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O Contrato - Enzo Roppo

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ENZO ROPPO

O CONTRATO
Tradução de: Ana C oim b ra e Aí. Januário C. G om es

ALMEDINA

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O CONTRATO

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l>M'< i-.l 111 I l-.f«Al JK7X<«Á» Os iludos e :is opiniões inseridos na presente publicarão Kki da exclusiva responsabilidade do(s) st-u(s) antor(cs), Tiidu a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer processo. sem prévia autori/a^ão escrita do Kdiior. c ilícita e passível de procedim ento judicial contra o inlnictor.
Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogação na Publicação

ROPPO, Enzo, (9470 contrato. ISBN 978-972-40-3647-2 CDU 347

PREFÁCTO

1. Mais do que um prefácio, este texto pretende ser uma justifi­ cação. Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um autor, uma obra pertencente ao tempo da sua juventude (tinha 30 anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma forma, de uma justificação. Tanto mais quando o livro trata de um tema como o contrato, que nos 30 anos após a primeira edição da obra (1977) conheceu transformações profundas. Grandes linhas de evolução c de mudança atravessaram, nestas ires décadas, o domínio do contrato, redesenhando os seus contornos e restituindo-nos uma imagem do facto jurídico bastante diferente daquela do passado. Tudo aconteceu com bastante rapidez, precipitando-se sobretudo na última década do século XX. Na primeira parle do século passado encontram-se aqueles a quem John Reed, referindo-se à Revolução de Outubro, designou como os «10 dias que transformaram o mundo». O especialista em direito civil poderia falar sobre os «10 anos que transformaram o contrato», aludindo às transformações amadurecidas na década de 90 do século XX. Apenas alguns breves comentários. 2. O contrato europeizou-se. Hoje já não é possível pensar no contrato em termos puramente domésticos, na lógica restrita do ordenamento nacional único. Hoje é possível, e mesmo obrigatório, Falar sobre um direito europeu dos contratos. Um direito contratual europeu, que é um direito formalmente «comunitário», porque surge, cm larga medida, das directivas, dos regulamentos e dos planos de acção dos órgãos do governo da União, em vez de emergir das sentenças do Tribunal de Justiça; e é, ao mesmo tempo, um direito «com um », na medida cm que não é

O c o n tn ü o

gerado somente por via institucional, política ou burocrática, mas também - dc uni modo menos formalizado, mas não menos eficaz através do circuito das trocas culturais, da circulação transfronteíriça dos modelos, das elaborações acadêmicas e através das interacções cnlre os protagonistas das profissões legais. E obriga cada jurista europeu a voltar a discutir as tradições da sua própria família jurídica e a abrir-se às tradições das outras famíli­ as. Desse modo, por exemplo, os civil luwyera perguntam-se se na perspectiva de um direito dos contratos harmonizado à escala européia existirá ainda espaço para um instrumento extremamente nobre na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato; ao mesmo tempo, os juristas da comtnon law aprendem a familiari­ zar se c a conviver com uma categoria tão incompreensível ao seu . senso comum, como a da «boa fé». (1 conímto tornou-se um objeeto e um instrumento essencial il.v políticas dc nmrket regulaiion, que visam oporem-se às práticas inld uiKoiuMtciais. às assimetrias informativas e a outras «falhas do mrrcmln». A inação c a enorme expansão da categoria dos «contratos do >niisumidor- são apenas o exemplo mais visível. Mas existem outras: desde .1 crescente interferência entre o direito dos contratos e a disci­ plina nnriiruxi. à atenção, cada vez mais aculilante, dada aos relaciomimcnios contratuais entre empresas com desigualdade dc barganing pnwcr. c à emergência de novos sectores importantes, antes desconhe­ cidos (basta pensar nos contratos do mercado financeiro), 4. E estes fenômenos, por seu lado, geram posteriores transforma­ ções do contrato significativas. De um ponto de vista sistemático regista-,se a crescente fragmen­ tação do facto jurídico, ou, pelo menos, a perda dc centralidade da figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitário. Avança, de modo prepotente, uma lógica anti-unitária, pluralista e inultipolar, que prefere pensar no «contrato» como numa galáxia de diferentes tipos ou classes de contratos, cada um com a sua disciplina diferenciada da dos outros tipos ou classes.

PrrJáriu

Do ponlo dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a sensi­ bilidade paia o problema «da justiça contratual». Cada vez mais frequentemente pede-se ao legislador e ao intérprete que saiam da lógica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - o « contractuel» é automaticamente sinônimo de «juste»; e até mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econô­ mico do contrato. 5. Tudo isto está bem presente nos que escrevem sobre o contrato com um pé no fim do século passado (e do milênio!) e outro no início deste. E foi sobre tudo isto que tentei eu próprio tratar, nos trabalhos em matéria de contrato, que tive ocasião de produzir nestes últimos anos: desde o livro II Contralto (Giuffrè, Milão, 2001, pág. X LI-1066), até à colecção de ensaios intitulada II Contratto dei Duemila (2a ed., Giappichclli, Turim, 2005, pâg. XIl-125) e à direcção do Traitato dei contratto (volumes I-VI, Giuffrè, Milão, 2006). 6. Mas tudo isto não existia (ou pelo menos não com tanta evidência e prepotência) nos anos 70 do século X X e, consequente­ mente, o meu velho Contratto desses anos não o pode abranger. Mas, então, porquê propor uma reedição do livro, num momento c num cenário que arriscam fazê-lo parecer irremediavelmente obso­ leto? Penso que existe uma razão. Um livro deve ser avaliado com base na missão que lhe é atribuída, ou, se se preferir, com base nas suas ambições. As ambições do meu velho Contratto eram limitadas, assim como era limitada a missão visada. O trabalho não pretende nem nunca pretendeu - oferecer uma representação completa, analí­ tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro­ por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método, uma abordagem, um modo de se aproximar do facto jurídico e das suas regras. Uma obra com um objeetivo tão modesto - elementar, «de base» - está, talvez, menos exposta ao impacto das mudanças e, definitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando durante mais tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena função de guia «de primeiro nível» no mundo do contraio.

< c o n tra to >

fistc é, cerlamente, um mundo complexo: muito mais complexo do que ludo o que em erge de um liv ro com o meu pequeno Contralto. Creio, uo entanto, que a complexidade se afere em graus: partindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade inquirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi­ vamente posteriores e mais evoluídos. O meu pequeno Contratto não tem como objectivo nada mais do que isto: acompanhar quem estuda o facto jurídico no primeiro Iroço do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e aprofundamento. E tenho a audácia de pensar que pode ainda reali­ zar esta Junção, com eficácia suficiente, mesmo a uma distância de <0 unos. I.kvemhro de 2008 V incenzo R oppo

O CONTRATO. Mas com o acon­ tece com todos os conceitos jurídicos. Contrato-oper-ação econôm ica e contra to-conceito ju ríd ico «C on trato» é um conceito ju ríd ico : uma construção da ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um term o capaz de resumir. O D IR E IT O DOS CONTRATOS 1. de relações. Bem pelo contrário. dotada de autônoma existência nos textos legais e nos livros de direito. Daí que.CAPÍTULO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS* CONTRATOS 1. relativamente aos quais cumprem. os conceitos ju rí­ dicos — e entre estes. desig­ nando-os de form a sintética.1. se torne necessário tom ar em atenta consideração a realidade económ ico-sockd que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução . de diversas ma­ neiras. também o conceito de contrato não pode ser entendido a fundo. de situações económico-sociais. o de contrato — reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios. uma realidade de interesses. uma disciplina jurídica complexa. uma série de princípios e regras de direito. para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos. A OPERAÇÃO ECONÔM ICA. se nos lim itarm os a considerá-lo numa dimensão exclusi­ vamente jurídica — como se tal constituísse uma realidade autônoma. na sua essência ínti­ ma. em prim eiro lugar. uma função instrumental.

aqueles interesses reais que estão em jogo. liga à efectivação de uma certa operação econômica. na sua materialidade. nesta seqüência. Como demonstração. 1448.° cód. a palavra «con trato» é. ou então. É o que acontece. civ. e isto para aludir às implicações e 4s conseqüências legais que o sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras efectivamente aplicadas pelos juizes. ao invés. as mais das vezes. p or exemplo. os interesses que constituem li substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica. no plano da fenom enologia económico-social — como sinônimo. aquelas relações. no sector da produção autom óvel». O contexto em que propo­ sições similares são formuladas é. ao contrário. por exemplo. empregue para designar a operação econômica tout court. fora de toda a form alização legal. falar de contrato significa sempre rem eter — explícita ou implicitamente. p or assim dizer. directa ou nicdiatamente — para a ideia de operação econômica. as relações. que determinado contrato é rescindível por lesão (art. de operação econômica. quando se diz. o «n egó c io » em suma. de molde a atribuir à palavra «con trato» um significado que prescinde de qualquer qualificação jurídica pontual. onde quer que se fale de «co n tra to » (o qual. Em contextos lingüísticos diferentes. evidentemente. de toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência ju rí­ dica. do gênero: «concluí um contrato muito vanta­ joso. colocando-se. para indicar as elabo­ rações doutrinais construídas pela ciência jurídica sobre aque­ las normas e aquelas regras. De facto. basta reflectir sobre um certo uso da linguagem comum. N o âmbito desta. Assim.) ou é nulo p or contrariar um princípio . As situações. justamente. quando se usam expres­ sões correntes. entendido.O c o n tra to científico-jurídica: todas aquelas situações. fala-se de contrato na acepção técnico-j uri dica do vocábulo. já se nos não afigura identificável com um conceito pura e exclusivamente jurídico). a aquisição ou a troca de bens e de serviços. que me perm itirá ganhar alguns m ilhões» ou então: «com o contrato Fiat-Citroèn esperava-se acelerar o processo de integração e concentração monopolista a nível europeu.

civ.° c 1343. consequentemente. pos­ suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim. não faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do direito. com vista e em função do arranjo que se quer dar às operações econômicas. segundo um seu universo próprio de conceitos e de categorias.Função e rvotuçãn h istórica do d ire ito dos con tra tos 9 dc ordem pública (conjugação do disposto nos arts. de uma autonomia própria. civ.° cód.) ou fundamenta — por não ter sido regularmente cumprido — um podido judicial destinado a obter o seu cum­ prim ento ou então a resolução. no plano lógico.). o invólucro ou a veste exterior.) ou pode ser anulado por erro (art. e prescindindo da qual resul­ taria vazia. com o já se referiu. da qual representa. contudo. mas sim com vista e em função da operação econômica. 1453. 1428. Mas se isto é verdade — e se. dotada dos seus próprios estatutos lógicos. bem como o ressarcimento dos danos (art. se pode e se deve falar do contrato-conceito jurídico. das sentenças dos tribunais. constituem mesmo uma realidade governada pelas suas próprias regras. com o de algo diverso e distinto do contrato-operação econômica. as doutrinas que acabamos de referir. civ. mas mais aquilo que podemos chamar a sua form alização jurídica — de vez em quando operada. por assim dizer. porque as normas.° cód. Nestas hipóteses — é claro — com o termo «co n trato » não se referem tanto as operações econômicas concretamente realizadas na prática. assim ainda — num plano diverso — quando se diz que a moderna categoria do contrato tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas holandeses e alemães do século X V II. das doutri­ nas dos juristas. dos interesses que no âm bito das operações econômicas se querem tutelar e pros­ seguir. e não iden­ tificável pura e simplesmente com este últim o — é. atra­ vés das normais legais. 1418. igualmente verdade que aquela form alização jurídica nunca é construída (com os seus caracteres específicos e peculiares) com o fim em si mesma. o contrato-conceito . abstracta. portanto.° cód. e. Esta form alização jurídica dá vida a um fenômeno que está indiscutivelmente dotado. as sentenças. (Neste sentido. incompreensível: mais precisamente. consequentemente. cognoscível.

E quando. sancionar com a nulidade um contrato. E assim. formulando certos princípios de organização das trocas e das outras actividades mercantis e forjando. E ainda. que se pretende. portanto. Dizer que. o facto de um dos contraentes ter aceitado concluir aquele negócio por ignorar. O assunto pode iser melhor ilustrado com uma referên­ cia a alguns dos exemplos acima dados. a operação econômica teve para o mesmo um significado e um valor diversos daqueles que tinha em mente. e por isso é cancelada.10 O c o n íra ío jurídico resulta instrumental do contrato-o. em vez dos benefícios esperados. 1428. se fala do contributo das escolas setecentistas do direito natural para a elaboração da moderna teoria do contrato. 1. algum dos seus elemen­ tos fundamentais. um complexo instrumental ideológico e operativo.. desta forma.peraçâo econômica). Quer dizer: a operação econó- . uma articulação de termos. cód. significa form alizar.° e scgs. querendo-o. resolver um contrato por incumprimento eqüivale a sancionar o facto de uma troca econômica não se ter podido realizar efectivam ente por uma das partes não ter entregado ou feito aquilo que havia pro­ metido entregar ou fazer. nos ter­ mos dos arts.2. que. Até aqui procedemos à identificação de uma seqüência. correndo o risco de ncnrretar-Ihe prejuízos. na qual parece oportuno decompor o conceito de que nos ocupamos: operação econômica — con­ trato — direito dos contratos. em termos jurídicos. capaz de secundar as exigências do capitalismo nascente. em conseqüência disso. ou conhecer mal. por fim . salva­ guardar. de qualquer modo. conveniente oferecer-lhe a possibili­ dade de o anular. entendendo-se. Contrato e circulação da riqueza. ao mesmo tempo. acaba-se. conflitua com determinados interesses ou objectivos económico-sociais. por contrariedade com a ordem pública. <por aludi-r ao papel que determinado grupo de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da época. um certo contrato é anulável por erro. signi­ fica considerar que certa operação levada a cabo por parti­ culares. civ.

e. Além disso. observ.Função < evolução h istórica tio d ire ito dos con tra tos • 11 mica. o contrato-conceito jurídico e o direito dos contratos não são exclusivamente redutíveis à operação eco­ nômica. e como construção da categoria científica idônea para tal fim. duma certa maneira. h ) que. . em sede de definição geral do conceito de contrato. isto é com o conquista da ideia de que «•.substracto real necessário < imprescindível daquele conceito. com m aior precisão. com o conjunto — historica­ mente mutável — das regras e dos princípios. constituem a sua veste form al. com força de lei. todavia. o iden­ tifica com todo o «aoordo de duas ou mais partes para cons­ tituir. o contrato. muito sumariamente. regular ou extinguir. com o formaliza■ ■ílu jurídica daquela. que no art. identificando. de vez em quando rsrolhidos para conform ar. É agora o momento de clarificar melhor o sentido da seqüência proposta (operação econômica — contrato — direito dos contratos). e que. também no plano da evolução histórica. não pode haver também contrato. cada um dos seus termos. uma relação jurídica patri­ m onial»: a especificação introduzida com o adjectivo «patri­ m on ial» vem justamente confirm ar. portanto. que rela­ i ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos. Donde se conclui que onde não há ope­ ração econômica.°. e não seriam pensáveis abstraindo dela. não pode constituir matéria de um contrato. 1321. o d ireito dos contratos. aquele ins­ tituto jurídico. na sua materialidade. para dar um certo arranjo — funt ionalizado a determinados fins e a determinados interesses — ao com plexo das operações econômicas efectivam ente levadas ■ cabo. e sobretudo as relações que. como . indicou-se. o contrato opera exclusivamente na esfera do econômico. que uma iniciativa que não se configure como operação econômica. entre si. Isto resulta claramente do próprio código civil. entre eles se estabelecem.indo: a) que o contrato-conceito ju rídico e o direito dos con­ tratos são instrumentais da operação econômica. operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito. mas têm em relação a esta uma certa autonomia. que sc exprim e de vários modos. Disse-se que o contrato é a veste jurídico-form al de ope­ rações econômicas. portanto.

dá em locação. Uma operação é ou não é — objectivam ente — uma operação econômica. que o simples senso comum tenderia. nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição dos apreciadores de arte e não possuindo todavia meios para proceder ao seu restauro. qualificar uma iniciativa com o «operação econôm ica» implica. para destinar às reuniões ou às outras actividades do grupo. desprovido de sede oficial.12 O c o n tra to O ponto requer. a rem over da esfera d o «econ ôm ico». Ii no entanto não há dúvida que. todavia.cxpcVlo ao público. previstos e disciplinados. de inicia­ ■ tiva n tomadas ria base de impulsos e para a satisfação de inteti . sem mais. tanto no prim eiro to m o no segundo caso. aceita. cultura]. conform e apre­ . subjectivamente. com pesar. p or uma renda muito baixa — ou então empresta — um seu apartamento. «em prestando-o» por um certo período > umn gnleria em troca do com prom isso desta de restaurá-lo i < di. não pode ser excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser m ovido. Pense-se na hipótese em que o mem­ bro de um grupo político. separar-se tempo­ rariamente do quadro. mas gravemente dete­ riorado. se reflectirm os na indiscutível exis­ tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse­ gu ir interesses e objectivos de natureza ideal.m . ou então no caso em que Tizio. no contexto em que nos movemos. Em hipóteses como estas. no contexto. de m odo algum. pelo código civil. pareceria até inconveniente — e inc mo estranho ao senso comum — falar de «operação eco­ nômica». com a relevância d e uma intenção sub­ jectiva de natureza especulativa. e . Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par­ tir do momento em que se note que. assim. «operação econôm ica»? A pergunta não é. pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer um bom negócio». uma especificação: que significa. com o tais.não subjectivos. p or impulsos e finalidades de ordem ideal. A qualificação duma operação com o «operação econôm ica». um juízo a exprimir-se em termos rigorosa­ mente objectivos. ludo rminos utilitaristas. pro­ prietário de um quadro de grande valor. injustificada. estamos em presença igualmente de contratos. moral.

no segundo. do proveito pessoal). que tende a identificar o «econ ôm ico» com o que con­ cerne à procura do lucro. no entanto. em concreto. nos dois exemplos dados. falando de «riqu eza» não nos referim os só ao dinheiro e aos outros bens materiais. representa. não tenham sido encaradas pelos seus desinteressados autores: no prim eiro caso. ao ceder um apartamento. não utilitaristas e não especula­ tivos.Função e evolução h istórica do d ir e ito dos con tra tos 13 sente ou não apresenle as suas características objectivas. assim vistas as coisas. aliás. Esta elaboração (que identifica a operação econômica matéria do contrato — com fenômenos de circulação objectiva da riqueza. co-mo tal. pode dizer-se que existe operação econômica — e portanto possível matéria de contrato — onde existe circu la ­ ção da riqueza. que. determina sempre. mas consideramos todas as «u tilid ades» susceptíveis de ava­ liação econômica. atribuição de utilidades econômicas sob a form a de execução de um trabalho de restauro e de concessão da dis­ ponibilidade temporária de uma obra de arte. Compreende-se agora. Quais são então essas características objectivas? Muito simplesmente. inde­ pendentemente daqueles que possam ser. os m oti­ vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la (e que bem podem ser. a operação. segundo a acepção cor­ rente. até a promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em benefício de alguém. para o promissário. actual ou potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente. mesmo que. existe — objectivamente — a transferência de riqueza correspondente. em si. de utilidades econômicas. embora exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro­ m over a educação artística e o gozo estético da generalidade dos cidadãos. E trata-se. uma riqueza verdadeira e própria como adianta m elhor se verá). e providas de um valor de mercado objectivo. e portanto «não econôm icos». independentemente do facto de o autor pros­ . existem autênticas operações econômicas. de prestações de bens e d e serviços normalmente oferecidas e procuradas no mercado. transferências de riqueza. para além do intuito 'Subjectivo de favorecer a activádade e a difu­ são dos ideais do próprio grupo político. ainda que não sejam «coisas» em sentido próprio: nestes termos.

). de resto.° cód.14 O c o n tra to seguir. moral. e se dá vida. do credor». em suma numa operação econômica. em prim eiro lugar. segundo os valores do mercado. escrito e assi­ n ad o— a conservar para sempre a sua crença política comum. cultura)). e realiza uma operação econômica porque. ou não. um interesse não econômico (mas sim ideal. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga­ ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con­ tratos: cfr. «p o r espírito de liberalidade»). por outras palavras. consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa susceptível de expressão pecuniária. ou então a difundir o seu comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade e a convicção de se obrigarem legalmente. Isto significa. Além disso. civ. compreender que também a doaçào seja um contrato (com o de resto expres­ samente se conclui do texto da lei: art. que aquele que cele­ bra um contrato. A doa­ ção é um contrato porque realiza uma operação econômica. subjectivamente." estabelece. e. justamente porque falta a «patrim onialidade» requerida pelo art. por isso. portanto. 1321. através dela (em­ bora sem correspectivo. civ. o art. sendo certo que o resultado objectivo do contrato deve. que «a prestação que form a objecto das obrigações deve ser susceptível de avaliação econôm ica e deve corresponder a um interesse. o art. assim. por exemplo. ao invés. numa qualquer form a de circulação de riqueza. intentos especulativos) encontra.). 769.° cód. civ. uma clara confirmação nas próprias normas de direito positivo ilaliano. 1173. estes não são con­ tratos. justamente. De tal modo que. a um mecanismo típico de circula­ ção da riqueza. não existe operação econômica no sentido que precisámos. que «in s titu i o necessário substracto do contrato. fazendo fé em autorizados . bem pode prosseguir. e a bater-se pelo triunfo desta. ela permite-nos. se transferem direitos ou se assumem obrigações a favor de outrem. que se tal não se verifica. Esta conclusão permite-inos confirm ar. amàa que não patrim onial. nem pode. se T izio e Caio se com prome­ tem reciprocamente — mesmo p o r acto form al. 1174. por outro lado.° cód. de facto. também existir contrato: assim. falta uma qualquer form a de trans­ ferência de riqueza..

submetê-las ao direito. no sentido em que estamos habituados a entendê-los. rem ontar a tempos «h istóricos» o em ergir da ideia de sor possível e conveniente sujeitar as operações econômicas (os seus pressupostos e as suas conse­ qüências) a um sistema de regras cogentes. Nas origens do d ireito dos contratos Parece lícito pensar que. em larga medida.perações econômicas (actos materiais de transferência de riqueza). os actos gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais im por­ tante das transferências dc riqueza. pretende simplesmente dizer-se que seria arbi­ trário reduzir o conceito de operação econômica ao de «tro c a ». por necessidade intrínseca do sistema econômico. ao contrário. Não queremos evidentemente dizer que. com o categoria lógica e instrumento da sua form alização jurídica. não linear. precisamente. a form a originária de circulação de riqueza.Função e evolução h is tó rica d o d ire ito dos con tra tos 15 investigadores de etnologia e de antropologia cultural. sinteticamente. o aspecto de relações de mercado: nestes. E «con trato» é. por parte de órgãos da colectividade — numa palavra. cuja observância fosse eventualmente assegurada. o conceito que vem resum ir esta realidade complexa. prevalecem largamente a lógica e a exi­ gência da correspectividade. historicamente anterior às trocas caracterizadas pela correspectividade (M areei Mauss). 1. assim como outros conceitos jurídicos exprimem. excluindo o acto gratuito. ao invés. Bem pelo contrário. a «d á d iva » teria sido o modo mais antigo. direito a governar outros com porta­ mentos humanos. sobre­ tudo no âmbito dos ordenamentos capitalistas. de progressiva «captura» das operações econômicas p or parte do direito. Com isto. fenômenos de expansão do. até então subtraídos — tal como as opera­ . Parece. são. onde as relações entre os homens assumem.3. de facto. os contratos. de transferência sem correspectivo. m atéria de aquisição mais recente. da «tro ca de equivalentes». enquanto sempre existiram o. até com o uso da força.

De resto. submetendo-as às suas r» ■■firas vlnculativas. correspon­ dentes a outros tantos negócios ( negotia) que. e assim colocadas. com o invólucro jurídico geral. e. como se costuma dizer. p o r exemplo. consequentemente. 'as operações econômicas para n órbita e para o dom ínio do direito. é certo. das operações econômicas — constitui um processo que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilização. mas «com o ceri­ mônia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli­ gioso» (G orla). que a progressiva jurisdicionalização dos comportamentos e das relações humanas — e em iparticular. Para além disso.itTie[ito jurídico. em termos de larga aproximação. e ao mesmo tempo — o que é de grande ImportAnua pura a definição do status do «con trato» como conccito jurídico — considerar as regras em matéria de conliiiiu <ada vez mais específicas face -às relativas a outras lif/uins. na consciência dos homens) se afirma a ideia assinalada. em virtude da «fo rm a » entendida. pela sua difu­ . resultavam vinculativos. elevar o contrato a categoria autônoma do |n'. não existia nos lermos em que hoje a concebemos — uma figura geral de contrato. nu termos de agrupá-las num «in stitu to» próprio. com a stipulatio. mais do que por força de um mecanismo propriam ente jurídico. não tanto com o instrumento legal. interessa mais enunciar a existência. um esquema form al no qual se enqua­ dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes.ssível afirm ar.iis. não é difícil encontrnr exemplos que documentem semelhantes momentos ou passagens da evolução desse mesmo iter histórico. de um iter histórico orientado complexivamente no sentido de atrair. Numa tal perspectiva. c iHiM-quentemente.16 O co n tra to ções econômicas — ao seu império. N o direito romano clássico. eram reconhecidos alguns contratos típicos. em dinha de princíp-io. aliás de acordo com uma tendência própria do espírito jurídico prim itivo e pouco evoluído. para o que nos inte­ ressa. já não é possível — ou pelo menos não é possível nesta sede — indagar e identificar o preciso m om ento histórico em que na organização social (e. num «espaço vazio de direito». ao qual reconduzir a pluralidade e a variedade das operações econômicas. Se é po. em rigor. Existia. de modo cada vez mais com pleto.

Num tal sistema. o promissário podia fazer valer as suas razões com uma acção ex delicto: por outras palavras. portanto. e neste sentido. a sua posição era tutelada pelo direito. p or assim dizer. que se chegou a delinear — com o esquema do «con ­ trato in o m in a d o»— um instrumento capaz de dar veste e eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações econômicas. pode dizer-se que. não porque tinha sido celebrado um contrato e o contrato fora violado pela contraparte. do contrato enquanto tal. aquilo que era tido imediatamente em consideração. com o veste legal típica das operações econômicas. ao cabo de uma longa e tormentosa evolução. eram considerados merecedores de tutela jurídica. a ideia do contrato como fonte . se afirmaria. autônoma e causa de sancionamento ju rídico da promessa. Também aí.). Igualmente significativo é o panorama do d ireito inglês (com m on law) medieval. a operação econô­ mica sobrepunha-se ao contrato. de locação. mais do que . um instrumento jurídico provido de relevo autônomo e não imediatmente identificado com esta ou aquela operação econômica. ainda evanescente e. de mútuo. era justamente o ncgotium . etc.i ^ua form alização jurídica. ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro­ priedade). o acto de circulação da riqueza (sob a form a de venda. . de depósito. Foi só na época justinianeia. nessa altura. sancionando e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âm bito destas. da ideia de uma relevância jurídica específica da promessa em si. Só mais tarde. Se uma pro­ messa fosse mal cumprida ou não fosse cumprida de todo. não autônoma da operação econômica na sua materia­ lidade. mas só porque tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no corpo. graças à afirm ação de um espírito jurídico mais evoluído. Para usar uma fórm ula elementar e um pouco simplificante. absorvia-o.Função e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 17 são e pela importância assumida na praxe. não exis­ tia a ideia de contrato como figura jurídica autônoma e instrumento legal institucionalmente preparado para revestir as operações econômicas. fora. na origem. naquele sistema.

não casual e não arbitrário — evidencia uma tendência historicamente delineada. o contrato é em geral um instru­ mento legal. civ. dispor dos próprios bens para depois da morte. pelo direito alemão vigente). no âmbito dos diversos sistemas jurídicos. Circulação da riqueza em form as «nãn contratuais» Como se disse. e é positivam ente reconhecida. porque destinadas a prosseguir certos interesses e finalidades particulares. não perm ite que se possa. p or exemplo. tem de reconhecesse que. esta possibilidade era reconhecida pelo direito italiano medieval. hoje. de dar ao com plexo das form as de circulação da riqueza um arranjo racional. se encontre sempre uma perfeita aderência e sobreposição entre operação econômica e contrato.18 O co n tra to 1. por via contratual. Isto depende. Mas isto não significa que. e transferência de riqueza de form a não contratual realiza. o qual pode julgar conveniente que determ i­ nadas transferências de riqueza ocorram de form a não contra­ tual (fiquem submetidas a um regim e jurídico diverso do dos contratos). e.° cód. numa época em. portanto. esta . o mecanismo da tribu­ tação. cada vez com mais vigor. Entretanto. das orientações lato sensu p olí­ ticas do legislador. no âm bito da organização social. mas não o úntco instrumento legal da circulação da riqueza: no ordenamento italiano. este seu crescente «fazer-se con trato»— que constitui evidentemente uma resposta à exigência manifestada. em geral. também. enquanto o direito italiano vigente. também o mecanismo de sucessão m ortis causa— seja testamentária seja legítim a — realiza uma transferência típica de riqueza entre particulares de form a não contratual. entre par­ ticulares e o ente publico. é o próprio sistema jurídico posi­ tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza . acolhendo no art. Mas se. 458.4. contingentes e variáveis com o andar dos tempos. de país para país (tanto assim é que.progressiva jurisdicização das ope­ rações econômicas. na base de valorações e de opções em certo sentido «arbitrárias». em tais casos. que não parece possível contestar. que tal exigência aparece desenvolvida no máxim o grau. o princípio da proibição dos pactos sucessórios. ainda hoje. por exemplo.

ou. tendem. no direito continental. Stewart Macaulay expôs os resultados de um reconhecimento em pírico da praxe com er­ cial seguida p or cinqüenta empresas de Wisconsin na gestão das suas relações de negócios recíprocas. mais concretamente. enquanto o inverso não é necessariamente verdadeiro. em relação a esta. isto é. num grande número de casos. trans­ ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual. Donde resulta a possibilidade de um desfasamento entre contrato e operação econômica. Aqui limitamo-nos a fornecer. com o já se assinalou e com o m elhor se especificará. indissoluvelmente ligado ao de operação econômica (ainda que em certo sentido. à disciplina que lhe corresponde. a constatação de que a correspondência entre os dois termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se — com o se viu — contrato sem operação econômica. significativa­ mente intitulado N on-contractual Relations in Business: A Prelim inary Study (Relações não contratuais no âm bito das rela­ ções negociais: um estudo prelim inar). com a «honestidade e correc- .Função e evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 19 — aquela operação econômica. uma exempIificação concreta. E a conclusão fo i precisamente que. uma relevância autônoma). tendem a ser efoctuadas de form a não contratual. à elaboração de uma figura e de uma teoria — a das «relações contratuais de facto » — sobre a qual nos deve­ remos deter mais adiante. em que operações econômicas que juridicam ente poderiam constituir matéria de contrato. em vária medida. mas podendo em alguns casos e x is tir— e não só no plano de uma indagação histórica — operação econôm ica sem contrato. 0 conceito de contrato está. a recusar a veste legal oferecida pelo conceito de contrato. digamos — possa realizar-se mediante contrato. conserve. «os operadores econômicos preferem contar com a «pala­ vra de cavalheiro» dada com uma simples carta inform al ou com um aperto de m ão ou. Num estudo de 1963. outras hipóteses existem. então. em suma. Os fenômenos a que aludimos deram ocasião. destes fenômenos. e assim. a subtrair-se. na esteira de inves­ tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu­ dioso norte-americano. mais do que recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra­ tos. p or vários motivos. mais precisa­ mente.

i . lentidões e retardamen­ . e. o contrato e o d ireito dos contratos aparecerem <orno desnecessários a um desenvolvimento profícuo das troc. renunciando. ou com a expansão da prática seguradora). neste sentido. ao interesse em conservar. uma boa «reputação no m ercado» — bem mais neces­ sário ainda no âm bito de economias fortem ente com petitivas). arrisca-se frequentemente a determ inar resultados contraproducentes e antieconômicos. a valer-se dos instrumentos jurídicos constituídos pelo conceito de contrato e pela disciplina respectiva. por exemplo. e.20 O c o n tra io ção com um » — até mesmo quando o negócio implica exposi­ ção a riscos não m enosprezáveis». recusam form alizar este último numa veste contratual completa. à subsistência de relações extracontratuais de natureza vária — pessoais. activar o com plexo mecanismo sancionatório cons­ tituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente governar todo o desenvolvimento da relação. e. não pode dar vida a um contrato válido e eficaz. Mucaulay indica a circunstância de. convenientemente. sobretudo. P or outro lado. legalmente reconhecível e saocionávcl cm juízo. deliberadamente e in lim ine. substituir as legalmente previstas pelas regras 'de direito contratual (sanções ligadas. assim. Ouais as razões de uma tal «fu ga ao con trato»? Por um lado. mais em geral. intervir na hipótese da sua não actuação. o emprego do con­ trato e do direito dos contratos. em determinadas Kllunçõcs. sociais. ao desejo de não prejudicar as boas relações de negócios com a contraparte. observa-se que. através de faltas de cumprimento ou de comportamen­ tos incorrectos que suscitariam reacções e retaliações econô­ micas do parceiro prejudicado. não sendo simplesmente supérfluo. ou por­ que «existem muitas sanções não jurídicas eficazes» capaxes de. por vezes. porque «as suas funções são assumidas por outros instru­ mentos» (especialmente em conexão com o progresso técnico< lentifico. pelo direito de Wisconsin. profissionais ou ainda de outro gênero — entre os empresários que tomam parte xia troca ou entre os componentes das suas organizações empresariais. os responsáveis p or algumas empresas confirmaram recorrer habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operação eco­ nômica que. em particular. Inclusivamante.

1IS?. de outro modo. Um iter histórico. rigidez e escassas margens de adaptação ao im previsto na sua execução. repete-se que o processo da sempre crescente «contratualização» das operações ecomómicas parece corresponder a uma linha de tendência historicamente irreversível. sem dúvida. . 1321.5. consideremos que enquanto no velho cód. igualmente unívoco. de um incremento das próprias dimensões quantitativas — do sistema de normas jurídicas que regulam o contrato em geral e cada tipo de contrato. E de longe superior é. pode­ riam ser evitadas com uma solução da controvérsia. 1098.°) (!). ser tentada). a nulidade e a rescisão (arts. eram no código anterior contempladas em sede da disciplina das obrigações: por exemplo a condição (arts. p or assim dizer. cada vez mais imponente e minuciosa: lim i­ tando-nos a um aspecto. p or assim dizer.M311. exposição a elevados custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri­ bunal os direitos contratuais.°). 1209. parece delinear-se no sentido de uma crescente complexidade.Funçãn e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 21 tos na conclusão dos negócios. no código vigente estes são mais que o triplo (art.").°-1469. o incremento sofrido pelas normas .°). articulação — e. O d ireito dos contratos Em todo o caso. a cláusula penal (arts.°).°-! -1217. no quadro das relações econô­ micas entre as partes coenvolvidas.°-1139. 1300. e que. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral eram 42 (arts. 1. qualquer que seja a amplitude e a real dimensão de um tal fenômeno de «fu ga ao contrato» (matéria de uma indagação que aqui não pode. dando vida a urna disciplina legal.relativas normal- (0 A proporção não resulta alterada significativamente mesmo ■tendo em conta — como é justo — que algumas das matérias reguladas no código de 1942 em sede de disciplina geral do contrato. «extralegal». sequer. deterioram ento ou rotura a que o exercício de uma acção legal intentada para fazer valer o contrato geralmente conduz. não mediada pelo direito dos contratos e pelo seu aparato coercivo.0 171. civ.

em conflito com estes. conformes aos inte­ resses que. 0 fenômeno explica-se facilm ente a partir do momento em que se reflicta na multiplicação e com plexidade das operações econômicas. deste modo. tentando dar às operações econômicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento.12 O c o n tra to mente a tipos particulares de contrato — contidas em leis especiais. destinada a satisfazer deter­ minados interesses e a sacrificar outros. de facto. de quando em quando. In tro­ duzida em Itália coon as Leis n ° 756 de 1964 e n. para dar uma nova feição (que poderá — note-se — ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade p olí­ tica e social e da .° introduziu ex novo este tipo de contrato e a disciplina respectiva). que a disciplina legal dos contratos — longe de limitar-se a codificar regras impostas pela «natureza» ou ditadas pela «ra zã o » (como afinmavam os seguidores do direito n atu ra l)— constitui. E pense-se ainda . que nos arts. antes. também elas. se querem tutelar. Pense-se na complexa disciplina inovadora dos contratos agrários. uma diferente distribuição de vanta­ gens e de onerações econômicas entre aqueles que possuem a terra e aqueles que a trabalham.por frequência e importância — da operação econômica que lhe corresponde. mas com o afirmar-se na vida com ercial —. impõs-se a necessidade de dar a esta uma veste autônoma e um regime legai próprio: o que foi feito pelo código de 1942.sua adequação às exigências da nossa agri­ cultura) à organização do sector primário. contribuindo. por sua vez determinadas pela crescente expansão das actividades de produção. (Por exemplo: na legislação anterior não estava previsto e disciplinado o contrato de fornecimento. multiplicar-se e complicar-se. •Deve ficar claro. de modo a oferecer uma resposta adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim vêm emergindo.° I I de 1971: é evidente que com esta houve a intenção de realizar um novo equilíbrio de posições. de distribuição de ser­ viços: as regras jurídicas que disciplinam os contratos corres­ pondentes àquelas operações econômicas devem. em definitivo. uma inter­ venção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder legislativo). 1559.°-1570. de troca.

Função e evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 23 jui disciplina vinculística das locações urbanas: trata-se. máquinas fotográficas.. amiúde. tam­ bém aqui. impondo-se uma soma mínima a pagar no m om ento da conclusão do contrato e um prazo máximo para o pagamento do preço global: isto com o fim declarado de reduzir o volum e de tais vendas. Basta recordar que.D755 de 15 dc Setem bro de 1964. desta forma. cuja expansão — com o consta do preâm bulo da lei — provoca «um m ovimento expansionista no aparelho produtivo. assim. que o d ireito dos contratos não se lim ita a revestir passivamente a operação econômica de um véu legal de p er si não significativo. daí a nova disciplina restritiva daquela categoria de contratos (um elemento da estratégia com que os governos de centro-esquerda enfrentaram a «con ­ juntura» de 1963-64) destinada.. p or outro lado. . dc modo a determiná-las e orientá-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. Resulta claro. entre proprietários de casas c de inquilinos. tende a incidir sobre as operações econômicas (ou até sobre a sua dinâmica com plexiva). a «assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao do rendimento e que a relação consumo-investimentos se man­ tenha na medida adequada às necessidades da produção e do em prego». de urna intervenção do legislador que. uma disciplina restritiva. na intenção do legislador. barcos de desporto. o risco de expôr o sistema econômico. com isso mesmo se interpõe na dialéctica entre procura e oferta de habitações. de produzir con­ seqüências econômicas relevantes ao nível de um sector de mercado importante com o o da construção. motos e automóveis). que é toda­ via acompanhado de uma tendência para a redução da pou­ pança». correndo. a representar a sua mera tradução jurídico-form al. e não deixa. a tensões inflaccionistas e a médio e longo prazo a perspectivas de recessão. se estabeleceu. mas. estabelecendo um certo regime normativo para uma determinada categoria de contratos. a curto pra 20 . com a Lei n. relativamente à venda a prestações de determinados bens de consumo (electrodomésticos. Não faltam exem­ plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com a expressa finalidade de conseguir objectivos de política econô­ mica d e dimensão mais ampla.

se relacio­ nam — numa palavra pelo m odelo de organização econômica a cada m om ento prevalecente. com o costume dizer-se. tendo no ordenamento soviético e nos outros . para além do modo como.24 O co n tra to E é precisamente nisto que se exprime aquela autonomia.que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais — corresponde instrumentalmente à realização de objectivos e interesses valorados con­ soante as opções políticas e. 0 P A P E L DO CO NTRATO E AS FORiMAS DE O R G AN I­ ZAÇÃO ECONÓM ICO-SOCIAL 2. ou melhor. é evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gênero e pela quantidade das operações econômicas a que é chamado a conferir digni­ dade legal. Mesmo restringindo o confronto à área dos sistemas econômicos altamente desen­ volvidos. não pode deixar de sofrer a influência decisiva do tipo d e organização político-social a cada m om ento afirmada. ope­ rações econômicas. Analogamente. entre si. 2. contingentes e his­ toricamente mutáveis. a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social etm que está inserido. por exemplo. nos orde­ namentos de tip o capitalista. Tudo isto se expri­ me através da fórm ula da relatividade do contra to (com o aliás de todos os outros institutos jurídicos): o contrato muda a sua disciplina. uma certa configuração e um certo papel. se é verdade que a sua disciplina jurídica —.do contrato-conceito ju rí­ dico e do direito dos contratos. por isso mesmo.1. sincrónica. daí resulta que o próprio modo de ser e de se conform ar do contrato com o instituto jurídico. aquela autônoma relevância . ipela sua natureza. é evidente. que o contrato terá. A historicidade do contrato Uma vez que o contrato reflecte. relativamente à operação eco­ nômica a que nos referim os supra. as suas funções. Isto resulta do m odo mais claro no plano de uma aná­ lise.

de 1804) é substancial­ mente coeva do am adurecimento da revolução industrial. code Napoleon. constatamos profundíssimas diferenças quanto à dimensão efectiva. baseado no trabalho escravo e pelo modo de produção feudal. com clareza ainda maior. com as funções que o contrato assume no quadro de uma form ação económico-social caracte­ rizada por um alto grau de desenvolvimento das forças pro­ dutivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas (ta l como é a formação económico-social capitalista. por sua vez caracterizado por vínculos de natureza «pessoal» entre produtores e detentores da riqueza fundiária. no âmbito dos sistemas econômicos arcaicos. X V II e em par­ ticular ao holandês Grotius. pelo trabalho artesanal independente. por um baixo volume de trocas).). à luz de uma análise diacrónica. ou de um m odo geral pouco evoluídos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo modo de produção «an tigo». X IX ). Se confrontarmos as funções assumidas pelo contrato na anti­ guidade ou na idade média.1. V. assim como não é por acaso que a primeira grande sístematização legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo código civil francês. aqui. terem lugar numa época e numa área geográfica que coincidam com a do capitalismo nascente.Função e evolução histórica do d ire ito dus con tra tos 25 ordenamentos de tipo socialista uma configuração e um papel objectivam ente diferentes (ver cap. 4. por uma nítida tendência para o auto-consumo e. de m olde a fazer do contrato um mecanismo objectivam ente essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico. E se se to m a r necessária uma confirmação indirecta desta estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato e a afirm ação de um modo de produção mais avançado. portanto. pelo contrário. e . à incidência. Mas a historicidade e a relatividade do contrato em er­ gem. aten­ te-se em que não pode certamente atribuir-se ao mero acaso o facto de as primeiras elaborações da moderna teoria do contrato. & própria difusão do emprego d o instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e m ar­ ginais. especialmente após a revolução industrial dos princípios do séc. numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto. devidas aos jusnaturalistas do séc. vale dizer.

cada vez mais. em certo sentido. o fruto de uma escolha liv re dos próprios interessa­ dos. da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma. enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens — poder-se-ia dizer o seu m odo de estar em sociedade — eram deter­ minadas.2. ou até se lhe ter denunciado o empolamento (com a asserção de um retorno «d o contrato ao status». portanto. uma aplicação exemplar. tendem a ser. (por seu lado. operada por uma dou­ trina m uito famosa: a de Henry Sumner Maine. que encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o seu instrumento de actuação. a perene validade da «le i d e M aine». da vitória histórica conseguida pela classe — a bur­ guesia — à qual o advento -do capitalismo facultou funções de direcção e dom ínio de toda a sociedade. em larga medida. Do «sta tu s» ao con tra to A organização econômica (vale dizer o m odo de produ­ ção e troca de bens). ter sido contestada. transfor­ mando o seu papel e m odificando o seu âmbito de incidência com a mudança da fisionom ia das relações socias. sobre cujo significado nos pronun- . Assim. sinteticamente. pela verificação reoente de fenômenos típicos das sociedades industriais avançadas. estruturalmente. de m odo mecânico e passivo. o seu status. 2. liga-se. e. por muitos. estudioso inglês do século passado. deri­ vando daí. Com esta fó rm u la — conhecida simplesmente como «le i de M aim e» — quer-se exprim ir a ideia de que. portanto. identificando-se-lhe) com a organização social. na sociedade moderna. segundo o qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrevesse. na história do pensamento jurídico institucional. em larga medida (determinando-a e até. Desta matéria existe. também a evolução desta se reflecte na evolução do contrato. pela pertença de cada qual a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grnpo (por exem­ plo a fam ília) e pela posição ocupada no respectivo seio. ao invés. Apesar de.26 O co n tra to eontituiu o fruto político directo da revolução francesa. com o um processo de transição do «sta tu s» ao contrato.

de que . contrair mútuos. com o óbvio resultado de m ultiplicar as suas possibilidades de determinar. A história do d ireito italiano oferece uma prova eloqüente desta tendência com a abolição da «autorização m arital». Não há dúvida. com actos voluntários — portanto tipica­ mente com o instrumento do contrato — a esfera dos seus direitos e deveres. tanto no piano patrimonial. não há dúvida. se foram p ro­ gressivamente atenuando. Mas ainda antes de se le>r encetado uma revisão geral do dineito da fam ília e das pessoas (na perspectiva de uma nova codificação civil). alienar bens imóveis. oonstituir-se fiiador. ceder ou cobrar capitais.iquela fórmula exprime uma tendência historicamente verifiuula. p or si. a um tempo tão fortes que precludiam à mulher e aos filhos — sujeitos.poder» do m arido e pai — a possibilidade de participar livrem ente no com ércio jurídico. (e de resto é mesmo o exemplo em que Maine insiste) de que os vínculos derivados do status fam iliar. contrária às exigências econômicas de uma circulação da riqueza mais dinâmica e . salvo casos particulares. estipulando por si próprios qualquer gênero de contrato. até uma situação em que também os membros da fam ília. a m ulher não podia «dar. por outro lado. que não o seu chefe. em particular. que reduzem progressiva­ mente os vínculos jurídicos que ligavam o indivíduo à comu­ nidade ou ao grupo em que está inserido (que lhe limitavam a liberdade e a própria capacidade legal de assumir autonomamente as suas obrigações e adquirir os seus direitos). esta restrição 'da liberdade e capacidade contratual da mulher — que. N o velho código civil de 1865. ao «.° estabelecia que. como no pessoal. 134. todavia.Função r evolução histórica do rlire ilo dos con tra tos 21 < inremos mais adiante). pelo menos no sentido geral de uma evolução para formns de organizações sociais tais. aparecia aos intérpretes com o «necessária conseqüência e com plemento de todo 0 sis­ tema da autoridade m arital» — revelou-se intolerável para a consciência social (e. nem transigir ou estar em juízo relativamente a tais actos sem autorização do m arido»: um exemplo típico de como o status (aqui de mulher casada) podia com prim ir a liberdade de con­ tratar. o art. contudo. hipotecá-los. estão em prin­ cípio legitimados a dispor dos seus bens.

ideologias do « contratualism o» Na perspectiva adoptada por fórmulas como a da tran­ sição «d o status ao contrato». É. mas com um significado bem mais geral: como sím bolo de uma determinada ordem social.3. com os seus vínculos e privilégios corporativos. inti­ . Que significados e implicações deste gênero resultam indissociáveis deste conceito. elevava o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal. a sociedade do séc. O contrato torna-se. que toda uma série de teorias em torno à gênese. sabido. X V III. é claramente com provado pelo papel que a categoria do contrato assumiu no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos teó­ ricos da política e que constitui um dos aspectos mais signi­ ficativos das suas vicissitudes na história do pensamento. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era contemporânea (portanto. com a sua economia Fechada.. à natureza. não liberal. 2.) em antítese com o m odelo de organi­ zação da sociedade do «antigo regim e». um elem ento da sua legitimação. a protótipo dos seus valores e dos seus princípios (da livre iniciativa indi­ vidual à concorrência emtre os empresários no mercado. do status. Mas. em defi­ nitivo. X IX ) baseava-se no contrato e na liberdade dc contratar. assim. a categoria do contrato adquire um valor acentuadamente ideológico (no santido que adiante será precisado) e político. X V II e no séc.nascidas das revoluções burguesas e. amadurecidas no séc. ao contrário das sociedades antigas governadas pelos vínculos de status.28 O contrata segura): em 1919 o sistema de autorização marital foi assim suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber­ dade do contrato a sectores de relações sociais antes domina­ dos pela lógica. com o modelo de uma certa orgânica da sociedade na sua complexi­ dade. ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade. a bandeira das sociedades .. de facto. à pro­ cura ilimitada de lucro. com os seus resíduos feudais. desta forma. é claro que o contrato não é encarado na acepção estrita de anstrumento técnico-jurídico da circulação dos bens.

à evidência com o o conceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado. parte da sua própria liberdade) para uma entidade superior e distinta de cada um dos indivíduos. quer dizer — uma vez que é este o significado técnico de «id eo lo gia » — com uma função de parcial ocultamemto ou disfarce da realidade. De Hobbes a Spinoza. o poder constituído e a sua força repressiva. com uma função ideológica. e fo i historicamente utilizado. revelando claramente a sua função política e ideológica: porque é claro que reconduzir a origem da sociedade e do Estado a um «con trato» e portanto à livre escolha dos associados. mais solidárias em Rousseau) justificai' e legitim ar aos olhos dos súbditos. uma form a de organização da sociedade. Mas isto resulta ainda . ope­ rado com o fim de m elhor prosseguir ou tutelar determinados interesses. Também nesta doutrina —■e sobretudo nesta — a categoria do contrato exprime. assim. que exprim e a «vontade geral»: a sociedade. (embora com acentuações diversas: mais despóticas e absolutistas em Hobbes. C ontrato e ideologia A teoria política do «contratualism o» mostra. significava. e para nós . mais «lib era is» em Locke. AS FUNÇÕES CO NTRATO DO CO NTRATO E A ID E O LO G IA DO 3. de Locke a Rousseau. no acordo. o Estado.1. 3. renun­ ciando consensualmente a fazer justiça por si próprios. ao fim e ao cabo. portanto. é comum aos filósofos deste período a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso. trans­ ferindo o direito ao uso da força (em definitivo.mais claramente. ou melhor.Função r evolução h istórica clt> d ire ito dos con tra tos 29 tulavam-se de «contratualism o». precisamente no contrato (o «con trato social» de Rousseau) com que os homens se com prom etem a abster-se do uso indiscriminado da força nas relações recíprocas. a autoridade do soberano. a form a de organi­ zação da sociedade tout court.

as funções e papéis por aqueles realmente assumidos. e portanto as suas modalidades de funciona­ mento — assumiram e assumem papéis e funções reais. Quando se fala. justamente. ou disfarçaram-nos. Antes de iniciar esta análise. ou distorceram-nos. a existente. asskn passando subrepticiamente do plano do juízo de facto para o do juízo de valor. im porta proceder a uma clarificação. em termos de transm itir uma imagem inten­ cionalmente deform ada da realidade. a supressão da autorização marital e a conseqüente liberalização da actividade contratual das -mulheres casadas. sob a aparência de uma pura e simples descrição objectiva de um processo de transformação histórico das relações sociais. se analisarmos as doutri­ nas e os princípios em matéria de contrato elaborados pela ciência jurídica e codificados pelos legisladores a partir do século passado. de modo fiel e objectivo.30 O c o n tra io mais significativa e relevantemente. constituiram. . e que — embora de várias formas contes­ tados e abalados— ainda hoje continuam a exercer a sua influência. no sentido indicado. mas ao invés ocultaram-nos. no apogeu da hegemonia política e cultural da classe burguesa. que se efectuaram em Itália com a Lei de 1919. Algumas das referências já indicadas podem oferecer uma exem plificação útil: o significado ideológico ínsito na fórmula geral da passagem «d o status ao con trato» consiste em. de função ideológica do conceito de contrato (ou m elhor das teorias sobre contrato) quer-se aludir — prescindindo de qualquer conotação depreciativa do term o — precisamente a este facto: o con­ tr a to — com o instrumento técnico-jurídico de realização das operações econôm icas— e o d ireito dos contratos — como conjunto das regras legais e jurisprudenciais que definem a sua disciplina. contudo. os princípios elaborados em torno do contrato e do direito dos contratos muitas vezes não traduziram. em matéria de outras ideologias. convertendo-se. histpricamente diversos em quantidade e relevância e conform e os vários contextos e as várias formas de organização económicosocial em cada momento prevalecentes. as teorias. ope­ rar inconfessadamente uma apologia substancial de uma dada ordem das relações soaiais. as doutrinas. portanto.

assim. com o pro­ vidência destinada a acolher solicitações de emancipação fem i­ nina e. no entanto. se a «le i de Maime» se traduz numa apologia inconfessada da sociedade liberal e capitalista.hurtção c evolução h istórica do d ire ito ih>s co n tra to s 31 lumbém elas. por algum modo. porém. reflectir esta última. as ideologias são sempre. Estes exemplos documentam. se a Lei de 1919 prosseguia. elas mão podem. seja porque sempre por esta devem ser movidas. objectivam ente com provado. que reclamava a elim i­ nação de todo e qualquer obstáculo à -maiis livre. mas devem também. de modo apropriado e eficaz. na exacta medida em que íonun justificadas. um progresso na via da eman­ cipação feminina. seja para distorcê-la ou para influen­ ciá-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento Assim. falsi­ ficações da realidade. não é menos verdade que ela determinou. . se se tiver em conta esta necessária e particularmente complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorcê-la. ao mesmo tempo. mas partindo desta não pode deixar de. sem o declarar. na realidade. a prom over a condição jurídica e social das mulheres. nas suas várias form as — só pode ser correctamente entendida e denunciada. ser apenas pura e simples falsificações da realidade. nem por isso ela deixa de descrever um processo real de transformação da sociedade. um aspecto que é muito importante não descurar. ainda. sobretudo se quisermos com preender na sua plenitude o sentido e a dimensão das ideologias que nos propomos examinar: se. silenciando-se um outro objectivo fundamental que assim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigências de um sistema capitalista em expansão. escopos funcionalizados às exigên­ cias de uma economia capitalista. p or natureza. exclusiva ou prevalentemente. em vária medida. matéria de ideologia. distorce a realidade. reflecti-la. de algum modo. segura e intensa circulação dos bons (com o aquele que representava a necessidade de prévio assentimento d e um sujeito que não o respectivo proprietário). assim. Qualquer ideologia — e por isso também a ideologia do contrato.

a determ inar com plena autonomia o seu conteúdo. Com base nesta. X IX : uma análise que se nos afigura de particular interesse e importância. dentro das quais a liberdade contratual dos indi­ víduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlos: não concluir um certo contrato. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes Bstes dados devem ser mantidos . não inserir nele uma certa cláusula. embora submetida a profundas revisões. ou p or um certo preço ou em certas condições: os poderes públicos — legislador e tribunais — deviam abs- . seja porque — com o já se assinalou — a sua herança. uma das máximas e mais significativas expressões de todo o direito burguês.32 O co n tra to 3. na sua soberania individual de juízo e de escolha. contra a sua vontade. de qualquer contrato. a estabelecer se concluí-lo com esta ou com aquela contraparte. amadurecida de form a plena justamente no momento mais alto da hegemonia política. que a liberdade contratual fosse submetida a vínculos positivos. a prescrições tais que impusessem aos sujeitos. a estipulaçãode um certo contrato. econômica e cultural da burguesia. do exterior. inserindo-lhe estas ou aquelas cláusulas. as fronteiras. afirmava-se que a conclusão dos contratos. ou a estipulação com um sujeito determinado. convencionando este ou aquele preço. Inversamente. a decidir se estipular ou não estipular um certo contrato. Os princípios ideológicos a que nos referim os podem ser reconduzidos a uma única ideia: a ideia da liberdade de con­ tratar. chegou até nós e contínua em vária medida a estai' presente nos textos legais e nas doutrinas jurídicas de que hoje dispomos. como puras e simples proibições. p or assim dizer. historicamente. devia ser uma operação abso­ lutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes. estas deviam apenas assinalar. não se admitia.presentes na análise dos princípios ideológicos afirm ados em sede de contrato pela ciência jurídica e pelos legisladores do séc. p or princípio. Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como exclusivamente negativos. seja porque aqueles princípios constituem.2.

Admitiam-se. dos «pac­ tos de não concorrência». os próprios limites negativos — excepções a um princípio — eram toleradas em muito estreita medida. através dos quais um sujeito se obriga para com outro a lim itar irrazoavelmente a sua acti­ vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of tra. afirmada pela jurisprudência dos tribunais anglo-americanos. ombora voluntária e consciente. para travar uma praxe largamente difundida nas . Admitiam-se. -não estando em condições de exer­ cê-la de -modo consciente e frutuoso para os seus interesses: daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminuí­ dos mentais. limites à liberdade de contratar conexos-com a -exigência de tutelar sujeitos que. que proibiam colocar vitaliciam-ente a actividade faboral própria ao serviço dc alguém. cuja inferioridade e debilidade contratuais derivavam de causas não já bioló­ gicas. mas económico-sociais. por exemplo. providências legislativas (conhecidas por Truck Acts) que. de diversos Estados da Federação. correriam o risco de ver aquela liberdade virar-se contra si próprios. assim com o a proibição. Com dificuldades e resistências muito maiores depara­ vam as tentativas de introduzir limites — embora puramente negativos — destinados a proteger sujeitos. a que título fosse. se autolimita.Função c evolução h istórica do d ire ito i tos con tra tos 33 ler-se de interferir. p o r outro lado. pelas suas con­ dições psico-físicas. ou até de negá-lo). num plano mais geral. susceptíveis de precludir o exercício futuro da liberdade contratual p or parte de quem os assumia e. A este respeito. para reagir contra comportamentos que correriam o risco de limitá-lo ainda mais gravemente. in for­ mado pelo cânone fundamental da liberdade contratual. Pela metade do século passado foram emanadas.de}: duas regras — poderá dizer-se — com as quais o sistema. os destinados a im pedir a assunção. na livre escolha dos contraentes privados. de prejudicar um sistema fundado precisa­ mente na liberdade tendencialmente ilim itada do tráfico ju rí­ dico (a esta luz devem ser considerados os arts. existe no direito norte-americano um exem plo muito significativo. Além disso. 1780 do código civil francês e 1628 do anterior código civil italiano. de vínculos limitadores da actividade própria.

até cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas inconstitucionais. no todo ou em parte. tentativa repelida durante decênios. por um corpo de juizes inabalavelmente fiéis à «doutrina segundo a qual a evolução do Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato» (Roscoe Pound). Cada um é absolutamente livre de comprometer-se ou não. por outro lado. e por isso inaplicadas. alóm da indiscutível substância ética. de contratar ou de não contratar. de contratar nestas ou naquelas condições. prescrevendo que os salários deveriam sim ser pagos em dinheiro. elas deveriam parecer aos tribunais uma into­ lerável intromissão do poder público na esfera da liberdade dos contraentes. 1372. apresenta também um relevante significado eçonómico: o respeito rigo­ roso pelos compromissos assumidos é. e gravemente prejudicai para estes últimos. 1134 do code Napolèon para o art..° do nosso código civil de 1865 e para o art. correspondia. com o se viu. mas. confi­ gurados como um vínculo tão forte e inderrogável que poderia equiparar-se à lei: «o s contra Los legalmente formados têm força de Jei para aqueles que os celebraram » é a fórm ula que se transmite do art. adultos e mentalmente saudáveis». Um prin­ cípio que. tendencialmente ilimitada.34 O con tra to relações entre empresários e trabalhadores subordinados. uma vez que se comprometa. eni toda uma série de decisões tomadas por um grande número de tribunais esta­ tais (que só a partir do segundo decênio do século cessaram esta sua oposição): com o escreveu um arguto observador destes acontecimentos. no sistema. com tenacidade. uma inadmissível «tentativa do legislador de restabelecer o status e lim itar o poder contratual dos homens livres. como necessário contraponto desta. Ora. À liberdade. sob a forma de «bónus» a despender nos recintos da empresa. uma tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assim assumidos. 1123. de facto. proibiam conven­ cionar nos contratos de trabalho que a retribuição fosse atri­ buída aos dependentes. condição para que as trocas e as outras operações de circulação da riqueza se desenvolvam de m odo correcto e eficiente segundo a lógica .. fica ligado de modo irrevogável à palavra dada: «pacta sunt servanda».° do código vigente.

respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa. rópria. As teorias econômicas então prevalentes — traduzidas no plano prático. não vicia­ das na origem pela presença de disparidades nos poderes. nas prerrogativas. não só da prossecução dos interesses particulares destes últimos. e as sociedades liberais nascidas destas. nas capaoidades legais atribuídas a cada um deles. de resto. da justiça substancial das operações econômicas de vez em quando realizadas sob a form a contratual. que. Considerava-se e afirmava-se. e. não havia lugar para a queslão da intrínseca igualdade. afirm ando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídíco-form ais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas. segundo a qual dizer «contratual» eqüivale a dizer «ju s to » («q u i dit co n tra ctu d d it ju s te »). na directiva do laissez-faire. condição necessária. tinham abolido os privilé­ gios e as discriminações legais que caracterizavam os orde­ namentos em muitos aspectos setnifeudaís do «antigo regim e». para que se uão frustram as previsões e p os cálculos dos operadores (justamente no tornar «previsíveis» c «calculáveis »as operações econômicas. o determinavam em conform idade com os seus inte­ resses. Liberdade de contratar e igualdade form al das partes eram portanto os pilares — que se completavam reciproca­ mente — sobre os quais se form ava a asserção peremptória. mas também do interesse geral da sociedade. fundado na mais ampla liberdade de con­ tratar. sobretudo. de facto. P or ouitro lado. assim. liberdade contratual e igualdade form al dos contraentes apareciam com o os pressupostos. o determinavam num plano de recíproca igualdade ju ríd ica (dado que as revoluções burguesas. Max W eber individualizava uma das funções fundamentais atribuídas ao instrumento contratual nu-m sistema capitalista). de facto. Neste sistema. taíssez-passer — pretendiam. que a justiça da relação era automatica­ mente assegurada pelo facto de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes. que o . espontânea e consciente­ mente. para a realização do proveito individual de cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto.Função c evolução histrirlcu ria (lim ito slos c o n tra to s 35 que lhes é .

é que homens adultos e conscientes tenham a máxima liber­ dade de contratar. de corpo­ ração. a todos os indivíduos. aos egoís-mos individuais dos particulares. mas só deixando livre curso às iniciativas. a orientações e -valores positivos. que na sociedade antiga aprisionavam o indivíduo numa rede de incapacidades legais que lhe precludiam a plena expansão da sua iniciativa. Liberdade de contratar significa abolição dos vínculos de grupo. e que os seus contratos tenham a tutela dos tribunais». assim. das suas potenciali­ dades produtivas. portanto. p or força do princípio da igualdade perante a lei. para o máximo incremento da «riqueza da N ação». numa base de paridade form al. em suma da sua personalidade. de «estado». no entanto. sem dúvida. idéias já antes amadurecidas nas correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde. e configu­ ravam. entendida igual­ mente como conform e ao interesse social.3. sua prom otora directa. Funções do contra to na sociedade capitalista Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve. de estipular contra­ tos quando. sem as discrimina- . 3. que o (mecanismo do mercado e da concorrência — a «m ão in visível» de Adam Smith — teria automaticamente coordenado e orientado para a utilização óptima dos recursos. traduz-se no plano jurídico precisamente na liberdade. com o e com quem se queira. E é claro que esta liberdade de iniciativa econô­ mica. uma organização económica-social fechada. inclusive. Na segunda metade do século passado um ju iz inglês exprimia sugestivamente este pensamento: «se há uma coisa — afirm ou sir George JFcssel na fundamentação de urna sentença de 1875 — que o interesse público (p u b lic p olicy ) requer mais do que qualquer outra. tornando-se. não já com intervenções autoritárias do poder público. restituição ao indivíduo — e. pouco dinâmica. de progresso.36 O co n tra to bem estar colectivo podia conseguir-se da m elhor forma. aos interesses. afirmados na evolução das sociedades ociden­ tais. considerada socialmente útil e necessária. Significa.

procura emprego são juridicamente iguais. Como se disse. Mas desta form a esquece-se que a igualdade jurídica é só igualdade dc possibilidades abstractas. igualdade de posi­ ções form ais. Mas é evidente (e a hisitória de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de .Funçthi i! cvofnçàn hisftírica d " d ire itn doa co n tra to s 37 çóes e os privilégios do passado da abstracta possibilidade de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do tráfico e das relações jurídicas. adiciona-lhes elementos de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente. em virtude da igualdade jurídica entre os con­ traentes. Mas. a liber­ dade de contratar assegura também a «ju stiça » de cada rela­ ção contratual. a que na realidade podem corresponder'— e numa . numa palavra. o princípio da liberdade contratual. passagem a uma form a superior de sociedade. e o simultâneo nascimento de um sistema que a m ultiplicidade destas livres iniciativas e contribuições individuais tom aria mais dinâmico. mais aberto às inovações e potenciado nas suas própnias forças produtivas.modo muitas vezes trágico) que o segundo. O empresário com plano controle do mercado de trabalho e o operário que. os interesses reais que por seu intermédio se prosseguem. contém indiscutíveis elementos de verdade. na ideologia agora em discussão. se não quiser renunciar ao trabalho e. significa. com o é próprio de qualquer ideologia.sociedade dividida em classes correspondam necessaria­ m en te— gravíssimas desigualdades substanciais. consequentemente. à sua . profundíssi­ mas disparidades das condições concretas de força econômico-social entre contraentes que detêm riqueza e poder e con­ traentes que não dispõem senão da sua força de trabalho. e ‘igualmente livres — num plano form al — de determi­ nar o conteúdo do contrato de trabalho. Neste sentido. junto deste. ou m elhor a ideologia que exalta a -liberdade contratual como pilar de uma form a de organização das relações sociais mais progressiva. cala e oculta as funções reais que o regime do laissez-faire contratual está destinado a desempenhar no âmbito de um sistema governado pelo m odo de produção capitalista. cala e oculta a realidade que se esconde por detrás da «m ás­ cara» da igualdade jurídica dos contraentes.

Mas existe um outro ponto relativamente ao qual aquela ideologia procede a uma certa falsificação da realidade: quando afirm a que o mecanismo da liberdade de contratar realiza. e precisamente daquela parte que. que opera em benefício de toda a sociedade. para além do esquema form al da igualdade jurídica abstracta dos contraentes. para satisfazer as suas neces­ sidades. o interesse geral. p or outras palavras. A disparidade de condições económico-sociais existente. disparidade de «p od er contratual» entre partes fortes e partes débeis. no sentido indicado. o seu parcial pagam ento— para voltar a um exemplo já dado — em «bón-us de aquisição» aplicáveis apenas nas instalações do empresário (uma cláusula contratual que configura uma fonte suplementar d<> lucro deste últim o à custa da exploração daquele). detentora dos meios de produção. até as mais iníquas. as prim eiras em condições de conform ar o contrato segundo os seus interesses. as segun­ das constrangidas a suportar a sua vontade. um horário de trabalho demasiado gravoso. no âm­ bito desta.se no produ tor de bens ou de serviços essenciais. a classe burguesa. estará sujeito a suportar Gpelo menos até que surjam adequadas providências «Iim itativas da liber­ dade contratual») todas as condições. assume a posição 'de classe dom inante por força da sua colocação 'relativamente ao m odo de produção prevalente: nos países ocidentais do século X IX . que lhe sejam impostas pelo prim eiro: -por hipótese. e é pre­ cisamente misto que se manifesta a sua -função ideológica. sem nenhum pod er real de participar -na determinação do conteúdo do contrato: «pegar ou largar». Ora. um salário demasiado baixo. a aceitar todas as condições que ele lhes queira impor. Ou então pense-. condições ambientais noci­ vas para a saúde. Pelo papel que desempenha. deter­ mina. procura dissimular. face à lei.38 O co n tra to própria subsistência. . uma tal afirm ação só resulta verdadeira na condição (arbitrária) de se identificar e esgotar o interesse geral da sociedade com o interesse de apenas uma parte da sociedade. em termos de dar vida a contratos substemcialmente injustos: ê isto que a dou­ trina baseada nos princípios de liberdade contratual e de igual­ dades dos contraentes. que goza no m ercado d e uma posição monopolista: os consu­ midores estarão constrangidos.

neste sentido. ao contrário. fazer crer a sua coincidência) Convém que nos detenhamos um pouco sobre o sentido desta última afirmação. É este o significado profundo do princípio da liberdade contratual. oferecido p o r força das relações «pessoais» existentes entre os sujeitos na base do seu status (suponhamos. realiza institucionalmente o interesse da classe capitalista (que é justamente interesse par­ ticular de uma classe. e. vendável e com prável no mercado à semelhança de qualquer outra mercadoria. com a fruição do tra­ balho. aos vínculos corporativos e samtfeudais que faziam do trabalho humano a matéria de «se rv iço » de natureza «pes­ soal». objectivar-se. «m erca­ do rizar-se». No sistema capitalista. de servo e de patrão). e não interesse geral de toda a sociedade. relativa ao pape] do contrato e da liberdade de contratar no âm bito da form ação económico-socãal capitalista. O modo de produção capitalista funda-sc na prestação de trabalho subordinado fornecida p or quem nada tem senão. E está também aqui a chave para entender . com base neste. e neste sentido eminentemente não contratável. e de um contrato livre. de facto. da sua transformação em merca­ doria livrem ente alienável pelo proletariado e livremente adquirível pelo capital. ainda que as ideologias do capitalismo tentem. pelas exigências do sistema capitalista.Função e evolução histórica do d ire ito dos con tra tos 39 o mecanismo da liberdade contratual configura. justamente porque deve constituir matéria de troca. a sua força de trabalho a quem detém os meios materiais de produção. dotada de um valor de troca próprio. e não mais sujeita. numa palavra o capital. Mas para que esta troca entre dinheiro e força dc trabalho possa realizar-se. portanto matéria de um contra io. um instrumento fumcionalizado para o operar do m odo de produ­ ção capitalista. segundo uma relação de troca. de um «p reç o » próprio. com o no passado. afirm ado nos sistemas jurídicos burgueses com o o produto de uma necessidade ineliminável: a de uma liberali­ zação da força de trabalho. o trabalho humano deve. Esta prestação é compensada com dinheiro. de molde a garantir. e. interessadamonte. é necessário que a força de trabalho assuma precisamente a fonma de uma mercadoria. Ven­ dável e comprável livrem ente. o proveito do capital. justamente.

dos interesses da classe capitalista. urna vez produzidas: condição essencial. todo o sistema capitalista. portanto. Mas naturalmente . para a realiza­ ção. documen­ tando a sua adequação aos interesses e às exigências da socie­ dade burguesa. liberdade de contratar significa o pressuposto jurídico da mais intensa e m ultiform e circulação das mercadorias. e porque a troca é substancialmente desigual. pela qual se rege. entrando em vigor no 1. Além disso. decalcado o código civil ita­ liano post-unitário (1865). e depois a alemã que ocorreu em 1896 com o B iirgerliches Gesetzbuch (B G B). porque a m ercadoria oferecida pelo segundo é um atributo e uma expressão da sua própria -pessoa (pelo que a sua form al liberdade de contratar se resolve na sua substan­ cial sujeição). a francesa (o code civ il de 1804).40 O co n tra to o alcance real do princípio da igualdade (form al) dos sujeitos contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar através de uma «tro ca de equivalentes». alimenta o pensamento jurídico novecentista e inform a as grandes codificações daquele século: em pri­ m eiro lugar. 4. sobre cujo mo­ delo será. também esta. O CONTRATO NAS CODIFICAÇÕES E NA C IÊ N C IA JURÍ­ DICA DO SÉCULO D EZANO VE 4. deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produção a apropriação da mais valia. na realidade. de form a privilegiada. para o fun­ cionamento d o sistema capitalista e.1. a igualdade das pes­ soas é um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas: ainda que tal igualdade seja.° de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda vigora em França o código napoleónioo). em larguíssima medida. como seu fundamento prim eiro. Introdução A concepção de contrato que convencionalmente sinteti­ zámos com o «ideologia da liberdade contratual». puramente form al e ilusória.

Enquanto no nosso código . aquela ideologia. social e cultural cm que actua. e portanto à posição que tal disciplina ocupa no com plexo corpo do código. ideológicas e econômicas dá nos seus artigos fonma e força de lei. historicamente. Se atentarmos na disciplina que o legislador francês de 1804 ditou para a matéria contratual. tornando-se oomo que «modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais. econômico. assume fo r­ mas específicas. a cujas conquistas políticas. um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com a Revolução de 1789. de resto. E a disciplina do contrato que aí está conlida aparece precisamente conformada de m odo a satisfazer — no sentido mais gorai indi­ cado mo parágrafo precedente (ofr. 4.) e no sentido mais específico de uma adesão directa às exigências manifestadas na particular situação da França pós-revolucionária — os inte­ resses e as solicitações de uma sociedade encaminhada para movas formas de organização eoonômico-social.Função e evolução h ifltiric a d " ilir r ílo do'. co n tra to s 41 aquela concepção ideológica colora-se. em cada um dos países considerados.2. de peculiares cambiantes nacionais. o prim eiro dos códigos burgueses. traduz-se am expressões conexas com as par­ ticularidades do contexto histórico. Ele constitui. Descrever os modos com o a ideologia da liber­ dade de contralar se exprime na codificação francesa e na ■':k1íí ícação alemã significa delinear os dois grandes sistsmas que (juntamente com o da com m on law anglo-americano. um elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo à sua colocação sistemática. não traduzido num texto codificado) adoptaram. ou melhor das classes que no âmbito desta assumiam posições de hegemonia. 3. no quadro da evolução jurídica do ocidente capitalista. e às suas relações com os outros institutos. O contrato no código napoleónico (1804) O code Napoléon é o prim eiro grande código da idade modema. com as outras matérias que neste encon­ tram a sua regulamentação jurídica. e sobretudo se a con­ frontarm os com a contida <no código italiano vigente.3.

por outro lado. no concreto da disciplina positiva da lei. a liber­ dade constitui a própria substância da propriedade. mais ainda. em suma. que representa o seu símbolo jurídico). no code civil. Desta forma. a colocar ao lado de outros susceptíveis de desempenhar a mesma função. em prim eiro lugar. liber­ dade e propriedade eslavam. mas. mas subordinada. que se apresenta como institut-o-base.4? 0 c o n tra io o contrato é disciplinado num livro próprio (o quarto. relativa­ mente à propriedade. associadas à maneira de um binôm io indissolúvel: a propriedade (privada) é o fun­ damento real da liberdade. enquanto. nas enunciações ideológicas de prin­ cípio. por sua vez. finalmente liberto dos antigos vínculos. portanto. surge na consideração do legis­ lador só no seu papel de instrumento (um dos in-strumentos. entre contrato e propriedade não poderiam ser mais claras: o contrato e o poder de contratar livremente são assim perspectivados. o seu símbolo e a sua garantia relativamente ao poder público. são considerados. uma posição não autônoma. com o por exemplo a sucessão m ortis causa. As razões deste estreitíssimo -nexo. que se refere às obrigações — e p or isso às relações entre devedor e credor — das quais o contrato constitui justamente a fonte mais importante). em torno d o qual e em função do qual são ordenados todos os outros: o contrato. Em toda uma tradição do pensamento jurídico-político oitocentista. de facto. e. as condi­ ções para poder usá-la conformemente com a sua natureza e . da propriedade. com o instrum entos de circulação da riqueza (e. o instituto do contrato assume.. num certo sentido. o direito de propriedade. os artigos que lhe dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado em geral aos «diversos modos d e aquisição da propriedade». que não por acaso são contemplados no mesmo livro) de trans­ ferência de direitos sobre coisas. não parecia existir contradi­ ção. ao invés. servil. portanto. instituído já em sede sistemática. como meios de expressão da liberdade pessoal do indi­ víduo. tanto mais que a ideologia dominante procedia ao seu harm ônico posicionamento num quadro no qual os mesmos se integravam e completavam reciprocamente. Entre os dois aspectos. destinada a perpetuar a sua influência também no século seguinte.

de transferi-la t: fazê-la circular sem nenhum lim ite (e portanto dissociada da liberdade de contratar). se exprim e a ideologia segundo a qual o direito racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses: ainda que. partindo do pressuposto que aos homens é reconhecida uma série de «qualidades naturais» e de «estados» jurídicos dife­ renciados de acordo com a sua posição social (não se estava ainda na era da igualdade perante a lei. caracterís­ tica da sistemática e da ideologia do código napoleónico. das figuras e das soluções depois adoptadas. opera uma reconstrução do sistema de direito privado identificando-o com «o sistema d e regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais» (Tarello): e as regras que «adstringem coisas a . não se tinha ainda realizado a unificação form al do sujeito jurídico). precisamente as regras sobre contratos. de dela dispor. a assinalar à propriedade a condição e o papel de categoria geral. especialmente ma matéria contratual. e não a propriedade. em pleno século X V III. porque esta mão se tinha ainda erigido em instituto geral e unitário (por causa da pluralidade e variedade de direitos que.pessoas» são. podiam coexistir sobre a mesma coisa.propriedade. Na segunda metade do século X V II. mas inversamente. Será Robert-Joseph Pothier. o contrato. Bem pode dizer-se. pelo legislador de 1804. sem . e de categoriachave do sistema jusprivatístico: condição e papel — exaltados — que lhe conservará o code civil. não pode haver propriedade dis­ sociada da liberdade de gozá-la. pelas razões expostas. fraccionando o respectivo senhorio). os juristas ©m cujo ensinamento já se fazem notar — explícitas ou em germe — muitas das regras. em prim eiro lugar. estava jã bem presente nas obras de Domat e de Pothier. ordenando em torno desta e em . até. que na concepção de Domat é justamente o contrato a categoria unificante de todo o sistema d e d ireito privado.Função r evolução h lu iín a i da d ir e ito ■dui con tra tos 43 com as suas funções. Dizendo ainda com Tarello: « o sistema de Domat pode ser encarado com o o prim eiro sistema em que. não há liberdade. Jean Domat. mas dos burgueses «contraentes». em suma. Esta conexão entre contrato e propriedade. de modo com pleto. no ordenamento da época. não dos burgueses «p rop rie­ tários».

que se traduziam em outros tantos «pesos» gravados sobre o próprio bem. desempenhou um papel de grande relevo. com um regim e ju rídico) da propriedade fundiária. Sím bolo e simultaneamente manifestação concreta da vontade revolucionária de realizar um tal objectivo. como se viu. mas respondia — já o refe­ rimos — a reais exigências que. as possibili­ dades de um seu racional aproveitamentot econômico. não se esgotava. não eram compatíveis com um tipo de utilização (e. p or outro lado. assim. concretamente. emergiam na peculiar situação económico-social da França postrevolucionária. que come­ çavam a afirmar-se em conseqüência do desenvolvimento das forças produtivas.44 O co n tra to função desta todos os outros institutos: em prim eiro lugar. ou melhor a disciplina do contrato vasada no código. Esta instrumentalidade do contrato relativamente à pro­ priedade. a cada um dos quaás competindo prerro­ gativas diversas. jus­ tamente. limitando. Daí. os poderes jurídicos sobre o bem-terra eram geralm ente divididos entre diversos titulares. portanto. modernamente entendido. relativamente aos modos de gestão e de utilização econômica dos bens. Sim plificando um fenômeno histórico caracterizado por elementos de grande complexidade. As exigências de uma economia capitalista. co u rt): um processo relativamente ao qual o contrato. a necessidade de libertar a propriedade dos solos destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi­ talista e economicamente progressivo. que o ancien régim e tinha em grande parte herdado do modo de produção feudal: longe de resumir-se na figura de um «p rop rietá rio ». daí a exigência de afir­ mar a plenitude dos poderes do proprietário (único) e a sua liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro­ dutivo. o instituto do contrato. fo i a . e neste sentido a propriedade tout. pode bem dizer-se que entre 1789 e 1791 desenrolou-se em França um processo — essencial nas perspectivas de desenvolvimento de uma eco­ nomia capitalista — de «lib e rta çã o » e m obilização da proprie­ dade fundiária (então o mais importante dos recursos econô­ micos. <no plano de um critério abstracto de coordenação-subordinação entre princípios ou institutos jurídicos.

í i rcitu dos « . Este foi justamente o contrato. por representantes do «terceiro estado».Função evoluçõo llistóriiii do . e livre possibilidade de fazê-los fru tificar com o .°) (e. até reunir nas mãos da burguesia — e confiar às suas capacidades e iniciativas empresariais — a grande massa dos recursos produtivos. baseada no consenso dos contra en tes— poderia ser o slogan que o resume. começou. tomada pela Assimibleia Nacional na histórica ■ noite de 4 de Agosto» (1789). 544. era necessário um instrumento técnico-jurídico adequado. para a burguesia. o princípio da tipicidade — ou «numerus claus u s »— dos direitos reais menores susceptíveis de com prim ir a sua plenitude). a sua coroa­ ção foi a definição legislativa do direito de propriedade. antes pertencentes ao clero e adquiridos. de facto aquele processo de transferência da riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. E igualmente a rea­ lização de tal objectivo teve lugar nos anos imediatamente seguintes à Revolução: com as vendas abundantes de «bens nacionais». e cujo papel político e econômico aparecia agora em declínio. a classe vitoriosa. atritos e lesões demasiado graves. Nesta perspectiva. liberdade de contratar significava livre possibilidade. Mas para que este processo de transferência da riqueza pudesse efectivar-se da forma m elhor e mais segura e de molde a não provocar desperdícios. que era chamada pela história a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e sobre a sua capacidade de multiplicá-la. e a disciplina contratual peculiar codificada pelo legislador de 1804: liberdade de contratar. r r tratos 45 deliberação. detentoras improdutivas da riqueza. com esta. . na sua m aior parte. que o código de 1804 solenemente esculpiu com o «o direito de "o za r e dispor das coisas da maneira mais absoluta» (art.para a burguesia empreendedora. de adqui­ rir os bans das classes antigas. Mas isto não era suficiente: urgia ainda uma deslocação significativa da disponibilidade dos recursos econômicos (por­ tanto da propriedade im obiliária) das classes — nobreza e clero — que eram tradicionalmente os seus titulares. que depois de várias form as se desenvolveria e aperfeiçoaria. de suprimir todos os privilégios c os direitos feudais que impendiam sobre a terra.

E isto . impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua própria vontade». na matéria do contrato. e da vigência temporária deste em diver­ sos estados italianos antes da unificação — porque o nosso código civil de 1865 acabou. ■mas promover. 4. os princípios. uma forte garantia para as velhas classes proprietárias (que a burguesia pretendia não destruir. então. assim — e assim encontravam resposta — questões e exigências aná­ logas às que. e as exigências da classe fundiária. p o r decalcar-lhe fiel­ mente a sistemática. o outro grande protótip o de construção legislativa de um sistema de direito privado. favorecia a classe mercantil na sua rela­ ção com os proprietários dos recursos e. de defesa da pro­ priedade. p or uma diversa escansão dos estados de desenvolvimento económico-social. ao mesmo tempo. portanto. numa relação de aliança subalterna): a garan­ tia de que para a transferência dos seus bens era sempre necessária a sua vontade. além do code N apolêon. protegia os proprietários. É. se manifestariam com um atraso de mais de meio século. Mas contrato baseado no consenso significava. O contrato no código c iv il alemão (1896): a teoria do negócio ju ríd ico e o dogma da vontade O código civil alemão de 1896 (BGB) é. natural que. do vínculo jurídico. oferecido pela moderna . introduzida pela codificação civil francesa» — são palavras de Galgano — «fo ra o fru to da procura de um equilíbrio entre a pretensão da classe mercantil.3. entre nós. as regras.46 O co n tra to comércio e a indústria. O princípio d o consenso como produtor. soluções análogas às codificadas a seu tempo — e com tanto sucesso — além dos Alpes. a própria form u­ lação lingüística de muitos artigos. como em grande número de outras matérias. ipor outro lado. em Itália.?xplica — para além do enorm e prestígio cultural conquistado pelo código de Napoleão. tenham sido acolhidas. de apropriação dos recursos do solo. ao tempo da unificação política do país. Na França do início d o século X IX colocavam-se. «A categoria geral do contrato. por si só.

compreensiva d o contrato e de outras figuras. esta categoria geral é o rvegócio ju ríd ico . neste. que. genericamente «burguesa». 0 estado dos cidadãos. e ainda complexas vicissitudes de ordem cultural. A diferença fundamental entre o m odelo francês e o m odelo alemão consiste no facto de. dos seus direitos.. Mas para além desta comum inspiração de fundo. Naturalmente que o BGB.). em particular. enquanto código burguês. . Este último elemento resulta claro. por assim dizer. por isso. P or sua vez. juntamente com uma tradição científica diferente. à sombra de uma categoria mais geral. enquanto '(prim eiro) código burguês: a liberdade de contratar. não podia deixar de inspirar-se em certos princípios gerais que vim os serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual. se se confrontar 0 BGB (cujas regras se dirigem a um único e indiferenciado sujeito jurídico) com a prim eira grande iniciativa de codificação operada em território germâ­ nico através do «cód igo territo rial» prussiano em 1794. fizeram com que a Alemanha tivesse um código civil com quase um século dc atraso relativamente à França. a categoria do contrato ser concebida e construída do interior e. e que já tinham sido adoptados pelo código napoleónico. uma subespécie. ao invés. e é-o em particular. este mesmo atraso e a conseqüente diferença de contexto histórico e de condições socio-económicas. Um diverso desenvolvimento da sua história política. além de regras . se orientava p or uma discriminação legal dos sujei­ tos. organizada segundo um m odelo consideravelmente diferente do do código francês e da tradição com este ence­ tada.Ft So c ei -j/r.i i hi$ióri a d o d ire ito rins con tra tos 47 história dos ordenamentos continentais.110 que concerne à disciplina e à sistematização jurídica com­ plexa dos actos de circulação da riqueza. segundo 0 status a que pertenciam (em que se distinguia 0 estado dos camponeses. são diversos os instru­ mentos normativos e as categorias conceituais de que o BGB se socorre no plano das soluções jurídicas concretas. fizeram com que a disciplina do contrato fosse. e da qual o contrato constitui. das suas capacidades e prerrogativas jurídicas.. neste último. baseada no pressuposto da igualdade form al dos sujeitos. O código civil alemão contém assim.. o estado dos nobres.

de facto. empreitada. e aplicar-se-ão as normas especiais sobre compra e venda. Isto gera. não só compras e vendas. Para abarcar conceituai- . por exemplo. as mais gerais sobre contrato e as mais gerais ainda sobre negócio jurídico. e aplicar-se-ão as normas especiais sobr-e compra e venda e as gerais sobre contrato. mútuos e assim por diante. a introdução do conceito de con­ trato.0 co n tra to especialmente dedicadas ao contrato (V ertra g) e a cada con­ trato (venda. porque. Com a elaboração da categoria do negócio jurídico. o negócio é uma categoria mais geral. N o plano histórico. Assim se cria. uma multiplicação de qualificações e de disciplinas jurídicas: se A vende uma coisa a B.). matrimônios. mas também. no d ireito francês dir-se-á que A e B concluíram uma compra e venda e do mesmo passo um con­ trato. locação. mas antes se dirá que A e B esti­ pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato e bem assim um negócio jurídico. etc. operada pelo código francês com o subsídio teórico das doutrinas de Domat e de Pothier. normas que se aplicam também (mas não só) ao contrato. adopções. reconhecimentos de filhos naturais. tinha constituído uma signi­ ficativa obra de generalização e de abstracção. no direito alemão não nos podemos lim itar a isto. com o é evidente. uma série de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico (Rechtsgeschaft). um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato. em princípio. depósitos. locações. este processo de generalização e de abstracção é levado ao extremo. testamentos: neste sentido. constituições de entidades de beneficiência. pela prim eira vez. mandato. se dava substancialmente dignidade legislativa a uma figura que — abstraindo das características especiais de cada operação econômica — as resumia todas. realizada no decurso do século passado pela escola da «Pandectística» na base de uma nova utilização modernizada dos textos do direito romano justinianeu. e a regras que. a todas indistintamente poderiam aplicar-se. pelo princípio elementar de que as regras concernentes a uma figura geral valem — quando não expres­ samente afastadas — também para as diversas figuras espe­ cíficas compreendidas na primeira.

Tão exacerbada que desemboca numa verdadeira e própria «m ística da vontade» ou que se cristaliza na rigidez de um «dogm a da vontade». e assim deles nos afastarmos cada vez mais. menos intensa a sua capacidade representativa. a «liberdade» e a «espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio. é preoiso individualizar os caracteres comuns . etc. é necessária uma operação lógica: isto é. necessário para entender o sentido e o alcance da categoria do negócio: a elevação da vontade a elemento chave da sua definição. a elementos constitutivos da figura que se pretende construir. variada e hete­ rogênea é esta fenom enologia real.Função <: evolução hixtdrírn do d lr r ito do: con tra tos 49 rneille esta fenoraenologia real.'uracteres comuns identificáveis no interior desta. mas é claro que quanto mais vasta. mais reduzida. organi/Lindo-os. Na base desta. m enor é o número dos (. c preciso elevarmo-nos cada vez mais sobre os mesmos. Tudo isto resulta de modo mais claro se considerarmos a definição de negócio jurídico que haveria de tornar-se prevalente: «uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos». p or outras palavras. para compreender uma área cada vez mais extensa de objeetos. de coacção. como «fo rç a criadora» de direitos e de obrigações. sempre que a sua vontade . está a ideia. com o m otor prim eiro de toda a dinâmica jurídica. abstraí-los destas e elevá-los. do modo mais intransigente. m aior a sua rarefacção c a sua distância da realidade. já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista.r. a sua aderência ao conceito. o outro dado. diversas realidades. juntamente com as características fo r­ mais da generalidade e asbtracção. cada vez mais renunciarmos a captar os seus aspectos palpáveis: por isso o negócio é uma categoria mais abstracta. menor por­ tanto a riqueza da definição geral que sobre estes se funda. de dolo. relacionado com aspectos do conteúdo. da vontade humana como fonte de qualquer transformação ope­ rada no mundo do direito. e a desobrigá-lo do vínculo negociai. esta posição de princípio vem a reflectir-se no m odo como é construída a disciplina concreta dos negócios jurídicos. cm suma. determinando uma série de regras (em matéria de erro.) desti­ nadas a tutelar. Emerge daqui. de simulação.

p or exemplo. Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. lhe está sobreposta. assim. com esta categoria. na ciência jurídica alemã. prosseguiam-se de facto. acolhida no princípio do nosso século. um monumento tnsigne de sabedoria jurídica. à recoaistrução dou­ trinai do instituto do contrato. Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto dc aquela teoria representar. e baseado no papel determinante da vontade do indivíduo. objectivamente. objectivos análogos aos que — na pers­ pectiva da construção de um sistema contratual capaz de res- . um form idável instrum ento ideológico. além de juristas admiráveis. por força da sua generalidade e abstracção. não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio cons­ titui. E num plano mais geral. doutrinas. se torna um elemento central das constru­ ções de direito privado e de teoria geral do direito. N a verdade. num certo sentido. como intelectuais perfeitam ente «harm ônicos» com a classe a que pertenciam). conquis­ tando uma posição de hegemonia que. em França ou nos países anglossaxónicos) discutir os temas e os problemas conexos à função. que. ainda hoje se mantém. onde a categoria do negócio jurídico. A tal ponto que não seria hoje possível. elaborações concei­ tuais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália. Introduzindo no sistema dc direito privado — até se transformar no próprio símbolo da actividade jurídica dos particulares — um conceito caracterizado por um tão elevado grau de generalidade e de abstracção. ao mesmo tempo. em parte. prescindindo da categoria do negócio. Em torno desta defi­ nição desenvolveu-se. todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pandectistas alemães nos apareçam. a categoria nego­ ciai pode realizar resultados práticos de inquestionável utili­ dade. em Itália ou na Alemanha (com o ao invés o seria. um imponente com plexo de teorias. actuando como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico.50 O co n tra to resulte de qualquer modo perturbada. à disciplina. e que com ela a ciência do direito burguês alcançou um dos seus pontos mais altos.

Função evolução histórica do d ire ito dus co n tra to s 51 punder às exigências da burguesia — a seu tempo se tinha pensado realizar com a codificação francesa. capazes de em itir declarações de vontade com o intuito de produzir efeitos jurídicos (quaisquer que fossem os termos reais da troca econômica a que estes se referissem): tanto mais que enquanto o contrato pressupõe uma duplicidade de sujeitos. tornavam-se de facto irrelevantes. como manifestação solitária da sua vontade. já que indistintamente todos os sujeitos jurídicos (qualquer que fosse a sua posição económico-social concreta) deviam considerar-se. Já se viu a importância que tinha. e evoca portanto uma actividade de troca econômica. e em particular dos sujeitos envolvidos em ope: ações de troca. que desapareciam por detrás de um dado. a concreta posição económico-social das par­ tes e os termos reais da troca econômica levada a cabo. de . E em relação a estes o negócio devia revelar-se instrumento ainda mais eficaz c incisivo. com o o matrimônio e os outros «negócios fam iliares») conseguia justamente operar o m áxim o de unificação e de igualizaçâo form a l dos sujeitos jurídicos. que. o apelo à vontade e à sua «fo rça criadora» de direitos e obrigações jurídicas. por assim dizer. o negócio jurídico é configurável como o acto de um só indivíduo. abstraindo ao m áxim o — até mais do que o contrato — dos sujeitos reais e das operações econômicas reais (que também assimilava actos tipicamente não econômicos. Por interm édio dele. desempenhava ainda uma tarefa (de resto estreitamente ligada à prim eira): a de justificar. do mesmo m odo. nenhum instrumento podia servir m elhor que o negócio. dos sujeitos contraentes. biológico (e neste sentido abstraído das determinações de classe) ao qual se atribuía relevância exclusiva: a vontade. afirm ar a igualdade form al dos sujeitos. Para além desta função de determinar a igualização fo r­ mal dos sujeitos. ou apagavam-se até. e evitarem violar. a necessidade de os poderes públicos se absterem de toda a interferência na dinâmica «espontânea» das actividades jurídicas dos particulares. no plano ideológico. ocultando as suas diferenças de classe: esta finalidade. e portanto mais não evoca que a actividade da sua psique. no ordena­ mento de uma sociedade capitalista.

graças à inclusão na categoria negociai única eram. também elas. prova desta inspiração comum dos dois países de «direito latino». o momento individualístioo. de m odo vário. O CO NTRATO NO D IR E IT O IT A L IA N O : DE 1865 AO CÓDIGO DE 1942 DO CÓDIGO 5.52 O co n tra to qualquer modo. todas as relações econômicas entre particulares eram consideradas dom ínio exclusivo da vontade dos interes­ sados. que constituíram para os civihstas italianos o modelo prevalente no decurso de todo o século passado. cuja disciplina fo i substancialmanet reproduzida no nosso código de 1865. evidentemente. e. com o atentado odioso a um atributo funda­ mental da pessoa. ligando assim o conceito de negócio jurídico com o de direito subjectivo.. ao mesmo tempo. Se.. e cujo conteúdo — na falta da sua entrada .1. Desta form a. a sua «liberdade negociai». que deveria unificar a disciplina vigente em cada u-m deles para aquela matéria. foi a redacção. exaltava-se. substancial­ mente reconduzidas à lógica das relações de m ercado». a influência de ambas as correntes a que se fez referência no parágrafo precedente. qualquer inter­ venção autoritária destinada a limitá-la devia aparecer como tentativa inadmissível de substituir a fonte «natural» dos efeitos jurídicos por uma fonte «a rtific ia l» e arbitrária. e de propriedade privada. de um P ro je cto franco-italiano das obrigações e dos contratos. 5.. em 1927. e operações de conteúdo diverso. esta coincidia com a livre expressão da vontade humana. A experiência francesa influenciou a nossa através do código napoíeónico. e através das obras dos comentado­ res daquele grande corpo legislativo.. de facto. Contrato e negócio ju ríd ico no direito italiano O direito italiano e a ciência jurídica italiana em matéria de contrato sofreram. a sua «autonomia privada». criadora exclusiva de direito. Como escreve Stefano Rodotà: «colocando a tônica sobre a vontade privada com o fonte de efeitos ju ri­ dicamente relevantes.

transferido para o m d igo italiano de 1942. a dou­ trina do negócio está desde há tempos. 1324. foi a opção do legislador de 1942. influenciam largamente a própria didáctica do direito privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti­ tucionais mais significativos. ao recusar o seu ingresso no código e a sua elevação — segundo o m odelo alemão — à condição de categoria legislativa. preferindo. dos juizes.. que MUiberam. feita pelo codificador.iborações e difundi-la como doutrina comummente recebida no seio dos docentes e dos estudantes de direito. aos actos unilaterais entre vivos que tenham conteúdo patrimonial. e hoje mais difundidos. torná-la matéria de finíssimas ■l.. de m odo inequívoco. Após decênios de autêntica hegemonia cultural. e é igualmente verdade que estas posições doutrinais. uma importância subordi­ nada. em grande parte.® dispõe que em princípio «as normas que regulam os contratos se aplicam. dentro do -qual a antiga categoria do negócio continuava a ser elevada a eixo da «parte geral» do sistema. p or presti­ giados estudiosos do direito romano e do d ireito civil. «cm crise» (pelo menos no nosso m eio) por razões que mais adiante explicaremos. reservar o papel de conceito ordenador e unificador da actividade jurídica dos particulares ao conceito de contrato O . se atribuía.Função v nvoiuçüo h istórica do d ire ito rins con tra tos 53 form al em vigor — foi. procuraram perpetuar uma sistemática do direito privado. foi aberta­ mente inobservada p o r sectores importantes da doutrina civilista italiana. importada e desenvolvida em Itália. ao invés. dedicam (J Um papel confirmado pelas potencialidades de expansão que ) o sistema do código reconhece à disciplina do contrato. Veívulo da influência germânica foi a teoria do negócio jurídico. a partir dos prim eiros anos deste século. . até agora. cuja possível aplicação se prevê também a tipos de actos diversos daquele que constitui o seu objecto específico: o art. dos advogados e de todos os restantes operadores jurídicos. que através de obras objectivam ente relevantes. Pré-anúncio — reflexo e ao mesmo tempo elemento — deste declínio da categoria. ao mesmo tempo. enquanto ao con­ trato. com o se costuma dizer. na hierarquia dos conceitos jurídicos. deixado entre as «partes especiais». É verdade que esta opção.

se e em que medida o direito italiano dos contratos foi transformado. não há dúvida de que a tendência destinada a preva­ lecer (e de facto já prevalente nas expressões doutrinais mais recentes e actualizadas) é a inspirada na opção do legislador: uma tendência que. constitui expressão de uma «p olítica da construção ju ríd ica» . O fascismo e o d ireito dos contratos Percorrendo de novo as vicissitudes que caracterizaram a evolução histórica do direito dos contratos entre o século passado e o presente. A história político-social do nosso país é caracterizada. que é a de «tender a adequar a categoria jurídico-form al à relação social» (Galgano).princípios inspira­ . 5. no século em que vivemos. e cuja análise atenta é pressuposto indispensável da compreen­ são correcta dos sucessivos desenvolvimentos: o fenôm eno do fascismo. privilegiando o contrato relativamente ao negócio (vale dizer um conceito estreitamente ligado à reali­ dade sócio-económica da troca. e programa dos responsáveis do estado fascista. Contudo. p or um fenômeno de grande importância. que orientou o seu curso de maneira peculiar.O co n tra to à figura e à teoria do negócio ura espaço que não é pequeno). depara-se-nos uma questão do maior interesse que se centra directamente na experiência italiana. também o fascismo não deixou de reflectir-se no plano das estruturas jurídicas: tanto assim que foi objectivo explícito.2. que o tomasse conform e à ideologia oficial do regim e e à organização das relações sociais e eco­ nômicas. Com o qualquer fenô­ meno político-social. pelo que concerne ao direito dos contratos. prom ovida por este. A questão que acima se assi­ nalava consiste justamente em indagar se um tal objectivo e um tal programa surtiram actuação. face a um conceito que abstrai ao máximo de tal realidade).precisa. nos seus . no espaço de tempo que vai do código civil de 1865 ao código actualmente em vigor. o vinténio de ditadura fascista. o de operar uma transformação radical de todo o ordenamento jurídico.

