Direito Constitucional Prof. Marcelo Novelino www.injur.com.

br CF comentada pelo STF (site STF)

24/01/11

Constitucionalismo

Faremos uma abordagem geral da histria do direito constitucional at os dias de hoje. A ideia de constitucionalismo o oposto de absolutismo, ou seja, a histria do constitucionalismo a busca pela limitao do poder. Nessa busca, temos trs ideias principais que so desenvolvidas ao longo da histria: Garantia de direitos (evitar o poder absoluto do Estado); Separao dos poderes (para que nenhum poder abuse do poder que dispe) Montesquieu: Todo aquele que detm poder e no encontra limites tende a dele abusar); Princpio do governo limitado. No h constitucionalismo sem essas ideias principais.

Quando surge o constitucionalismo? 1) Constitucionalismo antigo Vai da antiguidade clssica at o fim do sc. XVIII. Nesse perodo surgiram as primeiras Constituies escritas (Revolues Liberais). Nessa 1 etapa houveram 4 esperincias constitucionais importantes: Estado Hebreu Estado teocrtico, ou seja, o governo era limitado por dogmas religiosos. Grcia Roma Inglaterra

Caractersticas do constitucioalismo antigo: - Inexistncia de constituio escrita; - Forte influncia da religio; - Supremacia do monarca ou do parlamento. Essa 1 etapa a menos importante, mas importante para se comparar com a 2 etapa. 2) Constitucionalismo clssico ou liberal Comea no fim do sc. XVIII e vai at a 1 guerra mundial (1918).

Caractersticas do Constitucionalismo clssico ou liberal: - Surgimento das primeiras constituies escritas Com isso, surge a ideia de rigidez constitucional e a de supremacia da Constituio. Nessa 2 etapa houveram algumas experincias constitucionais importantes: Constitucionalismo Norte-americano (EUA) caractersticas:

1. Criao da 1 Constituio escrita nos EUA em 1787. a mesma Constituio at hoje e ela concisa pois tem apenas 7 artigos. 2. Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade, tendo como parmetro uma constituio escrita. Judicial Review o famoso caso do juiz Marshall: Marbury x Madison (1803) 3. Fortalecimento do poder judicirio. 4. O constitucionalismo norte-americano contribuiu com ideias fundamentais como: separao dos poderes; forma federativa; sistema republicano e presidencialista e regime democrtico. 5. Declarao de direitos. A 1 declarao de direitos de 1776 (Virgnia) antes mesmo da Constituio escrita (1787), foi no ano da independncia dos EUA.

Constitucionalismo na Europa Foi a partir da Constituio Francesa (1789).

Declarao Universal dos direitos do homem e do cidado: art. 16 - garantia de direitos e separao dos poderes. A 1 constituio francesa escrita de 1791 e durou apenas 2 anos. Caractersticas do constitucionalismo francs: 1. Consagrao do princpio da separao dos poderes; 2. Distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado (Abade Emmanuel Sieys); 3. Supremacia do parlamento. Na Frana nunca houve controle de constitucionalidade pelo poder judicirio, l sempre houve a supremacia do parlamento. A primeira vez que isso ocorreu foi em 2010. 4. Surgimento da Escola da Exegese, a partir do Cdigo de Napoleo em 1804. Para eles a interpretao era uma atividade mecnica, entendiam que a lei era to perfeita que o juiz no precisava interpret-la, sua funo era simplesmente revelar o que a lei continha (boca da lei).

Direitos Fundamentais:

Geraes ou dimenses dos direitos fundamentais: A classificao do Professor Paulo Bonavides a mais adotada (CESPE). Dependendo do autor estudado, haver diferentes classificaes. Foi o lema da Revoluo Francesa que inspirou o Prof. Paulo Bonavides a fazer essa classificao: Liberdade 1 gerao/dimenso Igualdade 2 gerao/dimenso Fraternidade 3 gerao/dimenso

As Constituies americana e francesa eram liberais, queriam limitar o arbtrio do Estado (1 gerao). Portanto os direitos consagrados nessas constituies liberais eram os direitos civis e polticos. Esses direitos impem uma absteno, por isso tm carter negativo. Ex.: liberdade de expresso do pensamento ou da religio o Estado para assegurar essa liberdade tem que NO intervir. Esses so direitos individuais (oponveis ao Estado).

Nesse perodo, surge pela primeira vez a institucionalizao do Estado de Direito (principalmente com a Revoluo Francesa), as trs principais so: 1- Rule of law (Estado de direito - Inglaterra) 2- Rechtsstaat (Estado de direito - Prssia) 3- tat lgal (Estado de direito - Frana)

Estado de direito e Estado liberal so sinnimos. Caractersticas do Estado de Direito: 1 est associada ao liberalismo poltico. O liberalismo poltico uma doutrina a respeito dos limites aos poderes pblicos. H trs caractersticas relacionadas ao liberalismo poltico: - a limitao do Estado pelo Direito se estende ao soberano; - limitao da administrao pblica pela lei (Princpio da legalidade da administrao pblica); - os indivduos tm direitos fundamentais oponveis ao Estado. 2 ligado ao liberalismo econmico. O liberalismo poltico associamos a um Estado limitado.

O liberalismo econmico associamos a um Estado Mnimo (que intervm o mnimo possvel em relaes econmicas e sociais). A funo do estado liberal basicamente a defesa da ordem e da segurana pblica, portanto sua interveno no campo econmico e social a mnima possvel.

3) Constitucionalismo Moderno ou Social Vai da 1 guerra mundial (1918) at a 2 guerra mundial (1945). Porque surgiu esse Constitucionalismo Moderno ou Social? Crise econmica crise no Estado liberal Estado passa a ter uma postura intervencionista.

Principais modelos de Constituies desse perodo do Constitucionalismo Moderno ou Social so: - Constituio Mexicana de 1917 - Constituio Weimar de 1919 A Constituio Francesa j tinha direitos sociais consagrados, mas eram poucos.

No Constitucionalismo Moderno ou Social surgem os direitos de 2 gerao/dimenso, que so ligados igualdade. Igualdade material ou formal? Igualdade material, pois a igualdade formal j era consagrada desde as revolues liberais. Direitos de 2 dimenso: Sociais; Econmicos; e Culturais. So direitos para reduzir as desigualdades.

1 gerao/dimenso: Liberdade - carter negativo 2 gerao/dimenso: Igualdade - carter positivo exigem prestaes por parte do Estado, tanto jurdicas como materiais.

Os direitos de 2 gerao/dimenso so direitos individuais, coletivos ou transindividuais? Basicamente, so direitos coletivos (ex.: direito ao trabalho, direito de greve etc.). Nessa fase surgem as garantias institucionais (questo CESPE), que so garantias de determinadas instituies fundamentais para a sociedade. ex.: famlia, funcionalismo pblico, imprensa livre. O estado liberal se transforma em Estado Social, essa transformao no ocorreu em todos os pases.

Caracterstica do Estado Social: - Interveno no mbito social, econmico e laboral;

- Papel decisivo na produo e distribuio de bens; - Garantia de um mnimo de bem estar social (Welfare State).

Elementos desenvolvidos por Savigny (sc. XIX): Elemento gramatical ou literal; Elemento lgico ou cientfico; Elemento sistemtico; Elemento histrico. Depois surgiu um 5 elemento Elemento Teleolgico (art. 5, LICC)

4) Constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo Surge aps a 2 guerra mundial. Um dos fatores decisivos nessas transformaes foram as experincias nazistas, surgindo uma preocupao com a dignidade da pessoa humana. Muitos autores chamam o constitucionalismo contemporneo de neoconstitucionalismo, mas h divergncias. Caractersticas do constitucionalismo contemporneo: 1 Reconhecimento definitivo da normatividade da Constituio; (os crticos dizem que essa caracterstica sempre existiu, como a Constituio norte-americana, mas as constituies europias tinham carter poltico, ou seja, os direitos fundamentais no vinculavam o legislador). Konrad Hesse (1959) escreveu uma obra muito importante chamada A fora normativa da Constituio, um marco terico para o reconhecimento da normatividade da Constituio na Europa.

2 Centralidade da Constituio; Quando se fala em constitucionalizao do direito, tem basicamente 3 significados: 1. Consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio; 2. Ligada interpretao conforme a Constituio; (Como a CF a norma suprema, ao interpretar as leis, deve-se fazer de acordo com a Constituio). 3. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Em alguns pases no se admite a aplicao direta de direitos fundamentais para se resolver um caso concreto, necessrio uma lei. No Brasil possvel a aplicao direta de um direito fundamental para se resolver um caso concreto, essa a chamada eficcia horizontal. 3 Maior abertura da interpretao e aplicao da Constituio; A doutrina atual diz que a norma um gnero em que os princpios e as regras so as espcies.

NORMA Princpio (ponderao) Regra (subsuno)

O meio de controle da ponderao a argumentao.

4 Fortalecimento do poder judicirio; Nos EUA isso no novidadade. A judicializao da poltica uma consequncia do fortalecimento do judicirio. Ex.: limites de uma CPI, o judicirio d a palavra final. A judicializao das relaes sociais tambm um fenmeno do fortalecimento do poder judicirio. Ex.: aborto no caso de acrania; unio homoafetiva etc. 5 Rematerializao das Constituies (So geralmente Constituies prolixas, eclticas, totalizantes).

28/01/11

Dentro do constitucionalismo contmporneo surgiram tambm dimenses dos direitos fundamentais. As 1 e 2 so os autores pacficos em suas classificaes, mas as outras h divergncias. 1 gerao/dimenso: liberdade 2 gerao/dimenso: igualdade 3 gerao/dimenso: fraternidade ou solidariedade

O Prof. Paulo Bonavides menciona como direito de 3 dimenso: - direito ao desenvolvimento ou progresso; - auto-determinao dos povos; Esses dois direitos esto consagrados no art. 4 da CF. - direito ao meio ambiente; Segundo a teoria de Norberto Bobbio, essas geraes no ocorreram naturalmente, foram conquistados pela sociedade e o direito ao meio ambiente demonstra que esses direitos fundamentais surgem em pocas diferentes e podem at ser extintos (deixar de ser necessrio). - direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. Esses direitos de 3 dimenso so individuais, coletivos ou transindividuais? So direitos transindividuais (alguns so difusos e outros coletivos).

A paz para o Prof. Paulo Bonavides considerada hoje como direito de 5 dimenso.

A 4 gerao/dimenso no tem nenhum valor histrico interligado (liberdade, igualdade e fraternidade). Est relacionado a proteo das minorias. - Democracia; - Informao; - Pluralismo. A democracia no constitucionalismo contemporneo no apenas num ponto de vista formal, isto , a vontade da maioria. A democracia hoje abrange outros valores, a democracia material ou substancial que a observncia do direito a liberdade e a observncia de direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias (liberdade de reunio, de expresso do pensamento etc.). Ronald Dworkin democracia constitucional consiste no tratamento de todos com igual respeito e considerao. Essa viso compatvel com o constitucionalismo. O pluralismo est consagrado no art. 1, V, CF, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. No apenas um pluralismo poltico partidrio, mais amplo que isso, pois abrange tambm um pluralismo cultural, artstico, religioso e de concepes de vida. Boaventura de Sousa Santos (autor portugus) ensina: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Resumindo: 1 gerao/dimenso: direitos civis e polticos (liberdade). Tm carter negativo. Direitos Civis: So direitos de defesa, para o indivdio se defender do Estado. Direitos polticos: So direitos de participao. 2 gerao/dimenso: direitos sociais, econmicos e culturais (igualdade). Tm carter positivo. So chamados de direitos prestacionais. 3 gerao/dimenso: direito ao desenvolvimento ou progresso; auto-determinao dos povos; direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade (fraternidade). 4 gerao/dimenso: ligado a proteo das minorias. Democracia, informao e pluralismo. 5 gerao/dimenso: direito paz. Modelo de Estado no Constitucionalismo Contemporneo:

 Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico Caractersticas: - O ordenamento jurdico consagra instrumentos de participao direta do povo na vida poltica do Estado. - Preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos fundamentais. - Limitao do poder legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger tambm o contedo das leis e as omisses do legislador. Somente a partir de 1974 consagrado pela 1 vez a inconstitucionalidade por omisso em Portugal. - Surgimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da CF e a proteo efetiva dos direitos fundamentais.

5) Constitucionalismo do futuro O autor argentino Jos Roberto Dromi escreveu um artigo sobre quais seriam os valores fundamentais das Constituies do futuro: 1. Verdade as Constituies futuras no devem ter promessas que no sero cumpridas. 2. Solidariedade solidariedade entre os povos. 3. Integrao integrao entre os povos. 4. Continuidade a Constituio no deve sofrer mudanas que descaracterizem a identidade constitucional. 5. Consenso as Constituies do futuro sero fruto de um consenso democrtico. 6. Participao as Constituies do futuro exigiro uma participao mais ativa e responsvel do povo. 7. Universalidade o ncleo em comum de todos os direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana, ento todo ser humano deve ter direitos fundamentais assegurados, ou seja, esses direitos fundamentais devem ser universalizados.

Princpios Instrumentais ou hermenuticos ou interpretativos

Humberto vila Postulado Normativo Interpretativo: so meta-normas de 2 grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e os modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. Ex.: Normas de 1 grau princpio e regras. O postulado normativo uma meta-norma para interpretar/estabelecer como a norma ser aplicada ao caso concreto.

Regras: so mandamentos de definio, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida exata de suas prescries. A regra possui um mandamento definitivo. Ex.: CF aposentadoria compulsria 70 anos; estabilidade do servidor pblico aps 3 anos de efetivo exerccio. - Em geral as regras so aplicadas atravs de subsuno. Princpios: segundo Alex, so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. - Os princpios so aplicados atravs de ponderao ou sopesamentos. Ex.: art. 5, IV, CF livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (Princpio da liberdade de manifestao do pensamento) A calunia B Segundo Alex, qualquer tipo de conduta que possa ter relao com a proteo do pensamento est includo no mbito de proteo desse princpio, mas no como mandamento definitivo, mas como mandamento prima facie. Portanto, deve-se analisar as circunstncias fticas e jurdicas existentes, no caso concreto da calnia, no est protegido pelo princpio da liberdade de manifestao do pensamento.

Princpios Instrumentais ou Postulado Normativo Interpretativo

Todos so princpios de interpretao da Constituio elaborado por Konrad Hesse.

1. Princpio da Unidade da Constituio: a Constituio deve ser interpretada de forma a se evitar antagonismos e contradies entre suas normas (definio de Canotilho). Ex.: ADI 4097/DF O PSC ajuizou ADI questionando o art. 14, 4, CF, alegando ser inconstitucional por tratar da inelegibilidade dos analfabetos. Mas essa norma originria, ou seja, feita pelo Poder Constituinte Originrio e no por EC. O PSC argumentou que foram violados os princpios da isonomia, da no discriminao e do sufrgio universal. O STF decidiu considerando que esse pedido do PSC era juridicamente impossvel e extinguiu a ao por carncia, pois no existe hierarquia entre normas da Constituio. o princpio da unidade que afasta a tese de hierarquia entre normas da CF, as normas originarias no podem ser objeto de controle de constitucionalidade.

2. Princpio do efeito integrador: Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia s solues que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito conservador da unidade. No h diferena substancial com o princpio da unidade, na prtica no tem muita utilidade. A ideia dos dois princpios a mesma interpretao

sistemtica. Esse princpio parte da premissa de que a Constituio o principal elemento de integrao da comunidade.

3. Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: Nos casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, fazendo uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Portanto, quando h coliso, ou seja, quando h dois princpios que abstratamente tratam de direitos distintos, s que esses direitos num caso concreto podem entrar em choque, deve-se fazer uma reduo proporcional em cada um. Ex.: revista faz matria sobre vida privada de uma pessoa direito de liberdade de informao X direito a privacidade Abstratamente os dois direitos esto no mesmo nvel, mas preciso analisar as possibilidades fticas e jurdicas para saber qual dos dois direitos deve prevalecer no caso concreto. - Princpio da unidade: utilizado quando h um conflito abstrato. - Princpio da concordncia prtica: utilizado quando h um conflito no caso concreto.

4. Princpio da convivncia das liberdades pblicas ou princpio da relatividade: No existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. Cuidado! Proibio de tortura e proibio de trabalho escravo por exemplo, regra e no princpio. Alguns autores dizem que a Dignidade da Pessoa Humana um princpio absoluto, mas cuidado ao interpretar isso, por exemplo: DPH de duas pessoas diferentes, qual prevalece? E no caso da ADPF n 54 aborto no caso de acrania e anencefalia um dos argumentos de que obrigar uma gestante a gerar por 9 meses um beb que ela sabe que no sobreviver viola a DPH da me. Do outro lado argumentam que o aborto viola a DPH do feto. Ento um dos dois lados vai ceder, est dependendo da deciso do STF. Houve deciso recentemente e O STF legalizou o Aborto nesse caso. 5. Princpio da fora normativa: muito utilizado na jurisprudncia do STF pelo Min. Gilmar

Mendes que foi quem traduziu o livro de Konrad Hesse sobre esse assunto. Na aplicao da Constituio, deve ser dada preferncia as solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. utilizado para afastar interpretaes divergentes. Pois, se o STF o guardio da CF, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, ou seja, o STF seria o intrprete definitivo. A manuteno de interpretaes divergentes enfraquece a fora normativa

da CF, pois ningum saberia exatamente qual conduta deveria adotar, assim a CF cairia em descrdito.

6.

Princpio da mxima efetividade: esse princpio muito parecido com o princpio da fora

normativa. O princpio da fora normativa se aplica a todos os dispositivos da CF. J o princpio da mxima efetividade especfico aos direitos fundamentais. Qual a diferena entre eficcia e efetividade? Efetividade ocorre quando a norma cumpre a finalidadeatinge sua funo social para qual ela foi criada. Eficcia consiste na aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. - Eficcia positiva: aptido para ser aplicada ao caso concreto. - Eficcia negativa: aptido para invalidar normas contrrias. Parte da doutrina, como Ingo Sarlet sustenta que o princpio da mxima efetividade estaria consagrado no art. 5, 1, CF Os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma que lhe seja assegurada a maior efetividade possvel.

