P. 1
A Instrumentalidade Do Processo

A Instrumentalidade Do Processo

|Views: 1.771|Likes:
Publicado pordyegros
Uma breve análise sobre a instrumentalidade do processo e a evolução da ciência processual
Uma breve análise sobre a instrumentalidade do processo e a evolução da ciência processual

More info:

Published by: dyegros on Jun 23, 2012
Direitos Autorais:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

08/19/2013

pdf

text

original

 

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
 

Sumário  
ASPECTOS  INTRODUTÓRIOS  .....................................................................................  1   O  PROCESSUALISMO  CLÁSSICO   .................................................................................  2   A  INSTRUMENTALIDADE  DO  PROCESSO  ...............................................................  4   O  ASPECTO  NEGATIVO  DA  INSTRUMENTALIDADE   ....................................................................  5   O  ASPECTO  POSITIVO  E  A  EFETIVIDADE  DO  PROCESSO  ...........................................................  5   DESAFIOS  DO  DIREITO  PROCESSUAL  E  NOVOS  RUMOS  ...................................  8   BIBLIOGRAFIA  .............................................................................................................  10  

I

Aspectos  Introdutórios  
O objetivo deste trabalho é apresentar a nova perspectiva da dogmática do processo no sentido de reavaliar o papel do processo dentro do campo jurídico, trata-se da teoria que defende o retomada do caráter instrumental do processo, admitindo o processo como meio, mas sem diminuir sua importância e muito menos sua independência frente ao direito material. Com este objetivo iremos fazer uma breve digressão sobre a evolução histórica do estudo do processo, bem como um leve apanhando sob os correntes da dogmática nesta fase inicial. A seguir aprofundaremos mais no tema do presente trabalho, revelando e dissecando o caráter instrumental do processo e as causas e benefícios que tal mudança paradigmática pode trazer a ciência processual. Por fim, iremos trazer as mais novas correntes do pensamento processual para mostrar os possíveis novos rumos da dogmática frente aos desafios jurídicos que impulsionam o processualismo à adequar-se e transformar-se sempre em busca da efetividade do processo.

 

1

O  processualismo  clássico  
Na segunda metade do século XIX, a ciência do processo tomou forma de modo consistente uma vez que o pode-se separá-la como ciência autônoma ao identificar-se claramente ao estabelecer-se claramente seus elementos essenciais enquanto ciência, ou seja, seu objeto e método próprios. Até então o direito processual era mero coadjuvante do direito privado, um apêndice necessário para ordenamento jurídico, mas atuando apenas como um direito adjetivo1 sem substancia própria independente do direito substantivo ao qual esteja ligado. Nesta busca inicial pela independência do processo frente ao direito privado, e pela pureza da ciência do processo, era imprescindível a determinação do objeto e do método próprio da nova ciência. Assim, genericamente falando, o objeto material da ciência do processo são todas as normas processuais. Tais normas consistem nos institutos do processo. Modernamente a doutrina 2 classifica como institutos básicos do processo a jurisdição (poder estatal investido de poder que tem por objetivo apaziguar os interesses dos litigantes), a ação (o poder de provocar o exercício da jurisdição, tentando influir a jurisdição a reconhecer que houve direito lesado ou que há direito em perigo), a defesa (direito do réu de se opor a pretensão da ação, tentando influir a jurisdição a não reconhecer a existência de direito lesado ou em perigo) e o processo (o exercício da jurisdição pelo juiz, da ação pelo autor e da defesa pelo réu). Assim também o método próprio e essencial para qualquer ciência que queira se afirmar pura. “Método é o modo pelo qual determinada ciência encarta e examina seu objetivo material.”3, assim o método próprio ao direito processual pode ser definido quanto ao princípios a que ele se aplicam, ou seja, o que direciona o processo, tanto como instrumento de direito público como a preocupação que sempre sejam fornecidos meios efetivos de acesso a tutela jurisdicional, com resultados justos e efetivos. Mas voltemos um pouco no processo histórico e identifiquemos, ainda que de forma breve e superficial, como se deu tal evolução. Ponto chave para entendermos tal avanço é a escola sistemática e o seu conceito de “publicização” do processo, ou seja, elevá-lo de simples palco de resolução de conflitos entre particulares, para meio de expressão da

1 2

DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, p. 50 Idem, p. 50 3 Idem, p. 51