Mas. pelo impacto c om o fascismo. E fo i até na Alemanha que a ideologia nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa­ rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princípios c sobre a inspiração de fundo que o direito dos contratos tinha recebido da tradição liberal. e que a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade e da iniciativa autônoma do indivíduo às exigências e aos inte­ resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães de raça ariana). e esta desi­ gualdade entre «su periores» e «in fe rio res » deve ser sancio­ nada pela lei (legislação raciail). a experiência do fascismo não fo i só italiana. com o se sabe. devia desaparecer: os homens (e os povos) são naturalmente desiguais. também a sociedade alemã. de signo fascista.F unção r evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 55 dores e em cada uma das regras que o compõem. aquele que se resume no princípio da legalidade e no valor da certeza do direito. exercia ainda sobre a nossa uma influência decisiva). que. Ela atingiu. quanto à sua gênese histórica. com o se disse. construída sobre a ideia de liberdade individual e de igualdade jurídica como reflexo da igualdade natural entre os homens. mas deve constituir instru­ mento para a realização do «bem com um » da nação alemã. elevada assim a sumo critério de valoração jurídica {o chamado Führerprinzip ): ficava assim prejudicado um outro ponto chave da civilização jurídica liberal. o ordenamento ju rídico e a cultura jurídica alemã (que naque­ les anos. Já em 1933 se afirm ava que a «loucura do individualismo e do liberalism o de ora em diante não tem mais espaço no direito alem ão» (Hans Frank). Uma questão que reveste para nós imporlancia e actualidade tanto m aior se se considerar que o código <ivil de 1942 fo i redigido e entrou em vigor em pleno regime. que em concreto se resumia e se fazia coincidir com a vontade do Führer. em particular. . e aos juizes do Reich era confiada a tarefa de v a lo ra r— com amplíssima margem de discricionaridade — se cada contrato era conform e a um tal «bem com um ». a disciplina geral dos contratos vigente é. portanto. e aos seus desígnios de potência e de domínio. o contrato não pode ser expressão da liberdade do indivíduo e m eio para a satisfação dos seus interesses particulares. A velha imagem do contrato.

de form a a corresponder «em pleno aos novos prin­ cípios e aos institutos fundamentais que o Estado fascista vinha afirm ando e construindo». As ambi­ ções «p olíticas» deste projecto foram. a polêmica antiliberal e a crítica teórica desen­ volvida pelos juristas do fascismo contra os princípios e os institutos do d ireito liberal burguês não foram provavelmente tão violentas como o eram na Alemanha. enquanto o novo código civil. de todo alternativo ao liberal-capitalista. A tra­ dução jurídica da ideologia corporativista foi principiada com a legislação sindical de 1926 (cujo resultado mais significativo fo i a supressão dos sindicatos operários). iniciada em 1939. Mas a empresa. deveria ter sido codificada — juntamente com as outras concepções elaboradas na mesma linha para outras matérias — num «. estava bem . da doutrina fascista firm ada nas declarações da Carta do Trabalho» (que tinha sido redigida em 1927). deveria. ao tempo em elaboração. Em Itália. de resto. em Itá ­ lia. nutrido p o r aquela ideologia do corporativismo. portanto. políticos e sociais.. enunciadas com clareza pelo «G uardasigilli» do regime. A iniciativa de redigir um novo código civil. ao legislador fascista. Dino Grandi. através da qual se declarava prosseguir um ordenamento das relações económico-sociais.56 O con tra to Esta concepção antiliberal (e verbalmente anticapitalista) do direito dos contratos. E. e a construir «expressão genuína dos caracteres do novo ordenamento político e jurí- . foi travada junta­ mente com o regime que a tinha inspirado..código popular alem ão» substitutivo do BGB. representar o seu coroamento e a sua síntese. caracterizar-se p or «um carácter técnico prevalente». que traduzisse em normas a ideologia jurídica então dominante. mas sim assumir um «carácter político mais acen­ tuado». no entanto. em certo sen­ tido. haveria de caber. A «reform a fascista dos códigos» não devia. e em cujo âm bito os «egoísonos» individuais e de classe deviam ceder ao «interesse superior da nação». que as sintetizava no objectivo de conform ar a codificação com os «critérios directivos morais. que os juristas nacionais socialistas propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui usados para referi-la.patente a vontade de contrapor àquele direito um «direito fascista».

completamente e sem dúvidas. nota (3). a autonomia contratual fica em estado de subordinação». as disposições claramente inspiradas na ideologia jurídica do fascismo são na ver­ (3 Os passos citados são extraídos da Relação do M in is tro « Guar) s ig illi» (G ra n ã i) ao p ro je c to de le i sobre o va lor ju ríd ic o da Carta do T ra b a lh o c da R elação a Sua M ajestade o R e i Im p e ra d o r do M in is tro «G u a rd a s ig illi» (Grandi). o livro quarto do código parece ser um tanto diverso. para além das proclamações oficiais. ) . em referência ao livro quarto do código: «o s princí­ pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituíram também neste livro os superados princípios da economia libe­ ral. em concreto. «penetram largamente nas diversas dispo­ sições. definir-se como um código efectivamente «fascista» no seu conteúdo. e em que medida. Tam bém sobre este ponto específico.vohtção h istórica do d irv iin dos con tra tos 57 tlíco dado p d o Fascismo à N ação». A questão de avaliar se. noutra ocasião. carece ainda de ser adequadamente explorada pela historiografia jurídica.Função i' f. limitamo-nos a perguntar com o é que aquela ideologia se reflecte. N o seu quadro. e não pode aqui enfrentar-se.. na realidade.também sob este aspecto. (4 Cf r. as declarações do «G uardasigilli» são peremptórias: «a matéria das obrigações» — afirma — « é igualmente dom i­ nada por princípios da Carta do Trabalho. no plano da estrutura corporativa do Estado. apresentada na audiência de 16 de M a rço de I94Z-XX para aprovação do texto do cód ig o civil. e. dando ao novo Código Civil ... «os novos códigos estavam enquadrados. e a regulamentação corporativa própria da economia organizada prevalece e domina.. re tro . asseverava-se. mais precisamente. a autonomia contratual não pode divergir daqueles que são os objectivos unitários da produção nacional. unitário e um inconfundível cunho fas­ cista» O). segundo os princípios afirmados pela Carta do Trabalh o»: princípios ijue. Mas. relativamente a esta. Nesta sede. na matéria contratual. o código de 1942 pode. configuram e plasmam os vários institutos ju ríd ico s» (J ). um carácter orgânico. Mas. Não esgota o ins­ tituto do contrato.

Para além dos casos em que se remete. sobre a interpretação dos con­ tratos. no seu papel de simples integração do contrato. 1630. (5 ) Em relação ao princípio da solidariedade corporativa. para dar lugar a princípios que adiram à siíuação política transformada». N a ilustração das normas em sede de interpretação do con­ trato. Caído.56 O con tra to dade poucas. 1175°.° c. o ordenamento corporativo. para as «normas corporativas» (cfr. 1647 ..° c. após um decisivo repúdio dos princípios individualistas. 1474. 1515. cujo c o m r n a segundo dispunha que a intenção comum das partes devia entender-se «no sentido mais conforme aos princípios da ordem corporativa». subjectivistas e voluntaristas em que se inspirava o direito contratual tio libe­ ralismo. aten­ . bastou elim inar estes apelos às suas normas e aos seus princípios para que os artigos em que estavam contidos (e por m aioria de razão todos os outros relativos à disciplina dos contratos) resultassem compatíveis com o novo regim e democrático e conservassem assim a sua plena funcionalidade. afirmava-se: «no clima político do Fascismo. que.° c.° c. 3. 1175.°. 1. 1640.° c. 1. e que.° c. Para a Conte das citações. veio estabelecer que «o devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras da correcção.° c.. não obstante as afirmações verbais do legis­ lador (5 aqueles apelos. nota {3). 1. 4. 2. o «Guardasigilli» salientava que este nasce «do facto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que é a sociedade nacional». e condu­ zida a sua acção sob o domínio de uma mais rigorosa responsabilidade. 4. impostos aos concidadãos deveres de disciplina mais rígkios. é claro que também os postulados e as conseqüências da concepção liberal devem sucumbir. 1616. . cfr. dominado e iluminado pela luz quente da doutrina fascista».°. 1628. contendo um princípio geral em matéria de disciplina da relação obrigacional. arts. 1641.3 c. 2. a que se refere o art. 1. temos no art. e no art. e as ligações por ele estabelecidas com ).°. em relação aos princípios da solidariedade corporativa». por sua vez «o conflito entre interesses individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequação recíproca precisa. Sinal de que.° c. reforçados os vínculos de solidariedade que unem o particular ao complexo nacional. ainda retro. e esgotam-se em fórmulas ao fim e ao cabo extrínsecas ao real conteúdo norm ativo dos artigos. com o fascismo. 1596. 1371. 1623.ü 1750.

e que. em concreto. E esta c — pode dizer-se — uma característica geral do ordenamento jurídico-económico do fascismo: p or detrás de uma polémíca verbal antiliberal. a estrutura capitalista das relações económico-sociais não é posta em discussão (observação que vale igualmente para a experiência da Alemanha nacional-socialista).cm o qual esta não pudesse reger-se ou perdesse coerência. na sua Inspiração real de fundo. ao «interesse da nação». não pode. longe de a presentar uma inovação «revolucion ária» do m odelo de confiato próprio dos códigos do século X IX .3. à «su p o ção dos interesses individuais» — máscara da tutela e do pri­ vilégio concedidos aos interesses dominantes — às vezes denun­ ciava-se por si: na V I I declaração da Carta do Trabalho reco­ nhece-se que o sistema continua a basear-se no princípio da iniciativa econômica privada e do seu livre exercício. na disciplina . o carácter abertamente ideológico e falsificante dos muitos apelos à «solidariedade corporativa». portanto. às exigências superiores da produção». O código de 1942 e a unificação do d ireito das obrigações e dos contratos N ão obstante as enfáticas proclamações verbais do legislador fascista. inal. . de que a complexa disciplina dos contratos não se colocava — na sua estrutura. na realidade se posii ionava no sulco deixado pela tradição liberal burguesa. mais genericamente. nas suas soluções concretas — em antítese radical com a disciplina pré-vigente. continuava-se. dizer-se que a ideo­ logia do regim e se tenha com o tal traduzido.5. não constituíam um r Iomenlo-fulcral da construção normativa do livro quarto. É assim evidente que o fascismo não queria. atacar ou subverter aqueles instrumentos que — como o con­ trato (a disciplina e os princípios contratuais nascidos com o poder da burguesia) — resultavam objectivamente funcio­ nais às exigências e aos interesses da classe capitalista. nem podia. mas.Função e evolução histórica du d ire ito das con tratas 59 n ordenamento corporativo do fascismo. portanto. a fazer opções olidárias com as exigências e os interesses capitalistas. Dc resto. •.

aquelas que pelo seu conteúdo intrínseco apareciam como objectivam ente destinadas a finalidades especulativas. isto é. uma venda — era assim disciplinado de m odo dife­ rente. de facto. as finalidades com as quais se constituem. as obrigações e os contratos têm uma disciplina uniform e: a delineada pelas normas do livro quarto. os sujeitos entre os quais se esta­ belecem. o sistema do . Um mesmo tipo de contrato — supo­ nhamos. Desta form a. conforme. Neste. coexistiam dois blocos normativos diferentes (separados até formalmente: um «código c iv il» e um «cód igo de com ércio»). entre «venda civil» e «venda com ercial». cada um dos quais disci­ plinava — de m odo diferente do outro — uma esfera particular de relações contratuais: as normas sobre contratos contidas no código de com ércio (que datava de 1882) regulavam justamente as relações qualificadas com o «com erciais». pelo menos uma das partes desenvolvesse profissionalm ente acti­ vidade de «com erciante» (vale dizer de operador econômico). no actual código civil. bem com o aquelas em que. precisamente. as normas sobre contratos contidas no código civ il regulavam todas as outras relações. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas as relações (a todas as vendas. Só que o facto inovador real não depende da recepção dos princípios de «solidariedade corporativa» mas está noutra coisa. todavia. a todas as locações. suponhamos. com efeito. E é. Está. caracterizando-se por um fenômeno de cisão ou duplicação do direito das obriga­ ções e dos contratos. com base nos critérios indicados. naquela operação que sinteticamente se costuma designar como «unifica ção do d ireito das obriga­ ções e dos oon tratos». e entre as respectivas disciplinas)... a todas as situações de débito e de crédito. privadas de tais características (cha­ madas relações «civ is »). verdade que o código de 1942 inova de modo profundo o regime pré-vigente das relações contratuais. O sis­ tema precedente era basíante diferente.60 O con tra to positiva dos contratos. H oje. em elementos de inovação específica e significativa relativamente aos modelos dos códigos «lib e ­ rais». distin­ ção. independentemente do seu conteúdo intrínseco.). pertencesse a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se. sem distinguir consoante o seu conteúdo concreto.

4 de Jarreiro de 1941). mas resultava da justa­ posição de dois sistemas norm ativos separados: o dos contra­ ias civis e o dos contratos comerciais. A verdade é que as regras em matéria de contrato. um estádio de desenvolvimento pré-industrial. .iu n ç à o c evolu çã o h istórica ttu tlir v ilo ‘Io* con tra tos 61 i liieitü dos contratos não era unitário. desde que o fascismo enquadrou totalitariamente na organização corporativa a economia nacional». mais do que o da sua circulação e multiplicação. O •■unho profissional. Com a evolução e os pro­ gressos da economia capitalista manifestaram-se. operada com o código civil de 1942? i > artífices do código reconduzem estas últimas às inovações s mdicais que o fascismo teria introduzido na organização juríijjco-económica do país: «as razões histórioas que justificaram até hoje a autonomia do Código de Comércio devem conside­ rar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista.. com a conseqüência de que «da unificação da disciplina da empresa resulta com o corolário necessário a unificação da disciplina geral das obrigações» (6 ). exigências (de dinamização das trocas e das relações) que aquelas regras não esta- (6 ) Palavras pronunciadas pelo «Guardasigilli') Dino Grandi no decurso de uma reunião governamental dedicada aos trabalhos de codi­ ficação (Conselho de Ministros. apareciam ainda em larga medida ligadas a uma visão estática e fechada da eco­ nomia. deixou de ser uma característica especial do direito comercial. Quais as razões desta duplicação do direito contratual? I quais as razões da sua superação por uma disciplina uni­ form e das obrigações. que não reflecte de modo fiel a realidade das coisas e o sentido da evolução histórica.. daqui um projecto de código que abandona «o sistema francês dos chamados actos objectivos de com ércio» e reconstrói « o sisLe.ma sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo». reflecíiam . a uma concepção do processo econômico que privile­ giava o aspecto do gozo da riqueza. em suma. em sectores do mercado cada vez mais numerosos. que é um dado de origem do direito com er­ cial. Mas esta parece uma interpretação claramente ideológica. contidas nos códigos civis do século X IX (inspiradas como eram nos princípios de direito romano).

62 O contraio vam. A supressão desta duplicidade de disciplina e a sua reabsorção num regim e uniforme das obrigações e dos contratos. tem vindo a criar para proteger os seus interesses». estender-se indistintamente a todas as relações contratuais. resposta pontual às exigências de um estádio mais avançado da evolução capitalista. constituem. É o que acontece em 1942: o . deviam. juntamente com a abolição de um código de com ércio separado. operadas pelo código civil de 1942. em especial o grande comércio. Este complexo de normas fo i justamente o sistema dos contratos comerciais. daí cm diante. caracte­ rizada pelo fluxo crescente da produção e das trocas (a que se associa a disciplina mais avançada e moderna das «relações com erciais»). por isso. em condições de satisfazer: daqui a necessidade de um com plexo adequado de normas que. de modo con­ form e àquelas exigências (e portanto aos interesses da classe mercantil). as disciplinassem. a uma disciplina unificada. que se configurava assim como especial «d ireito do capitalism o» porque assegurava o seu desenvolvimento) e como «d ireito de classe» (porque delineava uma disciplina que — para repetir palavras do seu grande intérprete e com entador Cesare Vivante — « o comércio. sujeitando-se estas. A celeridade e a segurança da circulação dos bens apareciam agora com o uma necessidade geral de todo o sistema econô­ m ico: as normas sobre contratos comerciais. que proviam a garanti-las. dirigidas às rela­ ções contratuais mais directamente atinentes à esfera da produção e das trocas econômicas. por sua vez. Um estádio em que já não parece possível distinguir sectores prevalentes da economia estática e atrasada (a que se associa a norm ativa tradicional das «rela­ ções c ivis ») e sectores isolados de economia dinâmica. porque o desenvolvimento técnico-científico e o advento da produção. da distribuição e dos consumos de massa determinaram uma diummização geral da econom ia e a exten­ são a todas as zonas do mercado daquelas exigências que pri­ meiramente se circunscreviam a alguns sectores limitados. onde «se constrangem todos os cidadãos que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que é feita a favor desta classe»). e em particular à dos empresários e consumidores. por isso.

6. mais precisamente. um «direito do capita­ lism o» especial porque — tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista — também assim todo o direito privado se tornou «direito do capitalismo». ao invés. no pri­ m eiro grande código burguês. m uito mais que as do código civil pré-vigente: a «unificação do direito das obriga­ ções e dos contratos» resolve-se na sua «com ercialização». um dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo ordenamento das relações jurídicas entre os sujeitos privados.1. com o fim de individualizar as suas conexões funcionais com estes e a posição recíproca no sistema. o cudigo de com ércio revogado de 1882. tal com o hoje efectivamente se configuram. forçoso analisá-lo nas suas relações com os outros ins­ titutos privatísticos fundamentais. Por outras palavras: não existe mais no âm bito do direito privado e do sistema dos contratos. Contrato e propriedade O contrato é um dos institutos do direito privado. a verdadeira e única fonte de produção e fruição das utilidades econômicas.2.Função c evolução histórica do d lrrita dos contratos 63 código de com órcio sossobra e resta só o código civil. por isso. mas é.). O CONTRATO NO SISTE M A DO D IR E IT O PRIVAD O 6. que nas sociedades do capitalismo nascente. quando indicávamos o nexo de subordinação e instrumentalidade que. É quase obrigatório começar pela propriedade. em particular 4. enquanto ao contrato se assinalava o papel — complementar — de simples . era estabelecido entre os dois institutos: recordávamos então. Sobre relações entre contrato e propriedade já amplamente nos debruçámos (cfr. isoladamente. a propriedade (enten­ dida prevalentemante como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de todo o processo econômico. em matéria de contratos. necessário não nos lim itarm os a considerá-lo em si. Para entender o seu papel é. mas as suas normas reproduzem.

ou seja. que poderemos definir com o de mobilização e desmaterializaçâo da riqueza.■64 0 c o n tra to meio para a sua circulação. em promessas alheias e no corres­ pondente direito ao com portam ento de outrem. Num sistema capitalista desenvolvido. a qual tende a subtrair ao direito de proprie­ dade (com o poder de gozar e dispor. porém. com o multiplicar-se e complicar-se das relações econômicas. com a qual A. mas nem p or isso deixa de se apropriar de uma fonte objectiva dc riqueza. o contrato não criava riqueza. numa perspectiva estática. Pense-se na licença de patente. não adquire a propriedade de uma coisa material. com o o recurso econômico de longe mais importante. p or exemplo sobre uma área edificável ou sobre uma carteira de acções: Y não se torna pro­ prietário de uma coisa. ela consiste também. titular do direito de utilização exclusiva de uma invenção industrial. Com o pro­ gredir do m odo de produção capitalista. e sobretudo. abre-se um processo. ele próprio. e que representa. ou ceder a outrem mediante correspectivo. nem que estes sejam «p r o ­ . o pressuposto para conseguir proveitos consideráveis. E pen­ se-se ainda na própria relação de trabalho: não se pode certa­ mente dizer que o empresário seja «p rop rietá rio » (da força de trabalho) dos seus empregados. deste modo. 0 mesmo vale para a hipótese em que X concede a Y uma opção. a riqueza de facto não se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de usá-las. para a transferência daquele senhorio de um sujeito para outro: a única e verdadeira riqueza econômica era representada pela propriedade. a pretender de outrem algo que não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade. das coisas materiais e especialmente dos bens im óveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. concede ao empresário B a faculdade de disfrutá-la economi­ camente: B. antes se lim itava a transferi-la. em relações. um estádio atrasado do desenvolvimento eco­ nômico. mas adquire um direito que pode exercer. caracterizado pela prevalência da agricultura sobre a indústria e pelo conseqüente primado do bem-terra. em bens imateriais. Esta concepção das relações entre os dois institutos reflectia. um bem econômico. em qualqur caso.

mas trata-se de riqueza que não se m aterializa numa «c o is a » de que alguém é «p rop rietá rio ». etc. Quer isto dizer. o segundo a possibilidade de manter-se a si e à sua fam ília? E. p or fim. de opção. um exemplo ainda mais persuasivo: os títulos de crédito letras. cheques. repre­ sentando a prim eira o pressuposto do ganho. e. as relações e os direitos a que fizem os refe­ rência têm. no entanto. as mais das vezes. e devidamente preenchida. mas nos direitos e nas expectativas econômicas que ela simboliza: respectiva­ mente o direito de pretender o pagamento de uma determ i­ nada soma de dinheiro com certa periodicidade. num direito (ou num con­ junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta­ ções. a sua fonte num contrato (de licença. — são. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem m ediante correspectivo.Punçâo c evolução h istórica ilo d ire ito dos c o n tra to s 65 prietários» do seu posto de trabalho. o direito à entrega de um certo stock de merca­ dorias. consistindo mais numa «relação». accionário ou do conheci­ mento de carga não deve ser procurada na propriedade e dis­ ponibilidade m aterial da folha de papel munida respectiva­ mente das inscrições «le tra » ou «acçã o» ou «conhecim ento de carga». o direito de participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua gestão com o voto próprio. em cujo âm bito e para cujo funcionamento assume fundamental im portância). quem poderá negar que a disponibilidade de força de trabalho e o emprego constituem objectivam ente (fon te de) riqueza. num curto sentido. a «c o i­ sas» e que os direitos sobre eles são assimiláveis ao direito . Aqui interessa sobretudo salientar que estas form as de riqueza imaterial. que a substância econômica do fenôm eno cambiárío. Raciocinando por analogia. e sob a tenaz sugestão das categorias tradicionais. mais concretamente. riqueza ver­ dadeira e própria (e um tipo de riqueza cuja extraordinária difusão é um retrato fiel do desenvolvimento da economia capitalista. ou então de sociedade ou de transporte no que respeita às acções e ao conhecimento de carga). conhecimentos de carga. poder-se-ia certamente dizer que estes «bens im ateriais» são assimiláveis. de trabalho. acções de socie­ dades. bem com o o de receber os seus dividendos. mesm o para o senso comum.

quase física. C ontrato e empresa As considerações precedentes ajudam a perceber como se configuram. dentro de um sistema capitalista avançado parece ser o contrato. em qualquer caso. viu-se como era a propriedade o instrumento prin­ cipal da gestão dos recursos.2. Mas em rigor não parece necessário nem oportuno recorrer a um tal artifício lógico: parece mais razoá­ vel considerar que. hoje. o instrum ento fundamental de gestão dos recursos e de propulsão da economia. existe riqueza («imaterial». e que tal riqueza é produzida directamente pelo contrato. em todos estes casos. permanecendo embora firmes a posição e o papel proeminentes da propriedade no sistema econôm ico (para o que ocorreu uma profunda revisão do conceito de propriedade). mas nem por isso menos relevante) que não se con­ cretiza na form a tradicional do direito de propriedade. baseada na riqueza im obiliária e em muitos aspeotos ainda estática e patriarcal.66 0 co n tra to de «propriedade». que por definição do legislador coincide justa­ mente com o exercício profissional de uma «actividade econó- . Esta relevância do momento dinâmico. mas até mesmo a criaria. O desenvolvimento econômico. a relação entre propriedade e contrato resulta. dos bens (repre­ sentado justamente pela propriedade) para o p e rfil dinâmico da actividade (de organização dos factores produtivos a em­ pregar em operações de produção e de troca no mercado). ao invés. Mas já nesta perspectiva deveria reconhe­ cer-se que. transformada em profundidade: porque agora o con­ trato não se lim itaria a transferir a propriedade.entre contrato e empresa. encontra correspondência no papel central assumido hoje. Neste sentido. as relações . o conseqüente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza. a tônica do p e rfil estático do gozo e da utilização imediata. deslocam. pelo conceito jurídico de empresa. Numa economia predominantemente agrícola. no interior do sistema normativo. 6. e já não a propriedade. da actividade concreta relativamente a uma posição abstracta de dom ínio sobre bens.

portanto. que de mecanismo funcional e instrumental da propriedade. quer dizer. no presente. é também porque este constituí um instrum ento indispensável ao desenvolvimento p rofícu o e eficaz de toda a actividade económiaa organizada.. por isso. Se o contrato adquire relevância cada vez m aior com o progressivo afirmar-se do prim ado da iniciativa da empresa relativamente ao exercício do direito de propriedade. mas colectivo. civ. a que acaba d e se fazer refe­ rência. civ). Compreende-se. V. A sociedade é.° cód. é a sua form a jurídica predominante: mas a socie­ dade mais não é que um contrato (cfr. reconduzem-se.). todavia. a form a de sociedade: hoje as empresas mais importantes não são eanipresas singulares (as suas dimensões. Por exemplo: b oje a form a economicamente mais signi­ ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais é a do seu exercício. Poderia assim dizer-se. o art. ser parte de um contrato (de sociedade) Ç). natureza «contratual» da sociedade cfr. e consti­ tuem processos que avançam em paralelo. a estrutura típica da empresa capitalista é. ele se tornou meca­ nism o funcional e instrum ental da empresa. hoje. em comandita. mas são empresas societárias.° cód. não já individual. A crescente importância econômica do instrumento con­ tratual (assinalada no número precedente) e o em ergir do papel fundamental da empnesa. e participar numa empresa econômica significa. uma estrutura contratual. assim. em nome colectivo. para resumir numa fórmula simplificante a evolução do papel do contrato. a corrente afirmação de que. o vulto dos capitais necessários não o consenti­ riam ). 2082. 2.Função r evolução h istérica dn d ire ito dos c o n tra to s 67 mica organizada com vista à produção ou à troca de bens ou de serviços» (art.3. C) Sobre a 7 cap. o processo cconómico é determinado e impulsionado pela empresa. neste sentido. e já não pela propriedade.). um instrumento indispensável à actividade da empresa. Esta afirmação pode ser documentada de m odo persuasivo. são sociedades (por acções. etc. a um mesmo fenômeno de desen­ volvim ento e transformação do sistema produtivo. a sua com­ plexidade. 2247. .

contra­ tos de Ieasing para a utilização das maquinarias. da distribuição e dos consumos de massa.. inspiradas num favor parti- . no interior de uma disciplina de fa vor geral para os interesses dos empresários. o mesmo vale para as relações exter­ nas que a empresa estabelece com o fim de obter os bens e os serviços necessários ao desenvolvimento das suas actividades produtivas (p or exemplo: contratos de aquisição das matérias primas ou dos produtos semi-transforma dos. e perderam importância — como se viu — as razões de um duplo regime jurídico dos contratos: toda a disciplina contratuaj se adequou uniform em ente às exigências da em­ presa. Justamente este nexo entre contrato e actividade econô­ mica organizada em forma de empresa oferece a chave para entender as vicissítudes do «d ireito com ercial» italiano entre o século passado e o presente. porque a empresa se tornou a form a geral das actividades econômicas. contratos de venda ao público dos consumidores.) ou para a difusão do seus produtos no mercado (contratos de transporte.). existam normas sobre contratos. o contrato é.O co n tra to Para além de delinear a sua estrutura jurídica típica. pois. são relações contratuais. contratos de publicidade. um tal desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco­ nômico. A criação de um sistema sepa­ rado dos «contratos com erciais» respondia à exigência de dar às relações contratuais mais imediatamente inerentes às activídades produtivas (justamente pela importância adquirida pelos prim eiros em relação às segundas) uma disciplina ver­ dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas: o direito dos contratos comerciais era o direito das actividades econômicas organizadas (operantes nos sectores — ainda circunscritos — em que esitas últimas tinham atingido uni elevado grau de desenvolvimento). Com o advento da pro­ dução.. contratos de fornecim ento aos operadores da rede distributiva. isto para nos lim itarm os ao exemplo mais significativo. contratos de distribuição da energia eléctrica para o seu funcionamento etc. instrumento necessário para a definição dos vários aspectos da organização interna da empresa: as relações entre os empresários e os trabalhadores subordina­ dos. contratos de agência. Isto não impede que.

). p o r exemplo. cód. civ. 1. e o significado impessoal que a este seria atribuído pela generalidade dos cidadãos).° c. no âm bito da doutrina do negócio. 1330. faz prevalecer o com portamento exterior objectivo das partes. se sobrepõe a mais actualizada «teoria da declaração» (que. 1722“ n..°. personalizar a troca. 1341. 1510. e portanto sejam governados p or normas naturalmente influenciadas pelas exi­ gências e pelos interesses das empresas: pense-se — e é só um exemplo — nos contratos bancários (arts. Atribuir grande relevo à vontade — o que constitui a substância do negócio jurídico — significaria. as atitudes individuais e os móbeis psíquicos do seu autor.) ou no contrato de seguro (arts. os arts. que invocasse uma sua ati­ tude mental para fazer valer o processo im perfeito da form a­ ção da sua vontade e assim anular a troca?). que uma das partes seja necessariamente empresário. 1767. que atrás assinalávamos. 2. pela sua natureza. o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade» (Galgano). civ. Mas deste modo começava a desabar o próprio fundamento da teoria . e portanto acabaria por atrapalhar o tráfego. As exigências da produção e dos consumos de massa. assim como não impede que alguns tipos íle contrato pressuponham. Eis como. inversamente.° e 1342.°. Mas o processo que se descreveu contribui também para cxplicar as razões do declínio da categoria do negócio ju ríd ico a favor da categoria do contrato. na verdade. 1368. 2 cód. cujas dimensões. 1824. à «teoria da vontade» com a qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con­ tratual..° c. cód. e segs. agora «de massa». individualizá-la.Função c evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 69 i nlar para os empresários. a neces­ sidade de acelerar. sim plificar. uniform izar a série infinita das relações entre as empresas e a massa dos consumidores determinam «um processo de objectivação da troca. 1834. 1882. impõem que se desenvolva de m odo mais estandartizado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma das inúmeras vendas de bens de consumo quotidianamente concluídas por uma empresa pudesse ser posta em discussão p elo consumidor adquirente. civ.° e segs. 4.°.° c. ou que levem em conta particula­ res exigências conexas com o exercício profissional de activ idades econômicas organizadas: cfr.

quanto mais forte a fam ília. toda ela. perdia grande parte das suas razões de ser. de espaços sempre crescente de autonomia e iniciativa individuais.2. as relações familiares já não incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais. Quer dizer que no passado. com a conseqüente atenuação dos vínculos hierárquicos nas relações entre os seus membros e a reconquista.70 O co n tra to do negócio que.3.). mais débil o papel do contrato. enquanto a fam ília conservava traços consistentes do seu antigo papel de organização político-eco­ nômica e constituía uma comunidade ordenada hierarquica­ mente. à sua capaci­ dade jurídica de auto-regular. Com o progressivo declínio das funções político-econômicas da fam ília. ins­ pirada pelo favor da produção de massa e pela mais célere e segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulação dos bens. com o se viu (cfr. A hipótese mais significativa de interferência . Actualmente. com o instrumento do contrato. dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua autonomia e iniciativa individuais à autoridade de um «ch efe». Era p or isso natural que o legislador de 1942 não desse acolhimento àquela categoria num código em que a disciplina das trocas era. as relações entre contra to e fam ília. o status fam iliar constituía um obstáculo objectivo (legalmente sancionado) à liberdade contratual dos sujeitos. despojado do seu conteúdo de vontade. 2. por parte destes. de um modo geral. C ontrato e fam ília P or último. a esfera das suas relações pessoais e patrimoniais: em suma. mais fortes e mais extensas as funções do contrato. o status fam iliar deixou de constituir fonte de incapacidade de contratar e de limites à livre parti­ cipação do indivíduo no tráfego negociai: quanto mais débil (no sentido precisado) a fam ília. elas desenvolveram-se sob o signo de um certo antagonismo entre os dois tearmos. H istori­ camente. 6. com a sua tendencial (ainda que lenta e contradi­ tória) transformação em pura e simples «comunidade de afectos».

). mas mais com o objectivo específico de tutelar os interesses da mulher face a decisões arbitrárias do marido — no passado dominus quase absoluto do patrim ônio dom éstico — e de fazer a mulher par­ . o pai. 180.° cód. P or força destas. o curador é «escolhido preferivelm ente entre os progenitores» (art. Aqui a lim itação à liberdade e capa­ cidade de contratar (individualmente) é estabelecida. civ. civ. 424. 159. civ. civ. civ. a mãe.por si os seus próprios contratos. porém. 184.° cód. o art.° cód.Função e cvohtçàu h istórica do d ire ito dos con tra tos 71 que. um filho m aior» (art. e a iniciativa indivi­ dual de um só cônjuge. sob pena de possível anulação do con­ trato (art. as quais substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipulaÇão dos contratos que lhes respeitam: para os menores. Uma outra hipótese significativa de interferência é o fere­ cida pelas normas que disciplinam a administração da «com u ­ nhão» entre os cônjuges (elevada hoje — com a reform a do direito de fam ília de 1975 — a «regim e patrimonial legal da fa m ília »: cfr.° cód. refere-se à função dc representação legal e da assistência dos incapazes. que é preferivelm ente atribuída a pessoas da sua família. o poder — e consequentemente a representação nos actos contra­ tu ais— compete aos progenitores (art. no que diz respeito. na falta dos quais a representação é conferida a um tutor. certos contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por ambos os cônjuges (art. civ. é possível encontrar. à represen­ tação e à assistência dos doentes mentais.).° cód.). 316. Nestes casos. dispõe-se que «na escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado. sob este aspecto. quanto aos menores eman­ cipados. o ju iz tutelar deve preferir o cônjuge m aior que não esteja sepa­ rado legalmente.).). o «curador do menor casado com .). mas antes supre a sua natural impos­ sibilidade de estipular . civ. enquanto que se ambos os cônjuges são menores. por fim. 348. não é admitida.pessoa m aior é o cônjuge». não tanto por razões genéricas de solidariedade fam iliar. a fam ília não limita a liber­ dade e a capacidade dos sujeitos (que as têm limitadas pelas condições psicofísicas).° cód.° cód.). tomada sem o consentimento do outro. 392. na pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida «en tre os ascendentes ou entre os outros parentes próxim os ou afins do m enor» (art.

já se disse como o nosso ordenamento. «ven d er» a sua herança: assim. recusa ingresso ao contrato com o instrumento regulador da sorte das futuras sucessões (proibição dos «pactos sucessórios»). os arts. livrem ente escolhida pelos interessados. porém. 166. face ao exterior. Mas quais são os nexos entre contrato e fam ília nas rela­ ções internas entre os vários componentes do grupo fam i­ liar ? Sob um aspecto com o este. No âm bito das sucessões m o r tis causa (uma matéria em muitos aspectos ligada à das relações familiares). tanto assim que a sua denominação tradicional — conservada ainda nalguns locais do código (cfr. para este fim previstas e reguladas na lei (arts. O instrumento contratual é. . textualmente. p or exemplo o art. 159.°) — é justamente a de «contrato de m atrim ônio». na gestão da economia familiar. seja nas relações entre herdeiros e terceiros estranhos à sucessão (aos quais os prim eiros podem.). são contratos verdadeiros e próprios.° e segs.72 O co n tra to ticipar. por assim dizer. As «convenções matrimoniais». às sucessões já abertas: seja nas relações entre os vários co-berdeiros (com o contrato de divisão da massa da herança.° e segs. cód. diversamente do alemão. mediante um contrato. admitido para dar uma ordem. o contrato releva sobretudo como (possível) instrumento usado pelos cônjuges para dar às suas relações patrimoniais um arranjo diverso do estabe­ lecido com o «regim e legal». com o qual os co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten­ cente a cada um). 1542. civ. Até aqui fez-se referência às interferências entre contrato e fam ília em relação às contratações dos membros da família relativamente a terceiros.). era posição de paridade.

para que exista um contrato é necessário. É necessário. e respectivamente comprar. ninguém adquire a propriedade da coisa. Contrato e acto unilateral O contrato é. por regra. em que um voluntário regulamento de relações patrimoniais se torna vinculativo. ninguém se torna credor do preço. p or regra.1. QUESTÕES DE E STR U TU R A DO CO NTRATO 1. que existam pelo menos duas partes. criando obri­ gações e direitos entre diversos sujeitos. que resulta do conjunto das cláusulas contratuais. e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele . não se form a nenhum contrato de com pra e venda.determinado regu­ lamento das recíprocas relações patrimoniais. um acto. Só nesta condição o regulamento se torna vinculativo para as partes e cria direitos e obrigações: vendedor e com prador devem ambos declarar querer vender. e que a outra parte o aceite. dando lugar àquilo que se ohama o consenso contratual. apesar de não se verificar o encontro entre uma protposta e uma aceitação. em concreto.CAPITULO II O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1. bilateral. que uma parte proponha aquele determinado regulamento. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitação se encontram. de contrário.. Isto é. Existem outros casos. tal coisa por tal preço. mani­ . ou um negócio.

art. cajp. independentemente de qualquer manifestação de vontade). não é. de quem renuncia ao seu crédito. os sujeitos interessados na opera­ ção são dois (com o são dois na hipótese de contrato): o cre­ dor que libera e o devedor que é liberado.. civ. para que o vínculo jurídico se form e (para que surjam o direito e a obrigação correspondente).° cód. e é o caso da promessa ao público (exemplo: pro­ messa de uma recompensa em dinheiro. necessário que o deve­ dor manifeste a vontade de «aceitar» a liberação do seu débito (sendo suficiente que a não recuse). Como veremos (infra. publicada entre os «anúncios econôm icos» de um jorn al diário.° cód. que vincula aq-uede que a faz «assim que. tendo entregado o cão. Em ambos os casos. E ntre os negócios unilaterais. nos negócios unilaterais. saliente-se a promessa de pagamento e o reconhecimento de débito . de quem se obriga a pagar.) elas são norteadas — diversamente dos contratos — por um princípio de «tip icid ad e» ou de «numcrus clausus »(ou seja. que dá assim vida a um acto. não sendo permitida aos parti­ culares a criação de outros.“ cód. 123ó.). negóoio «in ter vivo s»). unilateral. Mas diversamente das hipóteses de contrato. Nestas hipóteses. As promessas unilaterais são declarações de vontade por efeito das quais o declarante assume obrigações em relação a um outro sujeito.). a quem encontrar e entregar um cão perdido). é-lhe devida pelo simples facto de entregar o animal perdido. 1989. de facto. I I I . ou negócio. porém. que libera o devedor logo que lhe é comunicada (art. É o caso da remissão de um débito. civ. é tornada pública» (art. tem direito a reclamá-la. Entre as figuras mais relevantes de promessas unilaterais.. ao invés. os mais importantes são o testamento (que é um negócio «m ortis causa») e as promes­ sas unilaterais (que são. 1987.74 O co n tra to festadas pelos interessados.). aquele que prom ete a recompensa e aquele que. o regulamento torna-se juridicam ente vinculante por efeito da manifestação de vontade de uma só parte. basta a manifestação de vontcule de um só dos interessados: nos exemplos dados. são válidas e eficazes só as promessas unilaterais expressamente reconhe­ cidas e disciplinadas na lei. civ. 1.3. nem que o achador «aceite» a recompensa (esta.

no sentido em que este pode sempre preferir renunciar ao bene­ fício que lhe é oferecido pelo acto unilateral de outrem. os títulos de crédito (arts.° e segs. o devedor pode declarar «num prazo determ inado não querer aproveitá-la». ao invés. alheia. o regulamento respectivo necessita. Ora. rejei­ tando assim os seus efeitos: quanto à remissão. cód.a vontade do «contrainteressado» tem um pa/pel somente negativo. Ou -melhor . civ. ninguém pode ser exposto a sacrifícios econô­ m ic o s — .). e por isso a operação pode aperfeiçoar-se juridicam ente sem que intervenha uma sua manifestação de vontade. ■<>d. e então não fica liberado (art. civ. As operações que se form alizam num acto unilateral comportam. não arrisca nada.princípio elementar: ninguém pode ser onerado com obrigações ou privado de um direito seu — mais genericamente.).° e segs.). civ. 1989.® cód. Conseqüências econôm icas dos actos e vontade do inte­ ressado A razão desta diferença entre contratos e actos unilate­ rais reconduz-se a um . sacrifí­ cios para um só dos interessados. e compreende-se então que se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais sacrifícios. 1992. civ.° cód.O contraía na disciplina púSíiivu 75 (nrt. 1988. a promessa ao público (arts. o «cont-rainteressado» não perde nada. mas só por efeito da sua própria vontade. p or efeito de vontade. não deve nada. assim com o os destinatários de uma promessa ao público podem nem sequer tomá-la em consideração. por isso. atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente se ponha à procura de um cão desaparecido para obter a . só aufere vantagens. em tal caso. não sendo. ser aceite por todos os interessados. 1236.). e abster-se de executar a acção a que a recompensa está subordinada. cada um dos quais deve manifestar uma vontade concordante. I 2. as operações que assumem a form a do contrato são justamente aquelas em que todos os interessados (além de adquirirem vantagens) se expõem a sacrifícios ou pelo menos a riscos econômicos: para se tornar vinculante e produzir efeitos jurídicos.

P or outro lado.76 O con tra to recompensa. e portanto nada arrisca. Se o empresário A propõe a B pagar-lhe uma compensação p o r todas as oportunidades de negócios que B lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen­ volver tal actividade). «o contrato fica concluído» (art. Restará perguntarmo-nos porque é que a operação assume.° cód.). mesmo na fcdta de uma sua correspondente manifes­ tação de vontade. 1333. ao passo que o legatário quando muito pode ver o legado diminuir. ainda que superiores ao activo hereditário (e portanto expõe-se ao risco de perdas). 1333.° do mesmo código.. neste caso. 649. ao estabelecer que o herdeiro adquire a herança por mero efeito da sua aceitação (art. A disciplina das sucessões «m ortis causa» oferece uma confirm ação muito clara destes princípios." c. Há quem argu­ mente que. p or clara disposição da lei. em matéria de contrato com obrigações apenas a cargo do proponente. o destinatário da proposta pode recusá-Ia «n o prazo requerido pela natureza do negócio ou pelos usos». mesmo -na «fattàspecie» do art. 2 cód. Um mecanismo análogo ao previsto no art. 1236. sem que haja. a veste de contrato e não a de acto unilateral. mas em nenhum caso pode ser modificada.). uma aplicação do princípio segundo o qual as operações que exponham a sacrifícios ou riscos econômicos só um dos interessados. civ. civ. enquanto que o legatário adquire o legado «sem necessidade de aceitação» (art. civ. a regra de que a situação patrim onial de um sujeito pode ser modificada. civ. civ. contra a vontade do inte­ ressado. assim. também o legatário é liv re de renunciar ao legado (art. fá-lo p or sua livre escolha e iniciativa. e não decerto porque esteja obrigado pela promessa do proprietário). Temos aqui. por­ tanto.° cód. necessidade de aceitação por parte de B. claramente. para a remissão do débito encontra-se no art. na .): o facto é que o herdeiro responde pelas dívidas do autor da herança. p or vontade de um outro sujeito. Vale.° cód. civ.° cód.). 459. 649. ao passo que se tal recusa não intervém. não requerem a aceitação do outro. 1333. quando se trate de atribuir-lhe exclusivamente benefícios desprovidos de qualquer risco eco­ nômico.° cód.

a aquisição da propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van­ . por via de regra. e não também o outro. elas assumem a veste e sujeitam-se à disciplina do contrato: um contrato que se form a sem a aceitação de uma das partes. «p o r espírito de liberalidade. do seu silêncio (e do mesmo m odo seria de considerar como «aceitação tácita» o silêncio do devedor face à declaração do credor de remir-lhe a dívida. as operações em que um só sujeito se expõe a perdas ou a riscos requerem que só este sujeito. ao invés. ser um contrato e não existir sem a aceitação do donatário (art.° cód.). manifeste a vontade correspondente. Recapitulando: a) é verdade que as operações em que ambas as partes enfrentam sacrifícios ou riscos econômicos requerem a vontade de ambas. Mas esta contradição dissolve-se se se considerar que também o donatário poderia eventualmente ficar exposto a perdas ou a riscos econômicos. civ. 1236.). com o conseqüente reconhecinnL-ulo da estrutura contratual da remissão de que fala o art.° cód. em que. uma parte enriquece a outra. mais realista e correcto dizer-se que neste caso estamos face a um contrato que.° cód. diversamente da gene­ ralidade dos contratos. 1333. a vontade de B d iri­ gida a aceitar a proposta de A. civ. Mas é de afastar um tal raciocínio. uma vez que no caso do art. uma vez que se desenvolve sobre a ba&e de uma ficção: a simula­ ção da existência de um elemento (uma certa vontade do «contrainteressado») que não existe ou que pelo menos não é certa.O con tra to na tiiíc ip ltm i positiva 77 realidade não falta a aceitação: somente. 769. seria tácita». N a verdade. na form a de acto unilateral. em vez de ser expressa. é . um tal princípio com­ porta exeapções. Pareceria haver uma contradição entre os princípios ora enunciados e o facto de a doação. civ. c) as operações referidas no ponto a) são sempre contratos. se as operações referidas no ponto b) se apresentam. reci­ procamente. d) pelo contrário. dispondo a favor desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma obrigação». podendo concluir-se implicitamente da sua não recusa. excepcionalmente consiste na decla­ ração de vontade de uma só parte. b) é também verdade que. e prescinde da aceitação da outra.

3. e em todo o caso obriga a aquisições diárias não descuráveis de carne.). uma soma de que o donatário poderia no m om ento não dispor (enquanto por outro lado poderia não estar em condições.° cód. prom ete a B.78 O co n tra to tajosa. numa lógica de tutela dos interesses do donatário. Considerem-se os dois exemplos seguintes: 1) A.. sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res­ pectivo. mesmo querendo. resulta claramente a diferença existente entre uma promessa unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato. civ. 1. Compreende-se assim com o p or vezes possa sub­ sistir o interesse em não adquirir a propriedade de uma coisa. mas feroz e fam élico.° cód. entregar-lhe 7 milhões num certo prazo. pense-se na doação d e um valioso. ou então pense-se na doação de um edifício: a propriedade deste não só obriga a responder pelos danos eventualmente causados pela sua «ru ín a» (art. por um preço global de 7 milhões. 2) A propõe a B comprar-lhe uma certa quantidade de cimento. civ. Promessa unilateral e proposta de contrato De quanto até aqui se disse (cfr. cuja posse pode dar azo à responsabilidade prevista no art. e compreende-se agora porque é que a lei. cão dobermann. não encontrando ninguém disposto a adquiri-lo). a seu tempo.). em particular 1. recebido de B um fornecim ento de cimento. ainda que a título gratuito. 2052. por ser de considerável valor econômico) poderia fazer nascer a seu cargo responsabilidades e obrigações de ressar­ cimento ou então despesas que o donatário não quereria rea­ lizar: para dar um exemplo. dispõe que a doação não se form a e não produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceitá-la. em razão da circuns­ tâ n cia— embora não expressa no acto da vinculação— de A ter. mas obriga ipor outro lado ao pagamento dos impostos respectivos. necessárias ipara a sua manutenção.1. N o prim eiro caso. empre­ sário de construção civil. a declaração de vontade de A constitui uma promessa unilateral. industrial de cimentos. de vender o imóvel. 2053. completamente form ada sem neces- .

só então fica obrigado a efectuar o fornecimento. propondo-se X adquirir por um milhão. se. jurídicos (mais precisamente. por seu turno. A diferença indicada encontra uma importante aplicação em matéria de distinção entre promessa pública e oferta ao público. isto é. que. No st . e não constitui na esfera de B nenhum direito. exigir de A. mas também porque no caso de oferta ao público. a declaração de vontade de A constitui uma simples proposta contratual. a quem lho quiser vender.undo caso. X. é necessário que se form e o contrato (do qual a proposta é apenas um elemento. estamos em presença de uma oferta ao público. de per si. dis­ posto a vender aquela determinada quantidade de cimento por 7 milhões. o qual se declare. aquele determinado selo. faz publicar em jornais ou em revistas filatélicas. Se X . sem mais. os efeitos previstos pelo iiit. inexistência do fornecimento em questão). A diferença é relevante. ao p rim eiro que lhe trouxer um certo exemplar raro que falta na sua colecção. no prim eiro caso. 1988“ cód. e deste modo determine a conclusão do contrato. X fica imediatamente vinculado pela sua declaração de von­ tade. livre de . p or sua vez. Ou seja. e torna-se devedor apenas p or efeito desta (sendo sufi­ ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido). é necessário que. a produzir efeii*i'.: B pode. em concreto. a menos que demonstre a inexistência da razão <olocada com o fundamento da própria promessa. por hipótese arrependido da sua decisão.f) m m ra to na disciplina p ositiva 79 nidude de aceitação de B.. somente por efeito de uma declaração de vontade de Y . sem mais. o pagamento da soma indicada. coleccionador de selos. que afirm e aceitar todas as condições contidas na pro­ posta de X. o teor do anúncio é diferente. não faz surgir a a irgo do declarante qualquer obrigação. que. ao invés. um pressuposto): só então A se torna devedor da soma em relação a B. com luise na promessa. a seu cargo. é. p or si só. e A é obri^ncio a pagar. mesmo no plano prático: não só porque. a obrigação de pagar surge. um anúncio em que pro­ mete o pagamento de um milhão. Para que se verifiquem efeitos jurídicos. no segundo caso. se siga uma aceitação conform e de B. à proposta de A. enquanto que. estamos perante uma promessa pública. e idônea. civ.

se a declaração de X fosse de considerar como proposta (ao público). N o exemplo referido s-upra.). a quem lhas queira ceder. assim. o art. civ. seria suficiente que um qualquer Y lhe manifestasse a sua vontade de aceitar. 1 cód. São numerosíssimas as relações contratuais da vida quo­ tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao público: são. a não ser em presença de uma «justa causa» e (devendo sempre utilizar determinadas formas de publicidade: cfr. é necessário que a proposta contenha «os . X não poderia desvincular-se revogando a pro­ messa. ou em revistas filatélicas. civ. naturalmente. através dos adequados meios de publicidade. antes. para nos limitarmos a alguns exemiplos. ou pelo menos as suficientes para garantir o controle da assembleia. desde que o faça na mesma form a de publicação em jornais. à cotização da bolsa. providenciará. a exposição de mercadorias — cujo preço esteja assinalado — nas montras de um estabelecimento ou nas prateleiras de um supermercado. natural­ mente não pode procurar e interpelar individualmente cada um dos accionistas {m uito numerosos e dispersos se — como acontece nas grande sociedades — a prqpriedade accionária se encontra bastante fraccionada).° c.p. 1990. e assim por diante. ou a circulação de um táxi com a indicação «liv r e » ou a instalação de uma máquina para a distribuição automática de cigarros mediante inserção de moedas. à divul­ gação. e juridicamente vinculante para ambas as partes: para tal.80 O co n tra to revogá-la a seu arbítrio. Por sua vez. ofertas ao público.c. a proposta contratual deve considerar-se dis­ tinta do mero convite a contratar. Uma form a particular de oferta ao público é constituída por aquela que em linguagem corrente se chama «o ferta pública de com pra» (o. e portanto tem necessidade de adquirir a maioria delas.° c. do seu propósito de adquirir. para que o contrato se devesse considerar concluído.). acções daquela sociedade por um preço determ inado {superior.): quem quiser controlar uma sociedade por acções. 1336. de modo a estimular os accionistas a vender). enquanto que se se tivesse com prom etido com uma promessa ao público. 2 cód. o art. pela qual tinha sido feita a oferta (cfr.

Parte significa centro de interesses objectivamente homogêneos. pro­ posta esta que. Categorias de contratos Em geral.O co n tra to na disciplina p ositiva 81 < Icmentos essenciais do contrato a cuja conclusão é d irigid a» (m i. aquela que havia convidado. Se. assim. mas esta última. seja porque existem con­ tratos em cuja conclusão intervém mais de duas partes. Partes e terceiros. Mas isso não é verdade: seja porque. civ. Isto poderia fazer . que o conceito de parte do contrato não coincide com o conceito de pessoa (física ou jurídica). a declaração de X . ou se do teor desta ou «das circunstâncias iui dos usos». reservando-se.preço oferecido por X pelo r. por seu turno.pensar que os contratos se concluem sempre entre duas pessoas. antes de submek-r-se ao vínculo contratual.): 'para provocar a conclusão do contrato.). teria a faculdade de recusar ou aceitar.■■-tivesse desprovida de um dos tais «elem entos essenciais» (por exemplo. não bastaria. 1. de tudo quanto já foi dito. Um exemplo: A e B sabem que C. pelo contrário. não indicasse o . 1336. deveria. resultasse que X tencionava. o oferece em venda por um preço que lhes a . e uma parte contratai pode consistir em uma. a aceitação da outra parte. X -Y). 1 cód. o poder de decisão definitiva àcerca da form ação do vínculo contratual. civ. Resulta claro. que cncontram no contrato a sua composição e o seu equilíbrio. nos exemplos que até aqui foram dados. portadoras de interesses convergentes.° e.4. mesmo quando o con­ trato se estipula entre duas partes. ou de qual­ quer m odo reservar-se a última palavra. assim. é possível que nele estejam coenvolvidas mais de duas pessoas. 'proprietário de um lote de terreno. ou discutir m elhor as condições do 'negócio. averiguar a credibilidade da outra parte. 1336 c. três ou mais pessoas (que relativa­ mente àquele contrato exprimem uma posição de interesse comum). como em duas. então aquela decla­ ração não seria uma oferta de contrato mas sim um simples convite a contratar (art.tio pretendido). 1 cód. referimo-nos à presença de dois sujeitos contrapostos (A-B. form ular a proposta verdadeira e própria. estimulada pelo convite.

em tal caso." cód. um co n lm tv plurilateral. Exem plo: X vende a Y um bem que. porém. o respectivo contrato de com ­ pra e venda teria sido concluído sempre entre duas partes. parte vendedora. todos os sujeitos que não são «partes» e que. 1420. Na form ação de um contrato (e na assunção das obrigações conseqüentes) podem concorrer mais de duas partes: temos. porque relativam ente a este contrato eles expri­ mem interesses conflituantes '(cada um deles procurando uma divisão o mais favorável possível). etc. com as maiores garantias pos­ síveis. p or outro lado A e B. no entanto. no respectivo contrato de divisão A será uma parte e B a outra parte. mas o sucessivo contrato de divisão teria tido três partes (os três com proprietários). Os mais típicos e importantes contra­ tos plurilaterais não são. A e B. o contrato correspondente conclui-se entre duas partes: por um lado C. contraposto ao interesse do vendedor. decidem dividido entre eies de forma que cada um se torne proprietário exclusivo de uma parte deste. contrapõe-se a de terceiro: são «terceiro s» em relação ao contrato. com o qual as partes — que podem ser duas ou mais de duas — «contribuem com bens ou servi- .). civ. mas nem um nem oulro individual­ mente dispõem da soma necessária.(art. A noção de parte do contrato. em seguida. Z é terceiro (embora sendo atingido desfavoravelmente pela mesma). aqueles em que as partes se encontram em posições de interesses institucionalmente contrapostos.): pense-se no contrato de sociedade. tornados comproprietários do terreno. mas sim aqueles em que — como se exprime o legislador — «as prestações de cada uma são dirigidas à prossecução de um interesse com um » . anterior­ mente se tinha obrigado a vender somente a Z: relativamente à venda entre X e Y.O con tra to parece muito vantajoso. que form am uma só parte. Se no exemplo prece­ dente os sujeitos interessados na aquisição do terreno tives­ sem sido três em lugar de dois. o de adquirir o terreno pelo preço mais baixo possível. a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos. A e B decidem então adqui­ rir conjuntamente o terreno. Mas se. em com propriedade. nele podem estor de qual­ quer forma interessados ou são atingidos indirectamente pelos seus efeitos.

1332. Para esses. em que. 1466. em troca das suas obrigações.i hlÍu uma organização de homens e meios destinada à ih/. civ. são onerosos aqueles em que.-mómico (arts. deve ser pago um preço e vice-versa). à vantagem obtida corresponde um sacrifício econômico para consegui-la (tipicam ente a venda.° eód. para cada parte. em troca. pela razão já vista. 1420. ou nu conlrato de associação.i r LcSj que podem de seguida juntar-se às ipartes originárias ihcjvüs sócios podem juntar-se à sociedade já constituída): cfr. nos quais aquilo que uma parte dá ou . onerosos.promete à outra parte m contra a sua contrapartida imediata e definitiva naquilo que :i CMitra parte lhe dá ou lhe promete a si. mas há contratos onerosos que não são contratos de troca: o contrato de socie­ dade. qualquer sacrifício patrim onial (uma doação. 36. .°. entre contratos onerosos e contratos gratuitos. tam­ bém nos contratos associativos. com o qual vários sujeitos se unem. i j i. um comodato. porque o sócio. São gratuitos os contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor­ tar. ira o exercício em comum de uma actividade econômica ■"iii u fim de dividir os seus lucros» (art. ou de prestações correspectivas). e contrapõem-se aos aontratos de troca (ou sinalagmáticos.°. Todos os con­ tratos de troca são.° e segs. 1446.°. para obter a propriedade da coisa.). esgotando assim a sua função na troca recíproca de bens ou de serviços. mas os deveres e as atribuições de cada uma surgem em razão do escapo comum e em função da organização comum que assim geralm ente se cria com carac­ terísticas de relativa estabilidade e duração..irt.. adquire o d ireito a uma quota dos lucros comuns. um mútuo sem juros a cargo do mutuário).° cód. o código dita algumas regras csp m alte cfr. cód. .iii p. civ. as partes obrigam-se uma em relação às outras. civ.ação de fins lícitos. um contrato de troca (mas sim um contrato associativo) mas é um contrato oneroso e não gratuito.). p o r exemplo.u cód. Esta distinção não se confunde com uma outra. evidentemente. diferentes da consecução do lucro . Caracteriii n c por estarem tendencialmente abertas à adesão de outras l i. não é. 2247. 1459. Os contratos do gênero do últim o indicado definem-se corno contratos associativos. 14 e segs. os arts.O c o n l r u í o un J l c i p l m n //nxifii>u 83 (. civ.

porque nenhuma das partes pode conseguir a vantagem contratual se não suportar o correspondente sacri­ fíc io (em termos de desembolso de dinheiro por A. do qual o contrato constituiria jus­ tamente o «p rod u to » mecânico. e ao mesmo tempo numa certa tendência de feição positivista — mais ingênua que errônea — para interpretar e reconstituir os fenômenos jurídicos com as mesmas categorias conceituais com que se interpretam e reconstroem os fenó- . e. de efectiva prestação de um serviço por B). cuja existência se possa propriam ente constatar. é um contrato oneroso. N o entanto. no entanto. empresário.1. que aceita. que o contrato gratuito não se iden­ tifica com o con tra to com obrigações a cargo de uma só parte: se A.84 O co n tra to Note-se. na linguagem e na concepção dos teóricos e dos prá­ ticos do direito. prom ete ao interm ediário B. fica reduzida à questão de verificar se determinados factos da esfera psicofísíca do homem (as «vontades» dos contraentes. Esta 6 uma concepção que radica na exaltação jusnaturalista e novecentista da vontade com o fonte exclusiva dos eifeitos jurídicos («m ística da von­ tade»). o problem a da formação do contrato é fre­ quentemente encarado como se se tratasse de verificar a exis­ tência física de uma «coisa»: a questão de saber se um con­ trato se form ou ou não. e nem sequer de esforçar-se nesse sentido). devidamente manifestadas e fun­ didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenômeno (o «consenso» contratual). 2. finalmente. O processo de form ação do contrato com o correspondên­ cia de actos humanos a um m odelo legal Um contrato não é um elemento da realidade física. uma soma por cada negócio que B lhe arranjar. este contrato gera obrigações só a cargo de A e não também de B (que não assume o com prom isso de arranjar negócios a A. A CONCLUSÃO DO CO NTRATO 2. tal corno é possí­ vel constatá-la quanto aos objectos do mundo natural.

a formação do contrato <onsiste num processo.que recebeu a oferta.). Se essa determinada seqüência de actos comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe­ lecido pelo ordenamento jurídico (e de modo diverso pelos diversos ordenamentos jurídicos).° c. de m odo mediato. 1 cód. mas depois — por se lhe ter deparado melhor oportunidade. Um exemplo: Imagine-se que A tinha endereçado proposta de contrato a B. numa seqüência de actos e nmportamentos humanos. ou. o interesse geral 'da oerbew das relações . operada p or norm. a satisfação de determinados inte­ resses. P or outras palavras. coordenados entre si. civ. como todas as regras jurídicas. se propõem a realização de determinados objectivos práticos. que impede uma abordagem correcta do fenômeno im íilico da formação do contrato. mas sim pré-fixado ilr modo completamente convencional e arbitrário pelo direito (pelos vários direitos).de formação do contrato.° e segs. isto é.O c o n tra to na disciplina positiva 85 m ns tia realidade natunal. os conflitos de interesses. constitui o resultado de uma qualificação ilc Lk-íeaminados comportamentos humanos. ou por outras razões — arrepende-se e decide nada mais fazer. 132á. e dos problemas reais que ul sc colocam. dispondo que «a proposta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver concluído» (art. o seu inte­ resse seria poder revogar livremente a sua proposta. que possam surgir entre as partes na fase . o juízo sobre se um contrato form ou ou não. enquanto B . O m odelo legal de form ação do con tra to é definido por uma série de regras (para o ordenamento jurídico italiano os arts.) que. cód. Em prim eiro lugar são resolvidos. ou concluiu. ou «ganhou existência». de certa maneira. 1328. em que A já não possa eficazmente revogá-la: a lei resolve este conflito de interesses. Mas traía-se de uma concepção ■ ■im pada.is jurídicas. a achou conveniente e a aceitou — tem 0 interesse oposto. segundo um modelo não já «natural» e «necessário». civ. Numa perspectiva realista. então pode dizer-se que esse determinado contrato se formou. m elhor ainda. As regras de que nos ocupamos satisfazem ainda.

pois nos casos de coisas m ó­ veis simples. se se concluir que o contrato com Y fo i concluído antes daquele outro com Z. através de cartas ou telegra­ mas (um gênero de contratos que a multiplicação e extensão . não oralmente.R (> O con tra to jurídicas: perm itindo individualizar. 816. no segundo caso a nova. o momento gm que um contrato deve considerar-se concluído. Algumas vezes. eiv. ao cabo de uma complexa troca de cartas. de lar:to. verificar a sua conclusão não representa certamente um problema complicado. elas dão.2. saber em que momento um contrato se concluiu perm ite saber em que momento os direitos e as acções dele emergentes se.extinguem por prescrição. a colecção de moedas pertence a Y.° cód. cuja solução depende justamente da individualização de tal momento. resposta unívoca aos problemas de disciplina das rela­ ções. vigentes no no d ireito italiano Quando os contratos se form am entre partes presentes. d e móveis registados e de imóveis. mediante a troca e o encontro contextual das declarações de proposta e aceitação. Os modelos legais de conclusão do contrato. E em qualquer caso. serve para estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi­ ne-se que.. e inversamente no caso contrário (note-se no entanto que esta regra vale só quando se trate de «universalidade de m óveis». que declaram a sua vontade. pois bem. p or força do art. com precisão. o conflito entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietário resolve-se com critérios diversos). e além disso. saber qual de dois contratos se form ou primeiro. Para d ar um exemplo. se em 24 d e Janeiro entra em vigor uma lei que contém nova disciplina para uma determinada categoria de contratos. p or exemplo. é importante saber se um contrato pertencente a essa categoria fo i conoluído a 23 ou a 25 de Janeiro: no prim eiro caso aplicar-se-Ihe-á a antiga disci­ plina. Os problemas mais gra­ ves surgem quando se trata de verificar a form ação de con­ tratos «entre pessoas ausentes». mas. X tinha vendido a sua colecção de moedas a Y e também a Z. 2.

arrependendo-sc. se este não provar ter estado. 1326.. e ele não fica vinculado. em áreas geográficas cada vez mais vastas. mas também os interesses do proponente são garan­ tidos de modo justo.ii ico). tor­ nam hoje -mais e mais freqüentes e importantes na praxe do 11 . é logo completada pelo disposto no art.O c o n tra io na c ím iplina positiva I 87 dos negócios. coimo a tomada de conhecimento de declarações de outrem. e deste m odo tutela-se o aceitante. o con­ trato não se tem :por concluído. sem culpa sua. na im possibilidade de tom a r conhecim ento da aceitação. civ. que o proponente. A regra-base é enunciada no prim eiro «com rna» do art. r manifestam particular relevância na solução das questões rnneretas de disciplina das relações. hisLórica e geografica­ mente relativo dos esquemas legais que regem a conclusão dos contratos). 1335. para a declaração de revogação da proposta ou da aceitação e para «qualquer outra declaração dirigida a uma pessoa determ inada»).: « o contrato concluí-se no momento em tji. na impossibilidade de desta ter notícia» (e o mesmo vale. Tal regra responde a uma exigência de certeza: sendo muito d ifícil e controverso o apuramento de um evento psíquico. afirmando não ter tomado conhecimento dela. interior à esfera mental do sujeito. São estes os casos em que mais frequentemente as ivuras legais sobre a form ação . Impede-se. no entanto.“ cód.tc quem fez a proposta toma conhecim ento da aceitação tia outra parte». vaie a diversa regra de que o contrato se form a no momento cm que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua aceitação: uma confirmação do carácter.° cód.do contrato entram em jogo. A regra da art. tanto para a aceitação como para a proposta. assim.pelo qual a declaração de aceitação «tem-se por conhecida no m om en to em qiie chega ao endereço do destinatário. (No direito norte-americano.°. . é necessário recor­ rer a um critério objectivo e facilmente aplicável. . apesar de esta ter chegado ao seu endereço. que pres­ cinda até da efectiva verificação do evento. possa recusar o vínculo contratual. porque se este demonstra ter estado. ao qual tenha chegado a aceitação. por exemplo. civ. 1326. sem culpa sua.

desde que avise imediatamente a outra parte. com a conseqüência de que a aceita­ ção efectivamente recebida mais tarde não tem eficácia. delineia o m odelo de conclusão do contrato válido em geral.® estabelece que « uma aceitação não con fo rm e à pro­ posta eqüivale a nova proposta»: compete agora a X responder se aceita a contraproposta de Y. deve dirigir-se a outros. para a avaliar bem e eventualmente aguardar se não surgirão propostas mais vantajosas. se não é indicado nenhum termo.: o proponente pode indicar um term o m áxim o para a resposta. civ. a qual porém. é que «o propo­ nente pode considerar eficaz a aceitação tardia. ou que -não está disposto a praticar um preço inferior a 42000. sabendo ter respondido tardiamente. Existem.. mas só em quantidade superior a 3000 exem­ plares. de faeto. 1326. 1326. achar conveniente a conclusão do contrato. í cód.88 O co n lra ro Quem recebe uma proposta tem interesso em dispor de tempo antes de aceitá-la. nesta fase. 1326. definem modelos de conclusão do contrato diversos dos do art. O art. civ. T al conflito é resolvido pelas regras dos «co m m i» 2 e 3 do art.° cód. nor­ mas. é a lei que estabelece que a aceitação «deve ohegar ao propo­ nente. todavia. pelo contrário. O pro­ ponente tom o interesse oposto: feita a oferta.° c. Mas — porque se trata de um mo­ delo não naturalístico.. . se pode contar com aquele negócio ou se. I cód. mas convencional e neste sentido arbitrá­ r i o — tal m odelo pode ser derrogado. o proponente pode. para situações particulares. que. não leva à conclusão do contrato. no prazo ordinariam ente necessário segundo a natu­ reza do negócio ou segundo os usos».° c. Que aconteoe se X pede a Y 1000 exemplares de um dado produto ao preço unitário de 40000. ou que no m om ento só dispõe de 700 exemplares e não pode enviar mais do que isso? O último parágrafo do art. Mesmo que a aceitação seja tardiamente recebida. portanto. não conte mais com esta e não esteja. civ. poderia preju dicar o aceitante que. quer saber o mais rapidamente possível se é aceite. e Y responde que está oia disposição de oferecer aquele produto ao preço ofe­ recido por X. 1326. preparado para a execução do negócio: a solução de equilíbrio entre os dois interesses em potencial conflito.

é obrigado a indemnizar o dano».° cód. civ. 2 cód.°... 783. Os contratos reais são. que A faça a proposta a B. Mas os casos em que o processo de form ação do con­ trato se destaca mais do m odelo legal da «troca de proposta e aceitação» são os que correspondem à figura dos contratos reais. o depósito (art.c B dispõe delas.° c. 1549. o contrato constitutivo de penhor sobre bens m ó­ veis (art. 1548. o anútuo (art. procederá de im ediato ao seu envio). 1 cód. o com odato (art. a doação manual (art. civ. considerando-se lunnado se o destinatário da proposta não a recusar «n o prazo i «-querido pela natureza do negócio ou pelos usos». já conhecemos a regra do art. ainda antes de comu­ nicar a sua aceitação (A esoreve a B pedindo com a máxima urgência o fornecim ento de um certo stock de mercadorias.). Uma outra derrogação do m odelo geral do art.). .). é necessário que B entregue a A a coisa ou as coisas objecto do contrato. que B a aceite e que tal aceitação seja conhecida por A. civ.da coisa que constitui seu objecto: não é suficiente. cód. se possa d irigir a outrem ): por isso « o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do início da execução. 1813. e se o não fizer. 1803 cód.). civ.° i . 1333. civ.O co n tra to na disciplina positiva 89 Entre estes.° cód. são contratos consensuais. Todos os outros contratos. especialmente o art.).° cód. caracterizados por isto: formam-se só por efeito da entrega material — duma parte à o u tra — . civ. 2786. 1327. encontra-se codificada no art.° cód. em caso negativo. Mas A iprecisa de saber o mais rapidamente possível se B lhe assegura a m ercadoria pedida (para que. Neste caso o contrato considera-se «concluído no tempo e no lugar m i que a execução teve in íc io ». Há negói íos em que é norm al que quem recebe a proposta comece logo ii executar a prestação correspondente. de facto. 1326. i Iv : o contrato com obrigações apenas do proponente não >■ conclui «n o momento em que quem fez a proposta tem .°). para a sua conclusão.< ( onhecimento da aceitação da outra parte». São contratos reais o reporte (arts.° e segs. cfr. . civ. 1766. que não requerem para a sua per­ feição a entrega da coisa.

na falta de acordo diverso. 1328. não tinham tomado qualquer iniciativa nesse sentido. Geral­ mente. pode suceder que as circunstâncias iniciais. quando se trate de uma pequena empresa. a sua declaração perde assim eficácia e o contrato não se form a.: quando um empresário cede a um outro o seu estabelecimento. e antes que o con­ trato esteja concluído. é de resto confirm ado pela circunstância de que tal regra não se aplica. admitindo-se. seja interdito por anomalia psíquica). . pode fazê-lo. o declarante — ou por terem mu­ dado as condições de mercado. ou de um modo geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da aceitação decorre um lapso de tempo. o contrato é considerado um elemento objectivo da organização do estabelecimento. civ. e.).por outras razões — deixa de considerar conveniente o contrato por si proposto. Análoga é a ratio do art. 2558. civ. depois de haver form ulado a proposta ou a sua aceitação. Mais frequentemente sucede que. sempre que estes «não tenham carácter pessoal». As circunstâncias supervenientes no decurso do processo de form ação do contra to Nos contratos entre pessoas ausentes. o adquirente subingressa nos contratos estipulados pelo titular precedente no exercício da empresa. com o tal. Em prim eiro lugar. em que as partes emitiram as suas declarações.3. Pelo art. Que a justi­ ficação da cregra seja reconduzir ao carácter «im pessoal» de tais contratos. civ. e tende então a revogar a oferta. indi­ ferente às vicissitudes que atinjam a pessoa física do empre­ sário.90 O c o n tra io 2. p or isso. 1330. — a actividade pessoal do empresário (art.° cód. ou .° cód. . que.pode acontecer que. o sujeito m orra ou se torne incapaz (por exemplo. no entanto. se m odifiquem supervenien temente." cód. em que predomina — segundo a previsão do art. 2083. e a proposta ou a aceitação se d irijam à conclusão de um contrato relativo ao exercício da empresa: em tal caso. ou por ter entrevisto a possi­ bilidade de melhores negócios.° cód. quando o declarante seja um empresário. que o contrato possa ser con­ cluído pelos continuadores da empresa. Este princípio sofre porém uma excepção. civ. depois de ter feito uma proposta de contrato.

civ. a este respeito. e. o terreno. dispondo que neste caso « o proponente é obrigado a indemni. civ. Tambóm a aceitação pode ser revogada.não q-uer arriscar-se a adquirir um terreno que. mesmo que o contrato não esteja ainda concluído. o art. Isto pode acontecer. que A poderia entretanto ter vendido a outrem. 1333. 1329. na hipótese negativa. porém. embora em ter­ mos mais rigorosos que a proposta: para que a revogação seja eficaz e impeça a conclusão do contrato. que se tenha «obrigado a manter firm e a sua proposta por um certo período de tem po». nem sequer a sua m orte c a sua incapacidade superveniente podem tolher eficácia à pro­ posta (art.). em que nem a revogação do interessado. confia n i conclusão do contrato e.° cód. Considere-se. também não quer correr o risco Oposto de obter mais tarde o capital e já não ter. Na maioria dos casos. não pode revogar a sua proposta. de modo que é faculdade exclusiva do destinatário da mesma poder provocar. não sabendo ainda da revogação. acon­ tece por acordo dos interessados. a con­ clusão do contrato: são os casos de proposta irrevogável. não basta.O c o n tra io na cli-uiplina posiliva 91 ili v le que a declaração de revogação da proposta seja emiinlii antes da conclusão do conlrato (isto é. apenas que seja em itida amtes que o proponente tenha i onhecimento da aceitação. não saberia com o utilizar.° cód. B aceitá-Ja-á. es Lá vinculado a ela.i aceitação da contraparte). 2 cód. H á casos em que o proponente. antes que receba . senão. . 1328. porém. evidentemente surgem danos: a lei tutela-a. consequentemente. B pode evitar este risco. e. o seguinte exemplo: A p ro­ põe a B vender-lhe um terreno edificável por um certo preço.) ou p or vontade do declarante. mas é necessário que esta chegue nu seu destino antes de tal momento (art. no momento oportuno.° c. ínciou de boa-fé ii sua cxecução. de iacto. B não sabe ainda se poderá realizar o projecto de construção civil para o qual o terreno lhe interessa.i !o das pérdas sofridas pelo início da execução do contrato». convencionando com A que este último mantenha firm e para ele a oferta de venda: se e quando tiver obtido o financiamento. aoeitando-a.). a contraparte entre­ tanto aceitou. porque espera saber se poderá obter da banca o capital (necessário. por disposi­ ção da lei (cfr. . Se. civ.

quando -um de entre eles decida alienar a sua quota. P or esta via a opção torna-se. 732. . o termo pode ser fixado pelo ju iz {art. B tem uma simples pre­ ferência sobre aquele bem. Se B tem opção sobre um bem de A.).° cód. civ. se o negócio se faz ou não se faz). civ. tão só.prelacção: p o r exemplo. Se. um «b e m ». as partes estabelecem um termo. previsto no art. Dado que com a opção o «o b la to » (destinatário) adquire uma vantagem objectiva. aos co-herdeiros. na situação de escolher adquirir ele próprio de A ou não adquirir (e eventualmente transferir a opção p ar outrem).deixá-la-á caducar. prefere em relação a qualquer outro possível adquirente: aqui B não pode. pode «ven der» a sua opção a C.° cód. então. findo o qual a opção decai. em certo sentido. e já não pode ser exercida pelo destinatário da oferta (é interesse do proponente não permanecer vinculado inde­ finidamente. civ. verdadeira e própria riqueza circulante. ofereça um correspectivo ao proponente que lha concede. com a particularidade de que. mas saber. deve oferecê-lo primeiramente a B o qual. antes suporta a decisão de B que tem um poder exclusivo e discricionário de determ inar a conclusão do contrato. se encontrará. 1331. por sua vez.).° e segs. se quiser ven­ dê-lo. que assim se tornam objecto de fruição colectiva {art. ao convencionar uma opção. isso significa que A é livre de o vender ou não. 2 cód. A opção não se confunde com a pralacção (preferência). em tempo razoável. que.° c. na sua falta. Nisto consiste o pacto dc opção. 1331. provocar a conclusão do contrato. Geralmente. ao invés. um direito de primazia que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a contratar. isso significa que basta a sua aceitação para que o contrato se form e e B adquira o bem: A não tem alternativa. ou ao Estado sobre os bens de interesse artístico e histórico. uma vez que pode não haver interesse em que estranhos fiquem inse­ ridos na comunhão hereditária (art. em igualdade de condições. Geralmente. é normal que em troca desta. tendo. é a lei que atribui a determinadas pessoas um direito de . 30. por sua iniciativa. E é igualmente normal que as partes conven­ cionem a cedibilidade da opção: se B já não está interessado na aquisição do terreno.

Quer se materialize na palavra ou noutro sinal.i Lei n. 4 Vontade e declaração. deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. Mas a palavra é apenas um dos possíveis «sin ais» com que os homens comunicam entre si. não é mais que um modo de ser da psique. não podendo excluir-se que a vontade d e concluir um con­ trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo diferente: no costume camponês de algumas regiões italia­ nas. civ. um aceno de cabeça pode eqüivaler ao . dizendo-se geralmente que o contrato resulta do ■ ncontro ou da fusão das vontade das partes. uma vez que o sinal é intencionalmente utilizado. e na experiência comum. Há outros casos em que a vontade de concluir um con­ trato não é comunicada mediante uma declaração de tal gênero. mas resulta de outros com portam entots do sujeito: fala-se. Naturalm ente que o modo principal é constituído pela linguagem. 1566° cód.0 cuntratü na disciplina positiva 93 d. a com pra e venda de gado só se considera efectuada quando as partes apertam as mãos de uma maneira determinada.pronunciamento de um «sim ». a comunicar à outra parte aquele determinado sen­ tid o volitivo. O com p orta m ento concludente A proposta e a aceitação de um contrato são declarações de vontade. expressa. a . de per si. com o tal não cognoscível e não com provável objectivamente — deve ser tornada socialmente conhecida.° 1089 de 1/6 de 1939). em matéria de contrato de forneci­ mento o art. a von­ tade — que. é imediatamente dirigido. Os modos pelos quais a vontade de conoluir um contrato pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para a contraparte) podem ser diversos. e não há dúvida de que na maioria dos casos os contratos concluem-se pronun­ ciando e/ou escrevendo palavras. em todos estes casos a declaração de vontade é. por exemplo. de qualquer form a. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurídicos. Outras vezes o direito de picfcrência pode nascer por efeito de um acordo voluntário i nlre os interessados: cfr.

que a nossa velha doutrina civilista do início 'do século significativamente chamava «contratos automáticos»). em que a vontade de concluir um contrato é manifestada. o silêncio não pode. é ainda o caso de quem pretende bens ou beneficia de serviços oferecidos ao público. civ. em linha de princípio. declaração de vontade e pode eqüivaler à aceitação de um contrato. por exemplo inserindo notas dc banco num distribui­ dor automático de carburante. sem mais. de per si. silencioso. soli­ citado para uma prestação a executar «sem uma resposta prévia». com o no exemplo precedente. como se diz. a vontade de concluir o contrato. Nestes. A experiência destes casos. o silêncio não vale. serão aquelas acções e aquele com portam ento (com o nos exemplos há pouco lem ­ brados) e não já o facto — aoessório e para este fim irrele­ vante — da ausência de palavras. Não valendo. digamos. tacitamente. Tal afirmação não é correcta porque. a respectiva execução. a manifestar a sua vontade. a vontade de aceitar não é expressa. da atitude e da actividade do sujeito. determinando com esta atitude a conclusão do contrato. Nas páginas anteriores já tivemos ocasião de aludir a situa­ ções de manifestação tácita da vontade de concluir um con­ trato: é o caso. de quem. freqüentíssimas num sistema econômico caracterizado p or consumos de massa. Um com portamento deste tipo. mas de molde a denunciar de form a inequívoca. p or s só — com o conduta puramente omis-i . ou entrando para o autocarro e inserindo uma moeda no aparelho que emite os bilhetes correspondentes. com o manifestação de vontade do sujeito: se este desenvolve certas acções ou assume um determinado com por­ tamento. desacompanhado de palavras. no quadro das circunstâncias existentes. mas resulta implicitamente e de forma.94 O ru n tra tu este ipropósito numa manifestação tácita -de vontade. previsto no art. diz-se com por la­ mento concludente.. de per si. operativa. 1327“ cód. ou pegando e entregando na caixa merca­ dorias expostas nas bancas de um self-service (são aquelas pequenas operações quotidianas. inicia. tem sido por vezes banalizada através da afirmação de que também o silêncio é equiparável a uma. como declaração de vontade.

esta problemática é comum a todas as declarações de vontade. apesar de tal advertência." -cód. dirígi*ndo-se por via postal a possíveis adquirentes. será considerada com o aceitação: se. se transcura essa obrigação é considerado herdeiro puro e simples (tornando-se titular de todo o activo e de todo o passivo hereditário). nem por isso poderá considerar-se vinculado. exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar a herança. Em casos do gênero. não vale com o aceitação. 485. Imagine-se o exemplo seguinte. mesmo que um valor vinculativo lhe. constituem violação de um dever de falar ou de agir. isto acontece quando 0 silêncio ou a tal inércia. mesmo o silêncio — ou melhor a in é rc ia — do sujeito. lhes proponha a compra de um exem plar do produto.cip !ttu i p ositiva 95 ■■iva — vincular o sujeito. de per si. se. mas antes do (silencioso) com portam ento concludente que. através da execução do pagamento.( ) c o n tra to nu (lf. o destinatário da oferta nada responde. em suma a todos os negócios): o chamado à herança que se encontre na posse dos bens hereditários é obrigado por lei a fazer o seu inven­ tário dentro de certo prazo (art. uma vez que o seu silêncio. que. embora -não seja relativo à disciplina dos contratos mas à das sucessões (de resto. Aqui. ao invés. poróm. contratuais e não contratuais.). dirigidas à produção de efeitos jurídicos. por força de uma sua declaração de vontade. ao invés. frequentemente empregues para ilustrar o sentido desta disciplina. . Im a­ gine-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo. em si e por si. Em alguns casos. civ. têm conseqüências vinculativas. mais uma vez é neoessário estarmos preve­ nidos contra o abuso de ficções. daí resulta a sua aceita­ ção: mas é claro que esta não deriva do silêncio. convidando i depositar o preço numa conta postal corrente adequada ao leito e com a advertência de que a não resposta à oferta dentro de um certo número de dias (precisamente o «silên cio » do destinatário). mesmo sem uma resposta expressa (e portanto de form a «tá cita ») efectua o depósito indicado. que a lei impõe ao sujeito. efeitos idênticos aos que se poderiam ter produzido.seja (unilateralmente) atribuído pela contraparte. revela a vontade do sujeito de aceitar vinculasse.

AS NEGOCIAÇÕES E A R E S P O N S A B ILID A D E PRÉ-CONTRATUAL 3. Exige-se apenas que o modo de expressão. que a omissão. ao invés.96 O co n tra to a produção de efeitos vinculativos é. esco­ lhido pelo declarante. pode dizer-se. Nos sistemas jurídicos do passado (no próprio direito romano. com palavras fala­ das. Este princípio chama-se p rin cíp io de liberdade de form a. assim. 3. de modo ade­ quado e p or ele inteligível. em conseqüência do seu com ­ portam ento omissivo. a vontade de concluir o contrato e o conteúdo que a este se tenciona dar. emprego de deter­ minadas palavras e não de outras. mesmo que se demonstre a existência de uma vontade contrária à aceitação. A form a do contrato A proposta e a aceitação de um contrato (e em geral as declarações de vontade) podem.) e precisamente na forma. etc. ser expressas de qualquer modo: com palavras escritas. uma sanção que a lei. da violação de um dever que lhe era imposto: seria absurdo pensar. mais do que na von­ tade.1. A FORMA DO CO NTRATO . segundo formalidades particulares (presença de testemunhas. O CONTRATO-PROMESSA. e caracteriza o direito moderno em comparação com os direi­ tos menos evoluídos. põe a cargo do sujeito. em principio. uma vez verificados os seus pressupostos. cumprimento de gestos rituais. p o r exigências de certeza das relações patri­ moniais. se via a fonte dos efeitos jurídicos. num certo sentido. manifeste ao destinatário. depois no d ireito lom bardo) valia geralmente a regra oposta do form alism o negociai: nenhuma declaração de vontade produzia efeitos jurídicos se não fosse expressa p or uma forma particular. . «o silêncio» do sujeito possam interpretar-se como manifesta­ ções («tá cita s») da sua vontade de aceitar pura e simples­ mente: tanto é assim que aqueles efeitos produzem-se. até com uro com portamento concludente que prescinda das palavras.

contratos form ais. por exemplo. então. e parecia que com p rim ira manifestação do seu querer. De facto existem algumas classes de con­ tratos. necessário que o texto desta seja autógrafo: pode também ser escrito p or outrem ou à máquina). a esta e só a esta se reconduziram. e acompanhadas de um determinado ritual (e tais contratos chamam-se.° cód. civ. quando para um contrato se exige a form a escrita. como à sua origem . m odificam ou extinguem outros direitos reais (como o usufruto. nos quais seja parte a administração pública. inform ando um sistema no qual é regra que os contratos possam ser con­ cluídos sem form alidade alguma.). para cujo conclusão a lei exige o emprego de uma lorma particular: significa isto que as declarações de vontade que dão vida a tais contratos devem ser revestidas de certas modalidades expressivas. é indispensável a assinatura do autor da declaração de vontade (não é. inversamente. além disso. ou contratos solenes). Liberdade do querer postulava. dentro das rígidas ma­ lhas de form as pré-determinadas de modo vinculante. A form a solene mais comum e mais difundida é a escrita: a lei prescreve. porém. e com a conseqüente exaltação da vontade e do seu poder criador. A form a escrita é. Para que o requisito da form a escrita fique satisfeito.) sobre imóveis (art. 1350. a super­ fície.O c o n tra io mi ih-. Não é necessário. etc. liberdade de form as: esta afirma-se com o código napoleónico e chega até nós. e todos os contratos que constituem. então. Além disso. que as declarações de vontade das duas partes se fundam num único contexto documental: podem . a servidão.i iplina positiva 97 que. que devem fazer-se por forma escrita (isto é não podem concluir-se oralmente) todos os contratos que transmitem a propriedade de bens imóveis. Tal regra sofre. obrigatória para todos os contratos. pois. devem revestir tal form a tanto a proposta com o a aceitação: não basta responder ver­ balmente «sim » a uma proposta feita p or escrito. Com o triunfo da ideologia do jusnaturalismo. todos os contratos eram contratos form ais. todas as conse­ qüências legais vinculativas para o sujeito. uma série d e excepções muito importantes. signi­ ficava restringir intoleravelm ente a liberdade. porém.

1 cód. para os contratos. um daqueles em que menos perfeita­ mente actuou o princípio da liberdade da form a: seguramente. É necessária. com o costuma dizer-se. civ.° c. as recebe e as transcreve para um documento próprio (registo notarial). também.98 O contra/o sê-lo (pense-se num documento contratual subscrito p or ambas as partes). portanto.° c. inderrogavelmente. por exemplo. a que o destinatário responde com uma carta de aceitação). Em todos os exemplos que até agora foram menciona­ dos. que o sistema francês. na sua qualidade de oficial público. A fonma de acto público é neces­ sária. 782. Nestes casos a form a torna-se um verdadeiro e próprio requisito essencial do contrato (art. Inteira­ mente diferentes são as hipóteses em que a form a é reque­ rida. a presença de duas testemunhas (arts. entre os demais. então. para as quais se exige ainda. a form a é requerida ad subslantiam ou. e podem não o ser (é o caso do envio de uma carta-proposta. 1 cód. n. nem a form a escrita é suficiente. civ. 1 e 48. «sob pena de nulidade». É o caso dos contratos que devem fazer-se por acto p ú b lico: as declarações de vontade dos contraentes são. e. ele é mais form alista que o sistema anglo-americano. no sentido de que não otpera a transferência da propriedade nem a obrigação de pagar o preço. Outras vezes. sociedades de res­ ponsabilidade limitada ou sociedades cooperativas. e a form a prescrita pela lei aipresenta caracteres de m aior complexidade e solenidade. civ. como diz a lei. pelos quais se constituem sociedades por acções. 47.) e a 'sua falta impede que o contrato se form e validamente e produza os seus efeitos: uma compra e venda de imóveis feita verbalm ente e não por escrito é com o se não tivesse sido feita. só ad probationem : tal acontece por exem plo para o contrato de seguro e para o contrato de . 1325. 162.°. 1 Lei n.° 89 de 16 de Fevereiro de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos notariais)..° c.° c. proferidas perante um notário que. 4 cód.. deve dizer-se que o sistema jurídico italiano é. para as convenções matrimoniais e para as doações. talvez um daqueles em que mais nume­ rosas e mais significativas são as exigências de form a nos contratos. N o conjunto. que o próprio sistema alemão.

civ. juridicam ente sanciona­ dos.u cód. de tipo m ágico e religioso. pois o direito tende a subtrair-se à influência da reli­ gião. cód. que devem ser «provados por escrito» (assixn res­ pectivamente os arts. radical. 3. constituíam praticamente o m eio mais elementar para distinguir os vínculos jurídicos.). 2 cód. em princípio.) ou através de juram ento decisório (art. Além disso.° e segs. Com o progresso jurídico. se afirm am cada vez mais critérios menos grosseiros do que os fundados na observância de um cerimonial exterior.° c. cód. negociais)? Que objectivos se propõe a lei. até impossível. civ. a existência e a abstracta possibilidade de fazê-los valer.). 2730.). do rito. .4s funções da form a Quais são as funções das form as contratuais (ou.° e 1967. estas explicações vão sendo ultra­ passadas. mas podem sê-lo. pode tornar mais d ifícil ou talvez. civ. 1 e 2729. do mito. 2736. mediante a confissão do contra-interessado (art. 1888. A falta de form a requerida ad probationem . . em suma. uma transacção estipulada verbalm ente) não preclude a válida formação do contrato e a regular produção dos seus efeitos. adquirindo caracteres cada vez mais marcados de laicidade e racionalidade. porquanto nestas -hipóteses a falta de form a (supo­ nhamos. A diferença i. estes não podem ser provados m ediante teste­ munhas e pnesunções (arts. daqueles a que não devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral. civ. a efectiva actuação dos direitos con­ tratuais. enquanto pela individualização e a selecção dos vínculos. em que as normas da lei não se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das praxes rituais.O c o n tra io na iti\< iplinti positiva 99 transacção. 2725.° c. mas toma-se apenas mais d ifícil. (prová-los e fazê-los valer em juízo: mais precisamente. em concreto. ao esta­ belecer que um dado contrato deve fazer-se p or escrito ou por escritura pública? Nos direitos antigos as prescrições de form a tinham conotações simbólicas. mas não preclude. para quem nisso lenha interesse. e reflectiam um estado de evolução jurídica.° e segs.2. em geral.

Mas ao form alism o nos contratos mão é estranha a con­ sideração dos interesses das partes: protege-as de decisões pre­ cipitadas. mas satisfaz indirectamente também o inte­ resse público. pelo relevante valor econô­ mico dos bens envolvidos (negócios sobre imóveis) ou pela natureza especial da operação (enriquecim ento de alguém sem correspectivo. dado que tal form a (em abstracto) garante uma percepção mais cômoda e segura dos tributos a pagar sobre as transferências de riquezas. constituição de uma sociedade). com a conclusão do contrato. cuja conclusão é prece­ dida por um 'longo iter de negociações e de realização. e. de acordos parciais sobre pontos singulares do negócio: a redacção p o r escrito serve precisamente para assinalar o momento em que a fase das negooiações — de per si não vin­ cu lan te— se esgota e dá lugar. pode configurar uma medida de política fiscal. as funções das normas contratuais. form alizar o contrato num documento escrito serve para tornar certo e não controvertido o facto da sua conclusão e o teor das cláusulas que form am o seu conteúdo (isto é importante sobretudo nos contratos caracteri­ zados por uma «form ação sucessiva». pois é também do interesse público que se . prevenindo dúvidas e controvérsias sobre dados de facto. E o requisito da form a escrita para os contratos da adminis­ tração pública é necessário porque tais contratos são sujeitos — no interesse público de uma correcta e conveniente gestão dos recursos patrimoniais da colectividade — a controles. que seriam dificilm en te imagináveis se o acto não se materiali­ zasse num documento escrito. boje. paula­ tinas. Além do mais. possíveis litígios. operadas através deles. pois contribui para escla­ recer. à assunção efectiva dos vínculos que dele nascem). Uma tal certeza serve o interesse das partes. são sus­ ceptíveis de ter graves conseqüências sobre os patrimônios dos sujeitos. Algumas atendam à satisfação de exigências de interesse p ú b lico: assim. coloca-as em condições de reflectir e ponderar bem sobre iniciativas econômicas que. as suas posições recíprocas.100 O c o n tra io São outras. im por a form a escrita (ou até o acto público) para determinados contratos. portanto. desde o início.

°. vendidos nas tabacarias — se bem que.). é normal que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto público. mas potencialmente afectados pelos -. entre elas. civ. a doação pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei­ tos. em regra. então. ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. sobre a quota legítima que lhes está reservada (a qual poderia ser atingida por liberalidades): feita necessariamente por acto público. civ. obrigar-se reciprocamente a adoptar uma determinada form a para a futura conclusão de um contrato. precisamente através de tal sistema de publicidade são garantidos contra o risco de adquirir um im óvel sem saber que o mesmo foi já vendido a outrem. A doação. .° cód.° e segs. e consequentemente as garantias patrimoniais em que aqueles confiam ).). cód. accionar os mecanismos da sua tutela prescritos pela lei (cfr.° e 555. 8 cód. do próprio ponto de vista dos interesses das partes. por exemplo. Quanto aos contratos sobre imóveis. civ. As formas servem finalmente — e esta é provavelm ente dc todas as suas funções a mais importante — para fazer com que oertos contratos se tornem oognoscíveis pelos ter­ reiros estranhos a eles. e ■ poupem os custos judiciais respectivos. litígios entre os cidadãos. os arts 2643. embona seja suficiente um escrito particular.eus efeitos (e. e é freqüente que as compras e vendas imobiliárias se façam perante o notário. porém o art. As partes podem. poderia não só prejudicar os interesses dos credores do doador (dim i­ nuindo o patrim ônio deste último. Dadas as vantagens que o emprego das form as assegura. portanto.). tal não seja necessário (cfr. 2901. que podem. a necessidade de um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigência da sua transcrição nos registos im obiliários (por sua vez destinada à tutela dos terceiros. também. tanto quanto possível.O co n tra to na positiva 101 i-vitern. mas também as expectativas dos seus «herdeiros necessários». mesmo que uma tal form a não seja exigida pela lei: as locações de apartamentos são concluídas as mais das vezes por form a escrita — na base de modelos já feitos. para servir o interesse público da tutela destes terceiros). 2643. que. estabelecendo que serão vinculantes. n. por exemplo os arts.

