del doctor
Tejedor. El Codigo derogado ya se habia lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de limites amplios, aun cuando no tan extensos como los del codigo en
vigor". Luego Moreno continua: "En el Codigo se deja un margen amplisimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales como los que
se refieren al caso en cuestion, puedan ser tenidos en consideracion".
Refirindose, tambin, a la individualizacion de la pena afirma: "no basta que la pena sea elastica y que el juez pueda moverse dentro de limites
mas o menos extensos. Es preciso que se estudie, no solo el asunto en si, sino el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en
cuenta sus condiciones ... La pena es una defensa y esta debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada mas" (pag. 334 parag. 177).
Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a minimos bajos y maximos altos. Dentro de este sistema con la pena de la
tentativa vinculada al delito consumado, el modo de computar los limites del articulo 44 debe ser congruente con la determinacion del perfil que el codificador ha
establecido para el sistema general de penas del codigo. En el computo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su
individualizacion son fines rectores de la defensa social, objetivo central de la politica criminal concebida entonces.
Si la creacion de limites minimos bajos y limites maximos altos, determinan la arquitectura del sistema de penas del codigo, sigue de suyo que los
limites de la pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelacion. Por ello ese proposito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con
el mecanismo de reducir el limite minimo de la pena para el delito consumado en la mitad y el limite maximo en un tercio. Por eso, reiteramos, cuando Moreno afirma
que: "En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible" (ob. cit., Tomo I, pag. 102), esta
poniendo en marcha la formula de minimos bajos y maximos altos de la parte especial, en una precision de modalidad que se integra en la politica de penas del Codigo
formulada anteriormente.
173, 19.2.93 y mi voto en la causa "Caruso" (C. N. Crim. y Correc. Sala V, 27.8.74). Ese mecanismo permite lograr mejor, limites minimos
mas bajos, ya que se aplica la mitad del previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se disminuye el maximo en un tercio, lo que amplia la distancia
preservando, como dice Moreno, "limites maximos mas altos". Aunque en el fallo de la Corte Suprema (in re Veira Hctor Rodolfo, s./violacion s./ rec. de hecho, rta.
8.9.92) no se explicita tal interpretacion, los resultados, coincidentes con la postura que senalamos, son evidentes en su modo de computar la penalidad (ver Voto del
Dr. E.A. Donna en el Plenario Luna Gustavo, C. N. Crim. y Correc. en pleno N
De esta forma coincido en la postura formulada por Gonzalez Roura en lo que respecta a la disminucion de los limites abstractos de la pena para la
tentativa en la mitad del minimo y de un tercio del maximo previsto para el delito consumado, aunque por razones solo parcialmente coincidentes.
El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de politica criminal con las finalidades de defensa social. Citando asi
expresamente la doctrina de Prinz, afirma que el Codigo se aparta de la doctrina clasica cuyo error esta en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolucion
y la condena, de una parte, el mrito y demrito, de otra, y de haber en suma, considerado los hombres como si fuesen arbitros de su suerte (ob. cit. parag. 172 pag. 211
- t.II).
En el parag. 226, "Propositos del sistema penal del Codigo", Moreno, afirma que el mismo ha tenido por objeto: a) simplificar las penas, b)
unificarlas, c) establecer un sistema practico que se cumpla en los hechos y no resulten en un conjunto de enunciados teoricos, d) facilitar la individualizacion de la
pena con relacion al delincuente, e) dar a los magistrados un margen extenso que permita soluciones mas justas y mas humanas que las resultantes de un sistema en que
el codigo se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciacion amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g) permitir la graduacion del castigo, de acuerdo
con los elementos personales y sociales dignos de apreciacion, h) preparar un sistema carcelario que proporcione seguridades y haga lo mas probable que sea posible la
rehabilitacion del delincuente (ob. cit. pag. 423 parag. 226, T. I).
Tambin afirma: "en cambio, se inspira en las teorias mas modernas y cientificas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la
temibilidad o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de acuerdo con las doctrinas defensistas, el maximum posible de seguridad
social con el minimum posible de vejacion individual" (ob. cit. pag. 211, T. II).
Mi argumento, el de preservar por razones de politica criminal, la simetria originaria de las penalidades es el de formular escalas penales
mencionando primero el minimo y luego el maximo. Ello porque la politica criminal no es paralela a la dogmatica juridica sino la reguladora de la misma en la realidad
concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del minimo y la mitad del maximo, que sustentaron entre otros Jimnez de Asua y Jorge de la Rua se introduciria una
variante que daria penas con minimos mas altos y tambin maximos mas bajos, una variacion con respecto al diseno general del legislador. y 3 del codigo tambin
en el computo de la tentativa, debe prevalecer tambin sobre el argumento de que el sistema penal de la parte especial del codigo y el propio art. 44 en sus parrafos 2
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7 de la Capital Federal, in re "Roggi, Paulina Alejandra"). Penal de La Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", rta. 23.8.78 y el T.O.C. N Por lo
mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Camara 3
Por otra parte, la postura que disminuye la pena minima a dos tercios y la maxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto
alteraria la simetria contemplada por el codificador, al rebajar excesivamente el minimo y bajar los picos de las maximas.
III.- METODOLOGA PARA ESTABLECER LA PENA DE LA TENTATIVA.
Como vimos, la relacion entre delito consumado y tentado, es el parametro fundante del mecanismo de fijacion de pena para la tentativa.
En segundo lugar, la fijacion de minimos bajos y maximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer posible
una mejor individualizacion de la sancion penal en el contexto de los objetivos de la politica criminal que disena el codificador, la de la defensa social.
Esa configuracion tambin debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretacion que responde mejor a esos fines debe favorecerse. En el
caso, la reduccion de la mitad del minimo y un tercio del maximo permite al juez la maxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la
formula de reduccion en base al tercio del minimo y la mitad del maximo, que tiende a nivelar los "picos" de las diferencias entre las penalidades para los delitos
consumados. Considero que este diseno de la politica criminal del Codigo Penal es mas importante que las disquisiciones semanticas acerca de la redaccion gramatical
del art. 44 del Cod. Penal. Sin ignorarlas, deben ceder a consideracion de la politica criminal.
El hecho de que por otra parte, la metodologia del Codigo es referirse primero a los minimos y luego al maximo de la penalidad, tampoco debe
prevalecer sobre el diseno de los objetivos de politica criminal del Codigo, asentados sobre minimos bajos y niveles maximos de penalidad, la simetria querida y
dispuesta por el codificador.
Que se trata de limites abstractos mas que de una individualizacion de la pena en concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito
consumado considerado como hipotesis de trabajo, resulta tambin de que la politica criminal del codificador se articula sobre el principio de legalidad y su
caracteristica central: la elasticidad de penas que el codigo propicia.
En caso de que la metodologia sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que
el juez tiene potestad para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el nuevo Codigo Penal Peruano en su art. 12, segunda parte, "el juez
reprimira la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena" (1991, Ed. A.F.A., pag. 49).
IV.- NO HAY CONTRADICCIN LGICA EN CONSTRUIR LAS ESCALAS PENALES DE LA TENTATIVA SOBRE LA REFERENCIA A LA PENALIDAD
DEL DELITO CONSUMADO.
No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa por referencia a la norma dada. Ese proceso de
comprension de la conducta -Verstehen- se hace en un modo dialctico, yendo y viniendo de la norma, al hecho y a los valores juridicos, en el proceso de afinacion del
sentido de esa conducta. El delito consumado es solo un factor, pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprension del sentido juridico de la
tentativa y tambin para construir desde alli, los limites minimos y maximos de la pena a aplicar a la conducta tentada.
Ese proceso de comprension de la conducta no es unilineal, de atras para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de busqueda del sentido
juridico de la conducta (Cossio Carlos, "El Derecho en el Derecho Judicial", pag. 143 y sgts., Ed. Kraft, Bs. As., 1943, tambin en su obra "La teoria Egologica del
Derecho y el Concepto Juridico de Libertad", Ed. Abeledo Perrot, 1964 Bs.As., pags. 72 y 76 y en mi obra "Sociologia Juridica", Ed. Astrea, Cap. IV, pags. 89 y sgts.
Ano 1980).
V.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA POLTICA CRIMINAL DEL CDIGO PENAL.
En el inc. 22 del articulo 73 de la Constitucion Nacional se afirma que los tratados internacionales sobre derechos humanos, que en l
expresamente se enuncian, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias
reconocidos en la parte dogmatica de la misma Constitucion.
Asi, la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) afirma en su art. 3, parag. 6, "las penas privativas de
la libertad tendran como finalidad esencial la reforma y la readaptacion social de los condenados". Esa postulacion lejana a la mera retribucion, confirma la politica
criminal del Codigo penal vigente en una dimension fundamental: la humanizacion de la pena. En ese sentido, la interpretacion que propiciamos al mantener al
maximo el principio de elasticidad de penas se inscribe tambin en esa orientacion.
VI.- DE LAS POSIBILIDADES DE ARTICULAR LA POLTICA CRIMINAL EN EL RAZONAMIENTO DOGMTICO CLSICO.
Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente dentro del contexto de los criterios bipartitos, tripartitos o
cuatripartitos de la clasificacion de los elementos integrantes del delito dentro de la teoria dogmatica del delito sino que el fundamento ultimo y genuino de la sancion
penal no solo no proviene del juicio de reproche de la culpabilidad sino que es determinado por las exigencias politico-criminales de la prevencion especial y general
que la norma penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel, "Criminalidad Actual y Derecho Penal", Cordoba, 1988, pag. 20, tambin los autores citados en la
nota al parrafo). Por otra parte tambin es cierto que la dogmatica juridico-penal tradicional no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno.
Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivos-generales y preventivos-especiales configurado por postulados de
la politica criminal.
Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben articularse en la concepcion de un derecho penal esencialmente
preventivo, garantizador e integrador. De esta forma el analisis de la tentativa debe basarse reconociendo la interrelacion de la dogmatica juridica con la politica
criminal.
Por ello que el poder punitivo de un estado democratico de derecho ha de atender sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y
medidas constituidas por la reeducacion y reinsercion social del delincuente. Estas finalidades han adquirido jerarquia constitucional con la incorporacion en nuestra
Constitucion Nacional de la Declaracion Universal de los derechos humanos, la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y
su Protocolo Facultativo. En el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos se expresa que el rgimen penitenciario consistira en un tratamiento cuya
finalidad esencial sera la reforma y readaptacion social de los penados.
"Lo que rige para la ejecucion penal vale tambin para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales". (Conf. Schne Wolfgang, "Acerca
del Orden Juridico Penal", Edt. Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1992, pag. 213).
Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotomia existente entre los elementos tradicionales de la teoria del delito es la punibilidad en virtud de
la cual la sancion penal y su determinacion no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora una toma de posicion atento a los fines de la penalidad. Ello nos
lleva a que toda norma penal posee como fundamento central la salvaguarda del bien juridico socialmente estimados en un orden constitucional dado inspirado en el
principio de legalidad. Por eso entendemos que es acertada la distincion entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento esencial del delito y la
segunda es una mera caracteristica de la pena.
Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clasicas de la fundamentacion de la pena articuladas en torno del binomio pena igual retribucion,
que ha pervivido aun en la Alemania de post-guerra ella representa una posicion que no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democratico. Citando al
Tribunal Supremo espanol, afirma "que la pena no tiene por tarea la compensacion de la culpabilidad sin mas, sino que solo esta justificada, cuando al mismo tiempo se
muestra como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho Penal (Conf. Roxin, Claus La parte General del Derecho Penal Sustantivo,
pags. 36/7). Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen "Introduccion al derecho penal y al Derecho Procesal Penal", Ed. Ariel Derecho. Tambin Donna, E. A. en
"Teoria del delito y de la pena" Ed. Astrea, pag. 183).Y agrega al respecto de la tentativa: "Si se aplicara el principio de que toda conducta punible tiene que ser tipica,
antijuridica y culpable, habria de llegarse al resultado de que es impune la comision de un delito meramente intentado, pues la tentativa es esencialmente no
consumacion del delito, sin embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia logica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito,
pues un fracasado intento de asesinato pone en peligro tambin la vida en comun y la paz juridica (ob. cit. pag. 40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una
pena por razones de prevencion general y especial".
"La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su especifica finalidad, que es en ambos casos de caracter preventivo, sino tan solo en
que la pena viene limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su limitacion solo en las necesidades prevalentes de la proteccion social"
(pag. 38).
La culpabilidad en este contexto se articula como limitacion al poder del estado, pierde el caracter represivo y cobra una funcion de
garantia de la libertad.
Por otra parte, debemos recordar que se han hecho analisis clasicos desde la dogmatica sobre la tentativa. Jimnez de Asua, afirma la autoria de
Max Ernesto Majer, acerca de la teoria de que la tentativa asi como la codelincuencia, no son mas que formas de adecuacion tipica o mejor dicho causas de extension
de pena. "Existen dos de estas causas: la tentativa y la participacion. Bajo el nombre de extension de la pena -concepto hasta ahora no empleado- entendemos aquellas
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circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta por atribuir a las caracteristicas de los diversos delitos una validez que excede de su extension conceptual"
(Majer citado por Jimnez de Asua "La ley y el delito" pag. 309).
Y agrega Jimnez de Asua "la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad criminal que se da igual que en el delito consumado,
y de otra parte en el peligro en que ha estado en un momento concreto el bien juridico que se atacaba, asi como en la alarma o dano social que ocasiona. La tentativa es
un grado en la vida del delito" (ob. cit. pag. 309).
Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Frias Caballero sobre el tema del acto ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el
nucleo del tipo (v.g.: cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del robo hay que empezar a robar).

Frias Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participacion y la tentativa, integra esa descripcion refirindose tambin a Soler y a sus
"formas ampliadas de subordinacion" como fuentes ampliadas de adecuacion tipica ( Frias Caballero, Jorge, "Teoria del Delito", Ed. Hammurabi, pag. 429), tipos
indirectos o dependientes.
Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmatica, considera que es dentro de la politica criminal de la realidad que podemos obtener
mayor certeza y seguridad juridica para mejorar la administracion de justicia (ver Bajo Fernandez, Miguel, "Administracion de Justicia y Dogmatica Juridica Penal", en
la obra "Crime and Criminal Policy", UNSDRI-Roma, pags. 64 y 67, 1983, Ed. Franco Angeli).
Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevencion general y especial, la posicion a la que arribo
responde mas equitativamente a una reduccion de la penalidad que satisfaga mas cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente senalado por el codificador.
Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he adoptado nos otorga certeza en una reduccion humana, transparente y flexible de la pena, evitando
contradicciones y negatividades de formulas rigidas, desconectadas de la politica criminal de la realidad. Comparto asi en lo pertinente los ilustrados votos de los Dres.
Bisordi y Tragant.-
El doctor JUAN E. FEGOLI dijo:
no han suscitado opiniones contrapuestas. y 3 del art. 44 del C.P. no se logro acuerdo por parte de la doctrina ni de los tribunales, asi como que por el contrario
los parrafos 2 Es sabido que en torno al alcance del parrafo 1
, se han formulado las siguientes posturas: y 3 Respecto a como se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los parrafos 2
a) Una corriente orientada por Gonzalez Roura, Malagarriga y Oderigo, como tambin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
considera que la escala penal aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado, disminuida en un tercio en su maximo y en la mitad en su
minimo.
b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es la que le corresponderia si hubiera consumado el delito,
disminuida en un tercio como minimo y en la mitad como maximo.