2

autoridade do Estado, assim a ação deixa de ser vista como mero apêndice do direito material, passando a ser concebida como direito autônomo de natureza pública.4 Todavia, talvez o pecado original do processo tenha sido a sua ânsia e em afirmar-se independente, de fato realmente o é, mas uma radicalização perigosa tomou conta da ciência processual, fazendo assim com que houvesse exagero na dissociação entre o direito material e processual. O caminho para tal vertente teórica foi separar o direito de ir à juízo (a ação) do direito material envolvido na questão. Assim, a pureza era pretendida ao vincular-se todas as instituições do processo à ação, e, ao fazê-la alheia ao direito material, tornar todo o direito processual consistente em si mesmo. Tal metodologia levou à caminhos sem saída para algumas questões práticas. Podemos ver que tal abstração permitiria a unificação do processo sob um mesmo conjunto de princípios, ou seja, processo civil e penal poderiam ser unificados sob uma mesma tutela teórica (já que tudo giraria em torno do elemento ação). Porém, existem diferenças processuais nestes casos, então como explicar tal discrepância sem recorrer ao fato que à elementos sociais e diferenças no direito substancial em voga. Neste sentido: “Negar a realidade para cultivar uma pseudo-ciência: esse é o pecado da escola sistemática ao insistir na uniformidade procedimental.”5

 

4 5

MARINONI, 2004 Idem.

3

A  instrumentalidade  do  processo  
Tem em vista o problema teórico que a corrente sistemática carregava em seu berço, era necessário um novo paradigma que explica-se como o processo é independente e ao mesmo tempo dependente em alguns momentos. A verdade é que a pureza pretendida era falaciosa, a ciência processual existe com objeto e método próprio, porém não totalmente alheio ao direito material. Importante foi então a retomada do caráter instrumental do processo, ou seja, reconhece-lo como meio, e sendo assim, como instrumento para um fim. Fim este que de certa forma moldam sua função e estrutura. O passo essencial aqui é determinar claramente qual a finalidade do direito processual, uma vez definido tal objetivo, é possível decorrer seus institutos e avaliar algo essencial, que é a efetividade do processo enquanto instrumento, ou seja, se a finalidade esta sendo alcançada. Ao mesmo tempo, permite uma evolução do processo em busca sempre da efetividade mais alta possível, sempre em torno dos valores que se deseja proteger ou atingir enquanto sociedade, daí a importância das escolas antecessoras já que reconheceram no processo seu caráter público, enquanto instrumento estatal. Neste sentido, mister é definir o escopo do processo. Por escopo entende-se definir os propósitos norteadores6 da instituição processo e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Aqui podemos fazer a mesma divisão feita por Dinamarco 7 , quanto a instrumentalidade e seu duplo sentido: podemos destacar dois aspectos, um positivo e outro negativo da instrumentalidade. Primariamente, quanto ao aspecto positivo, temos a busca pela efetividade do processo, ou seja, o processo enquanto instrumento precisa servir ao propósito que motivou sua criação, ou seja, o resolução de conflitos de forma justa e em tempo razoável, de forma a afastar qualquer pensamento que leve o indivíduo a buscar justiça “pelas próprias mãos”. O aspecto negativo incide sobre a própria ciência do processo, neste sentido busca defender a ciência de cair no mesmo equívoco novamente, atentando sempre para o caráter instrumental do direito processual. Note que revitalizar a relação entre direito material e processo não significa imediatamente na renúncia da autonomia processual.
6 7

DINAMARCO. A Instrumentalidade do Processo. 2003. p. 181. Idem, pp. 324-335.

4

Necessário se faz aprofundarmos nestes dois aspectos distintos de forma a evidenciar o impacto que teoria instrumentalista tem sobre a ciência do processo, e principalmente, para podermos discutir o papel e o escopo do processo no ordenamento jurídico como um todo.

O  aspecto  negativo  da  instrumentalidade  
É a negação do processo como valor em si mesmo e repúdio aos exageros processualísticos a que o aprimoramento da técnica pode insensivelmente conduzir8. A ideia é que tal abordagem funcione como fator limitativo do valor do próprio sistema processual, do que derivada o conceito de que o processo não é fim, apenas meio. Busca-se afastar as excessivas preocupações processuais, que acabam por transformar o ordenamento num sistema de formas inflexíveis e inacessíveis, deixando-se o direito substancial com um valor diminuído. Este tipo de postura leva a casos extremos onde os ganhos na matéria processual parecem constituir direitos, quando na verdade não o devem fazer. O processo existe para permitir o acesso a jurisdição, obviamente é essencial que uma certa forma seja respeitada, mas no entanto não podemos permitir que o direito material seja totalmente desprezado. Na verdade este tipo de postura leva a problemas também no aspecto positivo da instrumentalidade, uma vez que pode criar empecilhos para a devida efetividade do processo, atacando a própria razão de existir do direito processual.