A . e se dela não resulta quais as conseqüências que as partes pretendiam atribuir à falta de observância da form a convencional no futuro contrato. embora não imposta p or lei: estamos.° cód. no decurso das mesmas. Com o contrato promessa. p or vezes. então. a lei presume que daí deriva a invalidade do contrato (e não a simples impossi­ bilidade de prova por testemunhos e presunções). redi­ gindo uma minuta. que ocorre quando — sendo as negociações particularmente longas e complexas — as partes fixam. as partes não se obrigam simplesmente a prosseguir as negociações (permanecendo firmes os even­ tuais acordos já alcançados). -não querem concluir. «F a tisp ecies» deste gênero podem. Se tal obrigação é assu­ mida por escrito. as partes devem considerar-se vinculadas só com a conclusão do acordo definitivo. de que nos ocupamos agora. o contrato pro- . inversamente. de contrato. ou se. a concluir um contrato com um certo conteúdo.102 O co n tra to apenas os acordos revestidos daquela forma. salva a sua futura integração. do contrato-prom essa mas não devem ser confundidas com este. na verdade. sem mais. desde já. ou esboço.3. prevista no art. O problema que se põe nestes casos (a resolver de modo diverso segundo as circunstâncias do caso concreto) consiste em estabelecer se os acordos parciais fixados em m inuta são já vinculantes para as partes. face a uma form a conven­ cional. e assim chegar à estipulação definitiva do contrato.peculiaridade de tal instrumento jurídico é justamente esta: as partes já defi­ niram os termos essenciais da operação econômica que tencionam realizar '(suponhamos. 1352. a venda de um im óvel por um certo ipreço) mas não querem passar de im ediato a actuá-Ia juridicamente. civ. dar lugar à figura. os acordos parciais já alcançados. reservando-se prosseguir as negociações para a definição dos outros pontos — porventura só acessórios — deixados em suspenso. mas obrigam-se. 3. O contrato-prom essa Há pouco fez-se referência à hipótese de «form ação suces­ siva» do contrato.

do qual nasce precisamente a obrigação de concluir. B não se tom a ainda proprietário do imóvel. dentro dum prazo estabeleoido. de realizar efectivamente a operação econômica prosse­ guida. N o exemplo assinalado. um contrato prelim inar. integrá-lo e completá-lo com a determinação também dos aspectos acessórios. o contra to definitivo. mas «fechando ao mesmo tempo o negócio» (Trim archi). ■proferem remeter a produção de tais efeitos para um momento subsequente. quando as partes. simplesmente surge. igualmente. não definiram. ainda. ao invés. c pode suceder. quando as partes. ao sentido ético. desde lo go matéria de um vínculo jurídico. a com pra e venda daquele bem por aquele preço. em todos os seus pontos.t ) co n tra to na d isciplin o positiva 103 <lutar dos efeitos jurídico-económicos próprios da operação. mas. fazendo-a. e p o r isso não aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa von­ tade. tendo acordado só os termos essenciais da operação. para assim adquirirem a má­ xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon­ dência aos objectivos que visam alcançar (verificação de que o im óvel a adquirir é efectivamente propriedade do vendedor. desejam a certeza de que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno. o regulamento jurídico. um certo apartamento pelo preço de 30 milhões: por efeito deste contrato preliminar. A obriga-se a vender a B. e só ipor efeito da conclusão desta compra e venda (o contrato d efin itivo) se produzirá a trans­ ferência da propriedade e o nascimento da obrigação de pagar o preço (ou o resto do preço. o dever jurídico de con­ cluir. em regra. ao m esm o tempo. parte dele é satisfeito aquando da celebração do contrato-promessa). e reservam-se. com isso. Isto pode suceder. . e. então. tipicamente. visto que. nem A credor do preço. P or que razões têm as partes interesse em recorrer a um mecanismo jurídico desta natureza? Um tal interesse existe sempre que as partes achem conveniente protelar a produção dos efeitos e a assunção das obrigações definitivas. à correcção recíproca. p o r isso. antes de vincular-se definitivamente. Estipulam. que se obriga a adquiri-lo. queiram levar a cabo os adequados controles e averiguação acerca dos pres­ supostos da operação contratual. no futuro. a cargo de A e d e B.

etc.104 O co n tra to e está. dirigir-se ao tribunal e dele obter «um a sentença que produza os efeitos do contrato não concluído» (uma sentença constitutiva). «pela mesma form a que a lei prescreve para o contrato defi­ n itivo» i(art. verificação de que o quadro prom etido vender é deveras do autor a quem é atri­ buído. assim.). é digno de particular atenção o que se prevê para a hipótese de violação da obrigação de con­ cluir o contrato definitivo. recorre-se frequentemente ao contrato-promessa unilateral. sendo. civ.). pois se Y quiser. É o caso. a prestar o seu consenso para a outorga do contrato defi­ nitivo. enquanto que o inverso não é verdadeiro. sob pena de nulidade. 1351. suponhamos. se a promessa diz respeito à venda de um bem. além da regra pela qual este deve fazer-se. sendo todos estes ele­ mentos indiferentes à outra. à conclusão do contrato definitivo. de que a sua proveniência não é furtiva. Pelo art. livre de hipotecas. tal transferência produz-se p o r efeito da sentença requerida e obtida por B: a sentença do juiz substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado p o r A. de uma promessa de venda de X a favor de Y : o vínculo imtpende só sobre X. Quanto à disciplina do contrato-promessa. no prazo estabelecido. civ. que obriga só uma parte e não também a outra. as razões e os interesses da outra parte são tutelados pela lei do m odo mais eficaz. X é forçado a estipular o contrato definitivo de venda. e A se recusa a estipular o contrato definitivo destinado a realizar a sua transferência para B. ou o interesse em levar a cabo determinadas averiguações acerca da regularidade da operação) seja de uma só das partes. 2932. Se um dos dois contraentes (no caso de promessa bilateral) se recusa. o interesse em com pletar a sua regulamentação com a introdução de cláusulas acessórias. de facto. e produz o mesmo resultado económico-jurídico (B torna-se . de que o órgão administrativo competente não tenciona exercer sobre ele a preferência atribuída por lei ao Estado. cocm um mecanismo que lhes proporciona satisfação integral. na verdade. só Y é soberano na decisão sobre a conclusão do negóoio.° c.° cód. Em concreto. 1 cód. Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato (p or vezes. a parte interessada pode.

° c. p or exem­ plo: conclui-se uma compra e venda im obiliária p o r escrito particular. com a intenção de formalizá-la posteriormente num registo notarial. a venda fosse feita só verbalmente).5 negociações e a respovsabilidadc pré-contratual A conclusão de um contrato 6 geralmente precedida e preparada p or uma fase de negociações.O c o n tra io na disciplina positiva 105 proprietário do bem) que este deveria ter produzido. originariamente empregada. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilíbrio. 2932. apenas mostrando-se dis­ posto a -executar. mas é antes o fruto da imposição unilateral de um contrato pré-fixado antecipadamente por uma parte — geral­ . (Desde já. a pagar o preço estabelecido como correspectivo para a venda do bem): art. as . que a forma. 3. todavia. sem mais. Aqui os efeitos do contrato — em particular.negociações conduzem à conclusão do contrato. para pro­ curar um ponto de equilíbrio entre as respectivas posições de interesses e depois para atingir a formulação de um regula­ mento contratual que satisfaça as exigências de ambas. civ. o contrato não se conclui. de uma discussão livre e paritária entre os contraentes sobre cada uma das cláu­ sulas. bem entendido. e obrigam-se a rem eter para um momento posterior nada mais que a redacção numa form a diferente e mais adequada (chamada reprodução do contrato).4. 2 cód. outras vezes. 4. seja idônea para o tipo de con­ trato em questão: não seria esse o caso se. e o negócio não se faz. as negociações falham. se adverte que muitas vezes a conclusão do contrato não representa o êxito de negociações verdadeiras e próprias. p o r sua vez. a prestação a que estava obri■ado (na hipótese. no decurso da qual as partes discutem termos e condições do negócio. d transferência da propriedade do imóvel — produzem-se desde o prim eiro momento (sempre. a uma tal conjugação dos interesses contra­ postos. Natural­ mente. Inteiramente diferente da hipótese do contrato-promessa r aquela em que as partes concluem. e por ambas possa ser aceite. no exemplo dado. B poderá obter esta sentença. o contrato Inma certa forma.

interrompe-as bruscamente para fazer o negócio com C. por ter concluído um contrato para ele inútil. depois de ter incutido na outra parte. Isto acontece. seja nas hipóteses em que as negociações se interrom­ pem sem uma conclusão útil. para ela essenciais. pelo menos.° cór. a parte lesada pode obter o ressarcimento dos danos sofridos por culpa do parceiro des­ leal. com o propósito de valorizar o negócio. atendendo apenas ao seu p róprio interesse e ao seu próprio proveito. etc. uma das partes se com porte de modo desleal e. e dá lugar ao fenômeno dos «contratos standard».). no decurso das mesmas.° cód. o que dispõem os arts. confiança. durante as negociações. cfr. B. na certeza ilusória de tal conclusão. De facto. P or ora.106 O co n tra to mente sob a form a de m odelo impresso — à outra 'parte. fazendo-Ihe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac­ terísticas (que aquele quadro é original. que. por ter levado a cabo despesas destinadas à conclusão de um negócio. já que o art. e por ter. depois gorado por culpa da contraparte. nas relações entre empresas e consumidores. estabelece que «as partes. ou o com portamento de A. ou que. tendo por objecto a prestação de bens e de serviços «d e massa». . civ. civ. Seja nas hipóteses em que se chega à form ação do con­ trato. 1341. em tom o da segura conclusão do contrato.° e 1342. dos quais nos virem os a ocupar mais adiante. induz em erro a outra parte. sobretudo. pode acontecer que. não lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu e na qual legitim am ente confiava. ou ocultan­ do-lhe determinadas circunstâncias. que se limita a aceitá4o. prolonga umas negociações e. no prim eiro caso. sem o discutir e até mesmo sem conhecer bem o seu conteúdo. maliciosamente. Pense-se no com portamento de quem. que determ inado terreno é edificável. este violou uma obrigação precisa imposta pela lei. Em hipóteses deste gênero. É claro que em ambos os casos a vítim a da incorrecção do outro sofre danos. tome iniciativas incorrectas que prejudiquem injus­ tamente a outra parte. 1337. no segundo exemplo. com o qual já estava negociando às ocultas de B.) na realidade inexistentes. descurado outras oportu­ nidades possíveis.

ou até já recebida e já aceite por esta: cfr.). com ameaças. O ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera res­ ponsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária. Outras hipóteses de responsabilidade pré-contratual ocor­ rem quando uma parte irrípede a outra de se inteirar das circunstâncias relevantes para a valoração da conveniência do contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a). a concluir um contrato que esta não teria concluído. entenda-se.3. de modo razoavel­ mente honesto. alguns apresentam especial gravidade: assim quando uma parte im põe à outra a conclusão do contrato por meio de ameaças (violência) ou a convence por meio de engano e de mentiras (d olo). dizer que a parte que desiste — dando. a exigência de tutelar a parte desiludida na sua legítim a confiança em torno da conclusão do contrato. enquanto que antes desse momento as partes são livres de procurar melhores ocasiões (tanto assim é que a lei admite explicitamente a possibilidade de revogação da proposta contra­ tual já endereçada à contraparte. deve conciliar-se com o princípio pelo qual o vínculo nasce só quando o contrato se form a. Porém. devem comportar-se segundo a boa-fé» {isto é. Uma hipótese típica de responsabilidade pré-contratual ú a da ruptura das negociações. ou quando coarta a vontade da contraparte. Da violação desta obrigação l' dos danos daí derivados para a contraparte resulta respon­ sabilidade (chamada responsabilidade pré-contratual). nestes. induzindo-a. . Em presença destas circunstâncias não se pode. e não já quando é apoiada numa justa causa que a torne legí­ timo exercício de uma liberdade econômica (com o quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam o contrato não mais conveniente. leal. pretendendo im por condições mais gravosas). a reacção do direito é particular­ mente enérgica. ou a contraparte m odifique inopinadamente a sua posição. de facto. Destes casos. além do ressarcimento dos danos.O ''o n írn to n/: di--< ipllna positiva 107 no decurso das negociações e na form ação do contrato. retro 2. ime­ diato aviso à contraparte — se com porta de modo incorrecto e viole o dever de boa-fé. aqui. porque. correcto).

mais adiante. em geral. uma hipótese deste tipo: a hipótese da parte «que.108 O co n tra io impõe-se a possibilidade de eliminar os próprios efeitos do contrato. a deslealdade toma a form a de um com­ portamento não activo. correspondente às vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado. isto é. 1338. sim. cabe um ressarcimento equivalente não já às vantagens que para si derivariam — em positivo — do contrato se este tivesse sido válido e regularmente cumprido. atinge não só quem causa danos a outrem de m odo consciente e voluntário. proveitos que derivariam de ocasiões de negócio. 2. IV. é responsável não só quem deliberadamente esconde da contraparte a causa da invalidade. durante as negociações? Aquela não tem d ireito à soma equivalente ao interesse contratual positivo (isto é aos exactos proveitos que conseguiria se o contrato em questão se tivesse formado validamente e tivesse sido regularmente cumprido). mas omissivo..° cód. consistindo em calar factos que — segundo um critério de correcção norm al — a parte que deles tem consciência deveria ter comunicado à outra (reticência).). Confirma-o o art. Note-se que. ou celebrado um contrato inválido (despesas suportadas por causa da condução das negociações e/ou da conclusão do contrato.: ao contraente lesado . Noutros casos. Tem direito. no art. civ. cap. mas também quem a cala p o r simples incúria ou esquecimento.pela invalidade do contrato. não a comunicou à outra parte». se não tivesse iniciado as negociações. civ. Como se m ede o ressarcimento devido à parte lesada pelo com portam ento incorrecto da contraparte. 1338. A lei prevê expressamente.4. conhecendo ou devendo conhecer a existência de uma causa de invalidade do contrato. que a responsabilidade pré-contratual tanto pode ser dolosa como culposa. alternativas à malogradamente prosseguida e aban­ donadas por causa des«ta última). por força de tal norma. à indemnização do interesse contratual negativo. ou até porque ele próprio a ignora p or culpa sua: daqui se extrai.° cód. mas também quem o faz por simples negligência ou desatenção. mas apenas — em nega- . através da sua anulação (cfr. depois injustificadamente interrompidas pela contraparte.

Mas. sem culpa sua. 3. mas sim uma organização de homens. deve estipular contratos que produzam os seus efeitos sobre aquele patrimônio. 2. mentalmente são. com o costuma dizer-se. e é então necessário que alguém a isso providencie por ela. mas não sendo uma pessoa humana. na validade do contrato» (e que teria portanto evitado. 1° Uma sociedade comer­ cial é um sujeito de direito. por conta da organização. é titular de um patrimônio pró­ prio.. essa actividade. não é concebível que desenvolva actividades humanas. sej.C) contrato na dtet. de relações e de meios materiais. de ura patrimônio considerável e com plexo: mas naturalmente não está em con­ dições de o administrar. os contratos para tanto necessários. As funções da representação Uma pessoa pode tratar de inodo directo da gestão do seu patrim ônio. para desenvolver a sua actividade econômica deve con­ cluir negócios. levar a cabo pessoalmente as negociações e pessoal­ mente concluir os contratos respectivos.iplintl positiva 109 livo — « o dano. necessária para a organização. de concluir. isso não é possível. no caso de fundações e associações sem fim lucrativo). p o r si. O mesmo vale se. sofrido por ter confiado. como seja a estipulação de contratos.a ou se considere. se tratar de um adulto deficiente mental (e p or isso interdito). pode ser desen­ volvida. . Consideremos alguns exemplos. não iniciando tais negociações). em muitos casos. por si.. ou ainda não se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais (ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questão). em vez de um menor. p or o ter herdado. só p or pessoas humanas: os administradores da sociedade (analogamente.° Uma criança de onze anos é titular." Pode também acontecer que um adulto. 4 A R EPR ESE NTAÇÃO 4.1. prosseguir por si os negócios que lhe con­ cernem. de modo eficaz. ou não é conveniente para o próprio interessado ou simplesmente não lhe é agradável.

110 O con tra ta «uma negação» para os negócios. mas a um terceiro que dê garan­ tias de imparcialidade e competência (Adm inistrador da massa falida): T izio está privado . o poder de representação é conferido pela lei. podem ser assaz diversas. Na base destas diferenças de razões e de funções. completamente incapaz de administrar profieuam ente o seu patrim ônio. é o p róprio interessado que.do poder de dispor d o seu patri­ mônio. Na segunda. uma outra pessoa desenvolve os actos e celebra os contratos necessários para convertê-lo em dinheiro.° cód. civ. incidem directamente sobre o patrim ônio de um sujeito diverso. extrai-se que as razões pelas quais um sujeito pode ser encarregado de concluir con­ tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um outro sujeito. etc. as funções práticas da representação.° 3.). N o âmbito desta bipó(rse podem. P or vezes a lei impõe o mecanismo da representa- . Dos exemplos supra mencionados. e diversas podem ser. preferindo dedicar o seu tem po a outras actividades. autônoma e volun­ tariamente. Quem faz o contrato chama-se representante. parece p referível confiá-la não a 'ele. independentemente e talvez também con­ tra a vontade do próprio interessado.° Tízio. valoração da conveniência do negócio. abre falência. N a prim eira. Em todos estes casos recorre-se ao instrumento da repre­ sentação. mas os efeitos do mesmo contrato — activos e p assivos— produzem-se na esfera de outro sujeito. para que a operação se realize do modo mais seguro e profícuo para o interesse destes últimos. 1388. form ação e declaração . distingue-se entre hipóteses de representação voluntária e de representação legal. decide encarregar outrem de representá-lo na con­ clusão de contratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o exemplo n.da vontade contratual.. Ou pode sim­ plesmente acontecer-que não tenha qualquer desejo de fazê-lo. empresário. o art. 4. porém. ocorrer situações e motivações muito diversas. Este consiste no seguinte: o contrato é concluído p or um sujeito {o qual desenvolve toda a actividade respec­ tiva: contactos e negociações com a contraparte.°). e surge então o problema de liqui­ dar o seu patrim ônio residual para satisfazer -igualitariamente a massa dos credores.). também. quem recebe os seus efeitos representado (c fr.

° 1. presentes também elementos de voluntariedade. civ. nos exemplos do n. excluir o representado da administração dos seus bens e confiar esta a um terceiro: é o caso . sem deixar rasto). sócios e associados são. de modo inequívoco. porém. ( orresponde uma situação. dentro de certo prazo. livres de estabelecer a quem confiar os poderes de representação. que este íacto resulte idas circunstâncias. o destinatário . cons­ titua uma escolha de todo livre e voluntária. que amplitude lhes dar. que quem celebra um contrato possa.do n. declarando não negociar para si. o representado declare não agir para si. dentro de certos limites. O mecanismo da representação. e as próías normas do código partem do pressuposto de que deve necessariamente existir quem represente a sociedade ou a associação. reservar-se o direito de indicar em seguida. 111 porque considera o representado incapaz de se autoUterminar convenientemente. por fim. e que conteúdo. Outras vezes.° 2 “ (repre­ sentação dos incapazes de exercício: os menores são em regra representados pelos pais. no interesse de outros sujeitos carecidos de tutela. p or exemplo o art.° 4. 48.O con tra iu >ta disciplina positiva l íü . já que com o vimos trata-se de uma necessidade verdadeira e própria. Admite-se. intermédia entre a representação voluntária e a representação legat: não se pode dizer que a decisão.° (adm i­ nistração da massa falida). de atribuir a algum sujeito (adm inistrador) a representação do grupo organizado. A nâo ser assim. em principio. ipor assim dizer. seja ela voluntária ou legal. p o r parte dos sócios da sociedade ou dos membros da associação. e quer portanto assegurar a lu Id a dos seus interesses: assim. Ao exemplo d o n.. estão. os interditos p o r anomalia psíquica pelo tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos U ír. porque julga preferível. pelo menos. mas em nome e por conta do representado (chamada utilização do nom e). porém. I cód.(uem desaparece.° c. para a hipótese de (.°. a representação não opera e os efeitos do contrato produzem-se em relação a quem o esti­ pulou.. pois. ou. desempenha as suas funções típicas (produção dos efei­ tos contratuais directamante na esfera do representado) só ■com uma condição precisa: que ao concluir o contrato.

pudesse parecê-lo). que não requer.° e segs.). 1404.° cód. a quem celebrou o contrato. quando se verifiquem . contrariamente ao representante. com efeitos desde o m om ento em que este foi estipulado» (art. civ. sempre que estta manifeste a sua aceitação ou tenha anteriormente conferido. por­ tanto. (Para a validade do contrato concluído pelo represen­ tante. a proposta ou a aceitação de um con­ trato) já com pletamente form ada por Y . de escolha. tendo em conta a natureza e o conteúdo do contrato»: art. Núncio é quem se limita a transmitir a X uma declaração de vontade (p or vezes. 1 cód. civ. entre X e Y.° cód. cód. não tem qualquer poder de iniciativa.). não importa. que ele seja capaz de entender e querer. a formação de uma vontade autô­ noma. de decisão acerca da conclusão e do conteúdo do contrato) a ser um m eio de comunicação entre eles. e que a mesma decla­ ração respeite os necessários requisitos de form a (art. o poder de representá-la (art. 1402.112 O co n tra to dos efeitos daquele (con tra to para pessoa a nomeai : arts. Não constitui rigorosamente «utilização do nom e» (ainda que. civ. sem mais. que lhe confia tal tarefa meramente executiva: o contrato forma-se então. Relação de representação e relação de gestão.). lugar ao fenômeno e aos efeitos da representação. 1401. civ.2.° c.). e não dá. é necessário «que este tenha a capacidade de entender e querer.° cód. se este conjunto de condições não se verifica. 4. 1389. Feita a declaração de nomeação por parte do autor do contrato.). A procuração. « o con­ trato produz os seus efeitos entre os contraentes originários» (art. civ. a transmissão de uma declaração alheia p o r parte dum núncio. ao contrário. 1405. num juízo superficial. 1403. o poder de represen­ tação nasce automaticamente na esfera da pessoa indicada pela lei ou então designada pelo juiz. com o para o representante. civ. «a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigações derivadas do contrato. Nos casos de representação legal.). Dada a natureza puramente mecânica da sua tarefa.° cód. sequer. limitando-se o núncio (que.

produz os seus efeitos sem necessidade de aceitação por parte do representante). a operar nas relações com terceiros. requer uma form a solene (por exem­ plo: compra e venda de imóveis que deve ser feita por escrito sob pena de nulidade). externos h simples relação bilateral entre representantes e representado. com efeito. pela sua natureza. perfeitam ente individualizados. a relação de representação. Além de uma expressa declaração de vontade do representado.° cód. o contrato que o representante está encarregado de celebrar. cujos efeitos se produzem direc­ tamente sobre o patrim ônio daquele. por um acto de vontade do representado.passa e quem a recebe. exactamente o de determinar. se não se fundasse numa diferente e autônoma relação interna entre representante e representado.). desprovida de ju stifi­ cação. atravcs da actividade do representante. o poder de repre­ sentação. a pro­ curação é um acto unilateral (isto é. entre quem a . então também a procuração respectiva deve ser passada na mesma form a (art. Se. civ. 1392. p o r assim dizer. com o se disse. A procuração pode d izer respeito a um ou mais negó­ cios singulares. implicitamente confere-lhe o poder de repre­ sentá-lo na conclusão dos respectivos contratos de venda com o público. ao contrário. com o que suspensa no vazio. por efeito dela instaura-se. a produção de efeitos jurídicos directamente entre o representado e os terceiros com quem o prim eiro contrata. que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome. no segundo uma procuração geral. Mas a relação (externa) de representação ficaria. Da procuração nasce. fonte do poder de representação. chama-se procuração. Esta relação tem funções e efeitos. porém. Este acto (ou negócio) do representado. há uma procuração especial. abstracta.0 con tra ta na disciplina p ositiva 113 os pressupostos aos quais o ordenamento jurídico liga o fun­ cionamento de tal mecanismo. A representação voluntária nasce. pode resultar igualmente de um seu com portamento conclu­ dente: o proprietário de uma loja que admita a trabalhar para si um empregado. Tecnicamente. porque está des­ tinada. que constitua a a . ou à genera­ lidade dos negócios do representado: <no prim eiro caso. a atingir posições de terceiros: o seu objectivo e papel é.

os subordinados. no poder do tutor. «nas relações com terceiros) poderes de representação. de uma relação de prestação de serviço intelectual p o r parte de um profissional liberal. exercem (em relação ao exterior. que. do ponto de vista dos interesses e das posições recíprocas de representante e representado — porqu e o pri­ m eiro tem o poder de vincular juridicamente o segundo nas relações com terceiros. ligada à relação de gestão. que o dador de trabalho atribua a detenminados empregados seus o poder de representá-lo em certas opera­ ções económico-jurídicas conexas com as suas actividades. Acontece assim. desenvolvem actividades jurídicas directamente vinculantes para a sociedade. de um mandato. no contrato de socie­ dade. a repre­ sentação da mesma sociedade. para o cliente. assim que os sócios administradores. que explique — de um ponto de vista substancial. para o dador de trabalho. a suporta e a justifica. de o subordinado ser obrigado a desen­ volver uma certa actividade para o seu dador de trabalho. é instrumental desta. o profissional liberal. normalmente. que o cliente do advogado se faça representar por este no cumprimento dos vários actos processuais. e sem ela não se com preenderia a sua função: neste sentido. na admi­ nistração falimentar: todas estas são situações e posições que justificam os poderes atribuídos ao representante). de uma relação de trabalho subor­ dinado. portanto. Esta relação interna entre representante e representado que. de uma relação de socie­ dade. que têm o seu fundamento e a sua razão justificativa. lhe está na base. A relação (o poder) de representação está. justamente nas relações (internas) que foram indicadas: mais concretamente. a repre- . (Na representação legal. por exemplo. chama-se relação de gestão.114 O conlruto sua razão justificativa. de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face à autoridade judiciária. os sócios decidem conferir a um. embora sendo distinta e autônoma da relação (e do poder) de representação. É. isto é. no facto de existir uma sociedade para administrar. As relações de gestão subja­ centes à representação podem ser diversas: pode tratar-se. de entre eles. a relação de gestão subjacente con­ siste no poder dos progenitores.

i ausência de relações directas entre mandante e terceiros. de vinculá-lo directamonte nas relações com terceiros.° c. 1705. em particular. Já a inversa não é verdadeira: são de facto [u-nüáveis. ■ De quanto se disse. de facto. casos de contratos de traI '. que adquire. para algumas excepções ao princípio d. a extinção desta. 1704. e torna-se proprietário do bem. A extinção da relação d c gestão produz. n mandato para adquirir um bem dc terceiro: pode ser manrlato com representação. A interdependência entre poder de representação e relat ão de gestão não é biunívoca. de assistência legal. sem mais. mas pode bem suceder que renuncie a tais funções ou seja dem itido pela assembleia. Em relações de tal irncro. civ. art.° c. caso em que ocorre uma dupla t ransferência: prim eiro. arts. pelos quais ii iu passa uma relação de representação. simplesmente.). muito menos. 1705.O co n tra to na disciplina positiva 115 tentação não é autónoana relativamente à relação interna ■■iibpcente a ela. e ocorrem concretamente. mas não têm também o pod er de agir em nom e dele.. 1 cód. a extinção do poder de representação a ela ligado. transfere-o para o mandante (art. sem que isso determine a sua saída da sociedade ou. que os subordinados. civ. e então o contrato concluído pelo mandatário com o terceiro produz efeitos directamente na cslera do mandante. do cliente. uma «contempori- . entre as quais a lei deve encontrar um ponto de eq u ilíb rio.° cód.). o mandatário. com um acto subsequente e separado. estão presentes diversas ordens de interesses em potencial co n flito . mesmo no que respeita às con­ seqüências que o term o de um determina sobre a outra. ao' contrário. mas não é necessariamente verdade o inverso: a dissolução da sociedade ou a saída de um sócio administrador da mesma sociedade implicam a cessação dos seus poderes de representação. Considere-se. do mandante. o mandatário adquire (em nome p ró­ prio) do terceiro. nas situa­ ções de exercício da representação. 2 e 1706. a propriedade do bem (cfr. mandato sem representação. desenvolvem actividade a favor e p o r i imt-a do empregador. o advo>Míio.illio subordinado. de mandato. cFr. civ. acontece. já resulta com clareza que.° cód. depois. e pode ser.

Alguns exem­ plos. enquanto o representado B sofreu. satisfazer os seus próprios interesses ou os interesses de terceiro. A representa B na aquisição de um im óvel a C. Mas conflito de interesses não pressupõe um verdadeiro e . de m odo realista. Em princípio (c salvas as excepções que veremos no número seguinte). vender ao preço mais alto possível. às ocultas. e que. a procuração é conferida ao representante no interesse do representado. concluir. procure. deste m odo lucraram A e C (ganhando 10 cada um respectivamente a titulo de percenta­ gem e de sobrepreço sobre o valor de mercado). nas condições mais vantajosas para aquele que suporta os respectivos efeitos. terceiros: a disciplina dos co n flitos de interesses Tudo isto já resulta da consideração da disciplina das hipóteses que o código designa com o co n flito de interesses entre representante e representado (art. a disciplina jurídica da represen­ tação. o interesse exclusivo deste último. negócios. comprar (bens da m elhor qualidade possível) ao preço mais baixo possível. um prejuízo igual a 20. o interesse do representante. uma percentagem no valor de 10.° cód. 1394. em lugar de prosseguir. pelo contrário. em prejuízo dos do representado. porque acordou com C receber deste. Como se verá nas páginas que sc seguem. representado. tendo como critério exclusivo de decisão e de escolha justamente o interesse do representado: para dizê-lo em termos mais simples. 4. porém acontecer que o representante não desem­ penhe fielm ente a sua função. civ. e o m odo como a lei os consegue articular.3. em suma. Representante. assim. iden­ tificar estes interesses nas várias situações. O representante deve. exercer os seus poderes de representação. o interesse dos terceiros com quem este contrata.116 O contrata zação» cquitativa e razoável: o interesse do representado. evidentemente. Pode. na sua actividade de contratação em nome do representado. constitui a chave interpretativa para entender. o preço do mercado do im óvel é 100 mas A propõe comprá-lo por 120.).

suponhamos. devida a desleixo ou desatenção. o seu interesse na manutenção do contrato não é protegido pela lei (que não tutela a negligencia e muito menos a fraude). Em casos com o estes. por fim. deveria ter-se apercebido deste. bem pode dizer-se culposa). ■ também. por exemplo. de boa fé na regularidade da operação. resuítam com clareza. ou até porque pretende. assim. sem culpa. ceder perante o interesse do representado.0 c o n tra io na disciplina positiva 117 próprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante. que o terceiro é um bom amigo ou parente próxim o do representante). sem retir. benefi­ ciá-lo. tem igualmente interesse na sua conservação: ora. ao contrário. tem. mas só porque. pelo contrário. pelo menos. «desinteressadamente». 0 terceiro. e acreditava. o seu interesse é considerado . anulável. O repre­ sentante que fez a operação rpara lucro 'pessoal ou ainda para satisfazer um impulso altruísta. compra-lhe a preço sobreestimado. se o terceiro estava conluiado com o representante pana defraudar o representado. e deve. em qualquer caso. a infidelidade do representante. estipulado em seu nome e pro­ dutor de efeitos na sua esfera jurídica. e prevalece o interesse aposto do repre­ sentado em elim inar os efeitos do contrato. O representado tem inte­ resse em anular o contrato. A situação ocorre. usando da normal diligência (de form a que a sua ignorância. ou se. por fim. interesse cm que o contrato se mantenha: mas este interesse — como aquele de quem traiu a confiança em si depositada — não é m erecedor de tutela. sabia do con flito de interesses existente entre os dois. e este interesse é. que é. ou se. embora de facto ignorando-o. quando 0 representante favorece o terceiro. se.ir uma vantagem própria imediata: para voltar ao exemplo K dado. quer cair nas boas graças deste. (a expensas do representado!) por simpatia ou por afecto (imagine-se. tendo em vista futuros negó­ cios. p or isso. que o prejudica injus­ tamente. ■ um directo enriquecimento deste último. o terceiro ignorava. a posição e interferência recípro­ cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na vicissitude. que tenha concluído um contrato vantajoso. em si. sem contudo pre­ < tender qualquer compensação. merecedor de tutela.

° cód. o bem que Y o tinha encar­ regado de vender em seu nome. terceiro: perante o interesse do representado em eliminar o contrato. 1394. representa-do p or ele na operação — que Y o tinha encarregado de adquirir em seu -nome). representante de Y.sobre o terceiro). ele próprio. porém. que ocorre quando. adquire ele próprio. obter a anulação do contrato. a priori.. já que no contrato não intervem propriam ente nenhum. a regra do art. sem mais. O conjunto destas considerações cons­ titui. c a loi Lu lula a sua con­ fiança em torno da regular produção dos efeitos contratuais: o representado não pode. a ratio da norma contida no art. tno contrato concluído pelo representante em nome e por conta do repre­ sentado. a contraparte não é senão o próprio representante. Isto sucede quando o «representado o tenha autorizado especifica­ m ente» e quando «o conteúdo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses» (a procuração pode. depois. urna hipótese extrema de conflito de interesses entre representado e representante: a hipótese do con tra to consigo m esm o. p or si ou como representante de Z. as excep­ ções que a mesma norma coloca a tal regna: sumariamente. especificando qual . que estabelece.° cód. que permanece firm e (é lógico. civ. Compreende-se. existe só o interesse do representante infiel. conter indicações pontuais e vinculantes acerca do negócio a concluir. agindo em nome p róp rio ou com o representante de um ter­ ceiro (exem plo: X . por outro lado. ou então vende. por outro lado. evidente. civ. que não se afigura digno de protecção. 1395. E compreende-se. diversamente do procedente. com o costuma dizer-se. o b e m — seu ou de Z. de facto. a possibilidade de o representado sofrer danos. então. p or demais. -A lei considera. o contrato consigo mesmo não é anulável quando está excluída.1J« O c o n tra io prcvalente sobre o do representado. que as conse­ qüências da infidelidade do representante escolhido e utilizado pelo representado recaiam em tal oaso sobre este último mais que . não há problema em verificar a cognoscibjlidade do con flito de interesses p or parte de um terceiro. a anuiabilidade do con­ trato em questão. O risco de abuso em detrim ento do representado é aqui. Neste caso. p o r isso.

1391. civ.). Também aqui se trata de ver quem. isto é. cap.° cód. de outro m odo a aquisição é ineficaz: art.° e 1391. em regra. 1390. com vista à validade ou à eficácia de um contrato. 1153. A só adquire a propriedade se o bem lhe é entregue e se está de baa fé. salvo se o «v íc io » — Ieia-se.3.cm que condições o bem do representado deve ser vendido: c‘ i n tal caso. de conhecimento ou de ignorância de determinadas circunstâncias» (para dar um exemplo. e por que preço. se A compra a B um bem m óvel de que B não é proprietário. « é relevante» — com o diz o art. o contrato é. A consideração acabada de desenvolver ajuda. substancialmente. mas se estão era jo go elementos pré-determinados pelo representado (que encarregou. ou ainda por que preço l. em seu nome. IV .contra os do representado). de adquirir aquele certo bem móvel. Como se verá mais adiante. daquela certa pessoa que lhe parece . mais adiante. 2. civ.° cód. ■ to m que modalidade de pagamento.O co n tra to na disciplina positiva 119 o hem que deve ser adquirido. i. p or exemplo por força de erro sobre um importante elemento do negócio (cfr. — « o estado de boa fé ou de má fé. e de quem. assim. e então deve atender-se à sua pessoa. Existem hipóteses em que. escolheu e decidiu aquele contrato: nor­ malmente é o representante. civ. suponhamos. o erro — disser respeito a um elemento pré-determinado pelo representado (com o se este tiver encarregado o representante de com prar por ele. 1 cód. Nas hipóteses de representação.undo os interesses ipróprios ou os interesses de um terceiro. anulável se está viciada a vontade do representante (porque cm regra é este a decidir o conteúdo do contrato). a discricionaridade do representante é tão lim i­ tada que ele não está em posição de con form ar o contrato . um certo ferrono por ele tido por edificável e na realidade reservado para espaço verde): neste caso releva a escolha do representado e é à sua vontade que é preciso atender para esclarecer se existe um vício de m olde a causar a anulação (art. 1390.° cód.). o contrato pode ser anulado se a vontade de um contraente está «viciad a». se ignora a pertença d o bem a terceiro. civ. a perceber o sentido das regras contidas nnos arts.).° c.

).° c.° cód. mesmo se tal circunstância é ignorada pelo representante: a boa fé do representante não sana a má fé do representado.120 Õ con tra to ser o proprietário) importa ver se nele exisle boa ou má fé. pela verificação deste e. cfr. é necessário que o contrato não esteja vedado ao representado» (para alguns exemplos de contrato «ved a d o» a certas pessoas. e extingue-se ainda. assim.que subjaz. consequentemente. Extinção dos poderes de representação e representação sem poderes Uma análise na perspectiva de conflito e conformação entre interesses contrapostos perm ite oompreender a disciplina da extinção da procuração (e.). Em qualquer caso. Esta regra exprime um princípio — aquele segundo o qual o representado não pode conseguir resultados que lhe estão vedados. — 1398. e da sua m orte ou da sua interdição? Im porta aqui distinguir entre procuração passada no interesse exclusivo do representado (é o caso normal) e pro- . Mas que dizer das hipóteses de revogação da procuração por parte do represen­ tado. depois da conclusão do negócio a que se referia. se o representado sabe que o vendedor não é proprietário. a aquisição é ineficaz. se é especial. do poder de representação). Isto já resulta claramente se atentarmos nas causas de extinção da procuração do ponto de vista das relações internas entre representante e representado. a qual não se transmite aos herdeiros deste). também ao art. 2 cód. 1471. 4. 1391. 2 cód.° c.4. e com a m orte do representante (pressupondo uma relação de confiança entre representado e representante. civ. com base no qual «para a validade do con­ trato concluído pelo representante.. civ. se é a termo. socorrendo-se de um representante . É claro que a procuração se extingue. o art. sem mais. civ.de pré-determinação dos elementos d o contrato. mesmo fora das hipóteses . que não fica. premiada (art. com a extinção da relação interna de gestão a que adere. p or razões evi­ dentes. edos respectivos interesses.

even­ tualmente. independentemente das vicissitudes da relação interna de representação. da qual a disciplina legal não pode deixar de dar-se conla. na perspectiva do qual quais­ quer modificações de tal relação. precisamente porque está em jogo apenas um interesse seu.). 1722. (por exemplo. Consideremos agora as hipóteses de extinção da pro­ curação sob o aspecto das relações (externas) com os terceiros que contratam com o representante. ao interesse do representado contrapõe-se o do representante e/ou dos terceiros. pela mesma raz. e. oposto é o interesse do representado. por si determinada. e depois. aconselham a manter a eficácia da procuração. 1723. Se a procuração é passada no interesse exclu­ sivo do representado. art. este pode revogá-la a seu arbítrio (de modo expresso ou tácito). deveria. Imagine-se.O co n tra to nu dixclptlna positiva 121 tu nação passada (também) no interesse do representante ou de terceiro: é este último.° c. o art. que A dá procuração a B para tratar da venda de todos os seus imóveis situados em Gênova e em Bolonha. só um dos interessados no seu exercício) e não é por ele revogávei a não ser havendo uma justa causa (cfr. civ. ficando reservada aos continuadores da empresa a possibilidade de revogá-la: ofr. em concreto. arrependendo-se. 2 cód. revoga a procuração ou .°. repercutir-se no exterior.ão. n. 4 cód. pelo contrário. sem mais. Na outra hipótese. sobre contratos eventual­ mente concluídos pelo representante com os terceiros. do qual também deve curar-se: a regra é agora que a procuração não se extingue com a m orte e a interdição do representado (que é aqui. Aqui entra em jogo uma ordem de interesses diversa e ulterior. o caso de um devedor que confere ao 'seu credor procuração para liqu idar certos bens seus para que possa satisfazer o seu crédito com o pro­ duto da venda. caso em que a exigência de continuidade da organização empresarial e o carácter 'menos estritamente pessoal e mais objectivo da relação de represen­ tação. O interesse destes ter­ ceiros é evidentemente interesse na estabilidade dos contratos por si concluídos com o representante.). civ. se extingue com a sua morte e com a sua interdição (sa-Ivo se o repre­ sentante fo r empresário e a procuração respeitar a negócios relativos ao exercício da empresa.

Quando isto acontece. e imagine-se que. e o representante vende os situados noutra cidade). Acabam de ser consideradas algu­ mas destas hipóteses em matéria de extinção e modificação do poder de representação. sem ter procuração alguma ou exce­ dendo os limites da procuração (exemplo: esta respeita à venda dos imóveis situados numa cidade. e faz.° e 2207. Podemos. abordar. os arts. em regra. ou vende os imóvcU < ■ Bolonha ao terceiro C: é evidente que C tem interesse d M manter firm e tal venda (que. prevalecer o seu interesse na manutenção do contrato face ao interesse do representado em elim inar os seus efeitos.° cód. mais em geral. Regras clara inente inspiradas. enquanlo que todas «as outras causas de extinção do poder de reprisentação.° c. as .: o representtulol pode obter a eliminação dos efeitos do contrato. se se provar que os terceiros «a i conheciam no momento da conclusão do contrato». mais uma vez. civ.122 0 co n tra to limita-se apenas aos bens de Gênova. agora.) e das sociedades: assim. B continua a vender. 2 cód. para avaliar as conseqüências jurídicas é preciso distinguir.). na realidade inexistentes. tenham contratado com o pretenso representante. só se «tl demonstrar que a m odificação ou a revogação da procurado foram «levadas ao conhecimento dos terceiros através d<w meios idôneos» ou então.. o problema da representação sem poderes. Os interesses em conflito -. n f l obstante isso.° cód.(W i mediados pela norma do art. todas as vezes que a criação de uma aparência de pode­ res representativos. Encontram-se outros exemplos sobretudo em matéria de representação do empresário (cfr. sem mais. Mas a situação verifica-se. na exigência de tutelar a confiança dos terceiros (de boa fé). 1396. seja imputáve] ao pretenso representado. civ. não são oponíveis aos terceiros que as tenham ignorado sem culpa» (art. 1396. em rigor não seria apoiada ru)l consenso actual do representado) enquanto que A ten) n interesse oposto em anulá-la. civ. 2206.. Pode suceder que se caia numa daquelas hipóteses em que a lei tutela a confiança dos ter­ ceiros que. de boa fé. A hipótese verifica-se todas as vezes que um (pretenso) representante age em nome de um (pretenso) representado.

ipcnas sendo atacá/veis provando que os terceiros «agiram 1 uk-iicionaknente em prejuízo da sociedade» (novo texto do .° cód. em geral. .° c. 1 cód. também para a sociedade p o r acções. 1127). civ. o contrato ratificado produz os seus efeitos entre ratificante e terceiro a partir do momento em que fo i concluído.O c o n tra to tia disciplina p ositiva 123 i tu i '(. a mesma regra "[>!i i. para além dos poderes de representação indicados no •ti (o constitutivo ou no estatuto.ii i. decerto. 1399. vigora. se o interessado m orre. ■ ifdade em nome colectivo «não são oponíveis aos term'1 > se não estiveram inscritas no registo da empresa ou 11 'i ii n>H. em concreto. 2 a ratificação tem efeito retroactivo (isto é. «Irula que as limitações de tais poderes sejam «publicadas». civ. que..). isto é. e sacrifica-se o interesse do pretenso u-prcsentado que originou ou tolerou a situa-ção de represenlação aparente. sc provar que os terceiros delas tiveram tomado conhei im m io » (art. com o se desde o princípio tivesse sido estipulado na base d e regulares poderes de repre­ .. lhe convenha: e a lei o fere­ ce-lhe— ou. 1399. Segundo a norma do art. 1399. 1 cód. protege-se.). o princípio de que o contrato celebrado sem poderes de representação é ineficaz. 2384. por outro lado.através de um acto unilatera! de vontade. 5 cód. Poderá contudo aconLecer. A norma tutela sobretudo este último. depositou i mifiança no contrato." c.° do d. civ. tem intere&se em não ficar vinculado a um contrato por ele não autorizado. — a possibilidade de tornar aquele contrato operante nos próprios termos. não produz efeitos. oferece aos seus herdeiros: art.° c. Oeste m odo. nem face ao pretenso representado. 5. assim substituído pelo art. (mantêm-se válidos e eficazes. o Interesse geral do sistema econômico na celeridade das conl ralações e na segurança das relações de negócios. r. mas a partir tliHj clu data introduziu-se uma disciplina ainda mais favoM u I aos terceiros: os contratos concluídos pelos administrailfuv. nem face ao pretenso representante. Em todos estes casos se privilegia o interesse do terceiro que. revestido da mesma form a necessária para a sua celebração." c. 2298. Fora destes casos. p. de boa fé. civ. que toma o nome de ratificação (art. de Dezembro de ] 969 n. que o contrato. até 1969.òfs dos poderes representativos dos administradores t.

Desde logo. em nome de Z. Este pode pôr termo a tal incerteza pondo fim ao contrato.). que o aliena a W. Deste m odo se tutela o interesse do t&rceiro na certeza da situação que lhe concerne. que se cria na expectativa sobre se o pretenso representado decide se ratifica ou não. com o se compreende. o contrato não produz efei­ tos. torna-se relevante o seu ulterior interesse em ser ressarcido do dano que sofreu. além do interesse do pretenso representado. Mas se. 1399. nem por isso perece a aquisição de W ). a situação de incerteza sobre a sorte do contrato. sem para tal ter poderes. 1398.). 3. 1399.4. quanto antes. A lei deve contudo tutelar. sendo certo que não devem ser prejudicados os direitos entretanto eventualmente adquiridos p o r outros tcrceiros (exemplo: X vende a Y. 4 cód. de acordo com o pre­ tenso representante (art. este terceiro tem interesse em definir. eqüivale a recusa de ratificação (art. neste capítulo. também o do terceiro que contratou com o pre­ tenso representante. é aqui cal­ culado com base no «interesse negativo». civ. O ressarcimento. civ. por falta de ratificação. o bem continua propriedade de Z.° cód. e de facto estamos perante uma hipótese típica dc responsabilidade pré-contratual (cfr.). no qual este deverá dizer se pretende ratificar. com a indicação de que a falta dc resposta dentro do prazo. 3 cód.6 c. sc em seguida Z ratifica a primeira venda a Y. ou pode fixar um prazo ao interessado.). civ. o contrato permanece definitivamente ineficaz. afinal. um bem deste último. .124 O co n tra to sentação). Por tal é responsável o pretenso representante e é dele que o terceiro pode exigir a repara-ção do dano «sofrido por ter confiado sem culpa na validade do con trato» (art.° c. p or ter confiado num contrato desprovido de efeitos.

refere-se o processo. com o no capítulo precedente. se diz. no conjunto. «A e B estipularam tal contrato perante o notário X ». Contrato com o processo e contra to com o regulamento Quando se diz «con trato» a palavra pode ser entendida cm mais do que um significado. se tornaram juridicam ente vinculantes. ou que «as cláusulas do contrato entre X e Y são. e semelhantes). portanto. isto é.CAPITULO III O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. de «form ação do contrato». Quando. Falando. A é obrigado a pagar 5 milhões a B ». a seqüência dos actos que — praticados pelas parles em conform idade coin o m odelo fixado pela lei — perm ite dizer que um contrato se form ou legalmente e que. usaoido a palavra em expressões do gênero: «ta l contrato ficou coaicluído em 15 dc Janeiro por telex». por isso. os resultados por elas prosseguidos. (e. mais favoráveis a X que a Y » . as obrigações assumidas pelas partes. A AU TO N O M IA P R IV A D A E AS OUTRAS DO R E G U LAM E N TO C O N TR ATU AL «F O N T E S » 1. que «p o r efeito do contrato. OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRATUAL I.1. pelo contrário. ou ainda que «ta l contrato cadu­ . p o r exemplo.

a autonom ia privada e o prin cípio da. mas. que arranjo recíproco receberão os interesses das partes. o seu resui tado ou produto. que determinada coisa é vendida p o r determi­ nado preço e não p o r um preço superior ou in ferio r (e ainda em que medida se realizam as expectativas do vendedor.126 O c o n tra io cará em 31 de Dezembro de 1985». que consiste justamente no conjunto dos direitos e das obrigações que. em concreto. significa fix a r que duração deve ter um certo contrato de locação (sendo cla ro que. que resultam do conjunto d a fl cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. ao qual as partes se vincularam. podem esperar ou pretender d a outra parte: numa palavra.2. e respectivamente ao do com prador. Ainda. Indica-so. é evidente que o termo c s l f l utilizado para indicar não o contrato na sua formação» ■ * contrato com o processo.m ediação' encontra o interesse d o vendedor num pagamento im ediato e o interesse do com prador em d ife rir o pagamento). as pnw tes reciprocam ente assumiram e que consubstanciam a opo* ração econômica pretendida. p or assim dizer. relatividade dos ef-eitos contratuais Determ inar o regulamento (ou conteúdo) contratual signi­ fica. d efin ir que composição. que se deverá atender no presente capítulo. estabelecer se o preço é pago lo g o em dinheiro ou com diferim ento. em períodos de excesso de procura em relação à . com base no con­ trato. dirigidas a obter a coisa com o m ínim o de sacrifício econôm ico). o conteúdo im perativo do contrato. diri­ gidas a alcançar o m elhor preço . e se este deve ser mais longo ou mais curto (e ainda estabelecer que tipo de .possível. nesta acepção. em suma. Significa. coenvolvidos na operação econômica e a que o contrato é chamado a dar veste e vinculatividade jurídica. do contrato com o regulamento. com base no contrato. A opem ção econômica. significa. ainda. e assim por diante. com o contrato. estabelecer. para dar outro exemplo. substancialmente. o regulam ento contratual £ a esta acepção. por exemplo. devem dar ou fazer e aquilo que. aquilo que. 1.

í'orna-se. den­ tro de um determinado sistema.. aumentando a renda f. em tempo de inflac•H*' i l..sã determinação? E mais precisamente. Assim.. e ijUidito ascende a renda devida pelo locatário (o locatário A|»nn(ui)do para o mínimo. agora.... claro que o regime a que estão sujeitas.iramente convém ao locador e não certamente ao loca||li it > ... a renda pode variar 'segundo a form a com o são repari ' " os custos de administração. há uma questão que assume um relevo especial: como se opera c. p o r'fim . Determinar o regulamento comtratual significa. fUiu e traduzir em compromissos jurídicos.. a quem com pete t» poder de a operar? Mas -esta questão. no quadro do mesmo. i. o locador para o máximo). é claro que. ou prevendo mecanismos para a sua revisão periódica e vice. e portanto. só pode m i colocada de modo correcto e realista tendo presente a ubstância real do fenômeno contratual.. os termos da i*pÊmção econôm ica prosseguida com o contrato. sobre o regime dos modos de determ inação do regula­ mento contratual. numa pala­ vra. convém ao locatário uma . delineado o problema da determinação do reguImncnto contratual.' É portanto lógico que num sistema d e tipo capitalista. isto é que o contrato mais não é que a veste jurídica de operações econômicas. definir as viiiiáveis que no seu conjunto reflectem a «conveniência eco­ nôm ica» do p róprio contrato. e etc. em suma.i • variações do custo de vida (o que. que reconhece com o seu ponto chave o princípio da liberdade da iniciativa privada (e portanto — pelas razões e conexões que ficaram descritas no capítulo I — o princípio da «lib er­ . não ■pode deixar de reflectir-se.).apartamentos para locar. estabelecer como é que todos estes elemen> t u i i' outros ainda se combinam entre si (pode-se. o jiistrum ento legal para o exercício de iniciativas econômicas. por sua vez. também no regi­ m e que governa a definição jurídica dos vários termos ou elem entos das operações econômicas. determinando-o. mais longa e ao locador uma duração mais breve). e. as iniciativas econômicas. por exemplo.O c o n tra to na disciplina p ositiva 127 il i tk. e se tHI !' nda pode ser periodicamente revista em correspondência i|*iii . uvt-n-cionar uma duraçao mais longa..

° c. Mas quando se obrigam. que oferece. Ê o nexo liberdade contratual — responsabilidade con­ tratual (ou. civ. segundo o qual «o contrato tem força de lei entre as partes». civ). 1322. os sujeitos privados são . Em linha de princípio. respondem por isso e sujeitam-se a san­ ções. seja reconhecido e afirmado. não é. pelo art. o princípio da liberdade privada de determinação do regu­ lamento contratual: isto é.° c. 1 cód. civ. e se vio­ lam a palavra dada. etimologicamente. Esta é uma expressão — a mais significativa — do princípio da autonom ia privada. ou autonomia contratual (justamente esta fórmula figura na epígrafe do art. Uma tal posição de princípio é sancionada. ou autonomia contratual. civ. p or seu lado.128 O con tra to dade contratual»). o conteúdo das obrigações que se pretende assumir. obrigam-se verdadeiramente. cons­ tituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os inte­ resses—-normalmente contrapostos — de que as mesmas são portadoras. eventualmente aliada à vontade de uma contraparte no «consenso» contra­ tual. no nosso sis­ tema. Se esta «íe i privada» tem a sua fonte na vontade concordante das partes. determi­ nado. pela vontade concorde das partes.livres dc obrigar-se com o quiserem. 1 cód.° cód. das modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio. assim. o regulamento contratual resulta. poder de modelar par s i — e não p o r imposição externa — as regras da sua própria conduta. e o art. assim. 1322. e autonomia privada. aquilo que livremente escolheram torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos. 1322. um importante elemento de resposta à questão ventilada supra: uos limites impostos peia lei. em regra. 1372. dito de outra maneira. portanto. Autonomia significa. 1 cód. utüidade-risco) ao qual já fizemos referência e que encontra o seu pontual reflexo norm ativo na conexão ideal que se deve estabelecer entre o art. em principio. admissível que urna delas . a regra pela quai os contraentes privados — os operadores econômicos — são livres de dar aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis..° c.. significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade. «as partes podem livremente determ inar o conteúdo do contrato».

civ. civ. 1372..° cód. a parte pode <-xoncrar-se das obrigações contratuais com um acto unila­ teral de vontade (rescisão unilateral). Em algumas situações e relações particulares. civ. 1 cód. 1 cód. Às próprias partes podem. civ. a regra do segundo «com m a» do art. por força do qual eles não se encontram vinculados de m odo tendencialmente irrevogável.° c.°.° cód. 1373. Compromissos ou mesmo efeitos negativos sobre o patrimônio das pessoas podem deri­ 9 . sobre a assunção e a dimensão dos seus compromissos contratuais. Em tal caso.° c.). ou uma previsão ltfu i explícita: «o contrato. civ. é a própria lei que reconhece a uma parte — à qual reputa justo assejoirar uma maior liberdade de m ovim ento e de escolha. 1372.° c. estabe­ lecer que a cada uma delas ou a ambas seja «atribuída a lutuldade de rescindir o contraio». «desde que o contrato não tenha tido um princípio de execução» (art. civ. é un essária a vontade concordante das partes. civ. por exemplo os arts. de m odo directo. 3 cód. Simetricamente.° c.. com força de lei. só pode ser extinto p or mútuo * miscnso ou pelas causas admitidas pela le i» (art. 1372. 1 cód. e cfr. através de uma unilateral . 1322.poder de n-scisão — admissível.O c o n tra io na disciplina p ositiva 129 t i \a subtrair-se aos seus comandos. também a este último princípio se liga." c. 1373. Tal com o o prin cípio de autonomia (art.) — tenha um preço. 1671. mas apenas as partes que os assumem. por outro lado. por si.). Frequentemente convenciona-se que o exercício do . 2227°.11 bitrária manifestação de vontade própria.° cód. lambém para p ôr termo às obrigações que dela derivam . se relaciona com o princípio do art. apenas. 1 im l.. civ.).: os compromissos contratuais vinculam. mas isto não constitui derrogação do princípio agora afirm ado. não podendo criar obrigações a cargo de terceiros estranhos ao contrato. independentemente de qualquer acordo prévio nesse sentido entre os contraentes: cfr. as partes que os assumem. que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir. em tom o da operação contratual em curso — o poder de rescindir unilateralmente o contrato. que deve ser pago por aquele que rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitencial (art. 2237. 1386. o art. porque tal poder ■c-mpre encontra a sua fonte na vontade concorde das partes.

atingidos desfavoravelmente pelos efeitos de um contrato celebrado . de facto. 1381 cód. . Nestes casos o d ireito intervém.civ. 2 cód. aquele contrato é tido com o se não fora concluído. Imagine-se que A vende a B grande parte dos seus bens: este contrato . porém. ou eventualmente da lei. A «promete a B que X dará ou fará qualquer coisa a favor de B. não é por esse facto que X estará obrigado a dar ou a fazer. interesses de terceiros que o legislador considera parti­ cularmente dignos dc tutela.). responsável face a quem quer que seja. por isso. credor de A. de facto. (Os nossos velhos tratadistas de d ireito comercial definiam com o «contratos em prejuízo de terceiros» os acor­ dos entre empresários. a contingentar a iprodução. os efeitos de um contrato lesam. destinados a fixar preços mínimos de venda ao público. que assim vê diminuídas as garantias . portanto. mas tratando-se de uma lesão de facto. se este se recusa a dar ou fazer não é. evidentemente que o contrato entre B e C prejudica o interesse de A. P or vezes. que o tem à venda. em termos de lim itar a concorrência e prejudicar os consumidores. 1372. mas C antecipa-se na compra. mas A não deixa de ser responsável face a B (pro­ messa de facto de [terceiro: (art. Este princípio — dito da relatividade dos efeitos contra­ tuais— exclui que a posição jurídica de um sujeito possa ser ju rid icialm en te atingida e lesada p or um contrato celebrado entre outros sujeitos: se. um bem a cuja posse dá grande impor­ . e que -não conseguiria encontrar junto de outrem.. porém. terceiros em relação a estes acordos: os quais podem ser eventualmente atacados com base na sua ilicitude por violação do interesse geral na liber­ dade de concorrência e na tutela dos consumidores. a repartir as zonas de imercado.130 O co n tra to var da vontade das próprias. mas não certamente com base . p o r exemplo. mas já não da vontade de outros sujeitos. tância.prejudica o ter­ ceiro C. estabelecendo que o contra to é ineficaz em relação a asses terceiros: em relação a estes.na contrariedade ao princípio da relatividades dos efeitos contratuais).por outros: se A pensa adquirir de B.° c. Isto não exclui. etc. que a posição e os interesses de um terceiro possam ser. não recai sob o princípio do art. civ.

44 c. Note-se que contrato ineficaz não significa contrato inválido (nulo ou anulável: ver infra. 1. v cap.. mas cfr. Sub certas .” cód.4. Os arts.° e segs.). civ. Inmbém os arts. efectue uma prestação a favor de um terceiro. por exemplo. o instru­ mento geral através do qual é possível realizar tal objectivo.° dispõe que «cada uma das partes pode subs­ tituir a si um terceiro nas relações derivadas de um contrato com prestações correspectivas. 4.°. indicado pelo próprio estipulante: e «o terceiro adquire o direito contra o promitente por efeito da estipulação» (art. 2.® e segs. 1.® c. 2901. cód. com o contrato a fa vor de terceiro. eles nao operam (não são oponíveis) em relação aos terceiros que com a sanção da ineficácia se quer tutelar.. lei faJimentar): em i oncreto. normalmente con­ tra um correspectivo oferecido pelo promissário. também. civ. 1 e 64. 1411° c. Deste modo. com este contrato as partes — ditas «prom iten te» e «promissário» — convencionam que o promitente. se estas não tiverem ainda sido executadas. 1239. C pode reagir executivamente sobre eles para satisfação do seu crédito. liberando-os de obrigações (cfr.). 2 cód. O art. civ. cód. 1920. cód. discipli­ nam justamente. 1406. não obstante os bens de A terem sido vendidos a II. 1301. C pode fazer declarar ineficaz em relai. 1300. desde que a outra parte nisso consinta» (cessão do contrato).5): o contnato é válido e os seus efeitos produzrm-se regularmente entre as partes e operam (são oponíveis) iii relação à generalidade dos terceiros.condições. Assim como não está. excluído que os inte­ resses dos terceiros possam sofrer lesões de facto por con­ tratos estipulados entre outras pessoas.) ou até alribuindo-Ihes direitos. estipulado a fa v o r de um fam iliar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar (art. neste cap.° c. em geral. os efeitos de um contrato entre A . p or maioria de razão. civ. Constitui exem plo típico o contrato de seguro de vida. simplesmente. os arts.O co n tra to na disciplina positiva 131 do seu crédito e portanto as possibilidade de ser satisfeito. o princípio da relatividade dos efeitos contratuais não exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros estranhos a ele. civ.° e segs. IV . 1411.uu a sl este acto de disposição praticado pelo seu devedor üuipugnação pauiiana: arts.

que não ressalta só no momento da liberdade de determinação do conteúdo do con­ trato. nem mesmo esta hipótese contraria o princípio da relatividade dos efeitos contratuais. o de decidir em que «tip o » contratual enquadrar a operação que .4 autonom ia privada e o problem a dos tipos contratuais Como se disse. . porque a assunção. recusando. daquele princípio da «liberdade c o n tra tu a l»— princípio ideológico. de facto. O operador econômico do capitalismo.3. Tudo isLo tem a sua tradução jurídica: no conceito de autonomia privada compreendem-se. mas ao mesmo tempo. a seu arbítrio (melhor: segundo a conveniência do mercado). por parte de X (terceiro cessionário).). necessita ser livre não só na fixação. estranho a ele. dos termos concretos da operação realizada. na verdade. princípio de real organização das . 1. na escolha da sua efectivação com esta ou aquela con­ traparte. além do poder de determ inar o conteúdo d o contrato (art. o princípio da autonomia privada cons­ titui a tradução. Mas vale a pena dizer que. 1 cód. -mas evidentemente concerne a qualquer aspecto no qual se manifesta a iniciativa econômica dos sujeitos iprivados. também o poder de escolher livremente se contratar ou não contratar. tradicionalmente. do qual X é parte.relações sociais — que vimos ser essencial a qualquer ordenamento capitalista e a qualquer sistema de mercado livre. numa fórm ula enobrecida paio recurso a termos e conceitos da teoria geral do direito. Daí a sua configuração geral.í 32 O c o n tra io e B vim a incidir sobre um terceiro X. 1322.fi c. que o assume. tra­ duzida na iniciativa contratual. por hipótese. mas tam bém — e sobretudo — na decisão de efectuar ou não uma certa ope­ ração. enfim. dos efeitos do contrato alheio dá-se por vontade do interessado: e na base desta assunção está. civ. ofertas provenientes de determinadas pessoas. o de escolher com quem contratar. por sua vez. no decidir realizar um determinado «gên ero» de ope­ ração em vez de um outro. um contrato.

n>N tipos que têm uma disciplina particular». concreto — individualiza a que tipo ele pertence. concertando os interesses contrapostos que aí se encontram coenvolvidos). < tipo «m ú tu o» a uma operação de financiamento. As operações econômicas mais importantes e mais difundi­ d as— aquelas.ide» à organização e ao aviamento de uma empresa colectiva. 2 cód. o tipo «socieil. O título I I I do quarto liv ro do código civil (art. privilegiando um ou outro dos tipos legais codiI u atlos. o tipo «constituição de associa­ ções» e os correspondentes às diversas convenções antenupciais. designa-se p or qualificação. e assim p o r diante. em suma. submetendo-os a uma certa regulamentação em vez de a uma outra. no sexto. no segundo. o tipo «contrato de tra­ balho» à troca entre força de trabalho manual ou intelectual c um salário ou vencimento periódico. são contemplados no livro prim eiro.O co n tra to na disciplina p ositiva 133 »r pretende. o tipo «loca çã o» à aquisição da ilísponibilidade material de uma coisa. 1322. o tipo «sociedade» e o tipo «contrato de trabalho» no quinto. o tipo i ■ seguro» à cobertura de um risco. considerado i■xprcssamente pelo art. prevê e regula numerosos tipos contratuais. 1470. civ. O tipo contratual corresponde a um gênero de operação econôm ica: o tipo vi. Mas não é este o único local em que o legislador procede à definição e à disc-iplina dos tipos: a título exem plificativo. sem contar que a previsão e a disciplina dos vários . o tipo «penhor». definidos e disciplinados pelo legislador (que. os tipos «divisão hereditária» e «doação». mais «típ ica s» — são tomadas em consideração pela lei que dita para cada uma delas um i om plexo de regras particulares: os tipos de contratos que lhes correspondem dizem-se então «tipos legais».° — 1986). através da qual o intérprete — perante um contrato determinado. uda» corresponde à troca entre a propriedade de uma coisa c uma soma de dinheiro. ou mesmo de «concluir contratos que não pertençam . A operação lógica. propõe-se influenciar e orientar a dinâmica das operações econômicas que lhes correspondem. p or um dado tempo. justamente porque expressamente previstos. Debrucemo-nos sobre este últim o ponto.° c. intitulado «dos contratos em especial». roritra o pagamento periódico de uma renda.

novos gêneros de negócios. conside­ ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede. não contemplados expressamente pelo legislador e portanto não recondutíveis a «tipos legais». Voltando ao art. no âmbito da figura mais geral do contrato de trabalho subordinado — é definido e regulado na lei n. a lei prevê e disci­ plina um certo número deles. instrumentos importantíssimos da organização empresarial moderna e todavia não disciplinados em nenhum texto legal. sendo. em leis especiais: assim o contrato de trabalho doméstico — tipo (ou subtipo) autônomo. apenas com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa­ mente pelo legislador. 1322. Desenham-se. na experiên­ cia actual. P or sua vez. mas de facto reconhecidos e correntemente empregues no contexto sócio-económico. no trá­ fico. 2 cód. ou podem também . Geralmente acontece que o legislador — precedido pela reali­ dade e pelas exigências da economia — acaba p or tom ar conhe­ cimento ex post da existência desses «tipos sociais». na base do reconhecimento de que as operações a que correspondem são socialmente úteis e merecedoras de tutela jurídica.° 877. diversos dos correspondentes aos tipos codi­ ficados. em sede legislativa (chama­ dos por esta razão contratos atípicos. Num dado momento histórico. esta norma estabe­ lece preciáamente que os sujeitos de direito não estão obri­ gados a revestir as operações econômicas que efectuam. novas operações. ou inominados). esquemas contratuais não correspondentes aos tipos definidos e qualificados. por difusão e importância. estes podem corresponder a uma praxe social largamente difundida e experimentada (tipos sociais). e que se definem por isso por «tip o s sociais»: pense-se.° c. podem emergir. assim. mas com o evoluir das condições económico-sociais. mais cedo ou mais tarde.134 O co n tra to tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do código. livres de utilizar para a sua realização. de 18 de Dezembro de 1973. civ. Naturalmente.. à sua regulamentação específica: quando isto acontece. com eles. os «tipos sociais» elevam-se a «tipos legais» e a série destes últimos enriquece-se. no contrato de leasing ou no contrato de factoring. ao invés. os tipos legais não são fixados uma vez p or todas. novos tipos contratuais.

nem de . voluntariamente. validamente. se não se reconhece à autonomia privada uma tal hbfidade e possibilidade criativa.° e segs. errado pensar que. Este p rin cíp io da atipicidad-e dos contratos mostra-se lanto mais significativo.° e segs. de uma máquina fotocopdailora. se se considerar que noutros imporInntes sectores d o direito privado vigora. que os sujeitos não são livres de constituir direitos reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados — justamente em número fechado — pelo legislador. obrigações com uma manifestação uni­ lateral de vontade própria.■. 250.. >por exemplo. respectivamente. segundo a sua vontade. por outro lado.O c o n tra to na disciplina p ositiva 135 »l>i cscntar características de absoluta novidade e originalidade. para as suas instalações. também. se preferir. Um princípio de tipicidade vigora. o principio da atipicidade não conhece qualquer limite. as suas relações jurídicas — não é tão ampla como em matéria de contratos. nos moldes dos arts. em matéria de direitos reais e de negócios unilaterais e implica. nem se pode estabelecer. 1987. pode adquiri-la ou. Este encontra aplicação. antes sofre sérias restrições. pelo contrário. civ. portanto. com as moda­ lidades e com as conseqüências dos arts. e que a autonomia privada aí se possa expandir sem . alugá-la. senão através de um negócio de reconheci­ mento.ssumir. uma relação de filiação natural. enfim a sua recepção pelo ordenamento e conversão em tipos legais i <)ue acabou de fazer-se referência. recorrendo assim. civ. em conrreto. (P or maioria de razão rom o é evidente — os particulares podem livrem ente esco­ lher entre este ou aquele tipo legal: a empresa que tem neces­ sidade. ao tipo «ven da» ou ao tipo «loca çã o»). Nestes casos. um princípio oposto: o princípio da «tip icid ad e» ou do «numerus i lausus». Seria.° cód.). cód. cód. a autonomia dos sujeitos priva­ dos — a possibilidade de conform ar livremente. de form ação dos respectivos tipos sociais. 82. I»' rosto. para além das hipóteses e das figuras legislativamente definidas (art. não seria sequer concebível ujuele processo de lenta inserção de novas praxes contratuais < portanto. também no âm bito con­ tratual. no âmbito dos negócios familiares: não é possível constituir um estado co<njugal senão contraindo m atrim ônio com os pressupostos. civ.

complexa: isto acontecc. a prestação típica de um contrato de trabalho subordinado e a típica de um contrato de locação. com a sua própria ascensão a tipos legais): os contratos atípicos. Pense-se. Este princípio constitui. existem sectores do direito dos contratos que são. Em prim eiro lugar. também podem conoluir contratos nos quais estejam presentes. 1 cód. inversamente. que operam sob um duplo ponto de vista. 13. em concreto. Assim com o as partes podem concluir contratos não per­ tencentes a qualquer dos tipos legais. . para os contratos agrários (o art. E além disso. cm troca de uma quantia em dinheiro e. que não pertençam a algum dos tipos de contratos regulados pela lei em vigor»). se o ju iz reconhecer.° c.136 O c o n tra io encontrar obstáculos. em particular. civ. por isso. para dar só um exemplo. n. embora só em abstracto. caso a caso. estes últimos são sujeitos a um controle. e se combinem. quando sc cai em matérias nas quais é consen­ tida a estipulação de contratos atípicos ou inominados. um aparta­ mento anexo à sede da empresa: convergem aqui. sem dúvida.° 756. mais incisivo e penetrante do que o previsto para os contratos típicos (para os quais um juízo de utilidade social já foi feito pelo legislador. 1 da lei de Setembro de 1964. com a sua família.. 2 cód. ele­ mentos próprios de diversos tipos legais (con tra to m isto).). só são admitidos ao reco­ nhecimento e à tutela jurídica. em derrogação da norma do art.° c. civ. mas não exclui excepções relevantes.). 2249. entrelaçando-se num só contrato. e nos quais a autonomia contratual resulta. 2 cód. que são «aptos a realizar interesses mere­ cedores de tutela segundo o ordenamento jurídico (art. regidos p or um princípio de tipicidade. do direito de habitar. para os contratos de sociedade (que não podem tender à cons­ tituição de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no livro quinto do cód. para as convenções matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma­ trimoniais de fam ília previstos na lei. no contrato em que Tizio assume o serviço de custódia nocturna das instalações de uma empresa. a regra. civ.° c. mas não criar novos). introduziu a proibição de estipular «contratos agrários de concessão de propriedades rústicas. 1322° c. civ.: art. além disso. 1322.

se eqüivalem. o exercício da autonomia privada e da liberdade contratual. e p or ■sta via à disciplina fixada pelo legislador para os tipos legais. 1. embora -TÍrirmada.° c.na realidade.° c. 1322.O c o n tra to na disciplina p ositiva 137 Por l : as combinações podem ser ainda mais complicadas. lim ites não dcscuráveis no sistema do direito positivo. dispõe que ela pode exeroitar-se só «nos ilimites impostos pela lei»: e no próprio código civil. aplica-se a disciplina ditada |u !o tipo prevalecente. portanto. Isto eqüivale a dizer. seguindo o critério chamado da «com binação». O mesmo v a le — podemos acrescentar — para os outros aspectos em que se manifesta. integram a sua disciplina. são reduzidos em sede de interpretação e qualificação por parte do juiz — a contratos mistos. 1111l1 normas é regulado um contrato misto? Geralmente. . Autonom ia privada e fontes «h eterôn om a s» da determ i­ nação do regulam ento contratual Das considerações desenvolvidas no número precedente resulta. a cada uma das prestações aplicam-se as normas do tipo correspondente. também. mas talvez mais ainda na gra-nde massa de leis especiais que. . nos quais se reconhece a pre­ sença de prestações próprias de contratos típicos. em concreto. Quanto àquilo que é indicado como o aspecto talvez mais relevante — a liberdade de con form a r segundo as suas conve­ niências subjectivas o conteúdo do con tra to — já o art.livremente o conteúdo do regulamento contratual. estão. que. 2 cód. se os elementos dos vários tipos ao ‘ invés. civ. «m linha de princípio. pelo contrário. pelo art. se ■ elementos próprios de um tipo prevalecem de modo nítido sobre os próprios de outros tipos. encontrando. em relação às diversas matérias. são muito nume­ rosas as normas que colocam «lim ite s » ao poder privado de determ inar . bem longe de ser tomadas com o abso­ lutas. que a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual. civ. 1322.4. em grande número dos casos. os contratos atípicos se reduzem — ou melhor. 1 cód.

Mas hipóteses de limitação legal deste particular aspecto da liberdade contratual encontram-se. noutro cam po: basta pensar no . na verdade. Assim é que o art. outras vezes verdadeiramente impondo obrigato­ riamente. de facto. E a própria legislação vinoulístíca («b lo c c o ») das locações urbanas determina um fenômeno análogo. os proprietários de veículos automóveis e embarcações a motor devem segurá-los pela responsabilidade que resulta da sua circulação. mantendo intacta a relação nos seus termos objectivos.sistema de emprego.° 990. limitada também a liberdade da esoolha do parceiro contratual. E a relação não só persiste contra a vontade do locador. devendo ende­ reçar o . por isso. substituí-la.138 O con tra to por vezes. a liberdade de escolher se estipular ou não estipular um determinado contrato. Outro tanto se diga para a liberdade da própria inicia­ tiva contratual. mesmo contra a vontade dos interessados. por alguém do seu agrado): resulta. a inser­ ção no contrato deste ou daquele conteúdo. simplesmente. por analogia. gozem no mercado de posições de m onopólio). para além do período fixado pelas partes — a manutenção pelo locador de uma relação contratual que já não é p or ele querida. observando igualdade de tratam ento» (parecendo possível sustentar que a norma se aplica. Tam­ bém p o r força da lei 24 de Dezembro de 1969.° cód. Também essa. também a todos os operadores que. desta form a. 2597.pedido resp ectivo— formulado em termos impessoais . segundo a qual o empresário que pretenda mão de obra não qualifi­ cada não é livre de a escolher directamente. civ. encontra lim ites que se concretizam na presença de verdadei­ ras e próprias «obrigações de contratar». como persiste com uma contraparte determinada.° 264. estabelece que «quem exerce uma actividade em situação de m onopólio legal tem obriga­ ção de contratar com quem quer que solioite as prestações que constituem objecto da actividade. de 29 de Abril de 1949. mesmo que isso não agrade ao locador (que não pode. introduzido pela lei n. impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias. impondo — com a prorrogação legal dos respectivos contratos. n. com evidência ainda supe­ rior. proibindo a inserção deste ou daquele conteúdo.

estabelecendo os preços máximos. que.s «preços adm inistrativos». ompanhia seguradora. quanto o é a medida da retribuição). não livre de estipular o relativo contrato com uma qualquer . esta­ belece quais são as companhias com quem o automobilista pode concluir o seu contrato de seguro. por exemplo. subtraindo à livre contratação das partes um elemento tão importante. etc. muitas vezes. em concreto. concretamente. a escolha dos contraentes para os contratos de trabalho a concluir.O co n tra to na disciplina positiva 139 («pretende-se empregar n trabalhadores. apoiado em sede provincial pelos CPP — que. à sua escolha. e. da profissão ta l») ■ ao — ■. em decisões judi­ ciais ou em providências das autoridades administrativas. enfim. de normas que directamente operam sobre o regulamento contratual. o nutomobilista obrigado a efectivar o seguro automóvel. escolhendo-os na base de critérios fixados por lei. Num grande número de casos — resulta já de alguns dos exemplos apontados — os três tipos de lim itações da liberdade contratual operam simultaneamente: a legislação vinculística da Iooação urbana.erviço de emprego: e será este que. .só podendo fazê-lo com uma das autorizadas pelo M inistro da Indústria. em concreto. Analogamente. impõe-na com um par­ ceiro determinado. individualizando-o. mais do que em abstractas previsões da lei. o que constitui uma das mais significativas restrições à liberdade de determ inação do con- . estabelece o regime do. com este ou aquele conteúdo. apenas da lei. vinoula-o na definição do seu conteúdo (nomeadamente. sobre a escolha do contraente. os imporá ao empresário interes■ado e assim se operará. imedia­ tamente. esses limites e restrições têm a sua fonte directa. im põe ao locador uma rela­ ção contratual contra a sua vontade. e é ainda um orga­ nismo adm inistrativo — o CIP. ou quais os trabalha­ dores que o empresário deverá contratar. peJos quais determinados bens podem ser vendidos. conformando-o. É importante notar que os lim ites e as restrições à auto­ nomia contratual dos sujeitos privados não derivam . ao invés. A experiência mostra. Atente-se nalguns dos exemplos já citados: é precisamente um organismo da Administração Pública — o Ministério da Indús­ tria ou o Serviço de E m p rego — quem.

e. social e econômico — diversas transformações. Ê altura de indagar se existem. portanto. por contrariedade à ordem pública ou aos bons costumes. numa con­ traposição entre a fonte «volu ntária» (que exprime e realiza a liberdade contratual — e econômica — dos particulares) e as outras fontes. que. com base na própria valoração. em sede de determinação do conteúdo do contrato. estabeleceu que o conteúdo e a finalidade daquela ini­ ciativa contrastam com os princípios basilares e os valores ético-sociais. portanto. geralmente — mas nem sempre. no nosso ordenamento jurídico. uma dialéctica entre fontes de tipo diverso. se existem barreiras intransponíveis à i-ncidênoia destas na determinação do regu­ lamento contratual. que expri­ me o respectivo poder de autonomia. como veremos — exprimem uma lógica e interesses tendencialmente antagônicos. limites form ais à compressão da autonomia privada pelas fontes «heterónom as» e. com o preço. Conjuntamente com a vontade das partes. em relação aos da autonomia privada. caracterizado pela existência de uma Constituição rígida. deverá genericamente dizer-se que o agente prin­ cipal de uma tal lim itação da liberdade contratual é o juiz. para cuja concreta determinação podem. objecto de uma . os agentes típi­ cos das limitações impostas a liberdade contratual dos parti­ culares. decisões jurisdicionais e procedim entos das autoridades administrativas são. que pode. antes varia historicamente e sofre'— de acordo com o contexto político. por comodidade. segundo as circunstâncias. vinculando. E quando uma cláusula contratual é declarada nula. por que se rege o ordenamento jurídico. Num sistema como o nosso. precisamente o seu elemento fundamental. diversos. simplificar-se. assim. e em que medida. concorrer. a questão conver­ te-se e concretiza-se nesta outra: se a autonomia privada e a liberdade contratual são.140 O co n tra to Leúdo do contrato. portanto. em diferentes medidas. A relação entre estas diversas fontes do regulamento contratual não é estabelecida uma vez por todas. Regista-se. eles constituem as fontes do regulamento contratual. aipesar de não violar directamente nenhuma norma de lei. diversas da vontade das partes que. mais ou menos discricio­ nária. N orm as legais.

portanto. de um ponto de vista form al. uma vez que. 2°. então. em concreto. portanto. dos direitos de iniciativa econômica e de propriedade) encontra. ou. as estabelecidas — sem o suporte duma norma legisla­ tiva — directam ente pelo ju iz ou p or organismos da adminis­ . pelo contrário. em especial. que repetidam ente teve de ocupar-se do problema. atendo-se à esfera das actividades econômicas. no plano constitucional. ■Das tomadas de posição do Tribunal Constitucional. inconstitucionais as restrições à liberdade contratual estabelecidas por razões arbitrárias. a reconduzir a autonomia privada ao genérico «d ireito ao livre desenvolvimento da personalidade». os arts. não pode ser erigida ao nível de um dos «direitos invioláveis do hom em » que a norma em questão contem pla e garante (. está subor­ dinada a dois requisitos: de uan ponto de vista substancial. enquanto instrumento para o exercício de outros direitos (cm particular. b ) A liberdade contratual. c ) Do sistema destes artigos — aplicáveis à liberdade contratual na medida em que a sua violação se traduz numa lesão d o direito d e propriedade ou de iniciativa econômica — deduz-se que a legitim idade constitucional de qualquer pres­ crição normativa que lim ite a autonomia privada.note-se que na Alemanha tende-se. uma vez que é ao Parlam ento — pela sua representatividade política — que se quer reservar o ju ízo da determ inação desses «fins sociais». não justificáveis em termos de «utilidade social». São. parece possível retirar algumas conclusões relevantes: a ) A liberdade contratual não encontra em nenhum preccito constitucional uma relevância específica e directa.” da Constituição. 41. a dotá-Ja da mais forte das garantias constitucionais). a existir. as lim itações em causa devem ser dirigidas à prossecução de «fin s sociais». previsto no art.° e 42.“ da «lei fundam ental» e. no art.O c o n tra io na disciplina p ositiva 141 garantia constitucional (que. tam­ bém. E sè-lo-ão. não a encontra. 2. uma garantia — apenas indirecta — nas normas que directam ente os tutelam: assim. devem ser intro­ duzidas através de lei (princípio da reserva de lei). a protegeria das inter­ venções restritivas da legislação ordinária).

° 990 de 1969 (e actualmente precisados pela lei n. na forma do contrato. nem significa que a validade e eficácia do regulamento con­ . para averiguar as suas mais recônditas intenções ou motivações subjectivas. segundo as moda­ lidades e nas condições que melhor correspondem aos seus interesses. em concreto. no entanto. de reserva de lei não «absoluta» mas «rela tiva ». vontade das partes. Autonom ia privada. em substância. mas suficientemente precisos. elem entos essen­ ciais do contrato O princípio da autonomia privada (em bora acolhido no nosso ordenamento. porém. I I . admite-se que a lei se possa lim itar a estabelecer. com­ petindo. com o se viu. em termos gerais.° 39 de 1977). Não significa porém — convém esclarecê-lo — que para individualizar o conteúdo e os efeitos do contrato. Isto significa. Tratando-se. às várias cl-sses de contratos. 6 da lei n. em termos não absolutos e ilim itados) im plica que a vontade das partes deve considerar-se como a principal das fontes de determinação do regu­ lam ento contratual. É isso que ocorre. 2. deve fazer as relativas valorações de acordo com os critérios analiticamente indicados no art.1. A V O NTAD E DAS PAR TE S COMO FO NTE DO REGULA­ M ENTO C O N TR ATU AL 2. com o seguro obrigatório de automóveis: as tarifas impostas aos contraentes são sujeitas à prévia autorização do Ministro da Indústria que. afastando modalidades e condições conflituantes com os mesmos. que os operadores são tendencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia­ tivas econômicas. as modalidades e as condições de intervenção restritiva. exemplificando. se deva recorrer a complicados (e frequentemente impossíveis) introspecções na psique dos contraentes. depois. ao juiz ou à autoridade administrativa — den­ tro daqueles lim ites — especificar e aplicar.142 O ccnitrato tração pública.

esta já não corresponderia à «von ­ tade com um » das partes (inexistente sobre o ponto). nas hipóteses de uma com pra e venda. inversamente. dirigidos a realizar a troca daquela coisa p or aquele preço: e é mesmo a lei que. dão lugar ao fenôm eno da «von tade» em -entido p sicolóico (dogma da vontade. como momento psicológico da iniciativa tomada. resultariam substancialmente frus­ trados os próprios objectivos da autonomia privada. e assim positivam ente conílituaria com a vontade actual de uma delas. no limite.° e 1510. na . civ. acontece que a lógica da opera­ ção econômica levada a cabo pelas partes só possa ser salva­ guardada. coincidência necessária: nem sempre é verdade que para garantir o respeito substancial da autonomia. perm ite que a operação tenha continuidade. no sentido restrito. já que. os arts. qualquer que fosse a solução adoptada para dirim ir a controvérsia.qual os contraentes tenham individualizado o objecto a transmitir e acordado no preço mas não tenham convencionado o tempo e o lugar do pagamento deste últim o e também o lugar onde a coisa deve ser entregue ao com prador. mística da vontade). Muitas vezes. estabelecendo para os pontos em questão uma solução que. um rígido obséquio ao dogma da vontade impediria. para dar só um exemplo. Mas se estes acontecimentos conduzissem à paralização da operatividade do contrato. dar continuidade à operação econômica. entendida. Em tal caso. 1498. seja preciso prestar absoluto e incondicionado obséquio às suas tomadas de posição . precisamente. evitando dar excessiva relevância à sua «vontade». e assim garante a efectiva actuação do programa de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das partes. portanto.psíquicas.° cód. de facto. . embora não encontre qualquer correspondência na «von tade» formada e expressa pelos canlraentes (cfr. da liberdade e. E ntre dogma da vontade e tutela da autonom ia privada não há. Pense-se. dos interesses dos contraentes.O co n tra to na disciplina positiva 143 tratual devam ser obstinadamente firmadas numa verificação daquele complexo de internas tomadas de posição mentais que. 6 verdade o contrário: isto é. e suponha-se que no momento da execução surge sobre este ponto controvérsia entre as partes.).

. em regra. fonte prim ária do regula­ mento contratual. aos interessados. acontece em manifesto con­ traste com os valores e os interesses da autonomia privada.144 O rontratv Com estas precisões. que podem determi­ ná-lo segundo as suas conveniências subjectivas. por regra. árbitra dos interesses dos contraentes privados e neste sentido violadora da sua autonomia. cujo objecto e preço não sejam determinados por À e B mas por outrem. e não seja assumida por uma fonte estranha. por razões de interesse público ou de utilidade social. é claro que não se form a nenhum contrato válido de venda. com base na lei: mas note-se: quando isso acontece. É. por exemplo. prover a esta determinação voluntária: isto vale para aqueles que se chamam os elementos essenciais do contrato. se não determinam consensualmente a soma a conceder em empréstimo. a norma do art. que acabaria por tornar-se autora e protagonista da operação con­ tratual. para o princípio da autonomia privada. Por vezes até devem. «determ inado» ou pelo menos «determ in ável»). 1346.° cód. continua a ser verdade que. que corres­ pondem aos termos básicos da operação econômica levada a cabo. no acordo. que definem a própria lógica da operação. Assim. em que é apenas a determinação do preço que não é feita directamente . de facto. são os contraentes. se não identificam a obra a realizar. acontece e é justo que aconteça. não inter­ vém com previsões substitutivas que tomem o lugar da von­ tade ausente dos sujeitos privados. o preço d e alguns bens ou serviços é fixado autoritariamente pela lei ou por órgãos administrativos. para a validade e eficácia do contrato. muito dificil­ mente pode dizer-se que realiza uma operação conform e aos seus propósitos de autonomia privada. é óbvio que a respectiva determinação deva competir. quando. Isto. a sua substância e o seu porte. de mútuo. além de possível e lícito. pode acontecer. a coisa a transferir e não acordam sobre o preço a pagar por ela. E a razão compreezide-se: tratando-se dos elementos essenciais. bem entendido. claro que uma compra e venda entre A e B. civ. pela qual o objecto do contrato deve ser. de empreitada (cfr. Sobre estes aspectos do regulamento contratual a lei. Não existe tal contraste noutras hipóteses. se as partes não individualizam.

verdadeiramente. portanto. enquanto «se se trata ilr coisas que têm um preço de bolsa ou de mercado. civ. uma determinação externa que seja arbitrariam ente sobreposta à m tonom ia privada. F é ainda mais evidente que mão colidem com o princípio da . segundo uma lógica semelhante à das operações de auto­ nomia privada. a quem as próprias parles. operações de mercado. que o disciplina. por isso. autonomia privada. antes.precisão mais geral: a de a deter­ minação de prestação devida no contrato (de qualquer pres­ tação. não só do preço de venda) ser. e.). presume-se que quiseram referir-se ao preço normalmente praticado pelo vendedor. (irracional ou desonesta se arriscaria a subverter os program as de autonomia privada prosseguidos pelos contraontes. civ. a substância e os fundamentos. tipicamente.). N orm a s dispositivas e normas im perativas A par dos elementos essenoiais. mas respeitam. a aspectos parti­ 10 . O art. Não há aqui. de facto. segundo os valores do mercado. outros aspectos da operação que não lhe fornecem. «se o contrato tom por objecto coisas que o vendedor vende habitualmente. 1349. tenham confiado esta tarefa (art. as hipóteses em que a determinação do preço é efectuada por um teroeiro. o preço ín!‘ere-se pelos catálogos ou pelos anúncios do lugar em que ilcve ser feita a entrega ou pelos da praça mais próxim a» (art. que são. de resto. o regulamenLo prevê.. de diversos modos. numa . preocupa-se. Os elementos não essenciais do regulam ento: convenções e cláusulas contratuais. p or assim dizer. 1 e 2 cód.2. 1474. outros pontos. p or vontade das partes. na sua liberdade de avaliação e de escolha. 2.“ cód.iiram o preço. e as partes não determii. e disciplina normalmante.° cód. 1473. civ.° c. numa lógica estranha a esta. «deferida a um teroeiro». justamente porque uma valora­ ção de todo em todo arbitrária.0 co n tra to na disciplina p ositivo 145 pelas partes: assim. a determ ina­ rão opera-se. em garantir que a valoração do terceiro seja inspirada em critérios de equidade e de razoabilidade. Esta hipótese particular insere-se.

mas podem ser con­ vencionalmente disciplinadas. a organização. a faculdade de «livrem ente determ inar o conteúdo do contrato» que às partes é reconhecida pela norma (art. Ao concluir o contrato. todas as possíveis eventualidades e conseqüências da relação contratual. e assim sucessivamente. não o fazer. limitando-se a fixar os elementos essenoiais e apenas alguns dos elementos acessórios: quando se estipula . ■Mas podem. civ. mas.) intitulada autonomia contratual. em regra.acordado entre as partes. podem ser objecto de determinação voluntária dos contraentes pnivados. antes do mais. Se os elementos essenciais. para dar à operação econômica o arranjo. são. É esta. enriquecer o regulamento contra­ tual com todas as previsões que se lhes afigurem necessárias. na realidade. estes outros ele­ mentos acessórios. atendendo à operação concreta. à avaliação e às conse­ qüências dos víoios e das irregularidades que a obra eventual­ mente apresente. 1322. os contraentes podem conven­ cionar quantas cláusulas quiserem. 1 cód. por outras palavras. também. poi exemplo. chaimam-se convenções ou cláusulas: o regulamento contratual é. ou oportunas. e não essenciais.i4ó O c o n tru lo culares — mas que. no entanto. à possibilidade de introduzir alterações ao projecto ini­ cialmente . não são transeuráveis. certamente. E numa em preitada serão. neste aspecto. são definidos. Num contrato de compra e venda. dirigidas à finalidade indicada. justamente. que preveja e discipline todos os aspectos possíveis. não o fazem. em regra devem ser determinados pela vontade das partes. As previsões e prescrições do contrato. construindo — se o preten­ derem — um regulamento extremamente complexo e articulado. as garantias sobre a qualidade da coisa. um conjunto de convenções ou cláusulas. a modalidade de desenvolvimento e as garantias de resultado que melhor respondam aos seus interesses. as questões relativas ao fornecimento dos materiais necessários para a execução da obra. determinados (ou determínáveis) a coisa e o preço. como se viu. outros elementos acessórios da operação de troca: a modalidade de pagamento ou de entraga. Estes podem. E muitas vezes. deter­ minados a obra ou o serviço devidos pelo em preiteiro e o correspectivo devido pelo dono da obra. também. também. etc.° c.

a isso provê a lei. estes calcular^se-ão à taxa de 5% ao ano {com b i­ nando o disposto nos arts.° c.). se o em preiteiro lamenta que circunstân­ cias imprevistas tenham determinado um aumento do custo dos materiais e da mão de obra. tenham 1ornado consideravelmente mais onerosa a sua prestação.). poderá pretender uma revisão do preço? Posto que a estas perguntas se deve responder. mediante denúncia comunicada com pré-aviso. se a locação deve ainda manter-se p or mais de um ano e fo i proibida a sublocação. 1664.). 1 e 1284. que mesmo às questões não previstas pelas I artes — e por isso não reguladas numa cláusula contratual — dê uma resposta unívoca. pois. São. não in ferior a três meses. .O c o n tra io na disciplina p ositiva 147 i locação de um apartamento. pode pedir uma revisão do preço mas. quais os seus deveres? E se num mútuo oneroso as partes descuraram o estabelecimento da taxa de juro. os herdeiros podem rescindir o contrato dentro de três meses a contar da m orte».° c. se -locador e locatário nada dispuseram sobre tal matéria qual a posição dos herdei­ ros deste último no caso de morte? Quais os seus direitos. muito raramente m ontece que se pense inserir no contrato uma cláusula que discipline o d ireito de sucessão dos herdeiros do locatário nu caso de este m orrer no decurso do contrato. 2 cód. que taxa deverá nplicar-se? E ainda. civ. é a própria lei a dispôr que «n o caso de morte do inquilino. só-se aquela tiver sido «d e m olde a determ inar um aumento ou uma diminuição superior a um décimo do preço global convencionado» e só «pela diferença que exceder o décim o» (art. que se mutuante e mutuário não tiverem determ inado a medida dos juros. 1815. (art. Assim. que o em preiteiro.° c. derivadas de causas geológicas ou hídricas. 1 cód. P or outro lado. sujeito a im previsível onerosidade ou d ifi­ culdade na execução. pode acontecer que a relação contratual se desenvolva ile modo a tornar necessário. E com respeito aos exemplos acabados de referir. normas como estas que. 1614.° cód. ainda que as partes c não tenham feito em sede de determinação voluntária do regulamento contratual. p or exemplo. ou que dificuldades na sua execução. e sc nada a propósito é previsto nas oláusulas do contrato de empreitada. tendo em vista o seu correcto ! u:ic:onamento. civ. civ.

em suma. os contraentes são livres. fixada pelo legislador de modo estri­ tamente subsidiário. do mesmo passo decidem dar aos seus interesses. se as partes não tiverem disposto nada em relação aos pontos e às eventualidades a que se referem. no exercício dos seus poderes de autonomia privada. pelo legislador como abstractamente . soluções de conflitos de interesses inspiradas em critérios de razoabilidade e de tendencial equilíbrio entre as posições das panes. das suas exigênoias. Têm. portanto. de conform ar o regulamento contratual à medida da sua situa­ ção. Mas se neste não há lacunas. se adequa às características e ú» exigências com que as correspondentes operações econômicas normalm ente se apresentem na prática. dos sacrifícios e das vantagens contratuais diferen­ tes daquela que é tida. porventura diferente. ditando. se as partes procederam à introdução de cláusulas que prevêem e resolvem aquelas questões (e prevêem-nos e resolvem-nas ainda que em termos totalmente diversos dos estabelecidos. não deve. quando as partes constroem um regulamento contratual diverso do esquema legal típico. e. na base de situações. além do mais. também em desconformidade com o esquema típico que a disciplina d o tipo contratual delineia.148 O con tra to mais ou menos numerosas— conform e a m aior ou menor impor* tância e complexidade das relações a que se referem — integram a disciplina legislativa dos vários tipos contratuais: uma disci> plina que. exigências e interesses avaliados pelo legis­ lador. Realistieamente. dos seus interesses particulares e concretos. um arranjo e uma organização diferentes daqueles que o legislador considerou p o r um critério médio. por isso. esquecer-se que. com o eq-uitativos e racionais. um simples papel supletivo. coenvolvidos naquela operação eco­ nômica. Por outras palavras. aquela. e assim operam uma repartição dos ónus. que se diz a justa regra do caso médio. então aplica-se a solução querida pelas partes e não aquela. de modo necessariamente geral e abstracto. p o r outro lado. Mas — repete-se — as normas mencionadas só encontram aplicação. e só im põem ás partes as soluções nelas consigna­ das. relativamecnte às lacunas do regula­ mento contratual. dos riscos. de modo geral e de acordo com uma valoração média. assim. p elo legislador).

melhor ade­ quada aos interesses de uma e de outra (é possível. Isso natu­ ralmente pode depender do facto de cada uma das partes considerar a solução «m éd ia ». ilhe deveriam caber. e freqüente. superada e obsoleta. codificada na disciplina legal tio tipo. aqui em duplas vestes e funções: com o meio de superação dos inevitáveis desajustamentos legislativos e de adequação das relações. pelos desenvolvimentos e pelas mudanças que se manifestam frequentemente na praxe económico-social). destinadas. Se o grande número das normas que -integram tal disciplina (. pelo que ambas acordam numa solução diversa.O co n tra to na disciplina positiva 149 j usta. justamente por efepto da sua in ferior posição econõmico-social. mas.i:'nte sacrifícios e riscos maiores do que aqueles pelos quais no legislador pareceu correcto responsabilizá-lo. que funda e legitim a esta possibilidade. Mas pode também depender — e m uito fre­ quentemente depende — do facto de uma das partes -se apro­ veitar da sua superioridade econômica —■e por isso do seu superior poder contratual — para im por unilateralmente à outra cláusulas que estabelecem derrogações e desvios ao esquema legal típico. assim sucede quando são postos a cargo de um coníi. acrescentar-se que esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disoiplina legislativa do tipo não é ilimitada. e podem. não correspondente às suas concretas exigências. ou quando ■ao atribuídos ao outro lucros e vantagens superiores àqueles que.em uma posição mera­ mente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes. que a disciplina legislativa de certas relações se torne. na valoração legislativa. portanto. desde já. como possível instrum ento de opressão e de injustiça substancial. sofrer derrogação quando estas últimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então . Em qualquer caso. e neste sentido. p or isso. ao mesmo tempo. como veículo de progresso. deve. aparece^nos. a assegurar ao contraente «fo r te » vantagens e lucros e a atribuir ao contraente «d é b il» encargos e riscos que a lei tendia a repartir de modo mais equitativo: derrogações e desvios que este últim o é constrangido a -suportar. exclusivamente. objectivamente. O princípio da autono­ mia privada. ao evoluir da praxe sócio-económica.

