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COMENTÁRIOS PROVA OAB VII - 2012.1 - DIREITO ADMINISTRATIVO

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PROFESSOR JOSÉ ARAS – COMENTÁRIOS À PROVA 2012.

1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – DIREITO ADMINISTRATIVO
Em algum local entre São Paulo e Salvador, madrugada de 9 de Julho de 2012 (rs rs rs).

Queridíssimo(a) amigo(a), aluno(a) dos cursos preparatórios LFG (telepresencial) e Presencial – Salvador.

É com imenso prazer que envio, conforme prometido, os comentários às questões cobradas na prova da 2ª Fase de Direito Administrativo, aplicada no Domingo, 8 de Julho de 2012, pela respeitável Fundação Getúlio Vargas.

Friso que as considerações abaixo correspondem a um (modesto) indicativo do gabarito oficial que a FGV logo estará divulgando, juntamente com o resultado parcial da 2ª Fase.

Tenho certeza que manteremos nossos extraordinários índices de aprovação e agradeço a todos pelo empenho, pela perseverança, pela confiança e pela Fé!

E por falar em “Fé”, a Peça prático-profissional ter sido praticamente IDÊNTICA ao simulado que elaboramos e trabalhamos longamente nos nossos cursos é mais um sinal (dentre tantos outros!), da presença de Jesus abençoando nossas vidas e o nosso Curso!

E mais uma vez o treino, a identificação e a elaboração da Peça Profissional foi determinante para o nosso sucesso!

Por isso mesmo é que muito me alegra estar à frente de cursos (presencial e telepresencial) que não se limitam a preparar o estudante para tão somente passar na prova. Vamos sempre muito além disso!!!

O cuidadoso estudo também de peças como MS Coletivo, Contestação, Recurso Ordinário, contagem de prazos, dentre outros temas, é a forma que eu tenho de demonstrar o meu compromisso também com a sua vida profissional, para que você

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possa prestar um bom serviço aos seus futuros clientes e à sociedade, honrando o nobre exercício da advocacia.

Aproveitando o ensejo (como diz minha secretária – rs rs rs), agradeço a todos vocês pela divulgação do nosso nome, do nosso curso e dos nosso Livro de Prática Profissional (já na 3ª Edição em menos de dois anos de lançado!!!), assim como pelas constantes manifestações de carinho!

Faz postitação comigo, Ô, Ô, Ô!!!!! rs rs rs

Tenho recebido diversos e-mails que muito me emocionam e renovam a cada dia o meu entusiasmo para seguir nessa Missão.

São CENTENAS de e-mails e peço desculpa a quem ainda não pude responder pessoalmente...

Muito Obrigado por tudo!

E se somos considerados os melhores, é porque contamos com vocês: os melhores alunos que existem nesse País!!!

E eu ME ORGULHO muito, MUITO, de vocês!

Desejo que o Nosso Bom Jesus Cristo continue os iluminando, agora no exercício da advocacia!

São os votos do amigo,

José Aras (jose.aras@ig.com.br / twitter: @josearas) Facebook: http://www.facebook.com/JoseAras E-mail de material extra: arasoab@gmail.com

PROFESSOR JOSÉ ARAS – COMENTÁRIOS À PROVA 2012.1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W – cujo sócio majoritário é Antonio Precioso, filho da companheira do Prefeito –, tendo por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. O contrato foi celebrado sem a realização de prévio procedimento licitatório e apresentou valor de cinco milhões de reais anuais. José Rico, cidadão consciente e eleitor no Município Y, inconformado com a contratação que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para, na qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em nome dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo. A medida judicial deve conter argumentação jurídica apropriada e o desenvolvimento dos fundamentos legais da matéria versado no problema, abordando

necessariamente: i) competência do órgão julgador; ii) a natureza da pretensão deduzida por José Rico; iii) os fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso. (Valor: 5,0).