07/02/11 7. Princpio da conformidade funcional: tambm conhecido como princpio da justeza. Esse

princpio mais uma regra de competncia do que propriamente um princpio interpretativo. O princpio da conformidade funcional tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. Significa que cada poder deve agir conforme a funo que a Constituio lhe atribuiu. O principal destinatrio o Tribunal Constitucional, no caso do Brasil o STF, pois ele o guardio da Constituio, ou seja, quem d a ltima palavra. O STF no HC 82959/SP modificou seu entendimento anterior e disse que a vedao da progresso de regime prevista na lei de crimes hediondos era inconstitucional. Essa deciso do STF tem efeito inter partes ou erga omnes? Tradicionalmente as decises proferidas em HC tem efeito inter partes, portanto apenas para o impetrante do HC. Para que essa deciso possa valer para todos, o mecanismo adotado no Brasil para estender seus efeitos est previsto no art. 52, X, CF, em que h uma competncia atribuda ao Senado Federal que atravs de uma Resoluo pode suspender essa lei que foi declarada inconstitucional estendendo seus efeitos para todos, ou seja, erga omnes. Rio branco/AC continuou aplicando a lei declarada inconstitucional. Defensoria Pblica de Rio Branco/AC Reclamao no STF (Rcl 4335/AC) Min. Gilmar Mendes o relator e decidiu: procedente, pois a deciso do STF no foi inter partes. Se a deciso do STF tem efeito erga omnes para que serve esse mecanismo do Senado? Min. Gilmar Mendes: o

papel do Senado agora passa a ser apenas para dar publicidade a deciso do STF, uma mutao constitucional. O Min. Eros Grau acompanhou a deciso do Min Gilmar Mendes. Mas o voto dos Min. Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence que votaram em seguida foram diferentes, eles entenderam que o efeito no foi erga omnes foi apenas inter partes e julgaram improcedente a Reclamao. A questo hoje est empatada, sendo que dois Ministros j se aposentaram: Min. Eros Grau e o Min. Seplveda Pertence. Min. Gilmar Mendes e Min. Eros Grau se prevalecer o voto deles, o princpio da conformidade funcional estaria sendo violado. Princpio da Proporcionalidade

Prevalece que proporcionalidade e razoabilidade so equivalentes, mas outros autores entendem que no so. Ver O proporcional e o razovel www.injur.com.br. Esse princpio estaria implcito na nossa CF, o entendimento do STF e que prevalece no Brasil no sentido de que o princpio da proporcionalidade pode ser abstrado da clusula do devido processo legal (art. 5, LIV, CF) em seu carter substantivo caiu na ESAF. Existem outros entendimentos, pois a doutrina e jurisprudncia alems entendem que o princpio da proporcionalidade seria deduzido do princpio do Estado de Direito j caiu esse entendimento no CESPE (entendimento do Min. Gilmar Mendes). H ainda um terceiro entendimento adotado por Alexy, em que o princpio da proporcionalidade seria uma decorrncia lgica da estrutura dos direitos fundamentais. Questo MP/RS: Proporcionalidade segundo a teoria do Alexy seria um princpio ou uma regra? Na aplicao do princpio da proporcionalidade prondera-se com outro princpio, como com o princpio da dignidade da pessoa humana?! No, na teoria do Alexy no se pondera a proporcionalidade, segundo ele o princpio da proporcionalidade uma regra e no um princpio. Mas ento porque se diz princpio da proporcionalidade e no regra da proporcionalidade? Chama-se de princpio pela importncia que tem. Existem sub-regras do princpio da proporcionalidade (elas devem ser analisadas nessa ordem): 1) Adequao O meio utilizado deve ser apto para alcanar ou promover o fim almejado. Relao entre meio fim. A medida apta para o fim almejado? Sim. Ento passa-se para aprxima regra.

2) Necessidade

Diante de medidas igualmente eficazes para alcanar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa possvel. Necessidade meio menos gravoso A necessidade tambm chamada pela doutrina de exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel.

3) Proporcionalidade em sentido estrito Consiste no sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental a ser promovido. Aqui faz-se uma poderao. Exemplo hipottico: lei federal obriga todas as pessoas a fazerem o teste de HIV e na mesma lei h a previso de que as pessoas com o vrus devem ficar isoladas. - essa lei apta a promover o fim almejado? Essa lei evita que as pessoas no contaminadas sejam contaminadas (meio adequado). - Existe algum outro meio to eficaz quanto este, mas menos gravoso para evitar a contaminao de outras pessoas? Suponha-se que esse o meio mais eficaz. - Ponderao: Princpios violados Liberdade das pessoas com o vrus Dignidade da pessoa humana (obrigar a fazer o teste) De outro lado: Sade pblica

Ex.: botijo de gs no Paran os deputados estaduais editaram uma lei que exigia que o estabelecimento deveria obrigatoriamente pesar o botijo novo e o devolvido, isso para que o consumidor no pague por algo que ele no usou. Analisando a lei luz do princpio da proporcionalidade: - o meio utilizado apto? Sim, pois protege o consumidor. - existe algum outro meio to eficaz quanto este? Existe uma forma de amostragem que se calcula o preo do botijo. Porm, pesando cada botijo protege-se muito mais o consumidor do que uma amostragem geral, portanto a melhor forma. - na ponderao: livre iniciativa X proteo do consumidor As balanas teriam que ser de alta preciso, mas poderiam facilmente perder a regulagem. O consumidor teria dificuldade para comprar, pois as pessoas teriam que ir buscar no estabelecimento. Portanto, por amostragem o benefcio maior. Pois essa lei traria mais custos do que benefcios para o consumidor, ento essa lei no seria proporcional. STF: lei inconstitucional.

Proibio de excesso e proibio de insuficincia: Proibio de excesso: tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas em

relao aos direitos fundamentais. A proporcionalidade abrange tambm a proibio de insuficincia. Proibio de insuficincia: exige dos rgos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais.

Proporcionalidade mais ampla do que a proibio de excesso. Uma medida proporcional no pode ser nem excessiva nem insuficiente.

Controle de constitucionalidade

A Constituio tem duas espcies de supremacia: Material: est relacionado ao contedo/substncia. Matrias constitucionais Direitos fundamentais; Estrutura do Estado; Organizao dos poderes. Toda Constituio possui supremacia material, no interessa se a Constituio rgida (processo mais solene/dificultoso) ou flexvel (processo o mesmo da lei ordinria). Mas para fins de controle o que interesse a supremacia formal: Formal: apenas a Constituio rgida tem supremacia formal. Se a Constituio no tem um proces so legislativo mais dificultoso/solene, ela no tem supremacia formal. Pois a Constituio s tem hierarquia superior lei se for uma Constituio rgida. Parmetro para o controle (parmetro = norma de referncia) Parmetro Objeto Controle de constitucionalidade: Lei impugnada (objeto de controle) CF (parmetro para o controle)

A CF/88 tem trs partes: 1) prembulo; 2) parte geral (art. 1 ao art. 250); 3) ADCT.

ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Servem para fazer a transio entre a CF antiga para uma nova CF. No Brasil, alm disso, utilizado tambm para no caso das EC (ex.: reforma da previdncia). O ADCT um conjunto de normas de transio. O ADCT tem o mesmo nvel da parte geral, pois suas normas so feitas pelo mesmo processo (mesmo qurum) da parte geral, ento tambm possui rigidez e serve de parmetro para controle.

Prembulo: o STF entende que o prembulo no possui carter normativo e portanto, no serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. Ex.: Constituio do AC no diz: promulgamos sob a proteo de Deus. ADI: esse prembulo inconstitucional, pois a CF norma de observncia obrigatria prembulo no tem carter normativo e no pode ser utilizado como norma de referncia para o controle de constitucionalidade. O prembulo seria uma diretriz hermenutica, utilizado na interpretao da CF. Pois h nele os valores supremos da sociedade.

Princpios implcitos na CF tambm servem como parmetro para o controle de constitucionalidade. Canotilho utiliza a expresso ordem constitucional global, que abrange no s as normas expressas, como tambm as implcitas. Com a EC/45, o art. 5, 3 da CF, hoje temos fora da Constituio, mas com o mesmo status das EC, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 em 2 turnos (mesmo processo de elaborao de EC). CF requisito material: direitos humanos requisito formal: mesmo processo de elaborao das emendas Ex.: Tratado Conveno sobre as pessoas portadoras de deficincia incorporado ao direito brasileiro pelo Dec. 6949/09. Essa tratado entra dentro da CF? No, mas tem a mesma hierarquia das normas constitucionais. Uma lei pode ser declarada inconstitucuinal por violar a Conveno sobre as pessoas portadoras de deficincia, pois essa conveno serve como parmetro de controle.

De acordo com o entendimento do STF, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que no foram aprovados por 3/5 em 2 turnos (geralmente esses tratados foram aprovados antes da EC/45), segundo o STF eles tm status supralegal, isso significa que eles esto acima da lei, mas abaixo da CF.

Existe dentro do Congresso uma recomendao de que os TIDH sejam votados em 3/5 e em 2 turnos, mas no quer dizer que seja obrigatrio. O Pacto de So Jos da Costa Rica tem status supralegal.

Alguns autores falam em controle de convencionalidade, quando o parmetro um tratado ou conveno internacional. Para o prof. Novelino, no caso dos TIDH aprovados com o mesmo qurum de emendas constitucionais, faz-se controle de constitucionalidade. Apenas os TIDH com status supralegal que no foram aprovados por 3/5 e em 2 turnos, faz-se controle de convencionalidade.

Os Tratados Internacionais que no so de direitos humanos tm status de Lei Ordinria. Nesse caso qual prevalece, a LO ou o Tratado Internacional? STF: prevalece o mais recente. Min. Celso de Mello utiliza a expresso bloco de constitucionalidade (direito francs) Na ADI 514/PI e na ADI 595/ES ele utiliza o mesmo entendimento e cita o bloco de constitucionalidade. No voto dele ele faz uma correlao entre o bloco de constitucionalidade e o parmetro de controle. O bloco de constitucionalidade para ele deve servir como critrio de afinio... Na Frana o bloco de constitucionalidade alm da Constituio de 1958, abrange tambm o prembulo da Constituio Francesa de 1946. A Declarao dos direitos do homem e do cidado tambm faz parte do bloco de constitucionalidade. Os princpios implcitos revelados pelo Conselho Constitucional tambm faz parte dele. Formas de inconstitucionalidade 1- Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico (objeto) Na CF sempre que se faz meno ao controle de constitucionalidade, o objeto tem que ser um ato do poder pblico. 1.1- Por ao: quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a Constituio. Ex.: lei que viola princpio constitucional praticado ato do poder pblico que viola a CF. 1.2- Por omisso: quando o poder pblico tem que agir, mas ele se omite. Ex.: direito de greve do servidor pblico necessrio uma lei regulamentando os termos e limites do direito de greve, mas at hoje o legislador no elaborou essa lei, ele se omitiu. Instrumentos no caso de omisses: a) ADO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

Instrumento de controle concentrado abstrato somente pode ser processada e julgada pelo STF. b) MI Mandado de Injuno Criado pela CF/88 e um instrumento de controle difuso limitado, pois pode ser processado e julgado por alguns Tribunais. O Min. Celso de Mello utiliza a expresso do autor alemo Karl Loewnstein, o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, que o preocupante processo de desvalorizao funcional da Constituio escrita. Quando a Constituio determina que o legislador deve legislar, mas ele no faz, ou quando o poder executivo deve tomar uma medida, mas no faz, esse fenmeno desvaloriza a Constituio.

2- Quanto a norma constitucional ofendida (parmetro)

2.1- Inconstitucionalidade material: o contedo da lei incompatvel com o contedo da norma constitucional. Ex.: lei que viola direito fundamental lei inconstitucional. Como na lei de crimes hediondos: vedao de progresso de regime declarado materialmente inconstitucional por ser incompatvel com o princpio da individualizao da pena. 2.2- Inconstitucionalidade formal: a norma estabelece uma formalidade a ser observado. Poder ser: a) Subjetiva: violao ao sujeito competente para praticar o ato. Ex.: art. 61, 1, CF - normas que estabelecem iniciativas. Sm. n 5 do STF no tem mais aplicao pelo STF. No houve substituio formal, mas o STF hoje adota o seguinte entendimento: O vcio de iniciativa insanvel. Ainda que o chefe do executivo sancione o PL, mesmo assim, no sana o vcio de iniciativa, a lei ser formalmente inconstitucional. b) Objetiva: ex.: a Constituio determina que uma matria seja tratada como Lei Complementar, mas ela editada como Lei Ordinria. LC + de 50% dos membros de cada casa (maioria absoluta) devem votar para aprovar um PL = 257 votos na Cmara e 41 votos no Senado. LO + de 50% dos presentes (maioria relativa). 3- Quanto a extenso

3.1- Inconstitucionalidade total: Ex.: compete privativamente a Unio legislar sobre Direito Civil se um Estado membro elaborar totalmente inconstitucional.

3.2- Inconstitucionalidade parcial: o Supremo pode declarar apenas uma palavra ou expresso inconstitucional? No confunda inconstitucionalidade parcial com veto parcial (art. 66, 2, CF). De acordo com a CF o Presidente da Repblica no pode vetar s uma palavra ou expresso, ele s pode vetar artigo, pargrafo, alnea ou inciso integralmente. No entanto, o STF pode declarar inconstitucional uma s palavra ou expresso. Exemplo: As Constituies de MG e SP tm dispositivo que diz que o TJ pode fazer controle concentrado e ter como parmetro, tanto a Constituio Estadual quanto a Constituio da Repblica. O TJ no o guardio da CF, assim, nos dois casos o STF considerou inconstitucional, mas apenas a expresso e a Constituio da Repblica, na parte final do dispositivo. O restante do dispositivo permanece inalterado, foi considerado constitucional. Ento, a declarao de inconstitucionalidade pode, SIM, incidir sobre apenas uma palavra ou expresso, desde que no modifique o sentido do dispositivo. S no pode abranger uma palavra ou expresso se modificar o sentido da frase porque seno estaria atuando como legislador positivo.

4- Quanto ao momento

4.1- Inconstitucionalidade originria: O objeto criado aps o parmetro. Toda lei que nasce incompatvel com a CF tem um vcio de origem. Ex.: CF/88 lei de 1990 incompatvel com a CF inconstitucionalidade originria 4.2- Inconstitucionalidade superveniente: O surgimento do objeto anterior ao do parmetro. A lei quando criada compatvel com a CF (lei originariamente constitucional), mas se torna incompatvel com a nova Constituio. Ex.: lei de Imprensa quando foi criada era compatvel com a CF de 69 (ditadura). Com o advento da CF/88 ela passou a ser inconstitucional inconstitucionalidade superveniente (mas no Brasil no se usa essa expresso). Segundo a doutrina e o STF a inconstitucionalidade superveniente tratada como no recepo.

5- Quanto ao prisma

5.1- Inconstitucionalidade antecedente ou direta: CF

LEI

DECRETO Se no h obstculo e o ato est ligado diretamente CF tem-se uma inconstitucionalidade direta ou antecedente. 5.2- Inconstitucionalidade consequente: Se a lei inconstitucional o decreto tambm , ou seja, o decreto inconstitucional em consequncia da lei.

09/02/11 Inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao (ser estudado futuramente)

5.3- Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua: A lei constitucional, mas o decreto inconstitucional, nesse caso o decreto ilegal. Portanto, reflexamente atingir tambm a CF (art. 84, IV, CF). Esse ato, apesar de violar a lei de forma direta, reflexamente atingir a CF. Qual a forma de controle desse decreto? Controle de legalidade, pois fere diretamente a lei, a CF atingida apenas de forma reflexa. Nesse caso o decreto no pode ser objeto de ADI e ADC.

Formas de controle de constitucionalidade

1. Quanto a natureza do rgo H duas espcies: Controle poltico; Controle jurisdicional. Controle poltico (definio por excluso): o controle feito por qualquer rgo que no tenha natureza jurisdicional. Ex.: controle feito pelo executivo. Na Frana o Conselho Constitucional fica acima da jurisdio administrativa e da judicial, o rgo de cpula e na sua composio vrios ex-presidentes participam. Portanto, na Frana se adota o controle poltico.

Controle jurisdicional: feito pelo poder judicirio. No Brasil tambm h controle poltico, mas quem d a ltima palavra o judicirio, portanto nosso sistema jurisdicional.

Sistema misto: A Sua, por exemplo, adota o sistema misto. L as leis locais so submetidas ao poder judicirio (controle jurisdicional). No entanto, o controle das leis federais (gerais) no so feitas pelo judicirio e sim pelo legislativo (controle poltico).

2. Quanto ao momento Controle preventivo: tem o mecanismo para evitar leso CF. Pode ser exercido pelos poderes legislativo, executivo e excepcionalmente o judicirio. No caso do legislativo, as CCJ Comisso de Constituio e Justia fazem a anlise dos projetos de lei, se os PL so ou no compatveis com a CF. Quando as CCJ do um parecer ele no terminativo, se os parlamentares quiserem podem por 1/10 de seus membros levar o PL a votao ao plenrio. O chefe do executivo faz controle preventivo atravs do veto jurdico (art. 66, 1, CF). O Presidente pode vetar PL em duas situaes:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

O nico caso em que o judicirio poder exercer o controle preventivo atravs de Mandado de Segurana impetrado por parlamentar quando no for observado o devido processo legislativo constitucional. A finalidade principal desse controle proteger o direito subjetivo do parlamentar, qual seja, o direito ao devido processo legislativo. Apenas poder impetrar MS o PARLAMENTAR da casa na qual o projeto esteja em tramitao. E o Presidente da Repblica pode impetrar MS no controle preventivo? A jurisprudncia do STF entende que o Presidente no pode, pois o Presidente participa do processo legislativo pela primeira vez na sano ou veto, se ele entender que no foi observado ele veta, ele no precisa impetrar MS.

Trata-se de um controle incidental ou concreto, em que a finalidade principal proteger um direito subjetivo, nesse caso, o direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo. Ex.: Se for apresentada uma proposta de emenda tendente a abolir uma dessas clusulas ptreas, o parlamentar que est participando pode impetrar MS.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Controle repressivo: feito depois que o PL j se tranformou em lei. Aqui h trs possibilidades de controle:

- Legislativo - Executivo - Judicirio Legislativo:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Sm. 347 do STF O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

O Congresso Nacional poder suspender ato feito pelo Presidente da Repblica por violar a CF.