O  aspecto  positivo  e  a  efetividade  do  processo  
Como dito anteriormente, o aspecto positivo incide sobre a motivação da existência do processo bem como a sua função dentro da sociedade enquanto instrumento para se trilhar o caminho para atingir-se a “ordem jurídica justa”9. Embora justiça pertença mais ao campo da filosofia do que ao do direito propriamente dito, podemos dizer que o aspecto positivo força-nos à debruçarmo-nos sobre uma filosofia do processo, no sentido de enxergar seu aspecto funcional para a sociedade e analisarmos a como atingir este objetivo e qual a medida que é já é possível auferir de sucesso nesta empreitada. Somos levados então à um ponto crucial que é determinar qual a verdadeira efetividade do instrumento processo no ordenamento atual bem como enxergar correções necessárias para o êxito esperado de tal ferramenta.
8 9

Idem, pp. 324-330 ARAÚJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 47.

5

Parte-se de uma constatação: “O Estado é responsável pelo bem estar da sociedade e dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando conflitos, devolver à sociedade a paz desejada”10. Deste enunciado, que de simples só tem a aparência, podemos extrair diversos instrumentos (fundamentos) que o processo deve apresentar para que o objetivo seja alcançado. Para o efetivo estudo iremos seguir os aspectos fundamentais identificadas por Dinamarco 11 , a saber: admissão em juízo; modo-de-ser do processo; a justiça das decisões; e, sua utilidade. Quanto a admissão em juízo podemos partir do já consagrado conceito de universalização da tutela jurisdicional. As limitações ao ingresso na Justiça, seja por razões jurídicas ou de fato (econômicas e sociais) minam os objetivos do processo de servir como ferramenta na busca pelo justo. Importante notar que nossa constituição preconiza a exigência de livre acesso à justiça, mas a pena que escreve a letra da nossa carta magna não consegue extrapolar com eficácia seus efeitos no mundo real. Neste ponto temos o primeiro desafio do direito processual neste quesito, que é deixar a condição de letra morta para realmente influir no mundo concreto de forma a garantir o atendimento do objetivo para o qual foi criado. Embora o cenário não seja o ideal, não podemos ignorar os esforços realizados na busca deste objetivo, além de garantias constitucionais e da defensoria pública, a tentativa de baratear custo e tornar o processo mais acessível, como ocorre no Juizados especiais é louvável. No entanto, como bem sabemos, este remédio não é suficiente para a cura do mal que assola a justiça brasileira. A defensoria pública age em muito menos casos do que o necessário. Ao mesmo tempo, os profissionais liberais operadores do direito não se sentem obrigados a agir pro bono, por mais que haja valor social importante neste tipo de ação. Mesmo quando a ação consegue ser iniciada, cai-se em outro abismo, a morosidade da justiça brasileira. Exige a constituição (art. 5 ˚, LXXVIII) a duração razoável do processo, mas, mais uma vez, estamos diante de outro ditame constitucional ineficaz. No aspecto do modo-de-ser do processo, temos a forma que o processo deve tomar, principalmente quanto ao princípio da legalidade. É importante que o processo não admita violação de direitos para sua execução ou durante seu curso. Neste quesito, fácil é
10 11

Idem, p. 47. A Instrumentalidade do Processo, 2003, p.273

6

levantar o mandamento constitucional que impede o acolhimento de prova no processo que tenha sido obtida por meio ilícito. O processo, enquanto instrumento estatal, não está acima das leis. Em um estado democrático de direito, nem mesmo o estado (e principalmente ele) está acima do princípio da legalidade. Isto serve como obstáculo a tentadora ilusão de sanar o problema anterior (do acesso ao processo) através de um remédio venenoso como ignorar a legalidade exigida na ação estatal. Ao mesmo tempo, o processo deve sempre fornecer o direito ao contraditório e ampla defesa, sob pena de tornar-se instrumento para arbitrariedades estatais. Mesmo no campo civil, para segurança jurídica e social, é necessário que o processo preveja todos os mecanismos necessários para que as partes possam se defender de forma a sempre alcançar a decisão mais justa possível. Ingressamos assim no campo subjetivo da justiça. Como já dito anteriormente, justiça é um conceito filosófico, mas o estado, constituído pela sociedade que por ele deve ser protegida, precisa atender aos anseios desta quanto à justiça, da forma como ela é entendia pela sociedade alvo. Neste sentido, temos que no direito positivo decisão justa é aquela que o direito assim a considera (sem necessariamente um juízo de valor subjetivo). Neste quesito o processo, no papel desempenhado pelo juiz, deve zelar pelo atendimento das premissas e critérios definidos em lei. Neste ponto, dentro da discricionariedade do magistrado, deve ele sempre buscar a justiça na forma que a sociedade à considera, critério este definido pelos fundamentos constitucionais, buscando sempre o equilíbrio entre os fundamentos conflitantes na medida em que se apresentem no caso concreto, usando de todos os recursos que lhe forem permitidos, inclusive a de conjecturar sobre a mens legis, numa interpretação teleológica da lei. Finalmente, a jurisdição precisar ser eficiente. De nada adianta obter parecer favorável em juízo e ainda sim não ser ter o direito garantido. É neste ponto que podemos finalmente falar de efetividade do processo, no sentido de que somente aqui é possível garantir que o processo atingiu seu fim, ou seja, que deu “a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”12.

