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Gil Cambule_Criterios de Apreciação da Culpa no Direito Moçambicano

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Apreciação da culpa no direito Civil Moçambicano
o texto aborda de modo muito breve e resumido a discussão sobre apreciação da culpa em concreto e apreciação em abstracto.
Apreciação da culpa no direito Civil Moçambicano
o texto aborda de modo muito breve e resumido a discussão sobre apreciação da culpa em concreto e apreciação em abstracto.

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MOÇAMBIQUE: CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DA CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL

Por: Gil Cambule (Advogado)

SUMÁRIO Introdução Capítulo I – CULPA – Notas gerais 1. Noção – Refutação de uma noção psicológica da culpa 2. Modalidades da culpa 3. Pressupostos da culpa 4. A culpa como pressuposto da indemnização em sede da responsabilidade civil obrigacional e extra-obrigacional Capítulo II – CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DA CULPA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL 1. Enunciado geral do problema – culpa em concreto e culpa em abstracto 2. O problema no domínio do Código Civil de 1867 3. O Código Civil vigente – unicidade de critério
4. A Apreciação da culpa em abstracto como critério comum de apreciação da culpa

(responsabilidade civil obrigacional e extra obrigacional) 4.1 Delimitação de conceitos (1) – diligência
4.2 Delimitação de conceitos (2) – bonus pater familias

5. A apreciação da culpa em abstracto – art. 487.º, n.º2 – Interpretação 5.1 Conteúdo definido por lei ou negócio
5.2 Conteúdo não definido por lei ou negócio – a referência à diligência do bonus

pater familias 6. A Apreciação da culpa em abstracto – à guisa de conclusão

Capítulo III – CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA POSIÇÃO ADOPTADA PELO CÓDIGO CIVIL – Breve enunciado 1. Graduação da culpa 2. Prova de culpa 3. Medida da indemnização Nota Conclusiva Bibliografia Introdução O presente texto aborda o do tema d’ «Os critérios de apreciação da culpa na responsabilidade Civil». Tema de elevado interesse, tendo em conta o papel central que a culpa representa no quadro global da regulação da responsabilidade civil. Fácil será constatar que o tratamento que vamos fazer situa-se no campo da responsabilidade civil por culpa que é aquela que deflagra quando a obrigação de reparar o dano provém do facto de o agente obrigado ter adoptado uma certa conduta lesiva dos direitos de outrem ou de normas protectoras de interesses alheios, quando, nas circunstâncias do caso, o mesmo estaria obrigado a seguir conduta diversa. Ficam assim por fora as outras espécies de responsabilidade, designadamente a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade pelo sacrifício, por as mesmas dispensarem, regra geral, o juízo de censura ético-jurídico em que se traduz a culpa. Também na responsabilidade civil por culpa, não é objectivo da presente reflexão o tratamento de todos os aspectos a ela relacionados, nomeadamente, seus pressupostos e ou limites, outrossim o estudo ou a delimitação do critério ou critérios seguidos pelo ordenamento jurídico moçambicano para a apreciação da culpa, abordagem que, no fundo, pretende ajudar a determinar se na responsabilidade civil, à luz do Direito Moçambicano, a culpa deve ser apreciada em concreto ou em abstracto. No fundo, trata-se indagar se à luz do ordenamento jurídico Moçambicano, face a um facto lesivo pelo qual se haja de responsabilizar o respectivo agente, em razão de sua culpa, existe um padrão comum, um nível de diligência abstractamente determinado e exigível para a generalidade dos sujeitos ou se, pelo contrario, a desconformidade entre a conduta tomada e aquela que seria exigível deve antes ser avaliada e apreciada tendo em conta apenas as circunstancias objectivas e concretas do caso em questão. Fugindo à tentação de antecipação de conceitos, fica aqui sumariamente delimitada a perspectiva que seguiremos na abordagem do presente tema, na qual começamos por apresentar notas gerais sobre a figura de culpa no Direito Civil, sendo que no Capítulo II

entramos mais concretamente no cerne do nosso tema, abordando os diferentes critérios de apreciação da culpa e determinando o critério seguido pelo nosso Direito Civil. Já no Capítulo II, o último, apresentamos sumariamente as consequências do critério adoptado pelo nosso Direito, ao que se segue uma brevíssima nota conclusiva.