PROPOSTA DE MODELO DA PEÇA (Elaborado com a mesma base da peça que estudamos no nosso curso, dentre elas as constantes nas páginas ____ e ____ do nosso livro de Prática Profissional de Direito Administrativo – Ed. JusPodivm)

Notas: 1) Parabéns a quem lembrou do título eleitoral na qualificação do autor da ação; 2) Parabéns a quem lembrou que na AP temos 3 categorias de réus! No caso os beneficiários podem ser apontados como sendo a empresa W e o sócio majoritário Antonio Precioso. Não obstante, acredito que quem colocou apenas Antonio Precioso terá a pontuação integral a esse item; 3) O valor da causa (se cobrado for) deverá corresponder ao somatório do valor anual, conforme indicado abaixo.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA Y, ESTADO... (10 linhas)

JOSÉ RICO, estado civil, profissão, domicílio e residência, CPF, RG, título eleitoral em anexo, por seu advogado, regularmente constituído pelo instrumento de mandato em anexo, vem perante V. Exa., com fulcro no art. 5º, LXXIII, da CRFB, c/c a Lei 4.717/65, propor AÇÃO POPULAR, com pedido de liminar, contra o MUNICÍPIO Y, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na, CNPJ, contra JOÃO DA SILVA, estado civil, Prefeito, domicílio e residência, CPF, RG, contra EMPRESA W, pessoa jurídica de direito privado, com sede na, CNPJ e contra ANTONIO PRECIOSO, estado civil, profissão, domicílio e residência, CPF, RG, ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: DOS FATOS O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W – cujo sócio majoritário é Antonio Precioso, filho da companheira do Prefeito –, tendo por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. Ocorre que o contrato, que apresentou valor de cinco milhões de reais anuais, foi celebrado sem a realização de prévio procedimento licitatório e foi firmado com o objetivo de favorecer o referido Réu Antonio Precioso, filho da companheira do Prefeito. DO DIREITO O ordenamento jurídico pátrio estabelece que a administração pública deverá obedecer processo licitatório para a aquisição e contratação de bens e serviços, conforme se vê, dentre outros, do art. 37, XXI, da CRFB, abaixo transcrito: “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá

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as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” A simples leitura do dispositivo constitucional é suficiente, “data venia”, para perceber-se que a regra da licitação é incidente sobre a contratação objeto do presente feito, o que não foi observado pelos Réus. Daí resulta a flagrante nulidade do contrato, dentre outros, por vício de forma, ante a ausência de realização de licitação; ilegalidade do objeto, uma vez que seu conteúdo viola a lei; e desvio de finalidade, na medida em que a contratação em tela visa favorecer o filho da companheira do Prefeito. Nesse diapasão, a Lei 4.717/65, no art. 2º, alíneas “b”, “c” e “e” e parágrafo único, alíneas “b”, “c” e “e”, estabelece a nulidade dos atos como o objeto do presente feito, “literis”: “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: ... b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; ... e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: ... b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; ... e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.” Mas não é só, Excelência.

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O mencionado contrato vem sendo custeado com dinheiro público, do que resulta em flagrante lesividade ao patrimônio do Município Y, tudo isso sem embargo da violação, pelo Réu, ao princípio da moralidade, a implicar na declaração da nulidade do ato, notadamente com a imposição da devolução integral dos valores ilegalmente gastos com o contrato. Vale ressaltar, finalmente, que a conduta acima denunciada também configura a prática de atos de improbidade administrativa, cuja persecução haverá de ser efetivada pelo Ministério Público ou pela procuradoria da pessoa jurídica lesada, na forma da Lei 8.429/92. DO PEDIDO LIMINAR A relevância do fundamento invocado reside nos argumentos fáticos e jurídicos acima expostos, mormente nos documentos colacionados à presente, os quais dão conta de que existe o bom direito ora vindicado, notadamente em face das violações às normas e aos princípios supramencionados. O “periculum in mora”, por sua vez, afigura-se patente, uma vez que a natural demora do processo causará lesão de dificílima reparação, notadamente com a ampliação dos prejuízos à municipalidade, ante o desvio de verbas públicas em favor do filho da companheira do Prefeito, ora também Réu, a demonstrar a urgência no deferimento do pedido de liminar adiante formulado. Presentes, portanto, os requisitos necessários ao deferimento da medida “initio litis”, requer o Autor Popular, com espeque no art. 5o, § 4o, da Lei 4.717, de 1965, a concessão de liminar para sustar os efeitos do contrato administrativo celebrado entre o Município Y e a empresa W, até final decisão da presente ação. DOS PEDIDOS DEFINITIVOS Em face do exposto, requer a V. Exa.: a) a citação dos Réus, para, querendo, contestarem a presente ação, no prazo de 20 dias, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia; b) a citação do Município Y, na forma do art. 6º, § 3º da Lei 4.717/65; c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público; d) a procedência dos pedidos para declarar a nulidade do contrato lesivo ao patrimônio e à moralidade, condenando os Réus no pagamento das perdas e danos;

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e) a condenação dos Réus no pagamento, ao autor, das custas e demais despesas judiciais e extrajudiciais, bem como nos honorários de advogado; f) a confirmação da liminar, nos termos em que foi requerida; g) a produção de todas as provas em Direito admitidas; h) a juntada dos documentos em anexo. Dá à causa o valor de R$ 25.000.000,00 (Vinte e cinco milhões de reais). P. deferimento. Local..., data... Advogado..., OAB...