 

12

ARAÚJO CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 2011. p. 41.

7

Desafios  do  direito  processual  e  novos  rumos  
Obviamente a instrumentalidade trouxe avanços em relação ao isolamento da ciência processual iniciada no século XIX, no obstante, também não é solução para todos os desafios que o mundo real impõe implacavelmente sobre o ordenamento jurídico. Assim como é extremante laborioso conciliar os diversos fundamentos constitucionais, também o é atender as mais diversas e conflitas expectativas que incidem sobre a função do processo e seu outros aspectos fundamentais. Neste sentido ficam alguns problemas, apenas para ilustramos tal desafio13: como conciliar a demandada celeridade do processo com o devido processo legal dentro de uma estrutura jurisdicional tão burocratizante quanto a imposta por nossa carta magna? Como evitar a sobrecarga sobre o juiz, que é elemento humano, quanto as expectativas que em seus ombros recaí devido a forma como a corrente instrumentista exige de atender as expectavas sociais e ao mesmo tempo garantir a previsibilidade de suas decisões? Ao mesmo tempo, muitos dos problemas que a instrumentalidade visa atacar (através da mudança de paradigma por ela proposta), não tem sua causa esmiuçada a fundo. Muitas vezes, tais causas, estão fora do escopo do direito processual e são à ele inacessíveis. O verdadeiro desafio está em identificar o formalismo virtuoso do processo14, aquele sem o qual o processo vai para os perigosos campos da arbitrariedade e da falta de previsibilidade o que feriria mortalmente o principio da segurança jurídica. Mesmo com tais desafios, não resta superada a corrente instrumental do direito processual. Qualquer extremo é perigoso, e o pensamento instrumentalista vem para trazer de volta ao centro a ciência processual que apresentava-se radicalizada e extremamente introspectiva. É certo que o caminho a trilhar ainda é longo e árduo, mas com certeza a visão do processo como instrumento é essencial para dar novo folego à dogmática processual, resta saber como os desafios objetivos podem ser superados e como conciliar as diversas expectativas que o processo traz para si com esta visão. O equlibrio foi o ideal que fez aflorar a corrente instrumental. Agora é o momento de fazer novos ajustes finos e definir claramente o escopo do processo como instrumento estatal. Martelos servem para bater em pregos, utilizá-los sobre parafusos pode
13 14

CALMON DE PASSOS, 2000 GONÇALVES SANTOS, citando OLIVEIRA, 2006, p. 31

8

até produzir resultados, mas com certeza não serão os ótimos. O mesmo pode-se dizer do processo enquanto ferramenta, cabe a dogmática identificar os casos onde são necessários martelos e onde são necessárias chaves de fenda. Tal desafio só começou a ser esboçado, muito trabalho ainda há pela frente.

9

Bibliografia  
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos, Ada Pellegrini GRINOVER, e Cândido Rangel DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 27ª ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2011. CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Jun de 2000. http://jus.uol.com.br/revista/texto/3062/instrumentalidade-doprocesso-e-devido-processo-legal (acesso em Abril de 2011). DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. —. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. GONÇALVES SANTOS, Leide Maria. O sistema de nulidades processuais e a instrumentalidade do processo. 87. Vol. 9. Brasilia, DF: Revista Jurídica. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_87/Artigos/PDF/LeideMaria_rev87.pdf MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clássico à noção de direito à tutela adquada ao direito material e à realidade social. Junho de 2004. http://jus.uol.com.br/revista/texto/5046 (acesso em 1 de Abril de 2011). OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. “O formalismo-valorativo em confronto com o formalismo excessivo.” Revista de Processo, Julho de 2006.

10

You're Reading a Free Preview

Descarregar
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->