Executivo:

O chefe do executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para que no fique caracterizado crime de responsabilidade e para que no haja enquadramento na hiptese de interveno ele dever motivar e dar publicidade ao seu ato. O chefe do executivo pode deixar de cumprir uma lei, mas porqu? No h hierarquia entre os poderes. O judicirio e o executivo devem observar as leis pois so subordinados CF, mas se a lei inconstitucional o judicirio exerce o controle de

constitucionalidade e deixa de aplic-la, da mesma forma o chefe do executivo tambm pode, enquanto o STF no decidir, ele pode deixar de cumpri-la. Gilmar Mendes o Presidente da Repblica teria que, concomitantemente ajuizar ADI. Tanto o STF quanto o STJ, mesmo aps a CF/88 entendem que possvel a negativa de cumprimento pelo chefe do executivo (exceto o prefeito, pode levar ao STJ, no caso de violao CE).

Judicirio:

O judicirio exerce controle difuso (sistema norte-americano) ou controle concentrado (sistema europeu), portanto, no Brasil, o sistema jurisdicional de controle misto ou combinado.

3. Quanto a competncia jurisdicional Controle difuso: pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal (dentro de sua competncia). Esse sistema surgiu nos EUA em 1803 no caso Marbury X Madison (primeira vez que uma lei foi declarada inconstitucional por um juiz), por isso conhecido como sistema norteamericano. Controle concentrado: exercido apenas por um determinado rgo. Conhecido como sistema europeu ou austraco (Hans Kelsen 1920 exercido pelo Tribunal Constitucional). Surge no Brasil com a EC 16/65 na CF/46. O controle difuso foi exercido no Brasil pela primeira vez em 1891, trazido por Rui Barbosa Commom law(EUA, Canad, Inglaterra) - Stare decisis exige que seja conferido o devido peso aos precedentes. Binoing efect o efeito vinculante da deciso. Mas no Brasil o STF no controle difuso deciso (inter partes) Para tentar suprir essa ausncia no Brasil do binoing efect, foi introduzido a suspenso da execuo da lei pelo Senado e a Smula Vinculante.

4. Quanto a finalidade principal Concreto ou Incidental ou por via de exceo ou por via de defesa: a finalidade principal a proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade a causa de pedir e no o objeto do pedido. Ex.: deciso do juiz Relatrio

Fundamentao inconstitucionalidade
reconhecida pelo juiz

Dispositivo

Controle abstrato ou Principal ou por via de ao: a finalidade principal a proteo da supremacia da CF.

Quando os legitimados ajuizam uma ao, no querem defender interesses subjetivos prprios, e sim a supremacia da CF. A inconstitucionalidade no a causa de pedir o objeto do pedido. Ex.: deciso do juiz Relatrio

Fundamentao Dispositivo declarao pelo juiz da

inconstitucionalidade da lei.

Obs.: No controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo, no abstrato atravs de um processo constitucional objetivo. No Brasil possvel difuso/concreto, difuso/abstrato, concentrado/concreto, concentrado/abstrato? Formas de declarao de inconstitucionalidade 1. Quanto ao aspecto subjetivo No controle concreto ou incidental a deciso atinge apenas as partes envolvidas no processo (inter partes). Ex.: STF controle concreto deciso em HC inter partes No controle abstrato a deciso tem efeito contra todos (erga omnes) e as aes tm efeito vinculante. Eficcia erga omnes: atinge a todos, tantos os poderes pblicos quanto os particulares. Quando o Tribunal declara a lei inconstitucional age como legislador negativo. Efeito vinculante: s atinge poderes pblicos.

Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Isso significa que o STF no est vinculado pela sua deciso. ATENO: A administrao pblica do DF tambm fica vinculada. Por que o poder legislativo no fica vinculado deciso do STF? O legislador no fica vinculado em sua funo legislativa basicamente por duas razes: a) Em um Estado de Direito o judicirio no pode impedir o legislador de legislar; b) Para evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio. O legislativo no fica vinculado em sua funo legislativa, nas demais funes ele fica vinculado!!! Ex.: nepotismo SV n 13. O chefe do executivo s no ficar vinculado em suas atribuies relacionadas a atos legislativos. Portanto, o Presidente, o Governador e o Prefeito participam do processo legislativo. Existem at matrias que so de iniciativa privativa do Presidente, se ele ficasse vinculado, o Congresso Nacional nunca poderia fazer outra lei que trate daquela matria, ento, indiretamente estaria afetando a funo legislativa do Congresso Nacional. O Presidente pode sancionar lei mesmo que seja incompatvel com a jurisprudncia do STF. O Presidente no est obrigado a vetar, mas normalmente ele veta. Para qu foi introduzido o efeito vinculante se ele tem uma abrangncia menor que o efeito erga omnes? 2. Quanto ao aspecto objetivo Qual parte da deciso tem efeito erga omnes e tem efeito vinculante? Ex.: ADI relator faz o relatrio Fundamentao Relao dos votos do Ministros Dispositivo Deciso - Efeito erga omnes: atinge s o dispositivo da deciso.

- Efeito vinculante: atinge no s o dispositivo, mas tambm pode atingir a ratio decidendi (razo ou motivo determinante da deciso). a chamada transcendncia dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes. Isso significa que os motivos que levaram o Supremo a tomar aquela deciso transcendem, ou seja, as Normas Paralelas so atingidas pela deciso. Ex1: interrogatrio por vdeo conferncia em SP STF/ADI: inconstitucional, pois no pode o Estado legislar sobre essa questo. Se houvesse uma outra lei idntica lei de SP no PR, RJ, GO etc e se o efeito da deciso fosse erga omnes a deciso valeria apenas para SP. Mas se fosse adotada a teoria da transcendncia dos motivos, essas leis seriam atingidas, os motivos utilizados transcendem para casos idnticos. Ex2: foi objeto de uma ADI uma lei do Estado da Bahia. Quando a ADI declara essa lei inconstitucional com efeito erga omnes, apenas a lei do Estado da Bahia atingida pela deciso. Se o Estado de SP tiver uma lei idntica do Estado da Bahia, a lei de SP no ser atingida pelos efeitos da deciso porque somente a lei impugnada atingida. Isso porque o efeito erga omnes s atinge o dispositivo da deciso. O que vai ser erga omnes o dispositivo que vai dizer: julgo procedente para declarar inconstitucional a lei tal do Estado da Bahia. No atinge normas paralelas. O efeito vinculante atinge no s a norma da BA, mas as normas de todos os Estados da federao que tenham matria idntica. Por que normas paralelas so atingidas? Se os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes, os mesmos motivos que determinaram a deciso para o Estado da BA, so os motivos que determinariam a deciso em relao s leis de outros Estados da federao. por isso que outras normas paralelas so atingidas. Essas teorias no se aplicam a questes obiter dicta que so questes acessrias/secundrias do julgado, no foram os motivos que levaram o Tribunal a julgar daquela forma. O STF ainda no tem posicionamento definido sobre a transcendncia dos motivos. 23/02/11

3. Quanto ao aspecto temporal Primeiro vamos falar da natureza da lei inconstitucional. A lei inconstitucional um ato inexistente, ato nulo ou ato anulvel? 1) ato inexistente. Esse o posicionamento de Seabra Fagundes.

Obs.: se para pertencer ao ordenamento jurdico a norma tem que ser feita de acordo com seu fundamento de validade, quando isto no ocorre, a norma deve ser considerada juridicamente inexistente. Esse um posicionamento importante, mas o de menor prestgio. Ex.: ordenamento jurdico para que uma norma pertena a esse ordenamento, ela tem que ser feita de acordo com a norma superior (fundamento de validade). Se uma norma no for feita de acordo com a norma superior, ela no pertence ao ordenamento jurdico, dessa forma, elas no existem dentro desse sistema. 2) ato nulo. Esse o entendimento adotado pela doutrina norte-americana (caso Marbury X Madison). um ato nulo, pois ela possui um vcio de origem (teoria da nulidade). Se um juiz deccreta uma lei inconstitucional, essa deciso tem natureza declaratria ou constitutiva? A deciso tem natureza declaratria, de acordo com esse segundo posicionamento.

3) ato anulvel. De acordo com o entendimento de Kelsen, se a lei enquanto no for declarada inconstitucional continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional s pode ser considerada um ato anulvel. Nesse caso, a deciso ter natureza constitutiva e no apenas declaratria. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis, para que uma lei no seja descumprida (imperatividade da lei), pois enquanto no decretada sua inconstitucionalidade, presume-se que ela est de acordo com a CF. Mas essa presuno apenas relativa (se fosse absoluta no existiria o controle de constitucionalidade).

Qual dessas trs teorias a adotada no Brasil? o posicionamento adotado nos EUA, de que a lei inconstitucional um ato nulo (STF e doutrina). Hoje esse posicionamento questionado por parte da doutrina, em razo da possibilidade da chamada Modulao Temporal dos efeitos da deciso. Qual ser o efeito temporal da deciso que declara uma lei inconstitucional, de agora em diante ou desde quando a lei foi criada? A deciso em regra, ter efeitos retroativos, ou seja, declara a lei inconstitucional no apenas de agora em diant e, pois a lei ser inconstitucional desde a sua origem (efeito ex tunc). Mas existe a possibilidade da Modulao Temporal dos efeitos da deciso, assim, a deciso do Tribunal poder ter efeito ex nunc (de agora em diante). O Tribunal tambm pode utilizar o

chamado efeito pro futuro, fixando outro momento no futuro a partir de quando a lei ser inconstitucional. Mas para que essa modulao temporal possa ser feita preciso que o Tribunal faa por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social lei 9.868/99, art. 27 regulamenta ADI e ADC; e lei 9.882/99, art. 11 regulameta ADPF:
Art. 27. lei 9.868/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11. lei 9.882/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No mnimo 8 Ministros (2/3) devem votar a favor para fazer a modulao temporal dos efeitos da deciso. Obs.: apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, ADC e ADPF, a modulao temporal pode ser feita pelo STF tambm no controle difuso, por via incidental. Neste caso, aplicam-se os mesmos critrios previstos na lei 9.868/99, art. 27 por analogia. Ex.: efeito ex tunc RE 442.683/RS deciso: regime jurdico dos servidores pblicos da Unio previa como hiptese de provimento de cargo pblico a asceno (ex.: A passou em concurso de nvel mdio no INSS, faz-se um concurso interno s para quem j era servidor pblico do INSS para cargo de nvel superior), essa uma hiptese absurda, mas era prevista na lei. O STF declarou inconstitucional a asceno, portanto, no possvel o provimento de cargo pblico atravs de asceno, mas para evitar insegurana jurdica a lei 8.112 foi declarada inconstitucional quanto a asceno apenas com efeito ex nunc. modulao temporal dos efeitos da deciso. Ex.: efeito pro futuro RE 197.917/SP TSE: Resoluo estabelecendo critrios objetivos para o nmero de vereadores para cada municpio. STF a Resoluo do TSE constitucional e quem agiu de forma diferente agiu violando a CF. Essa deciso foi proferida em 2002, no meio da legislatura: 2000/2004 STF: esses vereadores foram eleitos pela populao em 2000 e na poca era o nmero de vagas previstos na lei, portanto essa inconstitucionalidade s ser aplicada para a prxima legislatura (de 2004 em diante). modulao temporal dos efeitos da deciso.

No livro do prof. Novelino h ainda uma outra inconstitucionalidade, a Inconstitucionalidade progressiva ou Norma ainda constitucional: so situaes constitucionais imperfeitas que se situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta. Situaes imperfeitas a norma no nem constitucional nem totalmente inconstitucional. Apesar de uma aparente inconstitucionalidade, as circunstncias fticas existentes naquele momento justificam a manuteno da norma dentro do ordenamento jurdico. Ex.: HC 70.514 do STF o STF no controle difuso, analisou incidentalmente a constitucionalidade do art. 5, 5 da lei 1.060/50 que foi alterado em 1989 pela lei 7.871 (assitncia judiciria/defensoria pblica: intimao pessoal e conta-se em dobro todos os prazos) em dobro o MP nesse HC questionou a constitucionalidade do prazo em dobro, alegou que esse prazo viola o princpio da igualdade entre as partes, pois a defensoria deve ter o mesmo prazo que o MP. Deciso do STF: de fato o prazo deveria ser igual para o MP e para a Defensoria Pblica, mas na maioria dos Estados a estrutura do MP muito maior do que da Defensoria Pblica, ento, enquanto houver uma desigualdade ftica entre a Defensoria Pblica e o MP, se justifica um tratamento desigual, ou estaria violando o princpio da isonomia. A medida que a Defensoria Pblica for sendo estruturada como o MP, essa norma progressivamente se tornar inconstitucional. Ex.: RE 147.776 envolvia o art. 68 do CPP e o art. 134 da CF - Defensoria Pblica X MP: o MP questionou a constitucionalidade do art. 68 do CPP, pois a partir da CF/88 essa era uma atribuio da Defensoria Pblica. Mas o STF decidiu no sentido de que nem todos os Estados tm Defensoria Pblica, e equanto ela no for criada em todos os Estados essa norma do CPP ainda constitucional.
Art. 68. CPP - Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Art. 134. CF - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

4. Quanto a extenso da declarao de inconstitucionalidade Obs.: as tcnicas de deciso que sero analisadas a seguir, s podem ser utilizadas no controle concentrado (ADI, ADC e ADPF). Declarao de nulidade ou declarao inconstitucionalidade:

Sem reduo de texto Com reduo de texto - Total

- Parcial Sem reduo de texto: ocorre quando a lei for polissmica ou plurissignificativa, ou seja, quando a lei tem mais de um significado possvel. Ex.: norma X pode ser interpretada de duas maneiras: Maneira A norma X constitucional Maneira B norma X inconstitucional Na deciso da declarao de nulidade sem reduo de texto, o STF poder dizer no que o dispositivo inconstitucional, mas que ser inconstitucional se interpretado da mareira B: O dispositivo inconstitucional se interpretado da maneira B. Princpio da interpretao conforme a Constituio O STF j deu vrias decises dizendo que essas so tcnicas de deciso judicial so muito parecidas, ou seja, a declarao de nulidade sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio so tcnicas de deciso judicial equivalentes. Na deciso judicial com a interpretao conforme ficaria da seguinte forma: O dispositivo constitucional, desde que interpretado da maneira A. - A declarao feita de forma diferente, mas o resultado ser o mesmo. Obs.: Enquanto princpio interpretativo, a interpretao conforme impe que as leis sejam interpretadas luz dos valores constitucionais. Ex.: TJ/RS, dispositivo do CC quanto a partilha de bens (1.723, 1.725 e 1.658) unio estvel, casamento, partilha (homem e mulher) e no caso de casais homossexuais? O TJ/RS interpretou esses artigos luz do princpio da dignidade da pessoa humana e do princpio da isonomia, por analogia aplica-se o regime da comunho parcial (princpio da interpretao conforme a CF). Obs.: A interpretao conforme, pode ser utilizada como tcnica de interpretao ou como princpio de interpretao. Enquanto tcnica de deciso judicial, s pode ser utilizada no controle concentrado. No entanto, a interpretao conforme enquanto princpio interpretativo ou instrumental, pode ser utilizada por qualquer rgo do poder judicirio. Com reduo de texto Total Parcial Parcial: atinge uma palavra ou expresso, mas no pode alterar o restante do dispositivo. Quando STF faz uma declarao de nulidade com reduo de texto, ele atua como uma espcie de legislador negativo. Segundo Kelsen, nessas hipteses, como se o STF estivesse revogando uma lei.

Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao: CF Lei (a lei est ligada diretamente CF, se essa lei for inconstitucional inconstitucionalidade direta ou antecedente) Decreto (lei incostitucional e o decreto que decorre da lei (ilegal) ser indiretamente inconstitucional)

A lei que viola diretamente a CF pode ser objeto de ADI. Inconstitucionalidade consequente ocorre quando a lei inconstitucional e o decreto que a regulamenta tambm (decreto ilegal). - Deciso do STF: julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei e por arrastamento, a inconstitucionalidade do decreto que a regulamenta. Essa uma hiptese excepcional em que um Decreto Regulamentar pode ser objeto de uma ADI. Controle jurisdicional aquele feito pelo poder judicirio. Controle difuso: aquele feito por qualquer juiz ou Tribunal. o controle feito incidentalmente dentro das aes processuais comuns (HC, MS etc), no existe ao especfica para questionar a inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso. Ao Civil Pblica: Na ACP o juiz pode apreciar a constitucionalidade de uma lei? No existe nenhum impedimento, mas para que uma ACP possa ser admitida como instrumento de controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou a questo incidental ou a causa de pedir e no o pedido em si. ACP Inconstitucionaliade causa de pedir Pedido efeitos concretos Se a ACP for utilizada como sucedneo da ADI, haver uma usurpao da competncia do STF. Se isso ocorrer cabe Reclamao para preservar a competncia do STF. Exemplos de decises: STJ - Resp 557.646 e Resp 294.022; STF - RE 227.159. Ex.: RJ bingos MP: ACP pedindo o fechamento dos bingos Tribunal: nesta hiptese no houve usurpao de competncia do STF, pois o pedido no foi a declarao de inconstitucionaliade do decreto que permitia os bingos, a declarao de inconstitucionaliade foi apenas a causa de pedir. Nesse caso a ACP no foi proposta como ADI.