Es la tesis de Jofr (El codigo penal de 1922, pag. 107), de Soler (D.P. Arg. 1970, T.II, par.31) y de la que pareciera que arranca tambin Rodolfo
Moreno, quien sostiene que: " La aplicacion del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena.
El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderia al agente en caso de consumacion y disminuirla en la forma establecida por el articulo" (El Codigo
Penal y sus antecedentes, tomo II, pags. 418/19).
c) Por ultimo una tercer vertiente (Nunez y De la Rua) opina que la escala penal que en abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es
la que corresponde al pertinente delito consumado disminuida en un tercio en su minimo y en la mitad en su maximo (conf. Ricardo C. Nunez "Las Disposiciones
Generales del Codigo Penal, pags. 177/179)-.
Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, y a fin de no demorar el tramite de este plenario con argumentos
que serian reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El doctor W. GUSTAVO MITCHELL dijo:

Por los solidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de
la Camara Criminal y Correccional y de la Camara Criminal y Correccional Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria
del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, segun la regla del articulo 44 del Codigo Penal, los montos maximos deben reducirse en un tercio y los
minimos en la mitad.-
La doctora ANA MARA CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA dijo:
203 de la Sala III, del 12/10/94). 189 de la Sala I del 21/9/94)y "Villarino, Martin Patricio y otro s/recurso de casacion" (causa N I) Motiva la
reunion de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la Sala Ira. y la Sala IIIra. de esta Camara Nacional de Casacion Penal, en cuanto a los
pronunciamientos recaidos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacion" (causa N
La cuestion sometida a plenario, pregunta acerca de cual ha de ser la interpretacion de lo establecido en el articulo 44 del Codigo Penal, en cuanto
establece que la pena para el agente de un delito tentado, se disminuira de "un tercio a la mitad" respecto de la que corresponderia si el delito se hubiera consumado.
No obstante la aparente sencillez de la formula del art.44, a poco que el intrprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas que han sido
constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusion, puesto a que
los argumentos vertidos en las diferentes posturas interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema traido a estudio, ha sido calificado
alguna vez, y no sin ligereza, de "insoluble", salvo la reforma legislativa que debera propiciarse.
II) Considero que el primer problema, es el de determinar si el art.44, fija una escala penal abstracta y especifica para la tentativa.
A ese respecto, Jofr y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la disposicion legal que tratamos, no fija tal escala abstracta u autonoma, sino
que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla hipotticamente, a un tercio como minimo y un medio como maximo. Diversas
objeciones se han hecho a esta interpretacion, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como es el resultado delictivo
no producido. Tiene el grave inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes, ya que el delito, como no consumado, mal
puede conocerse en su integridad en cuanto al "iter criminis" recorrido por el agente. Esta solucion propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo que se debe, en
consecuencia, procurar determinar la escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un
delito concreto y determinado, y a esto obedece la formulacion condicional del art.44 del C.P. En otros trminos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al
delito cuya tentativa se castiga, para lo cual ha utilizado una terminologia desafortunada.
III) Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto diversas soluciones (senalados extensamente en el
enjundioso voto del Dr. Bisordi), llegandose a hablar incluso del "buen sentido" de los jueces para resolver la cuestion. La razon de tales diferencias, es que no juegan
ni fundamentos o finalidades juridicos sustanciales, ni existe el auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto, sino la estructura gramatical y el
sistema penal del Codigo.
Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se logra desentranar el verdadero pensar del legislador, por lo que
estimo que de la interpretacion sistematica de algunos articulos de la parte general surge la solucion, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes
delitos, comienzan por senalar el minimo imponible, para culminar con el maximo, siempre en abstracto. Y tratandose la pena de la tentativa de una pena mas, aunque
reducida por qu pensar entonces que el legislador se aparto aqui de ese sistema?. Entiendo que la aplicacion de una correcta hermenutica, autoriza a arribar a aquella
conclusion.
IV) Es importante destacar que la posicion mas sostenida por la jurisprudencia, es la que entiende que el minimo de la escala correspondiente al
delito consumado debe reducirse a la mitad, y el maximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente
(descriptos en los votos del Dr. Bisordi y del Dr. David), agregandose que la solucion propuesta conforma una escala mas abierta y con un minimo menor, lo que
satisface la conviccion de que todo cuanto se haga en aras de una profundizacion procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer
lugar el de presuncion de inocencia del encausado, ha de ser recibido en trminos positivos.
Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que reduciendo el maximo a dos tercios, se daran situaciones inadmisibles,
como son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena de prision, de 4 a 16 anos y 8 meses), una escala mayor que la que
corresponde a la tentativa de delitos mas graves (homicidio calificado, de 10 a 13 anos de prision). A mi criterio, esta objecion es fundamental, pese a la solucion que
ofrece Fontan Balestra (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pag 381/82 - Abeledo Perrot, Bs. As. 1966). Ello nos conduce a sostener que: la reduccion del maximo de
la pena por el delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad.
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Admitido lo anteriormente expuesto, la solucion aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte
especial del Codigo, que es el de formular las escalas penales mencionando primero el minimo y despus el maximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que
senala que la escala de la tentativa es abstracta y autonoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala
penal de la tentativa debe reducirse el minimo de la escala correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el maximo a la mitad. Esta tesis ademas ofrece un
menor margen de eleccion al tribunal y la punibilidad es mas restrictiva.
V) Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los Dres. Jorge
Casanovas y Eduardo Riggi, propongo la solucion que adelantara "ut supra", es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte
de reducir en un tercio el minimo y la mitad del maximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.
El doctor RAL MADUEO dijo:
Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David
para sostener que la reduccion de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad del minimo de la pena
correspondiente al delito consumado, criterio que -por otra parte- he venido aplicando invariablemente desde mi incorporacion a la Excma. Camara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
En consecuencia, doy mi expresa adhesion a quienes se han pronunciado en tal sentido.
La doctora LILIANA E. CATUCCI dijo:
Me adhiero a la conclusion a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he
aplicado de manera constante como juez de primera y segunda instancia.
La doctora AMELIA L. BERRAZ DE VIDAL dijo:
del articulo 44 del Codigo Penal en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los delitos tentados, los montos maximos y minimos de las penas establecidas por
el Codigo Penal y leyes especiales en los casos de ilicitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto sus opiniones con enjundia y
en profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a travs del tiempo, asi como las ventajas y desventajas que
apareja la adopcion de cada una de ellas, repetirlas es, pues, innecesario. Llegado el momento de expedirme con relacion al tema que ha
originado la convocatoria a este pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al parrafo 1
Habr entonces, solamente, de formular mi adhesion a aquella posicion que entiendo consulta con mayor propiedad el inters del justiciable,
convencida de que cualquier interpretacion que se haga de una ley que conspira -por su imprecision- contra la seguridad que ella debe inspirar, redundaria en definitiva
en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ahi que comparta la necesaria intervencion del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solucion que propugno es la que viene enunciada en el voto del Dr. Casanovas, al que adhirieron los doctores Riggi y Duranona y
Vedia. Es que entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o extension, lo logico es que lo haga fijando la menor sancion posible en su
maximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de la probable imposicion, en la sentencia, del maximo de sancion privativa de la libertad
calculada para el delito en grado de conato.
parte del C.P.), acorta los plazos senalados por el Codigo sustantivo para la prescripcion de la accion penal y se compadece -como se senala en los votos recordados-
con los lineamientos del Codigo Penal en su parte especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor, sistema
mantenido tambin, casi sin excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (vgr. leyes 23.392, art. 2 -"Elvase en
un tercio del minimo y la mitad del maximo..." -, 24.192, art. 2 - "las penas minima y maxima se incrementaran..." -, 24.241, art. 143 - "...se incrementaran en un tercio
del minimo y del maximo..." -, ley 23.737, art. 29 ter - "podra reducirse las penas hasta la mitad del minimo y del maximo..." -, ley 23.771, art. 11 - "Las escalas
penales se incrementaran en un tercio del minimo y del maximo..."). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del ordenamiento de fondo prev, en su ultima parte, la
reduccion de la pena a la mitad en los casos de delito imposible. Dicho criterio consulta asimismo, mas favorablemente, el ejercicio de la
libertad condicional y de la suspension del juicio a prueba (art. 76 bis, 1
En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el Dr. Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario
proponiendo que la reduccion de las escalas penales en los delitos tentados se practique minorando un tercio del minimo y la mitad del maximo de las penas
conminadas en abstracto para los consumados. Asi voto.
El doctor JUAN C. RODRGUEZ BASAVILBASO dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant, Bisordi, y David, en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re
"Sarmiento Eduardo s/ recurso de casacion" como integrante de la Sala I de este Tribunal.

Por el mrito que ofrece la votacion que antecede, el Tribunal, por mayoria, RESUELVE:
.-ESTABLECER que la reduccion de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad el minimo de la pena
correspondiente al delito consumado. 1
.-Notifiquese, oportunamente devulvanse los autos a la Sala de origen con fotocopia certificada de la presente y ARCHVESE. 2
FIRMADO: Doctores: Juan C. Rodriguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fgoli, Jorge O. Casanovas, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana Maria
Capolupo de Duranona y Vedia, W. Gustavo Mitchell y Amelia L. Berraz de Vidal. Ante mi: Dr. Victor E. Hortel -Secretario General-.
CERTIFICO : En cuanto a lugar por derecho, en mi caracter de Secretario General de la Camara Nacional de Casacion Penal, que las copias que anteceden son fieles
copias de sus originales correspondientes al ACUERDO N 3/93 EN PLENARIO N 2 CAUSA DE LA SALA III - VILLARINO, Martin P. y Otro S/ RECURSO DE
CASACIN S/TENTATIVA-, de fecha 21 de abril de 1993 (en 83 fojas).-----------
Buenos Aires, de abril de 1993.
ACORDADA N 4/93
En Buenos Aires, a los veintisis dias del mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los senores jueces de la
Camara Nacional de Casacion Penal que suscriben la presente,
CONSIDERARON:
Que el Tribunal ha advertido que el Acuerdo N 3/93 en Plenario n 2 causa de la Sala III VILLARINO, Martin P. y otros
s/recurso de casacion s/tentativa, ha sido datado equivocadamente con fecha 21 de abril de 1994.
Que dicho error, de neta indole material impone su aclaracion toda vez que la correccion a efectuar no importa una modificacion
esencial del fallo plenario citado.
Por todo ello,
ACORDARON: ACLARAR el Acuerdo n 3/93 en Plenario n 2, causa de la Sala III VILLARINO, Martin P. y otros s/recurso
de casacion s/tentativa, en el sentido que la fecha correcta de celebracion fue la del dia 21 de abril de 1993.-
Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando se registrase en el libro correspondiente y se hiciese saber, dando por concluido el
acto y firmado los senores magistrados por ante mi que doy fe.-
FDO. ALFREDO H.BISORDI - JORGE O. CASANOVAS - RAUL MADUEO - JUAN E. FEGOLI - LILIANA E. CATUCCI - EDUARDO R. RIGGI -
GUILLERMO J. TRAGANT - A.M.C. DE DURAONA Y VEDIA - W. GUSTAVO MITCHELL.-
Plenario n 2 "Villarino, Martin Patricio y otro s. recurso de casacion"
Cuestion tratada: Forma de computar la reduccion de la pena en el caso de la tentativa.
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En Buenos Aires, a los 21 dias del mes de abril de 1994, reunidos los senores jueces de la Camara Nacional de Casacion Penal en virtud de lo ordenado a fs. 196 de la
causa Villarino, Martin Patricio y otro s/ recurso de casacion y a mrito de lo prescripto por los articulos 10 y 11 de la ley 24.030, para resolver sobre "como deben
reducirse los montos minimos y maximos de las penas aplicables en los delitos tentados segun la regla del articulo 44 del Codigo Penal".
El doctor JORGE O. CASANOVAS dijo:
Los limites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradiccion que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los
pronunciamientos recaidos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casacion" (causa n 189 Sala I, registro n 293, rta. el 21/9/94) y "Villarino, Martin Patricio
y otro s/ recurso de casacion" (causa n 203 Sala III, registro 133 bis, rta. el 12/10/94). En razon de ello, la cuestion sometida a acuerdo interroga acerca de la
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interpretacion de la norma contenida en el articulo 44 del Codigo Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuira de un tercio a
la mitad respecto de la que corresponderia si se hubiera consumado el delito.
En la impugnacion que habia sido deducida en trance de casacion en el antecedente de la causa Villarino en la que me correspondiera intervenir, la doctrina del articulo
44 fijada en el fallo por la mayoria se centraba en la reduccion de los minimos y maximos en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por la figura en
cuestion, en los montos de un tercio y la mitad respectivamente.
Por el contrario, la interpretacion favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del Tribunal parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con la
reduccion de un tercio del maximo y la mitad del minimo de la pena prevista.
Luego de cavilar sobre el "thema decidendum" que llama a la actuacion del pleno, anticipo mi ratificacion a la solucion oportunamente propuesta en el precedente
Villarino, ocasion en la que sostuve que la cuestion introducida de la individualizacion de la penalidad de la tentativa -por cierto, en absoluto novedosa y materia de
extensa polmica en la produccion doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones- impone, para su mejor lectura y trato, la
sistematizacion expositiva que pasar areproducir en el desarrollo de los paragrafos siguientes.
Primero:
He venido declarando con anterioridad -y con tantisima reiteracion- cuando hube de abordar este topico en la via tangencial de los incidentes excarcelatorios o de
excension de prision, que la solucion a adoptar en la escala penal del delito tentado habia de ser entendida en la reduccion de un tercio del maximo hasta llegar a la
mitad del minimo del monto de pena previsto en la sancion del precepto correspondiente.
Esta argumentacion -que calificaria de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese singular estadio procesal- aparecia soportada en la conviccion de que todo
cuanto se haga en aras de una profundizacion procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presuncion de inocencia,
ha de ser recibido en trminos positivos. El conformar una escala mas abierta y con un minimo menor satisfacia pues estas exigencias y se encontraba forzada en el
motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecian como seriamente graves.
Pero mas aun: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura -y aun continuan sindolo- del enfoque adoptado, que
entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconocia que frente a esta perspectiva emergian variados planteamientos que postulaban, bien la
respuesta contraria, bien tesituras opuestas.
Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestion concretamente planteada y atendiendo a la indudable repercusion que el fallo tendria en la amplia jurisdiccion del
Tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una vez mas -pero a mayor profundidad- en el laberinto que provoca la construccion gramatical de la norma y
a revisar mis modestos conocimientos y decisiones precedentes.
Segundo:
Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogneo por fallos de distinta procedencia jerarquica, poseen en su haber fundamentos
rigurosos a la par que insoslayables incoherencias.
Desde hace varias dcadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un singular
numero de puntos de vista que recibian atendibles formas de argumentacion, aunque tambin -valga reconocerlo- destacables incongruencias. Esta y no otra razon
indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho mas, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierten que se trata de un problema
insoluble (Gomez "Tratado de derecho penal", t. I, Cia. Argentina de Editores, Bs. As., 1939, pag. 480).
Siendo ello asi, lejos esta mi animo de anidar un proposito esclarecedor o didactico, ni -mucho menos- pedagogico. Sin embargo, ha de reconocerse que tamana
disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el problema por baladi y, en aras de la certeza que encierra la seguridad juridica, obliga a procurar una
adecuada precision en mi posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de "decir el derecho" (jurisdiccion).