Capitulo I Culpa – Notas Gerais

1.Noção; Refutação de uma noção psicológica da culpa O artigo 483 n.º 11 estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o Direito do outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação». Interpretando este dispositivo, a doutrina juscivilista identificou quatro pressupostos para a deflagração da Responsabilidade Civil, a saber, o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante e o nexo de causalidade entre o facto e o dano 2. A leitura do citado preceito do Código Civil revela-nos que não basta que haja um facto danoso ou lesivo de interesse de um sujeito para que se possa, automaticamente, falar em Responsabilidade Civil, isto é, na obrigação de indemnizar o lesado, colocando-o no estado em que estaria se não tivesse ocorrido o dano. No esquema normal estabelecido pelo nosso Código Civil, só há responsabilidade – salvo algumas excepções que aqui não serão abordadas (art.482, n.º2) – quando o agente tenha actuado com dolo ou mera culpa. É necessário que o facto possa ser imputado a uma determinada pessoa, isto é, e como afirma Almeida Costa, “a culpa, em sentido amplo, consiste precisamente na imputação de um facto ao agente. Ela define o nexo de ligação do facto ilícito a uma certa pessoa”3. Acrescenta, ainda, aquele civilista português que “a responsabilidade civil, em regra, pressupõe a culpa, que se traduz numa determinada posição ou situação psicológica do agente para com o facto”4. Não acolhemos, entretanto, uma noção que apresente a culpa em sentido estritamente psicológico como nexo da imputação psicológica do acto ao agente, nexo este que se consideraria existir sempre que o acto resultasse da vontade, ou seja, que fosse psicologicamente atribuível ao agente5. Na verdade, como bem coloca o Prof. Menezes
1

Todas as referências de legislação sem a indicação do diploma respectivo, são relativas ao Código Civil Moçambicano
2

Cfr. Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Livraria Almedina, Coimbra, 1994, 6.ª Edição actualizada, p.465
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Idem, p.485 ibidem

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Cfr. Luís Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol I, Almedina, Coimbra, 2.ª Edição, 2002, p.295

Leitão, “essa concepção tem vindo a ser substituída por uma definição de culpa em sentido normativo como um juízo de censura ao comportamento do agente” 6. E nessa linha, Menezes Leitão propõe uma definição de culpa apresentando-a como “o juízo de censura ao agente por ter adoptado uma conduta, quando de acordo com o comando legal, estaria obrigado a adoptar conduta diferente”7 . Nesse sentido normativo, a culpa aparece então entendida como “omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe”8. “Omissão da diligência exigível e devida”, “desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente que é visto como axiologicamente reprovável ”, “juízo de censura por o agente ter adoptado voluntariamente conduta diversa da devida” são todas expressões que espelham o entendimento que aqui se perfilha quanto à culpa fundamentando toda a discussão posterior no âmbito deste trabalho. Com efeito, a definição da culpa apenas como meio de imputação subjectiva do facto ao agente, como nexo de ligação psicológica entre o agente e o seu facto é algo que não ultrapassa o nível do senso comum, não nos permitindo levantar qualquer questão sobre os critérios de sua apreciação. Clarificadoras são, neste aspecto, as palavras do Prof. Menezes Cordeiro, o qual afirma que “sendo a culpabilidade um conjunto de características que merecem, ao comportamento culpável, o desfavor do Direito, podemos proclamar que tem culpa aquele cuja actuação é culpável, isto é, consinta o referido juízo de reprovação”9. O mesmo autor acrescenta que “culpa é, neste sentido, uma expressão dotada de um significado técnico-jurídico na linguagem corrente; pode ser utilizada com um sentido axiologicamente neutro, equivalente à

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Ibidem ibidem ibidem António MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, Vol II, AAFDL, Lisboa, 1994, p. 308