 Clusula de reserva de plenrio ou regra do full bench (Tribunal cheio):

Art. 97. CF - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membrostodos ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Algumas competncias so reservadas ao Pleno ou o rgo Especial (art. 93, XI, CF algumas competncias do Pleno podero ser delegadas para o rgo Especial). Para que possa ter um rgo Especial necessrio que o Tribunal tenha mais de 25 julgadores. Maioria absoluta = mais de 50% dos membros. Maioria relativa = mais de 50% dos presentes. Ex.: Pleno do STF 11 Ministros Se estiverem presentes apenas 9 Ministros para declarar a inconstitucionalidade de lei 6 Ministros (maioria absoluta). Tribunais: a clusula de reserva de plenrio s observada no mbito dos Tribunais. O juiz de 1 grau no se submete a reserva de plenrio, ele decide sozinho e afasta a aplicao da lei. TJ/MG: no mbito das Turmas Recursais (juizados especiais) necessrio observar a reserva de plenrio? Turma Recusal no Tribunal, portanto, no precisa observar a reserva de plenrio. Inconstitucionalidade: a CF no exige a reserva de plenrio para declarar a constitucionalidade de uma lei, pode declarar atravs de rgo fracionrio. E no caso de norma pr-constitucional, isto , anteriores CF, necessrio observar a reserva de plenrio? No Brasil no se fala em inconstitucionalidade superveniente, trata-se de hiptese de norecepo. No-recepo no declarao de inconstitucionalidade. Na prtica clusula de reserva de plenrio: A ajuza ao contra o Estado questionando a constitucionalidade de uma lei estadual perante o juiz de 1grau esse juiz incidentalmente pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei e afastar sua aplicao apelao para o TJ o TJ tribunal, portanto tem que respeitar a clusula de reserva de plenrio rgo fracionrio que julga: 1 Cmara esse rgo fracionrio no pode declarar a inconstitucionalidade (reserva de plenrio), mas se a Cmara entender que a lei constitucional ela pode declarar e julgar o pedido (presuno de constitucionalidade) se a Cmara entender pela inconstitucionalidade, ela ter que lavrar um Acrdo remetendo ao Plenrio ou rgo Especial do Tribunal deciso do Plenrio: lei constitucional ou lei inconstitucional remete para a Cmara que decidir o caso concreto (pedido), se o Pleno disser que a lei inconstitucional, a Cmara julga o pedido procedente; se o Pleno disser que a lei constitucional, a Cmara julga o pedido improcedente.

Ateno: o caso concreto quem decide a Cmara, o Plenrio analisa apenas a inconstitucionalidade em abstrato da lei, o Pleno no julga o caso concreto.
Art. 481. CPC - Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamentolei constitucional; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal plenolei inconstitucional.

Se essa mesma questo chegar outra vez para outro rgo fracionrio (outras Cmaras) no precisa remeter novamente ao Pleno, a Cmara pode decidir de acordo com aquele entendimento j adotado pelo Pleno (leading case).
Art. 481, pargrafo nico do CPC - Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Essa deciso proferida no controle difuso, com efeito inter partes. SV n10 clusula da reserva de plenrio:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

No Brasil era comum os Tribunais ignorarem a clusula de reserva de plenrio, por isso foi editada a SV n10. A inobservncia da reserva de plenrio gera nulidade absoluta da deciso. Suspenso da execuo da lei pelo Senado (art. 52, X, CF): O controle difuso foi introduzido no Brasil, mas no foi introduzida a vinculao deciso. O STF no controle difuso decide para as partes envolvidas (inter partes) para que a lei declarada inconstitucional deixe de ser aplicada no s para as partes envolvidas, o Senado edita uma Resoluo suspendendo a execuso da lei, ou seja, a lei declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso ser estendida a todos (erga omnes).
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A Resoluo do Senado apenas ser para as decises proferidas no controle difuso (inter partes), pois no controle concentrado a prpria deciso do STF ser para todos (erga omnes) art. 178 do Regimento Interno do STF.

No Brasil todo controle difuso incidental/concreto/via de exceo. No existe controle difuso abstrato! Pois no controle difuso o que se busca um direito subjetivo, a declarao de inconstitucionalidade apenas incidental. O Senado Federal no obrigado a suspender a execuo da lei, o entendimento majoritrio (doutrina e STF) de que se trata de ato discricionrio. Ex.: STF, RE 150.764. A suspenso da execuo da lei pelo Senado tem efeito ex tunc ou ex nunc? Essa Resoluo editada pelo Senado suspende a lei a partir de que momento? H divergncias: Min. Gilmar Mendes efeito ex tunc; Prof. Jos Afonso da Silva efeito ex nunc. Para o prof. Novelino o entendimento mais correto o do prof. Jos Afonso da Silva. Mas em regra o efeito ex tunc, mas dependendo do caso, a Resoluo pode dar efeito ex nunc.

25/02/11
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

no todo ou em parte imagine uma lei declarada inconstitucional pelo STF (reduo total de texto), o Senado poderia suspender apenas uma parte dessa lei? E se o STF declarasse inconstitucional apenas uma parte da lei, o Senado poderia suspender a execuo de toda essa lei? A suspenso da execuo da lei pelo Senado, deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. Inconstitucional s pode o Senado suspender quando a lei declarada inconstitucional, isso significa que no caso de normas anteriores CF (norma pr-constitucional), essas normas no so consideradas inconstitucionais, pois entram na hiptese de no-recepo pela Constituio, portanto, no cabe ao Senado suspender a execuo da lei. O Senado parte do poder legislativo federalCN e pode suspender a execuo de leis federais, estaduais ou municipais, porque nesta competncia, ele atua como um rgo de carter nacional e no apenas federal. Federal: defende o interesse Unio Nacional: defende os interesses da U/E/DF/M Por que o Senado pode atuar tambm como rgo de carter nacional? Por que o Senado composto por representantes dos Estados.

Obs.: Rcl 4.335/AC tanto o Min. Eros Grau como o Min. Gilmar Mendes defendem uma mutao constitucional desse poder do Senado, a mudana seria, ao invs de interpretar esse dispositivo como sendo uma suspenso da execuo da lei, a proposta desses Ministros de que o papel da Resoluo do Senado seria apenas a de dar publicidade deciso do STF. Portanto, a deciso do STF, mesmo no controle difuso, deve ter efeito erga omnes. No momento essa questo est empatada no STF. Mas ateno, pois a CF diz que compete ao Senado suspender a execuo da lei, ento no se pode ignorar o que est pevisto na CF o STF estaria exorbitando as funes que lhe foram conferidas (Princpio da conformidade funcional). Controle concentrado-abstrato: Concentrado somente o STF pode exercer essa competncia quando o parmetro for a CF e quando o parmetro for a CE a competncia do TJ. Abstrato sua finalidade principal assegurar a supremacia da CF. - Instrumentos de Controle concentrado abstrato: ADI, ADC, ADPF, ADO e MI. A ADO e a MI sero estudadas futuramente. Controle concentrado-concreto: a ADI Interventiva ou Representao Interventiva. Estudaremos agora trs formas de controle concentrado-abstrato ADI, ADC e a ADPF. ADI e ADC:

So aes que tm carter dplice ou ambivalente, ou seja, a natureza delas a mesma.

Art. 24. Lei 9.868/99 - Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

ADI prodecente = ADC improcedente ADC improcedente = ADI procedente Uma mesma lei pode ser objeto, ao mesmo tempo, de uma ADI e de uma ADC. Ex.: PSDB ajuza ADI e o Presidente da Repblica ajuza ADC tratando da mesma lei. No STF sero julgadas juntas: Se julgada constitucional: ADI improcedente = ADC procedente Se julgada inconstitucional: ADC procedente = ADC improcedente A ADC no foi criada pela CF em 1988, a ADC foi criada por Emenda Constitucional (EC 3/93). Muitos doutrinadores questionaram sua constitucionalidade, pois se existe uma presuno de constitucionalidade das leis, para qu ela foi criada?!

A ADC foi criada aps o plano Collor e antes dela muitas aes foram propostas questionando a constitucionalidade do plano Collor, por isso ela foi criada. Mas para que a ADC no virasse um instrumento de consulta, a lei exigiu um requisito de admissibilidade para a ADC. - Requisito de admissibilidade para a ADC (art. 14, III, lei 9.868/99): existncia de controvrsia judicial relevante.
Art. 14. Lei 9.868/99 - A petio inicial indicar: III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.

Caso interessante: Quando FHC editou a MP do apago, vrias aes foram ajuizadas questionando a constitucionalidade da medida. FHC ajuizou uma ADC no Supremo, proposta pelo AGU. Para demonstrar a controvrsia judicial relevante, Gilmar Mendes que era o AGU na poca, juntou 6 ou 7 aes. E o Supremo disse: isso no caracteriza controvrsia judicial relevante. E mandou emendar a inicial. Gilmar juntou mais um monte de aes. A a coisa valeu. preciso que seja uma questo debatida em vrios rgos. - Peculiaridades da ADI e da ADC (vale tambm para a ADPF): No h partes propriamente ditas (processo objetivo) e sim legitimados. Defende-se a supremacia constitucional e no direitos subjetivos. No se aplicam a essas aes alguns princpios processuais, dentre eles o contraditrio, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdio. Se no existe partes formais, no tem porqu falar em contraditrio ou ampla defesa, pois no se protege interesse prprio e sim a supremacia da CF. Obs.: no controle difuso diferente, pois protege-se direitos subjetivos, ento aplica-se esses princpios. No se admite interveno de terceiros (ver amicus curiae), assistncia, nem desistncia. Tanto a lei 9.868/99 quanto a lei 9.882/99 so expressas nesse sentido. Existe uma controvrsia, pois alguns doutrinadores entendem que uma espcie de interveno de terceiros, outros entendem que no . Magistratura/SP: Admite-se assitncia? Mesmo que se entenda que interveno de terceiro e assitncia sejam coisas distintas, no Regimento Interno do STF est expresso que no cabe assistncia nessas aes. Alm disso, no possvel a desistncia, pois quem prope essas aes defendem a supremacia da CF e no interesse prprio. A deciso de mrito irrecorrvel, salvo Embargos Declaratrios. Da deciso que indefere a Petio Inicial cabe Agravo, mas essa no uma deciso de mrito. No cabe ao rescisria.

Em todas essas aes (ADI, ADC e ADPF) a deciso se torna obrigatria a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no dirio oficial. Nessas aes os efeitos da deciso erga omnes, como se aquela deciso fosse uma lei e para se tornar do conhecimento de todos necessrio a sua publicao. Portanto, no do trnsito em julgado e sim da publicao. No controle concentrado-abstrato a finalidade principal assegurar a supremacia da CF, ento o STF no pode agir de ofcio, pelo princpio da inrcia da jurisdio o Supremo tem que ser provocado. O STF s pode se manifestar sobre os dispositivos questionados. Ex.: o art. 1.700 o objeto de uma ADI, mas os art. 1.701 e 1.702 so interdependentes. Se o STF declarar o 1.700 inconstitucional, os outros dois ficaro perdidos! Exceo: um dispositivo pode ser declarado inconstitucional mesmo sem provocao quando possuir uma relao de interdependncia com o dispositivo impugnado (inconstitucionalidade por arrastamento). Ateno! Esse intendimento no se aplica no controle incidental, pois a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, ou seja, no controle difuso por via incidental, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofcio, no precisa ser provocado como no controle concentrado. Isso porque no controle difuso a inconstitucionalidade no o objeto do pedido, apenas a causa de pedir, diferente do controle concentrado em que a inconstitucionalidade o objeto do pedido (tem que haver a provocao, salvo nos casos de inconstitucionalidade consequente declarao de inconstitucionalidade por arrastamento). - Legitimidade ativa para propor as aes (so os mesmos para a ADI, ADC, ADO, e ADPF): Antes da CF/88 s existia uma ao, a Representao de Inconstitucionalidade que era uma espcie de ADI. Naquela poca s existia um legitimado a propor, o PGR Procurador Geral da Repblica. Com o advento da CF/88 o rol de legitimados do art. 103 foi muito ampliado:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: DECORAR! I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

A CF trata apenas da ADI e da ADC, mas as leis especficas da ADO e a ADPF tratam dos mesmos legitimados. A jurisprudncia do STF faz uma distino entre legitimados ativos, mas essa distino no est prevista nem na CF nem na lei: - EspeciaisEstado: precisam demonstrar a pertinncia temtica, ou seja, a relao entre o interesse por ele defendido e o objeto impugnado. Ex.: CFM tem que demonstrar que a lei impugnada de alguma forma viola a classe mdica. - UniversaisUnio: pode questionar lei ou ato normativo, independentemente de demonstrar que ela viola o interesse que se representa. Poder Executivo Legitimados Presidente universais (Unio) Repblica da PGR MP Poder Legislativo Apenas as mesas: Cmara Deputados Senado Federal Outros Conselho Federal da dos OAB Polticos representao e Partidos com no

Congresso Nacional Legitimados Governador(E/DF) PGJ no tem Mesa da Assembleia Confederao sindical especiais (Estados)
legitimidade para essas propor aes

Legislativa e no DF a ou entidade de classe mesa da Cmara de mbito nacional

perante o STF

Legislativa

O Vice-Presidente e o Vice-Governador no tem legitimidade. Mas se o vice estiver substituindo o titular, ele poder propor, pois est no exerccio do cargo. Depois que terminou o exerccio, no poder mais. A mesa do Congresso Nacional tambm no tem legitimidade. STF: a legitimidade do partido poltico deve ser verificada no momento da propositura da ao, no importando que depois o partido perca seu representante. No caso da entidade de classe, para ser considerada de mbito nacional, tem que estar presente em pelo menos 1/3 da federao (27), portanto, em pelo menos 9 Estados. Essa entidade tem que ser representativa de uma categoria social ou profissional. STF (mudana de posicionamento em 2004) no admitia a legitimidade de associaes formadas por pessoas jurdicas, mas hoje admite-se tanto as associaes formadas por pessoas fsicas quanto por pessoas jurdicas (associao de associaes).

Quais desse legitimados no tem capacidade postulatria, isto , precisam de advogado? Segundo o STF, so os partidos polticos com representao no CN, as confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional. Os demais legitimados podem propor diretamente.

- Objeto da ADI e da ADC: No vamos tratar, neste momento do objeto da ADPF. Faremos um estudo separado porque o objeto da ADPF totalmente diferente. Em relao ao objeto, teremos que fazer a anlise de trs aspectos: Natureza do objeto: O objeto de ADI ou ADC tem que ser lei ou ato normativo, se no for, no pode ser objeto dessas aes. Para que o ato seja normativo tem que ser geral e abstrato. A lei ou ato normativo tem que estar diretamente ligados com a CF, seno no podem ser objeto de ADI e ADC inconstitucionalidade direta ou antecedente. Exceo: hiptese de inconstitucionalidade por arrastamento. Ex.: lei inconstitucional decreto que regulamenta a lei tambm ser inconstitucional por arrasrtamento. O STF no admitia que lei de efeitos concretos (no tem generalidade nem abstrao) fossem objeto de ADI ou ADC. No entanto, no fim de 2008 com a ADI 4048, o STF mudou seu posicionamento: - ADI 4048 proposta pelo PSDB e DEM o STF em deciso proferida em Medida Cautelar disse que no interessa o carter geral ou especfico, concreto ou abstrato do objeto, desde que a controvrsia tenha sido suscitada em abstrato. ADI 4048 Medida Provisria que tratava de matria oramentria. O STF no deixou claro na deciso, mas para o professor, esse entendimento s vale para lei, porque ato normativo, se for especfico e concreto deixa de ser normativo e passa a ter natureza administrativa. O ato normativo tem que ser geral e abstrato, ou ele deixa de ser normativo. Portanto, esse entendimento do STF vale para lei, mas no se aplica ao ato normativo.

Para o STF no podem ser objeto de ADI ou ADC: - Atos tipicamente regulamentares; Ex.: decreto pode ser objeto de ADI ou ADC? Depende, pois se esse decreto no estiver regulamentando uma lei, isto , se estiver ligado diretamente a CF pode, pois a violao ser direta CF. Mas se existe uma lei entre a CF e Decreto no pode, pois a violao no direta. Mesmo quando o Decreto exorbita os limites da regulamentao legal o decreto no pode ser objeto de ADI. Exceo: no caso de inconstitucionalidade por arrastamento o decreto regulamentar pode ser objeto de ADI.

- Normas constitucionais originrias; So normas criadas pelo Poder Constituinte Originrio, no foi feita por Emenda e no podem ser analisadas pelo STF. Lembre-se: em razo do princpio da unidade. Ex.: PSC ADI questionando a norma que probe a inexigibilidade do analfabeto STF: norma originria, no pode ser objeto. - Leis temporrias ou leis j revogadas; Em regra o STF no admite que uma lei temporria depois de ter cumprido seus efeitos e esgotado seu lapso temporal seja objeto de ADI, o mesmo raciocnio serve para as leis revogadas. Exceo: STF admite que uma lei revogada seja objeto de ADI fraude processual. Ex.: lei X objeto de ADI STF comea a julgar essa ADI e durante o processo o poder legislativo revoga essa ADI para evitar que essa lei seja declarada inconstitucional com efeito ex tunc. Muitas vezes o legislador em seguida faz outra lei com contedo idntico fraude processual. Se o STF perceber essa fraude processual o processo da ADI continua tramitando. Aspecto temporal: ADI e ADC s podem ter como objeto atos posteriores CF/88 (05/10/88). No-recepo. S se admite como objeto de ADI e ADC, leis ou atos normativos posteriores ao parmetro constitucional invocado, ou seja, a CF/88. Os atos anteriores criao da ADC (EC 3/93) podem ser objeto desta ao, desde que este objeto seja posterior ao parmetro constitucional invocado. Ex.: ADC foi criada em 1993 a 1 ADC tinha como objeto a LC 70/91 portanto, anterior criao da ADC que de 1993. Pode? Sim, mas para que essa LC seja objeto da ADC o parmetro constitucional invocado tem que ser anterior a 1991. Parte da doutrina sustenta que no caso da ADC, como foi criada por Emenda Constitucional (03/93), em razo do princpio da no retroatividade, o objeto da ADC teria que ser posterior a essa data 17/03/93. O STF no faz essa exigncia. Ele admite que seja objeto, desde que seja posterior a 05/10/88. A ADC n 01, por exemplo, tinha como objeto uma lei de 1991 que foi criada antes da ADC. Mas o STF no faz a exigncia dessa limitao temporal. Aspecto espacial:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

ADC lei ou ato normativo na esfera federal; ADI lei ou ato normativo da esfera federal e estadual. E no caso de lei ou ato normativo do DF, pode ser objeto de ADI? Ato normativo do DF pode tratar tanto de contedo estadual quanto municipal. Se esse ato do DF tiver contedo de lei estadual, pode ser objeto de ADI, mas se esse ato normativo tiver contedo de lei municipal, no pode ser objeto de ADI.
Sm. 642 do STF - No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal.

Ex.: Cristvo Buarque Governador do DF na poca lei do DF impugnada porque concedia isenes de impostos estaduais (ex.: ICMS) e municipais (ex.: IPTU) ADI - STF: em relao aos tributos estaduais eu posso analisar, mas quanto aos tributos municipais no posso. Nesse caso a parte com contedo municipal poderia ser questionada perante o TJDFT e no no STF. PGR e AGU: O Procurador Geral da Repblica no controle de constitucionalidade atua como custus constitutionis (fiscal da Constituio). O PGR atua em todos os processos de competncia do STF.
Art. 103, 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.