La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equivoca redaccion de la primera parte de la norma penal, y la unica solucion definitiva a
la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su modificacion por el Congreso Nacional.
Tercero:
El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado adquirio carta de naturaleza en la aritmtica de la legislacion a partir del texto
redactado en el articulo 12 inciso 2 del Codigo de 1886. Su cuno rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducira en su escala de la cuarta parte a
la mitad. Tiempo despus, la ley 4.189 deroga esta norma reemplazandola por la regla que disminuye en un tercio la pena que corresponderia al agente si hubiera
consumado el delito. Estaformula es sistematicamente recogida en su posterioridad por el articulo 68 del proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el articulo 47 del
proyecto de 1906. Todo ello hasta que -concluida la labor de la comision en 1917- se consagrara en 1921 el Codigo Penal con la controvertida regla hasta la fecha
vigente.
Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decision del legislador de establecer una escala penal mas disminuida aparecen sintetizadas en las
conocidas teorias objetivas y teorias subjetivas de la explicacion de su punicion.
Las primeras, sostenidas por la dogmatica clasica con su origen en Carrara ("Programa de Derecho Criminal. Parte General", Temis, Bogota, 1972, pag. 332), ensenan
que la punibilidad de la tentativa esta basada en que el autor pone en peligro un bien juridico y, siendo ello menos grave que la lesion que ocurre en los casos de
consumacion, se impone una pena reducida (en tal sentido, Beling "Esquema de derecho penal. La doctrina del Delito-Tipo", Depalma, Bs. As., 1944, pag. 102,
Mezger "Derecho Penal. Parte general", Bibliografica Argentina, Bs. As., 1938, pag. 282, Soler "Derecho Penal Argentino", t.II, T.E.A., Bs. As., 1967, pag. 220,
Fontan Balestra "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pag. 393). El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la
punibilidad en las llamadas tentativas inidoneas (criticamente, Pessoa "Delito imposible", Hammurabi, Bs. As., 1989, pag. 44) allana el camino a las teorias subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcion mas genrica iniciada por la teoria final de la accion, y nos hablan de una "voluntad hostil al derecho"
en donde el comienzo de la ejecucion constituye una grave perturbacion para el orden social (asi, Welzel "Derecho Penal Aleman", Parte General, Edit. Juridica de
Chile, Santiago, 1970, pag. 263, Wessels "Derecho Penal" Parte General, Depalma, Bs. As., pag. 173, Jescheck "Tratado de Derecho Penal", Parte General, vol. II,
Bosch, Barcelona, 1981, pag. 701, Stratenwerth "Derecho Penal", Parte General, Edersa, Madrid, 1982, pag. 207, Bacigalupo "Manual de Derecho Penal", Parte
General, Temis, Bogota, 1984, pag. 166).
No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa activa la significacion practica de los cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de resultado en el
injusto penal, y constituye un disparador para una explicacion sistematica de la teoria de la accion final. Todo el debate en torno a los alcances de la fundamentacion
subjetiva del ilicito dominaron la dogmatica hispano-germanica desde la post-guerra hasta entrados los anos '80 (Vid. Bustos Ramirez "Bases criticas de un nuevo
derecho penal", Temis, Bogota, 1982, pag. 22, Stratenwerth "Accion y resultado en derecho penal", Hammurabi, Bs. As., 1991, pag. 63). Por ello no se puede omitir,
cuanto menos en referencia, a la formulacion finalista llevada hasta sus ultimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que
erige a la tentativa inidonea como paradigma del hecho punible (Conf. Zielinski "Disvalor de accion y disvalor de resultado en el concepto de ilicito", Hammurabi, Bs.
As., 1990, pag. 48, Struensee "Dolo, tentativa y delito putativo", Hammurabi, Bs. As., 1992, pag. 39, Sancinetti "Teoria del delito y disvalor de accion", Hammurabi,
Bs. As., 1991, pag. 409).
Cuarto:
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Sin riesgo a una improcedente simplificacion, sospecho que la actual situacion del articulo 44 en torno a la polmica de su escala punitiva puede ser circunscripta al
panorama que siguientemente resenar en forma abreviada.
(a) De una parte, nace en primer trmino la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el computo de la reduccion dentro de la escala prevista para el delito que se
presupuesta tentado. Conforme una posicion (a1) la disminucion debe ser efectuada sobre la pena que corresponderia al agente "si hubiere consumado el delito", de
manera que el modo correcto es el realizado mediante la formulacion de una hipotesis que parte de determinar la pena que conforme los canones individualizadores
previstos en los articulos 40 y 41 del Codigo Penal hubiera correspondido al delito consumado (Jofr, "El Codigo penal de 1922. Concordancias, bibliografia,
jurisprudencia, comentarios", Valerio Abeledo, Bs. As., 1922, pag. 110, Soler op. cit., t. II, pag. 240, Moreno "El Codigo Penal y sus antecedentes", t. II, H. A.
Tommasi Editor, Bs. As., 1922, pag. 418, Ramos, "Curso de derecho penal", t. IV, Bibliografica Juridica Argentina, Bs. As., 1937, pag. 297).
Sumase tambin en forma derivada la solitaria lectura del articulo 44 formulada por Vazquez Iruzubieta (a2), que parte de idntico procedimiento de fijacion en
concreto, con las reducciones de la mitad del maximo y las dos terceras partes del minimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "limites
posibles" ("Codigo Penal comentado", t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pag. 243).
(b) Por otro andarivel, surge una interpretacion que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reduccion conforme la
escala legal, tomando por partida la mitad del minimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del maximo (Conf. Gonzalez Roura, "Derecho penal", t. II,
Valerio Abeledo, Bs. As., 1923, pag. 172, Malagarriga, "Codigo Penal argentino", t. I, Libreria Cervantes, Bs. As., 1927, pag. 307, Oderigo, "Codigo Penal anotado",
Depalma, Bs. As., 1937, pag. 39, Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Ediar, Bs. As., 1972, pag. 343, SCJPBA, JA, t. 1947-II, pag. 214,
Camara Penal de Moron -en pleno-, LL, t. 1981-III, pag. 478, Camara Penal de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re' "Cardozo, Ernesto" del 9/8/90, Camara Penal de
Rosario -en pleno-, LL, t. 1992-B, pag. 304, Camara del Crimen de la Capital Federal -en pleno-, n 173 'in re' "Luna, Gustavo Gabriel del 19/2/93").
(c) En el lado opuesto, aunque con idntico mecanismo de disminucion en abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los
limites que establecen las dos terceras partes del minimo y la mitad del maximo (Vid. Nunez, "Tratado de Derecho Penal", Pte. general, t. II, Lerner, Cordoba-Bs. As.,
1978, pag. 469, mas claramente en "Manual de Derecho Penal", Parte General, Lerner, Cordoba-Bs. As., 1978, pag. 274 y "Disposiciones generales del Codigo Penal",
Marcos Lerner, Cordoba, 1988, pag. 179, Jimnez de Asua, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, Losada, Buenos Aires, pag. 622, De la Rua, "Codigo Penal Argentino",
Parte General, Lerner, Cordoba-Bs.As., 1972, pag. 602, tambin "La pena de la tentativa en el Codigo Penal", JA, t. 1963-I, secc. doctrina, pag. 70, Zaffaroni, "Tratado
de Derecho Penal", Parte General, t. V, Ediar, Bs. As., 1982, pag. 338, tambin "Pena de la tentativa e interpretacion restrictiva", Doctrina penal, 1982, pag. 163 y
Zaffaroni-Pierangelli, "Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, pags. 131 y 133, Elbert, "El problema del computo de
la pena de la tentativa", LL, t. 136, pag. 700, Teran Lomas, "Derecho penal", Pte. general, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pag. 122, tambin "La escala penal de la
tentativa", JA, t. 1977-III, pag. 390, Carrera, "Tentativa: escala penal", Semanario Juridico, 1981, pag. 303, Campos, "Derecho Penal", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987,
pag. 239 -postura ulteriormente modificada en el mentado plenario "Luna"-, Vergara (en) "Derecho Penal" t. I, Ediar, Bs. As., 1972, nota n 21 pi de pag. 343, Pinto,
"La pena del delito tentado", LL, t. 1988-B, pag. 467, Gonzalez Novillo, "La individualizacion de la pena en la tentativa", ED, t. 120, pag. 133).
Acorde con la postura referida, aparece monoliticamente la elaboracion jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Cordoba a partir del
precedente "Chavez, Victor Hugo", sentencia n 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo "Quiroga, Segundo" ("Semanario Juridico" n 186 del 7/9/1981), hasta los mas
recientes "Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario Juridico" n 87 del 3/3/1990) y "Rodriguez, Julio Julian" ("Semanario Juridico" n 943 del 29/7/1993).
De esta posicion se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del minimo establecido en la norma especifica y se cierra en la
mitad del maximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y cooperacion. Rgimen punitivo previsto en el Codigo Penal argentino", LL, t. 1983-B, pag. 1079 y
Camara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 23/8/1978).
(d) Resta por ultimo consignar el particular planteo de Fontan Balestra, quien tambin tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el
juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduacion de la pena (op. cit., t.II, Pte. general, pag. 400). En su apoyo, podria destacarse a Peco ("La tentativa en
el Codigo Penal argentino", LL, 13-oct.-11), para quien tambin la medida de la sancion queda librada al tino judicial.
Quinto:
Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras iran modelando los apartados que continuo a renglon
seguido.
Procura encontrar sostn la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del articulo 44, cuando preceptua "la pena que corresponderia al agente si se
hubiera consumado el delito".
A su vez, la modificacion introducida por Herrera en el proyecto de 1917 ("La reforma penal", n 306, pag. 316) parece llevar agua hacia los molinos de esta corriente
defensora de la operacion hipottica. Solo asi se explica la objecion del autor en punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla en un tercio,
supone llegar a una pena fija que impide mensurar las especificas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la formula definitivamente consagrada "de
un tercio a la mitad".
Se sostiene tambin que la hipotesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendra la escala y,
tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento factico surgen directa, logica y probablemente como conclusion de la obra iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectaria la base misma de la
fundamentacion de la punicion del delito tentado. Me explico: llevabase dicho que ora la hipotesis objetiva, ora la hipotesis subjetiva justificaban con distintos criterios
teoricos la disminucion en el castigo de la tentativa a partir de la inferior trascendencia en trminos de atentado que supone todo conato. De suerte que, en la
oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduacion del monto de la sancion, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so
pena -quede claro- de socavar el propio soporte de la argumentacion reductora fundante de su punibilidad.
Pero ademas hago propia la descalificacion hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer idealmente la pena por una operacion mental que repute al delito como
consumado. Esta metodologia puede abrir la puerta a la arbitrariedad y discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce la circunstancias
concretas que rodearon la consumacion. Como referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran singular incidencia al tiempo
de incrementar o agravar el castigo? Como resolver los supuestos de tentativa inidonea (delito imposible)?. Bien ensena Fontan Balestra que debe formularse un juicio
sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico.
En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que parte de la exgesis literal, encuentro que la redaccion potencial no debe conducir a enganos,
toda vez que sigue los lineamientos de todo un codigo penal que se vincula siempre a hipotesis futuras.
De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los trminos "escala" y "limites posibles" en otra interpretacion doctrinaria (a2), no resiste el minimo
analisis. De movida se presenta como una abstraccion imposible y bien fue senalado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la progresion
de dos, tres y cuatro. Por lo demas, y en una refutacion tambin que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad unidos a la palabra "se disminuira"
despejan toda duda respecto de que se aplican a cada trmino de la escala en sentido reductor, dejando el remanente de dos tercios en un extremo y la mitad en el otro.
Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operacion de resta, la corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el maximo y
en la mitad el minimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo mas posible. Esta era la postura
ligeramente mayoritaria y consagrada por la jurisprudencia de la que -como anticipara- hice empleo en mi dilatada labor tribunalicia.
No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objecion que senala la inadmisibilidad de que el maximo de la pena aplicable a un delito tentado
cuya consumacion sea castigada con prision temporal, sea superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prision perpetua (Vgr. para el homicidio simple el
techo serian 16 anos y 8 meses, y para el homicidio agravado 13 anos, inconsistencia que no desaparece aun aplicandose la pena de reclusion, habida cuenta que la
alternatividad entre sta y la prision esta tambin prevista para el homicidio simple).
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Ahora bien, se dira -entre otros ejemplos- que en el supuesto de doble reduccion por complicidad secundaria en tentativa, tambin lleva el computo inverso (un tercio
del minimo a la mitad del maximo) a una escala estrechisima que lesiona el sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como
adelantara, todo mecanismo de disminucion conduce a algunos resultados incoherentes, se trata entonces de propugnar aquel que produzca las inconsecuencias mas
menudas en numero y significacion. La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armonia evitando aquellas mayores
contradicciones que afecten la coherencia del sistema.
Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del articulo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las preposiciones
"desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes minimos y maximos, que en forma logica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte
especial. Todo el sistema del codigo se basa en formular las escalas previendo primero los minimos y despus los maximos. Cual seria el motivo que justifique
apartarse del patron genrico que informa al ordenamiento, y fijar solo para una parte de este articulo un principio decreciente? Se pregunta por solo una parte -la
primera- pues en las segunda y tercera fracciones de la propia norma, tambin referidas al conato, se fija sistematicamente como en el resto del codigo, primero el
minimo y despus el maximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistematico lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudindose citar a
guisa de ejemplo el articulo 11 de la ley 23.737 que al acunar los agravantes del trafico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o
del sujeto activo, el medio empleado, el numero de participes, el lugar de comision), establece que las penas "seran aumentadas en un tercio del maximo a la mitad del
minimo". Entonces, conforme a una interpretacion sistematica, la primera parte de la norma debe concebirsela como integrante de un plexo -aun con sus caracteristicas
diferenciales fundadas por las variadas teorias que justifican la punicion de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo juridico-penal.
El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial esgrimido por la ultima optica (d). Entiendo que sta no parece ser la solucion
al problema, si se acuerda que en el arbitro judicial se esconde una flagrante violacion al mandato de clausura contenido en el principio de reserva de ley que gobierna
la materia penal (arts. 18 y 19 Constitucion Nacional).
Sexto:
A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentacion en otra variante que no sea la referenciada bajo el rotulo (c1), que postula que la escala penal prefijada
para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del minimo y en la mitad del maximo. Esta razon conduce a apartarme de mi anterior criterio.
La aparente ventaja que en un pasado me ofrecia la segunda de las posturas -que habia hecho propia- en cuanto a la amplitud de margenes y a la posibilidad de
aplicacion de un minimo legal mas apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad
proxima al maximo mayor.
De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los incolumnes argumentos levantados contra un rgimen que alterando la sistematica del codigo
propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto guia hacia la solucion senalada por la amplia
corriente doctrinal influida por el maestro Nunez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cordoba.
No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en la causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacion"
por sentencia del 8 de setiembre de 1992 -sin fundamentacion expresa, aunque en forma tacita- se expide en favor de la sindicada posicion (b) al aplicar la pena de tres
anos de prision que es, precisamente, la mitad del minimo del delito de violacion (art. 119 del Codigo Penal).
Empero, no es menos exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no
considerados en la decision de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas R. 386, XXI, "Rolon Zappa, Victor Francisco s/queja", de 23 de agosto de 1988 y S. 476,
XXII, "Suarez Pravaz, Alejandra y otro s/Infraccion ley 20.771" de 13 de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explicito el alto Tribunal un especial y
categorico fundamento en su decision sobre la materia traida a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la via para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso
particular.