3. não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes.. Cláusulas contratuais típicas. em nenhum regulamento contratual as partes podem incluir cláusulas que exonerem o devedor da responsabilidade pelos casos em que o seu incumprimento resulte de dolo ou de culpa grave.150 O con tra to normas dispositivas). e se exclui qualquer possibilidade da sua prorrogação.° c. civ. E m particular: « modus». os contraentes são livres de form ar o regulamento inserindo-lhe quantas cláusulas quiserem: todas aquelas que jul­ guem convenientes para os seus interesses. term o e condição Dentro dos limites estabelecidos pelas normas impera­ tivas. caracterizadas. a disci- . a solução do conflito de interesses que codificam. tendo em vista a tutela de interesses superiores: são a» normas imperativas. a repartição dos riscos. tendo. pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é din posto. tem natureza de norma -imperativa.. quatro anos. civ. 1229. as partes não podem intro­ duzir no regulamento de uma compra e venda a retro (de coisa móvel) uma cláusula com a qual estabeleçam que o termo para o exercício da resolução é. dos encargos. 2. A disciplina dos tipos contratuais resulta. de facto. inversamente. digamos. constituindo barreiras ao poder de autonomia pri­ vada. Para dar só um exemplo. existem. de um complexo de normas dispositivas e de normas imperativas. ou dois anos susceptíveis de prorrogação. diri­ gid as— com o podem estar — a regular os aspectos mais par­ ticulares e singulares das diversa relações concretas. 1501. sobre que nos ocuparemos mais alonga damente.“ cód. portanto. não derrogável por von­ tade dos contraentes. aplicação genérica a todos os contratos: assim. outras. 1 cód. assim. de vantagens que esta beleoem. p or força do art. assim. Estas últimas podem provir também do exterior da disciplina de um tipo particular. ter os conteúdos maíis diversos. precisamente porque o art. As oláusulas con­ tratuais podem. onde se estabelece o prazo máximo de dois anos.

civ. civ. etc.. aquelas que só . aí compreendendo vários tipos. em matéria de fiança ou ainda a «cláusula de período experim ental». a «cláu­ sula a re tro » (art. por exemplo. 2096. Entre as segundas. e. 1523. da cláusula resolutiva expressa (art.) configurada como d e aplicação circunscrita aos «contratos de execução continuada».° cód. como «típ ica s» e constituem objecto I previsão legislativa expressa.° c. 793. contudo. 2965.integram em determinados tipos contratuais. ou repetcm-se periodicamente (a locação. 2 cód. civ. assim.° cód. no âmbito destes. civ.). em qualquer tipo de conIrato. 1462.° cód. vale dizer da sua aplicabilidade mais ou menos extensa: encontram-se. As cláusulas desta natureza podem graduar-se de acordo i um o seu nível de generalidade. através da qual é im posto um «ón u s» ao i benefiaiário de um acto de literalidade. civ. para além do testamento (ofr. • cláusula modal. para o que aqui interessa.).° cód.).).) e a «cláusula de reserva de propriedade» (art. com o tal.°).) à cláusula de caducidade convencional (art. mas se protelam no tempo. 1229“ cód. ape­ < ■ nas. Entre as cláusulas legislativamente típicas de alcance geral. Entre as primeiras.) de comodato. civ. o art. os exemplos são ainda mais numerosos: da cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade (art. civ.° cód.s de contratos. civ. 1341. num contrato de trabalho subordinado (art. as que se referem a determinadas clasr. nos quais as prestações das partes não se esgolam num só acto. da cláusula pela qual se atribui a uma parte a faculdade de . 647. 1500 cód. ou ainda a cláusula de prorrogação tácita ou renovação do contrato (mencionada no art. que podem apor-se ao conn ato de compra e venda.° cód.O co n tra to na disciplina p ositiva 151 plmar as questões mais díspares e mais atípicas. ónus que pode inte­ grar qualquer negócio gratuito. e ainda as que podem ter aplicação em geral.). ou a cláusula que prevê o «benefício ila divisão» (art.® cód. operando. a assinatura de uma revista. art. civil) à cláusula lim itativa da invocação de excepções (art. assim. questões e aspectos dos regulamentos contratuais. civ. Há. o contrato de doação (cfr. 1456.). que ocorrem i um especial frequência e assumem especial importância na ItiKimica das operações correspondentes: as cláusulas que os wyulam aparecem. 1947. mencionemos. o fornecim ento.

cujo cumprimento pode ser pedido a B. do negócio jurídico '(«acidentais» porque.° ciVl proc. civ. e.). civ. duma obrigação que.° cód. da cláusula com promissória (art. civ. o termo e o m odo (ou ónus). comodatário. 1373.) assim. a lei torr. P o r vezes.i em consideração uma cláusula com o único fim de a p roibir assim é. de facto. Entre as'oláusulas «típ icas». 1. civ.). para o «pacto com issório» (art. ainda. 793. ao invés.808. lhe lim ita o enrique­ cimento: A doa a B um lote de acções. em linha de princípio. apenas dentro dos limites do valor da coisa doada. contudo. civ. uma já não recente tradição doutrinai costuma isolar três. 28. 495). de acordo com a vontade das partes. antes permanece gratuito). sempre -necessá­ ria): são a condição.).° cód. para as cláusulas de actualização das rendas. constitui um verdadeiro dever jurídico. com o já sabemos. herdeiro. etc. absorvendo parte dos recur­ sos para si gratuitamente transferidos. constrangindo B a restituir o que lhe havia sido doado. o beneficiário é obri­ gado a cum prir o ónus. Ela consiste na imposição. 2233. civ. Quanto à cláusula modal. ou. e. 2 cód. por contraposição aos elementos «essen­ ciais». Iegatário. . 2744 " c.° cód. mais generica­ mente. ao beneficiário do acto de liberalidade (donatário.° c. apenas aos negócios a títuío gratuito.152 O co n tra to resolver o contrato (art. proc.) assim para o chamado «pacto de quota-litás» nos coni tratos de prestação de serviços com advogados e procurado­ res (art. por exemplo. nos arrendamentos em que aquilas se encontram «bloquedas» para adequá-las ao custo do vida (art.). impondo-lhe a apli­ cação de 25% dos dividendos ao financiamento de uma deter­ minada iniciativa cultural. em juízo e cujo incumprimento pode determinar a resolução do contrato.) à cláusula penal (arl 1382. A obrigação assumida por B não é uma contraprestação (o contrato não se converte. 4 lei 4 Agosto 1973 n. o seu âm bito de possível inci­ dência é circunscrito. agrupando-as sob os nomes de «elem entos acidentais» do contrato. podem existir ou não existir. e não para além deste (art.° c.° cód.) à cláusula de derrogação de competência da autor 11 * dade judiciária (art. cuja presença no contrato é. em oneroso. Por outro lado.

do ponto de vista prático. e por isso o com ­ plexo dos seus efeitos. mas não se sabe quando acontecerá: p or exemplo. ou cessará ili produzi-los (term o fin a l): p o r exemplo. após íe r feito um adequado pré-aviso (cfr. até ao fim. 1183. a qualquer das partes. Além do contrato. as partes deixam de estar vinculadas (salva uma eventual renovação ou prorro­ gação do contrato). é. decorre do 1. «.O c o n tra io na disciplina positiva 153 Mais freqüente e relevante.°-1187. Ao term o do contrato junta-se. O termo — inicia! ou final — não tem de i onsistir. obrigadas a iniciar a execução.a feiras e todas as 6.° de Junho de 1977 e termina em 31 Setemlit o de 1977.°. o dia da monte de uma dada pessoa. por certo.cm dúvida. Entre o momento da conclusão do contrato e a ocorrência do termo inicial. as partes estão já vinculadas (donde não poderão pretender subtrair-se à obrigação. na indicação directa de uma data do calendário.por tempo indeterm inado» e conserva eficácia. assim.. 'necessariamente. que o código disciplina nos arts. prestações singulares a que as partes este­ jam obrigadas: em determinado contrato de fornecimento. a oláusula. determ inado con­ traio de fornecim ento de determinadas quantidades de fruta I rcsca. pala qual se fixa um termo ao contrato. o termo pode respeitar a efeitos con­ tratuais singulares. •.0 feiras enquanto o fom eoido deve s ! efectuar os pagamentos respectivos até ao fim de cada mês. é. geralmente. nas quantidades convencionadas. que se sabe. ainda. som mais. embora ssumida para o futuro). por exemplo. reconhecido o poder de denunciar unilateralmente. Por vezes. ele pode individualizasse também com refe­ rência a um facto futuro. o term o do cum prim ento. mas não estão. estabelece-se que o fornecedor deva executar o seu fornecimento. do produtor a uma determinada indústria de conser­ vas. 0 termo consiste na indicação do momento em que o contrato 1omeçará a produzir os seus efeitos (term o inicial). no seu conjunto. pondo fim à relação. todas as 3. confor­ me a variedade das situações e das valorações legislativas. ao surgir o term o final. as conseqüências podem ser muito diversas. por assim dizer. por exem­ . que acon­ tecerá. o contrato é considerado. Se as partes tiverem om itid o a indicação do term o do contrato. Neste caso. então.

à luz dos casos particulares). civ.). 1379.°.“..° 300 de H'7d reduz a possibilidade de denúncia pelo dador de traballu» (despedimcnto) -a hipóteses de excspção. em concreto. 1569. naquelas relações c naquelas situações cujo excessivo prolongamento no tempo é visto com desfavor: assim.° c. pode dizer-se que a regra é justamente a ausência de qualquer termo: a lei 18 Abril 1962. civ. finalmente. e.° cód. 1817.). uma importante derrogação. 2557.). 2 cód. !628. o art. cuja disciplina. n.° 604 de 1966 e n. as previsões. 1501. hipóteses em que. exactamente ao con­ trário. substituindo a deter­ minação lacunosa das partes.. c»n tudo. form uladas pelas partes. oiv. o art.° 230." c.). o art. dispõe que . por exemplo. 1183. de proibição convencional de aJienação (art. para o arrendamento de prédios rústicos. a lei atribui ao juiz a tarefa da fixaç&O do termo. os arts. para o contrato constitutivo de enfiteuse. Noutros casos. Mas já para os contratos de trabalho subordinado. a que as partes não procederam (cfr. oiv. 2596. E há. o art. o legislador julga oportuno que as relações tenham uma duração não inferior a uma certa medida. com o ainda estabeleci-. em sede de mútuo. sobretudo apó1 ■ » entrada em vãgor das leis n.° e 1750. de trabalho subordinado. cujo respeito se assegura com a imposição cogente de um term o mínimo: cfr.). umas vezes de modo analítico I pontua] (cfr. em matéria de locação. 2125. Existem. ela própria.° cód. oiv. mas usa a fórmula elástica dos «lim ites de tempo convenientes» que com petirá ao juiz de vez em quando espe­ cificar. o art. em matéria de contrai'. relações a propósito das quais a lei nfio só julga que deve haver um termo.° cód.” cód. 1574. em sede de pactos de não concorrência (arts.: aqui. 1630. civ ) Outras vezes ainda.° cód. ao contrário. 958. a lei -não aponta um termo definido. outras com uma elástica disposi^ui de remissão para elementos variáveis (cfr. redu zindo autoritariamente à precisão legal. a respectiva duração de modo vinculante. em que a previsão de um termo é julgada necessái la j é a própria lei que procede à sua fixação.154 0 co n tra to plo. even tu&lmente diversas. em regra. pois. Tal acontece. civ. civ.° cód. o princípio sofre. de exercício da resolução na venda a retro (art. civ.° cód. as previsões articulada! do art.° cód.

excepcionalmente. estabelecer que este. que acontecerá. «p o r Icmpo indeterm inado». mas este deverá ser-lhe resti- . empresário de constru­ ção civil. mas. que nem A se torna proprietário do terreno. as partes podem. mas também sobre o «s e » da sua verificação.). -em termos de incidir. diversamente d o termo. estaríamos em presença de uma con­ dição resolutivà: A torna-se imediatamente proprietário do terreno e paga a B o seu preço. se ocorrer o evento indicado na condição (condição resolutivà). inicialmente ineficaz. só se e quando a autoridade regional aprovar o plano. uma vez que se refere a um evento (futuro mas) certo. nas quais. sem dúvida. que entretanto começaraxn a produzir-se. ou da sua permanência. a condição subor­ dina a sorte dos efeitos contratuais (a própria funcionalidade da operação econômica) a um facto incerto. p or via de princípio.sua família.O co n tra to na disciplina p ositiva 155 luls contratos são considerados. Apondo ao contrato uma oláusula condicional. nem B tem o direito de exigir o preço. a propriedade do bem passa para A. considera-se justo que aquela ! iniba duração tendencialmente ilimitada. por exemplo. inversamente. cessarão. mas com a intenção de aqueles cairem pela base se a mesma área viesse a ser onerada por um ónus de inedificabilidade de acordo com um plano regulador em form ação eminente. tornando-se B credor da contraprestação. não só sobre o «quando». ou seja. se A. produzirá os seus efeitos. também a condição influi na produção 4iu na extinção dos efeitos do contrato a que é aposta. subor­ dinando a eficácia do contrato à condição de a autoridade admànistrativa competente aprovar o respectivo plano de loteainento: isto significa que. o terreno fosse adquirido com base num contrato que produzisse imediata­ mente os seus efeitos. adquire de B um terreno para construção. Há con­ dição suspensiva. Dada n cssencialidade da relação de trabalho para a própria vida ■ i trabalhador e da . salva uma série de hipóteses taxai ivas. A par do termo. até à verificação de tal evento. os efeitos da venda permanecem paralisados. Se. «é perm itida a aposição «Ir um termo à duração do contrato» (art. mas só se se verificar um deter­ minado evento (condição suspensiva) ou que os seus efeitos. de facto. 1 lei cit.

156 0 con tra to tuído. A condição diz-se potestativa se a produção do facto depende da vontade e da iniciativa de uma das partes (exemplo: «S e decidir abrir um estúdio profissional»). civ. e para a tutela de interesses públicos. os contratos. o controle dos órgãos de tutela. subordinando a operatividade do negócio à verificaçüo. a condição constitui um típico instrum ento da autonom ia privada. 1500. A um fenômeno totalmente diverso corres­ pondem. se — adoptadfl um plano regulador que destina o terreno a zona verde — a cuo dição resolutiva se verificar. inversamente. Um mecanismo condicional es lá também na base da venda a retro (art. A propósito. estes podem prosseguii. com êxito favorável. já que ali a eficácia do contrato é suspensa por vontade das partes e para a tutela de interesses privados enquanto que aqui é-o por vontade da lei (mesmo oontra o querer dos contraentes). costuma p or vezes dizer-se que o respectivo procedim ento de «aprovação» do contrato se identifica com uma condição (e fala-se de «condição de d ireito» ou de conditio ju ris). nos quais seja parte um organismo da Adminis­ tração Pública. circunstâncias estranhas a esta (exemplo: «se fo r admitido naquela em presa»).). os efeitos do contrato. constitui um instrumento ao-serviço das partes. casual se é inde­ pendente da vontade e da iniciativa das partes (exemplos: «se no próxim o ano cair o . por exemplo. garantin­ do-os contra o risco de circunstâncias susceptíveis de preju dicar o desenvolvimento p rofíq u o da operação econômica. É claro que uma tal possibilidade de diferir. «se a taxa de desconto descer pelo menos m eio ponto no decurso deste m ês»). e o terreno voltará ao patoimónio de B. os seus interesses. Mas trata-se de situações não comparáveis. Diz-se. a subordinar a eficácia d o contrato à verificação de determinados eventos: assim. ou à não verificação. de um dado evento.i ção.governo ora em exercíoio». um meio através do qual. incerto no momento da conclusão do contrato. não produzem os seus efeitos até que sobre os mesmos seja exercido. de m odo mais seguro e eficaz. aquelas hipóteses em que é a lei. Neste sentido. e não a vontade das partes. mista. se para ela concorrem a vontade das partes e. ou de lhes determ inar a cess. pois. simultaneamente.° cód. voluntária mente. meramente .

se. o exercício de liberdades fundamentais» (Trim archi). pelo que a contraparte não pode ter confiança em tais com pro­ missos. os efeitos começam logo a produzir-se. o contrato considera-se nulo e absolutamente privado de eficácia. 0 oontrato riu que a transferência de um d ireito ou a assunção de uma rigação são subordinados à verificação de uma condição müpensiva do gênero meramente potestativo. «se o contrato iiic parecer conveniente». a condição é resolutiva. necessária para conseguir autorização para edificar. ao invés. com incentivos desapropriados. que lhe é antipático. li' uma das partes (do tipo: «se tiver vontade»..O c o n tra to na disciplina positiva 157 puf-est-ativa a condição que depende do puro e simples arbí­ trio. ou quando tende a influenciar. civ. civ. c-iv. não pode realiaar-se. se ae refere a um facto que. o art. se a condição é resolutiva. 1500“ cód.). não tem a intenção de vincular-se seriamente. posto que as partes subordinaram os seus efeitos a um evento que não acontecerá nunca (de modo que tais efeitos nunca se pro­ duzirão). 1 cód. vale dizer. ou ainda na oondição (stuspensiva) de B casar com certa pessoa. A condição pode ser ilícita. isso aconteoe «quando torna imediatamente ilíoita a operação." c. quer dizer .).. «s e a coisa me agradar»). malquista de A. Em tais casos. Exemplos: X compra a Y um terreno. quando se trata de condição suspensiva. 1355 cód. p or isso. o que a disciplina urbanística da zona não consentiria. 1373. e é. uma vez que é claro que aquele que subordina a eficácia dos seus vínculos ao seu próprio capricho ou ao seu próprio querer iibitrário. 1354. p or exemplo. seguramente. na condição (reso­ lutiva) de B não casar com determinada pessoa. não tem qual­ quer valor. porque cm lul caso. na condição de chegar a bom fim a obra de corrupção dos funcionários ou dos administradores camarários. Se a condição é impossível. ou faz-lhe uma doação. o oontrato é nulo (art. mesmo que uma das partes tenha o poder unilateral de os fazer cessar (cfr.. Já não assim. inteiramente discricionárias.). A fecha um negócio com B.° ou o art. ou de se inscrever em determinado partido. declarado nulo (art. quando tende a remunerar ou a encorajar a execução de actos ilíoitos. ou não se inscrever em certo partido político. há que dis­ tinguir. das valorações e decisões.

dentro do qual deveria verificar-se). ou pela impossibilidade super veniente da sua verificação. c. (Parcialmente diversa é a disciplina das condições ilícitas oj impossíveis apostas a um testamento: art. 634. que tem uma expectativa de direito.158 O c o n tra !‘i que o contrato.° cód.). já que nenhum deles é titular de um direito pleno. ou pelo vencimento do termo. mas de um direito con­ dicionado: encontra-se. manteve-se. O mesmo vale para a contraparte. então. civ ). não se tornou ainda titular. mas poderá tornar-se. ao verificar-se a con­ dição. a produzir os seus efeitos. civ. cedendo-as -(mediante correspectivo) a terceiros que nelas subentram. Aquele que adqui­ riu um direito. enquanto no segundo caso. devem ser equitativãmente tute­ lados. ■Durante todo o período em que dura a incerteza sobixtj a verificação ou . vale dizer para quem alienou um direito sob condição resolutivà ou adquiriu um direito sob condição suspensiva: no prim eiro caso este. até fm momento em que tal incerteza vem a desfazer-se. poderá readquiri-lo. sob condição resolutivà. titular do direito. A lei consente-o. estabelecendo que. mas talvez não definitivamente.partes têm um grande e óbvio interesse em poder negociar estas auas posições. «os efeitos de qualquer acto de disposição ficam subordinados à mesma condição» (art. respectiva­ mente. perdeu o direito. Durante o ejta d o de pendência. então.i verificação da própria condição. 2 cód. se o evento apontado como condição tiver lugar.ato condicionado cede a um terceiro a sua expectativa. nunca chegará: ele conU<| nuará.não verificação da condição (ou seja. tornou-se. em tal caso. ou. civ. exposto à contingência de perdê-lo. ou pel. Diz-se. N o estado de pendência. 1357. dá-se o estado de pendência da condição.° cód.°. estas posições das partes e os interesses que se lhes ligam. oujia efectiva realização está ligada à verificação da condição. 1354. p o r sua vez. o terceiro só adquirirá o . portanto. no caso de a condição se verificar. As .): se a parte num contr. a situação em que se encontram os contraentes é m uito particular. com o se nenhiur»# condição lhe houvesse sido aposta (art. porque. entretanto. eficaz desde o início deveria perder eficácia] num momento que. ou que cedeu um direito sob condição suspensiva.

Se vio ­ lar esta obrigação de comportar-se de m odo correcto. também. levando a cabo todos os relativos «actos de admi­ nistração» que a dei lhe perm ite apesar de. Esta poderia.Dcód. porém. por essa razão. que este último «deve.). de facto. o titular da expectativa pode exigir-lhe o ressar­ cimento dos danos que. há todavia que proteger. do qual ©la espera tomar-se titular. 1358. 1 cód. civ. honesto e responsável. em particular.u-ções. civ. de facto. . E a tutela dos interesses de quem não tem o direito. contra quem o tem. mas espera per­ dê-lo. um lote de . assim como teria perdido o seu transmitente. comportar-se segundo a boa fé para conservar íntegro o direito da outra p arte» (art.O co n tra to na disciplina p ositiva 159 direito se se verificar a condição. Por força do art. o terceiro perde o ilircito. as conseqüências são mais intensas que o simples ressarcimento dos danos: a situa­ ção é regulada com o se a condição se tivesse cfectivamente . se o titular do direito condicionado o exercita de m odo a deteriorar a coisa seu objecto e sobre a qual a contraparte tem a expectativa. em empenhar-se maliciosamente na não verificação da condição (de modo que. a expectativa do outro não se transforme em direito).. estabelece-se. Consente-se-lhe. se lhe cede o próprio direito ujiidicionado. Se de tal amodo se garante o interesse do titular do d ireito condicionado. daí resultar a perda do seu direito (art. 1356.). 1361. votar e auferir os d iv i­ dendos). assume relevo ainda maior: em termos m uito gerais. que pratique a actos conservatórias» (art. Se.). sob condição análoga. ser prejudicada p or comportamentos susceptíveis de repercuLir-se negativamente sobre o direito em questão. 1 e 2 cód. )b condição resolutiva. então. verificando-se a condição. a incorrecção con­ siste. esta údtima pode obter a sua apreensão.° c. civ. quem adquiriu. pode participar na assembléia. o da contraparte. pode. para fazer face a este risco. mas espera adquiri-lo.° c. titular da expectativa. assim. habitá-lo aii locá-lo.° c. o titular do d ireito condicionado pode exercê-ilo (quem adquiriu um apartamento. haja eventualmente sofrido (e salvo sempre o seu poder de preveni-lo com ade­ quados actos conservatórios). civ. e a condição se verifica. assim. na pendência da condição. na pendência desta. 1356.cód.

ex post. salvo convenção em contrário. cancelando-se. civ. consi­ dera-se existente. as partes podem dispor diversamente. A regra tem carácter de reciprocidade: opera também em relação ao titular da expectativa o a favor do titular do direito condicionado. assim. 1 cód. . 1360. civ.).° c. por fim . 1360. passa o mês. 1360. por força da retroactividade. 1 cód. N o prim eiro caso. a situação presente consolida-se: o direito condicionado torna-sc direito pleno. a expectativa converte-se em pleno direito (é n chamada ficção de verificação da condição: art. até esse m om ento operantes.160 O c o n tra io verificado. civ. quando se verifica.).). a partir do momento da conclusão do con­ trato. em regra. é regra geral que a situação determ inada pela verificação da condição. 1359. excepções.° c. e a taxa ide desconto não desce).). se a condição é suspensiva produzem-se os efeitos do negócio. p o r assim dizer. se é resolutivà os efeitos. os frutos percebidos com base no contrato são. contudo.de real da oondição — sofre. 2 cód.° c. A incerteza determ inada pelo estado de pendência da condição é eliminada quando a condição não se verifica defi­ nitivamente (exemplo: decorre o ano estabelecido e o govem o continua em funções. se se trata de locação. não devem ser restituídas as rendas pagas no período de eficácia do contrato ainda que tal período deva considerar-se «cancelado». ou então. até então paralizados. por outro lado. 1357. «devidos desde o dia em que a condição se verificou » (art. cessam. civ.° c. a incerteza do período interm édio (constitui significativa aplicação do exposto a regra do art. Por força do art. 1361. 2 cód. civ. N o segundo caso (veri­ ficação das condições).). a expectativa frustra-se. Este p rin cíp io — designado da retroaclivida. estabele­ cendo que os efeitos do contrato ou da sua resolução sejam «reportados a um momento diverso» '(art.° cód. civ.. de facto.° cód. a verificação da condição resolutivà aposta a um contrato de execução con­ tinuada ou periódica «não tem efeito relativamente às pres­ tações já efecüuadas» (art.

2. tanto quanto possível. aos quais daremos atenção no próxim o capítulo. ■i importância do papel que a vontade dos contraentes desem­ penha. 11 . Daqui a importância — mesmo em ordem á garantia dos programas da autonomia privada e à sua efectiva e plena realização — que a vontade declarada corres­ ponda deveras à vontade real do contraente.) sublinhou-se que para ser eficaz. a vontade contratual deve-se tornar socialmente cognoscível. cap. e é. aos seus interesses e objectivos. seja porque recebeu amea­ ças constrangindo-o àquela declaração.O c o itlra io na disciplina p ositiva 161 2. a seu tempo. a vontade tal com o resulta. e tal divergência corra o risco de determ inar efeitos contratuais diversos e contrastantes relativam ente àqueles que seriam necessários para realizar os program as econômicos a ser prosseguidos. desconforme com os seus reais intentos (coacção). A não ser assim. seja porque incorreu em erro sobre qualquer elemento essen­ cial da operação (e rro ).4. em ordem à determinação de um regulamento contra­ tual que adira. a assumir relevância jurídica e a determ inar os efeitos do contrato. em linha de princípio. Mas. não já tal com o se forma . de modo claro. daqui a exigência de remédios apropriados para as hipóteses em que a declaração ■não reflita fielm ente a vontade (os interesses. deve ser manifestada numa dealaração. II. Deste ponto de vista são m uito significativos e im portan­ tes os casos em que o eontraetate declara com o sua vontade contratual coisas que não correspondem à sua efectiva von­ tade (ou melhor. A simulação do contra to Das páginas precedentes deveria resultar.no «fo ro ín tim o» do contraente. da deolaração.4. objectivamente. os objectivos) das partes. (retro. o contrato. e assim respeite os seus reais interesses e objectivos. São estas as hipóteses reuni­ das sob a indicativa fórm ula dos «vícios da vontade». em vez de fun­ cionar como instrumento ao serviço da autonomia privada. seja porque foi enganado pela con­ traparte ou p or um terceiro (dolo). aos seus efectivos programas e interesses). segundo o princípio da autonomia privada. acabaria p or trai-la e subvertê-la.

por um lado. como tal. insere-se. em regra. Numa lógica completamente dife­ rente. se as partes. Diversamente dos vícios da vontade. quando na realidade con- . assim. que numa valu ração superficial e extrínseca. as partes emitam uma contradeclaraçâo. ao lado da declaração. com o adversários da autonomia privada. portanto. uma outra hipótese. pareceria poder associasse à figura dos vícios da vontade. Cria-sc. destinada. prejudicando o correcto funcionamento dos mecanis­ mos da autonomia privada. na realidade. tal divergência é conscientemente que­ rida e deliberadamente procurada pelos contraentes. na intenção das partes. na realidade. é necessário que. no sentido de que também nela a declaração não reflecte os reais programas. quando. é de todo involuntária e. e os programas por estas cfecbivamente prosse­ guidos. incons­ ciente. contrastando. a enganar os ter­ ceiros (o contrato simulado). que. que se apresentam. que enuncie a sua vontade real. Através da simulação.162 O co n tra to Em tais hipóteses — é olaro — a divergência entre decla ração contratual das partes e os efeitos que se lhes ligam. estão de acordo em não querer nenhum ou em querer um diverso do declarado. p or outro. em substância. objectivos e interesses das partes: a hipótese da simulação. à qual corresponde o contrato simulado e. Exem plo desta última hipótese (dita de simulação absoluta): A finge doar bens seus a uma instituição d e beneficência. uma situação aparente. não tencionavam fazer nenhum. para parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que é titular de ■um patrimônio menos consistente. Na simu­ lação. os contraentes declaram querer um certo regulamento contratual. declarando fazer um contrato. que corresponde aos efeitos e ao programa efectivãm ente querido pelas partes: esta pode consistir na produção de efeitos diversos dos ficticiam ente declarados (simulação r-elativa) ou na ausência de todo o efeito contra­ tual. na verdade. a simulação cons­ titui um -instrumento desta. Para tal fim . simplesmente falso. declararem. p o r detrás de cuja aparência está a situação real. que. com os interesses das próprias partes. depois. prosseguem os seus planos e actuam as opções conformemeaite aos seus interesses. justamente através dela. ao invés.

enquanto que a declaração enuncia um preço (aparente) inferior. X simula com Y adquirir-lhe um imóvel para poder ostentar a propriedade do mesmo perante terceiros.° . N ão pode.O c o n tra io na disciplina p ositiva 163 \crva a propriedade desses bens. fazer assim crer a estes que é solvente e obter crédito. mas as partes contradeolaram que o real adquirente é Z. simu­ lando grandes doações a entes d e beneficência. para assim defraudar o fisco sobre o imposto devido pela transferência. o qual não qruer figurar com o tal frente a terceiros. as partes prosse­ guem fins ilícitos com a simulação: frauda ao fisco. par­ ticipante do acordo. o regulamento real que as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimu­ lado) pode 'diferir do aparente. querendo. resultante de contra declarações. ou no caso de quem simula a inscrição num partido político do agrado do seu patrão. na realidade. um desconto sobre os preços habituais. mas as partes escondem a doação sob a aparência de uma venda. 1 cód. e por isso se serve de Y com o testa de ferro. pode-se. 2740. visar iludir o princípio da responsabilidade ilim itada do devedor. civ. ou pelos sujeitos que neles estão envolvidos. um único sujeito. todavia. finge despojar-se do seu patrimônio.cód. fraude aos direitos dos credores e dos outros terceiros. fraude à lei (com a simulação do contrato de sociedade. fazer a um seu cliente. De facto. sujeita a um regime fiscal menos rigoroso e subtraída às eventuais pretensões dos herdeiros de A (cfr. X declara vender a Y. ou no caso do comerciante que. demonstrar fazer discriminação entre os adquirentes dos seus produtos. por outro lado. e a conseqüente criação de um ente societário encobrindo. excluir-se que a ini­ ciativa simulatória corresponda a objectivos lícitos: pense-se no caso de quem. Exemplos: A doa a B. C e D estipulam uma compra e venda por um dado preço (real). quando na realidade o proprietário permanece Y.simulação é relativa. cansagrado no art. ou pelo tipo d e contrato ou pelo seu objecto. o art. em grande número de casos.).° c. na realidade. com o fim de cativar a sua simpatia. civ. Quando a . assediado pelos pedidos de parentes necessi­ tados de dinheiro. p o r exemplo. 555. sem.). . simuJa no contrato vender-lhe a preço corrente.

civ. Mas se por detrás da apa­ rente compra e venda se esconde. quando ela prejudica os seus direitos» •(art. que a transferência não seja a favor do tutor do transferente. 1414. 771 c. 1414. e à operação aplicam-se as regras dos arts. Assim. o contrato dissi­ mulado. na presença de duas testemunhas. civ. 1 cód. civ.): desde que. 1 cód. os credores d e quem fin­ giu uma venda na realidade inexistente (simulador alienante).). desde que nele estejam preenchidos os requisitos dc substância e de form a» (art.° c. 1 cód. civ. 769° e segs. cód.). 2 cód. 779. 2 cód.° c. ou uma acção destinada a reintegrar a sua quota legí­ tima (art. Em princípio. antes da aprovação das contas (art.® c.) e assim por diante.): é uma regra de rcs peito pela autonomia privada. entre estas. uma vez que as partes delibera­ damente lhe excluíram a operatividade. «tem efeito. então esta tem valor entre as partes (B adquire o bem sem estar obrigado a nenhum corres­ pectivo. 777 c.° c. e A não adquire qualquer direito ao pagamento do preço. 1415. Mas se se trata dc simulação relativa. porém. «os terceiros podem fazer valer a simu­ lação contra as partes.° c. a proprie­ dade do bem não passa para B. na realidade inexistente. 555. que não tenha sido estipulado pelo pai ou pelo tutor em repre­ sentação do incapaz de agir (art.). que o contrato tenha sido con­ cluído por acto notarial. p or força de oportuna contradeclaração.164 O con tra to Nas relações entre as partes « o oontrato simulado nüo produz e fe ito » (art. se A e B simulam uma venda. civ. no conjunto. os herdeiros de quem simulou uma transferência onerosa para encobrir uma doação. uma doação. ou a reivindicar a propriedade . ou o terceiro que adquiriu do simulador alienante o mesmo bem objecto do contrato simulado. mais inspirada na exigência de tutela de terceiros e de não frustação da confiança nestes suscitada pela situação aparente a que as partes deram vida. civ. Mas a disciplina da simulação é. que o seu objecto não seja um bem futoiro (art. oiv.): portanto. 1 cód. e assim intentar uma acção executiva sobre bens do devedor ficticiam ente transfe­ ridos. estes podem obter tal.). têm interesse em que a situação real se revele e prevaleça sobre a situação aparente. civ. 1 cód.

confiando na aparênoia. de boa fé. £ claro que deste modo se derroga o rigor dos princípios: de acordo com estes. sobre os das partes. inversamente. sempre que . civ. isto é acreditavam — p or efeito da aparência criada com o contrato simulado — negociar com o verdadeiro titular do direito. tenham Levado a cabo actos de execução sobre bens q-ue constituem objecto do contrato sim ulado». os credores deste que. segundo a qual «a simulação não pode ser oposta nem pelas partes contraentes. prevalecem estes últimos. desde que este estivesse de boa fé. o mais célere e seguro desenvolvim ento do tráfego — faz prevaleoer a aparência sobre o realidade. 1 cód. podem satisfazer p o r ele os seus créditos. quando estes terceiros (adqui­ rente ou credor do simulador alienante) se encontram em con­ flito com outros terceiros. de boa fé. não pertence ao seu devedor. 0 facto é que aqui. A situação muda.) que impede os contraentes de opôr a simulação — e. a lei — p or razões de oportunidade ligadas à exigência de tutelar a confiança de terceiros e com esta. mesmo se tal bem. civ. sendo A o verdadeiro proprietário.). 1415. em seguida A vende o mesmo bem a X e B vende-o a Y. que tenham adquirido direitos do simulador adquirente. é reconhe­ cida eficácia à aquisição de X e já não à de Y . N o conflito entre credores do simulador adquirente e credores do simulador alie­ nante. que falsamente lhes aparecia com o titu!ar. 1 cód. a saia confiança na eficáoia da aquisição é tutelada pela lei. de fazer valer a realidade — contra os «credores do titular aparente que.(arts. pediram a sua penhora. Concretamente: se A vender simuladamente um bem a B.° c. portanto. assim. Se estes estavam de boa fé. P or análogas razões de tutela de confiança — desta vez dos credores — a situação aparente prevalece sobre a situação real p or força da norm a . Para dar um exemplo: se A vende simuladamente a B. 1416.° c.O c o n tra io « a disciplina positiva 165 da coisa adquirida: os interesses destes terceiros prevalecem. adquiriram direitos do titular aparente» (art. como noutros casos. contudo. deveria concluir-se que. a propriedade do bem pertence a Y. nem pelos adquirentes ou pelos credores do simulador alienante. na realidade. que adquiriu de quem não era proprietário. aos ter­ ceiros que.

que os primeiros não levaram a cabo nenhum acto. de um ponto de vista.° cód. 1416. Mas aquelas que definim os «outras fon tes». diversas da vontade das partes. Juiz e lei. podem reconduzir-se a dois tipos fundamentais. civ.° c. nem consumiram nenhuma inioiativa capaz de justificar uma sua confiança merecedora de tutela.1. disciplina a prova da simulação. quer dizer. constituem um conjunto de critérios de determinação do conteúdo do con­ trato. diferente seria se. D iferem profundamente entre si. AS VALO RAÇO ES DO JUIZ COMO FO N TE DO REGULA­ M E N TO CO N TR ATU AL 3. 2 cód. procedim ental ou aplicativo. participam na sua construção: à vontade das partes podem juntar-se ou sobrepor-se outras fontes. p o r m eio de testemunhas. em segundo lugar. Sendo certo que a .). isto é atinente ao modo pelo qual estes critérios intervém operativamente na construção do regulamento. de um ponto de vista substancial. de facto. 1417. as fontes de determinação do regulamento contratual. ou. 3. tivessem constituído sobre o bem em questão um penhor ou uma hipoteca (art. p o r assim dizer. interesses privados e interesse público na deter­ minação do regulam ento contratual Sabemos já que o regulamento contratual resulta de um concurso de fontes. pouco homogêneo. par» garantia do seu crédito. estabelecendo em que casos é possível provar. civ. diversas da vontade dos contraentes. em vária m edida e form a. que um certo regulamento contratual é apenas fictício.166 O co n tra ta o seu crédito seja anterior ao acto simulado: aqui pressupõe-sc. sob dois aspectos diversos: em prim eiro lugar. e que a situação realmente querida pelas partes é diversa da aparente. O art. relativo às suas funções e posições face à autonomia privada. Sob o prim eiro aspecto. que. se se preferir. à natureza dos interesses de que são veículo.

a necessidade e a própria possibilidade de valoração amplamente discricionária do órgão julgador. e neste sentido. nenhuma delas pode produzir. pode-se de facto considerar no seu âmbito. para con sen tir— ou até im por — ao juiz. se colocam as hipóteses em que a norma que intervém na determinação do regulamento é (embora necessariamente activada pelo juiz) suficientemente rígida e pontual no seu con­ teúdo. inde­ terminado. Mas. com o se disse.seus efeitos senão através de uma tomada de posição judicial. sem mais e directamente. o exercício de um amplo poder de valoração autônoma. e assim reservar-ilhe uma grande margem de apreciação discricionária: exemplos: as noções de ordem pública ou de bons costumes. as fontes e os critérios que se colocam institucionaknente em contraste com a autonom ia privada das partes. ou as normas que requerem do juiz detenminações «segundo a equidade» (fala-se então. pois cada uma delas encontra o seu fundamento numa determinada prescrição legislativa. enquanto que no segundo caso a determinação do regulamento deverá reconduzir-se fundamen­ talmente à actividade valorativa do juiz. de facto.O co n tra to na disciplina positiva 161 operatividade de todas estas fontes pressupõe a intervenção combinada da lei e do juiz. que intercepta hori­ zontalmente a prim eira. os . isto é. sendo lambém que. exprime a valoração e a escolha d o legislador de modo suficientemente unívoco para excluir. a esta distinção acresicenta-se uma outra. em concreto. no âmbito das fontes de determinação do regulamento contratual diversas da vontade das partes. estão as hipóte­ ses nas quais a determinação do regulamento se procura atra­ vés da aplicação de regras formuladas de modo genérico. a lei. e introdúzem . uma espécie de / partição de papéis entre o ju iz e a lei: no sentido em que. para determ inar um com pleto — ou pelo menos muito im por­ ta n te — automatismo do juízo {assim acontece com a grande parte das normas imperativas): do outro lado. para alguns destes concretos casos elásticos e esfumados. pois exprimem uma lógica diversa da do m ero interesse individual daquelas. a escolha operada pelo legislador.. elástico. ou reduzir ao mínimo. d e «cláusulas gerais»).N o prim eiro caso poderá dizer-se que a verdadeira fonte de determinação do regu­ lamento contratual é. -Dc um lado estão. de ■ um lado.

o art. das valorações legais (segundo o sentido convencional que atribuímos a esta fórm ula). tra­ taremos. mas pode . operar segundo estas variantes: a) valorações legais contrastantes com a autonomia privada. procurando antes favorecer-lhe a mais plena e correcta realização: já assinalámos — e repe­ timos a g o ra — 'que fonte diversa da vontade das partes não significa. e. necessariamente — fonte contrária à vontade e aos interesses das partes.° c. significar fonte respeitadora destes últimos e com os mesmos homogênea: dogma da vontade e tutela da autonomia privada não coinci­ dem. reconduz a série destas fontes. mas só «nos limites impostos pela lei». com uma fórmula de síntese. Resumindo: As determinações do regulamento contra­ tual operadas pela vontade das partes exprim em sempre os poderes de autonomia privada. d) valorações judiciais homogêneas e instrumentais da auto­ nomia privada. à categoria da lei. porque esta última pode ser substancialmente garantida. na qual tradicio­ nalmente se reconhece o lugar clássico e privilegiado de codi­ ficação do interesse público. os interesses desta. diferente­ mente. suprindo as lacunas de uma vontade fal­ tosa e integrando o regulamento segundo u-ma lógica que não lhe contradiz os programas. Ocupámo-nos nesta secção das valorações judiciais. civ. 1 cód.pa]o contrário. ao invés.determinar: o conteúdo do contrato. na próxima.168 O co n tra to no regulamento contratual a consideração de valores e objocw tivos que não coincidem com a maximização das vantagens qm1 cada parte espera -do contrato. As fontes diversas da vontade das partes podem.que os privados são livres de . em função de subsídio e do suporte da autonom ia privada. mesmo prescindindo da vontade dos contraentes. . Do outro lado. b) valorações legais homogêneas e instrumentais da autonomia privada. ou com a realização dos seu» programas: dispondo . portanto. existem as fontes e os critérios de determinação do conteúdo contratual que operam. 1322. c ) valo­ rações judiciais contrastantes com a autonomia privada.

p o r hipótese. -um certo número de «acções P irelli» sem outra precisão. sustenta que tencionava adquirir acções privilegiadas. ao contrário. vinculam as partes e lhes determinam as posições jurídicas não são tanto os efeitos que correspon­ dem ao regulamento contratiual tout court. concretamente. laounosas. tal com o é interpretado pelo juiz. na verdade. nem sempre. devído ao facto de. mas sobretudo os que correspondem ao regulamento. as mais das vezes.O co n tra to na disciplina p ositiva 169 1. p or um determinado preço. e imagine-se. Observando as coisas de m odo realista. ambíguas. acontece muitas vezes que. as partes. cujo real significado não é fácil de deter­ minar: até porque uma mesma expressão pode ser entendida . Muitas vezes. com carácter geral. nascem entre as partes controvérsias sobre o modo como deve entender-se esta ou aquela frase. que. ao form ular o texto do regulamento contratual. os efeitos contratuais que. enquanto B. porque A afirm a que o negó­ cio respeitava a acções ordinárias (cuja cotação na bolsa é. unívocas e completas com o seria necessário para excluir qual­ quer dúvida em torno do seu significado. efectuada pelo juiz. a operação econômica que lhe corresponde. de facto. P or exemplo. esta ou aquela palavra con­ tida no texto do contrato e a que cada uma das partes sustenta dever-se atribuir o significado mais conform e aos seus próprios interesses. no momento de transferir efectivamente as acções para o novo titular. mas. empregarem expressões tão precisas. lançando mão das dLrectivas e dos critérios fixados pelo legislador. mais baixa). Ê claro que situações com o esta não são raras. efectivamente. e que deste modo deve entender-se a fórm ula usada no contrato. interpretar o contrato constitui uma verdadeira e própria necessidade. no m om ento de executar o contrato. Pense-se no caso de um contrato. se se quiser dar ao mesmo uma actuação concreta e assim realizar. pelo qual A vende a B. surge discussão entre as partes. usam palavras ou fórmulas Jinguístícas aproximativas.2. A interpretação do con tra to Uma primeira form a de intervenção externa sobre o regu­ lamento contratual construído pelas partes pode encontrar-se na interpretação do mesmo.

1 cód. civ. para o intérprete. consiste justamente a operação judicial de interpreta­ ção do contrato. Na procura do significado a atribuir ao regulamento contratual. as circuns tâncias nas quais o declarantc a form ulou e o destinatário a recebeu. . se criam. através duma série de normas (os arts. 1362. Trata-se duma regra de respeito pela autonom ia privada: vale a escolha feita pelas partes. os parti­ culares usos lingüísticos da região e o ambiente social. de qualquer maneira. não já indicações genéricas ou simples sugestões. solicitado p o r um dos interessados) declare. estes não acordam sobre uma interpreta­ ção comum — a operatividade do contrato. é excluída a atri­ buição ao contrato de um significado diverso daquele que corresponde às suas livres determinações. E mais ainda: a autonomia privada é protegida. vários significados possíveis da expressão controversa) são estabelecidos. a medida e a qualidade das obrigações que respeitam a cada parte. e. em princípio. e assim solu­ cione o con flito surgido. vantagens da ambigüidade e das incertezas que. consoante o grau de cultura. claro que p o r esta via — se nenhum dos con­ traentes renuncia a fazer valer a sua interpretação. das competências profissionais específicas. óu se. com as quais o intérprete é obrigado a conformar-se. E assim permanece até que uma autoridade imparcial (em regra o juiz. qual é o sentido a reconhecer à expressão controversa.°-1371. pois. por outro lado. porque a lei quer salvaguardar o espírito autêntico. Mas é. mas prescrições juridicamente vinculativas. vem a ser paralizada. com força vinculante para as partes. pela lei.170 O co n tra to de diferentes modos conforme o tempo. para si próprio.° do cód. p o r assim dizer.) que constituem.). critérios de escolha entre. mesmo contra si própria. desse m odo. civ. em concreto. é assim compreensível que cada contraente seja tentado (consciente ou inconscientemente) a retirar.° c. ten­ tando impor a interpretação que lhe é mais favorável. no individualizar. ao qual pertencem declarante e destinatário da declaração. do negócio. 1362. O prim eiro destes critórios impõe «dndagar qual tenha sido a intenção com u m das partes» (art. o lugar. Os critérios de interpretação do contrato (que são. e em modos também diversos.

relativamente àquele. se as partes tiverem usado uma expressão que. mas ■ conclui que estas. consequentemente.O c o n tra io na disciplina p o s itiv a 171 . e. tem um certo significado. a equívocos e incerte­ zas. «pen sem » e «qu eiram » coisas diferentes. resulta. ‘.). o intérprete deve «va lo ra r o seu com por­ tamento global. clara­ mente. tenham. a este último será d ifícil .° c. evidentemente.i substância real da operação levada a cabo pelas partes. em certo sentido. Uma tal procura . quando as partes se declaram de acordo sobre um certo texto contratual. etc. mesmo posterior à conclusão do contrato» (art.etumdo o entendimnto com um. no seu teor objectívo. não significa individualizar as atitudes psíquicas e volitivas reais e concre­ tas das partes. 1 cód. que. subordina tal indagação ao uso de critérios de juízo objectivos e muito longe dos moldes da introspecção psicoló­ gica: em particular. «id eias» diferentes. (se p o r exemplo um contraente executa o contrato de determinado modo. Procurar a «com um intenção das partes» nâo eqüivale a desenvolver um a tarefa de introspecção m ental. o curso de relações análo­ gas havidas anteriormente entre as mesmas partes.não seria. assim com o diferentes. é este último que prevalece: por lei. proceder à interpretação do contrato em termos de exploração da esfera psíquica dos contraentes não pode senão conduzir a resultados inconvenientes e arbitrários. Que a procura da «comum intenção das partes» não deva consistir nisso. realista supor que. são os interesses que. ainda que este não deixe apa­ rentemente espaço. analisar o desenvolvim ento das negociações. no momento da conclusão do contrato. d e facto. não contestado peío outro. senão contrapostos. diferentes e con­ trapostos. e. os pontos de vista dos quais — em função de tais interesses — cada uma considera o regulamento contratual. a modali­ dade na qual se procede à execução do contrato. P o r isso. a interpretação não deve «lim itar-se ao sen­ tido literal das palavras» (art. da própria lei. tiveram a intenção de r\tribuir-lhe um significado diverso. civ. civ. onde tenha sido traída e falseada por uma form ulação verbal im perfeita do texto do contrato. possível e. concordan tem ente. seria também falha de objecto: é.). 1362. 2 cód.° c. 1362. Assim. cada uma prossegue. com o contrato. na verdade. de resto.

.172 O co n tra to sustentar.partes».° cód.° cód. é previsto. 1364. o princípio do art. A sabia que B. encon­ tram-se codificados nos arts. 1367. 1366. se uma cláusula de exoneração da reaponsabi- . civ. ou o princípio da «conservação» do contrato. não obstante um em­ prego apropriado destes critérios. tal «comum intenção».°) regulam aquela que costuma denominar-se interpretação sub­ jectiva do contrato: quer dizer a interpretação destinada a fixar a «com um intenção das partes» sobre a base de decla­ rações e comportamentos imediatamente referidos às próprias partes.diverso m odo de execução). no quadro de uma interpretação global de todo o contrato (art. funcionalidade. consagrado no art. civ. p o r isso. 1366. Indicações precisas são. Os critérios até aqui mencionados (arts.° cód.). ao concluir o contrato. mas simplesmente dar ao contrato o sentido. entre eles.° cód. o problem a de atribuir um significado à declaração contratual. ditos de interpretação objectiva. Neste caso. o texto d o contrato permaneça ainda obscuro ou ambíguo. também. (com base neste. e que. segundo a «com um intenção das . nas outras cláusulas. julgando-o com parti­ lhado também por A. entre os expostos em juízo pelas /partes. o intérprete não consiga reconstruir. todavia. depois.se a uma dada cláusula. civ. 1363. suponhamos.).° cód. deixado insolúvel /pelo insucesso dos critérios de interpretação subjectiva. Recordamos. por exempJo. 1362.°-1371. este não poderá pretender fazer valer um significado diverso). de m odo atendível. segundo o qual «o contrato deve ser interpretado segundo a boa f é » {se. que melhor corresponda a valores de objectiva sensatez. lhe havia atribuído um certo significado. civ. -que a verdadeira interpretação do contrato é uma outra. Estes cânones hermenêuticos.) e sobre o valor a atribuir às exomplificações a que nele se recorre (art. E o significado que. que a «com um intenção das partes» pressupunha um . 1365. Pode.°-1365.° cód. pode ser encarado com o recurso a outros canônes interpretativos. equidade. deve atribuir-. fornecidas -relativamente ao m odo como se entendem as «expressões gerais» usadas no contrato (art. que já não se pro­ põem procurar uma «com um intenção» que resultara inacei­ tável. acontecer que. civ. civ. bem pode resultar dum confronto com o que.

ou ainda o princípio de que as cláusulas ambíguas contidas nas condições gerais do contrato ou nos m odelos standard utilizados p o r um dos sujeitos para regular de modo uniforme uma série de relações homogêneas com uma massa de outros sujeitos.). 1371. 1368. e deixou. de uma fonte que não s. por força do art. pelo contrário.prevalece esta última interpretação. e com base nas quais o contrato que permaneça obscuro «deve ser entendido no sentido menos gravoso para o obrigado. se é a título gratuito. a actividade do juiz que procede à sua aplicação pode bem encarar-se como uma fonte de determinação do regulamento contratual. civ. todavia. 1370. através do uso dos critérios de interpreta­ ção objectiva (a que — repita-se — pode recorrer-se. diversa da livre e voluntária autodeterminação dos interesses privados. é claro que.e coloca em posição e papel antagônico à autonom ia privada. em qualquer caso. subsistir a ambigüidade do texto contra­ tual) ao regulamento acordado pelas partes.. p or isso. civ. 1229. ou a regara do art. precisair que se trata. ou p o r fim as «regras finais». já que. apenas.). que privilegia os usos do lugar em que o contrato fo i concluído» e. se interpretam no sentido mais favorável à parte à qual são impostas (art.O co n tra to na disciplina positiva 173 Iidade é formulada de m odo tão ambíguo que 'não deixa trans­ parecer se é destinada a cob rir também a responsabilidade por culpa grave ou só a que resulte de culpa leve. acabam sempre por sobrepor-se determinações esttranhas à sua vontade.° cód. se o p révio emprego dos critérios de interpretação subjectiva não permitiu a identificação da «com um intenção das partes». e permite-lhe . no prim eiro caso. civ. integra as lacunas da autonomia pri­ vada. que não se destina à tutela do interesse público em confronto com os interesses privados dos con­ traentes. .° cód.). Neste sentido.° cód. se uma das partes e empresário. que recorrem com o que à extrema ratio do procedim ento legislativo. civ. É necessário. quando não contrárias a estas.° cód. e no sentido que realize a conform ação equitativa dos interesses das partes. a cláusula seria desprovida de efeitos. supre os modos deficiente do seu exercício. ós do «lu gar da sede da em presa» (uma norma na qual tipicamente se exprime o favor do ordenamento pelos empresários). se é a título oneroso» (art.

respeitando. atribuam a este um significado que resulte positivamente não partilhado por nenhu­ ma das partes.174 O c o n tra io funcionar apesar destes. ocupamo-nos. agora. 1374. sinteticamente. ou. dos poderes do ju iz de enri­ quecer e precisar. diferentes da interpretação. inadmissíveis as iniciativas do juiz que. é em muitos casos possível: mas não fingindo interpretá-lo. da «equidade»: mais precisamente.3. aquilo que costuma definir-se com o as fontes de integração do contrato. mesmo contra a von­ tade das partes. na verdade. Daqui resulta que devem considerar-se. A actividade judicial ide interpretação do contrato. assim. civ. com base nesta. com a m otivação (confessada ou inconfessada) de aquele significado ser mais desejável. do ponto de vista do interesse geral: interpretar um contrato é coisa diferente de modificá-lo. Remetendo para o número 4 deste capítulo o tratamento da «dei» e dos «u sos». 3. M odificar um contrato.as conseqüências que dele derivam segundo a lei. assim. na omissão desta. a lógica e o espí­ rito das suas escolhas. e. as determinações do regu­ lamento contratual. que examinaremos em breve. não faz parte dos instrumentos destinados a realizar e fazer valer o interesse público quando este esteja em con­ traste com as escolhas contratuais dos sujeitos privados: a este objectivo são dirigidos outros instrumentos jurídicos. mas também a todas .n cód. dispõe que «o contrato obriga as partes não só >ao que no mesmo é expresso. outras — com o verem os—■substituindo-se-lhe). intr-oduzindo-Jhe previsões e associando-lhe efeitos objectivamente não recondutíveis à vontade dos contraentes. assim. em linha de princípio. . o conjunto das determinações que concorrem para a construção do regula­ mento contratual juntamente com a vontade das partes (umas vezes associando-se a esta. com o pretexto de interpretar um contrato. A norma identifica. os usos ou a equidade». A equidade e os poderes do juiz O art.

no respeito substancial pelo .° c.itinentes. civ. 1526. com a sua valoração discricionária. assim. 1749.° cód. 2.°. para esse fim. 1374. à luz de princípios gerais mais do que em aplicação mecânica de pre­ visões legais analíticas e casuísticas. para garantir que. chamado a d efin ir as situações complexas de direitos e deveres que. 1660°.° c. a par do «d ireito estrito». para as partes.°. 1447. Ela corresponde a um fenômeno — que parece caracterizar muitos ordenamentos contemporâneos — de ampliação dos poderes do ju iz e de exaltação da sua capacidade de valorar factos e situações de modo responsável e autônomo.°.°.princípios de equidade. estar legitim ado a atribuir.°.ponto não resolvido pelo regulamento contratual». Esta tendência é documentada por numerosas normas do código. de modo -particular. 3. 1738. a determ inação «equitativa» do regulamento. em concreto. 1. opera só para suprir as previsões lacunosas do texto entre elas convencionado e. face «a . . 2. os arts. usando o critério das valorações equitativas. Mas que significa. 2118. 1664.° c.° c. 1226.? Parece consistir em o juiz. constitui o aspecto eminente de uma tendência mais geral. derivam do regulamento contratual.°. contemplada pelo art. uma tal valo­ ração equitativa.°. embora introduzindo determinações no regu­ lam ento contratual e associando-lhe efeitos não «qu eridos» pelas partes. «idôneas a perm itir a solução que pareça mais harmônica com a operação desenvolvida no seu conjunto» (R odotà): ainda que tal solução não resulte imediatamente do teor das cláusulas acordadas entre as partes. 1384.um . 1736. 1 cód.° c. 1467“ c. considerará. relevância a todas as circunstâncias — externas ao mesmo regulamento. justamente à matéria dos con­ tratos: ofr. não obstante tais lacunas. civ. em definitivo. com o tal.° c. 1755. 1. 1468. porque não tomadas em consideração naquele e. acentuada no código civil de 1942. 2110. 1733". o negócio prosseguido possa realizar-se adequadamente.°. 1751.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 175 A atribuição ao ju iz do poder d e integrar o regulamento contratual sobre a base de . não assumidas pelas partes com o sua «von tade» contratual — que ele. 2. de reconhecer ao ju iz a possibilidade de resolver as controvérsias trazidas até si. 2. Mas ainda aqui se deve acrescentar que.° c. 2109. 1371.

os arts. ou até (permitir. pelo contrário. que em todos estes casos a autônoma determinação do juiz intervém. instrumento com o qual o juiz possa fazer valer o interesse público contra as escolhas da autono­ mia privada que se lhe revelem contrárias.° cód. à fixação de um termo (cfr.podem respeitar a aspectos mais substanciais e im por­ tantes da operação contratual: por exemplo.° c. 1733.° c. perm itido ao juiz valer-sc dos seus poderes de equidade para m od ifica r o contrato < ' fazer derivar dele conseqüências contrárias à composição dr interesses em que as partes fundaram a operação. 1 cód. em relação a pontos deste que não resultem definidos nem definíveis. suplativamente. A uma lógica diferente correspondem. também a valoração segundo a equidade não constitui.° para o contrato de prestação de serviços manuais. em determinados casos e sob determinadas condi­ ções «pode ser reduzida equitativamente pelo ju iz ») ou o art. 1384. pois. o próprio objecto do contrato (cfr. civ. ainda. 2 para a mediação. a com pleta realização do -negócio. 1817. (segundo o qual a pena fixada por acordo das partes para o caso de inoumprimento.° ipara a comissão. não de con flito com e s ta — devem entender-se. os poderes de apreciação e determinação discricionária que o juiz exerce. o art. O a medida da contraprestação (cfr.176 O con tra to espírito e pela lógica nos quais os contraentes o pretendiam inform ado. Sublinhe-se. civ. 2233“ c.° para a empreitada.). só na falta de determinação.) ou a escolha entre as prestações devidas numa «obrigação alternativa» (art. com o fim de secundar. 1286. 1 para o contrato com o profissional liberal intelectual). N ão é. 1349. Tais hipóteses -referem-se.° c. 1331. civ.°.).° cód. pelo contrário. 2225. Tal como a interpretação.° cód. p o r força d e normas com o o art. No mesmo espírito — de subsídio da autonomia privada. 1751. 1183.voluntária das partes. p or exemplo. frequentemente. (que autoriza o juiz a * reduzir a indemnização» que num contrato de venda com reserva de propriedade . 1526. aquelas normas que conferem ao ju iz poderes de determinação con­ creta do regulamento contratual. na verdade. os arts. iu 1657. com base na vontade das partes e nas outras fontes de integração do contrato. mas . 3 cód. civ.° c. civ.° para o depósito. 2.. 1709.

trata-se de hipóteses particulares que se aproximam — quanto ao seu papel e aos objectivos que nelas prossegue a valoração judicial — daquelas. de apurar um possível significado razoável da cláusula controversa. que nos propomos agora tratar. na hipótese de resolução /pelo seu incum prim ento). nas suas determinações. através dos quais o juiz avalia se a operação realizada com o contrato se coloca. 3. de facto. todavia. econômica. pelos quais se rege o ordenamento jurídico. sobre as suas escolhas de autonomia privada. interferindo. as conseqüências jurídicas são profundam ente diferentes daque­ las que se produzem nos casos em que o juiz se encontra perante uma cláusula ambígua. são facultados também instrumen­ tos que lhe perm item controlar o regulamento contratual ela­ borado pelos sujeitos privados. social. na realidade. nalguma sua faceta. Neste sentido. Aqui. segundo uma lógica de potencial antagonismo relativamente a ela: são os instrumentos. o interesse geral da colectividade. ou até com as contingentes escolhas políticas do legislador — p or outras palavras.O co n tra to na disciplina positiva 177 o com prador se obrigou a pagar ao vendedor. se os interesses privados prosseguidos com o contrato violam o interesse público. a vontade das par­ tos sobre o ponto existe e é clara: e. Já não se trata. eventualmente. o ju iz tem o poder d e m odificar aquilo que elas estabeleceram p o r acordo. ou uma lacuna do regula­ mento contratual. ao invés. Ordem pública e bons costumes Ao juiz. nem de aplicar soluções sugeridas p o r uma aná­ lise mais atenta do conjunto de factores e elementos concretos.4. assim. em conflito com os objectivos fundamentais e valores de natureza ética. em que se insere a conclusão daquele contrato. Trata-se ao 12 . que pode ser colmatada dando relevância a circunstâncias nele não consideradas. de alcance mais geral. já não segundo uma lógica solidária com as escolhas da autonom ia privada (como se viu acontecer com a interpretação e com o juízo de equidade) mas. Quando o juiz chega a uma conclusão deste tipo. e interferir.

dispõe que. tenda à constituição de bens dotais».178 O co n tra to invés. Em m uitos casos encarrega-se directamente o legislador de declarar — com normas precisas. sendo a sanção a nulidade: assim.° cód. situações. o termo acordado pelas partes para o exercício da resolução não pode ser m aior que dois anos. a operação fica paralizada. de cancelar radicalmente o contrato. estabelece que nos contratos de transporte de pessoas. e. o ordenamento jurídico reserva-se um poder geral de con trole sobre operações contratuais realizadas pelos sujeitos privados. O exercício deste controlo ò organizado com base numa espécie de repartição de papéis entre a lei e o juiz. resultantes do conjunto das normas imperativas. civ. o art. pois. na venda de bens m óveis a retro. não pode ser exercido só na base da casuística de proibições específicas. de algum m odo. o art. 2 cód. 1681.° c. Deste modo. não podem inserir-se «cláusulas que lim item a responsabilidade do condutor pelos danos que atinjam o passageiro». 166. e são. o negócio prosseguido pelas partes não se realiza. podem manifestar-se exigências. para dar alguns exemplos. o art. e assim sucessivamente.° bis cód. (introduzido pela lei de reform a do direito de fam ília) p roíb e radicalmente «qualquer convenção que. arriscar-se-ia a ser lacunoso e insuficiente. com o evoluir das condições sócio-económicas. civ. problemas. com o sabemos. O contrato (ou parte dele) é agora declarado nulo: os efeitos jurídicos espe radas pelas partes não se produzem. Previsões legislativas deste gênero — que. nesse caso. ou a parte deste. O legislador não pode pre­ ver tudo. civ. Mas o con trolo de conform idade entre operações contra­ tuais dos particulares e as directivas de interesse público que o ordenamento ju rídico faz suas. 1501. tomam o nome de normas «im perativas» ou «in derrogáveís» — são em grande número no código civil e também na legislação especial. mas só após ter verificado que não contrariam os seus fins e os seus valores. proibidos. que não . referidas a hipóteses bem individualizadas — que aquele determinado c o n tra í» ou aquela determ inada cláusula con­ trariam o interesse público. p or isso. não as reconhece nem as tutola de modo indiscriminado. analí­ ticas. que se julga contrária ao interesse público.

devem considerar-se iraanentes no ordenamento jurídico que vigora para aquela sociedade. reprimidas e declaradas nulas. e ao mesmo tempo exaltada a sua autonomia e a sua responsa­ bilidade. nas nor. Norm as deste gênero estão presentes no nosso orde­ namento (com o em grande . ou modalidades particulares destas. de qualquer form a. todavia.art. que.mas vigentes. É. o . e por isso nulos. e. sem que. e que. numa certa fase da sua evolução histórica. o sistema contiver também disposições proibitivas form uladas em term os sufi­ cientemente asmpios. Um tal resultado pode obter-se.° cód. que. se a ipar do conjunto de normas imperativas form u ­ ladas em termos pontuais e analíticos. genéricos e elásticos. p or outro lado. o processo de adequação da legislação tem.O c o n tra to ria disciplina positiva 179 i xistiam antes. 1343. porlanto.númeno doutros ordenamentos): depois de ter afirm ado que são ilícitos. civ. . Pode. naquela fase histórica. acrescenta que o mesmo tratamento deve reservar-se aos con­ tratos e às cláusulas de contratos contrários à ordem pública ou aos bons costumes. os contratos e as cláusulas de contratos que violem as pontuais prescrições das normas imperativas. por isso. em qualquer caso. no entanto. venham a ver atingidas respeita então ao juiz. acontecer que determinadas operações contratuais. A concreta identificação das situações e das hipóteses que. deste m odo. p or certo. contrárias . de form a a cobrir também hipóteses singularmente não previstas e mesmo não previsíveis antecipadamente. para poderem aplicar-se a uma série aberta de situações não identificadas pre­ viamente na sua individualidade. claro que serão. através de tais normas (cláusulas gerais). sejam de considerar — no <onlexto histórico presente — socialmente reprováveis ou ecolomicamente indesejáveis ou. ritm os mais lentos do que os i|ue marcam os processos de transformação social. Ordem públioa é o com plexo dos princípios e dos valores que inform am a organização política e econômica da socie­ dade. não são tomados tu consideração.iqueles que se julgam ser os interesses da colectividade. vê am plia­ dos os seus poderes de valoração e decisão discricionária. resultem especificamente proibidas por alguma disposição da Jei.

180 O c o n tra io É claro. 'de facto. não seria lícito o pacto através do qual alguém se obrigasse a executar prestações ou actividades lesivas da saúde (cfr.religiosa. Depois.° Const.). aplicáveis. 5. 'Contrariam a ordem pública os contratos ou -as oláusu­ las contratuais que prejudicam bens ou vedo-ms fundamentais do indivíduv.. p rovir da consciência pessoal e da ideologia individual do juiz. ou a não residir. . Muitos princípios d e ordem pública. Const. que cada ama das normas imperativas reflete. mas na lógica inspiradora de um sistema norm ativo complexo. com o tais. e todavia contrárias ao interesse da coleetividade. 13. Mas os princípios de ordem pública. Por outro lado. ou a participação numa outra associação) à liberdade de m ovim ento (ilicit-ude do acordo através do qual alguém se obrigue para com outrem a residir. mas si. enunciados nos artigos da Constituição (especialmente na sua primeira parte). pela sua própria natureza e função. 32.° cód. não se esgotam no conjunto das normas imperativas da lei: aqueles fundam-nas e ao mesmo tempo transcendem-nas. a sua integridade psico-íxsica: assim. numa determinada cidade ou região) ao direito de conservar a sua cidadania '(que não seria lícito .não poderiam desempenhar o seu papel -institucional. o art. a m ili­ tância num dado partido político. tais normas dizem-se também «normas de ordem pública»).: da liberdade de consciência e dc pensamento (donde a nulidade dos pactos que tenham p o r objecto a obrigação de abraçar ou não abraçar ou abandonar uma -dada fé . que é o de cobrir operações contratuais não especificamente condenadas por uma norma imperativa. encontram-se. também aos contratos entre os particulares. as liberdades fundamentais da pessoa humana. assim. civ. Em prim eiro lugar. princípios de ordem pública (e. então. na específica e circunscrita matéria a que dirige as suas previ­ sões analíticas. e v.m encontrar sempre um qualquer fundamento de direito positivo — ainda que não nesta ou naquela norma específica.° e segs. também o art. de -facto. sole­ nemente afirmadas e tuteladas pelos arts. diversamente. a consideração das várias normas imperativas — da sua inspiração e dos seus objectivos comuns — é muito útil para o fim de identificar e aplicar os princípios de -ordem pública: estes não podem.

em prejuízo duma das partes. o art. por exemplo. eventualmente mediante cor respectivo. aos quais é obrigado p or dever de ofício (por exemplo: passagem de uma permissão para edificar. p or ele até então professada. ainda que em situações legítimas. Note-se bem. dos acordos que ameaçam o funcio­ namento regular da actividade jurisdicional: não só. mas é-o do mesmo m odo o acordo pelo qual X. mas também — suponhamos — na hipótese em que alguém se obrigue para com outrem a abster-se de participar na hasta em que são vendidos os bens de um deve­ dor executado (a plena e livre concorrência entre todos os possíveis adquirentes é garantia necessária da correcção e da eficácia do processo de execução forçada). de ameaçar o ordenam&nto constilucional do Estado. de prejudicar a organização e o bom fun­ cionam ento da administração pública estatal e não estatal. a excluir do ingresso nos próprios cargos públicos) todos aque­ les que professem a religião hebraica. por assim dizer. indirecta: é. ilícito o acordo pelo qual A se obriga para com B a aban­ donar a religião hebraica. ou tem o efeito.° c. ou a votar deste ou daquele modo. a nulidade do pacto pelo qual alguém se obriga. por o . ou aceita dinheiro em troca da promessa de praticar actos. no caso lim ite da promessa de dinheiro ao juiz ou às testemunhas. quando o contrato deter­ mina ou favorece uma lesão. seja também. ou a demitir-se de uma assembleia eleita à qual pertença. 1 Const. ou de frustrar-lhe os procedimentos ou as acções (cfr. a lesão do valor que deve ser salvaguardado. do contrato com base no qual A prom ete reem bolsar B da soma por este último . a não se apre­ sentar com o candidato às eleições. que presidem à vida da colectividade. com o é óbvio. Y e Z se obrigam reciprocamente a boicotar ou discriminar (por exemplo. Daí deriva. 97.0 co n tra to na d isciplin a p ositiva 181 obrigar-se por contrato a renunciar). do contrato pelo qual o funcionário público se obriga a praticar actos contrários aos deveres do seu ofício. mediante corre&pectivo). que a ordem pública é violada seja quando o contrato realiza direclumente. em troca de uma sentença ou de em teste­ munho favorável.). A ordem pública é pois violada quando o contrato se propõe.

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devida como pena pecuniária p o r ilícitos penais ou adminis­ trativos pelos quais deva responder. A ordem pública compreende., ainda, todos os princípios basilares que regem a organização e o funcionam ento da famí­ lia, dada a importância social que esta reveste. A primeira regra, a tal respeito, é que a constituição de uma nova família deve representar o fruto de uma escolha absolutamente livre dos interessados: do-nde a ilicitude dos pactos ou das condi­ ções de casar ou de não casar com certa pessoa (pactos e condições quê, por outro lado, contrariariam, antes ainda do ordenamento familiar, um princípio elementar de liberdade e dignidade do indivíduo). Nulos seriam também os acordos, com base nos quais alguém se obriga a conceder o divórcio ou a não o conceder, a accionar ou a não accionar a sepa­ ração legal; assim com o aqueles pelos quais os cônjuges se vinculam reciprocamente a levar e a manter em juízo factos contrários aos verdadeiros, para obter uma sentença de divór­ cio ou de separação, da qual na realidade não existiram os pressupostos legais (um tal pacto contrariaria a ordem pública também sob o aspeclo diverso da ameaça por ele trazida ao correcto funcionamento da administração da justiça). São ilícitos e .nulos àinda, os pactos pelos quais um progenítor renuncie ao exercício dos poderes sobre os filhos menores, ou lhes condicione o exercício à aprovação de pessoas estra­ nhas (por exemplo obrigando-se contratualmente, com pessoa estranha à fam ília, a não proceder a algum acto de adminis­ tração ordinária sobre o patrim ônio do filho, senão mediante autorização da contraparte). Pertencem, igualmente, à ordem pública as directivas basilares pelas quais se rege a organização das relações econô­ micas, e os objectivos fundamentais a que nesta matéria se d irige a acção do Estado e dos outros entes públicos (fala-se, a propósito, de «ordem pública econôm ica»). Nesta podem-se comprender o princípio d e tutela da liberdade de concorrência ou de uma estrutura não m onopolista de mercado (donde a ilicitude dos acordos entre empresários que prejudiquem, de modo particularmente grave, a livre concorrência, anulando-lhe os possíveis benefícios de ordem geral: uma previsão

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expressa, a propósito, está contida no art, 85.° do Tratado institutivo da CEE); o princípio da liberdade de escolha do ofício ou da profissão (nulidade da obrigação de não desen­ volver um determinado trabalho); a salvaguarda de um certo regime jurídico da utilização dos recursos econômicos (inad­ missibilidade dos pactos destinados a constituir direitos reais .Hípicos, Iimitatlvos do direito de propriedade). Nesta matéria, as normas imperativas que prevêem, disciplinam e proibem, de modo específico, este ou aquele com portamento, este ou aquele pacto, são particularmente numerosas (pense-se, para dar um exemplo, na complexa disciplina valutária): conse­ qüência do cada vez mais difundido e penetrante controlo público da economia. Estas são (ou deveriam ser) ordenadas pelo princípio — directamente derivado do prisma da ordem pública — de que a iniciativa econômica privada «não pode desenvolver-se em contradição com a utilidade social ou de modo a acarretar prejuízo à segurança, à liberdade, à digni­ dade humana» (art. 41.D c. 2 Const.), e de que a lei, através «dos programas e dos controles adequados», provê para que a «actividade econômica... possa ser dirigida e coordenada para fins sociais» (art. 41.° c. 3 Const.). A ordem pública em m atéria econômica não consiste apenas em princípios que se dirigem , de modo indiferenciado, a todos os concidadãos; particular importância, no âmbito destes, revestem os princípios destinados a assegurar a pro­ tecção de determinados grupos ou classes sociais, tidos como merecedores de especial tutela sobretudo considerando a debi­ lidade econômica e contratual que caracteriza a sua posição face à de outros giupos ou classes: são assim recondutíveis à ordem pública as directivas gerais de garantia dos interesses dos trabalhadores subordinados contra os dos dadores de tra­ balho (decisiva relevância têm, nesta matéria, os arts. 35.° e segs. Const.), dos consumidores contra as empresas produtoras de bens e de serviços oferecidos ao público, dos inquilinos contra os proprietários de habitações, etc.: fala-se, a este propósito, de ordem pública de protecção. Que o interesse público, de que o conceito de ordem pública constitui expressão e instrumento, .se faça nestes casos

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coincidir com o interesse de uma classe ou de um grupo social, não deve espantar. Numa sociedade dividida em classes, dc facto, é regra geral que as normas e princípios de direito estejam virados para garantir ou prom over os interesses de um grupo ou de uma classe contra os de outros grupos ou outras classes. Só que no grande número das hipóteses recon dutíveis ao conceito de ordem pública de protecção, em que se prossegue a tutela de grupos ou classes tradicionalmente «débeis», esta circunstância vem enunciada de m odo explícito; enquanto, em regra, as normas e os princípios destinados a garantir os interesses das classes e dos grupos dominantes não declaram abertamente este objectivo, mas tendem até a ocul­ tá-lo, em termos de fazer crer a ideologia da genérica coinci­ dência entre o interesse das classes e grupos dominantes e o interesse público e, portanto, o interesse da colectividade no seu .conjunto. A intensidade e a extensão da tutela que a ordem pública de protecção confere às categorias objecto de tutela dependem, com o é óbvio, das relações de força histo­ ricamente existentes entre as classes e os grupos interessados. 'Deve acrescentar-se que contrariam, seguramente, a ordem pública, todos os contratos que se proponham directamente a violação de normas penais. São, portanto, ilícitos todos os acordos contratuais dos quais -resulte para uma das partes o compromisso de assumir um comportamento configurável com o crim e (assim, o compromisso de -matar ou de ferir, mediante recompensa, uma pessoa; o compromisso de roubar uma obra de arte p or conta de um apreciador, etc.). Nestas hipóteses, há a troca de um correspectivo pela pro­ messa de um com portam ento penalmente ilícito. Note-se que, em alguns casos, a conclusão de um dado contrato pode cons­ tituir ela p ró p ria — e não já a prestação que por força dele seja devida — o elemento material de um crime, sean que com isso, aquele contrato seja, de p er si, contrário à ordem pública: se A, «abusando das necessidades, das paixões e da inexperiência de uma pessoa menor, ou abusando do estado de doença ou de deficiência psíquica de uma pessoa...», a induz a estipular consigo um contrato «que im porte qualquer efeito ju rídico danoso para si ou para outrem », comete, só

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por isso, um crime (abuso de pessoa incapaz: art. 643.° cód. pen.), mas o contrato assim concluído não é nulo p o r contraiedade à ordem pública, mas sim — na hipótese — anulável por incapacidade de agir. Observe-se, p o r outro lado, que o contrato pode violar a ordem pública mesmo quando as preslações que constituem o seu objecto sejam, consideradas em si e por si, de todo lícitas, Considerem-se os casos em que, mediante o pagamento de uma soma de dinheiro, T izio se obriga a não casar com Caia, ou X assume a obrigação de abandonar a sua profissão, ou A, funcionário público, p ro­ mete o próprio empenho p o r uma questão administrativa con­ cernente à contraparte, e que constituía seu dever profissional curar de modo adequado e tempestivo: é certamente lícito, em si, decidir não desposar uma certa pessoa, lícito decidir-se a abandonar o exercício da própria profissão, lícito — e até obri­ gatório — ao funcionário público ocupar-se das práticas que lhe são confiadas; ilícito é fazer disso objacto de vínculo con­ tratual, fazer disso matéria de compromissos em troca do pagamento de um correspectivo em dinheiro (o qual, p o r sua vez é, considerado, em abstracto, perfeitam ente lícito). De acordo com o art. 1343.° cód. civ. são também ilícitos os contratos que contrariam o bom costum e, isto é aquelas regras não escritas de com portam ento, cujâ observância cor­ responde à consciência ética difundida na generalidade dos cidadãos e cuja Violação é, portanto, considerada m oral­ mente reprovável. Os contratos que atentam contra o bom costume dizem-se contratos imorais. São típicos exemplos de contraste com o bom costume: o contrato de mediação matrim onial quando, sendo a retri­ buição a favor do m ediador subordinada à conclusão do m atri­ mônio, se traduza numa pressão directa ou indirecta no con­ senso dos nubentes; a promessa ou liberalidade em favor da amante mas só quando tenha p o r fim pressionar a -sua von­ tade para induzi-la (ou induzi-lo) a continuar a relação, ou quando dê a esta um carácter mercenário; os contratos cone­ xos ao exercício da prostituição, com preendendo aqueles entre vários «gestores» de uma casa de encontros para a sua gestão em comum ou para a repartição dos lucros, ou o contrato,

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através do qual é cedida a gestão a outros (mas já não, pelo carácter tão só mediato e indirecto da ligação à actividade imoral, o contrato de locação do im óvel a destinar a esse fim, e também não o contrato de trabalho doméstico com a pessou encarregada das respectivas limpezas); os contratos atinentes ao jogo de azar, assim com o os dirigidos à organização c gestão de uma casa de jogo, os empréstimos feitos aos joga­ dores perdedores para lhes perm itir continuar a arriscar, etc. As fronteiras entre ordem pública e bons costumes não são nítidas e, na presença d e casos concretos, muitas vezes não é fácil estabelecer se estamos .perante um ou outro con­ ceito (a distinção é, iio entanto, normalmente necessária dadas as conseqüências jurídicas que se lhes associam: cfr., desde já, o art. 2035.° cód. civ.). Tal depende da variabilidade, no tempo, das concepções éticas dominantes e da mudança — com a mudança do contexto histórico — do grau de reprovação moral que atinge determinados comportamentos. Por exemplo, um contrato destinado a tornear o sistema de contingentamento de certas mercadorias pode considerar-se em regra contrário à ordem pública (econômica) mas, se efectuado em circuns­ tâncias que, como as de guerra ou de gravíssimas crises eco­ nômicas, apelam ao máxima ao sentido de responsabilidade e de solidariedade nacional dos cidadãos, poderá bem considerar-se contrário aos bons costumes. E o desenvolvimento e a difusão de uma mais elevada consciência dos deveres tributários poderia induzir a considerar im oral (e não sim­ plesmente ilícito por contrário à ordem pública ou a normas imperativas) o acordo .destinado a iludir o pagamento dos im­ postos. Por outro lado, a -relatividade da distinção é documen­ tada pela circunstância de, faltando no código civil alemão uma expressa proibição dos contratos contrários à ordem pública e existindo apenas a sanção da nulidade para os acordos con­ trários aos bons costumes, os juizes daquele país sempre terem reprim ido e continuarem a reprim ir, com base nesta, pactos e contratos que, entre nós, sem dúvida alguma se repor­ tariam à noção de ordem pública. Na individualização dos princípios recondutíveis ao con­ ceito de bons costumes (e na repressão das iniciativas de auto-

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numia privada que se conclua contrárias a estes), deve .proceilci-se com cautela, para evitar im por com o «m oral corrente» ou «sentido ético m édio» particulares concepções éticas pró­ prias apenas de grupos ou ambientes sociais singulares ou então objectivam ente superadas pela evolução dos costumes: c isto é tanto mais verdade em temipos de fortes tensões <v:ais e ideológicas, de conflitos agudos entre visões opostas du mundo, de crise dos valores adquiridos e por longo tempo dominantes. Caracter eminente do conceito de bons costu­ mes, com o aliás do conceito de ordem pública, é, de facto, o da relatividade histórica: as regras que lhes pertencem mudam com o mudar das condições econômicas, polítioas, sociais e culturais da colectividade.

4. A L E I COMO FO NTE DO REG U LAM ENTO CO NTR ATU AL E A SANÇÃO DA N U LID AD E

4.1. Norm as dispositivas e usos Como já se teve, oportunidade de dizer, o regulamento contratual resulta construído através de .um concurso de fon­ tes: na sua determinação participam a vontade das partes, as valorações do juiz e as disposições da lei. Estas últimas podem assumir a veste de nomnas dispositivas ou de .normas impera­ tivas. N o prim eiro caso, concorrem a integrar o conteúdo do contrato (e a determinar os seus efeitos) apenas « a condição de, sobre o .ponto a ser disciplinado, os contraentes não terem voluntariamente decidido de m odo diverso, introduzindo no regulamento uma cláusula que derrogue as previsões da norma dispositiva. Um tal pressuposto de ajplicação das normas dis­ positivas (e, portanto, a s>ua função apenas subsidiária ou supletiva) resulta claramente das fórmulas que frequentemente iniciam os seus enunciados: «salvo convenção em contrário», «se as partes não houverem disposto diferentem ente», na falta de diversa determinação das partes», etc.; todavia, uma norma pode ter carácter dispositivo, e ser, p o r isso, derrogável pela

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vontade das partes, mesmo não sendo expressamente acen panhada por uma fórm ula daquele gênero. A função meram ente subsdiária ou supletiva, própria das normas dispositivas, não deve levar a subvalorizar a su t im portância prátioa, para o fim da concreta determinação d > grande número dos regulamentos contratuais: a sua relevância real, deste ponto de vista, é ao contrário importantíssima. Nu verdade, são poucos os contratos nos quais as partes chegam a aoordar tantas cláusulas quantos são os aspectos e as evari tualidades da relação tomada em consideração pelas normwi dispositivasj e a formulá-las em sentido diverso daquilo que ■nestas é estabelecido. Em regra, as partes estabelecem os termos essenciais e só ialguns aspectos acessórios da opera­ ção; sobre todos os outros pontos, em que as partes não tenham pensado ou sobre os quais não hajam acordado, o regulamento e os efeitos contratuais acabam, de facto, por ser determinados justamente pelo com plexo de normas disposi­ tivas. (Sobre a ratio geral das normas dispositivas e sobre os possíveis sentidos das derrogações convencionais a estas, remete-se para o que se disse supra, 2.2.). Pode suceder que sobre um ponto da operação contra­ tual, que se mostre relevante para o seu co.r.recto e efioaz desenvolvimento, e sobre o qual, no entanto, as partes nada tenham disposto aquando da conclusão do contrato e nenhuma norma legal, nem dispositiva nem imperativa, preveja algo: Em tal caso, estabelece o art. 1374.° cód. civ. que as conseqüên­ cias jurídicas são determinadas pela equidade (sobre a qual já nos pronunciámos) ou pelos usos. Dum modo geral, os usos — ou costumes — são regras de com portamento não estabelecidas em nenhum acto form al de nenhuma autoridade, mas expres­ sas pela colectividade através da sua constantes observân­ cia na praxe das diversas relações a que se referem . Estes são indicados entre as «fontes dc direito» pelo art. 1.° das «Disposições sobre a lei em geral» (mas cfr. também os arts. 8.° e 9 °). Em matéria contratual, os usos disciplinam aspectos particulares dos diversos negóoios, das diversas operações econômicas, de acordo com o que é normalmente feito para

os -quais são livres de excluir. na grande maioria das relações contratuais) os usos apenas têm eficácia. 1374. as posições de privilégio e até os -abusos das cate­ gorias de operadores «fo rtes » em p reju ízo das categorias de operadores «fra cos» nas recíprocas -relações de negócios.regular a relação só na falta de voluntárias determinações expressas. subsidiariameníe. «nas -matérias reguladas pela lei» (e. das reais praxes de mercado. na agricultura e. para .mesmas. por convenções ou p or leis uniformes. P or outro lado.° do cód. se o quiserem. 1340. sobre o ponto. não xaramente. pelos contraentes. cada vez mais. a superioridade econômica.O c o n tra io na disciplina positiva 189 m i calização das . seja ela imperativa . Os usos revestem um papel tendencialmente importante em matéria de relações marítimas (cfr. os usos intervém.° cód. 8. ou m elhor entre os respectivos papéis no -quadro da integração do conteúdo contratual? 'Em princípio. Tal como estas. o art. que quando uma norma.cr substituídos p o r tratados. «as cláusulas derivadas d o uso consideram-se inseridas no contrato se não resultar que não foram queridas pelas partes». por -seu lado.ncs comerciais. Deve ainda acrescentar-se que os usos. a operatividade do uso: de acordo com art. exprimem. no que respeita às relai. Os usos constituem um modo de normalização das relav V s econômicas menos «m od ern o» que a lei. nav. precisa­ mente p elo facto de serem o reflexo do existente. portanto. Daqui resulta.) e no âm bito do com ércio internacional: mas também aqui tendem. os efeitos do con­ trato são determinados pelos usos só «na falta» de normas legais que disciplinem o ponto (assim art. portanto. tendendo a ser ubstituídos por esta -nos ordenamentos contemporâneos. com os agentes do ramo e a área i' i i iiíráfica em questão.° das «Disposições sobre çi lei em geral»).). 1. civ. Daí ■ lu a sua importância seja m aior nos sectores mais atrasados ila economia: assim. no âm bito das que se caracterizam por um baixo grau de desenvolvimento tecnológico.. Quais são. civ. a ■. as relações entre os usos e as normas legais." cód. As relações entre os usos contratuais e a vontade das partes são análogas ás existentes entre vontade das partes e normas dispositivas. na medida em que tal seja determinado pelas pró­ prias leis (art.

através do qual o ordenamento jurídico assegui-a que as ope­ rações contratuais.. com os objectivos. ex ante. 4. os arts. 1498" c. dum contrato. As normas imperativas Já se salientou o papel das normas imperativas em maté­ ria contratual. em regra. no mesmo sentido cfr.). de uso con trário» (assim art. a uma tal individualização. Juntamente com a noção de ordem pública e de bons costumes.° cód. por assim dizer. I cód. 1510. não conflituam com os valores..°. 2..° c. 1535. com a norma im perativa o legis­ lador procede.° c.°. ele próprio. Na realidade poróm. levadas a cabo pela autonomia privada. são numerosas as di-sposições legais contendo remissões par» os usos. dos quais o ordenamento se faz portador. através das suas autônomas e responsáveis valorações. em concreto.. em qualquer caso. disciplina este ou aquele aspecto da relaçla. sem apoiar aos usos. as hipóteses de divergência entre ini­ ciativas da autonomia privada e interesses gerais. civ. estabelecendo imposições pontuais e proibições precisas. garantidos. de vez em quando. estabelecendo que as normas em causa só se aplicam à relação «na falta. Percebe-se claramente a diferença que existe entre o caso em que o juiz declara a ilicitude. 2.°. delega no ju iz a função de individualizar. com respeito a situações identificadas e descritas.190 O c o n tra io ou dispositiva.2. Neste* casos é o uso a prevalecer sobre a norma dispositiva. 1756. no grande número de casos. 1739. 1592. elas constituem o instrumento fundamental. p o r contrariedade à ordem pública. coro os inte­ resses que o p róp rio ordenamento pretende. é esta a ter aplicação e não já o eventuul uso que disponha em sentido contrário. de modo tendencialmente analítico. 1825. com as cate­ gorias de ordem pública e dos bons costumes o legislador. tarefas puras e simples ‘de apli­ cação mecânica do preceito legal. assim deferindo ao juiz. civ. que se verifique conflituar com o inte­ resse geral da protecção dos consumidores (hipótese não previata especificadamente p or nenhuma norm a legal) e o caso . p or exemplo. Com esta diferença: enquanto que.