O STF entende que o PGR no precisa ser formalmente intimado e participar de C-A-D-A um dos processos do STF, basta que ele tenha conhecimento da tese jurdica discutida. O Advogado-Geral da Unio tem sua participao prevista no art. 103, 3 da CF:
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

Inconstitucionalidade, em tese controle concentrado-abstrato O AGU atua como defesor legis, atua como uma espcie de curador da presuno de constitucionalidade das leis. Ele ir defender o ato impugnado. Ele no d uma opinio se o ato ou no constitucional, ele vai defender a constitucionalidade do ato.

O AGU est obrigado a defender o ato impugnado, salvo em dois casos: - quando a tese jurdica j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF; - quando o ato for contrrio ao interese da Unio.

10/03/11

ADPF:

uma arguio de descumprimento e no de inconstitucionalidade. A doutrina entende que o termo descumprimento mais amplo do que inconstitucionalidade. Isso significa que toda inconstitucionalidade um descumprimento da Constituio. Porm, alm da inconstitucionalidade, englobaria tambm a no-recepo de uma norma. Uma sentena judicial, por exemplo, no pode ser objeto de ADI e ADC. Mas o objeto da ADPF mais amplo. O parmetro(norma constitucional violada) da ADPF tem que ser um preceito fundamental. O que um preceito fundamental da CF? ADPF n1 cabe apenas ao STF, enquanto guardio da CF, definir quais so os preceitos fundamentais. Quando se fala em preceito = norma Princpio Regras Assim, um preceito fundamental pode ser um princpio ou uma regra. Fundamental aquela norma que confere identidade Constituio, ao regime por ela adotado ou que consagra um direito fundamental. Exemplos de preceitos fundamentais: Ttulo I da CF Dos Princpios Fundamentais (art. 1 ao 4); Ttulo II da CF Dos direitos e garantias fundamentais (art. 5 ao 17); Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF); Clusulas ptreas (Art. 60, 4, CF). - Objeto da ADPF: Na ADPF o objeto mais amplo que da ADI e ADC. A lei 9.882/99 regulamenta a ADPF e o art. 1 abrange qualquer ato do poder pblico, alm de leis ou atos normativos da esfera federal, estadual e municipal. E esses atos podem ser anteriores ou posteriores Constituio.
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. - ADPF autnoma

Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; - ADPF incidental

Ato administrativo de efeitos concretos no poderia ser objeto de ADI ou ADC, mas pode ser objeto de ADPF. Quanto ao aspecto espacial: 1) ADC esfera federal 2) ADI esfera federal e estadual 3) ADPF esfera federal, estadual e municipal (e DF) A lei municipal pode ser objeto de controle concentrado abstrato ou s nesse caso? Violando a CF STF (federal) Violando a CE TJ (estadual)

H uma hiptese na jurisprudncia do STF que trata desse assunto: o controle concentrado no mbito estadual (competncia do TJ). O TJ pode processar e julgar uma ADI que pode ter como objeto lei ou ato normativo da esfera Estadual ou Municipal. E o parmetro norma da Constituio Estadual (no pode ter como parmetro norma da CF) art. 125, 2, CF. Quando o parmetro violado for uma norma de observncia obrigatria (so normas da CF cujo modelo obrigatoriamente deve ser observado pelas Constituies Estaduais), da deciso proferida pelo TJ, caber um Recurso Extraordinrio para o STF. O STF poder analisar a lei municipal em face da CF. O RE utilizado aqui como instrumento de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade. Quanto ao aspecto temporal: Ato anterior CF pode ser objeto de ADPF, pois essa uma arguio de descumprimento e no de inconstitucionalidade. Ex.: lei de imprensa (feita na poca do regime militar, anterior CF/88) s pode ser objeto de controle em ADPF. Ex.: ADPF n54 aborto no caso de acrania e anencefalia porque no foi proposta uma ADI ou ADC? Porque o objeto o CP/1940 (anterior CF/88), pede-se na ADPF uma interpretao do CP conforme a CF. - ADPF autnoma pode ser preventiva ou repressiva (art. 1, caput, lei 9.882/99) - ADPF incidental (art. 1, pargrafo nico, I, lei 9.882/99) Esses dois dispositivos so interpretados em conjunto.

Existe no STF a ADI 2231/DF proposta pelo Conselho Federal da OAB questionando a lei 9.882/99. Em 2001 o relator deu provimento parcial a essa ADI, um outro Ministro na poca pediu vista, mas a questo ainda est parada no STF. No pode qualquer pessoa levar a questo ao STF, apenas os legitimados do art. 103, CF. ADPF incidental diferente. Existe um caso concreto que foi levado ao Judicirio no controle difuso e um dos legitimados do art. 103, ao tomar conhecimento do caso, considerou relevante e levou a questo constitucional para o STF. Observem o seguinte: neste caso, ocorre uma ciso entre as questes fticas (do caso concreto) e as questes constitucionais. O STF s analisa a parte constitucional. Esse caso aconteceu na ADPF 54 (na internet tem um link Caso Severina interessante porque mostra os trs aspectos: a situao da me grvida de feto anenceflico, a anlise mdica da questo e os Ministros do Supremo debatendo a questo forte. Mostra at o parto da criana. O caso Severina acabou porque o Supremo suspendeu a liminar e no julgou a tempo (ela teve a criana). Mas teoricamente o que deveria ter acontecido: O processo ficaria suspenso, aguardando a deciso do Supremo que diria se pode ou no ser realizado o aborto e essa deciso do STF, como ela tem efeito vinculante (igual na ADI e ADC), valeria tanto para a deciso da Severina quanto para os demais casos comprovados de fetos anenceflicos. Aqui o raciocnio parecido com a clusula da reserva de plenrio. Na clusula da reserva de plenrio vimos que o rgo fracionrio vai julgar o caso concreto mas ele submete a questo constitucional ao pleno que decide abstratamente. Aqui, o raciocnio o mesmo, s que um juiz de primeiro grau que julga o caso concreto e a questo constitucional levada ao STF para decidir em abstrato e depois essa deciso passa a valer para todos os casos concretos. A diferena que l, na clusula da reserva de plenrio, existe uma vinculao apenas horizontal (dentro do prprio Tribunal). Aqui a vinculao vertical, atinge todos os rgos do Judicirio. - Carter subsidirio da ADPF: S caber ADPF quando no houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. O STF entende como meio eficaz o meio que tem a mesma amplitude, imediaticidade e a mesma efetividade da ADPF. Existe no nosso sistema outro meio eficaz? A hiptese de Smula Vinculante, que teoricamente poderia ser objeto de ADPF perante o STF. Mas existe outro meio para questionar a SV com a mesma amplitude, imediaticidade e a mesma efetividade da ADPF? Na lei que regulamenta a SV (lei 11.417/06) existe a hiptese de cancelamento e reviso da SV. E quem tem legitimidade para pedir o cancelamento ou reviso so os mesmos da ADPF. Por isso, a SV no pode ser objeto de ADPF. Obs.: O STF no admite como objeto de ADPF Smulas (Vinculantes ou no), Propostas de Emenda Constituio (PEC) e nem o veto.

PEC no lei, nem ato normativo e nem ato do poder pblico, por isso no pode ser objeto de ADPF. Veto do Presidente da Repblica no pode ser objeto de ADPF, segundo o STF, ele tem natureza poltica, portanto, cabe ao Congresso derrub-lo. Ex.: Governador/MA ADPF questionando uma Portaria (ato Ministerial) CF lei decreto Portaria No entanto, essa portaria um ato normativo que viola diretamente a CF caberia ADI e no ADPF (carter subsidirio). O STF converteu a ADPF em uma ADI, pois os requisitos estavam presentes.

- Deciso (mrito): Na ADI e na ADC os efeitos da deciso de mrito so praticamente os mesmos erga omnes. So aes nas quais a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo objetivo, se elas no tem partes formais o efeito no ser inter partes, ser erga omnes, pois atinge a todos - poderes pblicos e particulares. Apenas o dispositivo da deciso produz efeito erga omnes. O efeito vinculante s atinge poderes pblicos, no atinge os particulares. Quais os poderes pblicos so atingidos? No so todos, atinge o poder judicirio, exceto o STF. Atinge a administrao pblica em todas as esferas (F/E/M). Essa vinculao dos poderes pblicos no atinge o poder legislativo (na funo legislativa). O efeito vinculante atinge no s o dispositivo, mas atinge tambm os fundamentos da deciso. A teoria que defende que os fundamentos da deciso tambm so vinculantes chamada de efeito transcendente dos motivos determinantes. Essa deciso tambm atingiria as chamadas normas paralelas, ex.: STF declarou a inconstitucionalidade de um dispositivo da CE de MG e SP: Cabe ao TJ processar e julgar (...) que viole a Constituio Estadual e da Repblica se a CE de SC tivesse o mesmo dispositivo que continuasse a ser aplicado, caberia Reclamao ao STF. A teoria do efeito transcendente dos motivos determinantes ainda no pacificado no Supremo. Mesmo que no se adote a teoria da transcendncia dos motivos, o Min. Gilmar Mendes tem sustentado que seria cabvel Reclamao para anlise incidental da constitucionalidade do ato questionado. Na deciso de mrito de ADI e ADC qual o efeito temporal em regra? O efeito temporal, regra geral, ex tunc. Mas existe a possibilidade da chamada modulao temporal dos efeitos da deciso (o STF2/3 dos membros pode dar efeito ex nunc ou pro futuro). A modulao temporal dos efeitos da deciso s possvel por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social.

A modulao temporal dos efeitos da deciso pode ser usada no controle concentrado ou no controle difuso. E no caso de normas anteriores CF? No Inf. 615 o STF admitiu a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso tambm para os casos de normas pr-constitucionais. Caso concreto: norma permitia limite de altura e idade para ingresso nas foras armadas STF: esse limite deve estar previsto na lei, mas considerando o tempo que a norma est em vigor, declaro no recepcionada, mas aplica-se at o fim do ano de 2011 (efeito pro futuro).
Art. 10. Lei 9.882/99 - Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.

O STF no fica vinculado pela sua prpria deciso. E o poder legislativo fica vinculado? Em geral, entende-se que a deciso no vincula o legislador. - Medida Cautelar e Liminar nessas aes: A lei da ADI (lei 9.868/99, art. 10 e ss) e ADC (art. 21) falam em medida cautelar. A lei da ADPF fala em liminar. H uma presuno de constitucionalidade das leis, ento caberia medida cautelar em ADC? Se couber, qual o efeito da medida cautelar na ADC? A concesso da medida cautelar ir suspender o julgamento dos processos. Lembre-se: ADC controvrsia judicial relevante. A suspenso de julgamento dos processos no prazo mximo de 180 dias (art. 21, lei 9.868/99). Na ADI o STF vem aplicando por analogia o entendimento aplicado para a ADC suspender o julgamento dos processos. A ADI tem efeito erga omnes e vinculante, que se aplica a todas as decises, tanto s decises de mrito, quanto as liminares e cautelares. No caso da medida cautelar a regra geral, o efeito ex nunc. O Supremo pode fazer a modulao temporal e conferir o efeito ex tunc, mas tem que fazer isso expressamente na deciso (art. 11, 1, lei 9.868/99).
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.

Efeito repristinatrio tcito (art. 11, 2, lei 9.868/99).

2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

Pode acontecer que ao analisar a Lei B o STF perceba que a lei A tambm seja incompatvel com a CF, nesse caso, o STF deve dizer expressamente: declaro inconstitucional a Lei B, mas a lei A no voltar a ser aplicada por ser tambm incompatvel com a CF.

Para a concesso de medida cautelar, regra geral, maioria absoluta. No caso de ADI, h uma exceo: recesso o relator poder excepcionalmente conceder a medida cautelar (art. 10, lei 9.868/99).
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.

No caso da ADPF, a liminar est prevista no art. 5 da lei 9.882/99. Na ADPF a regra tambm maioria absoluta, mas h outras excees (art. 5, 1): - recesso; - extrema urgncia; - perigo de leso grave.
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental. 1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

Efeito da liminar: suspender a tramitao de processos ou efeitos de decises judiciais ou de qualquer outra medida, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5, 3):
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

A medida liminar tem efeito erga omnes e eficcia vinculante. E em regra, a suspenso tem efeito ex tunc. A deciso do STF na ADI/ADC/ADPF que no defere medida cautelar ou liminar possui efeito erga omnes e vinculante? A negativa no produz qualquer tipo de efeito. Ex.: ADPF n 54 Min. Marco Aurlio concedeu liminar, vinculava todo mundo. O Pleno cassou a liminar no produz efeitos.

29/03/11

Teoria dos direitos fundamentais

1. Aspectos introdutrios (art. 5, 3, CF)

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Tanto os direitos humanos, quanto os direitos fundamentais esto ligados aos valores liberdade e igualdade, e visam a proteo da dignidade da pessoa humana. A diferena que os direitos humanos esto localizados no plano internacional, ao passo que os direitos fundamentais esto consagrados no plano interno, em geral nas Constituies. Essa distino encontrada na prpria CF. Direitos humanos direito internacional T.I.D.H esto no topo da hierarquia = EC CF T.I.D.H no aprovado em 2 turnos por 3/5 dos votos supralegal T.I. LO Art. 5, 2, CF adotou uma teoria material
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Alm dos consagrados no ttulo II, h outros direitos fundamentais como os decorrentes do regime, princpios constitucionais, tratados internacionais que o Brasil seja parte. Portanto, os direitos e garantias fundamentais no se restrigem ao ttulo II, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Art. 5, 1, CF aplicao imediata
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Se tm aplicao imediata, independem de qualquer condio. Eros Grau e Dirley entendem que esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra, deve ser aplicada na medida exata de suas prescries. Mas essa posio no unnime.

O art. 5, LXXI, CF prev:

L XXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

Esse MI seria para garantir o exerccio dos direitos fundamentais. Mas para qu existiria o MI se todos esses direitos pudessem ser aplicados imediatamente?! Assim, muitos direitos pela sua prpria estrutura precisam de compatibilizao. A interpretao feita por Ingo Sarlet, parece ser a mais razovel, ele diz que o art. 5, 1 da CF no deve ser aplicado como uma regra, mas sim como um princpio. A interpretao desse dispositivo ficaria da seguinte forma: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possvel para que cumpram a sua finalidade (CESPE).

2. Classificaes dos direitos fundamentais: A CF/88 faz uma classificao no qual os direitos fundamentais so tratados como gnero (ttulo II). E dentro do gnero, a CF diferencia as seguintes espcies: Direitos individuais (art. 5) consagrados no art. 60, 4, IV, CF (clusulas ptreas)
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.

STF os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art. 5, CF no se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em vrias partes do texto constitucional. Direitos coletivos (art. 5) na verdade esses so direitos de expresso coletiva (como liberdade de reunio), mas os direitos coletivos esto principalmente no art. 6 e ss, CF. Direitos sociais (art. 6 e ss) so pressupostos para o exerccio dos direitos a liberdade. Direitos de nacionailidade (art. 12) Direitos polticos (art. 14 e ss) A CF se refere tambm aos partidos polticos. Classificao de Jos Carlos Vieira de Andrade, autor portugus muito citado no Brasil. - Direitos fundamentais: Direitos de defesa

Direitos a prestaes Direitos de participao Quando os direitos fundamentais surgiram seu objetivo era proteger o indivduo em face do abuso Estado. Por isso esse direito de defesa est ligado ao valor liberdade. Direitos civis e polticos so de 1 gerao, aqui, s entram os direitos civis/individuais.O direitos de defesa tem um status negativo, pois exigem uma absteno por parte do Estado. Os direitos ligados igualdade material so de segunda gerao so direitos a prestaes do Estado. Esse so principalmente os direitos sociais (fornecer medicamento, contratao de mdicos, contratao de professores etc). Os direitos a prestaes tem status positivo. Os direitos de participao (terceira gerao) no tm carter negativo nem positivo, teriam essas duas dimenses equilibradas. Todo direito tem carter positivo e negativo, um deles pode at predominar, mas existem os dois. Os direitos de participao do indivduo na vida poltica do Estado, so os direitos polticos, que apesar de ser de 1 gerao no so direitos de defesa. No Brasil, s tem cidadania os nacionais (brasileiros natos e naturalizados), assim, os direitos polticos pressupem os direitos de nacionalidade (exceo: portugueses equiparados).

3. Caractersticas dos direitos fundamentais: o Universalidade: a vinculao dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana, conduz a sua universalidade. O multiculturalismo faz com que alguns questionem a universalidade desse direito. Todos tem direito a eles. o Historicidade: os direitos fundamentais so considerados direitos histricos, porque surgem em um determinado perodo e se transformam com o passar do tempo. o Inalienabilidade o Imprescritibilidade o Irrenunciabilidade Titularidade Total Definitiva
Ser que a inalienabilidade, e a

imprescritibilidade

irrenunciabilidade so absolutos?

Exerccio Parcial Temporrio

Enfim, no existem princpios absolutos, ainda que consagrem direitos fundamentais, pois todos encontram limites em outros direitos fundamentais.

Por exemplo, a irrenunciabilidade do exerccio de um direito, existe apenas prima facie. - Renncia do direito: consiste no enfraquecimento voluntrio de uma posio jurdica de direito fundamental com o objetivo de obter algum tipo de vantagem. Ex.: BBB faz contrato com a globo e renuncia o seu direito a privacidade para obter uma vantagem financeira; Ex.: o pai testemunha de jeov no pode recusar transfuso de sangue para o filho, pois o titular do direito o filho. - No exerccio: a possibilidade de um determinado direito fundamental no ser exercido por seu titular. Ex.: ajuzo ao perdi em 1 grau posso no exercer o direito de recorrer (no renunciei o meu direito, apenas deixei de exerc-lo). - Exerccio negativo: ocorre por exemplo no caso da liberdade de associao liberdade de se associar, permanecer associado e desassociar. - Perda do direito: h uma restrio heternoma daquele direito, ou seja, no uma autolimitao voluntria, mas o ordenamento jurdico impe. Ex.: brasileiro naturalizado atividade nociva pode perder a nacionalidade. o Relatividade ou limitabilidade: no existem direitos fundamentais absolutos, pois encontram limites em outros direitos tambm consagrados na CF. Quando se fala que a Dignidade da Pessoa Humana um valor absoluto, significa que todas as pessoas tm a mesma dignidade. Mas a DPH um princpio absoluto? Se for, e quanto a ADPF n 54? DPH da me ou do feto? Bobbio so absolutos os direitos a no ser escravizado e direito a no ser torturado.

4. Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais A relao do Estado com o particular uma relao de subordinao, por isso a eficcia vertical. Estado

Particular Com a evoluo da sociedade e da teoria dos direitos fundamentais, percebeu-se que a opresso e a violncia vinham tambm de outros particulares. Os direitos fundamentais tambm passaram a ser aplicados entre particulares, conhecida como eficcia horizontal ou privada.

Particular

Particular

4.1.Teoria da ineficcia horizontal (EUA): os direitos fundamentais s se aplicam s relaes entre Estado e particular. Essa teoria tem pouco prestgio, mas adotada no EUA. Desenvolveram a doutrina da State action que acabou permitindo na prtica a aplicao dos direitos fundamentais aos particulares. Pressuposto da doutrina da State action a violao de direitos fundamentais s pode ocorrer por meio de uma ao estatal. Finalidade da doutrina da State action tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares e definir ainda que de forma casustica e assistemtica, em que situaes esta aplicao poderia ocorrer. Artifcio utilizado pela doutrina da State action equiparar alguns atos privados a aes estatais. 4.2.Teoria da eficcia horizontal indireta (Alemanha): ao contrrio da anterior, essa teoria admite uma eficcia horizontal s relaes entre os particulares, mas apenas indiretamente. O juiz no pode aplicar a uma relao contratual entre particulares um direito fundamental, para isso seria necessrio uma lei, ou seja, o legislador ao elaborar a lei, diria como os direitos fundamentais seriam aplicados. Os alemes sustentam que a aplicao direta dos direitos fundamentais, causariam uma desfigurao do direito privado e aniquilaria a autonomia da vontade. 4.3.Teoria da eficcia horizontal direta (Portugal, Espanha, Itlia e Brasil): a autonomia da vontade deve ser levada em considerao ao se analisar a aplicao dos direitos fundamentais. Ex.: RE 161243/DF empresa air france tinha dois estatutos, para os empregados franceses um e para os estrangeiros outro estatuto. STF decidiu que os estatutos diferentes viola o princpio da isonomia. Ex.: RE 158215 membros de uma cooperativa do RS recorreram ao judicirio pois foram expulsos sumariamente sem direito a ampla defesa. O art. 57 do CC (alterado em 2005) passou a prever expressamente o direito a ampla defesa de associado. 4.4.Teoria integradora: o autor Robert Alexy defende essa teoria. A teoria integradora tem esse nome porque ela tenta integrar as duas teorias anteriores (Teoria da eficcia horizontal indireta + Teoria da eficcia horizontal direta), ela defende que o ideal que haja uma intermediao do legislador privado, no entanto, caso esta no exista, no se pode impedir a aplicao direta dos direitos fundamentais.

5. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: A DPH para a maioria no um direito, para um atributo ou uma qualidade intrnseca do ser humano, ou seja, pelo simples fato de ser humano, faz com qua a pessoa tenha dignidade. Kant: o fundamento da dignidade a autonomia da vontade. (Mas e se for um feto, ele no tem dignidade?! Cuidado com isso!) A dignidade o fundamento dos direitos fundamentais. 08/04/11

A DPH um dos fundamentos da CF. A doutrina praticamente unnime em dizer que ela um valor constitucional supremo. Isso no quer dizer que ela uma norma suprema (sempre prevalece sobre outros direitos), de acordo com o princpio da unidade. Portanto, no significa hierarquia, mas em uma eventual ponderao, o peso da DPH ter mais valor sobre os demais direitos.
Art. 1, CF - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.

A DPH uma qualidade intrnseca do ser humano, no um direito atribudo pelo ordenamento jurdico, mas ela possui uma ntima relao com os direitos fundamentais. A DPH o ncleo dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, que o fundamento de todos eles.
DF DF DPH DF DF

A liberdade, a igualdade, os direitos de personalidade, integridade fsica e mental so formas de concretizao da dignidade da pessoa humana. Violando-se um desses direitos, por consequncia, viola-se a dignidade da pessoa humana. A DPH um reforo argumentativo para a proteo desses direitos fundamentais. Quais as consequncias jurdicas decorrentes da consagrao do art. 1, III, CF (dignidade da pessoa humana) como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil?

Exige um dever de respeito no s por parte do Estado, mas tambm pelos particulares; Dever de proteo; Dever de promoo das condies de vida digna.
Art. 5, III da CF - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

principalmente ao Estado

Kant: As coisas tem um preo, o ser humano tem dignidade, a dignidade exige que o ser humano seja tratado sempre como um fim em si mesmo e no como um meio para se atingir determinados fins. Essa filosofia kantiana chamada de frmula do objeto. Porque se o ser humano for tratado como um objeto, sua dignidade ser violada. O Tribunal Alemo acrescentou ao lado da frmula do objeto a chamada expresso de desprezo pelo ser humano. Alm da pessoa ser tratada como objeto, para que sua dignidade seja violada, em geral, esse tratamento deve ser com desprezo (ser humanno de 2grau , inferior). Ex.: arremesso de ano na Frana pessoa tratada como objeto (bala) desprezo ao indivduo em razo de sua condio fsica. Quem decide se a dignidade de uma pessoa foi violada, a prpria pessoa ou uma autoridade pblica? Essa uma questo para ser refletida, no tem resposta. O dever de proteo e promoo da dignidade, se expressa atravs do princpio da dignidade da pessoa humana. Como a dignidade protegida e promovida? A proteo feita principalmente pelos direitos individuais (art. 5, CF) e a promoo ocorre sobretudo pelos direitos sociais. O chamado mnimo existecial, est relacionado aos direitos sociais e o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Meta-normas so chamadas de princpios instrumentais, pois no se aplica a dignidade diretamente para se resolver o caso concreto, a dignidade aplicada para interpretar uma norma a ser aplicada no caso concreto. Humberto vila chama essas meta-normas de postulados normativos interpretativos.
Art. 5, CF - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade esses so os valores protegidos nos incisos do art. 5, CF.

Para Jos Afonso da Silva, o estrangeiro no residente, no poderia invocar ao art. 5 caso algum direito dele fosse violado, teria que utilizar algum tratado internacional. Para o STF, admite-se a impetrao de Habeas Corpus no caso de estrangeiros no residentes, ou seja, admite-se que estrangeiros no residentes possam invocar direitos do art. 5, CF.

Porque a CF estende essas garantias aos estrangeiros no residentes, qual a justificativa? A principal justificativa a dignidade da pessoa humana, que uma qualidade intrnseca do ser humano, ou seja, todos possuem independentemente de sua nacionalidade ou qualquer condio, por isso, no se poderia negar a determinados indivduos esses direitos fundamentais. A DPH nesse caso uma meta-norma, utilizada para interpretar o art. 5, CF. A DPH princpio, regra ou postulado? Para o prof. Novelino, os trs. Contedo essencial dos direitos fundamentais: evitar que a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental que a Constituio reconhece. Essa uma garantia dirigida a todos os poderes pblicos, mas o principal destinatrio o legislador. - Objetivo dos direitos fundamentais: Teorias que definem o ncleo essencial: 1. Teoria absoluta: nessa teoria o direito fundmental tem duas partes: - Ncleo duro: intangvel, no pode ser violado. - outra parte: poderia ser alterada pelo legislador (espcie de conformao da outra parte do direito fundamental). Ser definido atravs da interpretao, em abstrato e no a partir do caso concreto. 2. Teoria relativa: o contedo essencial de um direito fundamental ir variar de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes. Aqui o limite fraco, significa que admite-se a restrio pelo legislador, mas s ser legtima se for proporcional. - Restries: 1) Teoria interna: os limites de cada direito fundamental, devem ser fixados por um processo interno ao prprio direito, sem a interferncia de outras normas. Para essas teorias no existe ponderao de direitos fundamentais, no h ponderao entre princpios, pois cada princpio se dirige a uma situao especfica. O suporte ftico j estabelece o direito definitivo. A classificao de Jos Afonso da Silva, s faz sentido se for utilizada a teoria absoluta em relao ao contedo essencial e a teoria interna em relao aos limites: - Norma constitucional de eficcia PLENA

CONTIDA 2) Teoria externa: existem dois objetos diferentes: o direito e suas restries que esto situadas fora dele. No h diferena entre regulao e restrio. Obs.: apenas a teoria relativa e a teoria externa so compatveis com a teoria dos princpios proposta por Alexy. O suporte ftico estabelece o direito apenas prima facie, e s depois da ponderao que o direito ser definitivo. Isto , depois da ponderao entre os princpios que se estabelece de forma definitiva o direito. Essa teoria parece ser mais democrtica. - Limites dos limites: Essa teoria surgiu na Alemanha em 1964 por Betterman, e diz que os direitos fundamentais so direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Os direitos fundamentais atuam como limite a atuao do Estado. Mas em alguns casos a prpria CF admite que o Estado atravs de uma lei, limite um direito fundamental. Portanto, o legislador pode limitar o exerccio dos direitos fundamentais, e a que entra o limite dos limites, pois essa limitao tambm tem que observar determinados limites. Se a lei no observar determinados limites, ela poder esvaziar o contedo do direito fundamental. Princpios a serem observados: Reserva legal (art. 5, II, CF); Princpio da no retroatividade (art. 5, XXXVI, CF); Princpio da proporcionalidade; Princpio da generalidade e abstrao (decorre do p. da isonomia); Princpio da salvaguarda do contedo essencial. Direitos individuais em espcie: 1. Direito vida: Tem uma dupla acepo: - Direito a continuar vivo; - Direito a uma vida humana digna. O direito vida deve ser interpretado em conjunto com a DPH (art. 1, III e art. 170 da CF). Irrenunciabilidade (ao menos prima facie) e inviolabilidade do direito a vida. A irrenunciabilidade protege o direito a vida contra seu prprio titular. J a inviolabilidade, protege o direito a vida contra terceiros. Ex.: pena de morte no caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, CF); aborto necessrio (m formao coloca em risco a vida da me); aborto sentimental (resultante de estupro); ADPF n54 - aborto no caso de acrania ou anencefalia. Cmara dos Deputados CCJ no admitiu anteprojeto sobre o aborto. Argumentos contrrios legalizao do aborto: - O direito a vida comea a partir da concepo; Argumentos favorveis legalizao do aborto: - Direitos fundamentais da gestante: liberdade

- Se a vida comea a partir da concepo, de escolha e autonomia reprodutiva; qualquer proteo ao direito a vida do feto, que - Direito a privacidade da gestante; no seja a criminalizao do aborto seria - Sade pblica (evitar aborto clandestino); insuficiente para proteg-lo de forma adequada (princpio da proteo insuficiente); - Aumento do nmero de casos. 19/04/11

2. Princpio da isonomia: est consagrado na CF em diversos dispositivos.

Art. 5, CF - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza esta uma igualdade formal ou civil ou jurdica ou perante a lei: ela poderia ser definida como a exigncia de tratamento isonmico a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Esta igualdade formal impe um dever prima facie, ou seja, em princpio todas as pessoas devem ser tratadas de maneira igual, mas possvel haver situaes em que o tratamento diferenciado em nome de outro princpio constitucional. Concursos podem estabelecer diferenas de critrios como sexo, altura e idade? A vedao do art. 7, XXX da CF apenas prima facie, ento possvel estabelecer diferenas de critrios. O STF na Sm. 683 trata desse assunto: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima com base no art. 7, XXX da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Art. 7, XXX, CF - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Segundo o STF para que seja admissvel o critrio diferenciado em concurso pblico so necessrios dois requisitos: 1- Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas; 2- Prvia previso legal.

 Critrio de justia de Aristteles: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na proporo de sua desigualdade. Esse critrio para JAS est relacionado a uma igualdade formal. Para o prof. Novelino ele no est ligado apenas a igualdade formal ou a igualdade material. Dworkin diz que a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e considerao. Est embutido/implcito nesse tratamento com igual respeito e considerao o reconhecimento das diferenas. Boaventura de Sousa Santos (autor portugus) ensina: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. A nossa Constituio tambm consagra uma igualdade material ou substancial ou real ou ftica: consiste na reduo das desigualdades fticas a fim de que se possa obter uma igualizao dos desiguais. Atravs de que direitos a desigualdade ftica reduzida? So os chamados direitos de 2 dimenso/gerao, os direitos sociais (art. 6 e ss, CF). O art. 3, III da CF tambm consagra nesse dispositivo uma exigncia de busca da reduo das desigualdades.
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

J percebeu que a igualdade formal (tratamento isonmico) e a igualdade material (tratamento diferenciado) se colidem! Essa coliso exige que qualquer medida que vise reduzir desigualdades sejam constitucionalmente justificadas, ou seja, a igualdade formal ir exigir que qualquer tipo de medida que estabelea um tratamento diferenciado, seja constitucionalmente justificada. O que so aes afirmativas? As aes afirmativas so chamadas tambm de discriminaes positivas e tem como fundamento a igualdade material. Ela surgiu na ndia em 1947. O sistema de cotas no sinnimo de aes afirmativas, o sistema de cotas apenas uma das modalidades das aes afirmativas. Existem vrios outros tipos de aes afirmativas como: bolsa de estudo e cursinhos pr-vestibulares para alunos carentes, incentivos fiscais para empresas que contratam portadores de deficincia etc. As aes afirmativas consistem em programas pblicos ou privados, em geral de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hiposuficincia econmica ou fsica por meio da concesso de alguma vantagem compensatria de tais condies. Argumentos contrrios ao sistema de cotas Argumentos favorveis ao sistema de cotas Viola o mrito que um critrio republicano, Justia compensatria: busca a compensao art. 208, V, CF: de alguma injustia ou falha cometidas no

V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da passado,

tanto pelo

governo

quanto

por

pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade particulares (escravizao dos negros). de cada um; ou seja, segundo o mrito de cada um. Justia distributiva: consiste na promoo de

Viola o princpio da isonomia, criando uma oportunidades para aquelas pessoas que no discriminao reversa. conseguem se fazer representar de forma Seria uma medida inapropriada e imediatista. Com relao ao sistema de cotas para negros: - fomentaria o dio e o racismo. - favoreceria negros de classe mdia alta. igualitria. Argumento da Suprema Corte Americana: promover a diversidade. O sistema se justifica a partir do momento em que contribui para o surgimento de uma sociedade mais aberta, diversificada, multicultural. Destinatrios dos direitos e deveres: Quem pode invocar o princpio da isonomia? O art. 5, caput da CF diz que os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, mas no apenas eles, os destinatrios so todas as pessoas que se encontram no territrio nacional. Uma pessoa jurdica pode invocar direitos do art. 5 da CF? Sim. O STJ por exemplo tem uma Smula admitindo que pessoa jurdica pode pedir indenizao por dano moral. E uma pessoa jurdica de direito pblico, pode invocar direitos do art. 5 da CF? Essa questo delicada, pois os direitos fundamentais surgiram para proteger o indivduo em face do Estado. Essa proteo pode ser invocada pelo prprio Estado em face do Estado? Os tribunais superiores admitem, mas no todos, podem invocar apenas direitos fundamentais de natureza instrumental, ou seja, so as garantias (contraditrio, ampla defesa, duplo grau de jurisdio etc). Deveres em relao isonomia: Alguns autores fazem uma distino entre igualdade perante a lei e igualdade na lei. - Quando se fala em igualdade perante a lei, ela tem como destinatrios o poder executivo e o poder judicirio, seria uma igualdade na aplicao da lei. - Quando se fala em igualdade na lei, os destinatrios dos deveres no so apenas o executivo e o judicirio, mas tambm o poder legislativo, ou seja, uma igualdade na elaborao da lei. O legislador no pode fazer uma lei discriminatria. Todos os poderes pblicos esto submetidos isonomia, o executivo, o judicirio, e inclusive o legislativo. O legislador est submetido ao princpio da isonomia, pois nossa Constituio rgida. tolerante, miscigenada e

Os particulares tambm esto submetidos ao princpio da isonomia: Eficcia vertical e Eficcia horizontal. Ex.: funcionrios da air france. A empresa air france tinha dois estatutos, para os empregados franceses um e para os estrangeiros outro estatuto. STF decidiu que os estatutos diferentes viola o princpio da isonomia. Quando a CF diz que homens e mulheres so iguais em direitos e deveres, nos termos da CF, entende-se que so admitidas diferenciaes pelo legislador infraconstitucional, desde que seja para atenuar desnveis. O que esse dispositivo quis foi proteger a mulher. Ex.: licena maternidade 120 dias e a licena paternidade 5 dias. Ex.: a lei Maria da Penha era considerada inconstitucional por alguns juzes pois protegia a mulher e no protegia o homem, como em uma relao homossexual entre homens. Mas ela no inconstitucional pois a finalidade da lei proteger a mulher, porque historicamente a mulher que sofre violncia domstica, pois a parte mais fraca da relao e o STF no HC 106.212 decidiu nesse sentido. Ademais a lei infraconstitucional possui destinatario certo diferente do codigo penal por ex. que possui destinatario geral. Direitos relacionados a liberdade: 3. Liberdade de manifestao do pensamento:
Art. 5, CF: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

Prima facie eu tenho o direito de manifestar o meu pensamento, qualquer que seja ele, mas desde que eu me identifique, pois a CF veda o anonimato. Esse no um direito definitivo, pois ele restringido pelos direitos de terceiros, ou seja, meu direito termina quando atinge o direito de outrem. Por exemplo dentro da manifestao do pensamento eu posso incluir o discurso do dio? No! Observe a diferena: se eu adotar a teoria absoluta do contedo essencial (a priori), vou fazer uma interpretao de toda a CF e vou ver se seu contedo abrange o discurso do dio. Por exemplo a nossa CF entende que o racismo crime, ento o prprio legislador constituinte, j excluiu da liberdade de manifestao do pensamento o racismo, ento o discurso do dio no est dentro da liberdade de manifestao do pensamento. De acordo com a teoria relativa, em princpio prima facie a liberdade de manifestao do pensamento abrange num primeiro momento qualquer forma de manifestao do pensamento, inclusive o discurso do dio. Mas se de forma definitiva essa liberdade de manifestao do pensamento, num caso concreto viola outros princpios, ela deve ser ponderada.