), sino porque ademas en modo alguno (expreso o tacito) se hace referencia en el fallo en trminos de desconocimiento del topico por parte de la Corte Suprema. Si, en
cambio, se reconocio que en la mentada sentencia no se habia expedido en forma expresa con empleo de toda la artilleria doctrinaria y jurisprudencial existente,
circunstancia que -como se dijo- habilita a esgrimir distintas argumentaciones entre las que encuentra encuadramiento la presente. y 3 y del punto II parrafos
2 Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo -que en lo sucesivo y en procura de evitar correcciones disciplinarias debera intentar modificar- la Sra.
Defensora Oficial en el escrito por el que interpone el recurso de inaplicabilidad de ley se refiere a una inexactitud argumental y admite imprudentemente que en el
voto de la mayoria 'in re' "Villarino" se presume la "ignorancia voluntaria" del maximo Tribunal nacional en el tema. Desde luego que tamano exceso verbal en el
ejercicio de su ministerio merece advertencia, mas tambin dura rplica, no solo porque la atenta lectura del voto le hubiera despejado cualquier sospecha (en especial
del apartado segundo parrafo 3
A mayor abundamiento, reparese en que la doctrina implicita resultante del considerando 9 del fallo de la Corte Suprema 'in re' "Veira" corresponde al voto de la
mayoria -entonces interpretada por los Dres. Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinion minoritaria que propiciaba el rechazo del
recurso impetrado en orden a argumentos de forma -Dres. Levene (h), Molin O'Connor y Boggiano- y frente a una abstencion -la del Dr. Petracchi-. Habindose a la
fecha modificado sustancialmente la composicion de la Corte, y atendiendo la integracion de la mayoria y el resultado de la votacion resenada, valido parece defender
que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el organo tiene para la republica y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intrprete supremo de
la Constitucion Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:31 y 160, 307:1094), el precedente en concreto no esta dotado de la necesaria
virtualidad vinculante.
En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza juridica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepcion los antes referidos argumentos de mayor coherencia
y unidad sistematica de la solucion que ahora propicio, maxime cuando en el unico precedente mediante el cual se podria forzar a una determinada variante
interpretativa a este Tribunal no existen claros y especiales fundamentos sobre el tema.
Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad politico-institucional que posee la Casacion, que se encuentra en su funcion de uniformar la jurisprudencia con el objeto
de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad juridica que brinda la certeza de contenido de las normas juridicas. Por ello, no debe olvidarse el
poder interpretativo unificador con que el legislador doto al Tribunal, establecindolo como Tribunal de grado superior que atrae para si las resoluciones discordantes y
las unifica. Es sta concentracion del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus origenes como organo unico y especifico del estado ostenta la
Casacion, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Diaz "Codigo Procesal de la Nacion Ley 23.984", Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1992,
pag. 121). Una vez mas debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casacion "asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y
legalidad de las decisiones judiciales" (Guastavino "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Bs. As., 1992, pag. 168).
De modo que perfilo inequivocamente como aproximacion conclusiva en la inteligencia del articulo 44 del Codigo Penal, que al calibrar la pena de un delito tentado
debe ser establecida la escala en abstracto, reducindose un tercio del minimo y la mitad del maximo. Tal es mi respuesta, y asi lo voto.
El doctor GUILLERMO J. TRAGANT dijo:
Motiva la reunion de este pleno, la colision de las soluciones a que arribaron la Sala I de esta Camara Nacional de Casacion Penal y la Sala III que integro y en la que
en minoria sostuve la misma postura que la mantenida en la causa n 189 por los senores jueces de la Sala referida en primer trmino.-
Con relacion al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al articulo 44 del Codigo Penal, varias han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales,
que con mayor o menor xito, pero en todos los casos con solvencia y rigor cientifico, han sido desarrollados.-
Anticipo que soy de la opinion que corresponde la reduccion de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad el minimo de la pena
correspondientes al delito consumado. He de remitirme esencialmente al voto que emitiera en la causa n 203 de la Sala III de esta Camara en la que sostuve que
disentia con el senor juez preopinante "con motivo de mantener aun hoy la posicion que siendo juez de la Camara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del
Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y quedo plasmada como la de la mayoria en el plenario "Cardozo, Ernesto y otro por el delito de robo agravado por
el empleo de arma en grado de tentativa".-
"El Dr. Casanovas, en su voto realizo una prolija recopilacion de las diversas posturas que relacionadas con la interpretacion que se ha dado al articulo 44 del Codigo
Penal se han ido perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por ello no he de incursionar en ellas, limitandome a resenar la opinion que triunfara en el
fallo provincial. Demas esta decir, que no advierto modificacion alguna entre la legislacion actual y la vigente al ano 1991, ni ha variado mi convencimiento sobre la
bondad y justicia de la teoria elegida razon por la cual continuo considerandola como la mas adecuada.-
II pag. 398 y ss., pese a que efectua un agregado, intentando contrarrestar la principal critica que se le efectua), como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al
respecto Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Ac. y Sent. serie 19, TVI, pag. 233 del 20-10-44, idem del 29-4-47, JA 1947-II-214, Camara de Apelaciones en lo
Penal de Moron -en pleno-, 4-6-81, in re "Rodriguez, Juan Carlos s/robo agravado", y JA 1977-III-388, CC Santa Fe, JA del 22-1-76, ).- Deciamos ayer que de las
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tesis interpretativas que parten del principio que en el Codigo se estatuye una escala abstracta para cada delito adscribimos a la que sostiene que la pena en los casos de
delitos tentados debe fijarse entre la mitad del minimo y los dos tercios del maximo de la escala correspondiente al delito. Es la solucion que parte del pensamiento de
Gonzalez Roura (Gonzalez Roura, Octavio, "Derecho Penal", TII pag. 142/143, Buenos Aires 1922 Primera Edicion) y es seguida entre otros por Malagarriga
(Malagarriga, Carlos "Codigo Penal Argentino", TI, pag. 307 y ss., Buenos Aires 1927), Oderigo (Oderigo, Mario A. "Codigo Penal Anotado", pag. 39, nota n132) y
Fontan Balestra (Fontan Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", T
La principal critica que se le hiciera es que aplicando tal formula, en algunos casos resultaria que la pena maxima superaria la prevista para el mismo tipo de delito en
su forma agravada. Asi, en el caso de homicidio, la pena maxima de la tentativa, superaria la correspondiente al de la forma calificada (diecisis anos y ocho meses
para el homicidio simple, quince anos para el calificado -segun articulo 44 tercer parrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultaria parcial, puesto que, ambos
tipos prevn la posibilidad de aplicar reclusion o prision, con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del articulo 79 seria de reclusion o
prision de cuatro anos a diecisis anos y ocho meses, mientras que en el supuesto del 80 la sancion a imponer seria de quince a veinte anos de reclusion o de diez a
quince anos de prision. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastaria advertir que la misma, desde otra optica, se repetiria (sin que medien
objeciones tan graves) en materia de prescripcion de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con veinticinco anos de reclusion o prision,
la sancion se extinguira en igual lapso, mientras que si se la condenara a reclusion o prision perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perderia virtualidad
a los veinte anos (articulo 63 incisos primero, segundo y tercero).-
Fontan Balestra, para este supuesto sostiene que aqui debera aplicarse la norma prudentemente por el juez para evitar desfasajes injustos (ob.cit. TII, pag. 400).- A ello
cabe adunar una razon de orden cotidiano y es preguntarnos Cuantas veces hemos visto, o tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado
maximo a un homicidio tentado?, y la respuesta entiendo que sera invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece como mas teorico que real.-
La segunda objecion que se efectua es la referida a que la ley se expresa en penas que van de un minimo a un maximo y que en consecuencia, si la reduccion es de un
tercio a la mitad, resultaria inconsecuente con el sistema el bajar la mitad del minimo y el tercio al maximo. Pero ello no tiene porque ser asi. El ultimo parrafo del
articulo 44 establece un sistema de reduccion que va del maximo al minimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la tentativa posible a la mitad, y
eventualmente al minimo legal o a la nada, y es mas satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General, especificamente dentro del capitulo de
"tentativa", que recurrir a mecanismos de la Parte Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un mtodo de reduccion, y cada vez que el articulado especial del
Codigo se establecen mtodos semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el maximo que para el
minimo (vanse articulos 92, 93, 103, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los casos que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (vgr.
247 quater), en que lo ha hecho expresamente y por montos determinados.-
La norma nos impone reducir como minimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo maximo posible en el minimo y lo menos
en la parte superior de la escala. Tal mtodo tiene como ventajas, por un lado, el receptar una larga jurisprudencia provincial (y tambin nacional) acunada a partir de
los fallos de la Corte Suprema de Justicia Provincial, y por el otro, formar la escala mas amplia de todas las posibles, dando de esta manera un mayor margen de
discrecionalidad judicial para graduar la sancion adecuada a los hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Nunez tiene como contrapartida que en algunos casos
su minimo sera excesivamente severo y en otros, su maximo aparecera como exiguo (Ricardo C. Nunez, "Derecho Penal Argentino", T II pag. 467/470, Buenos Aires
1963, 2 edicion).-
Nunca tuve dudas que este es el mtodo que mejor interpreta la norma en estudio, menos podria tenerlas ahora luego que la Corte Suprema de Justicia se expidiera
explicitamente sobre el tema en el caso "Veira, Hctor Rodolfo s/violacion, recurso de hecho" (CSJN Fallos V.8 XXIV del 8-9-92 -voto de la mayoria-).-
Aunque sin desarrollar profundamente el tema alli la Corte sostuvo que "en atencion al unico aspecto en el que se declara procedente la queja, calificase la conducta del
acusado como constitutiva del delito de violacion, en grado de tentativa (arts. 42 y 119 inc. 3 del Codigo Penal). En tales condiciones y teniendo en cuenta la
reduccion de la pena establecida por el art. 42 del Codigo Penal en el caso del delito de violacion, se estima adecuado fijar la sancion, de efectivo cumplimiento en el
minimo de la escala penal. Por ello ... se condena a Hctor Rodolfo Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la pena de tres anos de prision".-
Es claro entonces que aplico, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio pues el monto escogido es exactamente la mitad del minimo establecido en el articulo
119 del Codigo Penal donde se prev como minimo la pena de 6 anos de prision o reclusion para el delito consumado.-
Con posterioridad a esta resolucion la Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal tambin se expidio en este mismo sentido
en el plenario "Luna, Gustavo G.", ya que entre las dos opciones puestas en debate triunfo la que dice que "la reduccion de la pena prevista para el delito consumado,
en el caso de tentativa, establecida en el art. 44 del Codigo Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el maximo y a la mitad el minimo" (C.A.C.C.-en pleno-
in re n173 "Luna, Gustavo G." del 19-2-93)".
Hasta aqui la resena de mi opinion en la causa "Villarino", a la que cabe ahora agregar que con fecha 21 de septiembre de 1994, la Sala Primera de esta Camara in re
"Sarmiento, Eduardo s/rec. de casacion" resolvio entre otros temas, el que aqui se debate en el mismo sentido en el que se propone en este voto.-
Alli se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut supra marcan una tendencia
que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta interpretacion.-
Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos "Cardozo", creo que mas alla de las bondades de las corrientes argumentales
preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se arribe en este Acuerdo, el Tribunal se dirija de la forma y a quien corresponda,
para que los otros dos Poderes del Estado, legislen clara y definitivamente respecto del tema, evitando asi que continuen repetidos y estriles debates, y lo que es mas
grave aun, diversos tratamientos de los justiciables frente a situaciones legales iguales.-
Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 del C.P.), habra de fijarse
entre la mitad del monto establecido como minimo y las dos terceras partes de la maxima sancion, prevista para el delito consumado.-
Es mi voto.-
El doctor EDUARDO R. RIGGI dijo:
I) Nos convoca la interpretacion del primer parrafo del articulo 44 del Codigo Penal el que sin duda alguna presenta una concrecion legislativa deficitaria, en mrito a
la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta infortunada formula, pese al
transcurso de los anos y a las sugerencias efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideracion parlamentaria que hubiera aclarado definitivamente tan
insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polmicas, asi como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables analogas.-
La produccion de los juristas de referencia -via doctrinaria o jurisprudencial- ofrece subyugantes fundamentos en las diferentes soluciones, sin que a mi juicio
-respetuosamente- se pueda dar por cerrada la discusion, en mrito a que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin rplica alguna el
problema.-
II) Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los distintos caminos seguidos en la interpretacion que nos convoca -porque
asi ya lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes-, debo senalar que reiteradamente he inclinado mi adhesion a la tesis que ha sostenido que la analizada
reduccion debe efectuarse disminuyendo el minimo a los dos tercios y el maximo a la mitad. Para ello, he concordado con las criticas doctrinarias que le han merecido
a Jorge De La Rua las restantes interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijacion hipottica de la pena, la literal o gramatical de disminuir el
minimo a un tercio, y la amplia de reduccion del minimo a la mitad y el maximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en cuestion
exige partir de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que en la parte especial del Codigo Penal de modo uniforme se fijan las penas
divisibles comenzando por su minimo y terminando siempre por el maximo, de lo cual deviene corresponder al ingresar a la operatividad de la formula en cuestion, que
el intrprete debe hacer coincidir su primer trmino ("de un tercio") con su equivalente de cada prevision de pena legal (su minimo) y, por fin, su segundo trmino ("la
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mitad") con su correspondiente maximo. Resulta inequivoco que el orden sistematico del Codigo ofrece en su parte especial de modo uniforme las escalas penales
expuestas del minimo al maximo. Ademas, ese mismo criterio resulta respetado precisamente en el mismo articulo 44 del Codigo Penal en los parrafos segundo y
tercero, inmediatos al examinado. La interpretacion opuesta, advierto que llevaria al quebrantamiento del referido orden sistematico, y asimismo presenta una
distorsion grave e insalvable con la conocida incongruencia que se daria con su aplicacion en los casos de tentativa de los delitos de homicidio agravado (articulo 80
del Codigo Penal) y de homicidio simple (articulo 79 del Codigo Penal).-
III) En definitiva -y dejando a salvo que conceptuo prematuro adherir al precedente "Veira" de la Excma. Corte Suprema por cuanto el aislado criterio alli seguido no
aparece fijado con especial y concreto sustento-, por los fundamentos precedentemente expuestos y los restantes argumentos que comparto que expone el Dr. Jorge
Casanovas, adhiero una vez mas a la conclusion que adelantara "ut supra", y por ello respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados
se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el minimo y la mitad del maximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.-
El doctor ALFREDO H. BISORDI dijo:
Adhiero al voto del senor juez doctor Guillermo Jos Tragant, que es sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa N 189, "Sarmiento,
Eduardo s/recurso de casacion". Reg. N 293, rta. el 21 de septiembre de 1994, por la Sala I que integro. Al solo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito
transcribir la parte pertinente del fallo mencionado.
I. El primer parrafo del art. 44 del Codigo Penal establece: "la pena que corresponderia al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuira de un tercio a la mitad".
A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h), presidente de la comision legislativa que proyecto dicho Codigo, dijo: "la aplicacion del precepto no puede dar lugar a
dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderia al agente en
caso de consumacion y disminuirla en la forma establecida por el articulo" (aut. cit., "El Codigo Penal y sus Antecedentes", t. II, pags. 418/419, H. A. Tommasi, Editor,
Bs. As., 1922).