QUESTÃO 1 BENS PÚBLICOS

O Estado X ajuizou ação de reintegração de posse em face de Caio, servidor público que, na qualidade de vigia de uma escola pública estadual, reside em uma pequena casa nos fundos do referido imóvel público e, embora devidamente notificado para desocupar o bem, recusou-se a fazê-lo. Em sua defesa, Caio alega (i) que reside no imóvel com a anuência verbal do Poder Público e (ii) que a sua boa-fé, associada ao decurso de mais de quinze anos de ocupação do bem sem qualquer oposição, lhe asseguram a usucapião do imóvel. Considerando a situação hipotética apresentada, analise os dois fundamentos deduzidos por Caio em sua defesa, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso (Valor: 1,25)

Bem

público

goza

de

determinadas

características,

dentre

as

quais,

a

imprescritibilidade, ou seja, não se sujeita à usucapião. Fundamento jurídico no art. 102 do CC, e/ou 183, parágrafo 3º, da CRFB Súmula 340 do STF

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Finalmente, o contrato administrativo não poderia ser verbal, conforme art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Valeu a postitação que fizemos no nosso curso! Faz postitação comigo, Ô, Ô, Ô!!!!! rs rs rs

BACANA QUEM LEMBROU DO EXEMPLO USADO EM SALA QUANTO À NÃO INCIDÊNCIA DA USUCAPIÃO NO CASO EM QUE EU ADVOGUEI NA BAHIA ENVOLVENDO A DISCUSSÃO SOBRE A POSSE DE UMA PRAÇA PÚBLICA!!!

QUESTÃO

2

CONTROLE

DA

ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

E

CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

A Secretaria estadual de Esportes ABC realizou certame licitatório para a seleção de prestadora de serviço de limpeza predial na sua sede. A vencedora do processo licitatório foi a empresa XYZ. Decorridos 10 (dez) meses, constatou-se a inexecução parcial do contrato, diante do que a Secretaria reputou como infrações por parte da empresa. Foi instaurada comissão de instrução e julgamento composta por três servidores de carreira e, após processo administrativo, em que foram garantidos o contraditório e a ampla defesa, a empresa XYZ foi punida pela Comissão com a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública. A empresa, então, ajuizou ação ordinária por meio da qual pretende anular o ato administrativo que aplicou aquela sanção, arguindo a ausência de tipificação da conduta como ato infracional, a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave e a não observância de todas as formalidades legais para a incidência da punição. Considerando o fato apresentado, responda, de forma justificada, aos itens a seguir. a) É possível a anulação do ato administrativo que aplicou a penalidade, tendo em vista a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de uma mais grave? (Valor: 0,60)

PROFESSOR JOSÉ ARAS – COMENTÁRIOS À PROVA 2012.1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – DIREITO ADMINISTRATIVO
EMBORA POSSÍVEL O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO À OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (QUESTÃO DE LEGITIMIDADE), NO CASO EM TELA A ANULAÇÃO NÃO PODE SER FEITA COM ESSE FUNDAMENTO, UMA VEZ QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO ESTÁ CONDICIONADA A APLICAR UMA SANÇÃO MAIS LEVE ANTES DE UMA MAIS GRAVE.

POR OUTRO LADO, CONSIDERANDO QUE A PRÓPRIA QUESTÃO INFORMA QUE A INEXECUÇÃO FOI APENAS PARCIAL, A APLICAÇÃO DA SANÇÃO MAIS GRAVE PODE SER OBJETO DE CONTROLE PELO JUDICIÁRIO COM BASE EXATAMENTE NO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

OU SEJA, A QUESTÃO NESSE ITEM POSSIBILITA DOIS TIPOS DE POSICIONAMENTO, DE MODO QUE ACREDITO QUE A RESPEITÁVEL BANCA DA FGV IRÁ CONSIDERAR AMBOS OS POSICIONAMENTOS. QUALQUER NECESSIDADE DE EVENTUAL RECURSO QUANTO A ESSE ITEM ESCREVA MENSAGEM PARA MIM QUE TEREI PRAZER EM TE AUXILIAR.

b) É possível ao Judiciário anular o ato administrativo por algum dos fundamentos apontados pela empresa? Em caso afirmativo, indique-o. (Valor: 0,65)

A ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO É PERFEITAMENTE POSSÍVEL PELO JUDICIÁRIO QUANTO AO ASPECTO DE LEGALIDADE. NO CASO EM TELA QUE A EMPRESA FOI PUNIDA “pela Comissão”, QUANDO A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DESSA NATUREZA (DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE) SOMENTE PODE SER EFETIVADA PELO SECRETÁRIO (COMPETÊNCIA EXCLUSIVA), CONFORME DICÇÃO EXPRESSA DA NORMA DO ART. 87, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.666/93.