Carta sem assinatura e bilhete annimo ou apcrifo pode ser utilizado como prova num processo? O STF vem admitindo sua utilizao em dois casos: - quando produzidos pelo prprio acusado; - quando constiturem o prprio corpo de delito do crime. Ex.: bilhete annimo enviado polcia denunciando um crime, por si s, no serve como prova num processo. A polcia pode at investigar o crime, mas o bilhete em si no serve como prova. Mas quando o bilhete produzido pelo prprio acusado, ele serve como prova, por exemplo o bilhete annimo para o pai da vtima sequestrada pedindo resgate (extorso mediante sequestro), at porque possvel identificar atravs de exame grafotcnico. o mesmo caso da denncia annima, pois em princpio no serve como prova, mas a autoridade policial deve investigar para saber se realmente ocorreu a conduta ilcita. Segundo o STF a investigao autnoma em relao denncia. A investigao deve ser feita, mas com prudncia e a parcimnia necessrias para colher as provas. liberdade de conscincia, de crena e de culto: est protegida em alguns dispositivos da CF, como o art. 5, VI, VIII e art. 19.
Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Art. 5, VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

A liberdade de conscincia mais ampla que a liberdade de crena, pois ela abrange a liberdade de crena e a liberdade de no ter nenhuma crena. A liberdade de culto uma forma de exteriorizao da crena, ele pode ser realizado em qualquer local. Os templos de qualquer culto gozam de imunidade, mas os cultos podem ocorrer em qualquer lugar fora dos templos. No entanto o culto deve respeitar direitos de terceiros, ex.: no pode ser de madrugada na praa atrapalhando a liberdade de outras pessoas. O estado brasileiro laico ou no confecional desde o advento da Repblica, ou seja, no tem uma religio oficial. A CF no impede que haja uma colaborao entre o Estado e as religies, mas a CF probe que o estado beneficie ou discrimine determinadas religies.

Ateno: Laicidade Laicismo Atesmo - Laicidade: uma neutralidade do ponto de vista religioso, tratamento isonmico entre as religies. - Laicismo: uma espcie de anti-religio, contra as religies, mas no o caso do Brasil, a nossa Constituio inclusive diz promulgamos, sob a proteo de Deus. - Atesmo: a negao da existncia de Deus, as religies no so respeitadas (estados comunistas). O estado laico impede que argumentos religiosos sejam utilizados na esfera pblica. Para que seja admitido na esfera pblica, tem que ser um argumento racionalmente justificado. Ex.: no pode o Pesidente da Repblica vetar um PL com base na Bblia estou vetando o artigo relativo ao aborto com base no evangelho. Esses argumentos religiosos no podem ser admitidos se forem puramente religiosos, mas se houver uma traduo institucional, ou seja, se este argumento puder ser traduzido em argumentos racionalmente justificveis, neste caso, podem ser utilizados. A deciso do STF na STA 389 (Suspenso de tutela antecipada) sobre a prova do ENEM, determinadas pessoas de uma religio pediram para realizar a prova em uma dia alternativo e foi concedido pelo TRF 3 , mas o STF entendeu que violaria o princpio da isonomia e a neutralidade religiosa do Estado. Nesse caso, no ato da inscrio havia a opo de marcar se houvesse algum impedimento para fazer a prova naquele dia, mas aquelas pessoas no fizeram essa opo no momento da inscrio, queriam apenas fazer a prova em um dia diferenciado.

13/05/11

Smbolos religiosos em locais pblicos viola o dever de neutralidade do Estado em relao a todas as manifestaes religiosas? Foram feitos 4 pedidos de providncias ao CNJ, que entendeu que os crucifixos em locais pblicos no violam o dever de neutralidade do Estado, por serem smbolos da cultura brasileira. Na Alemanha houve um caso semelhante em que um grupo de mormons pediram aos Tribunais que retirassem os crucifixos das escolas. O Tribunal Constitucional alemo entendeu que viola o dever de neutralidade do Estado e mandou que fossem retirados. Esse o mesmo entendimento adotado por Ronald Dworkin no Tribunal norte-americano, pois em um estado secular(neutro) tolerante os smbolos religiosos no devem ser considerados ilegais, mas tambm no devem ser colocados em locais pblicos. Escusa de conscincia ou objeo de conscincia (art. 5, VIII da CF)
Art. 5, VIII, CF - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de

obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

Uma pessoa pode eximir-se de obrigao legal a todas imposta, o que no pode deixar de cumprir a prestao alternativa fixada em lei. O Estado deve fazer a lei que fixe a prestao alternativa. Ex.: prestao de servio militar obrigatrio viola minha crena religiosa, ento invoco esse imperativo de conscincia para no me submeter a essa obrigao legal. Posso sofrer alguma sano por no cumprir essa obrigao legal? No. Mas tenho que cumprir uma prestao alternativa fixada em lei. E se eu no cumprir a prestao alternativa, qual a penalidade eu posso sofrer? No caso do voto por exemplo, se eu no sou analfabeta (voto alternativo) e no cumpro a prestao alternativa, a pena a suspenso ou perda dos direitos polticos (art. 15, IV da CF).
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;

Essa redao equivocada, pois a sano pela recusa de cumprir a prestao alternativa fixada em lei e no a recusa de cumprir a obrigao a todos imposta. Liberdade e privacidade Qual a diferena entre a gravao clandestina, quebra de sigilo e interceptao das comunicaes? Gravao clandestina: consiste na gravao pessoal, ambiental ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais. Em princpio, qualquer pessoa pode gravar uma conversa na qual est participando, o que se veda a utilizao desta gravao sem justa causa. O STF considera como sendo justa causa por exemplo: - pelo ru no processo penal; - gravao feita em legtima defesa; - gravao feita contra agentes pblicos. Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro de determinadas informaes tais como: extratos bancrios, declaraes de IR, registro de ligaes telefnicas e dados constantes de arquivos de computador. Na quebra de sigilo telefnico s se sabe para quem ligou, quantas ligaes, horrios, mas no o contedo da conversa. No STF e na doutrina h divergncia acerca de onde estariam protegidos esses direitos, para alguns esses direitos estariam protegidos no art. 5, X da CF, mas para outros estariam protegidos no art. 5, XII da CF.

Em que momento se admite a quebra desses sigilos? O sigilo bancrio o que envolve maiores controvrsias. O STF tinha o entendeimento tradicional de que o sigilo bancrio poderia ser quebrado tanto pelo poder judicirio quanto por CPI federal ou estadual. A CPI federal pode quebrar sigilo bancrio de acordo com o art. 58, 3 da CF:
Art. 58, 3, CF - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

E a CPI estadual feita pela Assembleia Legislativa tambm pode quebrar sigilo bancrio? ACO 730/RJ nessa ao cvel originria o STF decidiu por 6 a 5 (essa uma deciso antiga) que a CPI estadual poderia quebrar sigilo bancrio. O MP no pode diretamente determinar a quebra do sigilo bancrio, mas pode solicitar ao juiz a quebra. No entanto, existe uma exceo: o Banco do Brasil se negou a fornecer ao MP informaes sobre emprstimos feitos a plantadores de cana. O Banco do Brasil se negou, pois somente o juiz poderia requerer essa quebra. O MP recorreu e chegou ao STF, que decidiu que nesse caso especfico, por se tratar de dinheiro pblico envolvido, j que o Banco do Brasil uma Sociedade de Economia Mista, o MP tem direito de ter acesso quela informao, pois estaria fiscalizando o emprego da verba pblica. Portanto, em regra o MP no pode solicitar diretamente, salvo quando houver verba pblica envolvida. O Tribunal de Contas no pode quebrar sigilo bancrio. Autoridade fazendria poderia requisitar diretamente ao banco informaes de acordo com a LC 105/01 que foi objeto de ADI, pois quem pode o juiz, mas at hoje no houve julgamento dessas ADIs. Mas no fim de 2010 o STF com 9 Ministros, julgou o RE 389.808, entendendo que a LC 105/01 tinha que ter uma interpretao conforme a CF, ou seja, a autoridade fazendria pode requisitar os dados bancrios, desde que haja ordem judicial. Essas ADIs ainda sero julgadas e existe a possibilidade de mudana, pois agora faz parte do STF o Min. Luiz Fux. O sigilo bancrio estaria submetido clusula de reserva de jurisdio, isso significa que algumas medidas esto reservadas apenas ao poder judicirio. O STF diz que havendo reserva de jurisdio apenas o poder judicirio poderia interferir na matria, nem CPI poderia.

Em uma prova subjetiva/oral o que eu fao? CPI pode quebrar sigilo bancrio, mas h uma sinalizao do STF de que esse entendimento pode ser alterado. Segundo o STF haver clusula de reserva de jurisdio: inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI, CF); interceptao das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF); priso (art. 5, LXI, CF); sigilo legalemte imposto a processo judicial; sigilo bancrio (essa deciso pode ser alterada)

Art. 5, XI, CF - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; Art. 5, XII, CF - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Art. 5, LXI, CF - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Interceptao das comunicaes: est previsto no art. 5, XII da CF. Interceptao das comunicaes consiste na intromisso ou interrupo por um terceiro de uma comunicao sem que haja o conhecimento de um (ou de ambos) os interlocutores. Na gravao clandestina telefnica diferente, pois duas pessoas esto conversando e uma delas grava a conversa. J na interceptao telefnica um terceiro grava a conversa entre A e B (grampo).
Art. 5, XII, CF - inviolvel, prima facie o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Correspondncia: A manda uma carta para B, mas antes de ela chegar interceptada. Esse no um direito absoluto, pois o prprio STF admite que em algumas hipteses a correspondncia pode ser violada. O sigilo epistolar no pode ser utilizado como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ex.: A manda drogas por sedex para B, pode ser violado; trfico de animais por sedex, tambm pode ser violado etc. Admite-se tambm a violao de correspondncia para a preservao da segurana pblica, ex.: o diretor do presdio pode violar as correspondncias enviadas e recebidas pelos presidirios.

Durante o estado de defesa (art. 136, 1, I, b, CF) e o estado de stio (art. 139, III, CF) o sigilo de correspondncia pode ser restringido.
Art. 136, 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: b) sigilo de correspondncia; Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei;

Dados: para alguns autores seriam apenas dados informticos, mas no unnime. Antes da CF/88 no havia essa proteo, pois no havia computador como hoje. STF: o que o art. 5, XII, CF protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao. Comunicaes telefnicas: a CF exige algumas condies: - por ordem judicial (clusula da reserva de jurisdio); - na forma da lei (lei 9.296/96); - investigao criminal ou instruo processual penal. O STF admitiu que essa interceptao feita para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, pode ser utilizada como prova emprestada no processo administrativo disciplinar. O STF decidiu que essa gravao, num primeiro momento pode ser utilizada contra o mesmo servidor, mas depois no mesmo processo, o STF no Inq. 2424 questo de ordem na questo de ordem, decidiu que essa conversa tambm pode ser utilizada contra outro servidor. 4. Inviolabilidade de domiclio:
Art. 5, XI, CF - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Em algumas hipteses o domiclio pode ser invadido: flagrante delito, desastre ou prestar socorro. Nesses casos qualquer pessoa pode entrar na casa, sem autorizao judicial e a qualquer hora. Quando a CF diz durante o dia, existem dois critrios: 1) critrio cronolgico: dia o perodo entre 6h s 18h (mais utilizado pela jurisprudncia). 2) critrio fsico-astronmico: diz o perodo entre a aurora o crepsculo.

Por determinao judicial, segundo o STF clusula da reserva de jurisdio, ento apenas o poder judicirio pode determinar (CPI, MP, polcia no podem). legtima uma operao policial que se inicia s 17:55 e vai por toda a madrugada? No. preciso analisar cada caso concreto. CESPE O mandado que comea a ser cumprido antes do anoitecer, no caso de operaes de grande complexidade, poder ser prolongado aps as 18h quando houver uma justificativa legtima. A CF diz que a casa asilo inviolvel, o que considerado como casa para fins de inviolabilidade do domiclio? feita uma interpretao ampla desse conceito, como o art. 150 do CP. Essa uma norma que a doutrina chama de sub-inclusiva, ou seja, ela inclui no conceito menos do que deveria incluir. Casa abrange: 1. Escritrios; 2. Consultrios; 3. Estabelecimentos comerciais; 4. Industriais; 5. Quartos de hotel habitados; 6. Entre outros locais dos quais a pessoa exerce uma atividade com privacidade. A administrao fazendria pode invadir um estabelecimento comercial sem o consentimento do proprietrio? A legislao infraconstitucional autoriza, mas o STF j decidiu que essa legislao no foi recepcionada pela CF/88. A possibilidade de invaso de um estabelecimento para fiscalizao (autoexecutoriedade da administrao pblica), cedeu lugar inviolabilidade do domiclio aps a CF/88. Isso gera muita discusso, pois os fiscais entendem que isso admitido, mas o STF j se posicionou de maneira diversa. Portanto, o STF no admite a invaso para fiscalizao se no houver uma autorizao judicial. 5. Liberdade de associao: o direito de se associar, de permanecer associado e de se desassociar.
Art. 5, XXI, CF - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Essa uma hiptese de representao processual e tem que ter autorizao expressa (pode ser dada em Assembleia). Alm disso, tem que ser ligada aos fins da prpria entidade, mas no precisa ser do interesse de todos os membros, pode ser de parte dos membros.
Art. 5, LXX, CF - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Uma associao precisa de autorizao expressa para impetrar MS Coletivo? No, o STF entende que no caso do MS Coletivo, a hiptese de legitimao extraordinria ou substituio processual. No caso do art. 8, III da CF a hiptese de substituio processual.
Art. 8, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;

O art. 8, IV da CF traz dois tipos de contribuio, a fixada na Assembleia Geral (contribuio associativa) e a contribuio prevista em lei (tributo). A primeira s obrigado a pagar quem se filia e a segunda tributo, obrigatria para todos os membros da categoria, pois est fixada em lei.
Art. 8, IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;

6. Direito de propriedade: Qual o regime jurdico do direito de propriedade? Direito pblico ou direito privado? CESPE segundo JAS o regime jurdico de direito pblico, pois toda a estrutura do direito de propriedade est consagrado na CF. Mas e o Cdigo Civil? JAS diz que o que o CC disciplina apenas as relaes civis decorrentes do direito de propriedade.

20/05/11

Quanto a funo social do direito de propriedade, art. 5, XXII e XXIII da CF:

XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Uma propriedade que no atenda a sua funo social, a CF protege? Como interpretar esses dois dispositivos? H dois entendimentos: - Para o prof. JAS o direito de propriedade ser garantido, desde que ela atenda a sua funo social. Para ele: garantido o direito de propriedade, desde que ela atenda a sua funo social. O STF tem jurisprudncia pacfica no sentido de que a invaso de terra pelo movimento sem terra ilegtima. No se pode invadir uma propriedade s porque ela no cumpre sua funo social.

- Para Daniel Sarmento e Marcelo Novelino, o direito de propriedade recebe uma maior proteo quando a propriedade atende a sua funo social. A prpria CF estabelece algumas limitaes ao direito de propriedade: Desapropriao (art. 5, XXIV, CF); Requisio (Art. 5, XXV, CF).
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

Justa e prvia significa que a desapropriao deve ser indenizada com um valor justo e prvia, mas nem toda indenizao em dinheiro, pois existem algumas hipteses de desapropriao sano, nesse caso no pago em dinheiro. Desapropriao consiste na transferncia compulsria de uma propriedade para o prprio poder pblico ou para um particular. Existem dois tipos de requisio: Requisio Civil (art. 5, XXV, CF); Reqisio Militar (art. 139, VII, CF) apenas em tempos de guerra. Na requisio no h transferncia da propriedade, h apenas o uso ou ocupao temporria. Toda indenizao no caso de requisio posterior, ela nunca ser prvia. Desapropriao Se refere sempre a bens. Aquisio da propriedade. Acordo ou deciso judicial. Sempre indenizvel. Indenizao prvia, justa e em geral, em dinheiro. Requisio Se refere a bens e servios. Uso da propriedade. Autoexecutoriedade. Indenizao apenas se houver dano. Indenizao posterior e sempre em dinheiro.

No caso de desapropriao sano, o pagamento no em dinheiro, nesse caso, o pagamento feito em ttulos (da dvida pblica ou da dvida agrria). Se for imvel urbano, no caso de desapropriao sano, o art. 182, 4, III da CF diz:
Art. 182, 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

A indenizao continuar sendo justa e prvia, mas o resgate desse ttulo pode ser em at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas. A nica hiptese de desapropriao sano de imvel rural a do art. 184, CF, que a desapropriao para fins de reforma agrria:
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

Informativo 626 MS 26.192/PB: um imvel rural pode ser desapropriado por interesse social quando a propriedade pequena ou mdia ou produtiva?
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva.

Nesse MS a propriedade era mdia e produtiva e o proprietrio no tinha outra propriedade, mas ela foi desapropriada no para fins de reforma agrria, mas para o assentamento de colonos (interesse social). Por necessidade pblica, por utilidade pblica ou por interesse social (salvo para fins de reforma agrria) as propriedades previstas no art. 185 da CF podero ser desapropriadas. Ela pode ser desapropriada quando o interesse coletivo prevalece sobre o individual. Nessas hipteses a indenizao deve ser sempre paga em dinheiro, pois no uma desapropriao sano.
Art. 184, 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

Cuidado! Essas operaes no so isentas a tributos, so imunes apenas aos impostos! No abrange todos os tributos! Outro limite ao direito de propriedade o confisco (art. 243, CF). O confisco diferente de desapropriao, a semelhana entre eles que tanto no confisco quanto na desapropriao h

transferncia compulsria da propriedade. A diferena que a desapropriao SEMPRE indenizada, mesmo que seja uma desapropriao sano, j o confisco no h qualquer indenizao.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e

especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

A expropropriao o procedimento de transferncia compulsria. O Min. Eros Grau entendeu que a expropriao na hiptese de cultivo de maconha, no apenas da parte da terra que havia o cultivo da planta psicotrpica, mas de toda a gleba (RE 543.974/MG). A ltima hiptese de limitao do direito de propriedade no caso de usucapio. Na hiptese de usucapio constitucional o prazo de apenas 5 anos, tanto para imveis urbanos (art. 183, CF) como para imveis rurais (art. 191, CF). Esses prazos so menores do que os previstos no CC, mas exigem mais requisitos. Usucapio urbano e rural: deve ser usado como moradia sua ou de sua famlia; no pode ter outro imvel (nem urbano nem rural); Usucapio urbano: no mximo 250 m2. Usucapio rural: no mximo 50 he e a propriedade deve se tornar produtiva atravs de seu trabalho ou da famlia.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

O plano diretor que define se uma propriedade est ou no cumprindo sua funo social, art. 182, 2, CF.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.