Tan optimista apreciacion no se ha compadecido con la opinion de la doctrina ni con la elaboracion jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han
formulado los siguientes criterios interpretativos:
a) la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiese consumado sera disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de
Sebastian Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, pags. 267/268, actualizado por Guillermo J. Fierro, T.E.A., Bs. As., 1988) quien sostiene que la correcta fijacion de
la pena en este caso "envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con
las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido, una vez efectuada esa operacion mental -no tiene por qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como minimo, o una mitad, como maximo. Esta segunda escala de graduacion corresponde aplicarla de acuerdo con
las caracteristicas de la tentativa en si misma: el grado a que alcanzo, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravacion o
atenuacion ya se toman en cuenta al apreciar la pena que 'hubiere correspondido' al hecho consumado en las condiciones en que se intento... En consecuencia, en toda
escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un limite superior infranqueable, equivalente al maximo de la pena menos un
tercio, y un minimo posible, igual a la mitad del minimo legal". Este juicio habia sido anticipado por Tomas Jofr ("El codigo penal de 1922. Concordancias,
bibliografia, jurisprudencia, comentarios", pag. 110, Bs. As., 1922) y fue compartido por Juan P. Ramos ("Curso de Derecho Penal", t. IV, pags. 297/ 298, Biblioteca
Juridica Argentina, Bs. As., 1937), quien despus de calificar de "absurdo" el criterio del Codigo senala que "el juez debe efectuar primero una investigacion sobre algo
que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, y en segundo lugar, una vez que el
juez tiene esa apreciacion acerca de la pena, disminuye esa pena hipottica de un tercio a la mitad". Del ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este
autor la disminucion es de un tercio del maximo a la mitad del minimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento sosteniendo: "Basta enunciarlo para advertir lo
absurdo de semejante criterio aritmtico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera
consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (S.T. Santa Fe, 7-XII-43, RSF,
12-123, C.C. 2a. Santa Fe, 29-XII-32, L.L. 70-13, entre otros).
b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del maximo y en la mitad del minimo. Es esta la posicion de Octavio Gonzalez Roura
("Derecho Penal", Parte General, t. II, pags. 170/174, 2a. Ed., Valerio Abeledo, Editor, Bs. As., 1923), quien principia criticando la formula del art. 44, parrafo primero,
en estos trminos: "El mecanismo adoptado por el codigo vigente para la fijacion de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del codigo derogado, siendo ste
uno de sus defectos, porque segun el derogado la pena fijada al delito se disminuia en un tercio, lo que podia ser entendido por cualquiera, y asi nadie dudaba que si la
pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuira de un tercio a la mitad, lo que por cierto no
resulta claro". De inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento senalado en el punto a) precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer
antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley penal, como asi tampoco para los casos en que procede la
excarcelacion o la jurisdiccion correccional, fija la pena de acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podrian haber acompanado a la consumacion
(el ensanamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo), al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al escogerse la pena
como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha
disminucion, pues "queda librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio juridico". En definitiva, se inclina por el
criterio expuesto al comienzo de este acapite porque, a su juicio, "responde al sistema adoptado para cada delito una pena elastica con un maximo y un minimo,
facilitando asi el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con solo disminuir aqulla en un tercio el maximo y en la mitad el minimo,
con lo que se forma una pena tambin elastica, proporcionalmente menor y con su maximo y su minimo, dentro de cuyos trminos se gradua la pena correspondiente a
la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro procedimiento". A ello
anade Gonzalez Roura que "lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminucion de los minimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad
el minimo que para la tentativa disminuia solo en un tercio la ley 4189, y se redacto el articulo en una forma deplorable", y que fueron vanos sus intentos de que se
corrigiesen legislativamente los defectos de redaccion (antes habia sostenido que en vez de lo que dice la ley "ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena
del delito consumado disminuida en un tercio el maximo y en la mitad el minimo"). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga ("Codigo Penal Argentino (leyes
11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331). Precedentes, sentencias, notas", t. I, pags. 307 y ss., Bs. As., 1927), Mario A. Oderigo ("Codigo Penal Anotado", pag. 61, Ed.
Ideas, Bs. As., 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon ("Derecho Penal", pags. 341/343), Ediar, Bs. As., 1972), mientras que Eusebio Gomez ("Tratado
de Derecho Penal", t. I, pag. 482, Cia. Arg. de Editores, Bs. As., 1939) afirma "que el mtodo propuesto por Gonzalez Roura -y que es el que se observa en la justicia
ordinaria de esta Capital- si bien mas practicable que el que propone Jofr, no responde a la exigencia de la ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin
solucion". En la jurisprudencia sta es la posicion mayoritariamente sustentada (C.C. Mendoza, 6-III-46, RLL, VIII: 1128, s.2, SCBA, 29-IV-1947, J.A., 1947-II- 214,
S.T.Chubut, 31-V- 67, RLL, XXIX: 2180, N 1, C.C.C., 19-X-71, "Mazzei", S.IV, T.S. Cordoba, 23-9-72, "Albarracin", J.A., 18:666 o L.L., 130:23, C.C. Santa Fe, 11-
IX-74, "Martinez", J.A., 22-I-76, N 33, C.C. Rosario, 13-11-73, "Montenegro", J.A., 2-V-76, N 113, C.C.C., 1-IX-76, "Dominguez", L.L. 1977-C-642 o J.A., 1977-
III-338, C.C.Moron, en pleno, 4-VI-81, "Rodriguez", J.A., 1981-III-478, C.C.C., S.I, 1-X-86, "Junjo", RLL, 1987- 1249, N 112, C.C.C., S.III, 22-XI-87, "Escalante",
L.L., 1988-A-120, C.C.C., S.II, 13-XII-87, "Duero", N 32.944, Bol., 1987-IV-1393 -todos citados por Rubianes en "Codigo Penal - su interpretacion jurisprudencial",
II, pag. 38, 2a. Ed., Depalma, 1991, C.C.Lomas de Zamora, en pleno, "Cardozo, Ernesto", del 9-VIII-90, C.C.Rosario, en pleno, L.L., 1992- B-304, C.S.J.N., V.8,
XXIV, "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacion", del 8-IX- 92, C.C.C., en pleno, 19-II-93, "Luna, G.G.", J.P.B.A., 81:183).
c) la disminucion debe hacerse entre un tercio del minimo y la mitad del maximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Nunez ha sostenido
este punto de vista, pues el del apartado anterior "conduce al resultado inadmisible de que el maximum de la pena aplicable a la tentativa de un delito consumado
castigado con prision temporal, seria superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prision perpetua: si para el delito consumado se elige la pena de prision
temporal (arts. 79 y 214), la pena maxima para la tentativa sera de 16 anos y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prision perpetua (arts. 80,
214 y 213), su tentativa tendra un maximo de 13 anos" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, pag. 468, Ed. Bibliografica Argentina, Bs. As., 1963). Y en cuanto a la del
apartado a), la considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualizacion de la pena con referencia a un delito consumado
cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1) no se conocen, por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del
articulo 44, parrafo 1, al derecho positivo para modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del art. 12 del Codigo de 1886, no se entendio alterar el principio de
que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una escala de penas propia fijada por la ley (C.P. de 1886, art. 12)". Por ello, concluye Nunez que "el art. 44,
parrafo 1, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del minimum de la pena
establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del maximum del mismo delito. Esta interpretacion, a la vez que salva objeciones hechas a
las otras, armoniza el parrafo 1 del art. 44 con sus parrafos 2 y 3, en cuanto stos se refieren claramente a escalas legales abstractas" (ob. cit., pag. 469). Tal
conclusion la ha mantenido el autor citado posteriormente ("Manual de Derecho Penal", Parte General, pags. 264/266, Ed. Lerner, Cordoba - Bs. As., 1972, y "Las
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disposiciones generales del Codigo Penal", pags. 176/179, Ed. Marcos Lerner, Cordoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado" respecto del
umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un tercio.
Sin embargo, ha sido Jorge de la Rua ("La pena de la tentativa en el Codigo Penal", J.A., Doctrina, 1963-I-70/74) el que mayores fundamentos ha aportado en sostn de
esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el procedimiento sugerido por Gonzalez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se
encontraria mas severamente penada la tentativa de homicidio simple que la del calificado, de la Rua anade otros de valor suasorio para la aceptacion de su postura: a)
el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Codigo y el propio art. 44 en sus parrafos 2 y 3, es el de formular las escalas penales mencionando
primero el minimo y despus el maximo. Si ello es asi, resulta ineludible concluir en que la reduccion de la escala correspondiente al delito consumado debe operarse
disminuyendo el minimo a dos tercios y el maximo a la mitad, b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el minimo de la escala de la tentativa sea
igual a dos tercios del minimo del delito consumado -o lo que es lo mismo, que a este ultimo limite inferior se le quite un tercio- median razones que avalan esa
conclusion: b.1) la expresion empleada por el Codigo "de un tercio a la mitad" debe ser entendida -ya que "de" significa "desde" o "a partir de", y la preposicion "a" ha
sido empleada en el sentido de "hasta"- como "la pena que corresponderia al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuira desde un tercio hasta la mitad", b.2)
los precedentes del Codigo -Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuian la pena de la tentativa en un tercio, y el de 1917 que modifica la formula por la vigente, pero
que en la exposicion de motivos afirma que mantiene el rgimen anterior- avalan la interpretacion de que la reduccion del minimo es a los dos tercios del limite inferior
de la escala del delito consumado.
Han coincidido con este procedimiento Luis Jimnez de Asua ("Tratado de Derecho Penal", t. VII, pag. 622, Ed. Losada, Bs. As. 1970), Eugenio Raul Zaffaroni
("Tratado de Derecho Penal", t. V, pags. 338/340, Ediar, Bs. As., 1983), Esteban Raul Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie de pags.
343/ 344), Roberto A. M. Teran Lomas ("La escala penal de la tentativa", J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema del computo de la pena del delito
tentado", L.L. del 29-IV-88, pag. 4), Alberto A. Campos (Derecho Penal, pag. 239, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, aunque despus modifico su criterio al votar
en el plenario "Luna") y Marcelo A. Manigot ("Codigo Penal", t. II, pag. 132) y fue receptado por diversos tribunales (C.C.La Plata, S.3, 28-IV-78, "Ramos, RLL,
1979-1341, N 10, T.S.Cordoba, Sala Penal, 24-IX- 76, Sent. N 31, "Quiroga, Segundo Manuel s/ tentativa de robo calificado", sent. N 3, del 2-IV-81 -con nota
aprobatoria de Zaffaroni en "Doctrina Penal", 1982, pag. 163-, Cam. Acusacion Cordoba, 11-III-83, "Derberk", RLL, 1983- 1340, N 7, C.C. 3a. Cordoba, 11-XI-83,
"Correa", RLL, 1984-1343, N 3, C.C.C., Sala VII, 24-XI-87, "Bordon", L.L., 1988-B-466, T.O.C. N 9 Cap. Fed., 4-VI-93, "Orona, scar Alejandro s/ robo en grado
de tentativa", entre otros).
Crim. y Correcc. de Cordoba, 2-VII-63, "Grasso, Rubn F.", Boletin Judicial de Cordoba, t. 8, vol. 2, pag. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado del
mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluacion gramatical del precepto y el sentido ideologico o teleologico de la norma. Desde el
primer punto de vista se sostiene que si d) la reduccion de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del minimo -lo que equivale a decir que a este ultimo
puede restarsele dos tercios- hasta la mitad del maximo. Es esta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirtio de la Rua y la descarto expresamente,
pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se habia hecho aplicacion de aqul (Cam. 4 se emplea en la oracion "la escala penal se disminuira de
un tercio del minimo a la mitad del maximo -en la que estan contestes los partidarios de la tesis de de la Rua y los defensores de sta-, "la correspondiente forma pasiva
del verbo disminuira, es decir, el compuesto 'sera disminuida' y observamos sus efectos: 'la escala penal sera disminuida de, desde o a partir de un tercio del minimo a,
o hasta la mitad del maximo, cuya interpretacion, estimo, ya no requiere de mayores sutilezas, porque asi, en esa forma, el predominio o la presion de la idea de
cantidad, como materia de la medicion, se ve desplazado por la del sujeto paciente (la escala penal), y la accion (sera disminuida) no se regula en si misma sino en
funcion de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o reducida de, desde o a partir de un tercio
del minimo, hasta la mitad del maximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminucion (accion de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes, sino los
nuevos limites, o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminucion operada en la escala madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En
resumen, disminuir una escala penal que va de tres anos del minimo a diez anos del maximo -de, desde o a partir de un tercio del minimo, a, o hasta la mitad del
maximo- es descontar dos tercios del minimo y la mitad del maximo, dejandola reducida a una formula punitiva que ira de un ano a cinco anos" (Jos Ortega,
"Tentativa y cooperacion. Rgimen Punitivo previsto en el Codigo Penal Argentino", L.L., 1983-B- 1079, Sec. doctrina). Y desde otro angulo de observacion, se
advierte que a pesar de que en la exposicion de motivos del proyecto que luego fue sancionado como Codigo Penal se dice respecto del tema que se "mantiene el
rgimen anterior", en realidad ello no es asi, pues a la reduccion de un tercio del minimo se agrega la minoracion del maximo a la mitad, y "se innova radicalmente con
respecto al mtodo o sistema aplicable para la determinacion de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la cooperacion criminal (art. 46), asi como en el
caso de la no consumacion del hecho concertado (art. 47)" (aut. y ob. cit., pag. 1083). Y este proposito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de
las propias expresiones del autor de la reforma , Rodolfo Moreno (h), y de la comision legislativa que la trato -que Ortega transcribe-, de las que se deduce que la
intencion ha sido ofrecer al juez en la tarea de reduccion un marco amplio compatible con su mision de individualizar la pena concretamente. Y tal amplitud solo se la
ofrece al juez el mtodo de disminucion que propicia: que sta se efectue a partir de un tercio del minimo, ya que, en caso contrario, lo unico que se lograria es el
acercamiento de los topes en oposicion a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: "penas flexibles, con un maximum y minimum lejanos".
Han seguido este procedimiento de disminucion la Camara 3a. Penal La Plata, en pleno, 24-VIII-82, "Ach, Luis" y el T.O.C. n 7, C.F., in re: "Poggi, Paulina
Alejandra", resuelto el 1 de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semanticas y sintacticas en la disidencia del doctor Luis M. Garcia en
el fallo dictado en la causa seguida contra Rubn Omar Giordano, al integrar por subrogacion el mencionado tribunal oral (sentencia del 10-VI-94). Asi ha dicho el
magistrado disidente: "En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se
le disminuira 'de un tercio a la mitad' se entiende que se restara o sustraera a esa cantidad una suma que puede variar 'desde' un tercio 'hasta la mitad'. Nunca puede
entenderse que la cantidad resultante llegara 'a' un tercio de la original". Ademas, destaca "la inconsecuencia sistematica a la que lleva la reduccion del minimo de la
pena del delito consumado 'a un tercio'. Asi, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que solo ha producido lesiones gravisimas seria menor que el minimo
de la pena del delito de lesiones gravisimas sin dolo de homicidio. En otras palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravisimas, tendria una
escala con un minimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravisimas (confr. arts. 79 y 91 del Codigo Penal)".
e) una combinacion de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vazquez Iruzubieta ("Codigo Penal Comentado", t. I, pags. 243/246, Ed. Plus
Ultra, Bs. As., 1969), en tanto que Carlos Fontan Balestra considera inaceptables los procedimientos de los apartados a) y b) precedentes por razones similares a las ya
enunciadas y opina, en sintesis, que "la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se trate, y en los casos
como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez debera recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada le
impide hacerlo por debajo del maximo correspondiente. El problema es aqui soluble, en tanto que, cuando el minimo es mayor el juez es impotente para reducirlo"
("Tratado de Derecho Penal", t. II, pags. 381/382, Abeledo Perrot, Bs. As., 1966).