15120 c.° cód. ' ■ Entre as normas que disciplinam os diversos aspectos do regulamento contratual. 2 e 1637.). se afirm a aplicável «salvo convenção em contrário» ou «se não fo r diversamente convencionado» ou «salvo diversa vontade das partes» ou fórmulas equivalentes: cfr. civ.Lindo a qual um tal pacto não pode exceder a duração iIr cinco anos». por parte do iuiz. por outro lado.). que não faltam as normas imperativas form uladas em termos tais. 1487.: cfr. por isso. que a sua .-civ.° c.) ■ . por exemplo os arts. civ." c.i:iTicação não pode resolver-se num confronto mecânico entre prescrição normativa e o teor objectivo do regulamento conIrutual.° cód.° cód. mas pressupõe. não podem ser derroga. os arts.'’ cód._ das pela vontade das partes? Muitas vezes o carácter impe­ rativo e inderrogável da norma resulta do seu próprio teor literal: ou com uma exptresisa qualificação de inderrogabilidade (art. civ. proíbe os pactos «pelos quais se estabeleçam prazos de caducidade que tornem excessiva­ mente d ifíc il a uma das partes o exercício do d ireito». Uma norma pode ser imperativa. oom o se individualizam as que têm carácter im perativo e que. ao contrário. 4. no texto da norma. dispositiva aquela norma que.abster-se de fazer concorrência por um período de nove anos contraria a norma im perativa -(art. 1. 1379. mesmo que não seja . o art. 1. 1525. obviamente.° cód. por exemplo. 2 cód. 1373.nulidade das cláusulas contrastantes com o disposto pela própria norma («é nula qualquer convenção em con trário». civ. etc. de mais ou menos amplos poderes de apreciação disedcional e de valoração das situações concretas: assim.. 2965. 1510° c. 2596.). e o art. o exercício. ou com uma explícita indicação de que aquilo que nela se prescreve deve valer e observar-se «não obstante convenção em contrário» (cfr.) (enquanto será. civ.° c. 1475. Diga-se.).° cód. ao invés. de uma indicação em tal sentido não deve conduzir à conclusão automática de que se trata de uma norma dispo­ sitiva.654.° c. ou com a previsão da .O c o n tra io na disciplina p osiliva m m que o juiz mais não faz do que sentenciar que a obrigação l. 2. Mas a falta. o pacto de não alienar é ilícito «se -não fo r contido dentro de lim ites tem porais adequados e se não correspon­ der a ium interesse apreciável d e uma das partes» (art. civ. 2. «sob pena de nulidade». 1477.

são inderragáw is apenas numa direcção. . O efeito das normas imperativas pode traduzir-se no facto de todo o contrato contrastante com as mesmas não ser reconhecido e tutelado pelo ordenamento jurídico. — «m ín im os» abaixo dos quais não se pode descer. isto é não adm item derrogações convencionais em sentido des­ favorável aos interesses dos sujeitos da relação.). às .dc m odo explícito. etc. o legislador se proponha a -tutela dos princípios.modo. com ela.° c. tal con­ trato é inteiramente nulo e não produz qualquer efeito: por exemplo uma doação tendo por objecto bens futuros (cfr. mas tão só •uma cláusula: em tal caso a nulidade fere normalmente apenas esta cláusula.) ou no contrato de trabalho em favor do trabalhador (onde geralmente se estabelecem. se num contrato de transporte de pessoas ■se inclui uma cláusula que exclui ou limita a responsabilidade . civ.° c. a posição contratual destes . art. Deste . no seu todo. que fica com o que eliminada do regulamento contratual. 1932. retri­ buição. para a identificação do conceito de ordem pública. interesses que a lei quer tutelar.se é verdade que as normas imperativas são úteis. valores e interesses reoondutíveis às directivas da ordem pública. de m odo mais vantajoso. 1 cód. em relação à medida das suas obrigações — horário de trabalho. em relação à medida dos direitos do subordinado — férias.192 O co n tra to textualmente acompanhada por uma qualificação de inderrogabilidade ou p or uma sanção de nulidade: e sêjo-á todas as vezes que. art. é também verdade que o conceito de ordem pública é útil para a identificação do carácter impe­ rativo das normas. por exemplo. com o vimos. mas já perm item que a vontade das partes introduza derrogações de m odo a conformar. Assim. Mais frequentemente acontece que o que contraria nor­ mas imperativas não é o contrato. civ. mas acima dos quais -se pode subir. Algumas normas imperativas. no contrato de seguro em favor do assegu­ rado {cfr. 1 cód. por exemplo — «m áxim os» para os quais valem as considerações inversas). e mais precisamente de entre aquelas que se reconduzem aos objectivos da ordem pública de protecção.quais tal carácter não seja atribuído . 771.sujeitos: É o que acon­ tece. ou.

porque 13 . em violação do art. sobre a disciplina da nulidade remete-se para o que se dirá infra. 1339.® c. segundo os termos do contrato. Nas situações agora consideradas. Em casos com o este. 1 cód. a mesma não produz efeito e é com o não tivesse sido escrita: o transportador deve efectuar o transporte e o passageiro deve pagá-lo. p o r vezes. e é o p róprio art. em jnuitos casos. Esta inserção autom ática de cláusulas é. não obstante a cláusula.. esta não é nula.° do cód.). pode. em que uma oláusula espe­ cífica contrasta com normas imperativas. antes. dessa form a.. todavia. estender-se a todo o regulamento (sobre este problem a e. civ. rem ovendo do mesmo previsões ou disposições que as partes a í tinham introduzido. O genérico fundamento norm ativo deste fenômeno é fornecido pelo art. civ. negativo ou destru­ tivo: no sentidio em que anulam o regulamento contrastante com as mesmas.° a precisar que «se estipulada por um período mais longo».° cód.. mas este último con­ serva o direito. «é reduzida ao termo referid o ». mas. 1573.4. ou então amputam-no. de ser inteiramente ressarcido das lesões pessoais sofridas em conseqüência do iransporte. as normas imperativas desempenham um papel de tipo. civ. inde­ pendentemente de vontade contrária dos interessados: aos efei­ tos queridos por estes substituem-se os efeitos determinados pela lei. são de d ireito inse­ ridos no contrato. daí não resulta a nulidade do contrato.O con tra to na disciplina positiva 193 do transportador pelos acidentes sofridos pelo transportado. digamos. mesmo em substituição das cláusulas diver­ gentes estabelecidas pelas partes». 1500. por-«e o problem a de saber se a nulidade deve limitar-se àquela cláu­ sula ou se deve. inversamente. os preços de bens ou de serviços impostos pela lei. mais genericamente. a restituição de um preço superior ao estipulado para a venda. Mas as normas imperativas .: «as cláusulas. Analogamente. dis­ posta de m odo exspresso pela própria norma que contém as determinações que se dovem obrigatoriam ente inserir no con­ trato: assim o art. 4.podem. estabelece que «a locação não pode estipular-se p or um período superior a trinta anos». para cuja construção contribuem. se numa venda a retro as partes conveincãonam. desem­ penhar um papel de positiva integração do regulamento con­ tratual. 1573.

entre muitos.trata apenas de c o n tro la r— do exte­ rior e pela negativa — a conform idade entre normas impera­ tivas e conteúdo do contrato ou das oláusulas. se evidencia o papel da lei. Isto é. os arts 1815. 1865. Mas o valor e o significado prático. civ. civ. Resulta claro.194 0 co n tra to o segundo «com m a» do art. 2596. é estabele­ cido.. Um mecanismo de substitui­ ção automática análogo ao do art. mais do que nestes. 2. 2.° c. sem nada mais prever: na ausência de uma norma como o art. a determinação legal que se substitui à cláti > sula nula é em princípio derrogável). 1962. também. mas não pelo preço fixado pelas partes. antes só p o r aquele fixado pela lei: o com prador não é abrigado a pagai mais. 2077. 2. 1339.° (ondt\ excepcionalmente.° c. Para outros exemplos cfr. de facto.° cód. civ. 5. i 2125. quando a norma im perativa não prevê. manifestam-se. não já na ausência.° c. como •fonte de determinação do regulamento contratual. 1339.° cód. p o r efeito do art. 2066. introduzindo-os autoritariamente no regulamento. mas impõe-se às partes. 1339. o conteúdo do contrato é estabelecido pela lei. 4. de quanto se expôs. os contratos de venda daqueles produtos. 1932.° c. não se . mas contra a vontade das partes: em nenhum caso. seriam nulos. civ. para sancionar a sua nulidade em caso de divergência..° c. Suponhamos que um procedim ento legi.° são válidos e eficazes.° cód.° c. Com ele. 2 cód. . também pelos arts. a substituição automática da diversa convenção dos contraentes por aquilo que nela se dispõe. para soctores de relações circunscritos. 1339. de modo expresso. estipulados p o r preços superiores. 1500 dispõe.° c. que um tal mecanismo dá lugar a form as de intervenção legislativa sobre o regula­ mento contratual particularmente incisivas e a form as de restrição da autonom ia privada particularm ente penetrantes. civ. para além do princ i pio. conteúdos contratuais que as próprias partes declararam não querer.s lativo (ou um procedim ento administrativo em execução de prescrições legislativas) fixa preços máximos para determina­ dos produtos. e o ven­ dedor mais não pode pretender.° cód. explicitamente. qun esta vale por aquele preço («é nula na parte excedente»). 1679. aqui. do art.

b ) ela . a operação é juridicam ente inexistente. à ordem pública ou aos bons costu­ mes. 2 cód. Disse-se que o contrato é uma operação econrt- .° cód.° c.6 c.° c.° cód. «ca u sa» e « m otivo s» do con tra to Nas páginas precedentes muitas vezes se aflorou o coni rito de nulidade. sinteticamenite. no interesse público. Fmiecipa-se já que: a) ela constitui em regra a conseqüência. acrescenta que o contrato pode suscitar a reprovação do orde­ namento. evidentemente. que o ordenam ento juríidico liga às operações (. A nulidade do con tra to: as razões. 1345.O co n tra to na disciplina positiva 195 4 i. civ. . Quando se verifica a nulidade do oontrato (ou de cláu­ sulas suas)? Podemos dizer. Quando isso acontece.). assim. 1418. Esta última hipótese ocorre. ou a sanção. ou então àquelas a que o direito não considera justo e oportuno.ue o caracterizam. Remetendo para o número seguinte a mais completa Ilustração da disciplina e dos efeitos da nulidade do contrato. conjuntamente o disposto nos arts.determina. o art. os bons costumes mi normas legais imperativas. no caso em que o contrato seja contrário a normas imperativas (cfr. 1418. Em l<4trticular. a lei exprime-se diziendo que o contrato tem causa ilícita (cfr. civ. ou não pode realizar-se ou. e ser declarado nulo. estreitamente ligadas uma à outra.pública. E m particular.■ontratuais contrá-rias aos valores ou aos objectivos de inte­ resse público p or ele prosseguidos. de contrato nulo e de cláusula nula. que o contrato é nulo quando a operação jurídioo-económ ica que deveria corres­ ponder-lhe. Mas o art. 1 cód. 1418. 2 e 1343. civ. em regra.). disse-se que são nulos os contratos e as cláusulas ontratuais que violam a ordem . :i radical ausência dos efeitos jurídico-económicos que as partes se . ■Deparamos.também pela ilicilu de dos m otivos q. civ. quando ocorram as condições previstas no art. e muito importantes na disciplina (e na teoria) do contrato: a noção de «causa» e a noção de «m o tivo s» do contrato. podendo embora reali­ zar-se. prestar reconhecimento e tutela. com duas noções novas.propuseram atingir: não sendo reconhecida pela lei. é reprovada pelo ordenamento ju ríd ico.

a razão < o sentido das transferências de e riqueza. poder-se-á dizer que a causa do contrato (de doação) consiste no espírito de liberalidade. sem pretender deste qualquer correspec­ tivo (art. é dado ou prometido e pela contraparte. 7 6 9 cód. que constituem a substância de qualquer operação contratual. E o problema e a função da causa consistem justamente nisto: no explicar o porquê. a ope­ ração contratual não teria sentido. uma parte dá ou prom ete à outra. a transferência de riqueza afectuada por cada uma das partes a favor da outra encontra causa—-razão. p o r duas razões possíveis. N o segundo caso. entre aquilo que cada uma das partes dá ou prom ete < aquilo que a si.): a razão objeotiva da transferência de riqueza operada com a doação. Na ausência de uma destas duas razões possíveis. realizada através da produção de efeitos jurídicos: esU*»i consistem no facto de uma pessoa dar qualquer coisa a ouli pessoa. empo­ brecendo-se a fa v o r desta última que. na lógica da troca econômica.Por outras palavras. correlativamente. alfcei nativas entre si: ou porque m ovido por impulsos de genero­ sidade e altruísmo — deseja beneficiar a contraparte. em virtude do qual o doador procede ao enriquecimento do dona­ tário gratuitamente. com o correspectivo.196 O c o n lra to mica. civ. . porque esta é a con­ dição com a qual pode consequir que a contraparte dê ou prom eta aquilo em que está interessado. dizer-se que a causa consiste na troca entre as prestações contratuais a que as partes se obrigaram recipro­ camente. no âmbito das operações econômicas revestidas d| ■forma de contrato. pelo contrário. seria incompreensível. vincuIando-Mjuridicam ente a executar uma prestação a favor desta. porque. deverá. explicação aos olhos tanto dos contraentes com o do ordenamento jurídico — na transferência de riqueza que a outra parte efectua a favor da . transferindo-lhe um seu direito. ele dá para receber. M:r. ou então porque — e é o que acontece na grande maioria dos casos — se espera qualquer coisa em -troca da contraparte: o nosso operador dá ou prom ete k outra parte. justificação. não está senão no espírito de liberalidade d o doador. na verdade. ou de uma pessoa p rom eter qualquer coisa a uma outra pessoa. sei enriquece? Evidentemente. N o prim eiro caso.

Se. os objectivos.). assim. e exem plificando assim. os interesses tutelados pelo ordenam ento — aquela operação con­ tratual levada a cabo pelos particulares. bem se com preende porque a lei afirm a que quando o contrato (aquele contrato) viola nor­ mas imperativas. neste capítulo. resultam claros os nexos que a ligam ao conceito de tipo contratual (cfr. justamente — mais não é que a ope­ ração econômica à qual o contrato dá veste e força legal. e o contrato no seu conjunto encontra causa na Lumbinação e na relação entre as duas transferências de ■riqueza — em definitivo. Acolhida esta noção de causa do contrato. o conjunto dos efeitos jurídico-económicos que com ela os contraentes queriam realizar. o oferecim ento. com a sua função económ ico-social. . que o ordenamento não pode reconhecer.periódicas de dinheiro e con­ cessão do uso de um bem. tipicamente. com o con ju n to dos resultados e dos efeitos essenciais que. causa de qualquer contrato de seguro é a troca entre entregas de dinheiro —. na troca. Causa de qualquer com pra e venda é. a troca da coisa ipelo preço. de bens ou de serviços destinados ao exercício em com um de uma acti­ vidade econômica da qual se esperam proveitos que serão repartidos entre os contraentes. a causa do contrato acaba p o r identificar-se com a própria operação jurídico-económica realizada com o contrato (com aquele contrato). então.os «p rêm io s» — e a segurança derivada da promessa de ser aliviado das con­ seqüências econômicas de determinados riscos. pura e simplesmente.3. A causa do contrato identifica-se. retro. com o frequentemente se diz. causa de qualquer locação é a troca entre entregas . por parte de cada sócio. e reprova. por diante. então. causa do contrato de sociedade. dele derivam. ele tem «causa ilícita»: a fórm ula significa.O co n tra to na disciplina p ositiva 197 primeira. que é ilícita — porque contraria os valores. Mas a relação e a combinação entre as duas transferên­ cias de riqueza — a troca. a ordem pública ou os bons costumes. 1. afinal. causa de qual­ quer contrato de trabalho é a troca entre salário ou ordenado e força de trabalho manual ou intelectual. com a operação juríd ico-econ óm ica realizada tipicamente ipor cada contrato.

em hasta pública. e proibidos pela lei. é ilícita. Geralmente. ilícitos os fins que. destes. abstractamente lícito é o m eio empregado.partes procuram realizar aqueles efeitos económico-jurídicos desaprovados. não proíbe directamente o resultado. com o contrato em fraude à lei as . mas declara ilícito o meca­ nismo contratual normalmente empregado para atingi-lo. su. por outro lado.ponha-se que o devedor confere mandato a um sujeito ipara adquirir na hasta. pois. e que um tal projecto vem < ser executado: ora. Mas a lei — já se viu — disjpõe que o contrato pode ser nulo também quando se revelem ilícitos os seus motivos.uma norma imperativa*. em concreto se querem atingir. e ilícita assim pode dizer-se a sua causa. As partes que tomam uma iniciativa contratual propõem-se realizar através dela interesses particulares. O conceito de «m o tiv o » do contrato acha-se por contraposição ao de causa.proc. Isto é. servindo-se de mecanismos contratuais em si lícitos.. 1344. p or sua conta e para transferir-lhe depois o bem adqui­ rido. em concreto. n o contrato em fraude à lei. civ. Ilícita é.° cód* civ. as partes — conformando de certo modo o con­ teúdo do contrato ou combinando variadaimente diversos con­ tra to s — distorcem a função normal. nenhu­ & ma destas operações contratuais. a escopos diversos daqueles que lhes são próprios. . por­ que normalmente destinados a realizar finalidades lícitas: só que.) a possibilidade de participar no leilão e de nele fazer ofertas. -para que sobre o produto possam satisfazer-nse os credores. dera-se. ao devedor é ipreoludida por uma norma imperativa (art.198 O co n tra to E compreende-se também o sentido do art. de modo a direccioná-los. quando um norma imperativa quer im pedir que se atinja um resultado desaprovado pelo ordenamento. Ora.° cód. os bens do devedor inadimplente. ao contrá­ rio. que prevê e sanciona o contrato em fraude à lei: «com i. mas. 579. a operação jurídico-cconómica levada a cabo. através do abuso daquele meio. satis- . mas é ilícito — porque proibido pela norma imperativa — o resultado com plexo que delas deriva. não já uti­ lizando o mecanismo a estes correspondente. Um exemplo: quando se vendem. em si considerada. ilícita a causa quando o contrato oons< titui o meio de iludir a aplicação de .

justamente pelo facto de serem tão variáveis e de aderirem tão intimamente à esfera das necessidades e dos interesses individuais de cada contraente. i. nos seus efeitos essenciais e constantes. do esquema e dos efeitos típicos da operação iiirídico-económica concretamente empregada. mas são relativamente a estes qualquer coisa mais. mas pode querê-lo por m il motivos diversos: porque — apreciador de arte — pretende enriquecer a sua colecção privada.O co n tra to na disciplina positiva 199 lazer particulares necessidades individuais que vão para além. por isso. e. quetm adquire um quadro. Assim. concreto — que através daqueles efeitos típicos se pre­ tende conseguir: são estes. que descreve apenas a operação na sua tipicidade. concretos. de quanto se observou. Estes interesses e estas necessidades particulares — variáveis segundo os contratos individuais. a razão exclu­ siva ou essencial pela quai este levou a cabo a operação. os m otivos do contrato. não identificáveis e qualifi­ ca ves a priori — pressupõem a produção dos efeitos típi­ cos do contrato (a realização da sua causa) de que necessitam com o seu instrumento. e que vimos i aincidir com a causa do contrato. duas conclusões: a) os m otivos.licam fora. ou parque conta revendê-lo ipouco depois por preço superior. representando o escopo ulterior — individual. e em particular não são conhecidos nem cognoscíveis pelo outro contraente. justamente. Nenhum destes motivos está com preendido no abstracto e invariável esquema contratual da troca «coisa contra preço». e etc. Avaliar se. conseguindo assim um lucro. Emergem. seguramente quer obter a respectiva propriedade desembolsando para isso um preço (causa). ou p or­ que — obsecado pela inflacção — pensa fazer assim um seguro investimento de capital. ou porque quer destiná-lo a pre­ sente de núpcias para um amigo a casar brevemente. muitas vezes não se revelam exteriormente. constitui uma das ques­ . nunca ter procurado os seus efeitos típicos. pes­ soa]. para o contraente a que são próprios. a ponto de na ausência destes. e todavia b) eles podem assumir. ou porque pensa doá-lo à pinacoteca da sua cidade. nunca ter concluído o contrato. em que casos e sob que condições se deve a trib u ir relevância aos m otivos individuais dos contraentes.

° cód. Assim. dá resposta a um aspecto deste problema: «o contrato é ilícito quando as partes se determi­ naram a concluí-lo exclusivamente por um m otivo ilícito com um a ambas». para a ilicitude do contrato não é suficiente que uma das partes esteja animada. 788. alicerçando aí as perspectivas de ganho oferecidas pela ope­ ração. 1345. subjectivamente. Se o mero conhecimento do m otivo ilícito doutrem fosse suficiente para determinar a nulidade do contrato. em si ou por si lícita. Assim com o não é ilícito o mútuo que alguém conceda a um jogad or de azar. Suponhamos um tipo de troca ou de operação. portanto. diversamente. (Para as — diferentes — condições de relevância do m otivo ilícito na doação.200 O co n tra to tões mais difíceis e importantes na teoria e na prática do direito dos contratos. civ. O art. que a contraparte o partilhe e o faça seu. com o observa­ mos. e por isso a indagar a esfena subjectiva do parceiro: daí iresuiltariam impasses e retardamentos nas con­ tratações. e. não é ilícita a locação de um apartamento que o arren­ datário tencione destinar a casa de encontros. muitas vezes dúbia e d ifícil de estabelecer. antes de concluiir o contrato. abstractamentne reconhecida pelo direito com o merecedora de tutela. mesmo sabendo que este lançará o dinheiro sobre a mesa de jogo: mas é ilícito — p or ilicitude do motivo comum determ inante — se o em préstim o fo r feito pela casa de jo go ou p or outro jogad or para pefrmitir ao mutuário con­ tinuar a jogar. po(r um m otivo ilícito. o seu interesse nessa mesma operação.® cód. Se a relevância jurídica dos motivos é. com portam entos indiscretos e intrigantes. intoleráveis pretenções de elevar-se a juizes e censores do foro íntim o alheio. a certificar-se da consistência de tal suspeita. e nem sequer que a existência de um tal m otivo seja notada pela contraparte: exi­ ge-se. O sentido desta limitação é claro. civ.). na adminis­ . uma parte que suspeitasse que a contraparte prosseguia um tal m otivo seria induzida. ainda que o locador tenha disso conhecimento: toma-se ilícita se o locador se aproveita desse m otivo para exigir e obter do loca­ tário uma renda muito mais alta do que a do mercado. cfr. o art. antipá­ ticos processos às intenções.

de verificação da existência das razões que justificam e fundam as transferências de riqueza projectadas■Quando as razões que j.418. por assim dizer. que oonsiste em negar sem mais à operação qualquer efeito jurídico. Em aíguns casos. que se dizem p o r isso causais. Mas mais 'acima havíamos afir­ mado que o contrato é nulo também quando a operação jurídico-económica correspondente. Em linha de princípio esta relevância é imediata. 1325. faz derivar a nulidade da falta de um elemento essencial do contrato. O exemplo elementar é dado pela hipótese de quem adquire uma coisa que já lhe pertence. 2 cód. a opera­ ção está privada de sentido. e a causa é pelo art. a relevância da oattsa é adiada. é o fenômeno dos negócios abstractos. não pode p o r qualquer razão realizar-se. relevante.0 c o n tra to na disciplina positiva 201 tração das relações contratuais a causa é sempre. a reacção do ordenam ento à sua falta é diferido. civ. civ. E a causa funciona também como instrumento de co n tro lo da susceptibilidade de realização da operação prosseguida. pode dizer-se que a causa do con tra to falta.reacção do ordenamento. Ê o que acontece com a geneiralidade dos contratos e dos negócios. não sofre excepções.° c.usitificam as transferências de riqueza projectadas peJas partes se revelam inexistentes. enumerada justamente entre os elementos essenciais do con­ trato). a obrigação de pagar o preço perde qualquer justificação. e imediata é a . que acabaram de tomar-se em consideração. Em prim eiro lugar. E a sua relevância manifesta-se em duplo sm tido. nos quais a causa vem. A lei não pode reconhecer e tutelar tais pseudo-operações. e que erroneamente julga propriedade d o vendedor: aqui falta o próprio pressuposto da troca entre coisa e preço. A regra por força da qual a causa é sempre relevante e a sua falta impede a realização e a tutela legal da operação prosseguida. 1. diversamente. embdra lícita em si e p or si. .° cód. ela releva como matéria de um controle destinado a assegurar que a operação contratual não rntUize efeitos proibidos pelo ordenamento: são as hipóteses de nulidade do contrato por ilicitude da causa. assim com o a operação pende qualquer sentido. e declara que o contrato é anulo (o art. por defini­ ção.

Para além de falta de causa. e que se consolide este enri­ quecimento injustificado do vendedor (o qual. por isso.° cód. civ.por exemplo.° cód. só em seguida se remediará o defeito causai e os enri­ quecimentos injustificados que foram sua conseqüência.). B responde aceitando adquirir . terá por isso recebido um correspectivo): a sua reacção face à falta de causa ■manifesta-se com a possi­ bilidade do prim eiro de reembolsar-sc sobre o segundo me­ diante uma acção dita justamente de «enriquecim ento sem causa» (art. 2041. pois bem. e assim a troca que constituía a razão justificativa — a «causa» — da promessa cambiaria não se tenha realizado. des­ tinados a pôr de sobreaviso quem os leva a cabo. civ. a letra produzirá de qualquer modo os seus efeitos — o comprador. um factor de certeza e rapidez das contra­ tações e das trocas. e que este a endossa a um terceiro. Ele expõe ipor outro lado a riscos parti­ culares a parte interessada (a quem é negado defender-se com a excepção da falta de causa): também por isto. Mas a lei não tolera que este injustificado empobrecimento do com prador se toa-ne definitivo. A escreve a B propondo-lhe o forne­ cimento de quatro betoneiras. Em prim eiro lugar vem referida a falta de acordo entre as partes: é claro que se não se form ou nenhum consenso entre os contraentes em ordem à operação (. obrigado cambiário.202 O co n tra to colocada temporariamente entre parênteses: mesmo que a causa falte. 1418.c tenha entregado a mercadoria objecto da venda. a operação contratual pode ser irrealizável. e p or ter entendido mal a proposta. deverá pagar ao terceiro endossado — ainda que por hipótese o ven­ dedor não lh. e constitui. É clairo que o fenômeno da abstracção da causa joga a fa vor dos terceiros e da segurança das suas aquisições. Elas resultam da conjugação do disposto nos arts. Típico exemplo de negócio abstracto é a letra de câmbio: suponhamos que num contrato de venda o com prador entrega em pagamento ao vendedor uma letra. os negócios absíractos são rodeados de especiais cautelas de forma. endossando a letra a ura terceiro. também por outras razões que lhe determ i­ nem a nulidade. a relação entretanto funciona e produz os seus efeitos. ou por descuido.° c. 2 e 1325.

Se a .. portanto. relativa a «norm as para a edifiçabilidade dos solos»). Assim. em caso de nulidade nenhum direito é transferido. 1418° c. não pode de modo algum realizar-se. e por fim — com o dispõe. civ. quando não tenha sido con­ cluído na form a imposta pela lei ad substantiam. nenhuma operação é seriamente imaginável. que só erroneamente se crê existente (X vende a Y um prédio som sa-ber que. efir. e que. a pretensão do com prador dirigida a obter a entrega da coisa adquirida. ou indeterm inado c bideterm inável.O co n tra to na disciplina p ositiva 203 us «qu atro tractores oferecidos por A »). a operação econômica a ele correspondente.° c. O contrato é nulo. pelo contrário. na legislação mais recente. A nulidade do con tra to: efeitos e disciplina Dizer que um contrato é nulo significa dizer que ele não produz nenhum dos efeitos ju ríd icos em vista dos quais as partes o concluíram . . de 28 de Janeiro de 1977. O caso de ilicitude de ob jecto (exemplo: venda de coisas subtraídas por lei à livre com ercialização) deve.4. se o contrato visava transferir direitos e/ou a fazer suorgir obrigações. aproximar-se mais da figura da causa ilícita. dias antes. é paira o direito com o inexistente. 4. e não surge obrigação alguma: na hipótese de uma com pra e venda nula. ilícita é toda a operação jurídico^económica.privada de qualquer reconhecimento e tutela legal.° 10. 7 da lei n. Em todos estes casos o contrato é nulo p or­ que a correspondente operação jurídico econômica. o vendedor permanece proprietário da coisa e o com prador não é obrigado a pagar o preço. 2 cód. ainda. Análoga observação vale para a hipóicse em que falta o p ró p rio ob je cto do co n tra to. — «nos outros casos estabelecidos pela le i» (para dar só um exemplo. em jeito de encerramento. o art. ou até reconduzir-se a esta: se ilícito é o objecto. o art. não seriam acolhidas poa* nenhum juiz. faltando qualquer seu pressuposto essencial. ou para a hipótese em que este seja impossível. foi destruído p or um incêndio). e a pretensão do vendedor dirigida a obter o paga­ mento do preço. 15.

1338° cód. civ.uem aduz tais pretensões é ele próprio partícipe ou autor de tal im oralidade — é difícil de justificar em termos (racionais ou equitativos: e com efeito a jurispru­ dência. estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra nos termos do art. que integre os elementos de uma burla). este -contrato é nulo.).' cód. Nulidade e anulabilidade do contrato são assim reconduzidas. e que.preço já foi pago. civ. para a produção de efeitos jurídicos diversos: pode.ua restituição com base no princípio geral (art.° cód.da qual falaremos no próxim o capítulo. 2033. p or exemplo.. A nulidade. uma hipótese de crim e (pense-se num contrato. isto é se o contrato é im ora l (art. ser m obilizado para a tutela de pretensões conexas com situações ou comportamentos imorais.) segundo o qual «quem executou um pagamento inde­ vido tem direito de repetir o que tenha pago» (chamada repc tição do indevido). nulo por inexistência ou ilicitude do objecto. constituir o pressuposto material. de facto. sob pena de uma lesão intolerável da sua dignidade e do seu decoro. desde há tempos. civ. o com prador pode exigir a s. Costuma dizer-se que o oontrato nulo «não produz qual­ quer efeito».. é só -uma das duas formas pelas quais se manifesta a invalidade do contrato: a outra é a anulabilidade. no entanto. 2035. civ. o vendedor pod<■reaver a sua posse com uma acção restitutória nos termos do ant. Ele pode. em definitivo. tem-na aplicado em sentido cada vez mais restritivo. de form a a circunscrever de modo consis­ tente a sua efectividade normativa. Tal é entendido apenas no sentido que ele não produz os efeitos contratuais (não realiza a operação) que as partes tinham em vista. 2037 cód. q. A norm a — tradi­ cionalmente justificada com o argumento de que o aparelho judiciário não pode. ou então configurar.204 O co n tra to coisa já tiver sido entregue ao adquirente. . A esta última regra a lei estabelece uma excepção: quem executou uma prestação na dependência dc um contrato nulo não tem direito à restituição se a nulidade é determinada por contrariedade aos bons costumes. na doutrina . se o . de facto. a cargo de uma parte. Nam todas as vezes que o ordenamento jurídico recusa reconhecer e tutelar um dado contrato.

contudo. que caem em prescri­ ção e se perdem se não são exercidos dentro dum determinado período de itempo. com o veremos. tem-se disso a prova. os interesses que este tutela: e aqui as razões de interesse geral que fundam a sanção de nulidade são evidentes. porque é do interesse público que os aparelhos d o Estado.O co n tra to na disciplina positiva 205 jurídica. Recordando quais são as causas de nulidade do contrato. os objectivos.). um desperdício inútil de recursos da colectividade. com uma acção judicial. não sejam postos em movim ento tpara fornecer tutela a pseudo-aperações desprovidas de qualquer significado econômico. O facto de a nulidaide ser disposta por motivos de inte­ resse público. Diver­ samente da generalidade dos direitos. isso determi­ naria. 1. está geralmente disposta à tutela dos interesses particulares de uma das partes do contrato. em linha de princípio. contribui para explicar o sentido das diversas regras que disciplinam as hipóteses de contrato nulo. Enquanto a anulabilidade. A nulidade é im p rescritível (art. e em particular a máquina judiciária. civ.) na qual cncontram colocação comum. de facto. O contrato é nulo. e dão lugar a conseqüên­ cias jurídicas bem diferenciadas. advertir que um contrato nulo e um contrato anulável são tra­ tados pelo direito d e modo diverso. quando a operação económico-jurídica é irrealizável ou então é privada de sentido: e também neste caso a nulidade corresponde ao inte­ resse público. as razões substanciais que constituem 'fundamento das hipóteses de nuli­ dade e de anulabilidade do contrato. em prim eiro lugar. desaprovada pelo ordenamento porque contrasta com os valores.2. que o contrato é nulo. p or sua vez bem distinta da simples ineficácia do contrato: retro. em regra a lei comina a nulidade todas as vezes em que dar actuação ao negócio contrariaria exigências de carác­ ter geral. quando a operação económ ico-jurídica é.° cód. Convém. 1422. Diversas são. ou o interesse público. a uma única categoria (a invalidade. que o contrato seja declarado nulo não encontra nenhum limite . e para individuiaizar a sua razão unificante. o direito de pedir. recapifculando. pelo seu conteúdo e os seus fins. de facto. desde já. ainda. Disse-se.

precisamente. A pode obter a sua restituição fazendo valer em relação a C — terceiro relativamente à venda A-B — a nuli­ dade desta. e esta venda é nula. ainda que tal declaração não lhe tenha sido pedida por nenhum dos interessados. A nulidade é . e depois B vende aquela mesma coisa a C. sem poder tomar autonomamente aiguma decisão que lhe não seja pedida (por uma das partes. em garantia do seu crédito.). outra coisa é a acção com a qual se çpede a restituição do que se prestou oom base nu contrato nulo: e esta última iacção prescreve normalmente* fazendo . em regra. (Sem pre que C não tenha adquirido a propriedade da coisa com base noutras regras: mais .° cód. Se A vende a B bens seus. esta regra sofre uma excepção: o ju iz pode declarar a nulidade (e dai extrair as conseqüências) p or inicia­ tiva própria. A nulidade pode ser declarada a instância não só das partes do contrato em questão. 1421. Podem. . Todavia. ambém conhecida de o fício pelo juiz t (art. a iniciativa para que a nulidade seja declarada em juízo pode ser tomada também p or X. o juiz.206 O co n tra to temporal. (Um a coisa é. existir hipóteses de excepção. contudo.).° cód. ainda que formalmente estranho ao contrato (art. em que a legitimação para fazer valer a nulidade é limitada a uma só das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sanção de nulidade é disposta à tutela desta iparte em relação à outra (recorde-se o conceito de «ordem pública de protecção»). mas de quem quer que nisso tenha interesse. a acção . civ. no entanto. 1421. Mas se o contrato é nulo.destinada a fazer declarar a nulidade do contrato.perder o direito à restituição). Se A vende uma coisa a B com contrato nulo.credor de A. o qual tem interesse em que aqueles bens permaneçam no patrimônio do devedor. em casos do gê n ero — a propósito dos quais se fala de «nulidade relativa» — poderia também sustentar-se que se trata de anulabilidade mais que de nulidade. Quando dois sujeitos litigam em juízo a propósito de um contrato (ou de qualquer outra matéria que pertença à esfera dos seus interesses privados). deve limitar-se a julgar das pretensões e das defesas por eles apresentadas. civ. com . A nulidade é sempre oponível aos terceiros.

civ.° cód. ou com base nas regras sobre a transcrição).): é o fenômeno da conversão do contrato nulo. 1423. das partes.. (Por exemplo.° cod.° cód. 1150 de 1942.. Isto è. às partes mais não resta que pô-lo nova­ mente em marcha com a observância das form as legais. 9. ao sentido objectivo (e com plexo) da operação econômica cor­ respondente: há lugar à conversão se os efeitos substitutivos não contrariam. desde que. cuidando que. A nulidade é insanável. civ. mas a uma sua vontade eventual e hipotética («. um contrato nulo não pode ser convalidado pelas partes (art. de ordem psicológica. pelo menos não no sentido de obrigar o intérpiete a indaga­ ções. deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessom conhecido a nulidade» (art. Se não pode ser convalidado.»). Se se trata da «com pra e venda de terrenos abusivamente lotea­ dos com escopo residencial» (nula nos termos e nas con­ dições do art. constante do art. É olaro que a proposição não é entendida à letra. Asaim. com um juízo ancorado ao teor objectivo do regulamento contratual. mas antes são conformes à econom ia com ­ plexa da operação projectada pela autonomia privada.° 765 de 1967). civ. civ. as partes mais não podem que refazer a venda após o respectivo plano de loteamento ser devidamente autorizado. 799 cód. cfr. cód.° c segs. desta vez.. 4 da lei urbanística n. o contrato nulo todavia «pod e produzir os efeitos de um contrato diferente. A norma é entendida e aplicada segundo critérios objectivos. a venda — nula — de terrenos abusivamente lotea­ .. 31.). segundo o previsto nos arts. Estas mais não podem que repetir (refazer) o contrato. civ.). e nem sequer a uma von­ tade actual.° da lei n.. do qual contenha os requisitos de substância e de forma. ou p or usucapião. ou real. 1153. 1158. estejiam presentes todos os requisitos reque­ ridos pela lei para a sua validade. m odi­ ficado pelo art. (Em matéria de doa­ ção. ou melhor a conjecturas. a lei recorre à vontade das partes: mas não a uma vontade manifestada. tendo em atenção o escopo prosseguido pelas partes. no entanto o previsto no art.° c.O co n tra to nu disciplina p ositiva 207 byse na regra «posse vale título». se o contrato é nulo por falta de forma. 1424.. Para concluir se aqueles efeitos substitu­ tivos se produzem.o teriam querido se tivessem conhe­ c id o .

). Se este é o critério inspirador da norma. 2 cód. também o art. «a nulidade de simples cláusulas não importa a nulidade do contrato quando as cláusulas nulas são substituídas de direito p or normas im perativas» (art. 1420. p or efeito da qual uima parte se enriqueceria injustificadamente e a outra nesultaria injustificadamente empobrecida (cfr. impondo soluções que contrariam os seus programas. pela importância objec­ tiva da cláusula.® c.° cód. Para decidir se a nulidade deve* ser total ou só parcial. autoritariam ente a autonom ia privada. o regulamento. mas pode também daí derivar a exteaiafio da nulidade a todo o contrato.208 O con tra to dos poderia talvez valer com o promessa de venda condicln nada k aprovação do plano de loteamento). será. «se resulta que os corotraente# não o teriam concluído sem aquela parte d o seu conteúdo que é atingida pela nulidade». 1419. civ. Neste caso a solução é obrigatória: o regulamento . ao contrário. mas sim destinada a garantir o seu substancial res­ peito. total se. ou a algumas. das cláusulas que formam o regulamento contratual. 1419.). ao contrário. o regulamento restante pode cou servar eficácia. É substancialmente o mesmo critério de juízo que | > u intérprete é pedido pelo art. a le i recorre também aqui à vontade hipotética das partes. realizado com o contrato. limita. civ. civ. mais precisamente. privado desta. Uma regra que.® c. mas também aqui tal recurso deve ser entendido com o recurso à econom ia objectiva da operação. 1419.° c. dedicad ■ à nulidade parcial do contrato. contém uma regra destinada não já a com prim ir a autonomia privada e a contrariar as suas opções. que as partes haviam concordantemente projectado. a mulidade será assim só parcial se a cláusula nula não tinha carácter dc essencialidade para alguma das duas partes. e a sua falta não altera o equilíbrio dos interesses destas. 1 cód. Quando a causa da nulidade respeita só a uma. é evidente que o art. civ. 1 cód. daria lugar a ■uma operação e a uma composição de interesses substancialmonte diversas e desequilibradas relativam ente às prossegui­ das na origem : a uma nova operação e a uma nova compo­ sição.. está contida no segundo «com m a» do mesmo artigo: p or força deste.

excluindo esta última solução. 2332. a parte forte tem.° c. casos em que. a parte débil tem inte­ resse na manutenção com vida do contrato rectificado (da venda.° cód. e que prossegue com o mecanismo da inserção automática das cláusulas (art. mesmo se as partes não o livessem querido. A im portância prática desta regra manifesta-se.° cód. 1354. (E poder-se-ia ainda sustentar. 1339.) — uma finalidade e um instrumento que seriam cie todo frustados se as partes fossem livres de invocar a nuli­ dade total do contrato. que a nulidade relativa a simples cláusulas não dá lugar à nulidade total do con­ trato todas as vezes que a nulidade de todo o regulamento frustraria o escopo da norma que declara nulas aquelas sim­ ples cláusulas). sobretudo. por hipótese.O co n tra to na d isciplina positiva 209 privado da cláusula nula e integrado sobre o ponto pelas «li tcrminações legais — fica em pé. A razão é i Sara: é justamente a realização deste novo tipo de composição ile interesses entre as partes o que a lei quer. derrogatório relativamente a algumas das regras gerais sobre contrato nulo acabadas de descrever é reservado às hipóteses de nulidade do acto constitu tivo da sociedade p o r acções (novo texto do art. mesmo se o novo regulamento corresponde . Este é inspirado no favor pela conservação da sociedade que 14 . civ. pelo contrário.). quando a determinação da lei que substitui a cláusula nula é ditada em tutela de uma das partes da relação — a «parte d é b il» —c o n tra a outra (pense-se numa norma que estabelece preços máximos em tutela dos consu­ midores de produtos essenciais): aqui. válida por um p reço in ferior ao conven­ cionado). convém advertir que um regime ju rí­ dico particular. civ. P or último. mais em geral. a lei impede que o interesse do contraente tutelado a haver aquele produto a um preço não superior ao lim ite legal — e portanto. a lei expli­ citam ente exclui a solução da nulidade total. 2 cód. embora não havendo substituição automática da cláusula nula. o próprio escopo da norma — seja frustado.1 uma composição de interesse radicalmente diferente do pros­ seguido pela autonomia privada dos contraentes. Existem. por fim.). interesse na nuli­ dade total. dispondo que — considerada aquela cláusula «com o não escrita» — o regu­ lamento residual mantém-se (cfr. civ.

salvo se a . . este tem em qualquer caso d ireito à retrib u içã o».serviços.: «a nulidade ou anulação do contrato de trabalho não produz efeito para o período em que a relação teve execução. contudo. por exemplo. obrigado às contribuições correspondentes. «se o trabalho foi prestado com violação de normas tuteladoras do prestador de trabalho. O carácter retroactivo da declaração de nulidade Faria com que a orelação fosse cancelada desde o seu surgimento. de relações contra­ tuais d.e facto: existe aqui uma relação patrimonial entre sujei­ tos — a efectiva prestação de bens ou de . em suma uma troca econômica.210 O co n tra to haja já começado a sua actividade externa e pela manutenção dos actos por esta praticados: isto em tutela dos terceiros que encetaram relações com a sociedade. o dador de trabalho não seria. civ. 2126. Também nesta última hipótese. Fala-se. Explica-se assim a regra do art. quando se trata -de um oontrato de trabalho subordinado. Mas tais conseqüên­ cias seriam absurdas e iníquas: não se pode elim inar o facto de o trabalhador ter efectivamente prestado o seu serviço ao dador de trabalho.nulidade derivar da ilicitude do objecto ou da causa». ainda. nem teria direito a qualquer retribuição. ele aparece particularmente digno de tutela relativam ente a este último. é disciplinado com o se na sua base existisse um tal contrato. e que todos os seus efeilos -fossem declarados inexistentes: em ordem àqueía relação. As regras gerais em maténia de disciplina da nulidade são postas de parte. em relação a estes casos. todavia. o trabalhador não manteria qualquer antiguidade de serviço. e. uma transferência real de riqueza — a qual não tem a sua fonte num contrato (válido) entre eles. e não pode descurar-se que. e seria até obrigado a restituir aquelas que tivesse recebido.° cód. pela sua posi­ ção económioo-social.

quando o contrato produz determinados efeitos jurídicos. O CO NTRATO. A OPERAÇÃO ECONÔMICA. no plano legal. Mas «transferência de riqueza» é um termo muito gené­ rico e indeterminado: as formas e as modalidades de circula­ ção da riqueza são tão heterogêneas quão são diferenciados os tipos de operações econômicas perseguidos na concreta experiência dos negócios. Os efeitos do con tra to Concluir um contrato sign ifica— já o sabemos — reali­ zar uma operação econômica reconhecida e tutelada pelo direito. AS «R E G R AS DO JOGO» C O N TR ATU AIS 1. Os efeitos do contrato. de qualquer operação contratual. os efeitos do contrato destinado a realizá-la (com pra e venda) consistirão no nascimento de um direito de . E a cada form a particular de trans­ ferência da riqueza realizada com o instrumento do oonírato corresponde um particular efeito contratual. na verdade. OS E FE ITO S DO CONTRATO. E a operação realiza-se efectivamente. representam precisamente a expressão e a form alização ju ríd ica daquelas transferências de riqueza que constituem a substância. OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE DO CONTRATO 1.1. Assim. se a ope­ ração econômica que se persegue 6 do gênero «troca de coisa contra preço».CAPÍTULO IV O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA.

212 O con tra to crédito a uma soma de dinheiro do vendedor em relação ao com prador. e assegurar-se assim da possi­ bilidade de «tira r da coisa toda a utilidade que esta pode dar». Todavia. diversos efeitos contra­ tuais: não uma transferência de propriedade. E etc. embora sem adquirir a propriedade. então. mas sim a constituição de um direito real de usufruto (artigos 978. na base de características comuns particular­ . Pode acontecer que as exigências econômicas do interessado sejam de ordem quv tornem desnecessária a aquisição definitiva da coisa. e na transferência do d ireito de propriedade do vendedor para o com prador.2.crédito (e de uma correspondente obrigação) ao pagamento periódico de uma soma de dinheiro.° e seguintes do código civil). consistindo em duas transferências cruzadas dos direitos de propriedade. e p o r outro lado. tendo com o objecto a possibilidade de usar (e a obri­ gação de deixar usar) a coisa. 1. p or um tempo determinado: a operação destinada a satisfazer tais exigências formalizar-se-á. num contrato (locação) cujos efeitos serão ainda diversos: p or um lado. se a operação é. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. mas o surgir de um outro direito de crédito (e de uma correspondente obri­ gação). ao invés. consequentemente. A eficácia translativa dc oonsenso Os efeitos do contrato podem ser tão variadas. que portanto não muda de pro­ prietário. o surgir de um direito de . quão diversas são as operações econômicas que os sujeitos reali­ zam em form a contratual. é possível e útil classificá-los. sendo-lhc suficiente assegurar o seu uso. a operação econômica em mira pressupõe um con­ trato diverso. não o surgir de um direito de crédito. os efeitos do contrato (jpermuta) serão diversos. entende exercer sobre esta poderes mais amplos e mais intensos do que aqueles atri­ buídos pelo contrato de locação. e várias as exigências e os interesses que deste modo desejam satisfazer. Mas se quem tem necessidade de usar a coisa. não mais a trans­ ferência do d ireito de propriedade sobre a coisa. dirigida a uma troca de «coisa contra coisa». e.

Típicos exemplos de contratos com efeitos reais são a com pra e venda e a pertnuta.a e reagindo contra quem tenha pretensões sobre a coisa ou perturbe o pleno exercício da pro­ . em con­ creto. os ar. que podem ser «ven didos» <pelo credor a um outro sujeito: cfr.® e seguintes do Código Civil). etc. p o r sua vez. defendendo-. ainda que preordenados a transferências de proprie­ dade. consoante os conteúdos que. a transacção (artigos 1965.° Código C ivil). etc. a transferência de outros direitos (por exemplo direitos de crédito-<pré-existentes. ao invés. as partes lhes atribuam: a doação. contratos subdividem-se em duas classes: contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. as partes adquirem só direitos a pretender determinados com portam entos da contra­ parte. que.. Código Civil). através da qual se pode dispor'de um direito ou assumir uma obrigação (art. Alguns tipos de contrato podem ter efeitos reais ou efeitos obrigacionais. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do contrato tem muita im portância em relação a terceiros estra­ nhos ao próprio contrato: os efeitos reais. e ainda os contratos pro­ messa. assume a obrigação de mantê-los — pre­ cisamente. em duas grandes categorias: efeitos reais e efeitos obrigacionais. a empreitada. podem ser opostos e feitos valer em relação a todos os terceiros (se A transfere uma coisa para B. este pode opor a sua aquisição seja a quem for.° e segs. por efeito do contrato. enfim. superfície. em regra. Os contratos com eficácia obrigacional são aqueles cujas eonsequências jurídicas imediatas se esgotam no nascimento dc obrigações e dos correspondentes direitos de crédito: por exemplo a locação.O co n tra to na disciplina positiva 213 mente significativas. E consoante produzam uns aos outros. o contrato de sociedade (que tem efeitos reais se os sócios participam com bens que saem do seu patrimônio para entrar no patrim ônio da sociedade). servidão. direitos de crédito e obrigações. o contrato de trabalho. Os contratos com eficácia real são.tigos 1260. o pacto de não concorrência. 769. Aqui. aqueles que determinam a transferência de uma à outra parte do direito de propriedade sobre uma coisa determinada ou a consti­ tuição ou a transferência de um direito real menor (usufruto.) ou.

dirigindo-se somente contra o devedor e 11A0 contra os terceiros).nem que este tenha já pago o preço. I. cap. que quando se conclui uma compra e venda. Cód. operntn « a m aioria dos casos. É a regra que estabelece o chamado efeito translativo do consenso. eviden­ temente com a tendência.partes legili mamente m anifestado» (art. no nosso ordenamento. tratar-se de um «consenso legitimamente ■manifestado»: isto é. em concreto. Civil). só uma função de publicidade face a terceiros. Regra fundamental nos contratos reais é que a propríp dade ou o direito que constituem objecto da troca «se traai mit&m e se adquirem p or efeito do consenso das . pelo encontro entre declarações das par tes formuladas e trocadas de acordo com o m odelo legal que disciplina o procedimento de formação do contrato (arti­ gos 1326. Civil). e não também para o exterior (o credor. nem q u e — tratando-se de um imóvel — a aquisição tenha sido transcrita nos registos im obiliários (o sistema da transcrição tem. Significa. Deve. 1376° do Código Civil).° e segs. só nas relações internas entre devedor e credor. 4. porém. de exaltar o papel da vontade com o fonte e força criadora de qualquer efeito jurídico (cfr.3). ao invés. O princípio da eficácia translativa do consenso (reconhecido também pelo d ireito francês) relaciona-se. O mesmo não era acolhido pelo direito romano e também hoje não o é pelo direito alemão: na Alemanha. -Para além disto. própria do jusnaturaJismo e do üuminismo jurídico. os efeitos obrigacíonais. . supra. o seu efeito típico produz-se — a pro­ priedade da coisa passa do vendedor ao com prador — em virtude do «consenso» das partes. e serve para resol­ v er os conflitos entre várias pessoas interessadas na pro­ priedade de um mesmo bem: cfr.214 0 co n tra to priedade sobre ela). sem dúvida alguma. em gcutl pode tutelar o seu crédito e defender os seus interesses c|iir daí dependam.° e seguintes Cód. por efeito da válida conclusão d c con tra to translativo. e revestidas da form a eventual­ mente exigida pela lei: p or outras palavras. para trans- . os artigos 2643. nonhum outro requi­ sito se exige para a transferência do direito: não é preciso que a coisa seja materialmente entregue ao com prador. a propriedade transfere-se.

Não determ inando de per si a transferência do direito. a transferência da propriedade não pode acontecer. um contrato com efeitos reais. além desta. tem efeitos não reais mas só obrigacionais. são: a venda de um bem futuro (art.'trios). Mus é-o só enquanto a transferência tenha por objecto — como precisa o art. a propriedade passa de uma à outra parte do contrato. para o vendedor. tipicamente. trata-se de uma venda com efeitos obrigacionais. precisa­ mente porque não se saberia individualizar o objecto espe­ cifico: a propriedade passa ao com prador só quando tenha sido operada tal individualização. Outra« hipó­ teses em que a venda. etc. A venda é. pro­ • duza o efeito d e transferência (a entrega da coisa móvel. aquele carro usado. rrpulado pelo princípio da eficácia translativa do consenso.O c o n tra io na disciplina positiva 215 In ir a propriedade não é suficiente a válida conclusão de um )< nitrato translativo. sendo a transferência da propriedade deferida a um m om ento sucessivo ao da sua conclusão. a Imm rição da aquisição im obiliária nos devidos registos fun­ il i. nor qualquer razão ineiente à sua esfera organizativa. 1478. por um dos modos indicados pelo art.° do mesmo cód igo). °do Código Civil. Às regras que estabelecem o m om ento em que.nos con­ tratos de transferência de bens. um acto u llerior * vcparado que. têm grande importância no plano prático.). Se a venda concerne a uma dada quantidade de coisas deter­ minadas só pela sua pertença a um gênero m erceológico. imediatamente ela determina. a venda não tem neste caso efeitos reais. a venda a prestações com reserva da propriedade (artigos 1523. a venda de coisas alheias (art. aquele quadro. 1472. e a sua responsabilidade se. de modo automático p or efeito da conclusão d o contrato. 1376. ele não esteja capacitado para efectuar a individualização e a entrega. só a obri­ gação de proceder à individualização do stock de m ercado­ rias a entregar ao com prador. um «F ia t 127» novo pedido à casa fabri­ cante). é preciso.° do Código Civil «um a coisa determ inada» (nquele apartamento. Com efeito: .° Código Civil). 1378. .° Código Civil). em execução do contrato fundamental. mas não individualizadas singularmente (por exemplo: cento e vinte (juintais de cimento.

° ou 2054. Se. não era mais proprietário do que vendia.2. devido a um acontecimento fortuito. entre estas. nesta matéria. já enunciado. a lei derroga os abstractos princípios da lógica jurídica.II. assim.nesse m om ento tinha a pr<> priedade. c ) Até ao m om ento em que a coisa é ainda de proprie­ dade do vendedor. Os contratos com eficácia real não devem ser confun­ didos com os contratos reais: os prim eiros caracterizam-se por determinados efeitos. em substância.216 O co n tra to a) Se a coisa é destruída. Podem. existir con­ . não entrou ainda na sun posse). por exemplo. cap. garante os credores deste último.). materialmente. e recorre a critérios de solu­ ção do conflito que podem dar vitória ao que comprou àquele que. depois da conclusão do çon trato." do Código Civil) aquele que . e portanto vende. a perda é supor­ tada pela parte que naquele momento tem a propriedade: nf a venda tem efeitos neais. sobn o com prador depois daquele momento. antes da especificação. com os artigos 2052. suponhamos. sc i venda tem efeitos obrigacionais — porque tem p o r objecto. tendo já vendido a outros.°. apesar disto. dispõe a favor de outros. um con flito que não se resolve necessa­ riamente em favor do prim eiro com prador. gera-se. os segundos por um determinado modo de formação (supra. 2. as regras mais relevantes. P or razões de política da circulação jurídica (reassumíveis na exigência de tutelar a segurança de quem com pra). depois de passar ao patrimônio do com prador. 1153. pode ser penhorada e submetida a execução forçada pelos credores deste. de que os efeitos reais do contrato podem opor-se a qualquer terceiro). coisas determinadas só no gênero — o risco dr destruição cai sobre o vendedor.° do Código Civil para os bens móveis e dos arti­ gos 2643. a mesma coisa a duas pessoas diferentes. o vendedor não tem mais o poder de vendê-la a outros. são as do art.° Cód. b) Se a coisa causa danos a terceiros. Civil para os imóveis (essas constituem outras tantas excepções ao princípio. d) Depois de o com prador adquirir a propriedade d:t coisa (mesmo se.° e 2644. a perda é suportada pelo compm dor '(ainda que a coisa não lh e tenha sido entregue). resiponde (dc acordo. 2053.

transfere-a fiduciariameinte a B que. ou efeitos exclusivamente obrigacíonais. de retransferir-llie aquela mesma coisa depois de um certo tempo.). titular de uma relevante quantidade de acções de uma sociedade. digamos. nada mais do que transferências d e direitos reais (p or exemplo. A. adquirindo a sua propriedade. determina as suas deliberações com o próprio voto.0 co n tra to n-a disciplina positiva 217 tratos com efeitos reais que são. a locação. deste ponto de vista. até pode participar . contratos rtuiis (o penhor). etc. uma parte (o fiduciante) transfere à outra parte (o fiduciário) a propriedade de uma coisa. 1. na verdade. Mas é também muito freqüente que um con­ trato produza conjuntamente efeitos reais e efeitos obrigacio­ nais: assim a venda. Exemplo. mada mais do que o nascimento das relações de débito-crédito (ipor exemplo. Há também um géoero de contrato. em que a coimbinação de efeitos reais e efeitos obrigacionais assume características peculiares: é o negócio fidu­ ciário. mas não desejoso ou incapaz de ocupar-se da sua gestão. a permuta). ao mesmo tempo. isto é. contratos reais que são <initratos com efeitos não reais mas obrigacíonais (o depósito). ou de retransferi-la a terceiros. isto é. O negócio fid u ciá rio Um contrato pode certamente produzir efeitos exclusiva­ mente reais. ou negócio. A peculiaridade do negócio fiduciário. adquire todos os relativos poderes de gestão: intervóm nas assembléias. contratos com efeitos reais que são contra­ tos não reais mas consensuais (a venda). Com o negócio fiduciário. e o fiduciário assume contextualmemte a obrigação. um mesmo o b jecto : a coisa que constitui objecto de transferência. que produz transferência da propriedade a favor do com prador e o nascimento de uma obrigação (pagar o preço) para este. um pacto de não concorrência em troca de um correspectivo em dinheiro.3. ou então de fazer um uso determ inado dela. perante o fiduciante. consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigacíonais produzidos terem.

B assume também a obrigação de transferir estas últimas a A depois de um certo tempo (ou. Uma hipótese importante é a da fiâücba com fins de garantia■ X. Com a propriedade das acções. Deste modo o credor é garantido e. porém . ficar na sombra. não é necessário uma transferência fiduciária. orientando assim a sua direcção. transfere a este a propriedade de um bem. uma vez que o representante deve empregar sempre o nome do representado. entre efeitos reais e efeitos obrigacionais. A. Suponhamos que A transfere fiduciariam ente uma coisa para B. de entregar-lhe o preço rela­ tivo). Possível objocção: para alcançar um tal resultado. e A pode. Y ficará proprietário da coisa). Que acontece se o fid u ciá rio trai a confiança nele depo­ sitada peío fiduciante. 2744.218 O con tra to no órgão administrativo da sociedade. o qual se com prom ete a retransferi-Ia para A dentro de um certo tempo. decisiva rele­ vância a distinção. a transferência fiduciária permite-lhe. será satisfeito — se bem que de modo atípico — sem necessidade de recorrer ao normal procedim ento executivo (muitas vezes longo e dispen­ dioso). pelo contrário. Resposta: mas. acabaria inevitavelmente p or apresentar-se externamente. pode vender as acções a terceiros. se o ju lgar conveniente em relação ao estado do mercado das acções. se as vendeu. com o pacto de que Y a retranferirá a X se e quando este lhe pagar o seu débito (de modo que se X não cumprir. no que respeita à sua oponibilidade a terceiros. deste modo. sem mais.° Código Civil): em tal caso seria nula p or fraude à lei. e não executa ou executa mal a retransferência a que se tinha obrigado? Assume. defender-se fazendo valer contra B o direito de crédito que goza em relação a ele. ser pré-ordenada a evitar a proibição legal do pacto com issório (art. em caso de não cumprimento. com procuração expressa. que A pensa beneficiar. sendo sufi­ ciente que A confira a B. Além disso. . devedor de Y. B violou assim a obrigação que tinha assumido para com A. aqui. já referida. Uma operação deste gónero pode. na data estabelecida. etc. recusa efectuar esta retransferência. ou então de retransferi-las ao terceiro X. os rela­ tivos poderes de representação. e que B. que talvez quisesse esconder o facto de ser ele o read interes­ sado na operação.

O co n tra to na d isciplina positiva 219 de xnodo a obter a tutela mais plena do próprio interesse: pode. X adquire validamente a propriedade. realiza adequadamente tal ape- . arbitrariamente e contra qualquer pacto. concretamente. A não pode dirigir-se contra X para obter dele a propriedade da coisa. e seriam obrigados a com­ plicadas investigações para comjprovar a sua inexistência: o fluxo das contratações resultaria talvez empobrecido. pelo princípio de que a violação do crédito só pode. ora transmitida a X ) indemnização por danos. poderem os dizer que o con tra to funciona — isto é. E. estes seriam desencorajados a adquirir. o sinal do carácter juridicamente vinculante das transferências de riqueza que substanciam a operação econômica perseguida pelos contraentes. encontrar satisfação em pretensões dirigidas contra o devedor. transfere a coisa ao terceiro X. pudessem fazer-se valer contra os terceiros. em regra. com o medo de depois aparecer qualquer pacto. em lugar de -limitar-se a recusar a transferência a A. Não assim se B. e de qualquer m odo diminuído.4. com efeito. A operação econôm ica e as «regras do jo g o » contratuais: direito dos contratos e sistema de m ercado Se os efeitos do contrato representam a form alização e a sanção legal. A pode pedir a B (não a propriedade da coisa. ou mais em geral. e deste modo recuperar a propriedade do bem (art.° Código CiviJ). porque a adquire de quem — p or força dos efeitos reais da transferência fiduciária — se tornara seu proprietário. nem pode dirigir contra este nenhuma outra pretensão: e não o pode pelo princípio de que os efeitos obrigacionais do con­ trato (aqui a obrigação da transferência) não se podem fazer valer face a terceiros. obter uma sentença constitutiva que produza os mesmos efeitos da transferência não efectuada voluntariamente por B. os efeitos obrigacionais do contrato. A razão p olítica desta solução é clara. de tal modo a invalidar o adquirido. 2932. E-m tal caso. Se o pacto de transferência. 1. a eles estranho e desconhecido.

por um determinado preço. E isto é c que acontece normalmentt. traz-lhe somente prejuízos. adquire de B uma área que crê edificável. impedem o contrato ide realizar adequadamente a opi' ração econômica p or ele perseguida.220 O co n tra io ração — só enquanto a «medida e a qualidade dos efeitos por ele produzidos correspondam às expectativas e aos projectos da autonomia privada. um fornecim ento de matérias-primas. necessárias à sua indús­ tria. 1) A.ntia margens de proveito. segundo uma rota totalmente diversa e muito . na base da rota do Suez. Em casos com o estes. enquanto que agora seria obrigado a circum-navegar a África. compromete-se a transpor­ tar mercadorias. É claro que C tinha programado a viagem e cal­ culado o preço. Alguns exemplos. transportador marítimo. apesar de a ter pago caro. a conclusão do contrato. que a propriedade daquela área perde para A toda a utilidade e interesse. ou então que não funciona bem. p o r um cer. o preço com­ binado. ele não sabe o que fazer: a operação da -qual esperava proveitos. contrata com Y . às expectativas razoáveis e aos projectos concordementc formulados pelas partes onas suas escolhas de autonomia pri­ vada. empresário de construção civil. porque — por força exactamente daquelas circunstâncias — os efeitos que o contrato deveria produzir não correspondem. subordinando ao mesmo todas as outras suas actividades e iniciativas econô­ micas. Y não pode ou não quer efectuar o fornecimento: a troca projectada não se . 3) X.to preço. podejse muito bem dizer que o oontrato não funciona. não chega para cob rir os custos: a operação causa perda.mais dispendiosa. que 'lhe gara. o Canal de Suez é fechado ao tráfico. 2) C. Após. de Trieste para um porto do M ar Vermelho. empresário. Mas não raramente se verificam circunstâncias que. Concluído o contrato. com a finalidade de realizar um importante projecto de construção civil. e antes de o transporte ter sido efectuado. então. para o qual canalizou todas as suas economias. de vários modos. N o tempo estabelecido para a entrega. e que o p rojecto em função do qual tinha sido adquirida não pode realizar-se: está claro. (por medida e/ou quali dade. descobre-se que aquela área não era própria para construção.

o equilíbrio econôm ico da operação: com fónmula .recusa o fornecim ento prom etido) deve. obrigado a cum­ p rir os próprios compromissos. e exerce.O co n tra to mi d iscip lin a positiva 221 efectua. o contrato não funciona. ao invés. Mais concretamente. cu m p rir os seus com prom issos contratuais. ainda assim. mas antes trai o seu sentido e espírito. perante a constatação de que o contrato não é funcionai à operação eco­ nômica perseguida pelos contraentes. se é justo e razoável pretender que um contraente cumpra os seus compromissos contratuais. Nesta matéria. se decidir que. mesmo em presença de circunstâncias que perturbam. com a finalidade de verificar. um controlo. a operação econômica não se realiza. pelo con­ trário. evidentemente. e que ele é. com o se dizia. se. se se decidir que os efeitos do contrato 'devem produzir-se na mesma regularmente. D ito de outra maneira. é razoável e justo que os efeitos do contrato não se produzam. ou se pode considerar-se desvinculado. sobre o outro contraente. p or isso. em seu prejuízo. Ainda mais em concreto. repartido de maneira diversa. 'trata-se de saber se o contraente prejudicado pelas circunstâncias que perturbam o regular desenvolvimento da operação e que perturbam a sua econom ia (o construtor desiludido pela não edificabilidade da área. põe-se o problem a de avaiiar se os efeitos do contrato devem igualmente produzir-se. põe-se evidentemente um problem a de fimctomabilidade do contraio. em consideração daquelas circunstâncias. trata-se de decidir sobre qual dos contraentes deve incidir o risco das circunstâncias que alte­ ram o eq u ilíb rio econôm ico da operação contratual: o risco ficará. Em casos como estes. com o se nada tivesse acon­ tecido. ou não. e vendo a coisa do ponto de vista dos próprios interessados. será. também. pois. o empresário cuja contraparte . que ambas as partes sejam declaradas livres dos vínculos assu­ midos anteriormente. distri­ buindo-se. o transportador surpreendido pelo encerramento do Canal. o ordenamento jurídico dita regras para a solução dos conflitos. um controlo sobre a funcionalidade do contrato. a cargo do contraente prejudicado.

em caso de incompatibilidade. interesses tute­ lados pelo ordenamento. ou então. potencialmente antagonista das opções de autonom ia privada. resolução). ou de com patibilidade do regulamento com as directivas económico-sociais feitas pelo p róprio ordena­ mento. nunca é decla­ rado nulo. ou de compatibi­ lidade . em regra. as qualifica com o ilícitas.222 O con tra to incisiva se fala a este respeito. em linha de princípio. é coisa radicalmente diversa do con trolo de licitada do oontrato. de respeitar o sentido que a operação devia ter razoavelmente para as p a rtes — e. sanções ou remédios de tipo diverso (anulação. valores. de controlo da compatibilidade entre circunstâncias e cumprimento. A diferença mainifesta-se já do ponto de vista das san­ ções que o d ireito relaciona com o inêxito de cada um dos controlos em questão: ao controlo de ilicitude. quando se fala de «con trolo do contrato». o bom costume — com os quais se prové a garantir que as opções da autonomia privada sejam compa tíveis com os fundamentos objectivos. o qual. Mas é preciso também advertir que o con tra io de funcionalidade do contrato. mas de substancial garanti-a da autono­ m ia privada. Já tivemos oportunidade de falar de controlos exercidos pelo ordenamento sobre operações contratuais dos privados: onde nos ocupamos dos instrumentos — as normas imperati­ vas. lutela as razões da colectividade contra as dos con­ traentes. e é. negando-lhes reconhecimento e pro­ tecção Jegal. H oje. E com efeito. o controlo de funcionalidade persegue. ao invés. ías­ piram! o-se na exigência de mão alterar o originário equilíbrio econômico. anulando-as. Mas diversos são sobretudo os objectivos que subjazem ao controlo: o con­ trolo de licitude visa. quando muito. a ordem pública. a tutela do interesse privado de um contm ente co n tm o Interesse do ou tro oontraente. aplicando-se. p o r isso. de que nos ocupa­ mos agora.entre circunstâncias e cumpnimeno. rescisão.se. ao controlo da licitude. geralmente. o con­ trato submetido ao controlo de funcionalidade. segue-se. a salvaguarda do interesse público. alude-. ao contrário. foi precisa­ mente esse tipo de controlo que — em conseqüência das pro­ . a nulidade do contrato. invariavelmente. p or isso. numa lógica não de conflito.

sociais e econômicas v e rifi­ cadas no decurso deste século — conheceu. Na época liberal (época na qual se form ou a moderna teoria do contrato). de controlo do ordena­ mento sobre as operações contratuais. afirm ando que o bem-estar geral decorria «naturalm ente» da soma dos egoísmos privados em competição entre eles. > também em todo o sóculo passado. Mas é bom recordar que. pois. especialmente nos últimos deccnios. que o interesse público consistia propriam ente em deixar os operadores econômicos privados livres de agir e de contratar. a mais significativa expansão e assumiu o m aior relevo com o sinal qualificante da imagem contem po­ rânea do contrato e .num contexto sócio-económico governado pelo princípio do Maisscz-fairc’. era aquela que d efin i­ mos com o controlo de funcionalidade: o direito preocupou-se.0 c o n tra io na disciplina positiva 223 fundas transformações políticas. da esfera de autonomia contratual dos privados. a ideologia dominante acreditava.precisões e reservas — como história da progressiva e sempre mais penetrante restrição. as regras que governam o controlo de funcio­ nalidade dos contratos. por obra do ordenamento. icom o m áxim o de dis­ crição e o mínimo de controlos. se mão exclusiva. no assegurar que as relações entre os contraentes se desenrolassem de modo racional e correcto do ponto de vista da lógica do mercado. . ma verdade. a e form a prevalente. reflectem pontualmente regras de bom funcionam ento do m ercado: pois é claro que um mercado no qual a ordem definitiva das operações econômicas fosse dei­ xada exposta aos acontecimentos imprevisíveis (com o o encer­ ramento do Canal de Suez) ou fosse determinado pelos opera­ dores na base de errôneos conhecimentos da realidade (como no caso da área falsamente tida com o de construção) ou não . E. então. O facto é que na época liberal. em garantir a congruência entre efeitos do contrato e operação econômica perseguida pala autonomia privada. com o sabemos.do d ireito dos contratos: ao ponto de a recente história do direito privado poder ser descrita — mesmo com as necessárias . muito mais que o assegurar a com patibilidade etntre os efeitos do contrato e as exigências gerais do interesse público. o problem a fundamen­ tal da disciplina contratual consistia. nas origens do moderno sistema de direito dos contratos.

a controlar o equlíbrio entre as prestações. dentro das quais aquelas ojpções e decisões — quaisquer que . atinentes mais ao exterior que ao interior da relação contratual: isto é. assegurar o respeito daquelas que poderíam os chamar as «regras do jo g o » contratuais. se assim podem os dizer. o res­ peito pelos princípios da justiça comutativa. documentam o papel do co n tra to com o instrum ento essencial para a gestão de uma econom ia capitalista. a disciplina que preside ao con­ trolo de funcionalidade dos contratos não visa mais que. correria o risco de ser. a avaliar se o que uma parte deu ou prometeu tem como contrapartida adequada aquilo que a outra parte lhe deu ou prometeu. a troca não se realiza. elas preocupam-se em garantir a exactidão dos mo-dos pelos quais se chega à conclusão ou à execução do contrato. e não lanto a intrínseca justiça do seu conteúdo. Em particular. o ordenamento jurídico <não intervém para corrigir esta «in íqu a» proporção. os termos da troca dos seus contratos. de regras de procedim ento e não tanto de regras de substância. institucionalmente. de fixar. Enquanto destinado simplesmente a assegurar o bom funcionamento do mercado. sem que para cada uma destas hipóteses se individualizassem e aplicassem remédios. tno seu com plexo.224 O c o n tra to considerasse que havendo incumprimento de uma das par­ tes. nenhuma das regras concernentes ao controlo de funcionalidade do contrato é destinada. P or isso se trata.postulados ideo lógicos da eonomia clássica — o melhor aproveitamento dos recursos e com ele a maximização do bem-estar colectivo). elas. com o desejam. As partes são livres. a garantir enfim a equidade da troca. O ordenamento jurídico inter­ vém só para controlar o quadro externo das circunstâncias. mais do que todas as outras. cada parte é livre de dar 10 em troca de 1. enquanto pressuposto para um ordenado e racional desenrolar das relações entre os ope­ radores económicos-contraentes. em linha de princípio. em suma. mas respeita as opções autônomas dos operadores — na própria medida em que respeita a liber­ dade das decisões de mercado. Neste sentido. um mercado totalm ente irra cional (e bem locnge de garantir — segundo os .

garante. o ordenamento não tutela nem sequer as concretas expectativas de lu cro que cada operador coloca na troca contratual (a sim­ ples constatação de que a operação da qual o contraente espe­ rava lucros lhe causou. perdas. sobretudo aos operadores. deste m odo. Deve-se acrescentar que. e. as premissas e as condições formais de obtenção do mesmo. só porque Jamenta que a operação não Jhe deu os lucros que esperava. rescisão). com o de qualquer iniciativa econômica. e não os interesses particulares dos operadores singu­ lares que aigam no mercado. A indiscriminada tutela dos inte­ resses particulares dos -simples operadores de mercado e das suas concretas expectativas d e lucro im plicaria o perigo de prejudicar o sistema de mercado no seu conjunto. o ordenamento garante. O que vale dizer que o 'direito tutela o sistema de (mercado no seu con­ junto. pela parte contrária. ou então devam ser executadas na presença de circunstâncias superve­ nientes. assim. para suscitar uma reacção do direito em sua tutela. não basta certamente. Assegurando o respeito pelas regras de jo go de mercado. a ahstracta possibilidade do lu cro. em termos de privá-las de sentido e d e razão econômica (causas de resolução d o contrato). visto que se orienta peio princípio de que um certo grau de risco é indissociável de qualquer contrato.O co n tra to na disciplina positiva 225 sejam — foram assumidas ou devem ser executadas: e reage só nas hipóteses ejn que aquelas opções e decisões foram tomadas tendo p o r base elementos tais que perturbam grave­ mente as avaliações de conveniência do operador (anulação por incapacidade ou p o r vícios da vontade. mas só a correcção form al das modaliddes externas através das quais a troca é decidida e realizada. que incidem tão profundamente sobre as mesmas. genericamente. mas) todo o sistema . o ordenamento não tutela a intrínseca justiça da itroca contratual. com o se disse. ao invés. resultariam revolucionados (não só e não tanto as expectativas de lucro alimentadas em relação à mesma operação. Desta maneira. de per si. e que todo o contraente o deve assumir). a possibilidade geral do lucro: é claro que se a cada con­ traente fosse consentido libertar-se dos seus compromissos contratuais.

Premissa Uma regra elementar d o jogo contratual é esta: aquele que assume com promissos. se não existisse um m ínim o dc garantia de que as tomadas de posição dos operadores econômicos não são tomadas de m odo arbitrário ou irracional. que pertur­ bem ou alterem gravemente o processo conducente à deci­ são de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo. para asse­ gurar o respeito pelas regras d o jo go contratual. manter o contraente vinculado às mesmas. outras tantas razões de libertação do contraente-devedor dos vínculos e dos com prom issos contratualm ente assumidos. que todas estas hipóteses traduzem. nem justo. no âm bito de uma operação econô­ mica que pretende levar a cabo. estes pressupostos de sensatez e d e racionalidade das deoisões contratuais. Se não existem. assegurando remé­ dios oportunos. em concreto. Por isso. um desvio dessas regras. e outros tantos argumentos de defesa para rejeitar as preten­ sões da parte contrária ao respeito rigoroso daqueles vinculos. reage e apre­ senta remédios para enfrentar acontecimentos que constituem. não parece oportuno. Identificada a comum razão justificativa. O mercado. por sua vez. 2. de modo razoavelmente correcto. pelo menos. A RESCISÃO. uma série de hipóteses genericamente carac­ terizadas pelo facto de o processo de form ação da vontade contratual de uma das partes ser perturbado ou falseado . não poderia funcionar eficazmente. A ANULAÇÃO DO CONTRATO: V ÍC IO S DA VO NTAD E E INC APAC ID AD E DE AGIR. sem que intervenham elementos tais. a lei toma em consideração. deve eslar em condições de avaliar as suas conveniências. em qualquer caso. Será útil acre»' centar.226 0 co n tra to e a racional dinâmica das relações econômicas: é este — já o sabemos — o sentido real d o princípio pacta sunt servm da. 2.1. passemos agora a ilustrar as diversas hipóteses em que o direito.

ou então pelo engano e falsidades com que o determinaram a contratar (dolo).necessidade em que se encontra. não está cm condições de gerir conve­ nientemente os próprios interesses. Em iodos estes casos a lei estabelece que o contrato é anulável. no m om ento em que conclui o contrato. A lim itação que. mas para atingir e punir os sujeitos em relação aos quais é estabelecida. não . a lei prevê a incapacidade de agir a títu lo de sanção. mas sim defendê-los. que excluem a sua norm al capacidade de entender e de querer (incapacidade ue agir). negan­ do-lhes a possibilidade d e participar no tráfico jurídico-eco- . em condições físico-ipsíquicas 'tais. 2. dado que nelas o processo de decisão do contraente é perturbado pelas condições de perigo ou de . se estabelece à actividade econó­ mico-jurídica destes sujeitos. p or graves ameaças propositadam ente exercidas contra ele para obrigá-lo a concluir o negócio (coacção). contra a possibilidade de se prejudicarem. Isto acontece quando o sujeito se encontra. nas suas avaliações de conveniência do contrato. . de m odo preventivo. Algumas vezes. podem aproximar-se das referidas.2. porém.4 incapacidade de agir1 É incapaz de agir quem. por suas próprias mãos: trata-se de uma típica incapacidade dc protecção. devido às condições fisiopsíquicas em que se encontra. enfim.é com intenção de preju di­ cá-los. inconscientemente. são as hipóteses am que a lei prevê a res­ cisão do contrato. N a conclusão deste capítulo ocupar-nos-emos de hipó­ teses que. e pode acontecer quando o sujeito seja desviado. pelos seus muitos aspectos. ou. mas em tertnos tais de privar de razoável credibilidade o cálculo eco­ nôm ico erigido com o fundam ento da iniciativa. p o r ignorân­ cia ou Falsos conhecimentos em relação a elementos essenciais da operação (erro).O con irtM o na d iscip lin a positiva 227 p o r circunstâncias externas ou internas ao sujeito. deste modo. não já pata proteger. E a lei dispõe que os inca­ pazes dc agir não podem validamente conoluir contratos.

se o sujeito é. concluir um contrato que o juiz. poderia declarar inválido mais tarde. . com base na mais atenta consideração das circunstân­ cias do caso concreto. em concreto. teria inconvenientes e custos intoleráveis. naquele momento e naquela situação. em linha .de princípio. 22. e certamente é capaz de agir.° do Código Penal). ou no interesse geral em prevenir as actividades criminosas: o art. ia conclusão da realidade. em que a avaliação -é m uito problemática: será capaz de agir um jovem de 19 anos? E um de 16? Deverá considerar-se capaz ou incapaz. no interesse de outros sujeitos que poderiam ser prejudicadas pelos actos daquela pessoa (assim é para o falido. existem amplas zonas cinzen­ tas. privado da administra­ ção e da disponibilidade dos seus bens para ■garantia dos credores). Outras vezes fá-Jo a título de prevenção. quanto mais possí­ vel. sempre. consistiria em verificar (mais precisamente: atribuir ao ju iz a tarefa de verificar) todas as vezes. Mas entre estes extremos de certeza. não há dúvida de que é capaz de agir uma pessoa objectivam ente dotada de sólido equilíbrio psíquico. quem não é propriamente louco. capaz ou incapaz de entender e de querer. e que é ao invés. de 22 de Maio de 1975.de prevenção consis­ tente na «suspensão provisória da administração dos bens pessoais». se esta se encontra na plena e absoluta posse das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena matu­ ridade mental. incapaz de agir.° 152. um homem de trinta anos. Assim. mesmo perante a aparente normalidade do com portamento exterior da parte contrária e a sensatez dos seus dizeres. concernente a «disposições em favor da ordem pública» —•a chamada «le i R eal» — introduz a medida . e recearia. que é confiada a um curador. com referência a cada caso particular.228 O co n tra to nóm ico: assim é para o condenado a mais de cinco anos de prisão (o assim chamado interdito legal: art. incapaz de agir um louco em sentido clínico. superiores à vanta­ gem de uma elevada aderência à realidade: quem contrata nunca teria a certeza. Mas um sistema do gênero. 32.° da lei n. mas se caracteriza por manias ou excentricidades d e comportamento? Ê claro que o modo para aproximar. Como se individualizam os incapazes de agir? Uma criança de 5 anos é sem dúvida.

O co n tra to rta d iscip lin a p ositiva

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o com ércio jurídico, o fluxo das contratações resultariam gra­ vemente perturbados. A lei opta, p or isso, pelo diverso sistema da definição preventiva e típica dos casos de incapacidade de agir: são incapazes de agir todos aqueles que não têm, ainda, a .maio­ ridade, isto é, os menores de 18 anos (art. 2.° Cód. Civil, m odi­ ficado pela dei n.° 39 de 1975), a não ser que, para casos par­ ticulares, a lei estabeleça uma idade mínima inferior; e são incapazes de agir todas as -pessoas, maiores de idade, que — em consideração do seu estado fisiopsíquiieo, devidamente certi­ ficado e documentado no decorrer de um processo apro­ priado — tenham sido declaradas, por sentença, interditas (airt. 414.° Cód. C ivil) ou inabilitadas (art. 415.° Cód. Civil). O m enor de idade e o interdito são considerados pela lei num estado de incapacidade absoluta: não podem estipular nenhum contrato .por si mesmos; outros sujeitos deverão pro­ ver, por sua conta e em .seu nome, à administração do seu patrim ônio e à condução dos relativos contratos, com base no mecanismo da representação legal (cfr. retro, cap. II, 4.1.). Estes sujeitos, que se substituem ao incapaz na actividade contratual que lhe respeita, são, para o menor, os pais (art. 320.° Cód. Civ.), ou, <na sua falta, o tutor escolhido pelo ju iz entre os seus parentes mais chegados (art. 343.° e segs. Cód. Civ.); e, para o interdito, o tutor designado pelo mesmo ju iz que decreta a interdição. A lei prevê uma série de cautelas e de garantias para assegurar que a administração dos bens dos incapazes e a conclusão dos contratos relativos correspon­ dam, em concreto, aos interesses dos incapazes e não pro­ voquem, por desonestidade ou incompetência dos admi­ nistradores, um prejuízo nos seus patrimônios: em parti­ cular, para alguns contratos muito importantes e delicados, os pais ou o tutor só podem concluí-los depois de terem obtido a autorização d o ju iz tutelar ou d o tribunal, que verifica a sua conveniência (cfr., os artigos 320.°, 321.°, 323.°, 334.°, 337.° Cód. Civil, e os arts. 357.° e segs. aplicáveis, quanto aos inter­ ditos, pelo art. 424.° c.I Cód. Civ,). O inabilitado, afectado p or diminuições menos graves do que aquelas que justificam a interdição, está numa situação de

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incapacidade relativa: .pode concluir sozinho, validamente, os actos de administração ordinária; quanto aos actos que a excedem, não os .pode executar sozinho, mas também não é preciso que outrem o substitua integralmente; ele deve ser assistido, na sua conclusão, tpelo curador (nomeado pejo juiz que decretou a sua inabilitação), a quem é solicitada auto­ rização para a operação; outras vezes, é preciso que o acto seja autorizado pelo ju iz tutelar e, eventualmente, pelo tri­ bunal. O mesmo regim e de «semi-ineapacidade» do inábil está previsto para o m enor emancipado: o menor que se casa (arts. 390° e segs. Cód. Civ.). O menor, o interdito e o inabilitado são sempre, e de qualquer modo, incapazes, porque a lei os declara como tal, de modo típico e inderrogável; p or isso, a sua inca­ pacidade diz-se incapacidade legal. Os contratos concluídos por um incapaz legal são anuláveis. Não im porta que o con­ trato tenha sido concluído p o r um jovem de dezassete anos esperto e ajuizado, concretamente em condições de velar pelos seus próprios interesses melhor qu e muátos adultos; ou por uma pessoa que, ainda que interdita, estava, .naquele momento particular, com pletam ente lúcida e consciente das próprias acções: aplicam-se aqui, somente, as abstractas valorações legais e as conclusões oficiais; não é admitida uma averiguação que possa, em concreto desmenti-las. Este sistema tem a des­ vantagem de tornar possível uma im perfeita aderência da situação legal à situação real, unas tem a vantagem (superior) de sim plificar e tornar os juízos mais seguros: sabe-se, desde o início, com segurança e de modo objectivo, quem é capaz de agir e quem o não é. Quem contratou com o incapaz não pode, p or isso, opor^se ao pedido de anulação do contrato, afir­ m ando que o sujeito lhe pareoia — e talvez o fosse de facto — plenamente em condições de entender e de querer; ele podia e devia certificar-se da capacidade da parte contrária, consul­ tando simplesmente a sua cer.tidão de nascimento .(donde resultam, oficialm ante, e de forma, objectiva e inequívoca, a sua idade e as eventuais sentenças de interdição ou inabilitação pronunciadas a seu respeito): se descurou esta precaução, dei­ xando de fazer o que facilm ente podia ter feito, parece justo

O co n tra io na disciplina p ositiva

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que suporte a$ conseqüências. Aliás, com o a lei não tutela a negligência do contraente, por m aior razão não tutela a fraude eventualmente feita pelo incapaz: «.o contrato m o é anulável, sc o m enor ocultou a sua menoridade ipor m eio de artifícios» (art. 1426.° Cód. Civ., onde, porém , se acrescenta que «a sim­ ples declaração feita p or ele, de que é m aior não é obstáculo à impugnação do con traio»: a parte contrária não devia confiar numa mera afirmação não apoiada p o r prova alguma). Nas situações de incapacidade legal não é, pois, possível invocar a capacidade real do sujeito. Não .se pode, porém, afirm ar o inverso, A lei 'não pode, com efeito, ignorar que podem existir autênticos loucos que, p or várias razões, não tenham sido declarados interditos, e que, em tal estado, con­ cluíram contratos desastrosos; e que, uma pessoa sã de mente, pode ter contratado, quando < e encontrava, temporariamente, $ em condições de total ou parcial incapacidade de entender e de querer (embriaguês, enorme cansaço, depressão psí­ quica, etc.). N ão podia, portanto, deixar de ter, para casos deste tipo, um remédio: são as hipóteses de incapacidade aciden­ tal. Aqui duas exigências igualmente dignas de tutela entram em conflito. N a verdade, se se concede ao incapaz acidental, como parece justo, o direito de cancelar, com a anulação, os efeitos d o contrato concluído enquanto «não estava em si», há o risco ide prejudicar a parte contrária, que — -tendo veri­ ficado diligentemente a inexistência de causas de incapacidade legal — poderia não se ter apercebido daquela efectiva altera­ ção psíquica: & não parece justo frustrar a confiança que ele tinha depositada naquele negócio. A lei concilia os interesses contrapostos de form a equitativa e raoional. Certos actos podem ser anulados, sem anais, com a condição de que quem os cumpriu demonstre que se encontrava, naquele momento, incapaz ide entender e de querer (assim a doação, o testamento, o matrim ônio, o reconheci­ mento do filho natural): são actos tão importantes e delicados para o seu autor, que a exigência de garantir a sua plena consciência prevalece sobre a exigência de tutelar a confiança (a qual, p o r sua parte, não é muito forte em relação ao desti­ natário de uma liberalidade, que se enriquece sem fazer algum

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sacrifício). A exigência de tutelar a confiança é fraca também para todos os actos unilaterais, em que não exiate uma parlo contrária em sentido próprio: eles só são anuláveis se se demonstra, além da incapacidade do seu autor, que lhe cau­ saram um grave prejuízo (art. 428° c. 1), É precisamente no campo das operações econômicas, dos negócios, que aquelfl exigência resulta fortíssima: os contratos concluídos pelo inca­ paz natural só são, p o r isso, anuláveis se se demonstra «a má fé do outro contraente», isto é, se se p rova que ele .sabia estai a contratar com uma pessoa privada da capacidade de enten­ der e de querer. Neste caso, é justo não tutelar quem definitivãmente aproveitou, sem escrúpulos, da situação de inferio ridade do outro. Mas se a contraparte não se apercebeu, nem podia razoavelmente apercebesse, de nada, sacrifica-se o inte resse do incapaz e o contrato mantém-se form ado. Uma diversa solução, que garantisse a indiscriminada tutela do incapaz e não cuidasse de tutelar a confiança da parte contrária, seria perigosa para a certeza das relações jurídicas e para o bom andamento dos negócios: o sistema funcionaria mal.

2.3. O erro Uma operação econôm ica tem sentido, para quem a f.az, se as valorações de conveniência do operador forem ifundadas num correcto conhecimento da realidade: não tem já nenhum sentido, arriscando-se, pelo contrário, a transformar-se de fonte de proveitos em ocasião de perdas, se o cálculo ecocnámico subjacente se apoia na ignorância ou no falso conhe­ cimento de elementos da realidade, essenciais, ou pelo menos relevantes, para a operação — em poucas palavras, sobre um erro. Quando um contrato é concluído na base de um tal erro, a contraparte não o pode irrelevar, considerar que a operação é per-feitamente regular, vinculando, apesar disso, o contraente a cum prir os compromissos erroneameaite assumidos: também esta é uma regra elementar do jo g o contratual. O m odo m'ais simples para reagir a situações deste gênero consiste em atribuir o direito de p edir a anulação do contrato

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ao contraente que afirme, e prove, ter incorrido num erro tão i rave, que elimina o seu interesse na operação, um erro sem o qual não .teria concluído aquele contrato. Mas uma solução deste tipo determinaria inconvenientes (gravíssimos ao tráfico contratual e ao bom funcionamento do mercado: certamente mais graves que aqueles que resultariam do sistema oposto, segundo o qual as operações contratuais devem ser executadas sempre e de qualquer m odo, ainda que fundadas em pressu­ postos de conhecimento grosseiramente errados. Com base naquela solução, seria muito fácil a cada qual libertar-se dos compromissos assumidos p or contrato, invocando previsões ou cálculos errados, ou o malogro das -próprias expectativas; a estabilidade das relações contratuais seria ameaçada; nin­ guém poderia contar, com segurança razoável, com a eficácia dos negócios realizados; muitas fundadas garantias sairiam goradas. Seriam também frustradas as juatas expectativas e os legítimos interesses da parte contrária, mas sobretudo sofre­ ria o sistema no seu conjunto; já que ao sistema, para o bom funcionamento do mercado e das relações econômicas que aí se entrelaçam, é necessário que as itrocas combinadas acon­ teçam efectivamente, que as promessas feitas sejam executa­ das, e que os operadores possam contar com as mesmas (pacta sunt servanda). É, mais uma vez, o problem a da confiança e da sua tutela, que constitui a chave para com preender a 'disciplina jurídica do erro. É ainda a exigência de mediar entre dois interesses em con flito, ambos, em linha de princípio, mere­ cedores de tutela: o interesse daquele que erra, em anular o contrato e a rem over os efeitos e os vínculos que dele derivam; o da parte contrária, a não ver cancelado um negócio com o qual contava. A lei resolve o problem a circunscrevendo, com expressos critério s de sel-ecção, o núm ero dos erros ju rid ica m ente rele­ vantes, Nem todos os erros que tiveram, para a parte, importânoia determinante na decisão de contratar, têm relevância jurídica: só alguns entre eles justificam a anulação do con­ trato: todos os outros não; ainda que representem o único fundamento da iniciativa contratual, que agora resulta pesa­

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damente desvantajosa para o seu autor, não o dispensam du cumprimento das obrigações que desta derivam. Os crité rio s de sélecção dos erros juridicam ente rele­ vantes são dois: o da essencialidade e o da cognoscibilidade, e aplicam-se cumulativamente: um erro só p od e determinar a anulabilidade do contrato, se for, ao mesmo tempo, essencial e cognoscível (art. 1428.'’ Cód. Civ.). O erro do contraente é essencial se se enquadrar num dos tipos de erro expressam&net indicados pelo art. 1429° Cód. Civ., que os individualiza com referência ao objecto sobre o qual incide a falsa representação. A saber: — o erro sobre a ntureza ou sobre o ob jecto do contrato. Verifica-se, p or exemplo, quando A pretende concluir um con­ trato de transporte de mercadorias, mas, p o r erro, adquire um bilhete válido só para o transporte de pessoas; — o erro sobre a identidade ou sobre as qualidades do ob jecto da prestação. Assim, por exemplo, o erro cometido p o r quem subscreve um contrato para a aquisição de um carro usado, crendo que o contrato se refere ao carro visto e expe­ rimentado no dia anterior, enquanto a parte contrária pre­ tendia vender-lhe — raferindo-sc-lhe, objeotivamente, o con­ trato — um carro diverso, visto e experimentado na semana precedente; e, ainda, o erro de quem tenciona e pensa adquirir um modelo de carro com m otor Diesel, enquanto o carro que lhe é vendido, sendo embora daquele modelo, tem um m otor normal a gasolina. Note-se que as «qualidades» relevantes, deste ponto de vista, não são só aquelas concernentes à com ­ posição ou à estrutura material da coisa, mas podem , também, dizer respeito a atributos não físicos da própria coisa, que, todavia, sejam de molde a conferir-lhe uma particular quali­ ficação no plano económico-social: assim, o facto de uma determinada pintura ser obra deste ou daquele pintor, ou de a ânfora adquirida pelo amador de antiguidades ser verda­ deiramente de época romana, etc. Em todo o caso, o erro que incide sobre a identidade ou sobre as qualidades do objecto só é essencial se estas, «segundo a apreciação comum ou de acordo com as circunstâncias», tiveram importância decisiva para a iniciativa contratual do errante; não é, p o r dsso, anu-

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lável o contrato se a parte, que pansava que a casa arrendada para as férias tivesse três varandas viradas para o lago, cons­ tata, depois, que, na realidade, só tem duas; — o erro «sob re a identidade o u sobre as qualidades da pessoa do ou tro contraente, sempre que aquela ou estas, tenham sido determinantes d o consenso». Assim, é anulável o contrato em que um empresário contrata, para uma digres­ são, um pianista que crê ser diplom ado pelo conservatório, quando, na realidade, se trata de um diletante pouco dotado; mas já não é anulável, em regra, uma venda feita a pronto pagamento, ainda que a ideia, feita paio vendedor, sobre a pessoa do com prador, fosse completamente destituída de fun­ damento (o interesse do vendedor esgota-se ao receber o preço). Os erros ora mencionados são todos erros de facto: inci­ dem sobre circunstâncias de facto. Mas pode ser relevante também o erro de d ireito {art. 1429®, n. 4, Cód. Civ.) que consiste na ignorância ou na faísa interpretação de normas jurídicas, em termos de determ inar um conhecimento defei­ tuoso das «qualidades jurídicas» d o objecto do contrato ou da pessoa do outro contraente. Um erro desta natureza pode ter muita importância, porque a realização da operação econô­ mica, a funcionalidade do contrato podem despender, para além das circunstâncias de facto, também de tais «qualidades ju rí­ dicas»: pensemos no caso do estrangeiro que adquire uma obra de arte com o único e declarado objectivo de levá-la para o próprio país, ignorando que uma disposição legal proibe (não a venda, mas) a transferênoia para o estrangeiro daquele tipo de obra de arte; ou o construtor civil que admite na sua empresa, na qualidade d e projectista, um geómetra, sem saber que, p o r lei, só pode ser confiado aos geómetras a feitura de projectos para obras que não com portem estruturas em cimento armado (sendo necessária a intervenção de um engenheiro). O erro de d ireito pode, deste m odo, ser invocado para obter a anuJação dos contratos, em que as normas legais igno­ radas fariam perder o seu sentido econômico, sem que isso signifique, de m odo algum, não aplicação daquelas normas:

pedir a anulação do contrato alegando a própria ignorância da norma a que se refere o art. qualquer que seja a efectiva distribuição da razão ou não razão entre as partes: donde estas assumem. Totalm ente diverso é a invocaçtlo da própria ignorância da lei para ilibertar-se dos efeitos contra* tuais. nós sabemos que o contrato fica conoluído por um preço reduzido ao nível legal: tambóm aqui. a regular. precisamente. de um certo modo. por assim dizer.236 O co n tra to antes p elo contrário. e A torna-se. visto que o objectivo da lei é justamente o de que as vendas daquele gênero sejam Eeitas por aquele preço. depois. 1385. O erro de direito não pode conduzir à anulação do contrato de tran­ sação (art. certamente invo­ car a sua ignorância das normas da tabela para anular o con­ trato. portanto. acerca da aplicação ou interpretação de determinadas normas jurídicas. O carácter comum dos diversos tjpos de erro essencial «in sis te . recebendo dele uma soma a título de sinal. Ainda. Isto significa que — com o já dissemos — a disciplina legislativa em matéria de erro não tutela as expectativas de lucro do con­ traente enqim nto tais. Civ.). é obrigado a pagar a B o d obro do sinal rece­ bido: e não poderá certamente. e. pois.° Cód. A lei não tutela. que cons­ tituem elementos o b je tiv o s do negócio. intrínsecos à operação econômica. este ou aquele aspecto do contrato. no facto de se tratar de erros que incidem sobre factos ou circunstâncias. 1969. encerrar uma controvérsia a respeito das respectivas posições de direito. o risco de ter conhecido mal ou com preendido mal as respectivas posições jurídicas. porque o objectivo deste con­ trato é. ao . tal significaria iludir as normas em questão. Assim. factos ou circunstâncias que objectivam ente constituem elementos da operação econômica. destinado1 . é exactamente a sua efectíva opcrativi dade (a circunstância de o quadro não poder ser exportadoj ou de o geómetra não poder assinar determinados projectos) que determ ina a anulação. se uma venda é concluída por um preço superior ao máximo fixado pela lei. ambas. não cumpridor. o vetndedor não poderá. mas só enquanto resultem frustradas pelo falso conhecimento de circunstâncias essenciais.° do Cód. se A conclui um contrato com B.. Civ. especificamente.

Resulta daí a irre le­ vância do. a quantidade adquirida. por sete milhões. à matéria do negócio. que o preço daquela m ercadoria subirá consideravelmente e que ele poderá. São chamados. I I I . são irrelevantes todos os erros que incidam sobre cir­ cunstâncias externas aos elementos. objectivam ente considerados: para dar outro exemplo. Tizio não poderá. ainda. Parece justo e racional — conform e a uma correcta definição . 4. Resulta também. nos seus termos objecti­ vos. de expectativas do contraente.pelo operador ao form ular as próprias avaliações subjectivas de conveniência do negócio (que. naturalmente. Todos estes erros. na sua identidade. a irrelevância do erro sobre o valor de mercado da coisa adquirida (adm itido que esta tenha sido bem individuali­ zada. sem saber que idêntica aquisição tenha sido já feita pela mulher. p o r sua vez. de avaliações. a colheita fo r boa e o preço não subir. com o sabemos. revender. supra.O co n tra to na disciplina p ositiva 237 invés. colidir com o valor de mercado da coisa). externos à objectiva matéria do con­ trato. pelo meu im perfeito conhecimento das cotações das pinturas. p o r isso. se eu me enganasse acerca da atribuição do quadro ao autor.3. T izio adquire.ia. acho que adquirir o quadro de um determ inado pintor. chamado. dndirectamente. fora correctamente individualizado)..). as expectativas de lucro goradas p or erros com etidos . erros sobre os m otivos (cfr. poderá. certamente. p o r isso. e nas suas qualidades essenciais): se. enquanto que a avaliação corrente daquele autor não supera os quatro milhões. com notáveis margens de lucro. se. « erro de previsão». que incida sobre o desenrolar futuro de determinadas circunstâncias: (por exem­ plo. mas incide sobre a intrínseca maté­ ria d o contrato (que. caso diverso ser. permanecem internos à subjectiva esfera de interesses. ■uma grande quantidade de cereais. contrariam ente às suas (errôneas) previsões. pedir que a sua aquisição seja anulada p o r erro. pense-se no erro de quem adquire um frigorífico para a própria habi­ tação. o con­ trato não é anulável. cap. na convicção de que a próxim a colheita será má. é um bom negócio. de quem creio seja a obra. a um preço superior ao actual no mercado. Mais em geral. aqui o erro não se esgota numa minha falsa avaliação subjectiva.

fosse tal que o outro contraente não estava.. subordinada ao u lte rio r requi­ sito da recognoscibilidade do erro: e o erro considcra-se recognoscível «quando. se bem que essencial segundo o art. e pode depender. perm itindo a anulação. objectivamente. Civ. também nestes casos. e a lei protege. em relação ao conteúdo. a sua confiança não é mais considerada digna de tutela. O erro de que se falou até agora incide. sobre o processo de formação da vontade contratual: define-se. às circunstâncias do contrato ou eaitão às qualidades dos contraentes. do qual resulta «trinta m il» em lugar de «três m il» . então. Pode acontecer que o erro em que caiu um dos contraen­ tes. p o r exemplo. Mas o erro pode incidir. a liberdade de prosseguir o lucro é indissociável do arcar com os riscos relativos. assim.2*8 O co n tra to e aplicação das «regras do jo g o » contratuais — que as suas conseqüências sejam suportadas exclusivamente pelo con­ traente que errou. consentir a anulação do contrato significaria enganar a confiança deste. 1431. em suma. Um tal erro pode depender de distracção. 1429.° Cód. também. acabando-se. regularmente formada. quando pretenderia escrever «decím etros»). do facto de «a declaração ser transmitida inexactamente. pela pessoa ou entidade que disso era encarregada» (exemplo: o empregado d o correio erra ao transmitir o texto d o meu telegrama. sobre a declaração com que se manifesta exteriormente a vontade. matéria de um risco que deve recair sobre quem os erigiu em fundamento da procura do próprio proveito individual. escreve «decâm etros». a anulabilidade do contrato.parte. falseando-o. confiança que a lei se empenha em tutelar. uma pessoa de normal diligência o poderia ter notado» (art.). Tais erros são.® Cód. Neste caso. o que erra. Civ. tam­ bém. ou da ignorância do próprio declarante (que. é-se liv re de ganhar mas tambóm se pode perder: é a regra de qualquer sistema de mercado. Isto é: se o não reconhecimento do erro fo r imputável a negligência ou descuido da . com o erro-vício. vulgarmente. A anulabili­ dade do contrato é. com o acontece­ ria se se admitisse. em condições de se aperceber do mesmo. por declarar coisas diversas daquelas que se pretendia. por isso. e não pela parte contrária.