Nesse particular, muito bom quem lembrou da nossa recomendação no sentido de ler todos os artigos de cada seção da lei antes postitada!

QUESTÃO 3 – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA – AGÊNCIA RESGULADORA

PROFESSOR JOSÉ ARAS – COMENTÁRIOS À PROVA 2012.1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – DIREITO ADMINISTRATIVO
O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa, nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que, alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da edição de determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de confiança no dirigente João das Neves, e após o aval da Assembleia Legislativa, o governador exonerou-o do referido cargo. Considerando a narrativa fática e empregando os argumentos jurídicos apropriados, com a fundamentação legal pertinente ao caso, responda:

a) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para ocupar o referido cargo? (Valor: 0,65)

NO CASO EM TELA, A NOMEAÇÃO DO DIRIGENTE VIOLOU O ART. 5º DA LEI 9.986/00, QUE ESTABELECE A CONDIÇÃO DE QUE O DIRIGENTE TENHA, ALÉM DE REPUTAÇÃO ILIBADA, ELEVADO CONCEITO “NO CAMPO DA ESPECIALIDADE DOS CARGOS PARA OS QUAIS SERÃO NOMEADOS”, O QUE NÃO É A HIPÓTESE DO JOÃO DAS NEVES QUE É CARDIOLOGISTA E NÃO TEM EXPERIÊNCIA COM O ASSUNTO LIGADO A TRANSPORTES PÚBLICOS.

Valeu a nossa postitação sobre o tema “Organização Administrativa”!!! Faz postitação comigo, Ô, Ô, Ô!!!!! rs rs rs

b) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? (Valor: 0,60)

TAMBÉM NÃO, UMA VEZ QUE O DIRIGENTE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS GOZAM DE ESTABILIDADE POR EXERCER MANDATO COM PRAZO PRÉ-FIXADO E SÓ PERDERÃO EM RAZÃO DE RENÚNCIA, CONDENAÇÃO JUDICIAL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO. É O

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QUE SE VÊ DOS ARTS. 6º E 9º DA MESMA LEI 9.986/00. (Acredito que qualquer desses dois artigos pontuará integralmente esse item).

Valeu a nossa postitação sobre o tema “Organização Administrativa”!!! Faz postitação comigo, Ô, Ô, Ô!!!!! rs rs rs

QUESTÃO 4 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA – 3º SETOR

Recetemente. 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria. Com base na narrativa fática, responda às indagações abaixo, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8.666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? (Valor: 0,90) b) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público? (valor: 0,35)

A RESPOSTA PARA ESSA QUESTÃO ESTÁ NO ART. 23 DO DECRETO 3.100/99, QUE ESTABELECE, “LITERIS”: “Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. (Redação dada pelo Decreto nº 7.568, de 2011)
§ 1 Deverá ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Convênios a que se refere o art. 13 do Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)
o

PROFESSOR JOSÉ ARAS – COMENTÁRIOS À PROVA 2012.1 – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – DIREITO ADMINISTRATIVO
§ 2 O titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações: (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento; (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; ou (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do Termo de Parceria já seja realizado adequadamente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) § 3 Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)”
o o

ESSE DECRETO 3.100/99 É MENCIONADO NO NOSSO LIVRO DE 2ª FASE DE DIREITO ADMINISTRATIVO (COLEÇÃO IMPETUS – PG. 67), MAS INFELIZMENTE NÃO COSTA DAS COLETÂNEAS E VADE MECUNS CONHECIDOS! ESSA QUESTÃO REALMENTE TEVE UM ALTO GRAU DE COMPLEXIDADE, MAS COMO DISSE AO LONGO DO NOSSO CURSO A PEÇA PROFISSIONAL DEFINE, PRATICAMENTE, A APROVAÇÃO). MUITO BOA SORTE E CONTEM SEMPRE COMIGO!!!

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