II. La extension y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que cabe
acordar al art. 44, parrafo primero, del Codigo Penal, solo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesion de autores
prestigiosos y el favor de los tribunales, este ultimo en mayor o menor medida.
Sin embargo, el senalado con la letra a) en el capitulo anterior deberia ser dejado fuera de la competencia porque, mas alla de las criticas certeras de Ramos, Gonzalez
Roura y Nunez -que se han sintetizado en ese lugar- y de otras que en idntico o analogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la
fijacion de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del maximo y en la mitad del minimo con que se castiga el delito consumado, por lo que la
solucion se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo capitulo.
Contra este ultimo -que ha venido gobernando la interpretacion hecha por los jueces, sobre todo en el ambito de la justicia nacional y federal de la Capital Federal- se
ha elevado con gran efecto la atribucion de una inconsecuencia sistematica a la que se la ha tenido como poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad
maxima mayor para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia -que efectivamente se produce y que no es la
unica en ste y en otros temas regulados por el Codigo- ha sido el pivote sobre el que se han asentado los intentos de instalar como inteligencia verdadera la del
apartado c) del capitulo I. Sin embargo, a juicio de la Sala, la critica al procedimiento de disminucion mayormente difundido resulta mas efectista que efectiva, sobre
todo con relacion a otras consecuencias que acarrearia la fijacion como doctrina del criterio que, en oposicion, viene abrindose paso con mas fuerza. De manera, pues,
que si fuese necesario a esta altura pronunciar una sintesis acerca de las razones por las cuales habra de adherirse a la posicion sub b), sin temor cabria reproducir lo
dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa "Dominguez, Jorge Omar", el 1 de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda Serie, I:421): "No se me
ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posicion, atinadamente advertidas por la doctrina, mas creo que se trata de materia marcadamente opinable, que por
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anadidura, se vincula de manera inmediata con la garantia de la ley previa. Y por tal virtud parceme que responde a una estricta razon de seguridad juridica mantener
una tradicion jurisprudencial que se asienta por lo demas en una considerable opinio iuris suficientemente difundida en el pais".
III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretacion de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco por
resistencia a la admision del error, en el que, de todos modos, se estaria bien acompanado. Y menos, por una oposicion sistematica al cambio de una inteligencia que se
hubiese demostrado contradictoria con la justa solucion de los casos o -lo que es peor- flagrantemente violatoria de superiores principios constitucionales.
En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solucion que ofrece Fontan Balestra (Capitulo I, punto e.). Pese a la
autorizacion para la imposicion hasta de 16 anos y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del juez podra limitarla, si fuere el caso, a los 13 anos previstos para el
homicidio calificado. Es aceptable -como dice de la Rua (ob. cit., nota 20 al pie de la pag. 72)- que la solucion debe ser general. En realidad, seria preferible que asi
fuese, empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y ademas parece justo. Si ello es asi,
no deberia verse como tan grave la inconsecuencia del Codigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el criterio mas difundido. En definitiva, tiene una
razonable solucion.
Lo afirmado precedentemente no se mostraria logico si es que no existiesen buenas razones -tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la logica como de los
antecedentes del Codigo- para mantener el criterio que reduce en un tercio el maximo y en la mitad el minimo. Pero las hay, como tratara de ser demostrado en lo que
sigue.
a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis individualizadas en el capitulo I con las letras c) y d) son posteriores a la eleccion
de un punto de partida: el de que el Codigo Penal formula las escalas penales mencionando primero el minimo y despus el maximo.
Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la pena...se disminuira de un tercio a la mitad" (primer parrafo del art. 44) no parece referirse a la escala
penal -construida, por regla, entre un minimo y un maximo- sino a la tasa de reduccion, o mejor dicho a la proporcion en que tal reduccion debe ser operada: "de un
tercio a la mitad". De ahi que las preposiciones "de" y "a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la disminucion, con independencia del sistema utilizado por
el Codigo para fijar las escalas penales. Si esto es asi, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado como desde el estrictamente logico, que si
la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extension, intensidad o numero), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo logico, lo que se
presenta facilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor deberia concretarse aplicando la
formula reductora tanto al minimo como al maximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que salvaria tambin la objecion acerca de la vulneracion del
sistema adoptado por el Codigo para la fijacion de aqulla entre un minimo y un maximo. Ello, aunque tal aplicacion conduzca, en la practica, a la reduccion del
minimo a la mitad y del maximo a dos tercios. Asi lo hubo de establecer en mas de una oportunidad el Tribunal Superior de Justicia de Cordoba. Aunque ella no sea su
jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus trminos: "cuando la ley manda disminuir 'de un tercio a la mitad' la pena (divisible) que corresponderia
al agente, si hubiere consumado el delito (C.P., art. 44), resulta evidente que cualquiera que sea la duracion de la pena que de la escala consumatoria se escoja -la
minima, la maxima o una intermedia-, al hacerse la reduccion impuesta para reprimir la tentativa, debe restarsele por lo menos su tercera parte y cuanto mas la mitad.
Esa interpretacion, aplicada asi al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para ste una pena fija.
En el caso de la pena divisible, no se entiende por qu han de variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban escindirse sus topes y
hacerse funcionar solo el menor sobre el minimo de la escala consumatoria y solo el mayor sobre el maximo. Un solo patron reducidor que va desde un minimo hasta
un maximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultaria descompuesto en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al minimo y otra al maximo, lo
que es rechazado por la letra y el espiritu de la disposicion legal que examinamos. La formula del art. 44, primera parte, del C.P. no debe ser entendida como que la
escala de la tentativa tiene como minimo el tercio del minimo de la escala del delito consumado, porque al transformar la disminucion, legalmente prescrita, o sea: de
un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de al tercio, se altera gramatical y logicamente el precepto" ("Juarez, Juan Antonio", sentencia N 31, del 24 de agosto
de 1971, en el mismo sentido, sentencia N 33, del 23 de septiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barbera de Riso, Maria C., "Doctrina Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Cordoba", I, pags. 300/ 301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el juez Eduardo F. Millan: "En mi opinion, la
tesis que mas se ajusta a la letra y al espiritu de la norma es la del doctor Octavio Gonzalez Roura...Considero que nada tiene de caprichosa esta interpretacion -como se
la ha tildado- puesto que a ella se arriba facilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operacion de disminuir al minimo de la pena prevista para el delito la
mitad y el tercio, e idntico procedimiento respecto del maximo. Se obtendran dos escalas para el minimo y dos escalas para el maximo. Se desechan luego las
intermedias, por hallarse ya comprendidas en las extremas, y resultaran asi el minimo y el maximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado"
(del ilustrado voto en disidencia en el plenario "Ach, Luis", ut supra citado, que tambin resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede solucionarse el tema de la
penalidad maxima del homicidio simple tentado, y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacion de distintas disposiciones del
Codigo).
b) El examen de los antecedentes del Codigo Penal sobre la materia viene a corroborar el sentido de la interpretacion que se sigue.
El art. 68 del proyecto de 1891 establecia "que la pena que corresponderia al agente si hubiese consumado el delito se disminuira en un tercio en caso de tentativa". El
art. 47 del proyecto de 1906 adopto un texto idntico. El Codigo de 1886, en su art. 12, numero 2, disponia "...que la pena que corresponda al delito consumado, se
disminuira desde la cuarta parte a la mitad". Las dificultades en su aplicacion -sobre todo en casos de penas de duracion indeterminada y cuando hacia referencia a
grados de pena- motivo su reemplazo por el art. 3 de la ley 4.189, "precepto que se tomo del proyecto de 1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio"
(Moreno, ob. cit., pags. 413/418). A partir del proyecto de 1906 la Comision Especial de Legislacion Penal y Carcelaria de la Camara de Diputados elaboro el proyecto
que, finalizado en 1917, fue sancionado como Codigo Penal en 1921. Fue en este ultimo proyecto en el que se vario la formula de reduccion de la pena en caso de
tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiracion del doctor Julio Herrera, quien desde el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios habia puesto nfasis en la
critica a la fijacion de la pena para la tentativa en el proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., pag. 791, Teran Lomas, ob. cit., pag. 390, Zaffaroni, ob. cit., pags. 338/340
).
Es decir que cuando el Congreso debio tratar el proyecto de 1917, la formula de reduccion de la pena vigente en caso de tentativa era la que ordenaba aqulla en un
tercio. Y respecto de la cuestion, la exposicion de motivos de ese proyecto dice: "La Comision acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de penas,
teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la practica" ("Proyecto de Codigo Penal para la Nacion Argentina",
Bs. As., 1917, p. 86, transcripto por de la Rua, ob. cit., nota N 24 al pie de la pag. 72). Sin embargo, la aceptacion del criterio de los precedentes no le impidio
modificar la formula o tasa de reduccion: en vez de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que se dice aceptar la disminucion era un tercio -obviamente
tanto del maximo como del minimo conminados para el delito perfecto-, la sustitucion solo de aquella formula de reduccion indica -si no se quiere aceptar que la tarea
de disminucion debe hacerse, logicamente, de mayor a menor- por lo menos que debe ser aplicada a ambos extremos de la escala, con lo que en ultima instancia
siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del minimo a los dos tercios del maximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado
plenario "Rodriguez" de la Camara de Apelacion en lo Penal del Departamento Judicial de Moron, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia
no parece haberse reparado nunca -pese a que todos los autores y la mayoria de los jueces se refieren a la obra de Gonzalez Roura- que es la unica compatible con la
afirmacion del nombrado jurista en el sentido de que la disminucion de los minimos "formaba parte del plan de reforma", razon por la cual "se quiso disminuir en la
mitad el minimo que para la tentativa disminuia solo en un tercio la ley 4.189...". Esta opinion, perfectamente congruente con el integral desarrollo que dedica a la
cuestion -incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptada como sistema para facilitar su mejor individualizacion en cada caso-, cobra toda su
dimension por provenir de un contemporaneo de la gnesis del Codigo Penal de 1921, especialista en el tema y que -segun lo asevera- alerto sobre la redaccion
defectuosa de la norma procurando a la vez su correccion por via legislativa.
No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h) por Jos Ortega en el apartado VII de su trabajo (ob. cit., pags. 1087/1088)
cuando se refiere a los antecedentes del art. 47 del Codigo Penal. Y ello es asi, porque los ajustados razonamientos ahi efectuados pueden apoyar tambin el criterio que
se esta defendiendo en este pronunciamiento con solo partir de la premisa de que la pena "oscilante" entre el tercio y la mitad es aqulla que resulta de aplicar la
formula reductora de mayor a menor, y no al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado mas arriba.
c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Codigo Penal de fijar las escalas penales divisibles comenzando por
su minimo y continuando por su maximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo articulo que origina la polmica en sus parrafos segundo y tercero (vid. voto del
doctor Ouvina en el plenario "Luna", ya citado). Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que tales parrafos determinan una escala
atenuada para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusion y prision perpetuas). Menos aun es si se tiene en cuenta que la lectura del ultimo
parrafo del art. 44 -el que establece la pena del delito imposible- revela que el mtodo de reduccion se aplica primero al maximo y despus al minimo, desde que el
texto reza: "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuira en la mitad y podra reducirsela al minimo legal o eximirse de ella, segun el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente".
Tambin se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la Sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena (T.O.C. N 9, in re: "Orona", precitado
). Empero, esa conclusion parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la parte especial del Codigo, y
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deriva naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio mas vasto amplia la punibilidad mediante la reduccion del maximo en un tercio y no en la
mitad como resultaria de la interpretacion sistematica. Como mas arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de esta conclusion no es indefectible,
que es sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato tambin puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el real
punto de inicio es el que aqui sostiene la Sala, entonces el que afectaria el aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado fallo, ya que
fijaria un minimo por encima del limite previsto por la ley.
d) Finalmente -aun sin incursionar en el tema de si esta posicion concierta mejor con el instituto de la excarcelacion- es evidente que responde satisfactoriamente a la
voluntad legislativa de determinar "penas flexibles, con un maximum y un minimum lejanos...", lo que favorece la individualizacion judicial de la pena, asi como el
ejercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo mas breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Maximo Tribunal de Justicia
de la Nacion, sentada implicitamente en el caso de Hctor Rodolfo Veira -sentencia del 8 de septiembre de 1992-, a cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094), "por cuanto por disposicion de la Constitucion Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene
autoridad definitiva para la justicia de la Republica (art. 100 de la C.N. y 14 de la ley 48, Fallos: 212:31)", esta Sala interpreta que la reduccion de la pena de la
tentativa en el caso del art. 44, parrafo primero, del Codigo Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad el minimo de la pena
correspondiente al delito consumado..."
El doctor PEDRO R. DAVID dijo:
Considero que la solucion a adoptar para resolver la cuestion de la penalidad de la tentativa debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos lineamientos de la
politica criminal del Codigo Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una incursion breve en las estructuras objetivas de esa politica criminal, cuyo diseno
campea en todo el articulado tanto de la parte general como en la parte especial del codigo.
Sin entrar por ahora al analisis de la problematica que explicitar para arribar a esa solucion, que cabalga sobre la politica criminal articulada por el Codigo y que
tambin ha pasado con xito por la prueba de la experiencia judicial argentina, anticipar que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la conclusion de que
existen limites abstractos para la fijacion de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a la reduccion de la penalidad para el delito consumado en una
mitad del minimo y el tercio del maximo.
Ello en virtud de que limites bajos para los minimos y limites altos para los maximos son el nucleo simtrico de la arquitectura de las penas en la politica criminal del
Codigo Penal de 1921.-
I.- SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DELITO CONSUMADO Y EL TENTADO PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA DE LA TENTATIVA.
No cabe duda alguna que la relacion delito consumado - delito tentado, es la que fundamentalmente determina el quantum de la pena en el sistema del Codigo Penal
que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, "Origen del Derecho Penal Argentino", Tomo II, pag. 414/ 418), examina el art. 44 del Cod. Penal pasa
revista al Proyecto Tejedor, (parag. 288) al Proy. de 1906 (parag. 290) y al Codigo de 1886 (parag. 291). Tambin estudia las modificaciones introducidas por la ley
7029 (ob. cit. pag. 292) que son la excepcion a esa relacion. En su comentario al proyecto Tejedor menciona "que castigaba con diferentes penas la tentativa proxima,
la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al delito consumado".
En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su Capitulo I, senala "que la tentativa se concurre cuando, con la intencion de cometer un
crimen se efectuan actos exteriores que tienen como objeto la consumacion o preparacion de ese crimen, divide en proxima, remota o calificada. En todos los casos las
penas son distintas, graduandose de acuerdo con las que corresponderan con el delito consumado, salvo en el ultimo caso, cuando la pena del crimen completo que se
cometio para tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa" (parag. 23 pag. 37).
Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno tambin menciona que "El proyecto de 1891, en el articulo 68 decia que la pena que corresponderia al agente si hubiese
consumado el delito se disminuiria en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no excedera de 20 anos ni bajaria de 10". Si fuera de
muerte correspondera a la tentativa, presidio desde quince hasta veinte anos.
En la exposicion de motivos del proyecto la comision planteo la cuestion de si para el autor de un delito tentado deberia establecerse la misma pena que se impondria
en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayoria resolvio esto ultimo.
No entro aqui a comentar el resto del dictamen de la Comision, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del proyecto de 1891 cuando dispuso en su articulo
12 que "en los demas casos, es decir, cuando se trata de aquel en que la pena deberia imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que correspondiera al delito
consumado, se disminuira desde la cuarta parte a la mitad". Entre esas criticas de la Comision, entre otras, se menciona el como aplicar tal criterio en el caso de una
condena indeterminada.
La comision critico tambin, segun la cita de Moreno (pags. 413), el articulo 12 ultimo parrafo de ese proyecto que decia: "En caso que al delito consumado
correspondiese el minimo de una clase de pena, se aplicara el maximum de la pena inferior en grado, que podra disminuirse hasta en una tercer parte". La comision
luego de criticar tambin esa disposicion y sus incongruencias afirma:
"En el articulo 13 del Codigo se dispone que: si la tentativa constituye un delito consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que la senalada para la
tentativa, se aplicara la establecida para el delito". Se suprime esta disposicion porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia de un hecho
constitutivo de un delito consumado, a la vez que tentativa de otro, ningun juez dejara, sin apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de imponer a su autor
la pena que corresponda para ver en ese hecho solo una tentativa y aplicar al agente una pena menor (fa. 416). Cuando Moreno comenta el art. 47 del Proyecto de 1906,
afirma "la tesis generalmente consagrada, que adoptada tambin por el proyecto de 1906. El art. 47 del mismo establecio que la pena correspondiente al agente, si
hubiere consumado el delito, se disminuira en un tercio". Al respecto del Codigo de 1886 afirma "El Codigo de 1886 tambin aplicaba para la tentativa una escala de
penas que se relacionaba con el delito consumado ...".
Con respecto a la ley 7029 derogado por el Codigo actual, Moreno afirma que no tuvo en consideracion el castigo correspondiente al delito consumado y menciona
tambin el sistema del Codigo Penal Francs que no acepta la pena de la tentativa menor que la del delito consumado (pag. 418). Todos estos antecedentes muestran un
hilo conductor con referencia al binomio tentativa-delito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el parrafo tantas veces citado de que "la
aplicacion del precepto, (art. 44) no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la que corresponderia al agente en caso de consumacion y
disminuirla en la forma establecida por el articulo" (Moreno, R. ob. cit. Tomo II, parag. 293, pags. 418/9).
II.- LA DEFENSA SOCIAL Y LA POLTICA CRIMINAL.
En el Capitulo XII del Tomo I de su obra, sobre el Rgimen legal de las penas, Moreno sintetiza su pensamiento acerca del sistema de penas del Codigo diciendo "El
Codigo se propone llevar a la practica dos pensamientos doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualizacion. Ambos conceptos son
concordantes. Para realizar lo primero, en la parte especial se senalan penas que fijan un minimum reducido, y un maximo elevado (subrayado mio), de tal modo que a
los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes, segun los casos" (ob. cit. t. I, pag. 332 - parag. 176). Ese es el ideal de la individualizacion de la
pena, que como tarde quiere lograr el codificador , como lo logra? La respuesta esta dada en el parrafo siguiente: "Nosotros que hemos aceptado el criterio, para
desenvolverlo hemos llegado a las conclusiones que voy a enunciar: 'En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la doctrina cientifica indiscutida, penas
flexibles, con un minimum y un maximo lejano (subrayado mio) que permitan al juez, estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia acertada ...'" (ob. cit.
Moreno, R., T. I, pag. 122).
Luego menciona "que la evolucion del derecho penal y la prdica constante de los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los casos son distintos, que los
individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada emergencia, y que el castigo tiene que variar segun las circunstancias, ha alejado a los codigos
cada vez mas del concepto rigido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto del doctor Tejedor. El Codigo
derogado ya se habia lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de limites amplios, aun cuando no tan extensos como los del codigo en vigor". Luego Moreno
continua: "En el Codigo se deja un margen amplisimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales como los que se refieren al caso en
cuestion, puedan ser tenidos en consideracion".
Refirindose, tambin, a la individualizacion de la pena afirma: "no basta que la pena sea elastica y que el juez pueda moverse dentro de limites mas o menos extensos.
Es preciso que se estudie, no solo el asunto en si, sino el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones ...
La pena es una defensa y esta debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada mas" (pag. 334 parag. 177).
Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a minimos bajos y maximos altos. Dentro de este sistema con la pena de la tentativa vinculada al
delito consumado, el modo de computar los limites del articulo 44 debe ser congruente con la determinacion del perfil que el codificador ha establecido para el sistema
general de penas del codigo. En el computo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su individualizacion son fines
rectores de la defensa social, objetivo central de la politica criminal concebida entonces.
Si la creacion de limites minimos bajos y limites maximos altos, determinan la arquitectura del sistema de penas del codigo, sigue de suyo que los limites de la pena en
la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelacion. Por ello ese proposito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con el mecanismo de
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reducir el limite minimo de la pena para el delito consumado en la mitad y el limite maximo en un tercio. Por eso, reiteramos, cuando Moreno afirma que: "En cuanto a
la pena, se disminuye de un tercio a la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible" (ob. cit., Tomo I, pag. 102), esta poniendo en marcha la
formula de minimos bajos y maximos altos de la parte especial, en una precision de modalidad que se integra en la politica de penas del Codigo formulada
anteriormente.
Ese mecanismo permite lograr mejor, limites minimos mas bajos, ya que se aplica la mitad del previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se disminuye el
maximo en un tercio, lo que amplia la distancia preservando, como dice Moreno, "limites maximos mas altos". Aunque en el fallo de la Corte Suprema (in re Veira
Hctor Rodolfo, s./violacion s./ rec. de hecho, rta. 8.9.92) no se explicita tal interpretacion, los resultados, coincidentes con la postura que senalamos, son evidentes en
su modo de computar la penalidad (ver Voto del Dr. E.A. Donna en el Plenario Luna Gustavo, C. N. Crim. y Correc. en pleno N 173, 19.2.93 y mi voto en la causa
"Caruso" (C. N. Crim. y Correc. Sala V, 27.8.74).
De esta forma coincido en la postura formulada por Gonzalez Roura en lo que respecta a la disminucion de los limites abstractos de la pena para la tentativa en la mitad
del minimo y de un tercio del maximo previsto para el delito consumado, aunque por razones solo parcialmente coincidentes.
El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de politica criminal con las finalidades de defensa social. Citando asi expresamente la doctrina de
Prinz, afirma que el Codigo se aparta de la doctrina clasica cuyo error esta en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolucion y la condena, de una parte,
el mrito y demrito, de otra, y de haber en suma, considerado los hombres como si fuesen arbitros de su suerte (ob. cit. parag. 172 pag. 211 - t.II).
En el parag. 226, "Propositos del sistema penal del Codigo", Moreno, afirma que el mismo ha tenido por objeto: a) simplificar las penas, b) unificarlas, c) establecer un
sistema practico que se cumpla en los hechos y no resulten en un conjunto de enunciados teoricos, d) facilitar la individualizacion de la pena con relacion al
delincuente, e) dar a los magistrados un margen extenso que permita soluciones mas justas y mas humanas que las resultantes de un sistema en que el codigo se reduce
a una tarifa, f) autorizar la apreciacion amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g) permitir la graduacion del castigo, de acuerdo con los elementos
personales y sociales dignos de apreciacion, h) preparar un sistema carcelario que proporcione seguridades y haga lo mas probable que sea posible la rehabilitacion del
delincuente (ob. cit. pag. 423 parag. 226, T. I).
Tambin afirma: "en cambio, se inspira en las teorias mas modernas y cientificas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la temibilidad o peligrosidad
social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de acuerdo con las doctrinas defensistas, el maximum posible de seguridad social con el minimum posible
de vejacion individual" (ob. cit. pag. 211, T. II).
Mi argumento, el de preservar por razones de politica criminal, la simetria originaria de las penalidades del codigo tambin en el computo de la tentativa, debe
prevalecer tambin sobre el argumento de que el sistema penal de la parte especial del codigo y el propio art. 44 en sus parrafos 2 y 3 es el de formular escalas penales
mencionando primero el minimo y luego el maximo. Ello porque la politica criminal no es paralela a la dogmatica juridica sino la reguladora de la misma en la realidad
concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del minimo y la mitad del maximo, que sustentaron entre otros Jimnez de Asua y Jorge de la Rua se introduciria una
variante que daria penas con minimos mas altos y tambin maximos mas bajos, una variacion con respecto al diseno general del legislador.
Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Camara 3 Penal de La Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", rta. 23.8.78 y el T.O.C. N 7 de la Capital
Federal, in re "Roggi, Paulina Alejandra").
Por otra parte, la postura que disminuye la pena minima a dos tercios y la maxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto alteraria la simetria
contemplada por el codificador, al rebajar excesivamente el minimo y bajar los picos de las maximas.
III.- METODOLOGA PARA ESTABLECER LA PENA DE LA TENTATIVA.
Como vimos, la relacion entre delito consumado y tentado, es el parametro fundante del mecanismo de fijacion de pena para la tentativa.
En segundo lugar, la fijacion de minimos bajos y maximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer posible una mejor
individualizacion de la sancion penal en el contexto de los objetivos de la politica criminal que disena el codificador, la de la defensa social.
Esa configuracion tambin debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretacion que responde mejor a esos fines debe favorecerse. En el caso, la reduccion de la
mitad del minimo y un tercio del maximo permite al juez la maxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la formula de reduccion en base
al tercio del minimo y la mitad del maximo, que tiende a nivelar los "picos" de las diferencias entre las penalidades para los delitos consumados. Considero que este
diseno de la politica criminal del Codigo Penal es mas importante que las disquisiciones semanticas acerca de la redaccion gramatical del art. 44 del Cod. Penal. Sin
ignorarlas, deben ceder a consideracion de la politica criminal.
El hecho de que por otra parte, la metodologia del Codigo es referirse primero a los minimos y luego al maximo de la penalidad, tampoco debe prevalecer sobre el
diseno de los objetivos de politica criminal del Codigo, asentados sobre minimos bajos y niveles maximos de penalidad, la simetria querida y dispuesta por el
codificador.
Que se trata de limites abstractos mas que de una individualizacion de la pena en concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito consumado considerado
como hipotesis de trabajo, resulta tambin de que la politica criminal del codificador se articula sobre el principio de legalidad y su caracteristica central: la elasticidad
de penas que el codigo propicia.
En caso de que la metodologia sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que el juez tiene potestad
para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el nuevo Codigo Penal Peruano en su art. 12, segunda parte, "el juez reprimira la tentativa
disminuyendo prudencialmente la pena" (1991, Ed. A.F.A., pag. 49).
IV.- NO HAY CONTRADICCIN LGICA EN CONSTRUIR LAS ESCALAS PENALES DE LA TENTATIVA SOBRE LA REFERENCIA A LA PENALIDAD
DEL DELITO CONSUMADO.
No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa por referencia a la norma dada. Ese proceso de comprension de la
conducta -Verstehen- se hace en un modo dialctico, yendo y viniendo de la norma, al hecho y a los valores juridicos, en el proceso de afinacion del sentido de esa
conducta. El delito consumado es solo un factor, pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprension del sentido juridico de la tentativa y tambin
para construir desde alli, los limites minimos y maximos de la pena a aplicar a la conducta tentada.
Ese proceso de comprension de la conducta no es unilineal, de atras para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de busqueda del sentido juridico de la
conducta (Cossio Carlos, "El Derecho en el Derecho Judicial", pag. 143 y sgts., Ed. Kraft, Bs. As., 1943, tambin en su obra "La teoria Egologica del Derecho y el
Concepto Juridico de Libertad", Ed. Abeledo Perrot, 1964 Bs.As., pags. 72 y 76 y en mi obra "Sociologia Juridica", Ed. Astrea, Cap. IV, pags. 89 y sgts. Ano 1980).
V.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA POLTICA CRIMINAL DEL CDIGO PENAL.
En el inc. 22 del articulo 73 de la Constitucion Nacional se afirma que los tratados internacionales sobre derechos humanos, que en l expresamente se enuncian, en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias reconocidos en la parte dogmatica de la
misma Constitucion.
Asi, la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) afirma en su art. 3, parag. 6, "las penas privativas de la libertad tendran
como finalidad esencial la reforma y la readaptacion social de los condenados". Esa postulacion lejana a la mera retribucion, confirma la politica criminal del Codigo
penal vigente en una dimension fundamental: la humanizacion de la pena. En ese sentido, la interpretacion que propiciamos al mantener al maximo el principio de
elasticidad de penas se inscribe tambin en esa orientacion.
VI.- DE LAS POSIBILIDADES DE ARTICULAR LA POLTICA CRIMINAL EN EL RAZONAMIENTO DOGMTICO CLSICO.
Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente dentro del contexto de los criterios bipartitos, tripartitos o cuatripartitos de la
clasificacion de los elementos integrantes del delito dentro de la teoria dogmatica del delito sino que el fundamento ultimo y genuino de la sancion penal no solo no
proviene del juicio de reproche de la culpabilidad sino que es determinado por las exigencias politico-criminales de la prevencion especial y general que la norma penal
ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel, "Criminalidad Actual y Derecho Penal", Cordoba, 1988, pag. 20, tambin los autores citados en la nota al parrafo). Por
otra parte tambin es cierto que la dogmatica juridico-penal tradicional no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno.
Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivos-generales y preventivos-especiales configurado por postulados de la politica criminal.
Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben articularse en la concepcion de un derecho penal esencialmente preventivo, garantizador e
integrador. De esta forma el analisis de la tentativa debe basarse reconociendo la interrelacion de la dogmatica juridica con la politica criminal.
Por ello que el poder punitivo de un estado democratico de derecho ha de atender sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y medidas constituidas por la
reeducacion y reinsercion social del delincuente. Estas finalidades han adquirido jerarquia constitucional con la incorporacion en nuestra Constitucion Nacional de la
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Declaracion Universal de los derechos humanos, la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencion Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo.
En el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos se expresa que el rgimen penitenciario consistira en un tratamiento cuya finalidad esencial sera la
reforma y readaptacion social de los penados.
"Lo que rige para la ejecucion penal vale tambin para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales". (Conf. Schne Wolfgang, "Acerca del Orden Juridico
Penal", Edt. Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1992, pag. 213).
Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotomia existente entre los elementos tradicionales de la teoria del delito es la punibilidad en virtud de la cual la sancion
penal y su determinacion no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora una toma de posicion atento a los fines de la penalidad. Ello nos lleva a que toda
norma penal posee como fundamento central la salvaguarda del bien juridico socialmente estimados en un orden constitucional dado inspirado en el principio de
legalidad. Por eso entendemos que es acertada la distincion entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento esencial del delito y la segunda es una
mera caracteristica de la pena.
Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clasicas de la fundamentacion de la pena articuladas en torno del binomio pena igual retribucion, que ha pervivido aun
en la Alemania de post-guerra ella representa una posicion que no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democratico. Citando al Tribunal Supremo
espanol, afirma "que la pena no tiene por tarea la compensacion de la culpabilidad sin mas, sino que solo esta justificada, cuando al mismo tiempo se muestra como un
medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho Penal (Conf. Roxin, Claus La parte General del Derecho Penal Sustantivo, pags. 36/7).
Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen "Introduccion al derecho penal y al Derecho Procesal Penal", Ed. Ariel Derecho. Tambin Donna, E. A. en "Teoria del delito y de
la pena" Ed. Astrea, pag. 183).Y agrega al respecto de la tentativa: "Si se aplicara el principio de que toda conducta punible tiene que ser tipica, antijuridica y culpable,
habria de llegarse al resultado de que es impune la comision de un delito meramente intentado, pues la tentativa es esencialmente no consumacion del delito, sin
embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia logica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado intento de
asesinato pone en peligro tambin la vida en comun y la paz juridica (ob. cit. pag. 40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una pena por razones de
prevencion general y especial".
"La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su especifica finalidad, que es en ambos casos de caracter preventivo, sino tan solo en que la pena viene
limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su limitacion solo en las necesidades prevalentes de la proteccion social" (pag. 38).
La culpabilidad en este contexto se articula como limitacion al poder del estado, pierde el caracter represivo y cobra una funcion de garantia de la libertad.
Por otra parte, debemos recordar que se han hecho analisis clasicos desde la dogmatica sobre la tentativa. Jimnez de Asua, afirma la autoria de Max Ernesto Majer,
acerca de la teoria de que la tentativa asi como la codelincuencia, no son mas que formas de adecuacion tipica o mejor dicho causas de extension de pena. "Existen dos
de estas causas: la tentativa y la participacion. Bajo el nombre de extension de la pena -concepto hasta ahora no empleado- entendemos aquellas circunstancias que
fundamentan la tipicidad de una conducta por atribuir a las caracteristicas de los diversos delitos una validez que excede de su extension conceptual" (Majer citado por
Jimnez de Asua "La ley y el delito" pag. 309).
Y agrega Jimnez de Asua "la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad criminal que se da igual que en el delito consumado, y de otra parte en el
peligro en que ha estado en un momento concreto el bien juridico que se atacaba, asi como en la alarma o dano social que ocasiona. La tentativa es un grado en la vida
del delito" (ob. cit. pag. 309).
Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Frias Caballero sobre el tema del acto ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el nucleo del tipo (v.g.:
cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del robo hay que empezar a robar).
Frias Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participacion y la tentativa, integra esa descripcion refirindose tambin a Soler y a sus "formas ampliadas de
subordinacion" como fuentes ampliadas de adecuacion tipica ( Frias Caballero, Jorge, "Teoria del Delito", Ed. Hammurabi, pag. 429), tipos indirectos o dependientes.
Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmatica, considera que es dentro de la politica criminal de la realidad que podemos obtener mayor certeza y
seguridad juridica para mejorar la administracion de justicia (ver Bajo Fernandez, Miguel, "Administracion de Justicia y Dogmatica Juridica Penal", en la obra "Crime
and Criminal Policy", UNSDRI-Roma, pags. 64 y 67, 1983, Ed. Franco Angeli).
Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevencion general y especial, la posicion a la que arribo responde mas
equitativamente a una reduccion de la penalidad que satisfaga mas cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente senalado por el codificador. Frente a las
posiciones en pugna, creo que el criterio que he adoptado nos otorga certeza en una reduccion humana, transparente y flexible de la pena, evitando contradicciones y
negatividades de formulas rigidas, desconectadas de la politica criminal de la realidad. Comparto asi en lo pertinente los ilustrados votos de los Dres. Bisordi y
Tragant.-
El doctor JUAN E. FEGOLI dijo:
Es sabido que en torno al alcance del parrafo 1 del art. 44 del C.P. no se logro acuerdo por parte de la doctrina ni de los tribunales, asi como que por el contrario los
parrafos 2 y 3 no han suscitado opiniones contrapuestas.
Respecto a como se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los parrafos 2 y 3, se han formulado las siguientes posturas:
a) Una corriente orientada por Gonzalez Roura, Malagarriga y Oderigo, como tambin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, considera que la escala penal
aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado, disminuida en un tercio en su maximo y en la mitad en su minimo.
b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es la que le corresponderia si hubiera consumado el delito,
disminuida en un tercio como minimo y en la mitad como maximo.
Es la tesis de Jofr (El codigo penal de 1922, pag. 107), de Soler (D.P. Arg. 1970, T.II, par.31) y de la que pareciera que arranca tambin Rodolfo Moreno, quien
sostiene que: " La aplicacion del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no
tiene sino que considerar la que corresponderia al agente en caso de consumacion y disminuirla en la forma establecida por el articulo" (El Codigo Penal y sus
antecedentes, tomo II, pags. 418/19).
c) Por ultimo una tercer vertiente (Nunez y De la Rua) opina que la escala penal que en abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es la que corresponde
al pertinente delito consumado disminuida en un tercio en su minimo y en la mitad en su maximo (conf. Ricardo C. Nunez "Las Disposiciones Generales del Codigo
Penal, pags. 177/179)-.
Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, y a fin de no demorar el tramite de este plenario con argumentos que serian
reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El doctor W. GUSTAVO MITCHELL dijo:
Por los solidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de la
Camara Criminal y Correccional y de la Camara Criminal y Correccional Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del
presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, segun la regla del articulo 44 del Codigo Penal, los montos maximos deben reducirse en un tercio y los minimos
en la mitad.-
La doctora ANA MARA CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA dijo:
I) Motiva la reunion de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la Sala Ira. y la Sala IIIra. de esta Camara Nacional de Casacion Penal, en cuanto a los
pronunciamientos recaidos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacion" (causa N 189 de la Sala I del 21/9/94)y "Villarino, Martin Patricio y otro
s/recurso de casacion" (causa N 203 de la Sala III, del 12/10/94).
La cuestion sometida a plenario, pregunta acerca de cual ha de ser la interpretacion de lo establecido en el articulo 44 del Codigo Penal, en cuanto establece que la pena
para el agente de un delito tentado, se disminuira de "un tercio a la mitad" respecto de la que corresponderia si el delito se hubiera consumado.
No obstante la aparente sencillez de la formula del art.44, a poco que el intrprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas que han sido constantemente
debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusion, puesto a que los argumentos
vertidos en las diferentes posturas interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema traido a estudio, ha sido calificado alguna vez, y no
sin ligereza, de "insoluble", salvo la reforma legislativa que debera propiciarse.
II) Considero que el primer problema, es el de determinar si el art.44, fija una escala penal abstracta y especifica para la tentativa.
A ese respecto, Jofr y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la disposicion legal que tratamos, no fija tal escala abstracta u autonoma, sino que el juez debe
considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla hipotticamente, a un tercio como minimo y un medio como maximo. Diversas objeciones se han
hecho a esta interpretacion, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como es el resultado delictivo no producido.
Tiene el grave inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes, ya que el delito, como no consumado, mal puede conocerse
en su integridad en cuanto al "iter criminis" recorrido por el agente. Esta solucion propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo que se debe, en consecuencia, procurar
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determinar la escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un delito concreto y
determinado, y a esto obedece la formulacion condicional del art.44 del C.P. En otros trminos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya tentativa
se castiga, para lo cual ha utilizado una terminologia desafortunada.
III) Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto diversas soluciones (senalados extensamente en el enjundioso voto del
Dr. Bisordi), llegandose a hablar incluso del "buen sentido" de los jueces para resolver la cuestion. La razon de tales diferencias, es que no juegan ni fundamentos o
finalidades juridicos sustanciales, ni existe el auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto, sino la estructura gramatical y el sistema penal del
Codigo.
Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se logra desentranar el verdadero pensar del legislador, por lo que estimo que de la
interpretacion sistematica de algunos articulos de la parte general surge la solucion, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes delitos,
comienzan por senalar el minimo imponible, para culminar con el maximo, siempre en abstracto. Y tratandose la pena de la tentativa de una pena mas, aunque reducida
por qu pensar entonces que el legislador se aparto aqui de ese sistema?. Entiendo que la aplicacion de una correcta hermenutica, autoriza a arribar a aquella
conclusion.
IV) Es importante destacar que la posicion mas sostenida por la jurisprudencia, es la que entiende que el minimo de la escala correspondiente al delito consumado debe
reducirse a la mitad, y el maximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente (descriptos en los votos del
Dr. Bisordi y del Dr. David), agregandose que la solucion propuesta conforma una escala mas abierta y con un minimo menor, lo que satisface la conviccion de que
todo cuanto se haga en aras de una profundizacion procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presuncion de
inocencia del encausado, ha de ser recibido en trminos positivos.
Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que reduciendo el maximo a dos tercios, se daran situaciones inadmisibles, como son las de
establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena de prision, de 4 a 16 anos y 8 meses), una escala mayor que la que corresponde a la
tentativa de delitos mas graves (homicidio calificado, de 10 a 13 anos de prision). A mi criterio, esta objecion es fundamental, pese a la solucion que ofrece Fontan
Balestra (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pag 381/82 - Abeledo Perrot, Bs. As. 1966). Ello nos conduce a sostener que: la reduccion del maximo de la pena por el
delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad.
Admitido lo anteriormente expuesto, la solucion aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Codigo, que
es el de formular las escalas penales mencionando primero el minimo y despus el maximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que senala que la escala de la
tentativa es abstracta y autonoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala penal de la tentativa debe
reducirse el minimo de la escala correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el maximo a la mitad. Esta tesis ademas ofrece un menor margen de eleccion al
tribunal y la punibilidad es mas restrictiva.
V) Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los Dres. Jorge Casanovas y Eduardo
Riggi, propongo la solucion que adelantara "ut supra", es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio
el minimo y la mitad del maximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.
El doctor RAL MADUEO dijo:
Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David para sostener que la
reduccion de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad del minimo de la pena correspondiente al
delito consumado, criterio que -por otra parte- he venido aplicando invariablemente desde mi incorporacion a la Excma. Camara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal.
En consecuencia, doy mi expresa adhesion a quienes se han pronunciado en tal sentido.
La doctora LILIANA E. CATUCCI dijo:
Me adhiero a la conclusion a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de manera
constante como juez de primera y segunda instancia.
La doctora AMELIA L. BERRAZ DE VIDAL dijo:
Llegado el momento de expedirme con relacion al tema que ha originado la convocatoria a este pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al parrafo 1 del
articulo 44 del Codigo Penal en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los delitos tentados, los montos maximos y minimos de las penas establecidas por el
Codigo Penal y leyes especiales en los casos de ilicitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto sus opiniones con enjundia y en
profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a travs del tiempo, asi como las ventajas y desventajas que
apareja la adopcion de cada una de ellas, repetirlas es, pues, innecesario.
Habr entonces, solamente, de formular mi adhesion a aquella posicion que entiendo consulta con mayor propiedad el inters del justiciable, convencida de que
cualquier interpretacion que se haga de una ley que conspira -por su imprecision- contra la seguridad que ella debe inspirar, redundaria en definitiva en perjuicio de
unos, para favorecer a otros. De ahi que comparta la necesaria intervencion del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solucion que propugno es la que viene enunciada en el voto del Dr. Casanovas, al que adhirieron los doctores Riggi y Duranona y Vedia. Es que
entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o extension, lo logico es que lo haga fijando la menor sancion posible en su maximo para evitar
el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de la probable imposicion, en la sentencia, del maximo de sancion privativa de la libertad calculada para el delito
en grado de conato.
Dicho criterio consulta asimismo, mas favorablemente, el ejercicio de la libertad condicional y de la suspension del juicio a prueba (art. 76 bis, 1 parte del C.P.), acorta
los plazos senalados por el Codigo sustantivo para la prescripcion de la accion penal y se compadece -como se senala en los votos recordados- con los lineamientos del
Codigo Penal en su parte especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor, sistema mantenido tambin, casi sin
excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (vgr. leyes 23.392, art. 2 -"Elvase en un tercio del minimo y la
mitad del maximo..." -, 24.192, art. 2 - "las penas minima y maxima se incrementaran..." -, 24.241, art. 143 - "...se incrementaran en un tercio del minimo y del
maximo..." -, ley 23.737, art. 29 ter - "podra reducirse las penas hasta la mitad del minimo y del maximo..." -, ley 23.771, art. 11 - "Las escalas penales se
incrementaran en un tercio del minimo y del maximo..."). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del ordenamiento de fondo prev, en su ultima parte, la reduccion de la
pena a la mitad en los casos de delito imposible.
En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el Dr. Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario proponiendo que la reduccion
de las escalas penales en los delitos tentados se practique minorando un tercio del minimo y la mitad del maximo de las penas conminadas en abstracto para los
consumados. Asi voto.
El doctor JUAN C. RODRGUEZ BASAVILBASO dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant, Bisordi, y David, en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re "Sarmiento Eduardo
s/ recurso de casacion" como integrante de la Sala I de este Tribunal.
Por el mrito que ofrece la votacion que antecede, el Tribunal, por mayoria, RESUELVE:
1.-ESTABLECER que la reduccion de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el maximo y en la mitad el minimo de la
pena correspondiente al delito consumado.
2.-Notifiquese, oportunamente devulvanse los autos a la Sala de origen con fotocopia certificada de la presente y ARCHVESE.
FIRMADO: Doctores: Juan C. Rodriguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fgoli, Jorge O. Casanovas, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana Maria
Capolupo de Duranona y Vedia, W. Gustavo Mitchell y Amelia L. Berraz de Vidal. Ante mi: Dr. Victor E. Hortel -Secretario General-.
CERTIFICO : En cuanto a lugar por derecho, en mi caracter de Secretario General de la Camara Nacional de Casacion Penal, que las copias que anteceden son fieles
copias de sus originales correspondientes al ACUERDO N 3/93 EN PLENARIO N 2 CAUSA DE LA SALA III - VILLARINO, Martin P. y Otro S/ RECURSO DE
CASACIN S/TENTATIVA-, de fecha 21 de abril de 1993 (en 83 fojas).-
Buenos Aires, de abril de 1993.
ACORDADA N 4/93
En Buenos Aires, a los veintisis dias del mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los senores jueces de la
Camara Nacional de Casacion Penal que suscriben la presente,
CONSIDERARON:
Que el Tribunal ha advertido que el Acuerdo N 3/93 en Plenario n 2 causa de la Sala III VILLARINO, Martin P. y otros s/recurso de casacion s/tentativa, ha sido
datado equivocadamente con fecha 21 de abril de 1994.
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Que dicho error, de neta indole material impone su aclaracion toda vez que la correccion a efectuar no importa una modificacion esencial del fallo plenario citado.
Por todo ello,
ACORDARON: ACLARAR el Acuerdo n 3/93 en Plenario n 2, causa de la Sala III VILLARINO, Martin P. y otros s/recurso de casacion s/tentativa, en el sentido
que la fecha correcta de celebracion fue la del dia 21 de abril de 1993.-
Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando se registrase en el libro correspondiente y se hiciese saber, dando por concluido el acto y firmado los senores
magistrados por ante mi que doy fe.-
FDO. ALFREDO H.BISORDI - JORGE O. CASANOVAS - RAUL MADUEO - JUAN E. FEGOLI - LILIANA E. CATUCCI - EDUARDO R. RIGGI -
GUILLERMO J. TRAGANT - A.M.C. DE DURAONA Y VEDIA - W. GUSTAVO MITCHELL.-
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