Estamos a falar do dolo. respectivamente. aos quais se aplica. Este tiipo de erro costuma-se designar p or erro obstáculo. form as diversas: pode tra­ . a exigência d e sancionar a parte enga­ nadora: e veremos que. 2 Cód. Ele é disciplinado pelas mesmas regras que disciplinam os casos de erro-vício (art. que se ilustraram aqui. D olo e violência Se a lei — como vimos — tutela o contraente que. p or si só. em conseqüência. nem para o negócio unilateral testamento.). 2. a anulabilidade do contrato se fo r essencial c cognoscível pela parte contrária.° Cód.° Cód. O engano pode assumir. rectificar (art. e em . As regras de reJevância do erro.O c o n tra io ruz disciplina positiva 239 com o eu pretendia).): só determina.° c. é mais ampla do que aquela que cabe a quem errou espontaneamente. 1432. Civ. a diversa disciplina dos artigos 787. dos contratos a título on ero so — atenua-sc significativam ente em relação ao bene­ ficiário de uma atribuição gratuita. parte contrário.particular a mais ampla relevância reconhecida ao erro sobre os m otivos. tenha caído em erro. do engano exercido contra um sujeito para induzi-lo a concluir um contrato. manifesta-se ainda aqui. Além da exigência de . por maioria de razão deve tutelar o contraente que tenha sido induzido em erro pelo com por­ tamento enganador da . portanto. 1433° Cód. que basta.: a diferença de regime. Civ. explicam-se com a consideração de que a exigência de tutelar a confiança — sobre­ tudo no campo dos negócios e.4. não valem para o contrato de doação. segundo as circunstâncias. a tutela dada a quem foi induzido em erro. simplesmente.proteger os interesses da parte enganada. portanto. Há duas hipóteses nas quais (mesmo na presença de um erro essencial e cognoscível) a anulação pode ser evitada: isto acontece quando se trata de um m ero erro de cálculo.° e 624. pelo com portam ento desleal da parte contrária. com efeito. 1430.). Civ. e quando a contraparte do contraente errante se mostra disposta a executar o contrato dc modo conform e ao conteúdo e às moda­ lidades do negócio que o errante pretendia (art. Civ.

tenham '«sido . pois. ou com o deixar na ambigüidade. como se costuma dizer. a eficácia enganadora do dolo não deve ser oonsiderada em abstracto. Em regra não é tal — e não leva. culturais e sociais da pessoa enganada. Trata-se de uma conseqüência que. comunicados £ 1 outra parte. Civ.tais que. ou então esclarecidos. isem eles. justamente porque. a parte enganada pode . e portanto. A prim eira conseqüência d o dolo é esta: a parte enganada pode p edir a anulação do contrato. Para que o contrato seja anulável. assim. para além do verdadeiro e do verosím il. só p or efeito de semelhan­ tes jactâncias. pelo princípio de boa fé pré-contratual (iart. tão usuais na ipraxis comercial. da qualidade daquilo que se oferece ou se promete (o assim chamado «dolus b on u s»). dos compromissos assumidos. nenhu­ ma pessoa de bom senso. idônea a conferir-lhe credibilidade. contudo. medianamente esperta e ajuizada. De quanto -se disse acerca dos requisitos da relevân­ cia do dolo.): o d olo deve ser. à anulação do contrato — aquele dolo que se traduz na genérica exaltação. é preciso. pode. também. determ inante do consenso. mas não certamente até ao .210 O c o n tra to tar-se ide uma pura e simples mentira. desvinculando-se. às parti* oulares condições psicológicas. Aliás.pedir a anulação do contrato. a outra parte não teria con­ tratado» >(art. Civ.“ Cód. 1337.).ponto de em pregar a fraude ou o engano. factos q u e — em consideração das circunstâncias e das relações exis tentes entre as -partes — deveriam ter sido. pode consistir nuniu mentira acompanhada de uma «encenação» mais ou menos complexa. com o silenciar. identificar-se com o silêncio ou a reticência: mais precisa mente. corresponde a uma elem entar «regra de jo g o » contratual: em cujo âmbito os contraentes são livres de procurar o p róprio proveito indi­ vidual. que «os artifícios usados p o r um dos contraentes». seria Levada a concluir o contrato. com clareza. 1439. ainda mais do que a da anulação por erro. emerge.° Cód. em que sentido a tutela do contraente induzido maliciosamente em erro é mais ampla do que a do contraente caído num erro não provocado por outros: diferentem ente da parte caída em erro espontâneo. ainda que as falsas apresentações da realidade a que foi induzida pelo dolo . mas olhando às circunstâncias concretas.

se esta última tinha conheci­ mento dos artifícios exercidos p or aquele. Mais uma vez. c. a exigência d e tutelar o enganado entra em con flito com a exigência de tutolar a confiança da parte contrária. a da parte contrária é «pré-contratual» (art.° Cód.). o erro provocado p elo dolo seja um simples erro «sobre os m otivos». quando o proprietário me tinha assegurado que eram poucos minutos. Civ. mas tenha sido bastante forte de modo a induzi-la a aceitar condições diversas e mais des­ vantajosas daquelas que teria pactuado se o engano não existisse (exempdo: se tivesse sabido que a casa tomada de arrendamento para as férias se encontra a meia hora de estrada da aldeia mais próxim a. e deles tirou pro­ veito. se a parte contrária estava de boa fé (e o contrato se mantém). que ficaria desiludida com a anulação do contrato. o contrato é anulável se eles eram conhecidos pelo contraente que deles tirou p ro ve ito » (art.°. mas de um terceiro. circulação da riqueza): vale pois a regra que «quando os artifícios foram usados p o r um terceiro. não da parte contrária. 2 Cód. sem mais. Civ. por outras palavras. 1429. não se relacionem com uma das matérias enumeradas p elo art. e p o r isso dinâmica. mas. Civ. ao terceiro e parte contrária.° e 1338.° Cód. A responsabilidade do terceiro é de tipo «extracontratu al» (art. Além da anulahilidade do contrato. e a parte contrária não sabia de nada. a lei considera prevalecente o interesse à tutela da confiança (que é — repete-se — tutela 'da posição individual de uma parte da relação.. na verdade. Se o engano -que pressionou a parte a concluir o con­ trato provém . no caso em que o dolo não tenha sido tão fo rte de m odo a determiná-la. à conclusão do contrato.O co n tra to na disciplina posiU va 241 não sejam «essenciais». 1439. autor do engano. pois.). se o engano provém somente dela. Esta pode. mais ainda. A indemnização do dano é. 2043. a única conseqüência prevista para a tutela da parte enganada. mesmo se. p edir a indemnização pelos dunos sofridos p or causà do engano: e pode pedi-la à parte contrária. só ao terceiro. o dolo produz uma segunda conseqüência para tutela da parte enganada.° Cód. Civ.). tê-la-ia arrendada 16 . isto é. tutela do interesse geral do sistema a uma segura. 1337.

independentemente de — neste último caso — a parte contrária ter ou não conhecimento. mas teria oferecido uma renda inferior). Civ. V isto que a ameaça é considerada pelo direito mais reprovável que o engano.). Civ.° Cód. p or efeito de uma tal ameaça. que nunca quis concluir. vitima de violência. A violência. sem mais. 1435. merecedora de ser san­ cionada mais intensamente. Mas nem todas as ameaças tornam o contrato anulável.). que consiste em ameaçar fazer mal a pessoa se esta recusar concluir determinado contrato. Fala-se. 1434. a nulidade do contrato). «a coação é causa de anulação do contrato.° Cód. e. A ameaça relevajite para fins de . 1437. mas exerce violência. precisamente. uma tutela mais ampla do que a prevista para o contraente vítim a de dolo: na verdade.° Cód. mas. — « o temor reverenciai não é causa de anulação do contrato».). Por isso — pre­ cisa o art. Não apenas a violência física. para induzir alguém a concluir um contrato. A exigência de tutelar a confiança é miais forte do que a exigência de tutelar a vítima do engano. por sua vez. sexo e condição das . «. mas. dc m odo a impressionar uma pessoa sen­ sata e de fazê-la recear expor-se a si p rópria ou aos seus bens a uni mal injusto e notável». também a chamada violência psíquica. Mais clamorosa violação das «regras de jo g o » con­ tratual seria d ifícil imaginar: e a lei dispõe que quem concluiu um contrato. tendo em atenção «a idade. de facto. neste caso. mas só aquelas caracterizadas p o r um apreciável nível de intensidade e de verosimilhança. enquanto dolo determinante é aquele que leva à anulação do contrato. o agente não se limita a usar o engano. Civ. «o contraente de má fé responde pelos danos» (art. mesmo se exercida por um terceiro» (art.242 O co n tra to na mesma. 1440.pessoas» (art. de dolo incidente-. portanto. Civ. pode pedir a sua anulação.° Cód. O contrato é válido. -a lei oferece ao oontraente. fundada sobre o uso directo da força (um caso que seria pouco realístico imaginar e que determinaria. mas. cede diante da exigência de tutelar a vítim a da violência.deve ser de tal natureza. de modo a pô-la diante da alternativa: ou concluir o ontrato. ou expor-se ao risco de sofrer o mal amea­ çado. A lei prevê ainda 'as hipóteses em que.

.).. e consentido ao agente: de acordo com o art. porque o poder de pedir a falência do devedor insolvente só é confe­ rido ao credor (pana realizar as próprias razões de crédito. 1436.. adquirir. então a ameaça não seria considerada injusta e os contratos exemplificados não seriam anuláveis: porque estes são destinados a conseguir finalidades da mesma ordem que aquelas a que se dirige o direito que se ameaça fazer valer. Se. credor de B. ou a concluir. São injustas as vantagens totalm ente estranhas àquelas a que se dirige o d ireito que se ameaça fazer valer: assim se A. o mal ameaçado concerne a pessoas diversas (por exemplo. Civ. se ao invés. um contrato que lhe perm itiria tom a r a p ô r de pé a sua empresa. para além de notável. sem sucesso. 1436.° c. 1 Cód. Civ. que desde há algum tempo A tentava. 2 Cód. com terceiro. e «a anulação do contrato é remetida para a prudente avaliação das circunstâncias por parte do ju iz » (art. o mal ameaçado deve ser. a ime>nos que B se decida a vender-lhe ■um certo quadro. «a violência é causa de anulação do contrato. Vimos que. ao invés. a ameaça de p ed ir a falência de B fosse destinada a conseguir a constituição d e uma hipoteca com o garantia do crédito de A. A ameaça de um com ­ portam ento proibido -pelo direito é seguramente injusta.° Cód.0 c o n tra io na disciplina positiva 243 anulabilidade não é só aquela que se dirige directamente à parte contrária: mais precisamente.). a avaliação deve ser mais cautelosa. mesmo quando o mal ameaçado d iz restpeito à pessoa ou os bens do icônjuge do contraente ou de um seu descendente ou ascendente» (art. 1438. e não para adqu irir vantagens de tipo diverso.° c. quando é destinada a conseguir vantagens injustas». Civ. injusto. Mas também o pode ser a ameaça de ter um com portamento de p er si lícito. ou de despedir um seu am igo chegado). verifica-se o requisito da «in ju stiça». a ameaça de difam ar publicamente a noiva do con­ traente. para justificar a anulação. ameaça pedir a sua falência (com o seria seu d ireito). «a ameaça de fazer valer um d ireito pode ser causa de anulação do contrato.

enquanto a nulidade é uma sanção destinada à tutela dos interesses gerais. em concreto. que também o contrato concluído . 1441. I I I . ou ipor efeito de um vício da vontade. é a anulabilidade do contrato. significaria frustrar o interesse do contraente tutelado e. resultando. contradizer a mesma razão justificativa da norma que estabelece a anulabilidade. do errante. juizes. da sua parte. conveniente para esta mesma parte. que a anulabilidade é um i das duas íorm as em que se manifesta a invalidade do con­ trato. de proteger o interesse do incapaz. . Diversamente da nulidade. enfim. resulte. cap.5. E sabemos. ilustrados atrás (retro. Civ.). com efeito. e sobretudo parte contrária) provocassem a anulação do contrato.por esta. prejudicada: o incapaz. se se curar de compará-las idealmente com as carac­ terísticas da nulidade.por isso. Recordamos. Num caso do gênero. . também. sendo a outra a nulidade. proteger os interesses >privados ~ individuais de uma das partes no con­ e trato. e mais precisamente daquela iparte que o concluiu em posição de inferioridade tendencial. pelo menos. Nada exclui. potencialmente. o errante. julgado com o tal. em regra. a anulabilidade não pode ser invocada por ambas as partes da relação ou p or quem quer que seja qu e tenha interesse. nem declarada oficiosamente ipelo juiz: quem está ligitim ado a pedir a anulação é só o con­ traente em cujo interesse esta é es. consentir que outras pessoas (terceiros. ou. Tal diferença de fundamento exiplica as diferenças de disciplina entre oontrato j l u I o e contrato anulável. a conseqüência prevista para os casos em que o contrato tenha sido concluído por um incapaz «!<' agir ou por efeito d e erro. o seu representante legal — são árbitros da sorte do contrato: só a eles cabe decidir se pedir ou não a anulação.° Cód.). nos casos de incapacidade. Estas resultam claras de uma enumeração das características da anu­ labilidade. que. então. não haja. seja.4. a vítima do engano ou da ameaça. nenhum interesse em invalidá-lo. Tratando-se. 4.tabelecida pela lei (art. ou. A disciplina da anulabilidade Como sabemos.por ran incapaz. dolo ou violência. só estes — ou. do enganado ou do ameaçado. a anulabilidade visa.244 O con tra to 2. . apenas.

). 4 Cód. persistindo o estado de coisas que determina a anulação. ou então o m enor atingiu a m aioridade» (art. tanto para o futuro. como para o passado: . foi descoberto o erro ou o dolo. 3 Cód.na eliminação ou. que. sendo imprescritível.). 1442. a anulabilidade do contrato: a acção de anulação é prescritível. 1442. Civ. Civ. por isso. A confirmação (p or efeito da qual o contrato resultará inata­ cável e plenamente eficaz) pode ser realizada pelo «contraente ao qual cabe a acção ide anulação» de dois modos: ou «m e ­ diante um acto que contenha a menção do contrato e do m o­ tivo de anulabilidade e a declaração de que pretende convali­ dá-lo» art. ou então com um com porta­ mento concludente: a voluntária execução do contrato. 1 Cód. Uma vez decretada a anulação.° c. o prazo decorre do dia em que cessou a violência. por outras palavras. na manutenção dos efeitos do contrato. pode proceder à confirm ação do contrato.° c. Quanto à decorrência do prazo. e. para própria defesa.O co n tra to na d iscip lin a posi/iva 245 Enquanto a acção destinada a declarar a nulidade. portanto. con­ venientemente. pode recusar a sua efectivação.e ela não cumpriu ainda a sua prestação contratual. mas a excepção não prescreve (art. « o prazo decorre a partir do dia da conclusão do con trato» (art. Passados cinco anos. já não esteja . 3 Cód. porque aintes desse dia.). Em qualquer ou ira hipótese de anulabilidade. 2 Cód. Oiv. exceptuando. a parte tutelada perde. Civ. 1442. 1 Cód. os efeitos do contrato sâo eliminados. 1442.). Posto que a anulabilidade tutela os interesses de uma parte no contrato. a acção de anulação prescreve em cinco anos (art. Civ.presente a razão da anulabilidade. o d ireito de pedir a anulação.° c." c. se «a anulabilidade depende de vício d o consentimento ou de incapacidade legal.): e é lógico. levado a cabo com conhecim ento do mo-tivo de anulabilidade (art.“ c. pode <ser -exercida sem lim ites de tempo. é chamada a julgamento. o p róp rio interesse . 1444" c. Civ. o contraente protegido não está em condições de avaliar. a esta é deixada a escolha de rem over os seus efeitos ou de os conservar: se julga mais conveniente a última alternativa.). cessou o estado de interdição ou de inabilitação. mas s. 1444. então.

-i. a aquisição pelo ter­ ceiro C. a disciplina do registo (cfr. a anulação do contrato só pode ser oposta a terceiros.). também. prejudicando as suas aquisições. com base no contrato.). a exigência de tutelar a confiança é muito menos forte que no caso da aquisição onerosa). entre limites bem definidos. neste caso. d coisa a C. e o ter­ ceiro teria podido. o art. A esta regra pode. que B transfere. 1445. o que fo i dado deve ser restituicln (mas cfr. sobrepor-se. certo e inequívoco. e o art. deste ponto de vi. em sentido mais desfavorável (porque amplia as possibilidades de a sua aquisição ser prejudicada). com base num contrato anulável (já que. neste caso. que. sem grande dificuldade. para o contrato do trabalho. pelo menos. Civ. sabia que o próprio alienante tinha adquirido. neste sentido. 1443. e. o art. Civ. Civ. o contrato entre A e B vem a ser anulado: a rigorosa aplicação d o . Civ. 1445. todavia. isto é. que derroga este princípio. com o sabemos.°. e que.°. pela habitual exigência do tutelar a sua confiança. circunscrevendo. 1153. não é mais devido.). uma destas três circunstâncias: a) o terceiro adquiriu a títu lo gratuito (já que. em sentido mais favorável à posição d o terceiro.» ao incapaz. depois. a possibilidade de fazer valer a anulação em rela­ ção a terceiros (art. Daqui a opção do legislador. a regra «posse vale títulos (art.° Cód.246 O con tra to o que. se se veri­ ficar. seria idevido ipor uma parte ftl outra. certificar a sua existência).). d e m odo documental e. 2126. a ques­ tão toma-se mais complicada. Civ. última parte. b) o terceiro estava de m á fé. Quamlu entram em jo go posições e interesses de terceiros. por isso.° Cód. . Imaginemos que A vende uma coisa a B através de contrato anulável. não há nenhuma confiança a tutelar). art. a espccia-l protecção dada. 1 Cód. c ) a anulação depende de incapacidade legal (já que esta é a única causa de anulação que resulta.princípio de retroactividade da anulação atingiria. lesando a sua confiança. Isto vale nas relações internas entre as partes.° Cód. a a n u la i» tem efeito também retroa ctivo (mas cfr. 6 Cód. n. posteriormente. 2652. Mais precisamente. sabemos.°.).

. em matéria de representação e o art. a anulação pode ser pedida.° e 1395. com o derrogação à regra geral. Civ. subtraídos a qualquer avaliação ou controlo de mérito. a sanção de anulabilidade não é. c. em matéria de transacç. certamente. a um período de prisão não inferior a cinco anos (o chamado interdito legal: art. 1 9 7 1 . E. o equilíbrio econômico de cada con­ trato. destinada à tutela dos interesses de uma parte. que são. neste caso. o «jo g o contratual» é fundado num princípio que já conhe­ cemos: as partes são deixadas livres para melhor determinarem. no interesse público a uma mais eficaz punição dos delinqüentes.posição resulta ainda mais clara. E a contra.). e. Civ. com o querem ou podem. e os termos de troca. conjuntamente. os termos das suas trocas são confiadas à lei da pro­ cura e da oferta. p or exemplo. assim . sanções de nulidade e de anulabilidade (ofr. Civ. nos casos cm que uma mesma norma prevê. em juízo. 2.. Cód. Isto é assim. por parte do ordenam ento jurídico: este não se preocupa que . se considerarmos também os outros casos — além dos da incapacidade e dos vícios da vontade — cm que a lei declara que um contrato é anulável (c[. Civ.6. tanto é verdade que.privilegiados em relação aos interesses da parle contrária.todos os contratos concluídos por quem foi condenado. Mas esta regra não é abso­ luto: com efeito. os artigos 1394. também aqui.). para lim itar as suas possibilidades de participar no tráfico jurídico.portanto. ao contrário. no interesse público.° Cód. 2.° e 1972“ Cód. os contratos que chocam contra exigências de carácter geral.Cód. destinada a proteger os interesses deste. mas. pelo único facto de terem sido livrem ente estabelecidos pelas partes.O co n tra to na d isciplin a p ositiva 247 Dissemos que enquanto a nulidade é a sanção com a qual o ordenamento atinge. A rescisão do contrato Nos ordenamento inspirados na liberdade de mercado. para hipó­ teses diversas. são. a anulabilidade 6 ao invés. em regra.ão). os artigos 1471.°. por quem tenha nisso interesse (art. 1441. . 32° Código Penal) são anuláveis.

A lei não fixa. e concerne ao conteúdo do contrato. na dis­ ciplina da rescisão do contrato. garantam os seus resultados. O prim eiro é de natureza processual. através do qual os contraentes chegam à determinação desse equilíbrio econômico. ao equilíbrio econômico que ele realiza: é preciso que os termos da trooa sejam iníquos ou gravem ente despraporcio- . sobre a objectiva ade­ quação entre prestação e contraprestação. Ela fundamenta-se. critérios objectivos que assegurem a troca justa. segundo um cál­ culo correcto de racionalidade econômica. a liberdade de determinação e de escolha de um dos contraentes. na verdade. que ele seja cumprido regularmente. não perm ite ao juiz m odificar o equilíbrio econômico realizado com o contrato. rectificando a proporção entre os valores trocados ainda que. a lei perm ite um controlo «d e m érito» sobre a substância econômica da operação. lhe pareça econômica. Tudo isto resulta. se instaure um regim e de preços vinculados).ca. de tal modo a coarctar. a eqwi tativa proporção entre prestação e contraprestação (à parle os sectores de mercado em que. mas preocupa-se. cm suma. com m aior razão. social ou moralmente injustificada. no princípio de que os efeitos do contrato podem ser elimi­ nados quando concorram dois elementos. pressupõe-o: que o procedim ento. e manifesta a sua reacção. dentro do qual se desenvolveu o processo de forma­ ção do contrato: que este tenha sido concluído sob a pressão de circunstâncias excepcionalmente graves. Este princípio relaciona-se com um outro. asse­ gurando a sua form al exactidão.248 O c o n tra to o contrato seja objectivam ente «ju s to » ou «equ itativo». e. de m odo relevante. relativo ao quadro das circunstâncias externas. por razões de política ecom» xnica e social. se faça no respeito de certas regras que. O segundo elemento é de natureza substancial. se tal relação se manifestar insatisfatória. de m odo particularmente claro. à fixação daquelas razões de tro. sobre* tudo. poif aquilo que concerne à relação de valores econômicos enlrt» o que se dá e o que se recebe era troca. e de impedir-lhe a possi­ bilidade de delinear a operação contratual. ao menos uma presunção de justiça e racionalidade econô­ mica. Q uando— mas só quando — estas regras «de processo» resultem violadas. porventura.

em poucos dias.por violência.. em concreto.). eu vendo o quadro. 2045. Para o art. conhecida pela outra parte.° Cód. É interessante confrontar esta situação com a que justifica a anulação do contrato por violência proveniente de um terceiro (art. que. têm um diverso objecto («dá-m e 20 milhões ou então farte-ei mais: em conseqüência. é rescindível «o contrato um que uma parte assumiu obrigações em condições iníquas.preço muito baixo. 1447.O co n tra to na disciplina positiva 249 nados. quando a ccmclusão daquele contrato é só instrumental em relação à satisfação idas pretensões do ameaçante. para procurar o dinheiro a fim de evitar o mal ameaçado). existe anulabilidade .pressupostos aproxima as duas hipóteses cm que pode haver rescisão d o contrato: a do con tra to con­ cluíd o em estado de perigo e a d o c o n tra io concluído em 'estado âe necessidade. elástica. se os termos da troca foram tão gravemente desiquilibrados que justifiquem . É o caso. Civ. uma vez que existem 'significativas diferenças: no entanto. ou o de quem — ameaçado de m orte pelas tropas inimigas de ocupação. o mal ameaçado com a violência pode referir-se também a bens. a previsão do art. a lei atribui ao juiz o poder de avaliar. Civ. se lhes não entregar.° Cód. prejudicando a parte que sofre aquelas circunstâncias. do perigo actual de um dano grave à pessoa» (e cfr. O contrato concluído num tal estado de perigo só pode ser rescindido se as suas condições forem «iníquas»: com uma fórm ula assim. a . uma grande quantia de dinheiro — é obrigado a vender. perdido na montanha. enquanto o perigo relevante para os fins da rescisão pode respeitar só as pessoas. pela necessidade. O concurso destes . 1434° Cód. de quem seja obrigado a prom over uma compensação desproporcionada a um guia alpino para convencê-lo a prestar socorro a um am igo ou parente. Civ. por exemplo. quando a ameaça do terceiro é imediata e directamente dirigida a fim de obter a conclusão daquele determ inado contraio. . a eliminação daquela operação econômica. de salvar-se. além disso. ou a outros. sem mais. um quadro de grande valor para obter a quantia e assim escapar á ameaça. relativa ao estado de neces­ sidade no ilícito civil). enquanto há rescisão. porém.

). com a indicação de um critério objectivo d e medida. mas.° Cód. Aqui. injustamente. Assim. ser rescindível se uma parte o concluiu quando se encontrava em estado ide necessidade (o que oião significa. sofreu dano. preciso que a outra parte tenha «aproveitado para tirar vantagem » deste estado.). se pode aproximar da anulação. que se aproveitou.250 O con tra to O contrato pode. e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em impor à parte necessitada um conteúdo contratual que determine uma gravíssima desproporção entre prestação e contrapreslação (chamada «lesã o »): mais precisamente. p or isso. p o r outra parte. mas a preço três vezes superior ao normal. directamente. Exemplos: tendo urgente necessidade de dinheiro. também na imprevista necessidade de dispor de dinheiro líquido ou então de procurar grandes quantidade* de uma certa mercadoria. Pres­ creve no prazo de um ano (mas com ela prescreve tam­ bém a excepção. 1448. mas não havendo íugares. indigência. imediatamente.). a lesão deve ultratrapassar « a metade do valor que a prestação cumprida ou prom etida pela parte prejudicada tinha na altura do contrato». Civ. O instituto da rescisão não tutela. etc. diferentemente do que acontece na anulabilidade: art. a avaliação da gravidade do desequilíbrio não é enviado ao juiz.° Cód. Diferentemente do contrato anulável. da sua situação de particular fraqueza. É. dife­ rentemente da hipótese precedente. Civ. porém . os interesses d e uma parte do contrato contra a outra parte. 1451. 1449. Civ.). pelo menos 15. o contrato rescindível não pode ser confirmado (art. Neste sentido. com algumas diferenças. É a figura da rescisão p o r lesão (art. se o contraente contra o qual ela é pedida (aquele que se aprovei­ . mas a rescisão pode ser evitada. o inte­ resse público ou as exigências gerais da colectividade: protege. necessariamente. mas é fixada preven­ tivamente pelo legislador. um passageiro cede-me o seu bilhete. com a qual regista significativas analogias de disci­ plina.° Cód. mas pode con­ cretizar-se. pois. a acção de rescisão pode ser exercida só pela parte que con­ tratou em posição de fraqueza e. tendo eu abso­ luta necessidade de ir à Sardenha no barco que parte esta noite. vendo por 6 milhões uma jóia que vale.

portanto. Em rela­ ção a terceiros (art. Posição do problem a A anulação e a rescisão são os remédios que a lei concede quando. O RISCO DAS CIRCUNS­ T Â N C IA S S U P E R V E N IE N T E S E O PRO B LE M A DA R ES­ P O N S AB ILID A D E POR NÃO C U M PR IM E N TO CO NTRA­ TU A L 3.). surgem circunstan­ ciais tais que perturbam gravemente o juízo de conveniência e. « o juiz. em matéria de registo (ofr. a rescisão destrói os efeitos do contrato. Entre :is partes. segundo as circunstâncias.).1. para o con­ traente -atingido p or essas circunstâncias. 1447. 2 Cód. privado. Não parece justo.. 2652. nem o p ortu n o— do ponto de vista do bom funcionamento do mer­ cado e d o sistema das trocas. Civ. 3. aproveitando-se da necessidade de outro. 1452.milhões. o art.0 co n tra to na d isciplina positiva 25! tou injustamente) oferecer «um a m odificação do contrato sufi­ ciente ipara reconduzido à equidade» (art. com o também do da justiça substancial — pretender d o contraente a execução de um con­ trato que iele tenha concluído.°.° Cód. em conseqüência do que o próprio negócio resulta. não prejudica os direitos adquiridos. diferentemente da anulação. lhe com prou uma jóia por 6 milhões quando valia 15. estando privado da necessária ..): quem. 1 Cód. Civ. Civ. 1450. em sede de form ação do contrato. pode evitar a rescisão e manter firm e a sua aquisição.° Cód.). A EXECUÇÃO DO CO NTRATO . desde o início.° n. se tom ar a iniciativa de oferecer à parte-contrária uma integração de preço de 9 . atribuir uma compensação equitativa à outra pelo já prestado» (art. salvas as especiais previsões. pode. ou pode resultar. Civ. eliminando as transferências de riqueza que este implicava. porque concluído enquanto uma parte se encontrava em estado de perigo. de racionalidade econômica. mas se o contrato é rescindido. os processos de decisão que estão na base da determinação de concluir o negócio. a rescisão.

veio p roib ir a produção c a venda daquele tipo de verniz. Uma ordem de problemas. Consideremos os seguintes exemplos: 1) A. verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza. então.funcionalidade do contrato. 4) A pensava utilizar o verniz encomendado. p o r circunstâncias nâo contemporâneas — como nos casos precedentes — à formaçâu do contrato. enfim. porque levado p or uma situação de perigo ou de necessidade: permite-se-Ihe. decretada depois da conclusão do contrato. Depois da conclusão do negócio. 2) B não está em condições de fornecer a A a quantidade de verniz prometida. no momento da conclu­ são do negócio. industrial quí­ mico. ou porque enganado ou amea­ çado. em muitos sentidos análoga. para-liza a sua empresa. porém. titular de uma indústria de móveis. a lira é fortem ente desvalorizada em relação ao marco. ou a . A encontra-se na situação de ter . resultam perturbadas ou ali* prejudicadas para um dos contraentes. portanto. parar a produção. blo­ queando completamente a produção. até transformando-a numa fonte de prejuízos. ou. uma son­ dagem de -mercado feita depois da conclusão do contrato de fornecim ento revela ser detestado pelo público. na fase em que se trata de lhe dar efectiva cxt cução. coloca-se quando a racionalidade econômica da operação. mas a execução do fornecim ento tor­ na-se impossível porque um decreto. do qual se descobriu a toxicidade. mas surgidas posteriormente. 3) Suponhamos que B é uma empresa alemã. posterior à conclusão do contrato. desligar-se dos vln culos contratuais. que revolucionem o programa con­ tratual de uma das partes. contrata com B. decidindo-se. de modo que A seria obrigado a desembolsar uma soma muito superior à prevista. o fornecim ento de uma quantidade de verniz para utili­ zar na própria empresa. para produzir um certo tipo de m óvel q-ue.252 O con tra to atitude fisiopsíquica ipara gerir adequadamente os próprl interesses. e que o pagamento do verniz de A a B fo i combinado em marcos: depois da condusão do contrato. podem. ou por efeito de falsos conhecimentos sobre et mentos essenciais do negócio. porque uma greve dos trabalhadores químicos. e antes do pagamento. na verdade. impedindo-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou.

dos compromissos assumidos. E n tre as partes. Ê evidente que em todos estes casos os acontecimentos supervenientes frustram. A resposta a estas duas questões (que constitui matéria das páginas seguintes) depende do m odo co m o se considera ju sto e opo-rtuno rep a rtir entre os contraantes o risco das circunstâncias supervenientes. dois diversos problemas de tratamento da relação e de iden­ tificação das suas conseqüências jurídico-económicas. mas deste bem distinto. privado do sentido e das vantagens que lhe tinha atribuído no momento da sua conclusão. Põem-se.tudo isto. se é possível a A eliminar os efeitos daquele contrato. «salvo o . O p ri­ m eiro é decidir se. os efeitos do contrato são eliminados. efeito retroactivo (obrigação de restituir as prestações já realizadas). 5) B não cumpre o fornecim ento prom etido a A.idquirido grande quantidade de verniz e não saber o que fazer dele. o remé­ d io previsto pela lei para a sua tutela é a possibilidade — que só a ele pertence — de pedir ao ju iz a resolução do contrato. então. do seu ponto de vista. oferecendo-lhe um preço supe­ rior. por isso. em regra. e de vários modos. a resolução tem. Decretada a resolução. Etc. quando as circunstâncias super­ venientes e as perturbações da economia do contrato p o r elas determinadas são de molde a justificar que o contraente atin­ gido seja desvinculado dos compromissos contratuais. tornando o contrato. O segundo problema. desvinculando-se. obrigado a cumprir regularmente a prestação a que. atendendo às circunstâncias que frustaram os seus planos econômicos e que lhe causaram danos patri­ moniais. se tinha com prom etido (em concreto: pagar o verniz ao preço e segundo as modalidades estabelecidas). sendo A. -por várias razões. ambas as partes são livres dos próprios compromissos.O con tra iu na disciplina p ositiva 253 . fazer declarar em julgam ento B como responsável destes danos e exigir deste a correspectiva indemnização. Antecipa-se já que. não obstante . u program a econômico d e A. conexo com o prim eiro. o contrato deve manter-se nos mesmos termos. assim. p or sua parte. porque ura concorrente deste último convenceu-o a vender o único slock de verniz disponível. então. consiste em saber se A pode. ou.

Civ.1. Civ.° Cód. 1221. quando a prestação devida p o r uma parte se torna excessivamente onerosa e quando a prestação devida por um dos contraentes não fo i (exactamonte) cumprida. Quando.periódica. Por razões de tutela da confiança de terceiros e da segurança do tráfico «a resolução. enquanto contrapartida das prestações de trabalho que. na verdade. A regra não se aplica. Neste caso. 1..2. 1458. em geral. não cu m prim en to A resolução do contrato. 3. Civ. 2 Cód. 1458.): se se resolve um contraiu de locação.).°.° Cód. e o credor não pode pretender mais nada dele (art. até àquele mo mento. .). se constituiu em mora (art. Civ. porém. o risco da im­ possibilidade superveniente é tendencialmonte transferido para ele.). se se resolve um contrato de trabalho. noa quais o efeito da resolução não se estende às prestações JA . a pres­ tação devida pelo devedor se torna impossível por uma causa ■não imputável ao próprio devedor. não faz sentido que o locador deva restituir au locatário as rendas pagas p or este no período em que teve o gozo da coisa. 1219.° c.. efectuadas» (art. por força da lei: o devedor «n ão fica exonerado se não p rovar que o objecto da prestação se teria igualmente perdido ou deteriorado junto do cred or» (art. a obrigação extingue-se: o devedor é desonerado. numa relação de dóbito-crédito. 1256. tendo atrasado a prestação para além d o prazo fixado para o cumprimento. excessiva onerosidade. salvo os efeitos do registo da acção de resolução» (art. Civ.°. Cód. não prejudica os direitos adquiridos por terceiros. efectivou.2. não deve mais nada.). pode acontecer por três causas: quando a prestação devida p or uma parte se tom a impossível. se a impossibilidade se verifica depois de o devedor. 3. Cód. A resolução do co n tm to : im possibilidade superveniente. não pensável que o trabalhador seja obrigado a restituir ao dadex de trabalho os salários ou as remunerações recebidas.254 O c o n tra io caso de contratos de execução continuada ou . I.

em obter a seu favor uma dada prestação. dizendo que o contrato se resolve. ligada. ser um pouco mais longo e mais custoso para o condutor (em casos com o este poderiam. Trata-se de conseqüências intuitivas: se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de força maior.° Cód. quando a prestação tornada impossível foi acordada contratualmente. m aterial e por isso absoluta: por exemplo. Seguramente tem carácter liberatório (dando lugar ao tipo de resolução de que agora falamos) uma im possibilidade física. como no caso em que A se compromete a efectuar um transporte em estrada. desde M ilão a Salsburgo. estando. sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a própria opera­ ção econômica. é. apesar de. por tal razão. antes de este o ocupar. o contrato . que tornam mais gravoso o cumprimento da prestação acordada. extinto. deste modo. a uma contraprestação. Civ. o desfiladeiro do Brennero — que perm ite o itinerário mais curto.O co n tra to na disciplina positiva 255 Vejam os agora quais as conseqüências que a impos­ sibilidade liberatória produz. não pode exigir a contraprestação. o apartamento é destruído por um incêndio. p or sua vez. O que se exprime sinteticamente. As conseqüências são indicadas. de modo que o devedor. numa relação de troca. verificar-se os . no momento da execução. com precisão. devendo restituir o que já tiver recebido». eventualmente. 1463. neste qua­ dro. com o sabemos. sendo. interessado. O problema consiste sobretudo em identificar com o se deve entender o requisito da «impossibilidadeu de prestar e ainda o da sua «. pelo art. Com igual segurança se devem negar as características da impossibilidade liberatória a puras e simples dificuldades surgidas.mesmo tempo.: «nos contratos com prestações recí­ procas. mas. A cede em locação a B um seu apartamento. uma vez que são exactamente estes. os efeitos da reso­ lução.perde a sua funcionalidade e a sua própria razão de ser. e. a parte desonerada pela impossibilidade superveniente da prestação devida. ao . e que o condutor tinha pensado utilizar — é bloqueado: o transporte pode ser efectuado passando por Tarvisio. credor deste último.não im putabilidade» ao devedor. liberto de qualquer vínculo cm relação ao seu credor.

1256. de controlo. Pense-se no caso do transportador m arítim o que se com prom eta a efectuar. ao invés. simplesmente. todavin. mas é. de m aior dificuldade da prestação e. num certo dia. Hipóteses deste génei < > encontramo-las nas previsões dos arts. bastante elástico e variável. as condições do mar são totalmente proibitivas que impedem todas as embarcações dc deixar o porto: em rigor. entre na sua esfera de influência. suponhamos que.256 O co n tra to requisitos da excessiva onerosidade.° e 1463. mas compreende-se que seria absurdo exigir do transportador ma­ rítim o encarregar-se de organizar uma prestação tão radical­ mente diversa daquela para que estava preparado. e portanto.: é que a «im possibilidade» de que falam estas normim não deve ser compreendida no significado extremo e absur­ damente rígido de absoluta impossibilidade física. porque o transporte sempre podenia ser efecluado por via aérea. de operação econômica de que se trata em concreto. O mesmo se diga em relação ao elemento da im putabi­ lidade ou não imputabilidade ao devedor da causa que torna impossível a prestação. mas num sentido mais razoável e elástico: é com base neste que devr afirmar-se uma impossibilidade libem tória. de tal form a que o seu cumprimento exigiria actividades < meios não razoavelmente 2 com patíveis com aquele tip o de relação contratual. um transporte de mercadorias do continente para a Sardenha. não é um conceito rígido e absoluto. de organização. relativamente cao tip o de prestação. Entre estes dois extremos existem hipóteses que não sim. sempre que as cir­ cunstâncias posteriores. naquele dia. incidem nesta. em bora não impedindo. de qualquer modo. circunscre­ vendo-se a impossibilidade liberatória às hipóteses em que . a prestação. a prestação não seria absolutamente impossível. É. em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da acordada.° Có<l Civ. deverá considerar-se imputável ao devedor todo o acontecimento que. Às vezes. claro que a impossibilidade de que nos ocupamos. não chegam a integrar uma verdadeira e própria impossibi lidade m aterial e absoluta de cumprir. em sentidu absoluto. por isso. para determinados tipos de relação contratual. que não os da im pout bilidade superveniente).

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esta depende de causas totalm ente estranhas a tal esfera (dirse-á, então, que o critério é o da impossibilidade objeçtiva ); outras vezes, em relações e negócios de tipo diverso, poderse-á imputar ao devedor, só aquela impossibilidade pos­ terior que, além de manifestar-se na econom ia interna do pró­ prio devedor, seja, em concreto, determinada p or uma sua negligência, distracção ou imperícia, isto é, seja atribuída a culpa sua (assim se privilegia o critério — menos rigoroso e mais benévolo para o devedor — da itnpossibilidade em sen­ tido subjectivo). Sobre estes problemas de definição do conceito de impossibilidades liberatória que, em larga medida, coincidem com os colocados pela questão dos critérios e dos pressupos­ tos da responsabilidade contratual, deveremos ocupar-nos mais adiante (3.3.). Voltando à disciplina da resolução, por impossi­ bilidade superveniente, recordamos que, por efeitos dela, o devedor da prestação tornada impossível perde, em linha de princípio, o seu direito à contraprestação (se o transporte por mar não pode efectuar-se por causa das más condições atmos­ féricas, o transportador m arítim o fica desvinculado, mas não pode pretender receber ou deter o preço do frete estabelecido): por outras palavras, o risco da contraprestação está a seu cargo. Esta regra sofre uma derrogação importante nos contra­ tos com efeitos reais, que são aqueles — como sabemos — que produzem a transferência da propriedade (o u a transferência ou a constituição de um outro d ireito real). Trata-se de saber o que é que acontece se a coisa objecto da transferência «p erece», isto é, é destruída ou então torna-se indisponível, em conseqüência de factos não imputáveis nem ao alienante nem ao adquirente. P or outras palavras, trata-se de estabelecer sobre quem recai o risco da perda acidental da coisa. Nenhum problem a surge, naturalmente, se a coisa perece quando a operação de troca se realizou e esgotou completamente, isto é, quando a coisa passou já à propriedade do com prador e, ten­ do-lhe sido entregue, entrou já na sua esfera de controlo e disponibilidade material: ele deve pagar o preço mesmo que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta está

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inteiramente a seu cargo. Quando, porém, a troca ainda níto se aperfeiçoou materialmente, porque a coisa é destruída antrt de ser entregue ao adquirente, e sobre o alienante incide, aknlit a obrigação de guardáda e entregá-la, a solução não é, assim, intuitiva. Neste caso, a -lei indica, com o critério geral de assumpção do risco, o da propriedade do bem: o risco é supoi /tado por aquele dos dois sujeitos da troca, que, no momento de perda, era titular do direito de propriedade sobre a coisa perdida. Se, naquele momento, a propriedade já passou paru o adquirente, este suporta o risco, sendo obrigado, igualmente, a cum prir a sua contraprestação; se a propriedade não passem ainda, o risco do parecimento recai, ao invés, sobre o alienante, que não poderá pretender a contraprestação. Torna-se, então, importante relem brar os critérios, já mencionados, que per­ m item individualizar o momento em que se produz o efeito translativo: se o objecto da troca é uma coisa determinada, pelo efeito translativo do consenso o adquirente adquire a sua propriedade — e assume o seu ris c o — desde o momento da conclusão do contrato, ainda que a coisa .não lhe seja entregue (d aí a regra do art. 1465.°, 1, Cód. Civ.); se, ao invés, se trata de coisa determinada só no gênero, a sua propriedade e o risco relativo só se consideram transferidos para o adquirente quando se tenha feito a individualização por uma das formas do art. 1378.° Cód. Civ. e, por maioria de razão, quando o stock de mercadorias tiver sido entregue (daqui a regra do art. 1465.°, 3, Cód. Civ.). Este critério («res perit dom ino»)- justifica-se com a con­ sideração de que o adiamento da entrega para m om ento pos­ terior ao da conclusão do negócio e da individualização das mer­ cadorias transferidas é, em regra, exigido no próprio interesse do adquirente proprietário que, por exemplo, não tem dispo­ nibilidade imediata do espaço necessário para armazenar as coisas adquiridas, ou que, por outras razões, não está pronto a recebê-las. Regras especiais são, ainda, estabelecidas para os con­ tratos translativos sujeitos a termo inicial (art. 1465.°, 2, Cód. Civ.) ou a condição suspensiva (art. 1465.°, 4, Cód. Civ.).

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A impossibilidade superveniente pode ser só parcial, e, em Lais casos, .não há .necessariamente lugar a resolução: «quando a prestação de uma parte torna-se só parcialmente impossível, ;i outra parte tem direito a uma redução correspondente da prestação devida, e pode também resolver o contrato quando ■não tenha interesse no cumprimento parcial» (art. 1464.° Cód. ■Civ.). Se a impossibilidade posterior fo r relativa à prestação de uma das partes de um contrato plurilateral, o contrato só se resolve se a prestação em falta dever considerar-se essencial, atenta a operação no seu conjunto (art. 1466,° Cód. Civ.). 3.2.2, Ilustrando o instituto da rescisão, disse-se que, em linha de princípio, um desiquilibrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinados entre as partes, não justifica, de per si, uma reacção do ordenamento jurídico destinada a tutelar a parte atingida pela «in ju sta» proporção: este é um corolário do princípio de liberdade con­ tratual, p o r força do qual o ordenamento, salvo os casos de ilicitude, não interfere .no m érito das escolhas e das iniciativas econômicas assumidas pelos operadores privados. Mas é pressuposto ideológico e, ao mesmo tempo, regra de funcionamento do sistema, o princípio de que à liberdade contratual — e portanto à liberdade de procura do lucro — está ligada, de m odo indissolúvel, a obrigação de pleno respeito pelos compromissos contratuais livrem ente assumidos, e, por­ tanto, a assunção do risco relativo à .possibilidade de a opera­ ção, de que se esperavam lucros, causar, ao invés, prejuízos. (O duplo binôm io « p m v eito -ris co» e «liberdade contratusal-responsabilidade con tra tu a l» sintetiza, de modo eficaz, os princí­ pios ordenadores de um mercado capitalista e do sistema de direito que lhe corresponde), Daqui a regra da tendenoial irre­ levância também dos desequilíbrios de valor econômico entre prestação e contrâprestação que surjam (não existam no momento da conclusão do contrato, com o na hipótese de rescisão) posteriormente, p o r efeito de circunstâncias estra­ nhas ao controlo das partes. Na medida em que tais desequi­ líb rio s — e portanto o agravamento, para além das expecta­ tivas, do sacrifício patrim onial derivado para o contraente da

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operação a qual não dá mais os benefícios esperados, traduxtfll do-se até, num passivo econômico — caibam nos riscos qutt, nu concluir o contrato e procurando com ele o proveito, o prnju < * contraente assumira, é coerente com o sistema que o poste' "n agravamento da razão de troca seja suportado pela pcsno|l que o sofre: ela é, por isso, obrigada, em linha de princljilui a cumprir regularmente o contrato, ainda que este se tnili«| tom ado mais ooaeroso do que o era aquando da con clu iu , Mas se tal é a regra, não faltam excepções. Existem, n|j verdade, situações-limite, caracterizadas pela particular gravlj dade do posterior desequilíbrio da economia contratual e, ihi mesmo tempo, da excepcionalidade dos acontecimentos que o determinaram, ©m que a lei considera justo e racional intcrvli em favor do contraente atingido, oferecendoJhe a possibilidadti de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram muito pesados: o remédio é a resolução do con tra to p o r excet\ siva onerosidadeàe (art. 1467.°, c. 1, Cód. Civ.). O prim eiro e óbvio pressuposto para que ela possa opc rar é que se trate de contratos chamados «d e duração», no* quais a completa execução d o contrato não se siga imediata mente à sua conclusão, sendo da mesma separada por um intervalo de tempo: e, portanto, de contratos de execução con tinuada ou periódica (com o um contrato de trabalho, ou uma locação, ou uma empreitada, ou um fornecim ento) ou entâo de contratos co m execução diferida (com o uma venda de coisas genéricas, em que a individualização e a entrega são posterga­ das para um momento posterior, ou um transporte estabelecido para o mês subsequente ao da estipulação). A razão é clara: os dois momentos -devem ser cronologicam ente distanciados, porque o remédio da resolução p o r excessiva onerosidade tutela, em certos limites, a originária econom ia do contrato que seja perturbada por circunstâncias surgidas após a sua conclusão, mas antes da sua execução. Se, na verdade, se tratasse de circunstâncias pré-existentes à conclusão do contrato, já não se poderia falar de um desequilíbrio superveniente, e o contraente prejudicado teria podido, e devido, tê-las em conta aquando da preparação e esti­ pulação do negócio (se não o fez, porque o ignorava, poderá,

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quando muito, invocar o regime do erro); se se tratasse, ao Invés, de circunstâncias surgidas após a execução, elas não .tingiriam um negócio que, objectivamente, se esgotou; pode­ riam, porventura, preju dicar os program as subjectivos e as ivessoais expectativas econômicas de uma ou outra parte, ulfcei-iores em relação à objectiva função da troca, que se terá realizado regularmente; atingiriam — podemos dizer — não a causa do contrato, mas os m otivos individuais do contraente, que sabemos ser irrelevantes, em regra. Tom em os o caso da compra e venda, com efeitos reais imediatos, de bens que o com prador pensa revender com lucro; depois da compra, acontecimentos extraordinários e imprevistos fazem baixar o valor de mercado daqueles bens, tornando-o irrisório face ao preço que fora pago pelos mesmos, impedindo, assim ao com prador a realização das suas expectativas de lucro: mas c evidente que este risco deve estar a seu cargo, é ele que deverá suportar as conseqüências de um negócio frustrado, não podendo já pretender a sua resolução. Pelas mesmas razões, é claro que também os contratos de duração não se podem resolver p or excessiva onerosidade superveniente, se as circunstâncias que a determinaram ocorreram quando ambas as prestações foram completamente cumpridas, ou também quando já foi cumprida a única prestação tornada mais onerosa. Preenchido este pressuposto, para que o rem édio da resolução por excessiva onerosidade possa operar, devem veri­ ficar-se duas condições: uma, externa, atinente às circunstân­ cias que determinam o agravamento econôm ico da prestação e o seu conseqüente desequilíbrio de valor com a contrapres­ tação; a outra, interna, à substância do negócio, concernente exactamente à m edida de tal agravamento e desequilíbrio. P,ara a primeira, a excessiva onerosidade superveniente deve depender de acontecim entos extraordinários e im previ­ síveis. E compreende-se: se as circunstâncias que a determinam pertencem ao ordinário curso dos acontecimentos naturais, políticos, econômicos ou sociais, e podiam, p or isso, ter sido previstas aquando da conclusão do negócio, não há razão para tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudência necessária para representar-se a possibilidade da sua ocorrên­

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O contrato

cia e regular-se -de acoridc com as mesmas na determinaç-iiu do conteúdo contratual. E justo e racional que o risco d;ii circunstâncias ordinárias e previsíveis seja suportado pelo» contraentes: a lei só os protege contra as circunstândsi* que representam matéria de riscos absolutamente anômalos, com o tais subtraídos à -possibilidade de razoável .previsão < • controlo dos operadores. Neste sentido, justifica a resolução do contrato, por exemplo, a imprevista desvalorização da moeda; não a justifica, já, o iprogredir de uma inflação desli­ zante manifestada desde há algum tempo. Ê coerente com estr delineamento que deva tratar-se, igualmente, de aco,ntecimen> tos que não se manifestem só na esfera individual de um contraente, mas operem, ao invés, com oarácter de generali­ dade, mudando as condições de todo um mercado ou dc todo um sector de relações. P or isto, pode ser causa de reso­ lução o encerramento do canal de Suez, que agrave a prestação do transportador marítimo, mas não certamente a doença imprevista do comandante do navio, que obrigue o armador a substituí-lo naquela viagem por outro que pretende uma remuneração m uito mais elevada. Uma lógica, não diversa, dc justa e racional atribuição do risco Inspira a outra condição; para esta, o contrato só é resolúvel se a sucessiva onerosidade exceder a álea norm al do con tra to (art. 1467.° c. 2, Cód. Civ.). E preciso que o desequilíbrio determ inado entre prestação e contraprestação supere a medida que corresponde às normais oscilações de mercado dos valores trocados; se permanece den­ tro delas, não há razão para libertar dos seus compromissos a parte que sofre um agravamento econômico que podia, muito bem, ter previsto e prevenido. A lógica, em suma, é sempre esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos anormais, que nenhum cálculo racional econômico perm itiria considerar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente cone­ xos cam a operação, que se inserem no andamento médio daquele dado mercado. Ê óbvio, então, que o ,nível de risco correspondente à «álea normal do contrato» não se pode iden­ tificar, de modo geral e abstracto, para todo o tipo de relação contratual, mas varia em redação aos particulares tipos de

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negócio, aos particulares mercados, às particulares co n ju n tu ­ ras econômicas. Em regra, cabe ao ju iz efectuar esta verificação (e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente no contrato submetido ao seu juízo pode considerar-se «exces­ siva»). Às vezes é a lei que provê, indicando, com precisão, a medida (cfr., em matéria de empreitada, o art. 1664.°, 1, Cód. Civ.). Se o fundamento do instituto do qual nos ocupamos consiste na justa e racional repartição entre os contraentes dos riscos conexos com a verificação de circunstâncias futuras, é compreensível que o rem édio da resolução não deva operar para os contratos que as partes tenham inteiramente moldado sobre o risco (art. 1469.° Cód. Civ.): são os contratos aleatórios, onde a medida das prestações recíprocas, ou até a susceptibi­ lidade de as obter, são confiadas, pelos contraentes, ao acaso, que cada um espera evolua em sentido favorável para si. São contratos de especulação sobre o destino: pertence à sua pró­ pria função, à sua própria causa, que com eles se (possam ganhar muito, mas também perder muito, ou tudo (é o caso do seguro, do jogo, da aposta, da renda vitalícia, etc.). Aqui não há o problema da tutela contra um certo nível de risco, porque as partes anuiram em correr o máximo de risco. N a presença de todos os requisitos que se indicaram, a parte onerada pode pedir a resolução do contrato. Não pode, porem, pretender, sem mais, da parte contrária, um suple­ mento de prestação que sirva para restabelecer o equilíbrio perturbado, mantendo-se o contrato: a parte contrária poderia, por sua vez, ter dificuldades em fornecer este suplemento e não seria justo impor-Iho, autoritariamente. Mas a parte con­ trária pode, autonomamente, considerar que lhe é mais vanta­ joso m anter a operação, restabelecendo o seu equilíbrio eco­ nômico, e optando nesse sentido: «a parte contra a qual é pedida a resolução pode evitá-la declarando aceitar a m odi­ ficação equitativa das condições do contrato» (art. 1467.°, 3, Cód. Civ.). A m odificação equitativa das condições contra­ tuais é, pois, com toda a evidência, o único remédio razoa­ velmente configurável para os contratos com obrigações a cargo de uma única parte (art. 1468.° Cód. Civ.). Regras espe­

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ciais acerca da «redução equitativa» estão .previstas para o contrato de empreitada (art. 1664.° Cód. Civ.). Disse-se que entre as causas de resolução por excessiv.i onerosidade pode existir, também, a desvalorização da moeda (quem se vincular ao fornecim ento de um stock de mercado­ rias, por um preço de 20 milhões, pode resolver o contrato so antes da sua execução a desvalorização reduzir substancial­ mente o valor da contraprestação esperada). Isto poderia pare cer — mas não é — em contradição com o p rin cíp io nomina lístico (art. 1277.° c. 1, Cód. Civ.), por força do mal as dívidas em dinheiro são pagas «com m oeda que tenha curso legal no Estado» e «pelo seu -valor nom inal», e, portanto, independen­ temente de qualquer variação do seu real poder de compra. As duas regras coordenam-se, dado que o contrato só se resolve se a desvalorização intervém — como se recordará — quando a troca ainda onão se realizou, porque as coisas ven­ didas não passaram ainda para a propriedade do comprador; se, ao invés, a transferência da propriedade já se fez, da ope­ ração de troca resta só uma dívida em dinheiro (o pagamento do preço): não há, então, resolução, e o vendedor — credor do preço — suporta as conseqüências da desvalorização, de acordo com o princípio n om in alísticoí1 ). Resta, finalmente, dizer que a resolução por excessiva onerosidade não pode ser invocada pelo contraente que se encontrava em mora (p or ter atrasado o cumprimento pana além do devido) no m om ento em que aquela se manifestou. É uma conseqüência do princípio geral, segundo o qual o devedor em mora suporta todos os riscos que se .concretizam no período da mora (cfr. o art. 1221.° Cód. Civ.). 3.2.3. A hipótese típica da falta de funcionamento do contrato, de falta de realização da operação econômica,
(') O .primeiro nominalístico sofre, num certo sentido, uma der­ rogação em matéria de créditos de trabalho; de acordo com o art. 429.", 3, do Código de Processo Civil (modificado pela lei de 11/8/1983, n.” 533) «o juiz, quando pronuncia sentença de condenação no pagamento de quantias em dinheiro por créditos de trabalho, deve determinar, além dos interesses na medida legal, o m aior dano eventualmente sofrido pelo trabalhador, em decorrência da diminuição de valor do seu crédito.

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.secundo os acordos e as expectativas das partes, é aquela em que uma das ; artes falta ao cumprimento regular da presta­ p ção a que está obrigada pelo contrato: o não cum prim ento. Quando isto se verifica, e se se trata de um contrato com prestações correspectivas, a posição do outro contraente — que p or sua parte, cumpriu já, exacta e tempestivamente, a .própria prestação, ou então está pronto a fazê-lo — deve ser tutelada. E a tutela é neste caso particularmente intensa. Ele .pode, na verdade, escolher: ou manter o contrato e agir em juízo para obter uma sentença que condene a contraparte a cumprir, regularmente, as próprias obrigações; ou, então, se o julgar preferível, eliminar, sem mais, os efeitos do con­ trato, pedindo a sua resolução (art. 1453 °, 1, Cód. Civ.). A escolha dependerá do interesse que o contraente tiver em obter a prestação, mesmo depois do prazo dentro do qual a deveria ter recebido, ou do cálculo acerca das probabilidades de conseguir, efectivamente, obter da parte contrária, através da ameaça da via judicial ou da própria sentença de conde­ nação, o cumprimento devido, Se o contraente pediu em juízo o cumprimento, é-lhe perm itido mudar de ideias posteriormente: se, no decorrer do processo, constatar não ter mais interesse na execução daquele contrato, ou qu e não a pode razoavelmente esperar, ele pode, na verdade, alterar o pedido para pedido de resolução; mas se tinha pedido inicialmente a resolução, não pode, seguida­ mente, mudar de opinião e exigir o cumprimento (art, 1453.°, 2, Cód. Civ.): isto compreende-se, porque é natural que o inadimplente demandado com um pedido destinado a extinguir os efeitos do contrato, cesse toda a eventual actividade desti­ nada ao cumprimento, e não seria justo obrigá-lo a retomá-la; p o r outro iado, depois do pedido de resolução, ele não só não deve, com o não pode, cumprir mais tarde a sua .prestação (art. 1453.°, c. 3, Cód. Civ.). Quer peça e obteníha o cumprimento, mesmo tardio, quer peça e obtenha a resolução do contrato, o contraente fiel tem, além disso, direito à inderrunização pelos danos (art. 1453.°, c. 1, Cód. Civ.): no prim eiro caso, pode pedir índemnização pelos danos sofridos em conseqüência do atraso na obtenção da

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prestação que lhe é devida; no segundo caso, o montante da indemnização eqüivale aos benefícios que ele teria podido retirar da operação (e que, ao invés, se frustaram, porque — resolvido o contrato — a própria operação não se realizou), além das despesas inutilmente feitas para tal fim. A possibilidade de resolver o contrato por não cumpri­ mento é, em todo o caso, subordinada a uma condição: que o não cumprimento não tenha «escassa im portâ ncia », aten­ dendo ao interesse da parte que o sofre. Seria, na verdade, absurdo e injusto — e correria o risco de perturbar o bom andamento do tráfico — se cada parte fosse legitimada a desembaraçar-se do contrato, tomando por .pretexto toda a mínima e insignificante inexactidão na execução da outra parte. É necessário, ao invés, que o não cumprimento invo­ cado por quem pede a resolução, seja razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objectivãm ente considerável, o seu interesse. A existência destes pressupostos deve ser ava­ liada, caso a caso, pelo juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto e, eventualmente, atendendo também à expe­ riência de análogas relações ocorridas, no passado, entre as mesmas partes (assim, se uma parte — no âm bito de uma relação de negócios habitual — manifestou sempre tolerância por uma certa margem de atraso ou de inexactidão qualitativa das prestações da iparte contrária, isto pode constituir ele­ mento relevante para excluir que o não cumprimento seja suficientemente grave de modo a justificar a resolução). O juiz, é chamado em suma, a operar uma avaliação segundo a boa fé da com plexiva economia do negócio e das legítim as expecta­ tivas das partes, fundadas sobre aquela, de m odo a rejeitar as pretensões com ela incongruentes, e, nesse sentido, con­ trastantes com o princípio da correcção que dom ina, também, a matéria da execução do contrato (cfr. o art. 1375.'' Cód. Civ.). A resolução p o r não cumprimento é, em regra decretada pelo juiz, após avaliar todas as circunstâncias e, com base nas mesmas, verificado a existência dos pressupostos estabe­ lecidos pela lei (em particular a suficiente gravidade do não cumprimento); e as conseqüências da resolução, ilustradas oportunamente (art. 1458.° Cód. Civ.: cfr. 3.1.), só se produzem

O c o n tra io na d iscip lin a p ositiva

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por efeito da respectiva sentença. Fala-se, a este propósito, de resolução judicial. Há, porém, três hipóteses em que o contrato se resolve, por assim dizer, automaticamente, sem que para a produção dos efeitos da resolução, seja necessário esperar a sentença do juiz; em relação a estas fala-se, então, de reso­ lução de direito. São as hipóteses da cláusula resolutivà expressa, do termo essencial e da intimação para cumprir, Através da cláusula resolutivà. expressa, que as partes podem — se o quiserem — inserir no regulamento contratual, é estabelecido que, se uma determinada obrigação contratual não fo r cumprida exacta e tempestivamente, o contrato será considerado resolvido (art. 1456.°, 1, Cód. Civ.). Deste modo, as partes lim itam o âm bito da avaliação discricionária de que o juiz dispõe, em regra, quando verifica, a gravidade do não cumprimento de uma parte, tendo em atenção o interesse da outra, e subtraem-lhe o poder de negar a resolução quando não considere o incumprimenbo suficientemente grave: o juízo sobre a objectiva gravidade do não cumprimento é absorvido pela avaliação que as partes fizeram preventivamente reconhe­ cendo-o, sem mais, adequado para justificar a resolução. A cláusula deve-se, porém , referir a prestações e a modalidades de cumprimento determinadas oom precisão: as partes não podem liga r a resolução a uma previsão genérica e indetermi­ nada, do tipo «em caso de não cumprimento de qualquer obrigação resultante do presente contrato, este considera-se resolvido». Deve acrescentar-se que o contraente que sofre o não cumprimento do outro, poderia ter, igualmente, interesse em manter o contrato, apesar de a cláusula lhe dar o direito dc o considerar resolvido: a lei oferece-lhe, por isso, a possi­ bilidade de escolher, estabelecendo que «a .resolução verifica-se de direito mas só «quando a parte interessada declara è outra que pretende valer-se da cláusula resolutivà» (art. 1456.°, 2, Cód. Civ.), O contrato resolve-se de direito também pelo decurso do term o essencial (art. 1457.°, 2, Cód. Civ.), isto é, quando a prestação não é cumprida dentro do term o fixado pelas par­ tes, termo para além do qual, a própria prestação não teria ■mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Se A,

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devendo partir a 15 de Março para uma longa viagem, enco­ menda um conjunto de malas para lhe serem entregues até 14, e as malas, p or um atraso do fornecedor, não lhe podem ser entregues dentro daquela data, é evidente que ele perde todo o interesse em obtê-las: o contrato considera-se, então, resol­ vido (e A poderá pedir, naturalmente, a indemnização pelo dano). A essencialidade do term o pode ser convencionada expressamente pelas partes, ou então, pode resultar das objectivas circunstâncias do contrato, da sua economia. Não se pode excluir, porém, que o credor da prestação atrasada jul­ gue conveniente recebê-la, mesm o depois d o prazo do termo essencial; a lei permite-lhe exigi-la, mas — para tutela da posi­ ção do devedor, que não seria justto m anter longamente num estado de incerteza — dessa sua decisão ele deve dar notícia a este último, dentro de três dias (art, 1457.°, 1, Cód. Civ.). Se o devedor deixa passar o termo combinado para o cumprimento sem realizar a sua prestação, mas não se trata de term o essencial, o credor p od e — segundo os princípios que vimos — obter a resolução do contrato pedindo ao ju iz a sua declaração p or sentença: e o juiz declará-la-á se verificar que o atraso é suficientemente grave e prejudica, d e modo apre­ ciável, o interesse d o credor (art. 1455.° Cód. Civ.). Perante um atraso desta natureza, a lei oferece, porém, ao credor a possi­ bilidade de provocar os efeitos da resolução sem que, para tal, seja necessária a sentença de um juiz. Ele deve intimar por escrito a parte inadimplente para cumprir dentro d e um prazo razoável (que, em regra, não pode ser in ferior a 15 dias), acrescentando a declaração de que, decorrido inutilmente tal prazo, o contrato se considerará resolvido, sem mais. Esta intimação-declaração chama-se intim ação para cum prir, e deter­ m ina a resolução de direito do contrato se o prazo nela indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento (art. 1454.® Cód. Civ.). Dizer que. nestas três (hipóteses a resolução se verifica de direito, sem necessidade de procedim ento judicial, não signi­ fica que, nas situações correspondentes, seja excluída qual­ quer possibilidade de controlo e avaliação pelo juiz. Se o devedor inadimplente negar, p or exemplo, a validade da

e não já do momento — sucessivo — da sentença do ju iz (quando. 1662. 1493. Cód. . porém. se trata de resolução judicial. Normas particulares.). 2. assim. 1.“. porém.°.0 c o n lrtilo n<a d isciplina positiva 269 cláusula resolutiva ou a essencialidade do termo.. além de. naturalmente. . «o vendedor deve restituir o preço e reem bolsar o com prador das despesas e dos pagamentos. Civ. os efeitos produzem-se a partir da sentença). no m o­ mento em que o credor declarou querer valer-se da cláusula resolutiva. Neste caso.).). Civ.) que regulam a garantia pelos vícios ona compra e venda: o sistema dos meios de tutela que a lei atribui ao com prador para os casos em que a coisa por ele adquirida apresenta defeitos tais «que a tornam inidónea ao uso a que é destinada ou que diminuam de m odo conside­ rável o seu va lo r» . enquanto que.normas que fixam limites à susceptibilidade de resolução do contrato (art. com efeito.° Cód. relativas a singulares tipos contratuais.° ss.° Cód.(art. feitos poar causa da venda» (art. Civ. em qualquer caso. ou que precisam os seus pressupostos a respeito d o tipo de operação em causa (arts. Cód. neste quadro. p or exemplo. sempre que esta não tenha perecido em conseqüência dos vícios. Cód. Particular . a resolução. assim. 1492. ou quando decorreram 3 dias após o prazo do termo essencial. cabe ao juiz decidir sobre a sua . e obtém em juízo.°. mas limita-se a decla­ rar que a resolução se verificou a seu tempo. ou. esta­ belecer negras especiais que integram ou m odificam aquela disciplina.. a resolução d o contrato.°. I578. 1490.° Cód. os arts. ter de indemnizar o dano (art. Civ. 1492. as nor­ mas (arts. 1901. 2. 1976. E os efeitos da resolução produzem-se a partir desse momento. o com prador «pod e pedir. O que agora delineámos é a disciplina geral da resolu­ ção do contrato p or não cumprimento. 1517.importância revestem.).. 3 e 1924“. Civ.existência: quando os reconhecer existen­ tes não decreta a resolução do contrato. estabelecem particulares modalidades para a resolução de direito (cfr. a redução do preço» (art. os próprios pressupostos da resolução de direito. Civ. à sua escolha. Civ. ou quando caducou o term o indicado na intimação para cumprir. isto é. Cód. ou .u 1 e 1688. podem. ele deve restituir a coisa.): se escolhe. e.). Encontramos.°.

Civ. o art.° e ss. quando a coisa seu objecto se encontra afectada p o r vícios materiais ou funcionais.: garantia por evicção). Cód.3. não se podem realizar.1. e as relativas transferências de riqueza. a sua plena propriedade: é o que acontece quando a coisa vendida pertença. pacificamente. 3.). Civ. 1495. porque os efeitos contratuais são extin­ tos para ambas as partes: o que cada uma destas tinha pro­ m etido não é mais devido. em alguns casos. para garantia do com prador. Civ. na verdade. a pes­ soa diversa do vendedor (art. Civ.não declarados no contrato (art. deve ser. 147'8. é-o também quando ela apresente «vícios ju rídicos» que impedem ao comprador adqui­ rir. aliás. quando sobre a coisa persistem ónus ou direitos de gozo de terceiros. Deste ponto de vista.° e ss. restituído. o que p or cada uma foi dado. 1482. o remédio da resolução.). Com a resolução do contrato. ou mais precisamente as regras que fixam os seus pressupostos de operatividade definem p o r que modo deve repartir-se entre . Mas se a compra e venda é resolúvel. sujeito a breves prazos de caducidade e de prescrição (cfr. Hipóteses com o a da prestação de coisas afectadas por vícios materiais ou funcionais.). A troca projectada. Cód.° Cód.° Cód. a operação econô­ mica é cancelada. ignorados pelo com prador. O exercício destas acções em defesa do com ­ prador está. em linha de princípio. podem.3. bem se pode dizer que o vendedor não cumpriu o oompromisso assumido com o contrato. . total ou parcialmente.). quando a coisa esteja onerada por garantias reais ou por outros vín­ culos desconhecidos do com prador (art.° Cód.). Civ. 1483. recon­ duzir-se a um conceito geral de não cumprimento: mesmo segundo o senso comum. O problem a da responsabilidade p o r não cum prim ento do oontraDo 3. quando a o com prador é retirada a coisa p or terceiros que se arrogam direitos sobre ela (arts. porém. ou oneradas por direitos reais de terceiros. Civ.° Cód. 1489.270 O co n tra to 1494.

não dependem já — com o naque­ les casos — de circunstâncias subtraídas a qualquer possibi­ lidade de previsão. através da sua aquisição. a falhada realização de troca. negligência ou imperícia de uma delas. de acontecimentos que. totalmente estranhas à sua esfera. Ou consideramos então a resolução por excessiva onerosidade: se não se verificam todos os requisitos. a falhada funcionalidade da operação contratual. liberta daquele — para ela muito mais gravoso — consistente em ficar ligada a um negócio que as circunstâncias ocorridas tornaram. se porém . seja com o for. isto significa justamente que tal risco é atribuído à parte contrária (enquanto a parte onerada. Vejam os o caso da resolu­ ção p or superveniente impossibilidade da prestação. mas depen­ dem. a resolução é decretada e extingue a operação. Não assim. mas é. a . com efeito. Nos dois casos apontados. Considerando na perspec­ tiva do interesse individual de cada contraente. em todo o caso. aqui o objectivo fundamental das regras que a disciplinam é. e. condivide o mesmo risco. e. este risco traduz-se. pois. consequentemente. os benefícios que. a operação permanece. ou. bem podemos dizer que os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre directamente as conseqüências econômicas. ou. da má vontade. pesadamente desvantajoso). por sua vez. as conseqüências legais esgo­ tam-se nesta repartição de riscos.O c o n tra io na disciplina positiva 271 os contraentes o risco dos acontecim entos surgidos entre o im om ento da conclusão do contra to e o m om en to da sua execução: mais precisamente. ao invés. do seu ponto de vista. de influência e de controlo das partes. o risco que aqueles aconteci­ mentos prejudiquem o bom funcionamento do negócio ao ponto de provocar a sua extinção. em concreto. propriamente o de estabelecer se a parte liberta da obrigação de cum prir a sua prestação (tornada impossível) conserva ou perde o direito de exigir a prestação contrá­ ria da outra parte. enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os pro­ veitos que dela poderá tirar. como vimos. Em tal hipótese. no risco de perder o d ireito à contraprestação. se esperava conseguir. portanto. quando o con­ trato se resolve p or não cu m p rim en to. com ela.

ao invés.utilizar o mecanismo da resolução e exigir. um fornecim ento em favor da empresa de B. do risco conexo com os acontecimentos que surgem entre o momento da conclusão do contrato e o momento da sua execução. um problema de repartição. devem ser definitivam ente suportadas p or esta parte. quais as condições. antes. p or um determinado correspectívo. mesmo quando a outra parte Lenha decidido não. obrigada a indemnizar os danos sofridos pela contraparte. E vimos que análoga responsabilidade está a seu cargo. o cumprimento. e. com respeito às conseqüências prejudiciais do atraso no cum­ primento ou às inexactidões qualificativas da prestação. cuja verificação per­ mite dizer que a parte que não cumpriu regularmente a presta­ ção devida pelo contrato é. ou devem ser. compromete-se a realizar. entre os contraentes. o risco que se traduz no problem a de saber se as perdas •eoonómicas que uma parte sofre p o r efeito da falhada realização d o negóebo. O problema que ora se põe é o de individualizar quais ■as hipóteses em que existe responsabilidade por não cum­ primento contratual. transferidas para a contraparte. Mas tra­ ta-se aqui de um risco com conteúdo diverso: não já o risco que se exprime na alternativa entre extinguir ou manter o negócio. a quem seja im ­ putada a responsabilidade e. o qual se atrása tanto. a obrigação de indemnização.272 O co n tra io algum título lhe podem ser imputados. titular de uma empresa de produtos semitrabalhados. como vimos. que se torna impossível para B esperar mais. p o r isso. já que sem estes semitrabalhados a sua pro­ . então. que os utiliza no âmbito do próprio ciclo pro­ dutivo. Tal problema é. ou de uma sua realização imperfeita. porque é ela a responsável pelo não cumprimento contra­ tual. por isso. A conseqüência legal ulterior a respeito da resolução é. entre perder e manter o direito à contraprestação. tal como o que consiste em definir os pressupostos da resolução do con­ trato. que esta parte é obrigada à indemnização petos danos sofridos pela outra. mas uma greve declarada pela empresa de A impede este últim o de realizar tempestivamente o fornecimento pro­ metido. portanto. antes. mas. Vejam os o seguinte exemplo: A.

ao contrário. pelo que. as regras são tais que exonerem A de toda a responsabilidade e obrigação de indemnizar. É pois claro que se trata de dois tipos de problemas diversos. como os de A. atribuído a B.O co n tra to na d isciplina p ósitiva 273 dução seria bloqueada. mas — mantendo o contrato — p edir em juízo que A seja con18 . posto que o novo fornecedor pretenda um preço superior ao com binado com A. podemos dizer que o risco das conseqüências negativas eco­ nômicas causadas pela greve ò. empresa de B. legitim ada pelas regras examinadas no número precedente. seguramente. para serem inseridos no seu ciolo. que o suporta definitivam ente. Imagine-se. e de dois diversos. aliás. não há dúvida de que B pode obter a resolução do contrato. em con­ seqüência da qual A perde o direito de exigir o correspectivo estabelecido para o fornecim ento. exactamente sobre a responsabilidade por não cumprimento do contrato — operam uma repartição dos ris­ cos entre os contraentes: porque se elas são tais que deter­ minem a responsabilidade e a obrigação de indemnizar B. se resultasse objectivam ente impos­ sível procurar noutro lugar semitrabalhados adequados. confirm ado pelo facto de um problem a de responsabilidade e indemnização p od er colocar-se onde não se coloque nenhum problem a de resolução do contrato. recai sobre A. concluiremos que aquele risco é. Isto é. por fi. etc. Também as regras que estabelecem se tal indemnização é devida ou não — as regras. num caso destes. que B prefere não pedir a resolução. se beon que estreitamente conexos.). se.rn. complexos de regras. sem poder descarregá-lo sobre ninguém. por causa da falhada exe­ cução do fornecim ento (atrasos na laboração. vê-se obrigado a recorrer a outro fornecedor. ■maior onerosidade da aquisição. até bloqueamento da produção de B. ao invés. Mas o tratamento jurídico do caso não pode parar aqui: é preciso estabelecer ainda — o que cons­ titui avaliação ulterior e diversa — se B pode pretender de A indemnização pelos danos sofridos. uma tal conclusão é. Ora. provocados pela necessidade de procurar e encontrar um outro fornecedor. para voltar ao exemplo precedente. se bem que interferentes. as quais têm precisamente o papel de disíiribuir entre os contraentes o risco da extinção do negócio e da perda da contrapresitação.

1453. os primeiros critérios — critério s de im putação da responsabilidade — são as armas do credor que pretende a indemnização. Ou. mais precisamente as causas de justificação do não cum prim ento. qu< resulta complexivamente alterada (art. todos estes critérios dão corpo à global disciplina jurídica da responsabilidade contratual. São. e constituem matéria de prova que ele tem interesse em fornecer. também em tal caso. ais regras donde se tiram os meios e os argumentos de defesa que o contraente demandado para a indemniziação pelo dano sofrido. a fim de desculpar-se da responsa bílidade que aquele lhe quer imputar. . por tal inexecução. Pode-o pedir — entende-se — sempre que as regras de respon­ sabilidade aplicáveis àquele caso. pckr assim dizer. canj«> sabemos. dito de outra maneira c em termos talvez mais concretos. evidentemente. os segun­ dos — crilérios dc justificação do não cu m prim en to e de exone­ ração da responsabilidade — representam as armas de defesa do devedor. em concreto. matéria de prova que este tem interesse em pro­ duzir.°.274 O c o n tra io dcnado a realizar o fornecimento. B pode pedir a A indemnização pelos danos sofn dos. No plano processual.). Civ. a contra riis —-identificar os critérios que permitem ao mesmo deve­ dor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal obrigação indemnizatória. o credor tenha sofrido. pode opor às preten­ sões do crcdor insatisfeito. as duas faces de um mesmo problema: porque identificar os critérios que perm item imputar ao devedor inadimplente a res­ ponsabilidade e a obrigação de indemnização significa. ao mesmo tem p o— reciprocamente e. além de perder o direito a exigir a contraprestação. Conjun­ tamente considerados. c. da responsabilidade e da conseqüente obrigação de indemnizar os danos que. indemnizar a outra parte pelo dano sofrido. que dispensam quem não cumpriu a prestação devida. 1. lho consintani As páginas que se seguem são dedicadas exactamente ú individualizaçâo das regras de responsabilidade contratual: us regras jurídicas que estabelecem se o contraente que falta ao cumprimento regular da prestação devida por contrato deve. se quer libertar-se da obrigação de indemnizar. por exemplo pelo facto de receber o fornecimento cm atraso relativamente à sua programação empresaria!. Cód.

1. com direito. 1461.°.° Cód. obrigada por sua vez a cum prir uma prestação a seu favor.). Além disso. 1... «não cumpre ou não oferece o cumprimento' simul­ tâneo». ou anulá­ vel. o não cumprimento é justificado e não gera responsabilidade m esm o que no contrato tenha sido inserida uma cláusula em que se estabelece que uma das partes não pode opor excepções. demonstrando que a outra parte. 3. responsabilidade e o b ri­ gação de indemnização. e não determina. pode opor às pretensões da parte contrária o argumento de que «as condições patrim oniais» desta última «tornaram-se tais de m odo a p ô r em evidente perigo a consecução da contrapres­ tação» que ela. o problema dos critérios de imputação da responsabilidade (ou dos de justi­ ficação do não cum prim ento) mantém-se aberto em geral. 1462. neste caso. pode. mediante as quais a parte não cumpridora pode.. e que p or isso — em vez de dever ser cumprido — deve ser extinto (e quando ocorre uma destas três hipóteses.° Cód. mas cfr. pode defender-se. o nosso contraente. p o r isso. deve indemnizar o credor pelo dano causado a inão ser que p ro ve que o não cumprimento ou o . excepçãio de não cu m p rim en to e m odificação das condições pa tri­ m oniais da parte contrária constituem.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 275 A parte que não cumpre o contrato e que. com o fim de evitar ou atrasar a pres­ tação devida» art. Civ. 1218.3. pode defender-se ale­ gando e provando que o próprio contrato é nulo. «o devedor que não cumpra pontualmente a prestação devida. assim. legitimamente. é a do art. Mas para além destas hipóteses particulares. 1460. 6 chamada a responder em juízo. afirm ar que o seu não cumprimento é justificado. lhe deve. por isso. p o r sua vez. que tem por epígrafe «responsabilidade do d evedor». a não ser que lhe seja prestada garantia idônea» (art. Uma regra fundamental a ter em conta. isto autoriza-o. Cód. ou rescindível.). quanto se dispõe no segundo parágrafo). Civ. Civ. «recusar-se a ouimiprir a sua obrigação» (art. Enfim. a «suspender a execução das prestações devidas. com efeito. outras tantas defesas.2. Cód. Invalidade ou rescindibilidade do contrato. Civ. e ficar isenta de responsabilidade.°. a seu cargo.

2. do tipo de prestação e d e relação obrigacional — de que se trata. «Im p os­ sibilidade» e «im putabilidade» podem. o valor de uma nonna de menvio para estes vários regimes jurídicos da responsabilidade contratual.). Observámos então — e repetim o-io— que o conceito de impossibilidade da prestação e o conceito da sua imputabilidade a o devedor não têm um conteúdo fixo. preencher a fórm ula da «im possibili­ d ad e» e da «im putabilidade» — podem ser mais ou menos rigo ­ rosos em relação ao devedor inadimplente. a cum prir em favor da outra. consequen­ temente. caso a caso. Os vários regimes jurídicos da responsabilidade contra­ tual — correspondentes aos vários significados. pode ser. ao invés. bem podemos dizer que o tear do art. caso a caso. 1218. Civ.276 O co n tra to atraso tenha sido determ inado pela impossibilidade da presta­ ção resultante da causa que lhe não seja im putável». mais ou meínos fácil. previam ente determ m ável e válido indistintamente para todos os tipos de relação obrigacional. Trata-se de noções já referidas quando nos ocupámos da resolução do contrato (neste capítulo 3. assim. para aquele. segundo os crité­ rios de atribuição da responsabilidade que em concreto resultam aplicáveis. Neste sentido. dentro das quais o próprio nôgócio se enquadra. que o exonere da obrigação de indemnizar os danos (a chamada prova libera tória ). qualquer que seja a operação econômica eanque estas estejam inseridas.de da prestação e o da imputabilidade-tião imputabilidade ao deve­ d or da causa que tornou a prestação impossível. adquirir um significado variável segundo o tipo de negócio — . o da impossibilidade-possibilida. para todas as prestações a que uma parte esteja obrigada. operativamente aplicáveis às diversas e particulares situações de não cumprimento. Recorde-se quanto se disse a propósito d o conceito -de « im possibilidade» da prestação: não coincide necessariamente com o da impos­ sibilidade absoluta — física ou material — de realizar a pres­ .1. reves­ tindo. provar a existência de uma qualquer causa de justifica­ ção do não cumprimento. por contrato. com que é necessário. substancialmente. e segundo as circunstâncias concre­ tas. constitui uma fórm u la genérica e resumida das diversas e par­ ticulares regras de responsabilidade. Os critérios-base são.° Cód.

em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da que foi acordada (uma fórm ula. assim. se devesse privilegiar um cri­ tério legal de im possibilidade mais próxim o. Pois bem. o conceito de impos­ sibilidade (e o grau de rig o r do regime de responsabilidade que lhe corresponde). fornecendo a prova libera tória (já que só poderá fazê-lo. o regime de responsabilidade contratual. ou que esta última foi proibida por ordem da autoridade pública). dizer-se que o regim e de responsabilidade aplicável a este caso é muito rigoroso e severo para o devedor inadimplente.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 277 tação. demonstrando que faltou completamente. diversamente. válido para este outro caso. deveria. do polo da m aior dificuldade e onerosidade da prestação. então. para o devedor. compreendidas entre estes dois extremos e conjugadas pelo facto de as circunstâncias supervenientes incidirem sobre a prestação. de m odo análogo se deve raciocinar sobre a noção de im putabilidade no devedor da causa que a determina: se a disciplina da relação é tal que são imputadas ao devedor as causas de impossibilidade. Identificado. Deverá. nem pode. p o r assim dizer. o . a quem seria seguramente mais fácil invocar e p rovar uma oausa de justificação do seu não cumprimento. se num outro caso. neconduzir-se ao de uma simples m aior dificuldade ou onerosidade de cumprimento. de qualquer modo recondutíveis à sua esfera de organização e influência. ao invés. com o se vê. que tomna muito mais d ifícil . no limite. na presença de um regime de responsabilidade bastante rigoroso. entre si).para o devedor fornecer a prova liberatória. cobrindo. a própria matéria-prima necessária para cumprir a prestação. ao invés. bastante elástica para se poder adaptar a situações e soluções m u ito diversas. dizer-se mais benévolo para o devedor. p or outro lado. Ao passo que. de modo tal que o seu cumprimento exigiria ao devedor actividades e meios não razoavelmente com patíveis com aquele dado tipo de relação contratual. será particularm ente difícil. estamos. é claro que se num caso é aplicável um critério de impossibilidade mais próxim o do da im possibilidade abso­ luta ou material. antes uma complexa e articulada gama dc situações. no fundo. de rigor mais atenuado é. então. subtrair-se à obrigação indemnizatória.

atenção e perícía? Se a resposta f o r afirm ativa. provando que a não execução da prestação «resulta de uma causa ocorrida (mesmo que seja dentro da sua esfera de organização e influên­ cia). «dolo» significa con sciên cia e vontade de p ro v o ca r dano a o u tro s : existe. acaba por ficar absorvida. este últim o é o pon to chave de toda a dis­ ciplina jurídica da (responsabilidade por não cumprimento con­ tratual. a resposta deva ser negativa. pelo contrário. não obstante ter utilizado. . assim. o qual poderá ser condenado a indemnizar danos veri- •(2 À responsabilidade por culpa deve juntar-se a responsabili­ ) dade por d olo. na /prática. no presente contexto. Na realidade. aqui.278 O co n tra to regime de responsabilidade — baseado num conceito diverso de imputabilidade — em cujo âm bito o devedor inadimplente pode subtrair-se à obrigação de indemnizar. a necessária diligência. da sua parle. não signi­ fica outra coisa que não emprego da diligência. aqui. não já por uma involuntária faJta de diligência. por maioria de razão deverá responder por não cumprimento doloso. atenção e perícia. não obstante o emprego. um significado diverso do considerado em matéria de disciplina dos contratos que uma parte conclui por efeito do engano doutrem. no cumprimento do contrato ou na preparação do cumprimento. à volta da questão: para ser exo­ nerado d e responsabilidade e obrigação de indemnização. para aquele fim. não cumprimento doloso quando o devedor não cumpre rogularmente a prestação devida. da necessária diligência. É intuitivo que se um devedor responde por não cumprimento culposo. «D olo» tem. dem onstrar que isto ocorreu. a necessária diligência. em suma. estaríamos na presença de um sistema de responsabilidade baseada na cidpa (z). que gira. isso significa que o crité rio de im putação da responsabilidade é o c rité rio da culpa do devedor inadim plente (já que «culpa». isto significará que o crité rio de imputação da responsabilidade contratual é um critério diverso da culpa do devedor inadim ­ plente. atenção e perícia exigidas para aquele tipo de prestação): sendo tidos com o responsáveis apenas os devedores culpados de não terem observado. Quando. mas com o deliberado objectivo de prejudicar a parte contrária. que. que não tenha cum prido regularmente a prestação devida. é suficiente ao devedor.

com a precisão de que «n o cumprimento das obrigações inerentes ao exercício de uma actividade profissional. exactamente p or ter om itido o em prego da devida diligência. a que nos . Civ. ao invés. que a responsabilidade contratual é responsabilidade p or culpa. desta vez. estaríamos. não obstante ter usado da devida diligência. ainda que a sua regular execução exija ao devedor meios e esforços superiores aos correspondentes ao conceito de nor­ mal diligência. da sua parfce. ao invés. se faz entre os intér­ pretes — teóricos e práticos — do nosso sistema legal de res­ ponsabilidade p or não cumprimento. O debate q-ue. desde que prove ter empregado a diligência a que estava obrigado. todos aqueles que colocam no centro do sis­ tema a norma do art.° Cód. Defendem que a responsabilidade contratual é responsabili­ dade objectiva. A série das considerações desenvolvidas nas páginas pre­ cedentes.° Cód. o devedor responde p o r não cumprimento. p o r isso mesmo. agora. do art. no qual coexistem hipóteses de respon­ sabilidade subjectiva e hipóteses de responsabilidade objectiva. 1176. todos aqueles que exaltam o papel fundamental. ou d e um sistema de responsabilidade objectiva. ainda que tal causa não se possa imputar à não utilização. defendem na verdade que só pode considerar-se responsável.O co n tra to tia d isciplina positiva 279 ficados. desde há tempos. para algumas relações e situações valern regras de responsa­ bilidade que permitem ao devedor exonerar-se. permite-nos. este responde. para outras relações e situações valem. o devedor inadimplente que se encontre «em culpa». a diligência deve avaliar-se de acordo com a natureza da actividade exercida». e assumem a interpre­ tação mais rígida (se a prestação não executada fo r m aterial­ mente possível.. critérios legais. no sistema. se o não cumprimento se verifica por uma causa que recai na esfera de influência e organização do deve­ dor. da normal dili­ gência). em linha de princípio. responder à questão formulada: o nosso sistema de responsabilidade contratual é um sistema m isto ou articulado. o devedor deve usar a diligência do bom pai de fam ília». face a um sistema de responsabilidade objectiva.. Civ. incide precisamente sobre este ponto: se se trata de uim sistema de responsabilidade subjectiva. Defendem. 1218. segundo o qual «n o cumprimento da obrigação.

a constituir o metro de avaliação da sua actividade d e cumprimento {trata-se de um único critério de juízo: tanto é assim que ao mesmo se faz referência como ao critério da ctãpa-diligência). m esm o que se lhe nau possa atribuir qualquer «cu lpa». 1768. 1807° Cód.°. Civ. a qual vem .). Cód. que o devedor responde :por culpa. 3.°. o vendedor é responsável perante o com prador. às obrigações do mandatário (art. Em relação a este último tipo de situações. 2. Cód. ou de a ter execu­ tado de modo im perfeito. 1. 1. Enfim. Civ.°.) e do trabalhador subordinado (art. deve indemnizar os danas causados em conseqüência de tais defeitos: neste caso. ou para os deveres do com odatário (ar. explicita­ mente. para os deveres que resultam do contrato de locação para o locatário (art. na verdade.°. 1.280 O ccnitrato referirem os brevemente. Civ. 2. p or exemplo. em geral. 1821.°. 1587. a qual lhe deve ser restituída no fim da relação. de uma coisa defeituosa. 1. Civ.).67. é a própria lei a dizer. fala-se tam­ bém de «obrigações de m eios» ou de obrigações de diligência: . Cód. 2148. o mutuante perante o mutuário. assim. 1.). Civ. Civ. isto é referido. pelo facto de não a ter executado.) ou do depositário (art. a desenvolver uma actividade responde subjecti­ vamente. oom base nos quais o devedor ina­ dimplente é condenado a indemnizar. 2 e 21.°.t. por exemplo. eram pelos próprios ignorados «sem culpa» (arts. Cód. pois. O critério da culpa-diligéncia é. Isto vale.): generalizando. ou ainda dos parceiros cultivadores (arts.3. no interesse desta. causa do dano. explicitamente.3. quem é obri­ gado. em relação. Civ. Cód.°. Em relação a algumas «relações contratuais ou a alguns tipos de prestação. ou seja — o que sabemos ser o mesmo — a estabelecer que ele é obrigado a cum prir o contrato com a diligência do bom pai de família. 1710. o locador perante o locatário.). 1578.°. 1494. a não ser que provem que os defeitos. 2104. podemos dizer que se aplica nos casos em que a operação contratual determina que uma das partes tenha a detenção e a custódia de uma coisa proprie­ dade da parte contrária. decisivo para verificar se quem itnansfere a propriedade ou a simples detenção a outrem. Cód.

o resultado esperado pelo credor. se. independentes da sua culpa. para curar o doente. que o devedor é obrigado a exercer uma determ inada actividade a favor d o cred or que espera desta um resultado útil.). e. se a obra feita pelo em preiteiro apresen­ tar.° e 1668. preparada e cons­ cienciosa. com estas expressões. Civ. é designada polo legis­ lador com o «d ilig ên cia do borni pai de fa m ília » (art. 1. falta de diligência: ele só responde. este não é conseguido e fornecido ao credor. a obtenção de um resultado e se. assim. objectivamente. também neste caso têm direito aos seus honorários. 1668. Em palavras menos ligadas a arcaicos modelos de economia doméstica. daquela actividade não resultar.). a do em preiteiro): com estas. Cód. . Às «obrigações de diligência» contrapõem-se as obrigações de resultado (típica. p or qualquer razão. Civ. e ainda que ele só é res­ ponsável e obrigado a indemnnizar. isto significa diligência que se pode racionalmente exigir d.°.O c o n tro lo na disciplina positiva 281 entende-se. Típica.). porém. concreta mente. e que cons­ titui a medida da sua responsabilidade. ele é obrigado a eliminá-los a expensas suas.e uma pessoa honesta. deste ponto de vista. Civ. 1667. Cód. o devedor não prom ete apenas uma actividade diligente mas promete. se fo r culpado (art. Mas não é de todo indiferente saber se ao emprei­ teiro é imputável. o devedor sofre as conseqüências ainda que se não possa imputar-lhe culpa alguma.°. p o r outras razões. tam­ bém. na verdade. para assistir quem quer fazer valer urna pretensão em juízo.mas não também se. são obrigados a usar toda a diligência e (todos os meios idôneos para o conseguir. A diligência a que o devedor está obrigado.°. o doente não se cura ou a causa é perdida. e respondem se não os utili­ zam. 1176. o advogado. pelos danos ulteriores. se não desempenhar tal acti­ vidade com a devida diligência. causados pelos vícios e pelos defeitos da obna. vícios ou defeitos em relação ao que se esperava. apesar do emprego da dili­ gência exigida para tais fins. 1. particularmente a um operador médio do sector . ou não. Cód. 1. não respondem. ou então a sofrer uma proporcional redução do preço da em prei­ tada qualquer que tivesse sido o grau de diligência — mesmo o máximo — empregue na sua execução (art. é a obrigação do profissional libe­ ral para com o seu cliente: o médico.

a regra legal. numa fase d o desenvolvimento das instituições jurídi-cias. a função de atingir. de «bom trabalhador metalom ecânico». assim. 2174.282 0 c o n tra io a que se refere a relação contratual em questão (cfr.. em que as promessas contratuais acabavam por assi­ . Ele remete para um modelo ideal (de «bom em preiteiro». de «bom m édico». porque introduziria um elemento subjectivo e individualizante num ju ízo que deve. e art. Mas se uma tal função podia ser proem inente no passado. O termo da referência do juízo de respon­ sabilidade não é. sancionando o existente. justificar-se-ia se o juízo de responsabilidade p or não cumprimento tivesse uma função principalmente sunciionat&ria. efectivam ente empregue na práxis (o qual até pode ser. ou ordinária. lastimavelmente baixo). É verdade que um tal esforço de estudo não se poderia razoavelmente exigir de uma pessoa com esgo­ tamento nervoso. O critério da diligência média. Deste modo. Civ. o que se pode pretender de cada devedor concreto. afirmando ter um esgotamento nervoso que o impediu de concentrar-se suficientemente no estudo da causa. Cód. e indi­ vidualiza. segundo standards qualitativamente superiores. na defesa do seu cliente. com as suas característticas particulares subjectivas: o advogado que comete um erro grave. mas aquele grau que parece justo e racional pretender. cas­ tigar. m.). pode pressionar no sentido da sua transformação. exprim e não um simples juízo de facto. 2. Civ. o critério da diligência permanece sempre um c ri­ tério o b jectivo e típico. onde se men­ ciona a «diligên cia do bom criador dc gado»). não pode exo­ nerar-se de responsabilidades. fundar-se num critério objectivo e típico: a medida da diligência devida é a que se pode exigir d o «bom advogado». ou até de «bom cardiologista». etc. segundo as cir­ cunstâncias e sobretudo segundo o gênero de prestação con­ siderada. ao invés.as isso não conta. 0 art. regu­ lado pela situação particular d o agente. o devedor por .ter tido um com portamento moralmente reprovável. A adopção de um critério subjectivo de diligência. Cód. Mesmo que se o consiga individualizar. 2. não do «bom advogado com esgotamento nervoso».°. mas um ju ízo de valor: não o grau de perícia e em­ penho. aquele devedor concreto. com base nale. 1176°.

° e 1821. ofereça menores garantias ao cre­ dor. a cie garantir a posição do cred or: seja atribuindo-lhe a indemnização pelas perdas sofridas em conseqüência do não cumprimento (função de com pensação). no mandato e no depósito gratuitos «a responsabilidade por culpa é avaliada com menor rig o r» (arts. Aparece em prim eiro plano . mas. 2. são. 2. mos ordenamentos modernos já não é assim. tratando-se de con tra to gratuito. Civ. poróm. contar para a satisfação d o seu inte­ resse na execução do co n tra to — . o tipo de operação econômica em causa (art. com efeito. o conteúdo do critério da normal diligência — portanto a medida e a qualidade do esforço c do empenho que o d eved or é obrigado a despender no cumpri­ mento. É razoável. 2. nenhuma redução do grau de diligência nor­ malmente devido pelo devedor. 1 e 1768. é susceptível de incidir sobre . e cfr. de modo a assegurar a plena realização das suas expec­ tativas econômicas (função de prevenção). Cód.). atra­ vés da ameaça da sanção ressarcitária. procurando prevenir. 1176. e que o credor está legitim ado a esp erar— é variável segundo o tipo de relação contratual.°. por exemplo. Cód. quem está obri­ gado a cum prir a prestação não necebe nada em troca do beneficiário desta: e.. mesmo gratuita. Civ. em todo o caso. admitidas. correlativamente. na consciência comum. m elhor um critério objectivo de culpa-diligência. a outros tantos compromissos morais. A objectivos com o estes responde.). seguramente. também os arts. Como já referim os.a substância e o papel econômico das operações contratuais.0 co n tra to na disciplina p ositiva 283 milar-se. que aquele critério seja menos rigoroso para o deve­ dor. e o juízo sobre a sua transgressão coloria-se de valo­ rações éticas. Civ. ainda antes.°. 1710. seja.°. e. Nenhuma atenuação da responsabilidade.°. quando a prestação. quando. antes. e a função prim ária da responsa­ bilidade por não cumprimento. não é a de punir o devedor que falta aos seus compromissos. 1812. que fixe o padrão m ín im o inderrogável de empenho e de esforço que cada deve­ d or é obrigado a assegurar ao cred or — e com que este último pode. sem que razões inerentes à pessoa ou à esfera subjectiva do devedor sejam idôneas para diminuí-lo. Cód. o próprio não cumpri­ mento.

parece d ifícil justificar em termos racionais a norma do art. violação.3. 1681. precisamente pela especial natureza dos interesses que a pres­ tação põe em risco. Cód. o grau de diligência estabelecido.'*. pelo devedor. e. 1681. mas) precisamente dos níveis m ín im os de atenção. um verdadeiro e próprio privilégio concedido ■pelo legislador à categoria dos profissionais liberais intelectuais. com o a segurança e a integridade física das pes­ soas: por isto. (não já da diligência média. se não em caso de d olo ou de culpa gra ve» (3 a disposição ): constitui. de empenho concebíveis para aquela dada prestação: é a desatenção mais imperdoável. Civ. da ) normal diligência que lhe é pedida. segundo a qual. como sabemos. o des­ cuido mais clamoroso.°. art. é delineada de modo particularmente preciso e rigoroso.). portanto — como parece razoável — a uma maior perigosidade e dificuldade da prestação deve corresponder uma imaiis elevada.. Civ. 3. demons- (3 «Culpa» significa. manifestamente. por isso. 2236. deve ser empregue «tam bém nos contratos de transporte gra­ tuito» (art. Cód.). não redutíveis a dinheiro. . Culpa grave 6 a violação.284 O con tra to bens e valores de ordem superior. a incompetência mais grave. 3. e pode. de competência. que o «te r adoptado todas as medidas idô­ neas para evitar o dano» (enquanto fica excepcionada — e confiada aos critérios habituais — «a responsabilidade pelo atraso e pelo não cumprimento na execução do transporte». e não uma mais reduzida. quando a prestação exigida ao prestador d e trabalho intelectual (pro­ fissional liberal) «im plica a solução dos problemas técnicos de especial dificuldade». este «não responde pelos danos. Se. a diligência exigida ao transportador im­ plica. obrigação de dili­ gência do devedor. Civ.4.Porque uma tal obrigação. nada menos. exonerar-se de responsabilidade e da obrigação de indemnização. 1. Cód. em relação à gairantia de integridade física dos transportados. para o condutor que transporte pessoas. portanto. generi­ camente.°. Até agora falám os das (hipóteses em que o devedor inadimplente responde por culpa.