No caso de imvel rural, o art. 186 da CF prev:

Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Para JAS essa seria uma norma de eficcia limitada. Classificao das normas constitucionais

Essa classificao da dcada de 60, recebe muitas crticas, mas ainda a mais utilizada. Jos Afonso da Silva faz uma classificao quanto a sua eficcia da norma. Mas na verdade a classificao dele quanto a aplicabilidade. - Eficcia positiva: consiste na aptido da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. A eficcia no quer dizer que a norma tenha efetividade, significa que ela tem apenas aptido. - Eficcia negativa: a aptido da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas posteriores. No quer dizer que a norma esteja apta a ser aplicada ao caso concreto, muitas vezes ela depende de uma outra vontade (lei, ato do poder executivo etc). Toda norma constitucional possui eficcia, ainda que seja apenas uma eficcia negativa. Segundo JAS o que diferencia essas normas, seria o grau de eficcia. Normas constitucionais de eficcia plena Normas constitucionais de eficcia contida Normas constitucionais de eficcia limitada Segundo JAS a norma de eficcia plena tem aplicabilidade direta, imediata e integral. norma

Caso concreto Quando a norma tem eficcia plena, no depende de outra vontade ou outra condio, pois ela se aplica de forma direta e imediata. Alm disso, segundo JAS a norma de eficcia plena possui aplicabilidade integral, ou seja, ela no admite qualquer restrio, mas ela admite uma conformao. Ex.: art. 53, CF imunidade material dos parlamentares
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.

Para que os parlamentares tenham imunidade necessrio uma lei regulamentadora desse dispositivo? No, pois ele tem aplicabilidade direta, imediata e integral. E se uma lei prever que a imunidade parlamentar se restringe a palavras, votos e opinies proferidos em razo da funo parlamentar, essa lei est restringindo esse dispositivo? JAS diz que nesse caso a lei estaria apenas conformando essa imunidade, pois essa imunidade s faz sentido se for relacionada a funo que o parlamentar exerce. O problema que muito difcil diferenciar restrio e conformao, pois toda conformao importa necessariamente uma restrio ao direito. O JAS parte da ideia que os direitos tem limites imanentes, isto , no caso do deputado do exemplo como se j fizesse parte do limite daquele direito apenas a atividade parlamentar, como se o legislador no tivesse estabelecido limites, estaria apenas revelando os limites que esse dispositivo possui (interpretao constitucional). - Crticas a classificao de JAS: 1- dificuldade de diferenciar conformao de restrio; 2- todos os direitos consagrados na CF podero ser restringidos quando a norma restritiva tiver por finalidade a promoo de um outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade. Quem faz essas crticas o Virglio Afonso da Silva (filho de JAS) e Ingo Sarlet (RS). Exemplos de norma de eficcia plena: normas que estabelecem imunidades (art. 53, CF), proibies (art. 145, 2, CF), vedaes (art. 19, CF), isenes (art. 184, 5, CF) e prerrogativas (art. 128, 5, I, CF).
Art. 95, pargrafo nico, CF - Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;

V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.

Esse dispositivo faz vedaes, mas a prpria CF faz uma ressalva. Essa vedao pode sofrer excees por parte da lei, ento uma norma de eficcia contida. Segundo JAS a norma de eficcia contida tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente no integral. direta pois no depende de nenhuma vontade; imediata pois no depende de nenhuma condio. Manoel G. F. Filho crtica: no h diferena de eficcia entre normas de eficcia plena e contida. norma

Caso concreto A aplicabilidade possivelmente no integral significa que ela admite restrio, ou seja, admite que o legislador ordinrio infra-constitucional, limite seu mbito de incidncia. Ex.: art. 5, XIII, CF - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; Enquanto essa lei no for feita, eu posso exercer aquele trabalho, como os dentistas prticos de antigamente. Mas e se a lei no for feita? Enquanto a lei no restringir, a norma de eficcia contida produzir os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena, ou seja, ela se aplica integralmente. Crtica a essa classificao: se ela poder ser retringida, se isso apenas uma possibilidade, porque ela chamada de contida?! Michel Temer e Maria Helena Diniz chama essa norma de norma de eficcia redutvel ou restringvel. A norma de aplicabilidade limitada tem aplicabilidade indireta ou mediata. indireta porque depende de uma outra vontade; mediata porque depende de alguma condio. Norma constitucional

LEI

Caso concreto Ela no tem eficcia positiva, s tem eficcia negativa, ou seja, ela no tem aptido para ser aplicada ao caso concreto, pois ela depende de outra vontade ou de outra condio. So subespcies das normas de eficcia limitada: Normas de princpio institutivo: aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo, forma, ou estrutura a uma determinada instituio consagrada no texto constitucional.

Ex.: art. 102, 1, CF - A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Mas quem tem legitimidade para propor? Qual o processo? Tem participao do AGU e do PGR? No tem como responder essas questes, quem d a estrutura o legislador. Ento antes da lei ser feita no tinha como ajuizar ADPF no Brasil, s depois da lei 9.882/99 ela passou a ser utilizada. Ex.: art. 37, VII, CF - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; Os servidores pblicos tiveram que impetrar MI para que o STF lhe assegurasse esse direito, pois a lei ainda no veio. Normas de princpio programtico: so aquelas que estabelecem programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos. A CF estabelece um resultado a ser alcanado/fim pela norma de princpio programtico, mas ela no diz qual o caminho, pois quem vai definir os meios para atingir aquela finalidade so os poderes pblicos. Ex.: art. 3 da CF:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

H duas outras espcies que vale a pena estudar, mas no da classificao de JAS, da prof. Maria Helena Diniz: - Norma constitucional de eficcia absoluta ou super-eficazes: so normas que tm aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferena em relao as normas de eficcia plena, que estas no podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Ela cita como exemplo as clusulas ptreas, mas as clusulas ptreas podem ser restringidas! Ela no pode ser abolida, pois seu ncleo essencial deve ser reservado, mas pode ser restringida. Existe uma outra classificao chamada de: - Normas constitucionais de eficcia exaurida: aquela cuja eficcia j se exauriu em razo do cumprimento dos efeitos nela previstos. Quais so as normas constitucionais que j produziram seus efeitos e no tm mais eficcia? So normas do ADCT que j foram aplicadas, como o art. 2 e 3:

Art. 2, ADCT - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. Art. 3, ADCT - A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Mas nada impede que futuramente seja feito uma emenda que preveja uma nova reviso constitucional (entendimento do prof. Novelino).

03/06/11 Instrumentos de controle das omisses inconstitucionais: Vamos fazer um estudo comparativo entre o Mandado de Injuno e a Ao direta de inconstitucionalidade por omisso - ADO. ADO (art. 103, 2, CF e lei 9.868/99) MI (art. 5, LXXI, CF) - O MI ainda no foi regulamentado Quanto a finalidade: assegurar a efetividade Quanto a finalidade: sua finalidade precpua das normas constitucionais, ou seja, sua proteger o exerccio de direitos (controle

finalidade principal proteger a supremacia da constitucionalmente CF (controle abstrato de constitucionalidade).

consagrados

concreto de constitucionalidade).

Art. 103, 2 - Declarada a inconstitucionalidade por Art. 5, LXXI - conceder-se- mandado de omisso de medida para tornar efetiva norma injuno sempre que a falta de norma

constitucional, ser dada cincia ao Poder regulamentadora torne invivel o exerccio dos competente para a adoo das providncias direitos e liberdades constitucionais e das necessrias e, em se tratando de rgo prerrogativas inerentes nacionalidade, administrativo, para faz-lo em trinta dias. soberania e cidadania. Quanto a pretenso deduzida em juzo: Quanto a pretenso deduzida em juzo: processo constitucional objetivo. processo constitucional para assegurar direitos subjetivos. Quanto a competncia: controle concentrado. Quanto a competncia: o MI no um ele se concentra em quais tribunais? instrumento exclusivo de certos rgos, nem

Na esfera federal, quando o parmetro a CF, pode ser julgado por todos, um controle difuso se concentrar no STF. limitado. Quem tem competncia para processar

Na esfera estadual, quando o parmetro a CE, e julgar o MI? Tem que haver previso na CF, se concentrar do TJ. ou numa lei federal (ainda no existe) ou a Constituio Estadual.

H competncia prevista na CF para o STF, STJ, TSE e TRE. Ex.: a CE de MG atribui competncia para processar e julgar o MI para o TJ, quando o ato for praticado por autoridade estadual. Quando o ato for praticado por autoridade municipal, o juiz de direito de 1 grau ser competente para processar e julgar. Legitimidade ativa: tem que ter previso Legitimidade ativa: legal. Todas as aes de controle concentrado - O MI individual pode ser impetrado por abstrato (ADI, ADC, ADPF e ADO) os qualquer pessoa cujo exerccio de um direito legitimados so os mesmos do art. 103, CF. O constitucionalmente STF faz uma distino entre os legitimados inviabilizado por assegurado, ausncia de seja norma

ativos que tm que demonstrar pertinncia regulamentadora. Ex.: aposentadoria especial de temtia (especiais) e os que no precisam servidor pblico. Ele deficiente e tem esse demonstrar (universais). direito, mas no h lei regulamentando ento pode impetrar MI. - O MI coletivo no tem previso legal, mas a jurisprudncia do STF admite. Como o MI ainda no foi regulamentado, o STF se utiliza por analogia da legislao para o MS. Ento os legitimados so os mesmos do MS coletivo (art. 5, LXX, CF). LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em

funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados Legitimidade passiva: na ADO, geralmente Legitimidade passiva: no MI, para o STF, o do poder legislativo, pois tem o dever de nico legitimado passivo aquele que tem o elaborar a norma regulamentadora. Quando a dever de elaborar a norma regulamentadora (no iniciativa para propor um PL for do Presidente da Repblica, se admite litisconsrcio passivo).

isto , quando a omisso decorrente da inrcia de um dos legitimados ativos, ele no poder propor a ADO. A doutrina majoritria entende que quando o legitimado para propor a ADO for o prprio legitimado, ele no pode propor ADO. Efeitos da deciso: no caso da ADO, o efeito Efeitos da deciso: da deciso de mrito, de acordo com o art. 103, 1) corrente no concrentista: adotada pelo STF 2, CF, apenas dar cincia ao poder at 2005 mais ou menos. Ela entende que o competente da sua omisso. E se for rgo efeito da deciso no MI o mesmo da ADO, ou administrativo, ser fixado o prazo de 30 dias seja, o efeito dar cincia ao poder competente para suprir essa omisso.
Art. 103, 2, CF Declarada

de sua omisso. A doutrina criticava muito isso.

a O STF dizia que no cabia concesso de

inconstitucionalidade por omisso de medida para liminar. tornar efetiva norma constitucional, ser dada 2) corrente concretista: se subdivide em: cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

- geral; - individual; - intermediria. No MI 708 (direito de greve dos servidores pblicos) o STF teve uma mudana radical e passou a adotar a corrente concretista geral. Concretista significa que ele vai suprir a norma que necessita de regulamentao e geral significa que ele vai concretizar a norma para todos (efeito erga omnes). Mas a doutrina tambm no concordou com isso, pois o STF estaria atuando como legislador positivo. Nas decises mais recentes o STF passou a utilizar a corrente concretista individual, pois ele

O art. 12, h e 1 da lei 9.868/99 diz que dependendo do caso, excepcionalmente, pode ser estipulado outro prazo razovel pelo Tribunal. - Liminar: o STF no admitia liminar na ADO, pois nem a deciso em si poderia compelir ele a fazer a lei, quanto mais a liminar. Porm a lei 9.868/99 no art. 12, f e 1 admitiu a concesso de liminar na ADO no s nos casos de omisso parcial, mas tambm nos casos de omisso total

concretiza a norma suprindo a omisso, mas isso ser assegurado apenas aos que impetraram o MI (efeito inter partes). Ex.: MI 721, MI 758, MI 795 (QO - questo de ordem) para assegurar aposentadoria especial de servidor pblico. Quando j houver deciso da Corte, o relator poder decidir monocraticamente os outros MI.

A corrente concretista intermediria se utiliza do entendimento das duas correntes, diz que o Tribunal deve dar cincia ao poder competente de sua omisso, mas essa cincia ter fixao de um prazo para que a omisso seja suprida. Essa corrente j foi adotada pelo STF no MI 232, mas no mais adotada. - Liminar: no MI, apesar de o STF ter modificado seu entendimento com relao aos efeitos da deciso, continua entendendo que no cabe liminar. Participao do AGU: a lei prev a manifestao do AGU em todas as aes de controle abstrato (ADI, ADC, ADPF e ADO).
Art. 103, 3, CF - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

O AGU obrigado a defender em todo e qualquer caso? O STF vem relativizando isso. 1. Tese considerada inconstitucional pelo STF. Pois quando a tese discutida j foi considerada inconstitucional, o AGU no obrigado a defender. Mas na ADI 3916 (declarao de inconstitucionalidade de lei que no havia tese do STF dizendo que era inconstitucional, mas o AGU no defendeu o ato impugnado) o STF disse que o AGU era obrigado a defender, mas no defendeu. Na deciso proferida nessa ADI, 4 Ministros entenderam que no se poderia obrigar o AGU a defender o ato impugnado, at mesmo em razo da inexistncia de sano. Nesse julgamento 2 Ministros entenderam que ele obrigado a defender. Na ltima deciso, o STF adotou o entendimento de que o AGU no obrigado a defender, mas no foi por maioria absoluta. 2. Uso do termo efeito vinculante no caso da repercurso geral em Recursos Extraordinrios. No julgamento da Recl. 10.793 a Min. Ellen Gracie utilizou o termo efeito vinculante, ela disse que no cabe Reclamao per saltum de decises de juzes de 1 grau divergentes do posicionamento do STF, em deciso proferida em sede de RE quando h reconhecimento de repercurso geral. Enunciado de Smula com efeito vinculante cabe Reclamao diretamente ao STF.

Direitos sociais

Reserva do possvel: surgiu numa deciso de 1972 do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, num caso que tratava de vagas em Universidades. A reserva do possvel pode ser chamada de escolhas trgicas. Toda deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa, pois tem que tirar o recurso de algum lugar. Quais so as demandas a serem atendidas? A quem cabe fazer essas escolhas trgicas? Os poderes legislativo e executivo que fazem essas escolhas, de acordo com a vontade da maioria. Isso significa que o judicirio no possa intervir? Ex.: o Estado no fornece medicamento para portadores do vrus HIV. O judicirio no pode intervir? Quando a CF est sendo desrespeitada o judicirio pode e deve agir. A prioridade deles (PE e PL), mas no significa que o judicirio no possa atuar. Quais so as dimenses da reserva do possvel segundo Ingo Sarlet? H trs dimenses: 1) Possibilidade ftica: consiste na existncia de recursos oramentrios para atender as pretenses individuais. Para que o Estado atenda a essas prestaes, precisa ter recursos oramentrios. O princpio da isonomia exige que a prestao deve ser feita de forma universal para todos que se encontram na mesma situao. Ento qual o meio mais adequado? As aes coletivas. 2) Possibilidade jurdica: envolve dois aspectos, a anlise da existncia de previso oramentria e a anlise das competncias federativas (qual ente federativo responsvel pela demanda?). 3) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao. Ex.: construo de casas pelo estado. Possibilidade ftica: o Estado no tem como, mas pode retirar o dinheiro de outro lugar e utilizar na construo de casas. Se mesmo assim no der para construir para todo mundo, o Estado aumenta os impostos. Se mesmo assim no der para construir para todo mundo, o Estado fabrica mais moedas... isso gera inflao, viola direitos de terceiros etc., isso razovel? No. Ento todas essas questes devem ser consideradas. A reserva do possvel uma matria de defesa dos poderes pblicos, ento o nus da prova cabe ao Estado. ele que tem que demonstrar que no tem como atender aquela demanda (reserva do possvel). Mnimo existencial: a reserva do possvel e o mnimo existencial esto intimamente interligados. Tambm surgiu na Alemanha em 1953. O mnimo existencial deduzido de trs princpios: - Princpio da dignidade da pessoa humana; - Princpio da liberdade material; - Princpio do estado social.

O mnimo existencial consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Quais so os direitos que compe o mnimo existencial? Alguns autores, como Ricardo Lbo Torres, dizem que no tem como definir precisamente, pois vai depender da sociedade, do momento histrico, do ordenamento jurdico. A prof. Ana Paula Barcellos define no caso do direito brasileiro: direito a sade, direito a educao bsica - no princpio, REGRA! (art. 208, I, CF), assistncia aos desamparados, acesso justia. Daniel Sarmento tem um artigo sobre direitos sociais e entende que o mnimo existencial no absoluto, deve ser ponderado com a reserva do possvel, com direitos de terceiros. O direito a sade absoluto em que medida? Ingo Sarlet entende que no cabe essa ponderao, ele sustenta que no se pode opor a reserva do possvel ao mnimo existencial. Se um medicamento imprescindvel para que uma pessoa continue viva, mesmo que seja de altssimo custo e o Estado tenha que retirar de outras demandas deve ser atendido, no se podendo invocar a clusula da reserva do possvel (RE 482.611/SC Mi. Celso de Melo). Vedao de retrocesso social: a grande maioria dos direitos sociais consagrada em normas abertas que necessitam de uma concretizao por parte dos poderes pblicos, essa uma caraterstica deles, porque os poderes pblicos vo estabelecer essas regras de acordo com a vontade da maioria. A partir do momento que esses direitos sociais necessitam de uma norma infraconstitucional, como se essa norma concretizadora passasse a fazer parte do prprio direito social. Essa norma passa a ser materialmente constitucional j que ela imprescindvel (no formalmente). Com base nesse entendimento, a partir do momento em que ocorre a concretizao de um direito social, ela passa a ter status constitucional, ento no pode mais ser objeto de um retrocesso. Zagrebelsky a vedao de retrocesso impede reduzir o grau de concretizao atingido por uma norma de direito social. Jos Carlos Vieira de Andrade probe a revogao da concretizao quando esta se revelar manifestamente arbitrria ou desarrazoada.