Com efeiito. m esm o sem culpa. que B quer utitizar nas próprias culturas. A razão desta disciplina está no facto de o fornecedor ter a máxima liberdade de manobra acerca do tempo em que pode procurar a mercadoria e acerca do m odo de dispoT da mesma: . esperando a data previs>ta para a entrega. A é responsável. Imagine-se que A prometeu a B.pode antecipar ou atrasar a sua aquisição. na execução d o contrato. até ao momento da entrega (ou da individualização) sabemos que a propriedade das coisas genéricas permanece no vendedor.reprovar nenhuma falta de diligência (todas as medidas anti-incêndio tinham sido adoptadas): contudo ele não é exonerado da sua obri­ gação. para a data de 20 de Agosto. de gestão. por pura fatalidade. o ferti­ lizante prom etido a B. destrói tudo. fornece~lho com inevitável a. A não está em condições de cum prir regularmente.braso. gênero de mercadoria. ao nível exigido para aquele tipo de relação. Responde pelo ineuniprimento. já que a ele não se pode . que.O c o n tra io na disciplina p ositiva 285 trando ter usado. mais uma vez não s e < poderá 'dizer culposo. mas também dos danos causados a B p or este atraso não culposo (exemiplo: atraso das operações de sementeira). p or cmedida e qualidade. em que o d evedor que falta ao cumprimento regular da prestação é obrigado a indemnizar pelos danos. obtendo depois. Ainda que o consiga rapidamente. de acordo com o que lhe sugerem as previsões de mercado. pode conservá-la para aquele cliente e vendê-la a outros. e não certamente por culpa sua. uma diligência e perícia não inferiores. mas poucos dias antes desta. e com a propriedade m antém os p&deres de controlo. se lhe parecer conveniente. quem esteja obrigado a fornecer urna certa quantidade de coisas genéricas. a expensas próprias. devendo obter de novo. no armazém. o fornecim ento de 25 quintais de fe rti­ lizante. ainda que o não cumprimento não possa atri­ buir-se a culpa sua: a purova de ter em pregado a diligência normal não releva para o exonerar de responsabilidade. deflagnado. de . adquirida. A pro­ cura-os logo e armazena-os. uim incêndio. determinadas só com referência à sua pertença a um . Ocupemo-nos agora das hipóteses de respomabilhâade objectiva. em bora não se lhe possa reprovar a mínima negligência. uma outra quantia para o cliente.

É. Por isto. por exemplo. objectivam ente. e não paga tempestivaanente. ou porque perdeu todo o seu dinheiro na falência do banco onde o tinha depositado. então.proíbe o com ércio daquele fertilizante. quem deve executar uma pnes>tação nunca pode justificar o p róp rio não cumprimento com a circunstância de ter ficado — mesmo sam culpa — desprovido dos meios mone­ tários necessários para organizá-la e executá-la: a chamada im potência financeira nunoa exonera da responsabilidade.286 O c o n tra io disposição. compreendido como contrapartida das vantagens da propriedade e do con trolo das mercadorias. é responsável. por isso. e que se manifestem numa esfera que lhe é totalmente estranha: ele não é. Quem deve uma soma de dinheiro a um car. a sua responsabilidade não é baseada na culpa. nem responde pelo atraso na entrega. da natureza ou dos vícios das próprias coisas ou da sua . mas sobre < ■ risco. mas deve demons­ trar «qu e a perda ou a avaria é derivada de um caso fortuito. mesmo se esteve privado do dinheiro necessário p o r causas não rocondutíveis a culpa própria: por exemplo. Outras hipóteses de responsabilidade objectiva refe­ rem-se a prestações contratuais a cargo de empresários para com o público dos utentes. mas também todos os riscos relativos. 0 mesmo critério de responsabilidade objectiva vale quando a obrigação tem p o r objecto aquela particular coisa genérica que é o dinheiro (obrigações . p or exemplo): para exonerar-se não lhe basta provar que agiu com a necessária diligência.pecuniárias). porque gastou -todos os seus recursos para curar-se de uma grave e custosa doença. «p ela perda e avaria das coisas que lhe foram entregues para transporte». coerente com este delineam ento que o nosso fornecedor não resipond:i pelos riscos que não se relacionam com tais vantagens. o transportador res­ ponde.to prazo. responsável se a execução do fornecimento for impedida p or ordem da autoridade administrativa que . im plicando detenção e custódia de coisas determinadas. Assim. Mais em geral. se este se dever a um aluvião que isole temporariamente a zona em que tem a sua sede a empresa destinatária do fornecimento. suspeito de gerar excessiva poluição. ainda que estas tenham sido destruídas 'sem culpa sua («iam acidente de viação causado por um terociro.

em relação à perda e deterioração das coisas trazidas pelos clientes e que lhe não tenham sido entre­ gues (art. também. Civ.. A razão de ser disto está. mesmo não culposos. quando muito em operações isoladas. Esta organiza­ ção e esta actividade são a fonte dos seus lucros: é justo e racional — pela fundamental conexão proveito-risca — que sobre ele recaiam todos os riscos que. ou de facto do «remetente ou do destinatário» {•art. imprevisíveis ou incalculáveis.). de qualquer m odo previ­ síveis e calculáveis (tal é o acidente de viação para o trans­ portador terrestre). Também aqui a responsabilidade do devedor é fundada não sobre a culpa. ao invés. economicamente justificável que ele se tivesse de asse­ gurar contra riscos anômalos. o risco a elas ligado). previ­ síveis e calculáveis. 1784. no âm bito e p o r causa das mesmas se produzem (mas já não é justo nem racional. no seguinte: contra os riscos típicos. daí que ele possa esquivar-se à responsabilidade. Deve. enfrenta uma massa de riscos homogêneos. só uma vez p or outra. 1693. tratar-se de riscos típ i­ cos daquela actividade de empresa. As considerações feitas para o transportador de coisas valem para o hoteleiro.° Cód.0 co n tra to na disciplina positiva 287 embalagem. e não os seus clientes. fazendo desmaiar o condutor. no que respeita à perda. para o gerente de armazéns gerais. que se manifestem na esfera da sua organização e da sua actividade empresarial. provocam a sua saída da estrada): riscos assim são aqueles que entram na noção de caso fo rtu ito . ao invés.). e enfrentam. o empresário pode preoaver-se (e é razoá­ vel que seja ele a precaver-se dado que. os quais participam. de riscos anômalos e subtraídos a toda a possibilidade de racional previsão (exem­ plo: um helicóptero choca com os fios de alta tensão. além disso.. 1. não seria. Cód. mas sobre o risco. que caem sobre o autocarro em trânsito e. e não.°. para o exercício profis­ sional daquela actividade. ou da sua embalagem. diminuição ou estrago das merca­ . que lhe sejam atribuídos riscos estranhos à sua esfera organi­ zai iva. Civ. pro­ vando que o dano depende «da natureza ou dos vícios das coisas. por isso. ou de facto do remetente ou do destinatário»). e podemos acrescentar sobre o risco de em presa: ele responde p o r todos os factos.

nada se lhe poderá. se o dependente ou o auxiliar autônomo. reprovar. devedor é. 1228° Cód. é muito difícil que ocorra culpa do devedor.). Mas na m aioria dos casos. frequentemente. nem quanto a uma insuficiente vigilância e guia do . Mas pode verificar-se também pana as prestações de opera­ dores não organizados em form a de empresa: quem deve entregar ou restituir uma coisa a pessoa que habita noutra cidade.° Cód. o devedor que. res­ ponde. 1839. honestamente. ou que não o tenha vigiado. utiliza terceiros. também. Nestas situações. com pedido de fazer ele a entrega. o titular da empresa. pode enviá-la p or m eio de uma empresa de transportes. no qual perde a mercadoria. pelos factos dolosos ou culposos destes». porém. que quem deve realizar uma prestação recorre à colaboração de outros sujeitos.: «salva diversa estipulação das partes.por negligência ou p or aná vontade. 1787° Cód. que. o transportador imprudente sofre um acidente. Pode-se pen sar— é verdade — que ele tenha esco­ lhido mal o auxiliar. Portanto. Acontece. Civ. o amigo distraído esquece-se de entregar a encomenda de que tinha sido encarregue). Típica e importante hipótese de responsabilidade objec­ tiva do devedor é aquela que resulta de actos dos auxiliarcs utilizados para o cumprimento. Isto verifica-se quase sempre quando a pres­ tação é devida p o r uma empresa.). impedem o regular cumprimento (o trans­ p ortador desonesto subtrai parte da m ercadoria que devia entregar. para a banca. ao coope­ rar na execução da prestação devida p o r A a B. para executar as iremessas aos clientes). ou então confiá-la a um amigo que p or lá passe. . ou desonesto. Em ambos estes casos. no cumprimento da obrigação. confia a sua execução mate­ rial aos seus dependentes ou mesmo a outras empresas (por exemplo de transporte. ou então que lhe tenha dado instruções lacunosas ou erradas. recorrendo à cooperação de um sujeito que devia reconhecer como incapaz. quanto à escolha dos auxilianes. Civ. a pro pósito da conservação dos valores guardados nas caixas dc segurança (ant. A res­ ponde e é obrigado a indemnizar os danos a B.288 O co n tra to dorias depositadas (art. aplica-se a regra do art. Civ. propriamente.

se o devedor fosse dispen­ sado de responder quando não tem culpa (isto é. mas não certamente numa organização eco­ nômica moderna. sendo uma escolha que este faz no p róprio interesse. é justo. p or isso. ou de influência. podeará dirigir-se contra o auxiliar que causou o dano. padir a indamnização ao auxiliar. Uma tal regra justifica-se na base de duas considerações: a) pelo princípio de relativi­ dade do contrato.5. pelo facto de prescindir da culipa do devedor. a controla e dela tina vantagem. porque multi­ plica as suas ocasiões de . enquanto que o devedor. pelo credor — o que não é justo. 3. Positivamente. por isso. fundada na capilar divisão do trabalho e na elevada especialização das tarefas). de influência ou de controlo aqueles aconte­ cimentos se manifestam: porque esfera de organização. e às possibilidades de p roveito deve corresponder o arcar com os correspondentes riscos.3. o credor p r e ju d ic a d o não poderia. que é condenado à indemnização mesmo que dem onstre 'ter observado o critério da norm al diligência. pairece possível individualizar uma já longa tendência 19 .terceiro face à relação contratual am questão. Na maioria dos ordenamentos jurídicos do oci­ dente. no m aior número de casos). b) a escolha da utilização de auxiliares para o cumprimento respeita à discricionariedade e à autonomia organizativa do devedor. objectivamente. acção ao credor contra o devedor.proveito: não é. permite-se-lhe ser indemnizado. Recapitulando. Ele responde. ou de controlo significa fonte de proveitos. negativamente. em cuja esfera de organização. dando. a sua característica unificante consiste no facto de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realização do interesse de o redor ser atribuído ao sujeito.O c o n tra io na disciplina positiva 289 seu com portamento (que teria sentido num sistema de pro­ dução artesanal. sem culpa própria. admissível que as conseqüências negativas de tal escolha recaiam sobre o credor. defi­ nitivamente. que os riscos sejam suportados por quem a fez. o dano seria quase sempre suportado. ao invés. . As situações de responsabilidade objec­ tiva qualificam-se. p or sua vez. ao invés. que a ela é estranho. em linha de princípio.

). não se poderia ter pretendido dele. ou se. e em particular. Para esta. cri­ ses econômicas. agravando as condições do cumprimento (greves. na peugadsi da experiência alemã. renun­ ciar. segundo a boa fé. Em Itália. no passado orientada gene­ ricamente. nomeadamente. -• para uma substancial atenuação do rig o r da responsabilidatl«t p o r não cu m prim en to do contrato.provo­ cados a uma 'delas pelo não cum prim ento da outra. à garantia que o sistema da respon­ sabilidade contratual estabelece para tutela dos seus inte­ resses: as partes podem acordar. voluntariamente. com a qual se estabelece que os danos eventualmente . com base nele. etc. (As relativas avaliações são operadas pelo juiz. para o devedor. Deste m odo. um sacrifício que. é claro que ao princípio 1 boa fé é atribuído um papel d e autentica fon te de integra­ da ção do contrato. aquelas actividades e aqueles comportamentos teriam representado. detenmina-se a medida e a qualidade das obrigações que resultam do próprio con­ trato. N o pri­ m eiro caso. sobretudo a partir da prim eira guerra mundial. e à luz do princípio geral da boa fé ou correcção que preside às relações contratuais (cfr. uma cláusula de exoneração ou de lim itação da responsabilidade. segundo o sentido e o espírito que as partes atribuíram à operação: p or­ tanto. o devedor seria tresponsável pelo não cumpri­ mento. porque.i regular actuação das relações contratuais. dentro duma lógica d e respeito da autonomia privada).) — seria razoável que o cred or pudesse exigir do deve­ dor actividades e com portamentos diversos de molde a satisfazer o seu interesse no cumprimento. Suponhamos que o credor aceita. no todo ou em parte. conformemente à originária «econom ia do con trato». pelo contrário.290 O co n tra to geral — cujos desenvolvimentos remontam a vários decênio'. não deve­ .de da prestação dc acordo com o p rin cíp io da boa fé. s-obre . guerras. 1175. no segundo não. o juiz deveria avaliar se — nas circunstân­ cias concretas. o art. face a uma inexecução contratual. incidindo. p or critérios muito anais severos para o devedor Na origem desta tendência estão as grandes mudanças que. e inserir no contrato. desvalorização. Civ. assinalaram a vida econômica e social. a tendência a que nos referim os encon­ trou expressão na teoria da imexigibilida.° Cód.

). nos casos de res­ ponsabilidade objectiva.° Cód. assegurado sempre um m ínim o de empenho diligente por parte do próprio devedor: são. e. 1784. evidentemente a favor de uma parte e em desfavor da outra. onde um contraente mais forte e mais organizado as predispõe e impõe ao outro. A regra geral em matéria de prova é que «quem quer Eazer valer um direito em juízo deve provar os factos que constituem o seu fundamento» (airt. antes. 3) que o não cum prim ento iresulte de urna causa knputável ao deved or (a título de culpa ou.°. Cláusulas deste gênero.por esta. A lei perm ite a sua licitude dentro de limites bem precisos. p or isso. seja. Civ. são. o ju iz deveria recusar o seu pedido. e 1838. a . 1. ao credor.°. destinados a garantir que a actuação da relação contratual não seja totalmente abandonada ao arbítrio de um devedor. Mas p rova r que o não . que constituem matéria de prova em juízo. Civ.). Cód. Civ. que jogam . que pela sua m enor força contratual é obri­ gado a admiti-las. 1229.°. os arts. também. 4. na verdade. o credor que pede a indemnização.0 Contrato na d isciplina p ositiva 291 rão ser indemnizados . teria o ónus de fornecer a prova de todos os três elementos que se .mencionou: se não conseguisse. Cód. ou deverão sê-lo.título de risco). entre outros. disposições específicas e mais rigorosas. normalmnte. inseridas nos contratos standard. depois. atentos os interesses implicados. nulos os pactos que excluem ou lim itam a responsabilidade derivada de dolo ou de culpa grave. e que se tornaria negli­ gente pela conquistada imunidade. a responsabilidade por factos que constituam violação de obrigações derivadas de normas de ordem pública (art. apenas numa medida previamente circunscrita. mas que. Com base nela.). A pretensão do credor insatisfeito a ser indemnizado pelo devedor pressupõe: 1) que o cred or tenha sofrido um dano. 4. 2697. São estes os pres­ supostos da responsabilidade e do direito à Mrcbnmização. se quer garantir ao credor o empenho mais com pleto de diligência na execução (cfr. nos quais. 2. que nunca seria prejudicado. A esta disciplina geral sobrepõem-se. 2) que o dano tenha sido causado pelo não cum pri­ m ento. 1681°. que excluem radicalmete a possibilidade de exonerar ou lim i­ tar a responsabilidade do devedor em relações contratuais.

«a indemnização é diminuída segundo a gravidade da culpa e as conseqüências que daí derivam » (art. 1227.). aos danos pelo não cumprimento de um (particular . a indemnização é limitada ao dano previsível no 'tempo em quie surgiu a obrigação» (art. quanto o lucro ces­ sante na medida em que. Civ. com petirá a esta.° Cód. com o é a esfera de organização c de actividade do devedor. Civ.). que nas hipóteses de responsa­ bilidade objectiva. realiza neste caso uma . de modo algum rara). P o r isso.° e segs. 'Daqui resulta.tipo de obrigações: as obrigações pecuniárias. conjuntam ente ao com portam ento do devedor. derrogando a regra geral. e.. 2. Civ.°.(art.° Cód. I. 1226. se o dano é reconhecido existente mas «não pode ser provado n o seu preciso montante. ele deve responder também pelos não cumprimentos provocados (por causas desconhecidas (hipótese que na moderna e complexa organização das empresas industriais. Cód. com erciais e dos serviços não é. Civ. Civ..). tratando-se de factos que entram n-unia esfera que lhe é estranha. é dedicada pelo art.292 O co n tra to cumprimento resulta de uma causa imiputável ao devedor pode ser-Ihe m uito d ifícil. também o facto culposo do cre­ dor que o sofre. 1223. sejam conseqüência imediata e d irecta » d o não cumprimento .).°. ficando estabelecido que «a indemni­ zação não é devido pelos factos que o credor teria podido evi­ tar usando a diligência ord in ária» (art. em que o devedor inadimplente só pode exo­ nerar-se provando o caso fortuito. 1224° Cód. dem onstrar que o não cumprimento foi deter minado p or uma causa que lhe não é imputável (assim resulta.° Cód.: ao cred or basta provar iter sofrido um dano causado ipelo não cumprimento da parte contrária. Civ referem-se à determinação da medida da indemnização devida. Cód. enfim. 1227. Mas «se o não cumprimento ou o atraso não é devido a dolo do devedor. com clareza. 1223.parcial inversão do ónus da prova. 1225. . 1218. Cód. esta «deve com preender tanto os danos emergentes. da fórm ula do art. Em qualquer caso. é liquidado pelo ju iz com uma avaliação equitativa» (art. Civ.).° Cód. Os arts. ■para exonerar-se.). Uma norm a especial. se para a produção do dano contribuiu. a lei. Civ. por exemplo. Em princípio.

ao m esm o itempo. e.).).): evidente é. convém-Khe a primeira via: o ónus da prova liberatória incide sobre . que o seu quantitativo seja com pletamente desproporcionado e vexatório para a parte que a suporta: em determinadas condições.° 1. Civ. 1. 2947°. a sua função de simplificação das relações entre os contraentes. e. evitá-las estabele­ cendo. disciplinada pelos arts. se não foi estabelecida a ressamcibilidade do dano excedente» (art. o {prejudicado pode escolher basear a sua acção de indemnização ou sobre o não cumprimento ou sobre o ilícito extracontratual (concurso de acções). Civ.° 2. ao m esm o tempo. 2043. em situações particulares. Cód.a parte contrária." Cód. ser qualificado com o não cum prim ento do cointrato e. 1384. qual a soma de dinheiro (ou que outra prestação indemnizatória) que será paga p elo devedor ao credor . o ju iz tem o poder de o dim inuir equitativamente (art. precisa­ mente de responsabilidade extracontratual. N ão se admite.0 c o n tra to na d iscip lin a positiva.° Cód. . 1382. Civ. Um mesmo facto danoso pode. Ela «. e que B sofre. 293 A aplicação destes critérios legais de determinação do dano ipode ser incerta e dificultosa e d ar origem a ulteriores controvérsias entre as partes.° e segs. tal constitui não cumprimento do contrato (que obrigava A a fornecer um carro em perfeitas -condições). Civ. todavia. abre­ viado a respeito do período ordinário de dO anos. com o fa cto ilícito extracontratual (art.) Em casos como este. Para outros aspectos é mais vantajosa a segunda: a indemnização não é limitada aos danos previsíveis.). Estas podem. Cód. o previsto em sede de responsabilidade extracontra­ tual (art. violação do dever geral e absoluto d e não danificar os bens e os intereses materiais ou pessoais alheios (que é fonte. p o r antecipação. 2043. 1382.em caso de não cumprimento: é a cláusula penal. Civ. como o é. um acidente no qual fica seriamente ferido. p o r isso. além disso.tem o efeito de lim itar a indemnização à prestação prometida. convencionalmente. em regra. ao invés. mas por outra parte «é 'devida independentemente da prova do dano» (art. Suponhamos que A aluga a B um carro com travões defeituosos. Para certos aspectos.). o período de prescrição não é. Cód. por causa disso.

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por sua vez. muito diferentes de com o se apresentavam no século passado. segundo as mais acreditadas proposições dos ideólogos oitocentistas. e assim era efectivam ente em muitos aspectos. assim. indi­ vidualizámos uma fórm ula capaz de sintetizar o seu conteúdo e os seus valores essências: «liberdade de contratar.2.). baseada na soberania da vonta-de individual dos contraentes». social e política que. I. dois modos de análise. o contrato e o direito dos contratos apresentam-se-nos.CAPÍTULO V AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA «DECLÍNIO» OU «RELANÇAMENTO» DO INSTRUMENTO CONTRATUAL? 1. 3. AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CO NTRATO E A N E C E S S I­ DADE DE UMA A N A L IS E D IFE R E N C IA D A Ilustrando a gênese da m odem a teoria do contrato e do direito dos contratos {supra. exis­ tem. transfonmando-o jprofundissimameinte. em geral. sobretudo cap. na concreta praxe do capitalismo de concor­ rência. Nas sociedades contemporâneas. dois processos intelec- . Face a estas objectivas e radicais transformações. Assim devia ser o contrato. incidiram sobre o instituto contratual. Mas desde os tempos do «laissez-faire» — desde a ópoca clássica do liberalism o econômico e político — as sociedades ocidentais sofreram transformações profundíssimas de ordem econômica.

substancialmente idênticos ao que eram no século dezanove: um tipo de análise que é causa e. ao mesmo tempo. mas na realidade radicado numa mesma atitude de misoneísmo e de «laudatio temporis acti» — consiste. de facto. em fingir que o contrato e o direito dos con­ tratos são. ao invés. e uma vez que essa vontade se identifica com a essência do contrato. p or sua vez coincidente com o tendencial tradicionalism o dos juristas. em lamentar que a teoria e a praxe m oderna do direito contratual assinalem uma inversão com­ pleta das concepções e dos valores dominantes no passado: hoje — lamentam-se — a vontade dos contraentes já não conta.296 O contrato Luais mais frequentem ente empregues no contexto de ideolo gias jurídicas de índole conservadora. hoje. que. por força das exigências sociais. impede que se apreenda cor­ rectamente o significado próprio de cada um deles. por outras palavras. Simplifi cando. p reclu d em — consciente ou inconscientemente— a possibili dade de captar o seu sentido e a sua dimensão real. situações e processos profundamente diferentes . de progresiva erosão da sua liberdade e da sua autonomia. Com a fórm ula falsamente unificadora do «declínio da vontade» ou da «crise do con trato» costumam-se. o prim eiro consiste em negar que aquelas modifica ções se tenham verificado ou tenham sido tão profundas. efeito de uma certa incorreeção das teorias e dos conceitos jurídicos. enquanto a segunda os aceita. de extin­ ção da liberdade de contratar e do papel da autonomia pri­ vada. e m uito frequentemente o fenôm eno. frequen­ temente. ocultando as suas variedades e as suas diferenças específicas. das razões da colectividade. cobrir. de declínio. nem uma nem outra destas duas posições corresponde à realidade das coisas. ou até de «m o rte » do próprio conceito de contrato. O segundo processo — aparentemente oposto. acríticas. indubitavelmente. portanto. A pri­ meira desconhece uma série de fenômenos reais. mas desnatura-os sob uma interpretação superficial e simplificante que. em termos de crise. com a sua relutância e a sua lentidão na tomada de consciência do que é novo. assim delineado. retiram conclusões. Nostálgicas e. encontra-se articulado — segundo relações de causa e efeito — com uim mais geral processo de «decadência do indivíduo».

na evolução da . I. im portância da vontaâe dos aon tfiaentes. Recorde-se a concepção do contrato (e. uma tendência . sem dúvida. isto é «encontro de vontades».As transform ações d o oon tra to 297 entre si em sentido e qualidade. quer em relação ao tratamento ju rídico concreto de cada relação. que podemos definir com o «objectivação do con­ trato». ao invés. do negócio ju rídico) amadurecida nos séculos X V I I e X V I I I e aperfeiçoada no século X IX .).para a progressiva redução do papel e da.teoria e da disci­ plina dos contratos. o negócio jurídico é declaração de vontade {retro. Da «te o ria da vontade» à «te o ria da declaração» Existe. e para assinalar a sua «n ovid ad e». 4. na base do postulado jusnaturalístico que individualizava na vontade humana a fonte prim ária de todo o efeito jurídico. em relação à imagem consagrada pela tradição no século X IX : porque — repetimo-lo — esses fenômenos não têm todos idêntico significado. sensivelmente. qu er em relação à definição geral do próprio conceito de contrato. cancelando a operação em que — por . a disciplina das trocas contratuais: e afirmava-se que as conseqüências do contrato devem ser perfeitam ente conformes às representa­ ções mentais das partes. É necessá­ rio. leva a redimensionar. cap. enten­ dida conto m om en to p sicológico da iniciativa ca ritm tn al: esta tendência. 2. utilizando um m étodo de análise diferenciada. Falava-se. a influência que o elem ento voluntarista exerce.3. que não é lícito — sem o preço dum arbítrio ideológico — assimilar. então. distinguir cuidadosamente entre os vários fenômenos que con­ correm para delinear a imagem hodierna do contrato. portanto. em geral. a energia criadora dos direitos e das obrigações legais: o contrato é «consenso». OS PROCESSOS DE «O B JE C TIV AÇ Â O » DO CO NTR ATO 2.1. e que o d ireito deve reagir a qualquer im perfeição ou perturbação do processo de form ação da von­ tade dos contraentes. de «teoria da vontade» com o chave para entender.

o prim eiro im perativo é. incom­ patíveis com a atribuição de relevância decisiva k vontade individual. à vontade das partes: com a con­ seqüência de que. entre as efectivas posições da psique e da vontade do contraente e aquilo que socialmente transparece e é perce­ bido pelo outro contraente. unificadas p or uma característica e p or um objectivo. muito mais que aos elementos de psi­ cologia individual. de facto. com a teoria da vontade. que as transacções sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade. Fez-se. . p or assim dizer. caracterizada . das actos pelos quais as relações se constituem. do seu pressuposto psí­ q u ic o — faltasse o seu próprio fundamento. às particulares e concretas atitudes psíquicas dos sujeitos interessados na troca. no seu desenvolvimento típico. referência à resposta que os legis­ ladores e os cientistas do direito deram a estas novas exigôncias da organização econômica: uma resposta que pode resumir-se na fórm ula da passagem da «teoria da vontade» à «teoria da declaração» {retro.eles são. «T e o ria da decla­ ração» é uma expressão que resume uma série de regras de disciplina do contrato. a seu tempo. numa palavra. portanto. no geral. Num sistema caracterizado pela produção. em caso de conflito entre «su bjectivo» e «o b je ctivo ».não podia satisfazer as exigências da moderna eaonomia — de massa..298 O co n tra to ausência ou defeito. tende-se a atribuir prevalências a . no qual as trocas eram. 6. Mas uma tal teoria e disciplina jurídica das transferências de riqueza — se resultava adequada a um sistema econômico individua­ lista e pouco dinâmico. justamente. distribuição e consumo de massa. cap. numa /palavra.2. às atitudes mentais que . I.pelo extraordinário incremento do volume das trocas {sobretudo entre as empresas e os consu­ midores dos seus produtos e os utentes dos seus serviços) e pela sua crescente standartização e «im pessoalidade». exterior e socialm ente reconhecíveis.). o de garantir a celeridade âas contratações. A característica é a de ligar os efeitos e o tratamento ju rídico das relações aos elementos objectivos. bem ponderadas e conservavam um certo carácter «pessoal» . a segurança e a estabilidade das relações: mas estes objectivos requerem.permanecem no foro íntimo.

que já em parte se tinham antecipado no prim eiro capítulo. que o erro obstáculo é tratado com o o erro-vício. ou até exista uma sua vontade contrária: pense-se nas regras sobre a subsistência da eficácia da oferta. mas chega ao proponente depois daquele momento — dá-se a form ação de um contrato não derivado da vontade actual de uma das partes. ser apreciadas de modo mais directo e concreto. a vontade à declaração. recaindo sobre a declaração. Consideremos a form ação do con tra to (relativam ente à qual se disse tratar-se da verificação da objectiva correspon­ dência de com portamentos humanos a um m od elo legal. agora. e só determina a anulabilidade — já não a nulidade — do contrato. com base na qual — se a revo­ gação é em itida antes da conclusão do contrato.). Aqui temos um sinal evidentíssimo do processo de que estamos falando: durante a vigência do código civil anterior. até. através duma confrontação com muitas das . É possível que um contrato se form e vali­ damente. 2 Cód. assim. e. da continuidade e estabilidade das relações de negócios. ou na disciplina da revogação da aceita­ ção (art.° c. ao invés. na medida em que resulte . e vincule os isujeitos interessados.regras que ilustrámos nos capítulos dedicados ao contrato na disciplâna rpositiva. mesmo depois da m orte do proponente (que seja m édio ou grande em presário). rgualmente significativa é a disoiipiina dos vícios da von­ tade. positivam ente não querido. o qual tinha confiado no teor objec­ tivo e socialmente perceptível desta: uma tutela de interesses individuais que — ao nível de todo o sistema — se converte justamente em garantia da segurança e da celeridade das tro­ cas. Os exemplos são tão numero­ sos que só colocam o problem a da escolha. e não já de apurar a existência de um «consenso» ou de outros eventos psíquicos). mesmo que no momento em que se conclui fa lte com pletam ente a vontade de uma das partes. sem mais. o erro obstáculo (que. Estas afirmações. sacrificando. a regra constante do código de 1942 é. é o de tutelar os interesses do des­ tinatário da declaração. O objectivo.As transform ações d o co n tra to 299 este último. Civ. podem. pelo seu lado. 1328. a nulidade radica] do contrato. a impe­ disse de refJectir fielm ente a vontade real ido declarante) deter­ minava.

devi­ damente form ada e comunicada ao representante. oontribuiu para as criar. Quando.): se a vontade do representado. diversamente. de qualquer modo. O princípio segundo o qual as situações aparentes pre­ valecem sobre a vontade real de quem. sem mais. formar-se regu­ larmente. mesmo que. com meios de publicidade idôneos. é no sentido de revogar ou circunscrever os poderes conferidos a este últi­ mo. contratos que a parte na realidade não queria concluir. em nome do representado. e adquirir eficácia vinculativa. justamente. o contrato tem. nu-ma hipótese de contrato simulado. Considecre-se. Civ. muitas vezes a lei faz prevalecer a aparência (aquilo que objectivam ente resulta para o exterior) sobre a realidade daquilo que as partes efectivamente tenham querido: também aqui. mas até mes­ mo a traiam gravemente. a vontade real e actual . estes -dois requisitos — essen cialidade e cognoscibilidade — têm. numerosas aplica­ ções. ainda. este contrata nos mesmos termos com u-m terceiro. não obstante.300 O c o n tra to essencial e cognoscível. pense-se na disciplina da representação. sejam socialmente perceptíveis: podem. co-ntratos que não correspondam à vontade real de uma tdas partes. na revogação ou na m odificação da procuração (art. quando tal seja necessário para tutelar os interesses de todos quantos tenham confiado na aparência. se produzem efeitos que não correspondem à vontade dos contraentes. apenas aos casos em que tais defeitos tenham urna qualquer correspondência objectiva e -exterior. em parti­ cular. a disciplina ida simulação.portanto. este contrato só não é vinculativo para o representado na medida em que tenha curado de levar ao conhecimento dos terceiros. . e se. De resto. as modificações ou a revogação. e. e. ou excede os novos limites da procuração. 1396° c. 1 Cód. portanto. estejam em jo g o inte­ resses de terceiros que tenham confiado naquela aparência de contrato e dele esperem determinadas conseqüências jurídi­ cas. eficácia vinculativa em relação a si próprio. encontra. e da sua deficiente formação. o efeito de circunscrever a relevância da vontade. Limitando-nos às hipóteses que tivemos já ocasião de analisar. no momento em que foi concluído. assim. no direito moderno.

O co n tra io e o «co n ta cto socia l» O processo de objectivação do contrato e do direito dos contratos. cada vez mais. Mas este processo (manifesta-se. também.As transform açoes d o co n tra to 301 do interessado estivesse positivamente orientada em sentido contrário: só que tal vontade resultava desmentida por uma aparência (o persistir dos antigos poderes de representação). na qual o terceiro tinha confiado.)? A razão unificante de todas estas regras é a exigência de tutelar ia confiança (e enquanto isso.. das transferências de riqueza). embora em ma­ nifesto contraste com a realidade — a norm a que disciplina as aquisições «a non d om in o» (art. garan­ tir a estabilidade. ou as nor­ mas em matéria de registo (art. Daqui uma «ob jectiva çã o» do direito dos contratos e do p róp rio conceito de contrato (cujas defini­ ções tendem. à sua cognoscib ilida de social. o dinam ism o das relações con ­ tratuais e. suas repre­ sentações subjectivas. Cód. E como devem interpretar-se — se não com o tutela de uma confiança originada por índices objectivos de aparência. despersonalizar-se das operações econômicas que constituem o seu substracto real.° e segs. 2.relevo dado às atitudes psíquicas singu­ lares. a distância que . Mas tutelar a confiança só é possível dando proeminância — na definição do tratamento jurídico das relações — aos elementos exterio­ res. e isto significa. ao significado objectivo e típico dos comportamentos.2. 2643. portanto. por contraposição. concretas e individuais dos contraentes. à sua «von tade».). 1153. Civ. standartizar-se.° Cód. Civ. a basear-se no elemento decla­ ração em vez de no elemento vontade): conseqüência inevi­ tável do objectivar-se. atenuar o tradicional . concerne às relações entre vontade e declaração. às. noutros fenômenos. a ligeireza. e resume-se na diminuída im portância do elemento subjectivo da vontade e na im por­ tância acrescida do elemento objectivo da declaração. de m odo ainda mais evidente. que denunciam. limitadas ao foro íntimo — em conclu­ são. e que a lei reputa digna de uma tutela mais foirte do que a que pode conceder-se a uma vontade não tornada socialmente cognoscível. examinado no número precedente. com o sabemos.

e a aceita­ ção manifesta-se com a inserção mecânica de um a moeda no o rifício adequado: não é. de um tal automatismo contratual são aqueles em que a oferta ao público é consti­ tuída pela presença de uma tmáquina distribuidora de peque­ nos bens de consumo (por exemplo. fácil reconduzir estes com portamentos ao conceito tradicional de declaração contra­ tual. na verdade. mais exacerbados. p or vezes. etc.a vontade das partes desempenha um papel que não é decisivo. com o. módulos e form ulá­ rios. se atribui. Um fenômeno similar de despersonalização das relações contratuais e de automatismo na actividade destinada a cons­ tituí-las é patenteado pela praxe de contratação standartizada. predispostos antecipadamente. poderia dizer-se. — resuime^se. em todos aqueles contratos que têm <por objecto a prestação de bens de consumo e de serviços de massa. que legitim am à fruição de um serviço (p or exemplo. de facto. Se atentarmos nas mais variadas relações contratuais — entre as mais freqüentes e mais importantes na vida de todos os dias — constata-se. bilhetes para o transporte Jiuim autocarro urbano). e. Isto acontece. que pelo que toca à sua constituição e à sua disciplina. contratos automáticos. a um simples acto . para uma massa homogênea e indiferenciada de contrapartes (contratos de massa): aqui a aceitação — d o consumidor. através do emprego de condições gerais. abstraindo-se das atitudes psíquicas concretas dos seus autores. o valor de dedaração contratual a com portam entos sociais valorados de m odo típico. ainda menos fácil. Os exemplos mais eloqüentes e. do inquilino. por exemplo. p or aquilo que eles socialmente exprimem. reconhecer-lhes um apreciável con­ teúdo de subjectividade e individualidade. por uma parte. por vezes. a que os nosso antigos autores chamavam. convencionalmente. do utente. não só . perm anece na som bra o p róp rio elem ento de uma (válida) declaração contratual.302 O contrato separa a moderna figura do contrato da sua imagem nove centista. p o r parte de empresas a favor do público. nestes casos. Parece mais rea­ lista dizer que. cigarros) ou d e documen­ tos. no máximo. toda ela marcada pelas características d o individua Iismo e pela ciosa inerência às pessoas dos contraentes.

3. aqui. cap. operações econômicas e transferências de riqueza entre os sujeitos. em linha de princípio. e. também uma fatispecie como a do co n tra io de trabalho nulo (retro. a si contrapostas no m ercado («aderentes»): a isto nos referirem os na secção seguinte (infra. se atribuía ao conceito de «declaração de vontade»: também aqui a declaração contratual se traduz num co m p o r­ tam ento socialmente tipicizado. se a relação econômica subjacente e as respectivas transferências de riqueza foram efectivamente realizadas. Também aqui. de relações con­ tratuais de facto.). que consiste no abuso de poder econômico que a parte «fo r t e » (predisponente) exerce em prejuízo das partes «débeis». pois. Aí existe uma declaração de vontade. A fenom enologia da objectivação do contrato — enten­ dida.As tranyform ações d o c o n tra to 303 de adesão mecânica e . p or isso. inválida (nula ou anulável): e todavia. com o relevância crescente dos comportamentos tomados no seu significado económico-social objectivo. de facto. mas sim com base no conta cto social que se estabelece entre as partes dessa mesm a relação.). aqui. portanto. N ão é p or acaso que se fala. não já sobre a base de declarações de vontade válidas (as quais. mais do que com o expressões de uma «declaração de vontade»-— é. o cumprimento efectivo de uma operação econômica. o elemento decisivo para o tratamento jurídico da relação. são disciplinadas pelo direito. N o fenômeno dos contratos standard. bem vistas as coisas. encontra-se no facto de a relação contratual nascer e produzir os seus efeitos. um outro aspecto saliente.2.respeito. há. 4. não é a pre­ sença de uma declaração de vontade tíontratual (válida).passiva ao esquema pré-formulado. embora faltando. embora em muitos aspectos assaz diversas entre si. na época clássica do liberalism o con­ tratual. o com plexo de circunstâncias e de com portam entos — valoradas de m od o sociahnente típico — através dos quais se realizam. P or contacto social entende-se. O elemento comum a todas estas hipóteses. seriam necessárias para que existisse um contrato). I I I . muito longe do significado que. ainda. . reconduzíval. mas.4. com o se a declaração fosse válida e regularmente produtora dos seus efeitos. p or qualquer razão viciada. a este . antes.

que a trata como relação jurídica e. A interpretação e a reconstrução conceituai destes fen<'> menos pode ser variada. mas de um complexo de circunstâncias e com portamentos — o contacto social — que tomam o lugar do contrato. uma form alização completa da troca num eon* trato. mas sim o contacto social estabelecido entre as partes.304 O co n tra to aparentemente. Pode dizer-se que o facto constitutivo. p or exemplo. legitim o p a rtir da premissa de que o contrato não se form a com o evento psíquico da «fusão de vontades». Em qualquer caso — quer falem os de relações contratuais não constituídas mediante contrato. quer de contratos formados através do concurso de circunstâncias e comportamentos não reconduzi veis à noção tradicionail da declaração de vontade . enquanto a -relação contratual nasce. aqui esta­ remos em presença de relações contratuais que não derivam de um con tra to (entendido este — repetimo-lo — no sentido tradicionalmente aceite de encontro entre declaração de von­ tade com valor de proposta e declaração de vontade com valor de aceitação). de um contrato. uma tal correspondência. e é contacto social n prestação de facto de actividade laborai a favor de um outiu sujeito. a relação econômica entre os sujeitos interessados é reconhecida e tutelada peJo direito. mas sim com a correspondência objectiva dos com portamentos humanos. entendido como encontro entre uma declaração de \ > n tade com valor de proposta e uma declaração de vontade <•> 11 forme. com o valor de aceitação: assim. ao modelo de procedimento d efin ido pelo «a rb ítrio » do legislador e. p or outro lado. portanto. na seqüência desta. mais precisamente. do contrato). é cun tacto social a aquisição de berns e serviços de massa nas for-' mas a que chamámos «autom áticas». Mas é. com o relação contratual (visto que lhe considera aplicável grande parte das regras que disciplinam as relações nascida-. p or força deste contacto sociail. ao qual a lei atribui valor de fonte de relação e das respectivas obrigações e responsabilidade. em regra. verdadeiros e p róp rios contratos. no qual aquelas relações contratuais têm origem . e. concluir que nada impede de reconhecer justamente nos com portam entos que integram o «contacto social». não é pro­ priamente o contrato. E.

então. consumam-se. também. e que. adquirindo uma 20 . a todas as hipóteses em que um contrato estipulado entre vários sujeitos e. culturais. também. que adquire uma objtectividade autônom a em relação ao contrato e às relações cocntratuais de que emerge. para dotar o grupo. mas realiza uma função mais ampla. deles se destacam e autonomizam. responsabilidade— ^as atitu­ des psíquicas. todavia. àquele p ro ­ cesso de objectivação do contrato no qual individualizámos um dos sinais mais característicos da rápida transformação do instituto. Referimo-nos.. diferentes do lucro econômico (associações). Aqui. p or assim dizer. mas. políticas ou sociais. entre um grande número d e sujeitos. a realização de finalidades recreativas. o fenômeno de objecti­ vação do contrato é m uito evidente: o contrato de associação e o contrato d e sociedade convertem-se.uma coisa é certa: na definição dos efeitos jurídicos res­ p ectivos— direitos. muitas vezes. objectivam-se. 2. em qualquer caso. desempenham um pape] m uito reduzido. todos eles. transcende.3. agora. estabelecem-se verdadeiras e pró­ prias relações contratuais entre uma série de «partes» que se constituem em grupo e assumem. ralevante. ou. e as representações mentais subjectivas das partes. da organização necessária ao seu funcionam ento e à consecução dos seus objectivos: p or vezes. reciprocamente. em relação ao mundo exterior: ou seja. a obrigação de con ferir meios materiais e/ou actividades pessoais. obrigações. O contrato e a « in stitu içã o» A evolução dos últimos cem anos regista urna outra ordem de fenômenos -recondutíveis.As tra n sform a ções d o co n tra to 305 . Pense-se no con trato de associação ou no contrato de sociedade. o exercício de uma actividade econô­ mica lucrativa. não esgota a sua função no constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre os sujeitos. justamente no com plexo organizativo deles nascido. a função de dar vida directamente a uma com plexa organização de homens e meios. destinando-se os lucros a serem repartidos pelos participantes (sociedade). e que. Através destes.

pensa-se n o m em bro de um grupo organizado muito mais do que na parte de um contrato. etc. De resto. e para além das posições e dos interesses individuais das suas «partes» singulares. e aos prim eiros anos deste. exactamente nos primeiros anos do nosso século. 1 Cód. Remonta ao fim do século passado. sim. nem no contrato de sociedade (art. o nascimento das pri­ meiras organizações sindicais e dos prim eiros partidos polí­ ticos. com os fins e com os interesses que constituem matéria das relações contratuais singulares.). entendidos no sentido modeno (partidos e sindicatos estão entre os exemplos mais relevantes de associações de direito privado). pensa-se.306 O co n tra to fisionom ia própria. O fenômeno é típico da sociedade moderna e da moderna economia de massa. atra­ vés das quais os membros do grupo participam na sua cons­ tituição e funcionamento. 14. uma corrente de pensamento — desen­ volvida sobretudo em França sob o nome de «teoria da insti­ tu iç ã o »— cuja ideia central é justamente esta: o declínio . 1 e 36. o mesmo sentido e a mesma linguagem comum reflectem bem este fenômeno: quando se fala de «associação» e de «sociedade».° Cód. não podem identificar-se.). 2247. Não foi. no grupo organizado. pura e sim­ plesmente. certa­ mente. geraknente ninguém pensa no contrato constitutivo de associação (arts. «K on zern e». cartéis. dotadas de enormes capitais.° c. Em casos deste gênero. p or acaso que apareceu. muitas vezes fraccionado entre um número elevadíssimo de sócios. com os fins e com os interesses subjectivos dos contraentes singulares. Civ. e é no mesmo período — o período em que amadurece a transição d o capitalismo de concorrência para o capiLalismo monopolista — que surgem na cena econômica as «gigantes» sociedades por acções. Civ. Os fins e as actividades do grupo organizado constituído com o contrato. que absorve e transcende o próprio contrato. E quando se fala de «associado» ou de «só c io ».° c. e as outras organizações destinadas ao controle dos mercados («tru sts». uma existência própria e uma capacidade própria de duração que vão para além das relações contra­ tuais singulares fundadas no grupo organizado. o contrato dá vida — como cos­ tuma dizer-se — a uma «instituição».). na sua autônoma objectividade.

falaram de um «regresso do contrato ao status». no âm bito da dou­ trina do d ireito com ercial.As tra n si arm ações -ào oon tra to 307 progressivo e fatal do contrato a fa vor da instituição. à exigência de tutelar os terceiros que estabeleceram relações com a sociedade. E a uma exigência não diversa. 2384. respondem as regras que reduzem a casos de excepção a possibilidade de invocar. que se revelam com especial clareza em matéria de sociedades p o r acções (relativam ente às quais ú corrente. Civ.“ Cód.). na tentativa de fornecer uma chave de interpretação deste tipo de fenômenos. Emerge. da personalidade. da própria liberdade do indi­ víduo. que não deve ser prejudicada pelas vicissitudes do contrato de que esta retira a sua origem : daqui a particular disciplina da nulidade d o contrato constitutivo de sociedade. autonomamente relevante em relação ao mundo exterior. 2384. 2332. A objectivação do contrato numa instituição organizada. da vontade. desde que estes resultem publicamente d o acto constitutivo e do estatuto (novo texto do art.° e art. as hipó­ teses em que vícios do acto constituitivo prejudicam a exis­ tência da sociedade e põem em causa as relações já estabe­ lecidas entre a própria sociedade e os terceiros (cfr.): também aqui a objectividade da organização e a estabilidade das suas relações com o exterior prevalecem sobre o contrato e sobre o que neste fora convencionado. com que se relacionava o progressivo e fatal declínio da autonomia. a discussão sobre se. em prim eiro lugar uma exigência de estabilidade e aontinuidade da organização societária. os lim ites aos poderes de repre­ sentação dos administradores que os tenham excedido.° bis Cód. na definição do conceito de sociedade. Civ. deve dar-se a prevalência ao ele­ mento contrato — tese «contratualista» — ou ao elemento ins­ titu ição — tese «institucionalista»). fatalmente ooarctada pela prevalência das grandes orga­ nizações de massa e pelas exigências da colectividade. que tende a restringir a situações m uito delimitadas. . confiando na sua permanência e no seu patrimônio. determ ina conseqüências práticas muito importantes. o novo lexto do art. Outros. A existência e o funcionamento da instituição tendem a ser desligados da existência e fun­ cionamento do contrato que lhes dá vida: isso responde. contra terceiros. sobre­ tudo.

o conteúdo de vontade. e também de determinar a medida dos dividendos (que o grupo de comando pode. neste sentido. 2. Com o propósito de remediar esta situação e de assegu­ rar tutela aos accionistas minoritários . O significado da o b je c tiv a ç ã o » do oon tra to As transformações do contrato. acentuar e revalorizar (ao máximo. de faoto. de modo exclu­ sivo.4. à grande massa dos sócios-contraentes está. e sobre a própria conveniência social deste objectivo d e tutela das minorias. a auto-íinanciamento. invadindo o problem a de tuna moderna reform a das sociedades p or acções. de facto. quando não a «fundos escuros») ('): por outras palavras. os interesses subjectivos e as expectativas que ele exprime. e. reflectindo-se na posição de oad-a sócio. confiada.{■) N. Sobre a eficácia deste remédio.por outro lado.308 O co n tra to O prevalecer da organização sobre o contrato e sobre as relações contratuais que lhe subjazem. observando as coisas de m odo realista. porém. — «Fondi neri». bem pode dizer-se que o contrato. no original. manifesta-se. não só etrn relação ao exterior. a amortizações. exorbita dos fins e dos limites destas páginas. têm certamente um sentido c um . muito se poderia discutir: mas seria uma discussão que. que sintetizámos na fó r­ mula da sua «objectivação».posições predominantes dos sócios-contraentes pertencentes ao grupo dominante). o elemento contratual. arbitrariam ente decidir destinar a reservas. T. aqui não constitui mais que uma cobertura dos interesses e das . são deixados de fora pelo predom ínio da instituição (a quial. £ sabido que nas grandes sociedades . precludido o exercício dos seus direitos contratuais.por acções os sócios m inoritários — portanto a grande iparte dos sócios — têm escassas ou nulas possibilidades de influenciar realmente a gestão e a estratégia da sociedade. na disciplina jurí­ dica das sociedades.alguns propõem. mas também no in terior da própria organização. ao grupo dos accionistas de comando. justa­ mente. . .

insensível ao que nesta se manifesta e sensível sobretudo ao que se manifesta no ambiente social. que a esta investigação não trazem qual­ quer contributo as lamentações genéricas de quantos conde­ nam o declínio da vontade e da personalidade d o indivíduo. para este fim . tanto quanto possí­ vel. uma tentativa de análise mais cons­ ciente. la notion de contrat dans le code c iv il!» (Savatier). pana servir o sistema da produção e da distribuição de massa. p or isso. ao invés. Ê. o contrato deve. nas condi­ ções objectivas de m ercado: o contrato deve transformar-se em instrum ento o b je ctiv o e impessoal. as que têm por objecto a oo&stituição ou a transferência de direitos reais sobre imóveis ou então sobre bens não estandardizados).As transiorm ações d o c o n tra to 309 significado que devem ser interpretados de form a correcta. no âm bito 'das relações contratuais. o contrato não pode mais configurar-se com o o reino da vontade individual. e. linearmente. Torna-se -necessário. exposto. para adequar-se à objectividade e impessoalidade do m oderno sistema de relações econômicas (*). a sofrer. Todas elas são funcionalizadas à exi­ gência de garantir ao máximo ã estabilidade e a continuidade das relações contratuais. a expressão directa ida personalidade do seu autor. 00 entanto. identificando-o. zonas caracteri­ ) zadas pela presença de trocas individuais e pessoalizadas (tipicamente. para . (2 Em cujo âmbito permanecem. de assegurar4hes aquele dinamismo que é postulado pelos modos de funcionamento das modernas econo­ mias de massa. e portanto. no entanto. autônomo da esfera psicológica e subjectiva em geral do seu autor. que constitui a sua razão unificante. tornar-se. p o r esta via. seguro. os reflexos de tudo quanto pertence à esfera daquela personalidade e daquela vontade. antes. de form a imediata. com a «m orte do contrato». das relações ecotiómicas. nem a atitude passivamente nos­ tálgica de quem — em vez de tentar indagar e com preender a nova com plexidade d o instituto contratual — se lim ita ao desabafo saudoso: «e lle était si belle et si simple. As transformações que descrevemos caracterizam-se p or um elemento comum (a que já se fez referência). Para que um tal objectivo seja conseguido.

desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta: autonomia privada. O facto que se quer sublinhar é que. que designámos em termos da sua objectivação. portanto. enquanto o segundo reflectc a ideia de contrato adoptada p or Êm ile Durkheim (1858-1917). instrumento funcional a uma economia capitalista altamente desenvolvida. não contrariam. transformando-se e ade­ quando-se do modo que se disse. p o r um elevado volume das trocas: ia econo­ m ia industrial do século vinte. com o era o sistema econôm ico capitalista do início do século dezanove. o princípio da autonomia privada. portanto. não com o sinônimo de «autonom ia da vontade individual». o teórico do utilitarismo Iibcral-individuaÜ5ta. ao invés. a função de instrum ento da liberdade de ini­ ciativa econótnica. Está agora claro que as transformações do instituto contratual. relativamente fechado e pouco dinâmico. o contrato pode continuar a desempenhar aquela que é — e continua a s e r— a sua ju n ­ ção fundam ental no âmbito idas economias capitalistas de mercado: isto é. enquanto hoje consti­ tuem a excepção.310 O contrato O m odelo «su bjectivo» de contrato era instrumento fun­ cional a um sistema econôm ico individualista. para adequar-se ao tipo de mercado. ao tipo de organização econômica em cada época prevalecente. mas antes secundam. mas como form a jurídica e legitimação da liberdade econó- os quais o momento «subjectivo» ou «voluntarista» conserva impor­ tância decisiva. um dos primeiros sociólogos a ocupar-se da fenom enologia das sociedades de massa. caracterizada por produções e consumos de massa e. . Tudo isto tem uma correspon­ dência precisa no plano da história das ideias: se se pretender associar a cada um destes dois modelos o nome de um cien­ tista social (ou ideólogo). O m odelo «o b je c tiv o » de contrato é. ainda não chegado ao auge do seu desenvolvimento. O contrato. transforma-se. no passado. em larga medida dominado pelo sector 'primário. portanto. as operações deste gênero representavam a regra. Mas justamente. parece possível afirm ar que o pri­ m eiro corresponde à ideia de contrato propagada p or Herbert Spencer (1820-1903).

AS R ESTRIÇ Õ ES DA LIB E R D AD E C O N TR A TU A L 3. hoje. algumas das mais significativas e graves for­ mas de restrição da liberdade contratual. no entanto. limitações subs­ tanciais d o autônom o poder de decidir e desenvolver. porque este — com o já se tinha adver­ t id o — não se identifica com o «dogm a da vontade». 3. de actuar segundo as conveniências de m ercado — nos modos ou com as técnicas adequadas ao tipo de m ercado historicamente determinado.1.As transform a ções do o on tra to 31 1 mica. a adequar as suas form as de exercício. Posição do problem a Os processos de objectivação d o contrato determinaram — com o se viu — nxma erosão do papel da vontade. antes. sob a form a de contrato. então. as tendências objectivistas do direito m oderno não vão necessariamente oontra o princípio da autonomia privada. da liberdade de prosseguir o lucro ou. para evitar generalizações e confusões que impediriam de captar-lhes correctamente o sentido. de per si. Mas a evolução do instituto contratual regista. P or outras palavras. Também no âmbito desta particular ordem ide fenôm e­ nos é. mas não atingiram o núcleo essencial das prerrogativas de autonom ia privada. necessário proceder com um m étodo de análise diferenciada. outrossim. Os oontratos standard Nas análises dedicadas ao contrato na sociedade contem­ porânea. não implicaram. 3. pela sua posição e pelas suas actividades . para torná-las mais funcionais às novas condições d o m ercado capi­ talista. uma restrição da liberdade econômica dos operadores: limitam-se. as iniciativas econômicas sugeridas pelas conveniências de mercado. fenômenos m uito relevantes. é actualmente quase um lugar comum ver nos con­ tratos standard o fenômeno através do qual se consubs­ tanciam. que reflectem verdadeiras e próprias restrições da liberdade contratual.2. entendida em sentido psicológico. O fenômeno consiste no seguinte: quem.

homogêneas no seu con­ teúdo. p or sua vez indefinida. deste modo. de m odo significativo — na prática dos mercados capitalis­ tas — sobretudo na época subsequente à revolução industrial do início do século dezanove. as cláusulas d o contrato respectivo. começa a afirmar-se. Esta técnica de conclusão dos negócios e de disciplina das relações contratuais correspondentes. 'Delinear esta evolução de form as e técnicas de contra­ tação significa. dc contrapartes. Estandardizam-se os títulos de créd ito que. a diferente organização do trabalho no interior das empresas. desejam entrar em relações negociais com o predisponente para adquirir os bens ou os serviços oferecidos p or este. na sua m aior . Esquemas contratuais fortem ente tipicizados regulam as tnansacções da bolsa. com uma série. a assumir vestes dc títulos «d e massa».O c o n tra to econômicas. um «papel de simples aderentes (fala-se. p or seu lado. predispostas pela contraparte. pelo seu próprio papel de instrumentos de m obilização e multiplicação da riqueza. a crescente dim ensão destas (e do volume dos capi­ tais nelas empregues) atingem todos os sectores da economia com um impacto sem precedentes. se encontra na necessidade de estabelecer uma série indefinida de relações negociais. portanto. aqueles que. antecipadamente. E por reflexo directo destas transformações. mas limitam-se a aceitar em b loco (muitas vezes sem sequer as conhecer com pletam ente) as cláusulas. unilateral e uniforme­ mente. assim. os pro­ gressos das técnicas produtivas. predispõe. assumindo. ao mesmo tempo. terminando. não discutem nem negoceiam singularmente os termos e as condições de cada ope­ ração. de facto. sujeitas a uma mesma regulamentação. e. um esquema contratual. percorrer as vicissitudes de algumas das fundamentais «instituições» do capitalismo. também de contratos p o r adesão). cada vez mais. a descoberta de novas fontes de energia e a mais racional e intensa utilização das já conhe­ cidas. que são. cada um idos sectores conhece — em várias form as e medidas — a estandardização das relações contra­ tuais que se desenrolam no seu seio. um com ­ plexo uniform e de cláusulas aplicáveis indistintamente a todas as relações da série. Na Europa desses anos. tendem.

a organização empresarial e a sua presença no mercado. Isto explica-se. se se consi­ derarem as vantagens que o uso generalizado das condições uniformes de contrato oferece. sob a form a dos «m odelos de locação» predispostos. os contratos de seguro. justa­ mente. E com o advento — nos princípios deste século — dos sistemas de produção e de distribuição de massa. «d e m assa») viriam a estender-se. Llewellyn).As transform ações do c o n tra to 313 parte. substancialmente. pelo seu lado. O instrumento do contrato standard pode ser utilizado também ipara negócios que não impliquem (a participação de uma empresa: basta pensar no difundido emprego que. atin­ giram as economias d o ocidente: já que — com o se disse — «a estandandização dos contratas é. os m étodos da contratação estandardizada (ou. de modos vários. p or constituir verdadeiros e próprios costumes. aos openadores organizados na form a de empresa. a introdução e a extensão das redes ferroviárias e das linhas de navegação a v a p o r— meios que inauguram a era dos transportes de massa — abrem ao fenômeno d>a contratação uniform e novos relevantíssimos sectores. R igi­ damente uniformes passam a ser as «con dições» com que os bancos negoceiam com os seus clientes. de resto. E ainda. do ponto de vista do segurador. em . nos quais a uniform i­ dade do conteúdo é imposta pel|a própria natureza de um negócio que. nos quais pelo menos um dos contraentes não seja em presário: a verdade é que as técnicas de contratação estandardizada reflectem. a todos os tsectores de mercado. é feito para regular as relações entre locadores e locatários dos aparta­ mentos. . «N aturalm ente» estandardizados são.. de modo quase exclusivo. -não é fácil imaginar opera­ ções contratuais concluídas na base d e condições gerais. naquele período. um reflexo da estandardização dos produtos e dos processos p rodu tivos» (K. com a homogeneidade dos riscos assumidos. encontrando um potentíssim o factor de impulso nos processos de concentração m onopolista (ou oligopolista) que.termos de importantes eaoriomias de gestão. Mas à parte este exemplo. pressuipõe.. a homogeneidade do seu regulamento jurídico. facilmente. for­ mulários ou modelos standard.

caixeiros. Civ. muito aligeirada pela sujeição de todas as relações homogêneas a uma disciplina contratual uniforme. e. assegurando. p or um lado. p o r outro. assim. com o lim ite à iniciativa e ao arbítrio individual dos auxiliares do em presário. para a empresa. 2211° Cód. Piara alóm da fase de conclusão do contrato. o emprego de contratos standard sim plifica e acelera de modo radical os processos de conclusão dos negócios. para aumentar. concretamente. o conteúdo de cada contrato (cfr. também. em época de rápida evolução das condições sócio-económicas e de desenvolvim ento tecnológico vertiginoso. ao mesmo tempo que elas se desenvolvem. que seriam prejudicadas se a representantes.314 O co n tra to Em iprimei. a predisposição de esquemas con­ tratuais uniformes e rígidos. Para fins de correcta e racional administração das relações — especial­ mente se «d e longa duração» — é necessário. Sabe-se que.ro lugar. destinados a aplicar-se em todas as relações d e um certo tipo. os benefí­ cios trazidos à empresa pelo uso de condições standard mani­ festam-se. aquela necessária homogeneidade. funciona (ainda antes de com o im posição de regras vinculativas para os clientes da empresa). P or outro lado. a disciplina legal das relações —a que dá c o ip o o conjunto das normas dispositivas — resulta frequentemente lacunosa e ina­ dequada às novas situações e às mais avançadas exigências . à estratégia da empresa. na fase da sua execução. determinando — através da conseqüente econo­ mia d e tempo. o art. de meios e de 'actividade — a redução daqueles «custos de contratação». aquela coordenação a nível central. agentes. que as obrigações assumidas pela empresia sejam cum­ pridas de modo ordenado e tem pestivo. fosse deixada plena liberdade de discutir com a contraparte e determ inar. assegurar.. ao invés.). que as técnicas de negociação indi­ vidual (fundadas isobre a discussão de cada uma das cláusulas com cada um dos clientes) contribuiriam. a propósito. encarregados -das actividades de contratação. que a mesma pontualidade e conrecção ■sejam observadas no cum­ prim ento das obrigações assumidas pela «m assa» de adquirentes e utentes que contrataram com a empresa: e é fácil perceber que uma tal actividade de controlo resulta. de facto. E mais. neste sector.

mais racional. em ordem à correcta administração da relação contratual. aquela disseminação das causas pelos foros mais dispersos que a pura e simples aplicação das normas d o código sobre competência territorial poderia determ inar. e é supérfluo observar com o a concentração dos assuntos legais numa sede única acarreta para a empresa uma economia de recursos. a empresa consegue. em princípio. Na medida em que as condições contratuais gerais impostas aos clientes da empresa dão corpo a um regu­ lam ento mais analítico. E mais ainda. pois.tornar o seu management. só p o r isso. Civ. 28. de uma cláusula de derrogação da competência territorial '(art. E. contribuindo para . que. . se litígios ainda assim surgirem.). criando. ou entre ias condi­ ções gerais do contrato. assim. exaustivo e claro do que o oferecido pelo direito dispositivo. mais uma vez a predisposição e apli­ cação uniforme de uma certa disciplina da redação perm itirá geri-los d o modo mais racional e menos custoso para a em­ presa: com a introdução nos form ulários. p o r si. depois. relativamente ao direito «le g a l» — inevitavelmente rígido — exalta a vantagem da flexibilidade e da fácil e rápida adaptabilidade às novas necessidades e às situações que vão aparecendo. que todas as controvérsias judiciais rela­ cionadas com determinada categoria de operações e de rela­ ções venham a radicar-se num único foro (por ela pré-estabelecido).transform ações d o c o n tra io 31S sentidas ipelo sistema das empresas: mas justamente através da predisposição e da difusão de esquemas contratuais autô­ nomos (e assim. em definitivo. um «d ir e ito » que melhor corresponde a o arranjo e à dinâmica das relações de mercado e p o r isso resulta — do ponto de vista das exigências empresariais — indubitavelmente mais racional. elas rem ovem motivos de incerteza e razões de controvérsia. suficiente alguns días de trabalho de uma equipa de juristas e/ou outros peritos. um «d ireito ». para assegurar à empresa condições de contrato mais actualizadas é. assim. contribuindo. posto que. de disciplina jurídica das relações alternativa à legal) estas podem remediar as insu­ ficiências e os atrasos da lei. evitando. para a prevenção dos litígios (e dos custos respectivos).° Cód. Proc. d e facto.

em definitivo.316 O co n tra to Mas os contratos standard funcionam com o factores dc racionalização da gestão empresarial num sentido ainda mais relevante. Mas para uma valoração com plexiva d o fenômeno. Um resultado deste . em ordem à determinação do seu conteúdo. que acaba p or lhes ■ser im posto de form a unilateral. não se pode descurar que isto só se consegue com um preço muito grave: o de privar uma das partes de cada relação — em con­ creto. adquirentes e utentes — de toda a possibilidade de real decisão e influência. que concerne à exigência de prever e calcular ante­ cipadamente (com a maior aproximação) todos os elementos susceptíveis de figurar — quantificados — com o activo ou pas­ sivo no balanço da empresa. (Falta assim. dai resulta que o conhecimento antecipado e pontual do con­ teúdo daquelas cláusulas — tom ado possível justamente pela sua uniform idade e rigidez — traduz-se. na exacta m edida em que funciona com o decisivo fa cto r de racio­ nalização e de eoonomicidade da aciuação ampnesarinl. Deste ponto de vista. concorrem para detenminar o seu «custo». não há dúvida de que o emprego difundido de contratos standad constitui produto ineliminável da moderna organização da produção e dos mercados. Posto que. qualidade da prestação. nos postulados da teoria econômica. que antecipadamente circunscrevem com pre­ cisã o — e tornam por isso calculável — os riscos de gastos a que a responsabilidade ligada a cada categoria de negócios pode expor a mesma empresa. prestações acessórias. aquela liberdade de valoração e de escolha do consu­ m idor que. para o empresário. assumem particular relevância as cláusulas de exclusão ou limitação da responsabilidade pelo incumprimento da empresa predisponente. etc. numa m aior possibilidade de calcular elementos destinados a incidir nos custos dos bens ou dos serviços que constituem objecto da redação contratual. garantias. e assim. cada uma das cláusulas contidas nas condições gerais concerne a aspec­ tos e (modalidades das operações (tempo e m odo de entrega.gênero é certamente desejável em si e por si. substancial­ mente. de assentar em bases mais correctas o seu cálculo econômico. constituiria . de facto. toda a massa de consumidores.) que. P or todas estas razões.

em ordem aos aspectos fundamentais em que se articula o p od er ide autonomia privada. A sua característica mais relevante consiste. em regra.público por uma empresa em posição de m onopólio. a cargo da contraparte. a:s empresas predisponentes fazem deste seu poder de determ inação unilateral e arbitrário d o conteúdo das relações contratuais. a estas imposta par uma fonte autoritária externa. uma garantia essencial dos interesses do aderente). nem mesmo na individualização do -parceiro com quem contratar: isto acontece todas as vezes que tais bens ou serviços são ofereoidos ao . sequer. vedado o exercício de uma real autodetermina­ ção. de um certo ponto d e vista. não é livre. um uso vexatório em p reju ízo dos aderentes. e. porque quando a adesão ao contrato standard constitui o único meio de adquirir bens ou serviços essenciais e indispensáveis à vida de todos os dias. é possível falar. de uma escolha obrigada. de facto. garantin­ do-lhe vantagens a que correspondem. imas não é livre. trata-se. Mas é necessário identificar bem a natureza de uma tal «restrição da liberdade contratual». sem mais. com base nas normas dispositivas. em tratar-se não já de um'a restrição da liberdade contratual de ambas as partes.4. na verdade. de uma restrição da liberdade contratual de uma das partes da relação: no sentido om que ao aderente está. Mas não só: deve acrescentar-se que grande parte das vezes. bem mais gnavosos do que aquejes que lhes deveriam caber.í transform ações d o c o n tra io 317 pressuposto necessário para um funcionam ento raciona] dos mecanismos de m ercado e da concorrência). inversa­ . anulando. trata-se. na realidade. ónus e sacrifícios. as cláusulas uniformes impostas a estes últimos são. tendem a actuar uma com posição justa e equilibrada dos interesses em con flito (basta pensar no abuso que nos contratos standard se faz das cláusulas que excluem ou limitam a responsabilidade que p or lei Ampenderia sobre o predisponente. que como sabemos. muitas vezes. conform adas de m odo a realizar exclusivamente os ãnteresses da empresa. K le não é livre — com o vimos — de discutir e contribuir para determ inar o conteúdo d o regu­ lamento contratual. Nestas hipóteses. riscos. na 'alternativa de contratar ou não contratar. por fim . assim.

que não são. de restrição da liberdade contratual de só uma das partes da relação. O predisponente— contraente « fo r t e » — longe de enoontrar na prática dos contratos standard uma restrição dos seus poderes de autonomia privada. ao fim e ao cabo. Como bem se compreende. . iguais para todos — para negociar e retirar dos seus contratos o máximo de proveito individual. pelo contrário. ainda que isso se traduza numa substancial e injusta prevaricação. que sc prevalece e abusa de uma sua posição de predom ínio econó­ mico-social. o juiz. tecm o poder de 'desenvolver. em prejuízo da contraparte). graças à sua posição econo­ micamente dominante. no p róp rio p rin cíp io da liberdade contratual (que legitiima os operadores a enfrentarem-se no m ercado — cada um com as suas posições de força.318 O co n tra to mente. p or assim dizer. o oaso é com pletamente diferente daque­ les em que a restrição da autonomia privada emerge de vín­ culos form alm ente impostos a ambos os contraentes por uma fonte que lhes é estranha. obviamente. constituindo expressão do poder público: a lei. analogamente pode dizer-se que «a liberdade contratual destrói-se a si própria». um m eio para expandir e potenciar o exercício de tais poderes. neJa encontra. a autoridade administrativa. a liberdade contratual de uma das ipartes expande-se e potencia-se. para o sistema das concentrações e dos monopólios — negador do princípio concorrencial mas em d efin itivo por este gerado — já no século passado os observadores anais atentos faziam notar que «■a concorrência destrói-se a si p ró p ria ». à custa da -liberdade contratual da outra: e a substancial com­ pressão da liberdade contratual desta última tem a sua causa directa no mais com pleto e não contrariado exercício da liber­ dade contratual que a contraparte. Aqui. deteraiinando a sua própria negação. a esta imposta pela contraparte. 0 paradoxo é somente aparente: descrevendo a «natural» evolução dos mercados capitalistas do sistema de (livre e «p e rfeita » concorrência. P or outras palavras. a origem das restrições à liberdade contratual radica.

contratual»).o século passado é demasiado cohecida paira que se torne a insistir nas misérias materiais e m orais que ela com portava. na conclusão do contrato de trabalho. por razões ligadas à sua p rópria subsistênoia física.oontraente «fo r te » im por a sua vontade unilateral ao con­ traente «d é b il».pelo dador de trabalho (o chamado cottage sysiem). horá­ rio.As transform ações d o co n tra to 3. . É um facto que. Além disso. muitas vezes as condições d o contrato não eram. com aquelas prescrições — ánerentes à disciplina da fábrica e as respectivas sanções impostas ao trabalhador — que davam corpo ao «regulam ento da fáb rica» e que o mesmo trabalhador. de suportar toda-s as suas pretensões. em regra. As relações de trabalho subordinado e a contratação colectiva Os fenômenos particulares de restrição da liberdade con­ tratual indicados nas páginas precedentes registam-se sempre que as partes da relação se encontram. conhecidas pelo trabalhador: tal acontecia. tendo. que podia determinar o seu conteúdo de form a com pletam ente arbitrária e em confor­ midade com os seus próprios interesses. o qual é constrangido a acatá-la. ainda que para eles ruinosas: oomo por exemplo iaquela pala qual uma parte substancial do salário podia ser paga em «bón u s» só aplicáveis dentro dos espaços da empresa (o chamado truck systom).) que a contraparte lhes impunha. sequeu:.3. em . O exemplo mais importante. os trabalhadores se encontravam ao inteiro dispor do empresário. higiene e segurança do am biente de trabalho. deste tipo de situações é fornecido pela relação entre dador es de trabalho e trabalhadores subordinados. assim. A condição dos operários fabris e dos outros trabalhadores dependentes (não só homens adultos. que perm item ao . relativam ente ao objecto daquela.posições de fo rça económico-social desi­ gual (e p o r isso de desigual «p od er . ou mediante o direito de habitar em casas miseráveis e insalubres. colocadas à sua disposição . etc. no plano histórico e social. Aqueles não tinham qualquer possibilidade de se opor e m od ificar as condições mais duras da relação (em termos de níveis retributivos. mas também mulheres ecrianças) na ópoca da revolução industrial e durante todo .

). e m esm o que introduza as cláusulas mais absurdas. concluindo-o. o mesmo princípio da uni­ form idade e homogeneidade das condições contratuais de tra­ balho para todos os pertencentes a um mesmo sector ou a uma mesma emjpresa — inicialmente operante am exclusiva . a sua situação económico-social deteriorada des­ pojava. I. enquanto destinada a prom over uma mais racionai organização e gestão da sua empresa: escrevendo nos prim eiros anos do século. de todas as possibiUidades de real exercício da liberdade contratual..320 O co n tra to concluindo o contrato. o ju iz idiz ao operário: «você era livre de decidir. imposta pela burguesia». as condições de trabalho unilateramente impostas pelo patrão^empresário aos seus subordinados tinham a característica da uniform idade: as mes­ mas idênticas condições eram praticadas em todas as relações de trabalho subordinado de cada empresa. legalmente vinculado àquele contrato. que é um burguês. e assim o operário teim de suportar o escárnio do juiz. Como escreve iEngels em A situação da classe operária \ e-rn Ingla terra (1845): :«E com o é a sua condição dentro da fábnioa! Aí o industrial é o legislador absoluto.2. deve respeitá-lo». por•tanto. re tro . a respeitar. ele exercia form alm ente poderes de autonomia contratual em posição de igtmldÊ ade form a l com a contraparte ( ideologia da liberdade contratual: cfr. se não o queria. como (lhe apetece. cap. Assim.. Por uma espécie de vingança histórica. em regra. sem conhecer. 3. im plicitamente aceitava em bloco e se obrigava. e. Desde o princípio. e da lei. de fa cto. mas agora que se lhe sujeitou espontaneamente. não devia ter aceitado tal contrato. im põem que a numerosos grupos de operários se apliquem as mesmas normas. ele era form alm en te livre de concluir ou não concluir o contrato de trabalho e de determinar o seu conteúdo.3. ficava.-3. Uma tal homoge­ neidade de tratamento correspondia a uma opção do em pre­ sário. um jurista italiano observava que «as exigências da grande indústria e do sistema de fábrica. e. e iora funcional aos seus interesses. o trabalhadoir. por força da iden­ tidade de natureza e de duração do trabalho» (Messina). no entanto. Emana regulamentos da fábrica segundo o seu arbítrio. muda e acrescenta parágrafos ao seu código.

haveria. E novas posições de força contratual — crescentes com o aumento. tendo com o objectivo exclusivo ou prevalente o de fixar níveis retributivos mínimos (chamados «m ínim os contratuais»): e. de facto. penoso. elevar as suas condições de traba­ lh o e de vida. «acordo de ta rifa». também ela. todo ele se centrava na questão salarial. e apoiada. con­ traditório e diversificado de país para país — em simultâneo com o nascimento e o desenvolvim ento d o assockttivisnw ope­ rário (que no nosso país remonta à segunda metade do século passado). muitíssimo superiores àquelas de que .As transform ações d o co n tra to 321 função dos interesses patronais — deveria mais tarde ser fun­ damento do sistema de contratação colectiva. Inicialm ente reprim ida com sanções penais. ainda que de facto com batida e hostilizada de várias formas. a sua denominação inicial era. Tal com eçou a verificar-se — de m edo lento. em geral. tutelar os seus -inte­ resses materiais e morais. os trabalhadores colocavam-se — relativa­ mente à contraparte patronal — em posições de força {e. d e constituir o pressuposto necessário para o nascimento e a expansão das práticas de contratação colectiva. Nas origens. de facto. de poder contratual). dos empresários. que vão para além da pura e simples . Só mais tarde o seu conteúdo se enrique­ ceu em temas e questões. depois (a p a rtir do código Zanardelli de 1890) penalmente lícita. a partir de 1890) — passaram a ser utiliza­ das sobretudo para conseguir. na verdade. p or­ tanto. Associando-se e organizan­ do-se. salários mais elevados e m elhores condições de trabalho. concretamente pelo exercício da greve (tornada penalmente lícita. na linguagem corrente. da força e da experiência do m ovim ento operário organizado. a prática dos trabalhadores de reunir-se e organizair-se em asso­ ciações— os sindicatos — destinados a tutelar os interesses dos seus membros nas relações e nos conflitos que os opunham aos dadores d e trabalho.teria podido desfrutar cada trabalhador singular que se apresentasse a contratar isoladamente com o empresário a sua relação de trabalho individual. O instrumento desta acção é o contra to colectivo de tra­ balho. no qual as clas­ ses trabalhadoras haveriam de encontrar o instrumento para opor-se à prepotência dos empresários.

o concluído entre vários empresários de um ramo industrial que se obrigam reciprocamente a praticar. de modo vinculante para as partes. am suma. a organização dos empresários. ou então só um empresário — é. No universo dos conceitos jurídicos. devem adequar-se às disposições daquele». justamente.). pelas do contrato colectivo. um preço não inferior a um nível acordado. deste ponto de vista. alastrando-se à condição complcxa tio trabalhador na fábrica e m esm o fora dela. o conteúdo que deverá ser recebido -numa série de contratos singulares concretos. historicamente.por um dado. seja qual for o conteúdo. etc. que as partes do contrato normativo poderão de futuro concluir. 0 contrato normativo consiste no facto de. na realidade. 2077.por outro. as condi­ ções que as mesmas partes serão obrigadas a inserir nos con­ tratos singulares futuros que eventualmente venham a ser concluídos entre elas ou com terceiros (é contrato normativo. na conclusão de cada um dos contratos indi­ viduais de trabalho entre os empresários que participaram no acordo e os seus subordinados: de facto «os contratos indivi­ duais de trabalho entre os pertencentes às categorias às quais se refere o contrato colectivo. E a função do contrato colectivo de trabalho — do qual são partes a organização sindical dos trabalhadores. a de pré-determinar. salvo se contiverem condi­ ções especiais mais favoráveis aos prestadores de trabalho» (art. que constitui a sua razão de ser: a função normativa. a de fixar. Em qualquer caso. o contrato colectivo enquadra-se na categoria de contra to norm ativo. e que constituiu. o núcleo essencial das vicissitudes . am geral e abstracto.). do qual constitui o exemplo mais impor­ tante. O problem a que. e «as cláusulas dos contratos individuais que com aquele estejam em desacordo são substituídas. se coloca. na venda ao público dos seus produtos. através dele se determ inar. ou a não conceder aos clientes determ i­ nadas formas de garantia.° Cód. automatica­ mente. de m odo juridicam ente vinculante. . Civ. . A função do contrato nor­ m ativo é. o contrato oolectivo caracteriza-se por uma função essencial. por exemplo.322 O c o n tra to questão do salário. e. as mtiribuíções mínimas e as outras condições que deverão ser obrigatoria­ mente observadas.

a todos os trabalhadores empregados no sector de que se trata (a todos os contratos individuais de que estes são parte). de um só sindicato «o fic ia l». funcionar com o instrumento de defesa dos interesses da classe trabalhadora apenas na medida em que os efeitos da acção sindical e. de p er si. em particular. a representa­ ção (im plicitam ente conferida peJos trabalhadores ao sindi­ cato no m om ento das suas adesões) com o o mecanismo ju rí­ dico através e p or força do qual. relativam ente a todos os trabalha­ dores do sector) dos contratos colectivos estipulados para cada sector pelas correspondentes organizações sindicais. representar um capítulo fundamental na . Considerava-se. p or isso. A procura. p or isso. com a lei n. suprimiam-se a liberdade e o plura­ lism o sindicais.As transform ações d o co n tra to 323 da contratação colectiva no nosso país. tendencialmente. a eficácia dos contratos colectivos respeitem. estabelecendo. a descoberta e a actuaçâo de mecanismos jurídíco-institucionais capazes de assegurar este o bjectivo devia. Mas uma tal solução não podia considerar-se satisfatória. que aquelas condições não podiam. simultaneamente. por não estarem inscritos no sindicato estipulante. as condições fixadas no contrato colectivo concluído pelo sindicato seriam directa­ mente eficazes para cada trabalhador. para cada categoria profissional.° 563. na prá­ .história do instituto. A organização sindical e a contratação colectiva podem. então. de 3 de Abril de 1926. Só que. exigir que sejam aplicadas as condições deste aos respectivos contratos individuais? Na origem do instituto. perm aneciam excluí­ dos da operatividade daquele mecanismo de representação. prevendo-se a constituição. e podem. submetido a pesa­ díssimos controlos e ingerências do poder público e. real­ mente. é o seguinte: até onde se est-ende a eficácia norm ativa do con tra to co le c tiv o ? Mais precisamente: quais os trabalhadores que têm o direito de considerar-se «abrangidos» pelo contrato colectivo. a eficá­ cia «erga am nes» (isto é. de facto. daí resultava. ter aplicação nos contratos individuais dos trabalhadores que. O t\egime fascista conseguiu um resultado deste tipo. a eficácia do contrato colectivo considerava-se rigorosam ente circunscrita apenas aos trabalhadores inscritos no sindicato que o tivesse estipulado.

na ausência dc liberdade de organização e acção sindical. Como é sabido. que para o garan­ tir. aos trabalhadores não inscritos nas organiza­ ções sindicais estipulantes. assim. necessidade de intervir. aqueles ■não podem funcionar com o instrumentos de tutela efectiva dos interesses dos trabalhadores. distorcida ou prejudicada. ‘p orque ia lei que prorrogava a delegação ao governo (lei n. um sistema de liberdade e pluralismo sindical é. absorvido pelo aparato administrativo e reduzido a órgão do estado. em que.° da Consti­ tuição.324 O con tra to tica. Em presenç. também. conferida eficácia «erga omnes» (fala-se.°) com o fundamento da eficácia generalizada dos contratos colectivos: mas.° 1027. através dela. correspondendo a um modelo completamente diverso do prefigurado no art. às quais se conferia.i de contratos individuais de trabalho (oom trabalhadores não inscritos) que estabelecem uma retribuição in ferio r à fixada . o legislador sentiu. de 1 de Outubro de 1960) foi declarada inconstitucional. 39. Mas a expe­ riência durou pouco. em larga m e­ dida. N a falta de um ordenamento -geral . de «contratos colectivos de direito com um »).° 741. aplicáveis a todos. a função própria do sindicato e da contratação colectiva era. tendia a perpetuar-se mm sistema que. porque. aquele sistema não pôde ser actuado. força e valor de normas legais. ao invés.por efeito d o qual aos contratos colectivos fosse. realizado p o r obra da jurisprudência. também aos trabalhadores não inscritos no sin­ dicato. consagrado pela Constituição republicana (art. as cláusulas dos aontratos colectivos dos vários sectores. que autorizava o governo a emanar decretos destinados a «garantir mínimos de tratamento econôm ico e normativo aos trabalha­ dores». só excepcional e transitoriamente podia justificar-se Inatingido pelo legislador. assim. para fazer com que os bene­ fícios constantes dos contratos colectivos encontrassem apli­ cação. ipor volta do final dos anos cin­ qüenta. 39. e a sua actuação não parece hoje razoavelm ente imaginável. de qualquer modo. o objectivo de uma extensão substancial. recorre a diversas argumentações jurídicas. por razões várias. inserindo nos artigos destes. na medida. isto foi feito através de uma auto­ rização legislativa (lei n. das previsões do contrato colectivo foi. de 15 de Julho de 1959). a este respeito.

que a cláusula respectiva é nula por contrariedade com o princí­ pio da retribuição «justa e suficiente». om concreto.pode ser colmatada com o exercício dos poderes de determinação judicial. mais ou menos extensa: aí se compreendem cláusulas. com base no qual os empresários assu­ m em a obrigação de conform ar segundo as suas previsões. Trata-se — de um ponto de ■vista substancial. directa e imedia­ . em regra. atincnte à predeterminação. Encontra­ mos. 1339. das condições de cada contrato individual de trabalho). a par desta. dotados. 36. se deve referenciá-la aos níveis estabelecidos no contrato colectivo do sector. 1411. p or exemplo." Cód. o nível de retribuição «justa e suficiente» a aplicar à relação trazida a juízo.° c. observadas e praticadas no âmbito do respec­ tivo sector. os juizes afirmaim.. na sua parte « norm ativa » (que é aquela. também os contratos individuais com os trabalhadores não inscritos no sindicato ■(«. p o r form a geral. 2 Cód.: aqui. previsto no art. uma parte «ob rig a tó ria ». «terceiros» reJativaimente a este). reco­ nhece-se a estas previsões eficácia e aplicabilidade «erga om nes» sustentando que. adquiriram valor de veadadeiros e próprios costu­ mes. é p o r vezes observado que os sindi­ catos que estipulam o con traio colectivo agem nãio só em representação dos próprios inscritos. de autêntica força normativa. que para determ inar. atribuídos pelo art. se não form al — do mecanismo de substi­ tuição autom ática de cláusulas e preços.° da Constituição. Civ. Civ. até agora con­ siderada. O conteúdo do contrato colectivo não se esgota. de acordo entre as partes. mas com a mesma finalidade. («n a falta.As transform ações d o co n tra to 325 pelo contrato colectivo.° Cód. Civ. nas quais as partes do contrato colectivo assumem obrigações. Segundo um m odelo de argumentação ainda diferente. constante do art. que a lacuna assim criada no regulamento contratual . que adquirem os direitos e pretensões correspondentes. por isso.). P or outro lado. enquanto tais. mas em tutela dos inte­ resses de todos os trabalhadores do sector: o contrato colec­ tivo configurar-se-ia então com o con tra to a favor de terceiros (art.. a retribuição é determinada pelio ju iz »). as «n orm as» introduzidas em via substilutha são as previsões do contrato colectivo. 2099. pelo facto de serem genericamente reconhecidas.

mas sim mediante uma transformação interna dos pressupostos e dos mecanismos da contratação: sempre. com referência às vicissitudes da contra­ tação colectiva das relações cie trabalho subordinado. mas autoriom ia colectiva. A peculiaridade do exemplo con­ siste no facto de aquela resposta e aquela reacção terem nas­ cido e se terem desenvolvido sobre o p róp rio terreno da auto­ nom ia privada. assim com o se disse que em muitos >as. A experiência da contratação colectiva oferece.desenvolvimento da força. as partes «o brigatórias» dos contratos colectivos tendem a assu­ m ir. pode­ m os dizer que a Jiberdade contratual soube regenerar-se a si própria: neste sector. Cotra o . a liberdade contratual. É justamente esta transformação radical das modalidades do seu exercício. encontraram um substancial reequilíbrio (e assim o conteúdo daquele contrato . O exercício da autonomia contratual conhece. porém. Nesta perspectiva. importância crescente. com o veremos. é — através do exercício da autonomia colectiva — substancialmente repristinada e recuperada a um nível mais alto. assim. da influência. na sua Jiberdade contratual). de facto. pois.pectos a liberdade contratual acabou por devo­ rar-se a si mesma. formas novas e diferentes: não já autonomia individual. As posições de força contratual próprias das partes do contrato de trabalho. um exemplo bastante peculiar de resposta e reacção a fenô­ menos de prevaricação contratual consumada por partes eco­ nômica e socialmente «fo rte s » em prejuízo das partes econô­ m ica e socialmente «d éb eis» (e p or isso defraudadas.326 O co n tra to tamente. que permitiu ao princípio da autonomia privada converter-se de instrumento de domínio e opressão social em instrumento de emancipação e progresso dos trabalhadores. no passado tão gravemente despro­ porcionadas. numa lógica de exercício da autonomia contratual.perdeu as conotações originais de prevaricação e vexatoriedade) não já p or efeito principal de intervenções autoritárias externas do poder público. substancialmente negada enquanto o seu exercício se continha nas formas da autonomia individual. eficazes entre si. . do papel do m ovim ento sindical organizado. no qual se haviam produzido os fenômenos a combater.

as vicissitudes da contratação colectiva das rela­ ções de trabalho não podem ser absolutizadas e generalizadas indevidamente.partes fo rte s » do contrato. na verdade. mas sempre sobre o terreno da autonomia privada — não quer dizer que -possa funcionar com o mesmo sucesso também noutros sectores. p o r sua vez determ inado pela formação e pelo desenvolvimento de um m ovim ento sindical organizado. com o fim de procurar instrumentos capazes de oferecer tutela real ao .As transform ações d o ccm trato 327 3. a cujas reivindicações e iniciativas oferecia sustentáculo deci­ sivo a arma da greve. determinados pelo dese­ quilíbrio das posições de força económico-social das partes contratantes. pois já sabemos que é o exercício da liberdade con­ tratual dos contraentes em . o remédio. faltam os próprios pressupostos para que possa realizar-se aquela recupe­ ração da «eontratualidade» num pé de igualdade substancial entre as partes contrapostas do contrato. restringindo. então. a experiência pareceria provar o con­ trário. M uito significativo. a liberdade contratual das «. As restrições da liberdade contratual e as intervenções do legislador Numa análise que respeite ao quadro complexo dos fenô­ menos de prevaricação contratual. em regra. O m odelo de solução afirm ado neste âm bito — uma recuperação da «eontratualidade» sobre bases diver­ sas. inas com prescrições norma­ tivas form ais. a este respeito.4. numa in ten vn çã o autoritária Cxterrip. Entre quantos se têm ocupado do fenô­ meno numa perspectiva de p olítica do direito. do poder p ú blico — geralm ente do legislador — que reage às restrições ou à exipropriação de facto da liberdade contratual das «partes débeis». aquele tipo de solução tornou-se possível por força de um reequilíbrio substancial das posições de poder contratual das partes. Nas relações entre empresários e trabalhadores subor­ dinados. Onde faltem estas condições. osição de superioridade econô­ p mica e social a causar directam ente a supressão da liberdade contratual dos contraentes em posição econômica e social­ mente deteriorada. consiste. Em casos do gênero. Aliás. é o exem plo dos contratos standard. por sua vez.

mas é sobre■tudo a experiência — não só italiana — a docum entar que as associações de consumidores dificilm ente chegam a atingir uma força organizativa suficiente para constituir um «contrafpoder» adequado ao sistema das empresas. por isso. que. para tutelar a parte «d é b il» da relação. sobre um ponto: não é re a lis ta — com o a frustração das tentativas até agora realizadas demonstra — estabelecer uma estratégia de defesa dos «aderentes». assim. Acontece. para tal fim. presentemente. existe consenso. os consumidores não representam uma «classe». a resposta não ipode deixar de consistir numa intervenção do legislador.328 O co n tra to público dos consumidores e dos utentes. . Não sendo. Uma tal caricatura da contratação colectiva das relações de trabalho subordinado não parece fazer muito sentido: saliente-se que — como é por demais ‘ó bvio — diversamente dos trabalhadores. coe­ rente com o princípio da autonomia privada (embora exer­ citada nas form as da autonomia colectiva) — . antes constituindo. assim como o 'sindicato o constitui relativamente aos dadores de trabalho '(quando não a . apoiada exclusiva ou prevalen temente na constituição de «oirganizações de consumidores». unilateralmente. da necessária independência e imuni­ dade às influências que sobre as suas iniciativas podem.legitimar a dúvida de que estas nem sempre dispõem. ser exercidas . expostos — nas suas vestes de «aderentes» — a suportar as condições contratuais uniformes elaboradas. p or isso. imaginável uma solução modelada sobre o exem plo da contratação colectiva — e. que se sobreponha à autonomia privada dos contraentes. variadamente. não é fácil orga­ nizar numa «con traparte» capaz de fazer face às empresas produtoras de bens e serviços (até porque lhe faltaria a possi­ bilidade de sustentar as reivindicações dos «aderentes» com instrumentos de eficácia com parável à da greve). quase absoluto. que desem­ penhem o papel de «con traparte» das empresas predisiponentes e «n egoceiem » com estas o conteúdo dos futuros contratos standard que venham a ser concluídos coan cada um dos adquirentes e utentes. uma massa escassamente agregada de sujeitos portadores de interesses não homogêneos.pela «con traparte» empresarial). e que. pelas empresas no seu próprio interesse. por isso.

que — com o já tivemos ocasião de assi­ nalar (retro. 1341. justamente p or isso. Civ.A s transform ações d o co n tra to 329 cada vez mais frequentemente. ou através da subscrição de modelos ou form ulários: além do art. Civ. e. 1370. 1341. se prefigurara. coloca um lim ite à eficácia das «condições gerais d o contrato predis­ postas por um dos contraentes». Destinada. Esta individualiza uma série de cláusulas particularmente prejudiciais para os interesses do aderente. vantajosas para as empresas predisponentes.°. tendem a substituir indevidamente ao requisito do «dever de conhecimento». este as conhecia ou deveria conhecê-las usando a diligência norm al». 1341. 1 Cód. costumam ■inseri-las com grande frequência entre as suas condições gerais ou nos seus modelos de contrato: e estatui que essas cláusulas (chamadas cláusulas vexatórias)» não têm efeitos. Civ. nos diversos ordenamentos. na intenção do legislador. O art.. aquele — muito menos rigoroso — de uma m aterial «possibilidade de conhe­ cim ento» (daí que uma recente sentença tenha considerado vinculantes para o aderente. Também o ordenamento italiano conhece normas expres­ samente destinadas a disciplinar o fenômeno dos contratos concluídos com remissão para condições gerais predispostas.° Cód. que. a tutelar a parte «d éb il» do contrato. no sentido do art. esta regra pareoe.° Cód. c. 1341. De m uito mais difundida aplicação é a norma constante do segundo «co m m a» do art. tendem a interpretá-las num sentido muito mais favorável aos interesses do predisponente do que aos do aderente: tal acontece porque os juizes. Cód. I I I .) — codifica o prin cípio da «inter* pretatio contra stipu-Iatorem». no momento do contrato. afixadas nos prospectos publicitários dessa mesma agência.2. fre­ quentemente. no entanto — pela análise da jurisprudência — ter pouquíssimas aplicações práticas. devem referir-se as normas dos arts. civ. ao contrário. ícap. as próprias condições gerais da participação numa viagem organizada pela agência turística. formas de « co n tro lo legislativo» dos contratos standard. Civ. estabelecendo que estas só vinculam o aderente «se. enquanto p or ele «cognoscíveis». 3.° c. se não forem . e as poucas sentenças nela baseadas. fixado na norma. 1.° cód.° e 1342.

na verdade. legítim o perguntar como é que ele favorece. que aquele requisito se resolve na simples aposição. o problema de uma tal tutela parece. de uma segunda assina­ tura. sobre o documento contratual preform ulado. aceitando-o passivamente em bloco. Mas este escopo só é atingido numa ínfima parte. hábito ou conform ism o — prova­ velmente não quererá ou n io saberá de toda a maneira apreciar de modo adequado. evidentemente. de per si. é legítim o concluir que a intervenção do legislador italiano de 1942 em relação à matéria dos contratos standard fo i wna intervenção de todo insuficiente e inade­ quada. sob pena da renúncia ao bem ou ao serviço oferecido pela empresa. cha­ mando — com a exigência da específica aprovação escrita das ■cláusulas ipara ele perigosas— a sua atenção e a sua avaliação ■crítica sobre o conteúdo das obrigações que se propõe assumir •(formalismo «d e protecção»). de aceitar as condições uniformes. ao colocá-lo (abstractamente) em situa­ ção de conhecer e avaliar cláusulas que — p o r inexperiência. o de tutelar o aderente. verdadeiramente. é m uito duvidoso que isso. O escopo da norma é. consistir não tanto na identificação de meios idôneos a estimular a atenção e a favorecer o conhecimento do aderente (com o pres­ supostos da sua — utópica ou pelo menos largamente impra­ . parece. o modelo predisposto pela empresa. de facto. que não logrou garantir a necessária tutela aos con­ traentes prejudicados e impedidos de exercer a sua liberdade contratual. E de resto. preguiça. nem discutir eficazmente com a contra­ parte. Observando realisticamente o fenômeno. ■de quulquer maneim. na realidade. eqüivalha a oferecer uma tutela real e incisiva a massas de consumidores e utentes que — pela sua posição de mercado e as relações de força contratual que estabelecem com as empresas predisponentes— em grande número dos casos têm. Nestle sentido. A experiência demonstra. mesmo a adm itir que o requisito da espe­ cífica aprovação escrita favoreça. ignorância da lei. os interesses d o «contraente d éb il». assim.330 O co n tra to especificamente aprovadas por escrito» pelo aderente. p or obra de contrapartes em posição de predomínio econômico e social. que o aderente apõe com a mesma condescendência dis­ traída com que subscreve. a reflexão consciente do aderente.

. concretamente. constitui um aspecto -de um processo mais geral. E é justamente esta a orientação — uma orientação de restrição Formal da autonomia privada e da liberdade contratual por acção do legislador — que é privilegiada no âm bito dos ordenamentos em que. razoabilicUide e ju sto respeito dos seus interesses: o que se obteria declarando. não viola determinados critérios de equidade. que caracteriza o modo de ser contem porâneo do contrato e do d ireito dos contratos. em Israel. A tendência dos legi&ladores — crescente nestes últimos anos — para intervir com prescrições expressamente destinadas a contrariar os fenômenos de prevaricação contratual. pelas empresas predisponentes. com instrum entos legais de eficácia mais directa. na Suécia e na Alemanha. que o conteúdo das condições que lhe são impostas. se pôs o-problem a de um controle legislativo dos con­ tratos standard e de uma tutela não fictícia dos aderentes: assim. e as suas transformações relativamente à imagem «clássica» consa­ grada pela tradição do século X IX . «a Itália nunca mais teve uma plena liberalização das contratações no sector da locação dos imóveis urbanos». é o processo que se traduz na extensão das intervenções legislativas — com as quais se ditam prescrições vinculantes em ralação ao conteúdo e ao funcionamento das relações entre os sujeitos privados. de form a decisiva. sobretudo.A í transform ações d o con tra ta 331 ticável — autotutela). em bora com uma providência de natureza circunscrita. e por isso se limita. Mo nosso ordenamento o exemplo talv-ez mais significa­ tivo. e de tempos a tempos renovada e tom ada mais incisiva com uma série de providências pratica­ mente ininterrupta até h oje — perm ite afirm ar que. inválidas as cláusulas standard unilateralmente predispostas que não se conform as­ sem com tais critérios. com a técnica das cláusulas standard. antes aonfiados à livre contfatação de mercado. entre muitos. desde aqueJa data. a autonomia contratual des­ tes — a seotores 'cada vez mais num erosos e im portantes da vida eaonámioo-socml. em prejuízo dos consumidores aderentes. como no assegurar. sem mais. é oferecido p o r uma matéria tão im por­ tante corno a da locação urbana: um exame da legislação vinculística — inaugurada em 1915.

mas isso não exclui uma intervenção paralela e com ple­ mentar do legislador. sobre a tutela do trabalho ao dom i­ cílio): é a chamada «legislação de suporte». e as restrições da liberdade contratual que elas introduzem. que codifica o «estatuto dos trabalhadores».° 756 de 15 de Setembro de 1964 e n. E parece iminente a publicação de medidas legislativas desti­ nadas a substituir as intervenções realizadas atravé-s da suces­ são de leis prorrogatórias do bloqueamento (intervenções frag­ mentárias.° 300 de 20 de M aio de 1970. n. em razão da sua inferioridade de força económico-social em relação à outra: . não assistidas p or uma coerente visão de conjunto.° 230 de 18 dc Abril de 1962 sobre contrato de trabalho por tempo determinado. destinada a defender aquela posição e aqueles interesses. na matéria dos contratos agrários (cfr. fun­ dada. através do exercício dos poderes de autonomia (colec­ tiva).° 604 de 15 de Julho de 1964 em matéria de despedimentos..° 877.332 O con tra to porque este sector «da prim eira querra mundial em diante. Intervenções análogas do legislador registam-se. seja no sentido da limitação das rendas» (Rodotà). e. como vimos. de 30 de Dezem­ bro de 1971 sobre a tutela das mães trabalhadoras. É verdade que a tutela fundamental da posição e dos interesses contratuais dos trabalhadores se realiza. são destinadas à defesa de uma das partes d o contrato.° 11 de 11 de Feve­ reiro de 1971). p o r isso insatisfatórias e não raro fonte de substanciais injustiças) p or u/ma disciplina do sector mais organizada. por outro lado. de 18 de Dezembro de 1973.. nas leis n. as leis n. Sublinhe-se que a generalidade destas intervenções legislativas. e na própria matéria das relações de trabalho subordinado. pela aplicação de parâmetros objectivos estabelecidos preventivamente p or via autoritária («equ o cânone»). sempre se tem mostrado necessitado duma intervenção legis­ lativa. ao invés. também com medidas autoritárias e dc eficácia geral (pense-se. n. na ideia de que o correspectivo das locações está subtraído à livre contratação entre proprietários e inquilinos. seja no sentido da prorrogação coactiva das loca­ ções. sendo determinado. para dar alguns exemplos. antes. cujo contjeúdo tem sido o da limitação dos poderes do locador. n.

posto que estas sejam justificadas p o r particulares razões de necessidade. de facto. num certo sentido. oom prescrições jurid icam ente vinculanites. Como se assinalava. Assim. E o p rogredir desta tendência é assinalado não só pelo ampliar-se dos sectores de irelações sociais que fo r­ mam objecto de tais intervenções. a expansão das 'intervenções norma­ tivas.4. ao invés. de facto. em relação a estas intervenções do legislador. também. da restrição form a l da liberdade co n tra tu a l de ambas as partes (mas em con creto da « parte fo r t e ») realizada pelo legislador. uma linha de ten­ dência histórica.). em con­ sideração ao mau ano agrícola de determinadas culturas agrá­ rias. cap. destinadas a incidir autoritariamente sobre as relações contratuais entre os sujeitos privados — talvez o traço mais relevante da evolução sentida pelo instituto na época m o­ derna — representa. e de limitações da liberdade e da autonom ia contra­ tual se tinha falado. como costuma dizer-se. prevêem a redução das rendas devidas pelo arrendatário-ciiitivador ao proprietário-senhorio. existem leis regionais que. ein defesa da «p a rte d é b il»: daí poder dizer-se que a liberdade contratual é. determinada pelo exercício prevaricatório da liberdade contra tu al p o r obra da « parte fo r te » (onde se dizia que a liberdade contratual acaba p or negar-se a si mesma). a hipóteses radicalm ente diversas: ali tratava-se da restrição. nos dois casos. aqui trata-se. I I I . tinha sido negada. a propósito de fenômenos com o o da imposição unilateral aos consumidores de cláusulas standard predispostas pelas empresas. form alm ente negada ou circunscrita. Mas é agora altura de esclarecer que a mesma expressão alude. mas também pelo m u ltip li­ car-se das fontes legitim odas a ditar prescrições limitativas da autonomia privada. Tem vindo a falar-se. da liberdade contratual da «p a n e d ébil». . da qual não é realista imaginar possibilidade de inversão. com base no contrato agrário estipulado entre estes (o Tribunal Constitucional reco­ nheceu a legitimidade de tais intervenções. 3. justa­ mente para restituir a sua substância à parte a quem.As tiu n sform a çoes d o con tra to 333 recorde-se o que se dizia a propósito da «ordem pública de protecção» (retro. de lim itações da liberdade e da autonom ia con­ tratual.

p or isso. condição mui­ tas vezes necessária. e. pelo menos dois pontos. E ainda. controlar os contratos das empresas é. prefigura. caso a caso. É necessário. em concreto. enquanto que a actividiade resulta de uma série de actos.334 O con tra to tenham natureza transitória. ■0 fenômeno da ingerência crescente do legislador nos contratos dos sujeitos privados. 0 segundo ponto que parece oportuno sublinhar é o seguinte: controlo legislativo. O prim eiro é este: seria errado partir de uma contraposição abstracta entre «p ú b lico » e «p riva d o». por seu intermé­ dio. o contrato é. even­ tualmente de diversa natureza. em geral. portanto. um acto isolado. em concreto. controlo. reforçar. de per si. coordenados e finalizados a um objectivo comum. pelos objectivos que ela. com fins sociais. individualizar. dos aontratos entre sujeitos privados não significa. mediante o sacrifício do «interesse p rivado». tem de ser apreciado realisticamente. . mas não se esgota nestes. é. as categorias ou os grupos sociais que com ela se querem favorecer. se querem prosseguir. também nes­ tes se identifica uma nova fonte de possíveis intervenções nor­ mativas sobre relações contratuais privadas (operante sobre­ tudo em m atéria de com ércio dos produtos agrícolas). concretamente. e pelos efeitos que. produz. os interesses que. sem mais. com fins sociais. e que o legislador regional se atenha aos critérios enform adores da legislação estatal). ao invés. a actividade (econômica) pode pressupor um ou mais contratos. também as de controlo e limitação da actividade contratual privada pode corresponder a políticas económico^sociais m u ito diferentes entre si. mas quase sempre insuficiente para um controlo efectivo da complexa actividade empresarial. a partir do momento em que aos regulamentos da Comunidade E conôm ica E uropéia deve reconhecer-se eficácia e aplicabilidade directa no nosso ordenamento. sem perigosas simpli­ ficações ou generalizações arbitrárias. com o qualquer me­ dida legislativa. necessário dis­ tinguir entre intervenções e intervenções. das actividades econômicas privadas. já que. ainda. e im pedir qualquer intervenção legisla­ tiva no campo da realização do «interesse público».

na realidade. elevada à dignidade de relação jurídica. seu instrumento funda­ mental. dilatar e exaltar o seu papel. indican­ do-os como os aspectos salientes da súbita transformação. OS NOVOS PAPÉ IS DO CO NTRATO 4. e válida. por sua vez. do contrato e d o d ireito dos contratos. Alguns dos fenômenos a que aludimos parecem.1. Por um lado. de ambas as ten­ dências. -que. isto é. e p or vezes um mesmo fenô­ meno parece partilhar. inversamente. E a questão — hoje frequentem ente dis­ cu tid a — de saber se a sociedade e o direito contemporâneos conhecem um declínio ou antes um relançamento do papel da autonomia privada e do contrato. Consideremos. que parecem. p o r si só. não parece susceptível de respostas unívocas. em que existem transferências de riqueza. que não se form alizam naquele modelo da troca de declarações de vontade. pareceria poder encontrar-se sinais de um declínio do con­ trato: trata-se. Entretanto. de facto. na época moderna. num fenômeno como este. « D eclín io» ou « relançam ento» do instrum ento contratual? Os fenômenos que sumariamente descrevemos. individualize e exprima o seu sentido. aquelas hipóteses em que uma rela­ ção socialmente relevante é. contraditoriamente. assim com o existem outros fenômenos. e reflectem tm dências. diga-se que. assinalar uma redução objectiva da área de incidência e da importância do contrato enquanto instrumento de mediação social. sem mais. a argumentação pode ser legitimamente inver­ tida.As transform ações do co n tra to 335 4. são complexos. É p or isso extremamente difícil abarcar estes processos de transformação dentro do rigor de uma fórm ula interpretativa absolutamente abrangente. adoptando um conceito menos . no qual eslamos habitua­ dos a identificar o contrato. operações econômicas verdadeiras e próprias. não raro contraditórias. que. Mas se se partir de um ponto de vista diverso. por exemplo. é tratada pelo direito segundo a disciplina própria das relações contratuais (ainda que nelas seja duvidosa a existência de uma autêntica. da multiplicação de situações. declaração contratual). as chamadas «relações con­ tratuais de facto».

2. que. embora impostas por um sujeito privado a outro sujeito privado). a que a outra mais não faz do que oferecer a sua mecânica «adesão» (donde se com preende que toda uma corrente de pensamento tenha sido induzida a negar aos instrumentos da contratação estandardizada natureza de «co n trato ». o cresci­ mento do sistema das empresas e. bem pode dizer-se que a disciplina do direito contratual conquista novos territórios. Mas ainda que se parta da premissa de que aquelas situações não inte­ gram verdadeiros e próprios contratos (válidos). tra­ zem o sinal de um indiscutível declínio do papel do contrato. particularmente. para lhes atribuir diversa­ mente natureza de «norm as». em particular. mas pela imposição unilateral de um regulamento predisposto p or uma das partes. o fenômeno acaba. podemos encon­ trar em muitas das situações de «contacto social». livre e paritária auto-determinação da própria esfera econômica. governadas não já p o r um prin­ cípio de discussão aberta e dc ajustamento equilibrado de interesses contrapostos. Ou enlão pense-se nas rela­ ções de trabalho subordinado.33ó O c o n tra to rígido de «troca de declarações de vontade». Pense-se nas relações entre empresas produtoras de bens ou serviços e a massa dos consumidores. deviam estar fora do dom ínio do direito. São todas situações — é caso para dizer — em que . em rigor. encon­ traram a sua disciplina na «le i de fábrica» ditada pelos patrões m uito mais do que pelo real concurso da vontade de ambas as partes.). sob o prisma que estamos a exami­ nar. atraindo para a sua esfera — e deste modo jurisdicizan do— fattispécies que. de alguma form a. p o r denunciar uma substancial expansão da área de incidência do instituto: posto que aquelas são tra­ tadas juridicam ente com o contratos. os desen­ volvim entos da produção. do domínio do direito dos contratos. os elementos de um m odelo lega] de form ação do contrato ( retro 2. entendido com o instrumento de uma consciente. da distribuição e dos consumos de massa. ainda assim. Observou-se como a progressão da organização econômica capitalista. dos processos de transform ação do contrato podem ser detectadas ainda num plano mais geral. As «am bigüidades». que dão lugar às relações contratuais de facto. determinaram fenômenos que. e. por muito tempo.

relações e situações que.. na medida do salário e nas outras condições do contrato de trabalho (parte «n orm ativa» dos contratos colectivos). que codificam verdadei­ ras e próprias vinculações contratuais do sindicato e/ou dos empresários: o exemplo mais significativbo é constituído. da autoridade e da influência das organizações sindicais. mas até conquista espaços e funções novas. Esta recuperação de «con tra lu a lid a d e» e este relança­ mento da autonomia privada fizeram-se sentir. em particular. inicialmente. Mas com o crescimento da força. que a contraparte se reserva. do legislador. só nela entravam em formas imperfeitas e distorcidas. organizado. deste modo. até aí. consciente da sua força e dos seus direitos e decidido a reivindicá-los. à sua colocação territo­ rial. mostrando-se com o dom ínio incontrolado da livre vontade 22 .45 transform ações d o co n tra to 337 existe muito pouco de «contratual». e. que vimos realizar-se com a praxe da contratação colectiva. o contrato tendia a configurar-se com o uma espécie de «zona fra n ca » das prescrições autori­ tárias dos poderes públicos. é claro que o oontrato vê exaltado o seu papel de instrumento de mediação social: não só recupera plenamente para a sua lógica. tal­ vez. a premissa para a recuperação de uma mais autêntica «contratualidade» e para o relançamento — em formas novas. Deste modo. p or outro lado. aos aumentos de empregos que se vinculam a conseguir. criando. e aos correspondentes poderes dc «co n tro lo » sobre o seu cum­ prim ento. já não individuais — da autonomia privada. sobretudo 'reoentemente. O signo da contraditoriedade parece também caracteri­ zar a evolução das relações en tm o oontrato e a lei. Mas. pelas obrigações — cada vez mais frequentemente adoptadas nas «partes prim eiras» dos contratos colectivos dos secto­ res industriais — assumidas pelos empresários em ordem ao volume dos investimentos a efectuar. sempre mais relevantes. sabe­ mos que precisamente esses factores de evolução da estru­ tura econômica determinaram — p or necessidade histórica — o nascimento e o desenvolvimento de um m ovim ento dos trabalhadores cada vez mais amplo. Segundo a sua imagem «clássica». os con­ tratos colectivos têm vindo a enriquecer-se com numerosas e im portantes previsões «ob riga tória s ».

Mas uma tal representação da realidade — embora verda­ deira em si — é apenas parcial.4. assim. 3. arran­ cados com eficazes acções de lobbying. e a assegurar a disciplina das relações e situações que pri­ meiro encontravam o seu regulamento exclusivamente nas prescrições autoritárias do legislador.338 O co n tra to dos contraentes. menos nobre. que. muitas vezes— pelos actuais modos de organização e de funcionamento do sistema político-parlamentar — as pro­ vidências legislativas mais não fazerem do que form alizar «acor­ dos» previam ente form ados entre as partes políticas interessa­ das. ao contrário. pretendemos referir-nos a hipó­ teses muito mais precisas e tecnicamente definidas: e sobre­ tudo ao fenômeno — recentemente afirm ado — da contratação colectiva no âm bito das {relações de em prego público. especialmente em matéria de exercício das actividades econômicas («autonom ia» privada). e aludir sim ao facto de. a tendência que frequen­ temente se exprime com a afirm ação de que actualmente a lei é cada vez mais «contratada». É sabido . grosseiro e. não parecem desprovidas de fundamento as conclusões expressas na fórmula — sim plificante mas incisiva — segundo a qual a lei celebra hoje. Com esta fórm ula um pouco ambígua. parecem delinear uma tendência exactamente oposta: a tendência pela qual é o contrato a conquistar um certo predom ínio sobre a lei. não queremos aqui referir o seu significado. subtraindo a este úlLimo sectores de relações e competências que antes lhe estavam reservados. mais genérico. as regras da sua conduta. assi­ nalar a progressiva erosão de uma tal imagem. retro. quando não «entendim entos» ou «com prom issos». e não fazer-se im por do exterior.): neste sen­ tido. por assim dizer. o seu (predomínio sobre o contrato. que deviam determinar por si. em qualquer caso. A evolução do direito moderno parece. Afirm ando que o con­ trato tende a ocupar espaços e a assumir funções em tempos reservados ao dom ínio da lei. porque não regista fenômenos recentes de grande importância. por causa da extraordinária extensão e desenvolvimento das intervenções legislativas sobre as relações contratuais que reduzem subs­ tancialmente os espaços dentro dos quais pode espraiar-se a autonomia dos sujeitos privados >(ofr.

portanto. Certamente. com todos os outros entes públicos não econômicos. Inversamente. «Contraiparte» do sindicato é. Em sis­ temas que. dilata e exalta o papel do instrumento contratual. sem dúvida. Nestes casos. Mas também aqui é preciso distinguir. os direitos e deveres do empre­ gado público são determinados pela lei. ao qual substancialmente é reconduzida — com o à sua fonte real — a disciplina das relações e das situações de que se trata. aqui. que pareceriam jogar no sentido de uma sua substancial restrição: a implantação. mas sim traduzindo-as em outros tantos preceitos legais. não nasce de um contrato. enten­ dida como poder do sujeito ou dos grupos de prosseguir os seus interesses. o com plexo papel do contrato e da liber­ dade contratual sofreu as conseqüências de outros eventos. ou os órgãos que o representam. com o os socialistas. Mas nos últimos anos. separados dos da colectividade ou a estes contra­ postos: o exercício dos poderes atribuídos aos cidadãos e às . é indiscutível que num orde­ namento socialista o princípio da autonomia contratual não pode assumir o mesmo valor e a mesma função que lhe são reconhecidos mos ordenamentos jurídicos burgueses. conteúdo do contrato colectivo são as condições de tratamento econômico e normativo que o . que o poder público-contraente se obriga a prom over. a organização e a iniciativa dos sindicatos conseguiram peneirar também no sector — a estes tradioionalmente vedado — do emprego púbJico.ente público se com prom ete a praticar com os seus trabalhadores: não já transformando-as em contratos indivi­ duais de trabalho (que neste âm bito de relações sabemos não terem relevância). superando antigas dificuldades e resistências.yli transform ações do co n tra to 339 que a relação de trabalho com o Estado. não faria sentido falar de autonomia «privada». o ente público. um fenômeno que. com os entes locais. e sobretudo. em diversas zonas do mundo. introduzir nele a prática da contratação colectiva. de regimes socialistas. e não se configura com o uma relação contra­ tual. a medida da retribuição. programaticamente afastam a distinção-contraposição entre direito público e direito pri­ vado. bem podem os dizer que a lei não é mais que o sariciottamento e o registo form a l de um contrato. próprios do nosso século.

no § 8. . justamente. de forma geral e ) com muita solenidade. em ordem à conclusão e ao conteúdo dos contratos (destinados a conseguir das em­ presas produtoras os bens e os serviços necessários a satis­ fação das suas necessidades de vida) é vista. o sistema resulta. onde é mais intensa. evidente­ mente. no sentido indicado precisamente por tal «procura». assim. a este respeito.340 O con tra to empresas — os protagonistas do tráfego contratual — conside­ ra-se institucionalmente funcionalizado à prossecução do inte­ resse colectivo. ele faz oom que o contrato possa valer como instrumento para a satisfação eficaz das necessidades materiais e intelectuais dos próprios cida­ dãos.° do novo Código Civil (Z ivilgesetzb u ch ) da Ropública Democrática Alemã. a sua extensão m aior ou menor constitui índice do tipo de organi­ zação econômica próprio do particular sistema socialista de que se trata: onde esta é mais limitada. na ideologia do direito ) socialista.° Janeiro 1976. a liberdade de escolha dos cidadãos. fundado sobre o {3 Este direito foi recentemente reconhecido. Quanto à liberdade contratual das empresas — nas rela­ ções com os consumidores ou com outras empresas — . efectivamente Jfruir. por outro lado. entre fun­ ções da liberdade contratual reconhecida aos cidadões e funções da liberdade contratual reconhecida às empresas. O direito dos cidadãos a decidir autonomamente sobre a estipulação e o con­ teúdo dos seus contratos (3 assume. com o o canal através do qual os cidadãos têm maneira de influir sobre as próprias directivas do plano econômico nacio­ nal. naquela «liberdade contratual» — contribuem para orientar as determinações dos planificadores.na medida exn que as suas opções de aquisição — funda­ das. um m odelo de planificação rígida e centralizada. p or assim dizer. aos quais perm ite converter em «valores de uso». um duplo papel: p or um -lado. relativa­ mente à quantidade e qualidade dos bens de consumo. ao invés. e. entrado em vigor no 1. Torna-se necessário distinguir. o correspectivo monetário do tra­ balho por eles prestado a favor da sociedade. . Mas isto não exclui que também num sistema s\ocialista o contrato e a liberdade contratual possam desem­ penhar papéis objectivam ente importantes. prevalece.

Também a análise das relações entre contra to e actividade da adm inistração pública pode dar ocasião a algumas reflexões interessantes. cujo grau de eficiência é. acima. . p or vezes. esta relação foi tomada em consideração de um único ponto de vista: do ponto de vista das crescentes lim itações que :a liberdade contratual dos sujei­ tos sofre p o r força das intervenções administrativas. I I I .). obser­ vou-se. R. em concreto. art. 3 da lei n. este ou aquele elemento a inserir no conteúdo do contrato. outras vez. E etc. P.•4s transform ações d o co n tra to 341 princípio da descentralização das decisões econômicas e da respectiva autonomia (embora na moldura geral do plano) das unidades produtoras individuais. O contrato na acção administrativa Assinalou-se. Comércio e Artesanato.2. mais fácil comensurar. órgãos da administração pública. mas subordina a sua eficácia a uma aprovação ou autorização preventiva: assim. 4.incide directam ente sobre o conteúdo do contrato.4. a intervenção administra­ tiva não . outras vezes ainda. que entre essas. deste modo. Nas páginas precedentes..° 990. a evolução das relações entre con­ trato e lei. P. devem ser «aprovadas por decreto do M inistro da Indús­ tria. n. p o r exem plo. 11. encontram-se.° 973. 1. aos quais é atribuído o poder de definir. as determinações da autoridade administrativa substi­ tuem-se às autodeterminações dos particulares em matéria de escolha do parceiro contratual: é o caso dos mecanismos de colocação da mão de obra genérica e não qualificada (retro. Partindo das fontes «heterónom as» de determinação do regulamento contratual. cap. I. predispostas pelas empresas segurado­ ras. as condições uniformes das apólices de seguro para a responsabilidade civil derivada da circulação dos veículos automóveis. de facto. de 24 de Dezembro de 1969. Varia­ mente configuradas e finalizadas. nos preços «adm inis­ trados» pelo C. 23. em conform idade com mais gerais pres­ crições da lei: pense-se. de 24 de Novem bro de 1970).° c.° do dec.es. a publicar na «Gazzetta U fficiale» (art.

com base no qual o contrato se apresenta com o instrum ento cada vez mais utilizado e necessário para as finalidades da acção adminis­ tra tiv a — não já. celebra a sua «v itó ria » sobre a acti­ vidade da administração pública. e que este processo corresponde a uma linha de tendência provavelmente irreversível. por causa das profundas transformações determinadas na organização do capitalismo e nas relações entre Estado e economia. em prim eiro lugar. a intervir directamente no mercado e a participar como protagonistas nas transferências de riqueza . também as relações entre contrato e acção administrativa não evoluem de modo unidimensional. pense-se nos contratos de fornecimento estipulado pelas administrações públicas com empresas privadas. simples objecto da intervenção pública. e no mesmo plano destes: para um exemplo de fácil perceptibilidade. pelo multiplicar-se das funções e dos poderes da intervenção da administração pública. com prim ido e circunscrito. a par do que se salientou a propósito da relação entre contrato e lei. no nosso século. É. Este é. especialmente nos seus desen­ volvim entos mais recentes. ao invés. donde poderia retirar-se a conclusão dc que o papel do contrato está destinado a ser. por tendências obj-ectivamente contraditórias. verdade que a extraordinária expan­ são da intervenção pública nas actividades econômicas pri­ vadas (um fenômeno que atingiu. J>e modo que o contrato. nos mesmos âmbitos em que tomam parte os sujeitos privados. apenas um aspecto da evolução das relações de que nos ocupamos: porque é tam­ bém verdade que estes mesmos fenômenos de acrescida inter­ venção dos aparelhos públicos na esfera da sociedade civil estão na origem de um iter exactamente oposto. através de uma participação cada vez mais intensa dos entes públicos no tráfego contratual. mas seu meio insubstituível. a genera­ lidade dos países ocidentais) determina uma correspondente dilatação da ingerência dos órgãos administrativos no exercí­ cio da autonomia contratual. Solicitados. de facto. caracterizadas.342 O con tra to Mas. resul­ tando. portanto. para conseguir os bens e os serviços neces­ sários ao cumprimento dos seus compromissos cada vez mais vastos. se assim se pode dizer. cada vez mais. Este fenôm eno manifesta-se. no entanto.

Giannini). ser absoluta. O iprimeiro ponto concretiza-se na circunstância de a verdadeira e própria estipulação do contrato representar ape­ nas o acto final de uma série com plexa de procedim entos adrni- (4 Aproximadamente até ao fim dos anos cinqüenta. no entanto. que devem responder pela sua violação. os traços mais relevantes da sua disciplina respeitam. as mesmas que se aplicariam se o con­ trato tivesse sido concluído entre dois sujeitos privados: fala-se. e. os tribu­ ) nais negavam que ao contraente público fossem aplicáveis as normas om matéria de responsabilidade p ré-con lrâ tu a l. <por um lado. ao contrato entre privado e ente público aplicam-se. Mas depois a jurisprudência mudou de opinião. do instrumento clássico das operações que implicam transferências de riq u eza — justamente o con­ trato.As transform ações d o co n tra to 343 que aí têm lugar. por outro. com tanta frequência. S. em linha de princípio. para este fim . a este respeito. à exigência de controlos destinados a garantir a legitim idade da operação e a sua conform idade com o interesse público. Quando tal acontece. afirmando que o dever de com­ portar-se «segundo a boa fé» durante as negociações. influenciado pela natureza peculiar do sujeito e dos interesses de que este é portador. cujo exercício se deveria considerar subtraído a qualquer valoração e censura por parte da magistratura ordinária. preliminares e na formação do contrato vale também para os entes públicos. justificando com os poderes de apreciação discricionária respeitantcs à administração pública. É um exem plo significativo daquele em prego crescente do direito privado em função do «d ire ito com um a operadores públicos e privados» (M. os aparelhos adm inistrativos servem-se sem mais. veste de protagonistas directos das trocas econômicas. as regras comuns do direito contnatuaJ. de facto. que caracteriza uma época em que o Estado e os outros aparelhos públicos assumem. porque o regime ju rídico dos contratos — embora sejia «de d ireito p riva d o » — dos quais seja parte um ente público. A identidade de disciplina não pode. resulta. de contratos «d e d ireito p ri­ va d o» da administração pública (*). Sob este aspecto. . necessariamente. ao prooedim ento necessário para que a «vontade contratual» do contraente público possa dizer-se regularmente form ada e manifestada.

teria. ele se conform a com o interesse público que o ente é obrigado a prosseguir (con trolo de m érito). assumida pelo órgão legitim ado pana form ar e manifestar a vontade do ente. Mas esta «d esforra » não fica p or aqui e conquista para o contrato — no âmbito da acção administrativa — posições e papéis qualitativamente . carácter. o contrato é . tal vício — que não é vício do contrato. a esse respeito. em regra. meramente quantitativo (resolvendo-se na multiplicação do número dos contratos «de direito p rivado» concluídos por entes públicos. em sectores e sobre objectos que já no passado não eram estranhos ao uso deste instrumento). con­ tudo.3. Este mecanismo de suspensão da eficácia do contrato.344 O co n tra to nistrativos preparatórios. imparcialidade e conveniência. de «con ditio ju ris» (cfr.ineficaz até que um órgão de controle determine que este. sem qualquer form alidade particular («negociação privada»). pertencentes à seqüência. A efectiva e regular estipulação do contrato por obra do órgão para isso legitimado. N o plano da disciplina. sempre. I I I . A «d esfo rra » do contrato na administração pública. para esta última. p o r outro lado. é exteriormente análogo ao de uma condição suspensiva: tanto assim é que se fala correntemente. que fica subordinada ao resultado final do controlo. cap. segundo especiais pro­ cessos fixados na lei para garantir que a escolha corresponde a critérios de correcção. e eventualmente submetida ao aval de um -órgão de controle. pelo seu conteúdo e pelo seu processo de formação. por outro lado. por assim dizer. que se identificou na necessidade. nem sempre é suficiente para que este produza os seus efeitos: geralmente. que só excepcionalmente é efectuada dlscricionariam ente pelos representantes d o ente público. de um recurso cada vez m aior ao emprego do instrumento contratual. que são necessários para a sua vali­ dade: a deliberação de concluir aquele contrato. e depois a escolha d o contraente. retro. tendo lugar. até aqui. 2. falta ou é inválido.). a conseqüência importante é esta: se um dos actos prelim inares. não viola nenhuma norma (co n tro lo de legitim idade) e que. mas do proce­ dimento administrativo preparatório d o contrato — reflecte-se sobre este último e determina a sua invalidade.

portanto. cada vez mais. As hipóteses que lhe correspondem oarao terizam-se pelo facto de o contrato (entre privado e a admi­ nistração .As transform ações do co n tra to Í4S novos. e por vezes substituindo. embora adaptado às peculiaridades das situações e das funções inéditas com as quais é chamado a confrontar-se. e. na base de um a cord o entre privado e ente público. mas podem. O mesmo se diga dos «contratos de concessão»: quando a administração pública concede ao privado o uso de determ i­ nados bens públicos (por exemplo uma parte do dom ínio m arítim o) ou o exercício de um serviço público. as previsões unilaterais da autoridade pública: portanto. fundamentalmente.pública) se relacionar estreitamente com um proce­ dimento administrativo. em suma. p or via administrativa. a disciplina d a relação já não é determ i­ nada exclusivamente p or estas. que segundo os esquemas clássicos da acção administrativa (-baseada tradicionalmente na contraposição entre autoridade e liberdade) -eram disciplinados atnavés de procedim entos uni­ laterais da administração. Costuma utilizar-se. a ser regulamentados p or via conven­ cional. E o instrumento deste novo m odelo de acção administrativa. tendem. Trata-se. no qual se baseia. organizado sobre o consenso e não já sobre a imposição. os chamados «acor­ dos am igáveis» para a transferência consensual de imóveis de propriedade privada que deveriam ser sujeitos a processo de expropniação. Constituem exemplo típico deste gênero de contratos. ser estabelecidos num contrato . o contrato. portanto. a noção de co n tra io «de direito p ú b lio o». a este «propósito. do fenômeno pelo qual redações c situações que envolvem interesses dos cidadãos privados. mas p or estas e juntamente por aquilo que resultou do acordo com o (privado. integrando. podem ser fixados p or via puramente auto­ ritária do concedente. p or um processo unilateral de conces­ são. e. tendo-se já verificado (em relação a eles) a declaração de utilidade pública da obra em causa: aqui o acordo entre privado e ente expropriante serve para evitar o decreto de expropriação. também. é. pois o conflito de interesses é definido por via form alm ente consensual e não autoritária. os poderes que o privado adquire e as obrigações que correlativamente para si derivam.

o loteamento de terrenos para edificação deve ser autorizado pela Câmara. «quando o concessionário se obrigue. também o art. Mas p or outro lado. dando azo a formas de colusão e mesmo a situações em que é fácil que interesses individuais ou de grupo se sobreponham aos interesses da colectividade.346 O co n tra to entre o conoedente e o concessionário privado. assinala um processo rico de potencialidades positivas: isto porque a procura e a promoção do «consenso» dos «ad m i­ . por força do art. pode ser reduzido. e esta autorização municipal é.° b) da lei citada). 28. portanto. e.° 10. 9. ofr. na legislação mais recente. prevê-se ainda que o contributo devido à Câmara — para obter a referida concessão — por quem pretende edificar. talvez o urbanístico: assim. acabarem por determ inar desvios perigosos no modo de proceder e nos objectivos dos poderes públicos. através da qual este último assume uma série de compromissos destinados a garan­ tir que a zona a edificar será dotada das necessárias obras de urbanização prim ária e secundária. a praticar preços de venda e rendas locativas determ inadas» na existente «convenção tipo» elabonada *pela Região {art. de facto. que se junta ao acto unilateral de concessão e integra a disciplina deste com as suas cláusulas. de 17 de Agosto de 1942 (lei urbanística). rática cons­ p tante do negócio e do acordo com os . «subordinada à estipulação duma convenção» entre o Município e o sujeito privado. 7 ° da lei n. O significado desta tendência. no entanto. de 28 de Janeiro de 1977. O campo em que este m odelo encontra as aplicações mais significativas é.° da lei n * 1150. eivada por certo grau de wnbivalêncm. no sentado da progressiva « contratualização» de numerosas relações e situações que os esquemas tradicionais da intervenção pública teriam subme­ tido a uma disciplina «au toritária» e não «consensual». não é fácil de decifrar. por meio de uma convenção oom a Câmara. esta afirmação do modelo «convencional» em lugar dos instrumentos de imposição unila­ teral. por sua vez. Também esta aparece. e aberta a implicações e resulta­ dos potencialmente contraditórios. não deve subvalorizar-se o risco de a difusão das técnicas «consensuais» no campo d a acção administrativa.privados. P or um lado. a .

mas está simplesmente «d iferen te» de com o era no passado. como símbolo e suporte de um novo e mais avançado modelo de relação entre autoridade e liberdade. Sabemos que qualquer instituto jurídico. longe de ser gover­ nado p or leis absolutas. está sujeito a um princípio de rela­ . p or sua vez. 4. parece legítim o falar de uma passagem de um m odelo de contrato a um novo m odelo de contrato. em 'alguns aspectos. afirm ar — quase subentendendo a ideia de um retrocesso histórico — que o seu papel tende a ser reocupado pelo «status».As transform ações do co n tra to 147 nistrados» significam desenvolvim ento da sua activa e cons ciente «participação». adequado às exigên­ cias dos novos tempos. ao mesmo tempo de eficiência do procedim ento administrativo. ■Este é. estas posições resultam desmentidas pela nossa análise: se. o contrato. N a realidade. resu­ mindo o seu significado na conclusão de um irreversível «d eclí­ n io» ou até da «m o rte » do contrato enquanto tal. o seu papel conhece uma expansão e um relançamento. de certo modo. um m odo impreciso de enfrentar o problema. só tem. noutros aspectos. com os Maiores que exprime. no entanto. e mais que de um retorno «d o contrato ao status». ou de um retorno «d o contrato ao status». se encontra um pressuposto de democracia e. Os raciocínios a que se fe z referência mostram-se agora viciados: e esse vício consiste no facto de partirem de premissas metafísicas onde é necessário assumir um ponto de vista rigorosam ente histórico. imutável e indife­ rente à história. Dizer que o con­ trato «está m orto». H istoricidade do aorürato A análise dos diversos fenômenos de transformação do contrato e do direito dos contratos permite-nos agora apreciar as posições daqueles que interpretam estes processos. pois impede de apreender o sentido dos factos. de facto. o contrato se mostra actualmente am declínio. coloca-se. na qual. N este sentido. sentido se se pos­ tula a ideia de uma «essência» do contrato. o contrato não está «m o rto ».3.

no exercício incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjectivos das partes) significa destacar. existe sim o contrato. .348 U co n tra to tividade histórica: postular uma «essência» do contrato (e encontrá-la. na variedade das suas form as históricas e das suas concretas transformações. de m odo arbitrário. Mas isto é ideologia: a verdade é que não existe uma «essência» histórica do contrato. em concreto. uma fase histo­ ricamente condicionada e circunscrita da evolução do insti­ tuto contratual {adm itindo — o que é duvidoso — que também aquela fase tenha correspondido perfeitamente à pureza do m odelo).

Stolfi. R.IND IC AÇÕ ES B IB LIO G R Á FIC A S PARA U LT E R IO R E S APRO FUND AM ENTO S As indicações bibliográficas são aqui apresentadas segundo um princípio de rigorosa economia. Milano. ano da publicação do original «11 contratto». no C om m . I I negozio g iu rid ico nel d ir itto italiano. Messineo. . E.1. Padova. 1964. Betti. 5. — Cbama-se a atenção do Ioitor para o facto de estas indicações remontarem ao ano d c 1977. e mais recentemente C o n tra tti in generale. e ainda Dei c o n tra tti in generale. mencionamos: E. as obras gerais sobre o contrato. reim. III e IV deste livro. Bologna-Roma. 1972. Como é claro. T. Betti. que cobrem. O BRAS GER AIS Evocamos. a cura di A. 1948. II. L e fo n ti. em linha de princí­ pios. sempre que possível. 1950. I. C on trib u to alia teoria dei negozio g iu rid ico. 1953. 1961. F. Cariota Ferrara. Milano. La teoria generale delle obbligazioni. Torino. 1954. N a verdade. Milano. — algumas dessas obras referem-se ao «negõcio jurídico».S Scognamiglio. Napoli. 1953. assim. não são aqui expressamente mencionados). Branca. L. II. Barassi. e limitando-nos às posteriores à entrada em vigor do código civil de 1942. Recordando que — pelas razões indicadas na capí­ tulo I.. 1960. as remissões atinentes a cada tema são feitas tendencialmente limitadas para as obras das quais é possível retirar referências a outros impor­ tantes contributos para o tema em questão (contributos que. G. em regra. dei cod. Milano. Teoria dei negozio giu rid ico. 1972. este critério leva a privilegiar. III-l. as obras recentes em detrimento das mais antigas. e N. Milano. Scialoja e G. Napoli. D o ttrin a generale dei co n tra lto . s. toda a matéria organizada nos capítulos II. T e o ria gererale dei negozio g iu rid ico. civ. reim.d. Milano. reim. em primeiro lugar. L. T e o ria generale delle obbligazioni.

dig. Milano. na comparação e reconhecimento da jurisprudência e doutrina) dos principais proble­ mas do direito italiano dos contratos. «curato da» D. 1 1 C on tra tto. 1959 e Ftexible d roit. D iritto p rivato. Panza. 1975. it. caracterizado pelo conceitualismo e abstracção. I e II. Bari.. Terré. V I. I c o n tra tti in generale. Milano. Is titu iio n i di d ir itto privato. Torino. 1968). G. o qual se socorre daqueles instrumentos para pôr a nu as concretas raízes dos dogmas da tradição. Tatarano). reim. e também. Milano. a recolha de estudos de T. é obrigatório assinalar duas de modo particular. Ascarelli. História. no volume Sur les notions du con tra t («Archives de philosophie du droit». M anuale dei d iritto p riva to italiano. 1952. 1967. Na perspectiva indicada com a seqüência «operação econô­ m ica— contrato— direito dos contratos». oferecendo. e ainda F. Na literatura norte-americana são interessantes os contri­ . Osti. comparação e reconhe­ cimento da jurisprudência e doutrina constituem também a substância do importajnte livro de G. 1975. à cultura jurídica um con­ tributo tanto mais significativo se se considerar que se insere numa época em que os estudiosos italianos do contrato e do negócio jurídico eram dominados pelo método. 1969. Distaso. Trimarchi. A primeira é o recente trabalho de R. Napoli. S u r la sociologie du contrat. II con tra tto. Carbonnier. C on tra tto. Is titu z io n i di d iritto civile. Trabucchi. Conserva. Textes pous une sociologie du d roit sans riguer. informações muito ricas encontra-se nos dois volumes de N. IV.. Minunno e G. IV. dogmático. P. N. Milano. Paris. Neste contexto devem acrescentar-se os capítulos que os diversos manuais de direito privado dedicam à disciplina do contrato: destacaui-se P. Torino. Padova. Sacco. Milano. dei dir. P ro b le m i fond am entali tra tta ti c o m il m etod o co m p a ra tiv o e casistico. 1974 (o cap. 1975. que na suas mais de mil páginas oferece uma análise e um reestudo crítico (alicerçados na história. I e II. N ão é propriamente uma obra geral sobre o con­ trato. S tu d i in tema di con ­ tratti. I e II. S ociologie et d ro it du co n tra t in «Annales de la Faculté de Droit de Toulouse». Mirabelli. G. Rescigno. Lipari. C APITULO I 1. IX e X. Gorla. 1959. 1966. 1961 e 1962). in Noviss. mas reúne uma série de escritos dedicados a questões de direito contratual. assinala-se J.350 O co n tra to agora II c o n tra tto in genere. assim. Torino. e o cap. embora não se trate de um manual em sentido tradicional. Entre as obras dc carácter geral. 1973 e 1972 (mas de Messineo vejam-se também os diversos estudos relativos ao contrato na E nc. G. Una rícerca per Vinscgnamento. 1974. «curato da» G. D e i c o n tra tti in gencrale. Quanto à jurisprudência. 1955. A.

e as páginas dedicadas ao problema por M. L ‘educazione dei giurista. Interesse dei cre d ito re e p a trim on ia lità delia prestazione. I. MücKenberger. desenvolvido pelos j lis naturalistas holan­ deses e alemães do século X V II e X V III: v. e publicados in «Wisconsin Law Review». Astutí. Barceilona. O estudo mencionado no texto» de S. A n cien t Law : Its con n eclion s w ith E arly H istory o f society and its relations to m o d e m ideas. L e g itim a tio n d u rch Realitalsverleugnung. E. D. no vol. de R. 1 co n tra tti o b b lig a to ri nella storia dei d iritto italiano. 1968. 1974. está publicado in «Ameri­ can Sociological Review». Mückenberger. V I ]). Speidel. II d iritto p riva to nella società m oderna. L a lib ertà dei m oderni. cit. . 1906 (a parte que interessa pode ler-se também na antologia da responsabilidade de S. N o n C ontractual Relations in Business: A P re lim in a ry Study. repr. 3. M. Capitant. Maine. veja-se G. Sobre o valor ideológico da teoria do contrato e do princípio da liberdade contratual. C o n tra tti di adesione e na/ura « ideológica» dei p rin c ip io d i libertà con tra ttu a le in «Rivista trimestraíe di diritto e procedura civile». veja-se pelo menos . A m Beispiel Priva tu u lon om ie. Milano. Hart e Tj. Sobre o problema da «patrimonialidade» da prestação. Milano.T W. 1957. 28 (1963). veja-se V. Pound. in «Kritische Justiz». N o texto fazemos referência ao papel de «pais fundadores» da moderna teoria do contrato. N a doutrina alemã existem alguns recentes contributos: U. Sobre o «contrato social» como categoria do pensamento político. a propósito. Bari. L ' évolu tion h is to riq u e du d ro it des con tra ts ju s q u à l'époque présente. de A. P réface h is to riq u e à 1 ’étude des n otion s de con tra t. Cerroni. Macaulay. cit. Gongh. M. Paris. P. A evolução histórica do direito contratual é reconstruída por H. Giorgianni. Uma radical contraposição entre a doutrina moderna do contrato e a romana.. Macaulay. S u r les notions du con tra t. A C ritica i Study . 1935-1936 (m as veja-se também o hábil esboço di R. S u r les notion s du con tra t. 3971. Augé. S. Bessone. M udler) no simpósio The relevance o f c o n tra í theroy. 1968. in «Rivista di diritto civile». G. Cian. 2.ind ica ções B ibliográ fica s 3SI butos (de L. Napoli. Le con tra t et V évolution du consensualism e chez G rotius. no vol. N ew Haven and London. Barceilona. London. IV). 1952. tida por mais «concreta» e mais «realista» é feita por M. 1973 (cap. G. 1967. Oxford. Rodotà. 4 (1971) (tradução italiana in P. Bologna. L o b llig a z io n e . Friedman e S. D ir itto p riv a to e processo econom ico. An In tro d u c tio n to the P h isoloph y o f Law. Com especial interesse para o direito ita­ liano v. Villey. o f its D evelopm ent. The social contract. A teoria da passagem «do status ao contrato» encontra-se formu­ lada por H. 1965 [o cap. 1968.

Bari. Pachoukanis. no vol. J. Courtois. Rodotà. Kaiser. e cfr. para uma sintética exposição veja-se K. Tarello. in «Rivista dei diritto commerciale». para desvendar as suas confessadas pre­ missas ideológicas. que a posição do contrato no Code C ivil não se compreende sc não se tiver presente a posição que nele ocupa a propriedade: cfr. Rodotà. B. E uma vez que estamos no âmbito da cultura germânica é opor­ tuno recordar M. Pound. A. 544 dei «C od e C iv il» nos S c r itti per il X L delia m o rte di P. cit. Pound. . 4. onde o método do eslruturalismo e a «teo­ ria dos jogos» são aplicadas para identificar os papéis previstos. W eber in E co n o m ia e società: as partes mais impor­ tantes podem ler-se no vol. 1962. Dc Arnaud assinalc-se também o mais recente Essai d’analyse stru ctu ra le du Codc C ivil français." ed. Genova. S.d. Bologna. Quanto ao B. B. Les origin es d octrinales du Cade C ivil français. col. s. Disse-se. S u r les notions du con tra í. B. no cap. R egole d i m erca to e disciplina dei con tra tto. por S. Stoyanovitch. the H is to ria i Foundations o i M o d e m C on tra ct Law. a mais organizada e teoricamente aprofundada elaboração do ponto de vista marxista é-nos dada por E. no vol. 1969.. e agora publicadas in R.352 O con tra to C apita lism o dei m o n o p o li e cu ltu ra giuridica. assim. it. 1975 (o livro apareceu em 1924). in «H arvard Law Review». in ü K ritisch e Justiz». M a rx et le d ro it m oderne («Archives de philosophie du droit». no Trinity College de Cambridge. Mi­ lano. 1976. L a teoria generale dei d iritto e il m a rxism o (trad. A propósito do direito norte-americano assinala-se. Bensa. Paris. cit. III do seu ciclo de lições em 1922. e.). La c ritiq u e du co n tra t de travail chez M arx. La règle du je u dans la paix bourgeoise. e A. a quem pertencem as palavras ciladas no texto. orga­ nizados e destinados pelo grande código burguês para os sujeitos sociais seus desLinatários. Horwitz. 1973. numa perspectiva mais geral. 1967). Lambém G. é-nos dado pelo primeiro volume da obra de T.-J. Giustizia..). interesse. 87 (1979) (o estudo é apresentado ao leitor italiano por G. N o te in to rn o aJiarl. Paris. G. à sua ideologia. veja-se G. Amaud. 1973).. III). In d u s trie lle R e v o lu tio n und P riva ta u ton om ie. E. Pasukanis. I). Sobre as conexões entre a teoria de Domat e Pothier e o direito dos contratos no código napoleónico. uma clara e simples introdução às suas ori­ gens históricas. no texto. Corso di filo s o fia dei d iritto (3. 1969. Le ideologie delia cod ifica zion e nel secolo X V I I I . Sobre as funções do contrato na sociedade capitalista. 11 d iritto priva to nella società m oderna. d ir itto . 9 (1976).La th eórie du con tra ct sélon E. Bari. Alpa. A experiência norte-americana dos T ru c k Acts é referida — no contexto de uma discusão acerca da «lei de Maine» — por R. {cap. a reconstrução histórica operada por M. ao contexto cconómíco-social em que veio a inserir-se.

In tro d u z io n e à quarta parte da antologia organizada por S. G. S tu d i sui p rin c ip i gen erali delV ordinam ento g iu rid ico fascista. München.. I — pode agora ler-se também na antologia organizada por S. I I p rob lem a dei negozio g iu rid ico. destaca-se a profunda análise de F. Sempre notáveis. Reich. Rieg. Nesta matéria. I. de que se citou uma passagem. Milano. F. I I d ir itto p r i­ vato nella società m oderna.. I I d iritto p riva to netla società m oderna. Em relação ao papel ideológico desempenhado pela Pandectística. 5. Ascarelli. veja-se ainda T. E in lü h ru n g in das P riv a tre ch t. 1940-1941. (cap. veja-se C. mas também o mais modesto con­ tributo de A. cit. v. nomeadamente. Ferri. Bologna. IV e V ). I. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». 1976. dei D ir. Ascarelli. Padova. Pisaf 1943. cit. Frankfurt a. na qual teve origem a moderna teoria do negócio jurídico. In tro d u z io n i e teoria delVim presa. 1969. V im p re n d ito re . Rodotà. Rodotà. As ideologias do corporativismo fascista em matéria de con­ tratos resultam. A llg em ein er T e il des BGB. Galgano. X I I I e X IV ). The N ew P rop erty . 1964.). limitamo-nos a assinalar — dentre o grande número de contributos — T. realizada pelo código civil de 1942. é muito importante o con­ tributo de C. in «Rendiconti deiristituto Lom bardo di Scienze e Lettere». in Une. 73 (1964). revelam-se de extrema importância as contribuições de E. Pandektenw issenschait und in d u strielle R iv o lu tio n . C orso di d iritto com m erciale. 1970 (cap. cit. 1977 <cap. D ir itto com m ercia le. 1962 (cap. I. de muitos dos contributos recolhidos no vol. X V .Ind icações B ibliográ fica s 353 Ramm. Wieacker. e agora in In d u striegesellsch a ft und Privatrechtsordnung.. 1976. Müano. 1956. do qual se pode ver. no vol. Le c o n tra t dans les d octrives allem andes du X I X ’ siècle. G. Fasi d i elaborazione e m ete da raggiungere. fundamental para compreender as moder­ nas relações entre contrato e propriedade. C orso di d ir itto com m ercia le. Sobre a unificação do direito das obrigações e dos contratos. Cottino. 6. Quanto às relações entre empresa e disciplina dos contratos. as notas de G. Schwarzenberg. 1. X II. Betti. por sua vez. enquanto que uma ordenação da repartição de funções historicamente realizada entre a teoria do contrato e a teoria do negócio é-nos dada por F. Rodotà. com clareza. I I p o le re delia volon tà nella prom essa co m e negocio g iu rid ico que — após publicado in «Rivista di diritto commercide». cit. Para uma concisa indicação do papel e das implicações ideoló­ gicas da teoria do negócio jurídico. D ir itto com m ercia le. S u r les notion s du con tra t. Para um mais amplo enquadra­ mento histórico. S. Sobre o processo que definimos como o da «mobilização e desmaterialização da riqueza». Gorla. Galgano. 1974. P e r la rifo rm a dei cod ice c iv ile in m a téria patrim on ia le. in «Yale Law Journal». D iritto e giustizia nelVItalia fascista.1.M.

Schlesinger. G. Dalmartello. 1968. com particular incidência sobre as relações entre contrato e acto unilateral. Perego. I p r o fili delia conclusione dei con tra tto. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». 1972. Gorla. I I c o n tra tto con obb liga zion i dei solo propon en te. La form a zion e dei con tra tto. numa perspecLiva especifica. 1961. Com plessità dei p roced im en to di form a zion e dei consenso e unità dei regozio c o n tra t­ tuale. Milano. 1966. A. dichiarazione tacita e au ton om ia privata. que constitui uma exemplar lição de método de análise jurídica). pelo seu realismo. G reco. E. Sobre a formação do contrato (e sobre as posições jurídicas dos contraentes no âmbito do respectivo processo) existem algumas obras monográficas recentes: P. Entre os contributos que. I I co m p o rta m e n to conclu d en te nel ra p p orto di lavoro. Milano. L a prom essa al p u b b lico. 1968. Milano. veja-se L. Dal co n tra tto al negozio unilaterale. F. I. in «Rivista dei diritto com­ merciale». Sobre as questões da estrutura do contrato. Smuraglia. com mais directa atinência às questões da revogação das declarações contratuais. Rayazzoni. Padova. de modo mais consciente e eficaz. G. 1974. Torino. Carresi. Milano. Donisi. D ichiarazione espressa. Benedetti. in «Rivista di diritto civile». destaca-se G. p rin c ip io di d iritto e « o b tie r d ic tu n i». Milano. 1962. I v in co li prelim in a rt e il con tra tto. 1974). 1958. Sbisà. Sobre o comportamento concludente como manifestação de vontade (e sobre o valor do «silêncio» no processo de formação do contrato). Vitucei. Le fasi dei proced im en to.354 e X V I). Milano. Napoli. 1974. . Padova. II: Le regole di com p orta m en to. 1974. I I p rob lem a dei negazi g iu rid ici unilaterali. P. A. Milano. I (sobre a problemática do negócio unilateral existem dois contributos recentes: C. Ferrero. I. 1963. I (e. ata­ cam e destroem o dogma do «encontro de vontade» e a conseqüente redução da conclusão do contrato ao acontecimento psíquico. in «Rivista di diritto civile». A u ton om ia privata e valutazione legale típica. in «Rivista trimestrade di diritto e pro­ cedura civile». Segni. A p ro p o s ito di alcune sentenze in tem a di revoca â elV ofjerta con trattuale. Giampiccolo. I dova. in «Foro Italiano». N o te sul co m p o rta m e n to concludente. V. 1964. 1968. Campagna. R. 1973 e a La form a zion e dei con tra tto. C. 1972. Gorla de que se assinala La logica -illogica dei consensualism o o d elV in con tro dei consertai e il suo tra m onto. Pa- CAPÍTULO II 1. e G. Ê também muito útil. nos S tu d i in on ore di P. O con tra to co n tra tti delle im prese com m ercia li. I «n e g o z i di attuazione» e la manifestazione d e li in ten to regoziale. 1969. « R a tio decidendi». 1965. sobres­ saem os estudos de G. Sacco. II. 2. M. 1974. Prom esse condizionate a una prestazione. Milano. E. C o n tra tto e negozio a form a zion e bilaterale.

Ascarelli. para a represen­ tação no âmbito da empresa veja-se F. 1965/66. civ . S u l co n tra tto prelim inare. 1966. E. Torino. 4. II. Miiano. Farttia ( dir. Gabrielli. dig. Milano. P ro fili precon tra ttu a li. P. Para uma análise das tentativas de utilização do juízo de responsabilidade pre­ contratual como instrumento para satisfazer as pretensões ressarcitórías dos consumidores e utentes prejudicados pela aquisição e/ou uso dos produtos defeituosos. 1967. in E nc. Cottino. Bonelü. 1963. I co n tra tti reali. 3. C. I I c o n tra lto p re li• m inare. recolhidos no volume Studi sulla rappresentanza. v. ha zrelatio* nei negozi fo rm a li. Miíano. Irti. Rappresentanza (dir. La ra tifica nel d ir itto p rivato. Quanto à representação no âmbito dos grupos. p riv. La responnsàbilità dei p ro d u tto re di beni di consum o> I. Milano. Bessone. 1970. nos «Annali delia Facoltà di Giurisprudenza delTUniversità di Gênova». in «Studi urbinati». 1961. Napoli. Rascio. G. 1968. Para aspectos pontuais. ForchieIJi. M. 1975. enquanto que no período posterior à entrada ein vigor do código cie 1942 o tema tem estado algo descurado: para além dos fundamentais contributos de S. Napoli. 1964. destacam-se as sugestivas páginas de P. Nicolà. e agora U. e M. Zanelii. 1971. agora in Persona a co m u n ità . Tessitore. ín «Rivista di diritto civile». 1970. in « R ivista di d ir itto c iv ile ». La rappresentanza v olon ta ria nel d ir itio p riva to . II co n tra tto prelim in a re. Milano. Rescigno. Sobre as negociações e responsabilidades precontratual. veja-se ainda F. os contributos mais impor­ tantes da doutrina italiana situam-se no domínio do código civil ante­ rior. 1969. 1965. Sobre as funções e a disciplina das formas contratuais. F. I. D'Avanzo. Buona fede e responsabilità p re co n lra ttu a le . Romano. Milano.. Milano. 1970. G. veja-se G. 1972. I c o n tra tti reali. Loi e F. e sobre o mecanismo previsto no art. La rappresentanza degli interessi orga• nizzati. . Milano.). Apparenza dei p o te re di rappresentanza e responsabilità verso i lerzi. X V ÍI. Napoli. nos quais se individualiza um peculiar modelo legal do processo de form ação do contrato. Pugliatti. Milano. e na literatura posterior G. W. X IV . nos S tu d i in m em ória di T. 2932 do Código Civil. Bologna.) in N ovissi. veja-se M. Em sede de contratOHpramessa. Gliidini. N ic o le tti. Milano. R a p p orto p re co n tra tiu a le e d overi di co rretteza . Cian. Bessone. A p p u n ti d elle lezioni. Milano. L. Rappresentanza e gestione. 1952. 1968. Milano. S tu d i in tema di rappre­ sentanza e responsabilità d elV im p red ü ore. Natoli. 1974. Giorgianni. 1970. N. Benatti. F o rm a sotenne e interpretazione dei negozio. C onsid erazioni nella fo rm a dei c o n tra lto di società. R. La responsabilità p re co n lra ttu a le . 1967. veja-se também L. 1975. M. Padova.. Em matéria de representação. La rip e tizio n e dei negozio giu rid ico. .Indicações B ib liog rá fica s 355 Sobre os contratos reais. Mosco. dei dir. as m onografias mais recentes são: R. 1967. it.

U in teresse d ello stipulante nel co n tra tto a favore di terzi. in «Rivista di diritto civile». 2.. I I con ten u to dei con tra tto. Moscarini. 2. B re v i note in tem a di lib e rta con tra ttu a le c p rin c ip i costituzionali. Napoli. A u ton om ia priva ta . in Noviss. Milano. C. Milano. Sobre a denúncia unilateral. 1970). sobre o contrato a favor de terceiro U. G. Sobre a autonomia privada no quadro da disciplina constitucional das actividades econômicas. Montuschi. Majello. Sul con ten u to dei con tra tto. N o que tange à dialéctica entre autonomia privada e fontes «heterónonas». I. Causa e tipo nella teoria dei negozio giu rid ico. I I tip o contrattuale. veja-se S. Grassetti. 1970. 1971. C. 1966. Milano. Cataudella. 1959. 1986. Milano. Milano. U. Natoli. para onde se remete para mais indicações bibliográficas (mas veja-se também F. Ferri. Pugliatti. Clausola dei negozio. como é evidente uma coloração e uma dimensão particulares no âmbito do contrato de trabalho: cfr. G. Milano. 1957. Milano. assinalam-se S. U. Assanti. I lim iti legaii nella conclusione de! co n tra to di lavoro. E. 1969. Milano. Milano. L e fo n ti di integrazione dei con tra tto. Lucarelli. 1965. 1955. F. it. Sangiorgi. Carresi. Milano. I e II. Ferri. Torino. veja-se. 1967. in . é objecto de várias das obras assinaladas para o capítulo I. A. Quanto ao problema do tipo contratual. In te rv e n to statale e a utonom ia privata nella d isciplina dei ra p p o rti econ om ici. 1969 (donde emerge a realística e coerente reconstrução do contrato como regula­ mento de interesses formado através de um concurso de diversas fontes) e P. A spetti p riv a tis tici delia p rogra m m a zion e econom ica. 1974. O problema assume. L. 1959. Betti. A u to n o m ia privata. em geral. Milano. Serrani. V a u to n o m ia privata. lavoro. Sobre os problemas atinentes à determinação voluntária do conteúdo do contrato. 1962 e L. de Nova. veja-se D. in «Giurisprudenza costituzionale». 1963. dig.. na determinação do regulamento contratual. a civilística italiana oferece dois recentes contributos de particular relevo: S. Miiano. Napoli. R a p p orti di durata e recesso ad nutum . in Ertc. 1969. Milano. Numa pers­ pectiva mais atenta à dimensão jurídico-dogmática da categoria. V. recomendam-se duas monografias recentes: G. L im iti costitu zion a li d e lia u to n o m ia p riva ta nel ra p p o rto di. 1970. B. L. Barcellona.356 O con tra to CAPÍTULO III 1. / nezozi a fa vore di terzi. Rodotà. dei dir. Padova. Assunzioni ob b lig a to rie e co n tra to di lavoro. Pera. O problema da autonomia privada entendida enquanto prin­ cípio de legitimação formal da liberdade de iniciativa econômica. 1965.. S olidarietà e a utonom ia privata. De muito interesse são também os relatórios e as intervenções recolhidas no vol. A u ton om ia privata e prestazione di lavoro.

. trim. Panza. A. 1958. 1970. dir. Milano. MIlano. Os primeiros pontos de referência para uma perspectiva gera sobre a ampliação dos poderes de valoração e de intervenção do juiz no sentido de um controlo das actividades privadas são oferecidos por: A. 1970 e por numerosos contributos recolhidos no volume L 'eq u ità . também A. Ziccardi. 3. biton costum e e la teoria dei con tra tto. Distaso (e respectivas indicações doutrinais) Sim ulazione dei negozi g iu rid ici. P. in «Riv. Rescigno. in «Rivista dí diritto civile». 1970. 1965. 1975. in Enc. I n pa ri causa turpitudinis. Napoli. Russo. V III. B. civile». Carresi. Ordine pu bblico. Sobre a interpretação do contrato.Ind icações B ib liográ fica s 357 Enc. Milano. P. Trabucchi. N o te in tema di in terp reta zion e secondo buona fede. I). 1974. 1953). in «Rivista trim. Sobre o negócio simulado remete-se para o longo estudo de N. . L ‘abuso dei d iritto . G. civile». nos S tu d i in m em ória di T. S. I. P. Pelosi. Carnevali. in «Rivista di diritto civile». 1964 <onde são também recordados os principais contributos anteriores). Rodotà. Bigliazzi Geri. Id c o lo g ie e tecniche delia rifo rm a dei d iritto civile. O rd ine p u b b lico o buon costum e?. um primeiro ponto de refe­ rência pode ser constituído pelo estudo de F. Rodotà. Milano. in «Jus». Milano. La teoria delVoggetto dei c o n tra tto n el d iritto con tinentale (c iv il law). C ondizione (d ir. Torino. Ferri. 1972. in «Riv. Milano.. P. X V II. in «Rivista di diritto civile». in «Rivista di diritto civile». Milano. dig. A. 1966. 1971. it. Guarneri. U o rd in e p u b b lico e il sistema delle fo n ti dei d iritto civile. Milano. trim. 1959. 1972. na perspectiva de uma lúcida critica dos dogmas. 1975 (cfr. civile».. 1960 (e. U. De Cupis. La p ro p rie tà risolu b ile nella teoria dei negozio condizionato. I. C. V II. N o te p re lim in a ri ad una teoria delVabuso dei d iritto nelVordinam ento italiano. Di Majo. Rilevanza dei term in e e p o te ri dei giudice. I I term in e nel negozio g iu rid ico. dir. in Noviss. IV . Sobre as categorias da ordem pública e bom costume: G. E q u ità e autonom ia privata. 1961. Trimarchi. Pisa. Milano. 1966. E. Ascarelli. 1970. 1969. Rescigno. dei dir. dei dir. Natoli. Precisazioni sulla funzione d e lie q u ità nel d iritto p riva to. Rescigno. Gazzoni. proc. veja-se L. 1970.). Gorla. Buon costum e e buona fede. A posição e o papel do juízo de equidade no âmbito das relações contratuais são tratadas por F. 1973. 1969. I. S. proc. Milano. in «Giurisprudenza di merito». Sobre os «elementos acidentais» do contrato assinale-se: U. F in zion e di avveram e n to e finzione di non avveram ento delta condizione. G. Padova. vig. 1973. e proc. Le n o rm e in te rp re ta tiv e speciali. F. I I nuovo d iritto o n ora rio. I. Milano. A. dir. U in terp reta zion e dei co n tra tto . La donazione m odale. na literatura posterior.

in «Jus». Bologna. I. P rin c ip io consensualistico ed e ffe tti dei mandato. Bianca. 1968. veja-se para um primeiro contacto. Bessone e E. 1340. 1969. Final­ mente. 1960. Milano. N u llità parziale dei c o n tra tto e inserzione a u iom a tica d i clausole. Milano 1964 (particularmente atento à história das categorias). M.. proc.. I. 1967. Sobre a formação do conteúdo contratual de acordo com as nor­ mas imperativas. I I problem a delia causa nei suoi p r o fili attuali. Bigliaz/i Geri. N u llità e annullabilità.358 O co n tra to 4. in «Riv. In tegra zion e dei co n tra tto con le cíausule d'uso. in Enc. . assinalam-se. C. trim. Napoli. 1962. numa perspectiva geral. Milano. Rescigno. Milano. Coviello Jr.. 1967. Donisí. P. Giorgianni. veja-se U. in Enc. para uma aputada e estimulante «revisão» da categoria. De Giovanni. S cialoja. dir. M. dig. civile». 1974. Sacco. 1971. it. R iflession i sul p rin c ip io dei consenso traslalivo. naturalmente. 1963. veja-se A. Pugliese. 1974. 1966. da sua invalidade) destaca-se R. nos S c r itti g iu rid ic i in ortore d i A. Giorgianni. III. dig. ín Enc. Torino. Saracini. in «Foro italiano». Causa (d ir. Quanto à nulidade do contrato (no quadro.. Sobre a noção de causa do contrato. V. Frod e alia legge. P rop rietà . IV. Sobre o princípio dos efeitos translativos do consenso (a sua origem histórica. Napoli. CAPITULO IV 1. D ir itto reali. entre os contributos especí­ ficos mais recentes: E. 1972. M. d iritto reale e cred ito. X II. Roppo.. veja-se L. veja-se B. In tem a di nu llità sopravvenuta dei negozio g iu rid ico. in «Rivista di diritto civile». A.. Roppo. Puccini. Asquini.). ín «Rivista trim. priv. La m odificazione legislativa dei regola m en to negoziale. D ’Antonio. dir. 1965. proc. dei dir. In m argine a lia r l. I e M. La n u llità nella lógica dei d iritto . dei dir. in Noviss. in «AnnaU delia Facoltà di Giurisprudensa deirUniversità di Genova». D ir itti reali. o seu significado actual) é de consultar R. S tu d i sulla n u llità relativa. Morello. F. Mais especificamente. Torino. E. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do con­ trato articula-se. 1964. N. L. 1971. 1593. 1960. Sacco. dei dir. N u tlilà e sostitu zion e d i clausote contrattuali. D ir itto e o b b lig o nella teoria dei d ir itto reale. mais amplo. in «Rivista di diritto civile». it. 1967. XI. C onversione delVatto giu rid ico. in « N oviss. Sobre a função integrativa dos usos contratuais. 1965. Sobre a nulidade do contrato por «fraude à lei». Milano. Padova. Romano. para ulteriores aprofundamentos remete-se para as indicações que resultam do contributo de M. Casella. N u llità parziale dei co n tra tto e giudizio d i buona fede. civile». com a distinção entre direitos reais e direitos de crédito: veja-se G. Milano. Milano. e em especial sobre o mecanismo da inserção auto­ mática de cláusulas e preços.

in Enc. Torino. dei dir. 1958. in Capa­ cità e m in o re età nella p ro b le m a tica delia persona umana. en tronca com vários temas (desde a resolução por excessiva onerosidade ao erro. V I. Milano. assinala-se na doutrina italiana mais recente. por razões que têm a ver com a segurança do trá fico. it.. e P.Indicações B ib liográ fica s Sabc-se que. Padova. Barcellona. mais recentemente veja-se P. 1960. 1972. L. 1972 (com amplas indicações bibliográficas). civ. 1975. civ. 1962. dado o seu carácter geral. D o lo (d ir. Napoli. Milano. Padova. 1. in N ov.. in Enc. Puglíatti.) que são reconstruídos e organizados segundo um modelo complexo que se aproxima ao que sintetizámos na fórmula da «regra do jogo» contratual. Rescigno.. 1963. Milano. em relação ao dolo «omissivo». 1597.). Sobre o negócio fiduciário. da integração do regulamento contratual até à contraposição entre causa e motivos. veja-se A. 1971 e In a b ilita zion e (d ir. dig. it. civ. Milano. Milano. N. V I. a propósito. S. o princípio da oponibilidade das situações reais aos terceiros sofre derrogações: cfr. in Enc. trata-se de um trabalho dedicado. X X I. 1964. Convirá acrescentar o livro de M. XX. 1975. dig.). in Moviss. E r r o r e (dir. Na literatura mais recente veja-se pelo menos M. . Visintini. Stanzione. La reticenza nella form a zion e dei co n tra tti. in Capacità di agire. L 'e rro re nella d o tlrin a dei negozio giu rid ico. O enquadramento geral das categorias da capacidade e da incapacidade é feito por A. Sobre a coacção moral. La p u b b licità in generale. p re v is io n i econ om ich e e disciplina dei co n tra tto . Em relação ò «operação econômica e às 'regras do jogo' con­ tratuais». entre as obras de maior fôlego assinala-se: P. Falzea. 1970. finalmente. V. também P. 1971. em termos de se colocar o problem a da «exigibi­ lidade» do cumprimento.).. 1975. A d em p im en to e risch io con trattuale. G. remete-se para as indicações bibliográficas feitas no capítulo primeiro. in «Rivista di diritto civile». Interdizicm e (d ir. dei dir.). mencionamos G. da interpretação do contrato à responsabilidade por incumprimento. Bessone. G. In ca p a cilà naturàle e adem pim ento. Trabucchi. Milano. Bessone. Em matéria de erro. 2. os contributos mais gerais são pouco recentes. Trabucchi.. 1960 (mas cfr. A. Milano. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». G li a cqu isti «a non d o m in o ». P r o f ili delia teoria d e tie rro re nel negozio giu rid ico. I. às questões de disciplina do contrato suscitadas pela verificação de circunstâncias que perturbam a sua economia originária. Torino. Napoli. Torino. dei dir. L ’incapacità di iniendere e d i volere nel nuovo codice civile. Em lema de dolo. Essenzialità delVerrore. Capacità (te o ria generale). Pietrobon. civ. La trascrizione. Scardulla. 11 negozio fid u ciá rio . Funaioli. in N ov is s i dig. Rescigno. Milano. em especial no ponto 1. 1960 e. 1950. B. VI. II. Quanto à incapacidade «natural». no geral. Sobre as particulares formas de incapacidade de agir veja-se: F. Mengoni. it. Lipari. etc.

Quadrí. I I co n tra tto con p restazioni corris p e ltiv e .360 O co n tra to Criscuolí. S. Lucarelli. F. Gattí. 1950. 1972. Im porta n za d eli'inad em pim ento e risoluzione dei c o n tra tto . in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». Grasso. Sobre a disciplina da anuiabilidade e sobre a sua «ratio». 3. I. Russo. La convalida nel d iritto p riva to. V a n n u lla b ilità dei con tra tto. L'adeguatezza fra le prestazioni nei c o n tra tti con pres­ tazioni corrisp ettive. I e L Corsaro. 1962. I. G. O problema da responsabilidade contratual constitui um dos campos em que se revelou mais animado o confronto. veja-se F. Milano. como vimos. existem duas monografias já pouco recentes: G. Í974.Torino. L a re ttifica dei con tra tto. A. Spallarossa. La responsabilità p er inattuazione deW effetto reale. 1950. B. não só para efeitos da rescisão com a da resolução por excessiva onerosidade). in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». De Martini. 1973. A doutrina mais recente é mencio­ nada nas notas do meu lm p o s s ib ilità sopravvenuta. Milano. Milano. in «Rivista di diritto civile». R. Sobre os pressupostos e a disciplina da resolução do contrato por incumprimento. Mosco. Milano. Bianca. Padova. Milano-Varese. V iolenza física e violenza m orale. 1964. in «Rivista di diritto civile». e L. 1438 e sul suo va lore innova tivo). G. 1959. La eccessiva onerosità delia prestazione. Mirabelli. Piazza. La rísoluzione per inad em pim ento. 1973. C o n trib u to alia teoria delVannullabilità. Sobre a questão da relação de valor entre prestação e contra­ prestação (uma questão relevante. sobre a red u ctio ad aequitatem veja-se por último. accessiva onerosità delia prestazione e « fru s tra tio n o f c o n tra c t». Prosperetti. F. E. La rescissione dei con tra tto. 1969. Pino. Entre as obras de carácter geral sobre a resolução por excessiva onerosidade destacam-se: A. in «Rivista di diritto civile». Napoli. Carresi. veiam-se as indicações de G. 1970. Recesso e rísoluzione per inadem pim ento. Padova. Milano. numa perspectiva particular. Mais recentemente destacam-se: M. E ccezion e d’inadem pim ento e rísoluzione dei con tra tto. 1965. 1952. 1952. mais vivo o . U eccessiva onerosità nelVesecuzione dei c o n tra tti. Sobre a particular forma de incumprimento que se reconduz à prestação de coisa defeituosa (garantia pelos vícios) ou à transferência de uma coisa sobre a quai incidem ónus ou direitos reais de terceiros. Scalfi. Napoli. Auletta. e la perm uta. Martorano.Pino. veja-se M. 1972. 1973. 1963. 1971. 1963. Torino. II. Gabrielli. La rísoluzione dei co n tra tto per eccessiva on erosità . in C o rris p e ttiv ità e alea nei con tra tti. Milano. Napoli. Sobre a rescisão do contrato existe o trabalho de G. La rísoluzione par inad em pim ento. M. Napoli. 1960. 1973. in «Rivista dei diritto commerciale». A. E. 1973. vizi delia cosa. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». Boselli. Milano. La tutela dei com p ra to re p er i. Lesione d‘interesse e annulam ento dei con tra tto. La vendita. La m inaccia di fa r valere un d iritto (R iflession i sulVart. A. 1942.

pelo que se refere ao período anterior ao novo código. 1967. trim. Osti. Rodotà. G. 1970. Bianca. Diligenza (dir. Tri­ marchi. Visintini. sobre diversos problemas recondutiveis ao momento da execução do contrato. Enc. Natoli. in «Giurísprudenza italiana». Bessone. 1954. La clausola penale. Os teinas da questão. 1976. Padova. F. . Branca. U. X II. Osti. Benatti. Mengoni. V im p o s s ib ilità sopravvenuta delia prestazione e la responsabiltà dei debitore. in « I I d ir itto m a rittim o ». proc. dir. P. 1971. Com m . 1971. trim. G. M. proc. L ’esecuzione dei con tra tto. veja-se V. L. Milano. Scialoja e G. Em geral. 1954): e o esforço de grande número dos estudiosos e juizes que se debruçaram sobre o problema parece ter consistido na procura de hipóteses inte. defende que o regime da responsabilidade objectiva pode realizar. civile». R iflession i sugli s c r it íi di G. 1954. C o n tri­ buto a lio stu d io delle clausole di esonero da responsabilità. I. in «Riv.rpretativas e de modelos de argumentação que permitissem atenuar o rigor daquela formulação. A. onde. I. Sul s ig n ifica to econ om ico dei c r ite r i di responsabilità contrattuale. proc. O b b ligo di adem piere ed esigib ilità delia prestazione. dir. Visintini. paladino da tese mais rigorosa da «impossibilidade absoluta e objectiva» (cfr. D o ttrin e civ ilis tich e delia responsabilità con tra ttu a le e rifles si m a rittin iis tic i. Visintini. civ. L'in a d em p im en to. trim. Milano. não faltam. civile». G. M. Entre os contributos mais significativos na lite­ ratura recente destaca-se G. Em bora em minoria.). Sobre perspectivas e questões particulares inerentes à matéria da responsabilidade por incumprimento contratual. civile». porém. como única causa de justificação do devedor inadimplente ou então favo­ ráveis a uma revaloração do princípio da responsabilidade objectiva em sede de incumprimento das obrigações: cfr. civ. o objectivo de uma distribuição óptima de recursos. as opiniões fiéis ao mais rigoroso conceito de impossibilidade «absoluta e objectiva».I nelicações B ib liogrâ fica s debate no âmbito da civilística italiana do pós-guerra. Milano. Ulteriores indicações biblio­ gráficas são fornecidas por M. Cottino. o legislador parece ter-se inspirado na doutrina de G. dei dir. S. Osti. La responsabilità con tra ttu a le p e r fa lto degli ausiliari. dir. jn «Riv. L ‘attuazione dei ra p p o rto o b b lig a to rio A p p u n ti d elle lezioni. veja-se. a cura di A. M. Milano. Milano. 1964 (onde é delineada com clareza a posição e o papel recípricos do critério da diligência e do critério da boa fé no âmbito do juízo de responsabilidade). D evia zion i d o ttrin a li in tem a di responsabilità p er inadem pim ento delle ob b liga zion i in «Riv. 1965. em relação às prestações de empresa. D elV inadem pim ento delia obbligazioni. N a formulação dos volumes do novo código civil. 1955. 1967.. Bologna-Roma. Di Majo. Trimarchi. Giorgianni. P ro b le m i generali. finalmente. 1972. dei cod. melhor que outro. Milano. são agora claramente equacionadas por G. 1970. O bbliga zion i «d i rc s u lta to » e ob b liga zion i «d i m ezzi» (S tu d io c ritic o ). in «Rivista dei diritto commerciale». 1967. Milano.

constitui matéria de debates desenvolvidos sobretudo na doutrina francesa dos primeiros decênios deste século: cfr. in «Rivista di . no vol. veja-se A. Stella Richter. Um contributo de carácter muito geral e em poucas dezenas dc páginas. it. Law in a changing society. como se disse. I I d ir itto p riv a to nella società m oderna. Cases and M aterials. da autoria de M. cit. Una te o n a dei negozio g iu rid ico c G.. civile».. em concreto. D alla «fre e d o m o f c o n tra c t» al c o n tro llo sociale. Milano. 1973. Sacco. 1977. L. numa perspectiva próxima da dos «institucionalistas». a prevalência de uma concepção «objectiva» do contrato. R. I I d iritto sociale. d ei dir. Boston-Toronto. G. sobre a variedade e o sentido das transformações sofridas pelo contrato nas modernas sociedades industriais de massa. Milano. cit. A dialéctica entre «contrato» é «instituição» e a denúncia dos fenômenos de absorção do primeiro na segunda. proc. há o recentíssimo contributo de G. il d iritto individuale e le tra sform a zin on i d e llo S tato (trad. assim. Um panorama dos termos da questão pode ver-se in J . uma mais segura e dinâmica circulação da riqueza (cfr. Rodotà. 1970 (vcja-se a apresentação. O conflito entre «teoria da declaração» e «teoria da vontade» é documentado de modo exemplar pela polêmica entre E. 1950. Betti e G. ambos reproduzidos no volume organi­ zado por S. Sobre o fenômeno do «contacto social» como fonte de relações con­ tratuais. desenvolvida nas páginas do «Giurisprudenza italiana» (1947 e 1948): veja-se E. II nego­ zio g iu rid ico è un a tto di volontà. Entre nós. uma das suas mais significativas expressões no crescente relevo que se tende a atribuir a situações de «aparência» (para uma excelente perspectiva geral do problema. Bessone. 1967 e. Falzea. Broderik. in Enc. Harmond — sworth — Baltimore — Ringwood. ultimamente. garantindo. M. Oppo. La n o tio n d '«in sT litu tio n » de M a u rice H a u riou dans ses rapports avec le con tra t en d ro it p o s itif français. 1964. Como se assinalou no texto. 2. Stolfi.. it. Duguit. C ontracts. Gilmore. encon­ tra-se no quarto capítulo do livro de W. C ontract as a p rin cip ie of order. II. Eguaglíanza e c o n tra tto nella società per azioni. S u r les notions du con tra t. Kessler e G. Veja-se tam­ bém o estudo de F. Betti. Teoria d e liis titu z io n e e delia fondazione (trad. Hauriou. II.). Milano. A ffid a m en to in E nc.). C o n trib u to alio studio dei ra p p o rti d i fa lto nel d iritto privato. 1958). in «Rivista di diritto civile». encontra. dir. trim. in «Riv. dei dir.362 O c o n tra to CAPÍTULO V 1. I. Friedmam. A. 1958): tal corresponde à exigência de tutelar a confiança dos operadores. A pparenia. Firenze. na introdução ao volume dos mesmos autores. as discussões sobre as relações entre contrato e insti­ tuição centram-se sobretudo nos capítulos da literatura jurídica dedi­ cados à problemática das sociedades por acções: cfr. Stolfi.

in «Rivista dei diritto commercialc». Sobre o fenômeno da restrição da liberdade contratual dos pri­ vados pelo legislador ou pelo poder público. permito-me reme­ ter para o meu livro C o n tra tti standard. Cavazzuti. como se compreende. e indicações bibliográficas finais a que se acrescenta M. T h e s tru ctu re o f S o cia l A ction. Persiani. G. in « R ivista di d ir itto civile». I (debate que se reflecte sobre a própria qualificação do contrato de trabalho subordinado: o qual. I I d iritto p riv a to nella società m oderna. di diritto civile». Sobre o problema dos contratos standard. 1975 e F. Capitale tn on op olistico. Napoli. a literatura é vasta. I I d ir itto p riv a tto nella società m oderna. 1904.articula-se estrei­ tamente com o relativo à «natureza» da empresa e com a possibilidade de qualificar esta última segundo o modelo da «instituição». a cita­ ção de G. Le con d izion i g erera li rip ro d o tte o richiam ate nel con tra tto. Spencer e a ideia de contrato própria de E. I n. A bibliografia essencial na matéria — também no que concerne às experiências de outros orde­ namentos— pode considerar-se como a que resulta das notas ao cap. e agora também no citado volume organizado por S. Mazzoni. Sobre o ponto. M. I I d iritto sindacale. A contraposição entre a ideia de contrato própria de H. no volume organizado por S. 1974. este debate . Con­ tra tti di massa e c o n tro lli nel d ir itto p riva to. 3. Parsons. in «Jus». 1974. veja-se. I e F. S ui c o n tr o lli delia lib e rtà con trattuale. veja-se no geral. Le fo n ti d i integrazione dei con tra tto.° 2 do citado livro de S. 1971. Worsley. por todos. Durkheim (do qual pode ver-se o trecho La divisione dei la v o ro sociale. Bologna. M o d e rn S ociology. 1975 {com amplas indi­ cações bibliográficas. 1972. cujas passagens relevantes podem ler-se — sob o título The N o n — Contractual E lem en ts in C on lra ct — no volume organizado por P. reproduzido sob o título I I c o n tra tto e la divisione dei la voro sociate. Barcellona. Messina reporta-se ao seu estudo I co n co rd a ti d i ta riffe n ell'ord in a m en to g iu rid ic o dei lavoro. enquanto que para «institucionalistas» tem natureza de contrato «associativo). Harmond-sworth-Baltimore-Ringwood-Markham. cit. Milano. Santini. Realmontc. Romagnoli. Sobre a contra­ tação colectiva remete-se fundamentalmente para ©s estudos contidos na antologia organizada por F. para os «anti-institucionalistas» tem natureza de contrato «de troca». Mancini e U. S aggio sulla a utonom ia privata collettiva . Rodotà. Quanto às relações contratuais de trabalho subordinado. im presa e istituzioni.Indicações B ibliográ fica s diritto civile». 1976). Bologna. não sendo possível tentar fazer aqui um apanhado. II. P. Rodotà. a que deve acrescentar-se C. 1965. I. 1970. in «Riv.) é claramente delineada pelo sociólogo americano T. 1974. Rodotà. Padova. Por sua vez. . In tro d u c to ry Reading. Le teorie su llim p re s a .

1976. Para uma orgânica redefinição conceituai da matéria. 1975.364 0 co n tra to 4. S. Rossi sobre Autofed era li negli Sta ti U n iti d’A m erica. I co n tra tti delia pu bblica A m m inistrazione. Julho. P. in «Queste istituzioni». Sobre a disciplina do contrato nos ordenamentos socialistas. que assinala um dos principais factores de expansão da operatividade do instrumento contratual a sectorcs de relações e situa­ ções que antes lhe estavam vedadas. 1947). 1952. 1964 (de que se pode ler um pequeno trecho no citado volume organizado por S. uma das mais peremptórias afir­ mações sobre o «relançamento» do instrumento na época presente: M. Berman. As saudades e nostalgias de uma imagem do contrato que já não corresponde à realidade foram difundidas sobretudo por uma certa doutrina francesa: a evocação da perdida «beleza» e da esquecida «simplicidade» da clássica noção do contrato é feita. Khalil. Milano. 1974 e F. J. fed era li negli S ta ti U n iti d’AnerÍca. 1967 (para o direito sovié­ tico) e ainda alguns dos contributos colhidos nno convênio de Tremezzo (4-6 Abril 1968) sobre «Problemi giuridici . Bardusco. Petev. a m m in istra tivo. I. pode-se encontrar uma biblio­ grafia actualizada no apêndice ao escrito de M. Pugliese. veja-se ultimamente A. La protezion e dei d iritti d eriva n ti da co n tra tti econ om ici. in «Revue trim. F. Di Renzo. por R. Sobre o fenômeno da contratação colectiva no âmbito do público emprego. que podem ter-se na «Rivista di diritto commerciale. Padova. Com especial incidên­ cia sobre a posição e o papel do instrumento contratual na proble­ mática das relações entre empresas e plano. uma primeira informação panorâmica pode ver-se em V. 1970 (toda a terceira secção). de droit civil». La stru ttu ra dei con ­ tra tti delle p u b b lich e am m inistrazioni. I. Linee di tendenza delia lettera tu ra giu rid ica sul p u b b lico im piego. Loeher e G. 1975 (numa pers­ pectiva comparativa. Spaziante. por exemplo. Vasseur. D ir itto Milano. Paris. Gigante e V. S. Un nouvel essor du concept con tra ctu el. A. I I d iritto p riva to nella società m oderna) que argumenta com as praxes da chamada economia con­ certada e com as novas relações internacionais. Para uma orgânica Eõrsi e H. Milano. Giannini. é essencial a remissão para as categorizações sugeridas por M. I c o n tra tti delle am m inistrazioni. 1947). veja-se as indicações dadas por M. por outro lado. . Paris. Êtude de droit com p a ré: France-Egypte-URSS. Padova. Mas é também no ambiente francês que surge. Sobre os contratos das administrações públicas (com particular incidência sobre a peculiaridade do seu processo de formação e da sua disciplina). Savatier. 1969. Les m étam orphoses économ iques et sociales du d ro it c iv il d’a u jourd 'hui. Le dirigism e économic/ue et les contrats. Sozialistisches Z iv ilre ch t.deiriropresa di Stato nei paesi socialisti»: também os relatórios de D. Rodotà. Berlim -New York.

M E. 1971. Serafini». De «crise do contrato» falam por exemplo I-I. por exemplo. 0 volume a cargo de A. in «Archivio giuridico F. L ' esperienze di B ologna. Schinaia. Cassesse. Ohio. La convenzione edilizia.Indicações B ib liográ fica s 365 Sobre as «convenções urbanísticas» (provavelmente a forma mais relevante. Santoro PassaveWi. La cris i dei co n tra tto nella società contem poranea. Finalmente o conhecimento his­ tórico da evolução e das mudanças do instituto contratual transparece das páginas de F. Bologna. civile». Milano. in «Rivista di diritto agrario». 1970 e. 1972. 1975 e G. 1970 (onde se lê a conclusão — mais metafísica que historicista e. G li a cco rd i fra lo S ta to e le im prese nel quad ro delia con tra tta zion e progra m m a ta . que se esforça por identificar realisticamente — embora de modo sintético — as transformações do papel que o instituto vem sofrendo. entre as que se reconduzem à figura do «con­ trato de direito público») vejajse F. Sobre o fenômeno. Sanviti.Variazioni sul co n tra tto . nas suas inesgotadas e inesgotáveis possibilidades de adaptação. referido no texto. . Dal p rin c ip io d ello scam bio eguale al dogma delia volontà nella evoluzione delia disciplina negoziale delia «c o m m o n law » in «Politica dei diritto». de qualquer forma. R egim e dei suoli e convenzioni urbanistiche. como é eterna a necessidade de um entendimento entre os homens»). Le con ven zion i in m atéria d i assistenza ospedaliera. Alpa. Giorgianni. Gilmore. The Death o f C o n tra ct. in «Rivista trim. 1947 (comentado por G. como se disse. BattiffoI. in «Foro amministrativo». Mas a figura parece conhecer novos sectores de expansão: cfr. dir. in «Foro amministrativo». 1974. proc. algo enfática — de que «o con­ trato. Merloni. da participação do cidadão no procedimento administrativo. no volume (citado) S u r les n otion s du con tra t e M. La « m o r t e » dei co n tra tto . 1977. Columbus. Moggio Gattei. I I p riv a to e il p roced im en to a m m i­ nistrativo. parece eterno. com uma fórm ula mais drástica— «morte do contrato» — intitula-se o recente contributo (uma recolha de tex­ tos de conferências) de um jurista norte-americano: G. La « crise du c o n tra t» et sa p ortée. veja-se as indicações (inclusive de direito comparado) de S. para a ilustração de uma significativa experiência real. 1976).

.

Contrato e negócio jurídico no direito italiano ........ As funções do contrato e a ideologia do contrato .....3..... .........3.......... O contrato nas codificações e na ciência jurídica do século d e z a n o v e . 1....3.. O contrato rto direito italiano: do código de 1865 ao código de 1942 .... ................... 7 7 10 15 18 21 24 24 26 28 29 29 32 36 40 40 41 46 52 52 54 2............ . ....... A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes .......................ÍNDICE C A PÍTU LO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO H IS T Ó R IC A DO D IR E IT O DOS CONTRATOS L A operação econômica.....2.. As ideologias do «contratualismo» .. 5.. o contrato...........................1. O fascismo e o direito dos c o n tra to s .... ...2............. N as origens do direito dos c o n tra to s ................. 5...... . 2..................................4.............................. .. ............ Do «status» ao c o n tra to .... 2........ ......... 4-1...... 3............ 3........................................... Contrato e id e o lo g ia ................. Contrato e circulação da r i q u e z a ......................................... Conírato-operação econômica e contrato-conceito jurídico 12........ 3............ 4... ................. 1..............2.................. O direito dos c o n tra to s..........2... 3....... Funções do contrato na sociedade capitalista ........................... 5.. O contraio no código napoleónico <1804)............................... 4............... O contrato no código civil alemão (1896): a teoria do negócio jurídico e o dogma da v o n t a d e .. ..... A historicidade do c o n tra to ...... .... Circulação da riqueza em formas «não contratuais» ............... In tro d u ç ã o ... 1........ ......................1........... ....3..................... o direito dos contratos ........ 2......... 4................................................. 1... .......... ..................5..............1.....1....... O papel do contrato e as formas de organização económico-s o c i a l ...

.. ..........3.......................... A r e p r e s e n t a ç ã o .................................. As negociações e a responsabilidade pré-contratual ............. Contrato e f a m í l i a ................. A conclusão do c o n t r a t o ...84 2. A form a do co n tra to ......4........2. .......... O contratopromessa.......... ........................................ Categorias de contratos ........................1.... A procuração... Relação de representação e relação de g e s t ã o ... ........... As funções da r e p r e s e n t a ç ã o ...............................4...... As circunstâncias supervenientes no decurso do processo ....3................ ...................73 1........ 70 CAPITULO II O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A : OS PROBLEM AS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1.............................................................. 86 2.............................2... 120 ... Conseqüências econômicas dos actos e vontade do inte­ ressado ....................109 4.. . . 81 2........1.............1..... Contrato e e m p r e s a ......3..........................3................................ ........... ............3.......109 4.. Partes e terceiros.4... Representante... 84 2.......66 6..................... O contrato-prom essa...................... ... As negociações e a responsabilidade p ré-con tratual.................... 63 6...... 105 4...........................4............ Promessa unilateral e proposta de contrato ..............2........ Questões de estrutura do c o n tra to ....... 112 4........ 73 1................. 96 3............59 6........... terceiros: a disciplina dos conflitos de in t e r e s s e s ..................................... O código de 1942 e a unificação do direito das obrigações e dos c o n t r a t o s . representado............... Vontade e declaração..........................1................. O comportamento concludente ...... 96 3................. O contrato no sistema do direito p r iv a d o ... A forma do contrato..................................... 78 1..2..............................368 O co n tra to 5.......... 63 62..........75 1....................... vigentes no direito i t a l i a n o ..... ............... 90 de formação do contrato 2....... As funções da f o r m a ................................1....... .3........ O processo de formação do contrato como correspon­ dência de actos humanos a um modelo legal ... Contráto e acto u n ila t e r a l... .......... ...................................................... 99 3.... 102 3. Extinção dos poderes de representação e representação sem p o d e r e s ............... 93 3....... Os modelos legais de conclusão do contrato.....................116 4........................................................... Contrato e propriedade .............

............... ... Contrato corno processo e contrato como regulamento 125 1............. .... CAP1TULOIV 166 190 195 203 O CONTRATO N A D IS C IP L IN A PO SITIV A ......... 4...1. termo e co n d içã o ............................ 142 2.........187 4.. A autonomia privada..................142 2..... A nulidade do contrato: as razões....... a autonomia privada e o prin­ cípio da relatividade dos efeitos contratuais . A equidade e os poderes do j u i z ..... o contrato...... interesses privados e interesse público na determinação do regulamento c o n tra tu a l.......3..... A autonomia privada e o problema dos tipos contratuais .3.......177 4.................... 3......................................4............2..................... OS PRO BLEM AS DA D E TE R M IN A Ç ÃO DO REG U LAM EN TO CO NTR ATU AL 1.....166 3.............. 187 4..................4......... Norm as dispositivas e normas impe­ rativas .......................................... os efeitos do contrato... A vontade das partes como fonte do regulamento contratual . ...................... vontade das partes. A operação econômica................. Os elementos não essenciais do regulamento: convenções e cláusulas contratuais......................2................1. A lei como fonte do regulamento contratual e a sanção da n u l i d a d e . Em particular« «modus»............. elementos essenciais do c o n t r a t o ..............................................169 3................................137 2.......... As «regras do jogo» c o n t r a t u a l ....................... 126 1.. «causa» e «motivos» do contrato ...4....211 24 .ín d ic e CAPÍTULO III 369 O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A ...................... Autonomia privada e fontes «heterónomas» da determi­ nação do regulamento c o n tra tu a l... A autonomia privada e as outras «fontes» do regulamento c o n t r a t u a l .. OS PROBLEM AS DA FU NCIO NALID AD E DO CONTRATO 1 A operação econômica... As normas im p e ra tiv a s.. A nulidade do contrato: efeitos e disciplina ............... Cláusulas contratuais típicas........................... 125 1.................................. Ordem pública e bons c o s t u m e s .. . Em particular....................1.. ........1...... Norm as dispositivas e u s o s ... A interpretação do co n trato ... * ..........3.............. Juiz e lei.......2... 132 1..150 2. .........161 3..... ........... 145 2....................4. ............... „ 4....... As valorações do juiz como fonte do regulamento contratual ........ 174 3...............3.2... A simulação do c o n tra to ..

..... As restrições da liberdade contratual e as intervenções ... 297 2............. 226 2......... Posição do p r o b le m a ............................. ................................................2............................ ..............3. A execução do contrato.1......... O contrato e o «contacto s o c i a l » ..2.......................................................... ..............311 3... A disciplina da anulabilidade ................6........2............................................................4. O problema da responsabilidade por não cumprimento do contrato .............................1..........370 O co n tra to 1................. não cu m prim en to....................... ............. ..............3....... excessiva onerosidade................. A incapacidade de a g i r .. 308 3....270 C APITU LO V AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CONTRATO N A SOCIEDADE CO M TEM PO RÀNEA «D E C L ÍN IO » OU «R E L A N Ç A M E N T O » DO IN S T R U M E N T O CONTRATUAL? 1 As ti'ansformaçÕes do contrato e a necessidade de uma aná­ .......... 217 1.......... 254 3... 227 2.............. 251 3..................... Os contratos standard ...3................3........4.......305 2...... A eficácia transiativa do c o n s e n s o . 311 3.........2................ O e r r o .......................301 2........... 239 2. 219 2............. .... ..2..................1.......... ............................. 212 1........... Os efeitos do c o n t r a t o ........... ..................... Os processos de «objectivação» do c o n tra to ................................. 226 2.. o risco das circunstâncias superve­ nientes e o problema da responsabilidade por não cumpri­ mento contratual ... A re sc isã o ............................ 247 3........... A anulação do contrato: vícios da vontade e incapacidade de agir. P r e m i s s a .................... ........ A rescisão do c o n t r a t o ... O contrato e a «in stitu ição ».....1...... Da «teoria da vontade» à «cteoria da declaração» ...... 211 1....... Posição do p r o b l e m a .............. .................4............ A operação econômica e as «regras do jogo» contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado ......... O negócio fid u c iá rio ......................... Efeitos reais e efeitos obrigacíonais... As relações de trabalbo subordinado e a contratação c o l e c t i v a ..... 311 3..................................1.. O significado da «objectivação» do contrato .. Dolo e v i o l ê n c i a ................... 295 2...............5.................... 251 3....4........... 244 2............................................................ A resolução do contraio: impossibilidade superveniente............. 319 3...................................... lise d i f e r e n c ia d a ..... As restrições da liberdade c o n tra tu a l............ 232 2..............3........................ 297 2.................................................. .....

.......................2.... 367 ....................................349 Capítulo I ..........................................355 Capítulo I V ................................ Historicidade do c o n t r a t o ..... ........327 4....................................................................................................................................................................................... Os novos papéis do c o n tra to ...................1........................................358 Capítulo V ......... 350 Capítulo I I ..........ín d ice 371 do l e g i s l a d o r .......................3......................................................................................... «Declínio» ou «relançamento» do instrumento contra­ tual? ........................... 361 í n d i c e ...... 347 IND ICAÇÕ ES B IB LIO G R A FIC A S PARA U LTE R IO R E S APROFUNDAM ENTOS Obras G e r a i s ....... 341 4........................335 4.................................................................................................................. ..... ... 0 contrato na acção a d m in is t r a t iv a ..................................................................... ................ 354 Capítulo I I I ................................................335 4...................................................

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