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conexão: por exemplo, a culpa da vitória da equipa X é do treinador”10. Portanto, o nexo de imputação a que nos referimos acima deve unicamente ser situado no próprio “nível ontológico de comportamento”11, utilizando aqui uma expressão do Prof. Menezes Cordeiro, sempre no entendimento de que independentemente do juízo de valor, tanto ético como jurídico, se há algum comportamento determinado é porque alguém se comportou. Isto porque no âmbito deste trabalho, abraçamos uma perspectiva normativa da culpa, situando-a, antes, no nível axiológico, de valoração da conduta do agente, valoração essa de conteúdo negativo por a conduta do agente ser desconforme com a que normalmente lhe seria exigível. Assim sendo e por tudo o que acima ficou dito, definiremos a culpa como sendo o juízo de censura ético-jurídico que incide sobre um determinado agente por ter actuado como actuou quando, dadas as circunstâncias envolventes da situação, era-lhe exigível outro comportamento; é, portanto, uma valoração de conteúdo negativo que se arbitra ao agente por ter agido como agiu, quando podia e devia ter agido de modo diverso. A culpa representa, assim, um juízo de reprovação, constituindo a ligação normativa entre a conduta ilícita e o agente, levando a imputar a primeira ao segundo, coma finalidade de submeter este aos efeitos sancionatórios que o Direito associa, em princípio, aos comportamentos por ele proibidos12. Sendo que “a mera circunstância de a conduta, na sua materialidade ou objectividade, se mostra contrária ao Direito não coloca o sujeito em situação de responsabilidade, se não se puder dizer, no caso concreto, que ali devia ter procedido por outra forma. Sem censura ético-jurídica não há sanção. Tal censura traduz-se no reconhecimento da culpabilidade”13 .
10

Ibidem Idem, p. 309

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Inocencio GALVAO TELLES, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6ª Edição revista e actualizada, 1989, p.340
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Ibidem

Fica, assim claro que interessa à presente discussão, a maior ou menor distância entre esse comportamento assumido pelo agente e aquele que lhe seria exigível, maior ou menor grau de distensão entre a conduta do agente e a conduta que lhe era possível e devida, conforme os ditames do Direito. 2.Modalidades de culpa O artigo 483.º estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. Na sua acepção ampla, a culpa costuma, então, ser dividida em duas modalidades, designadamente, o dolo e a mera culpa (também designada negligência ou culpa em sentido restrito). O dolo representa a modalidade mais grave da culpa, constituindo-se como aquela em que o agente merece maior reprovação dado o facto de a ligação entre o facto danoso e a sua vontade ser muito forte14. Por sua vez, o dolo é subdividido pela doutrina em três modalidades, considerandose o dolo directo (situação em que o agente representa o dano na esfera jurídica alheia como consequência necessária e inevitável da sua conduta e actua com o exacto objectivo e com a intenção de provocar esse dano); o dolo necessário (que é o que se verifica quando o dano é representado pelo agente como consequência necessária da sua conduta, sendo, porém, que este actua no interesse de alcançar outro resultado) 15e, finalmente, o dolo eventual (aquele em que “o agente também prevê o resultado ilícito mas não tem a intenção de o produzir, ao contrário do que acontece com o dolo directo e tão pouco o prevê como consequência certa ao contrario do que sucede no dolo necessário”16; o agente apenas representa o resultado danoso como possível, ou seja, não tem a certeza de que tal resultado se venha efectivamente a verificar). Assim, em qualquer das suas modalidades, o dolo pressupõe dois elementos fundamentais, a saber, um elemento intelectual – previsão do resultado anti-jurídico e consciência da ilicitude da conduta – e um elemento volitivo que consiste em «querer esse resultado, ou porque se actua com o intuito de o provocar, ou porque pelo menos se aceita a sua ocorrência, tenha-se por segura ou apenas eventual»17.
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CFr. Inocencio GALVAO TELLES, Direito das… p.341 Cfr. idem, p.342 Ibidem Idem, p. 344

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Como vimos acima, ao lado do dolo, a lei coloca a mera culpa (que também dissemos poder chamar-se negligência ou culpa em sentido restrito18). Ribeiro de Faria conceitua a negligência como aquela situação em que o agente representa o resultado, mas por leviandade ou precipitação, confia em que o mesmo não se produzirá (negligência consciente); ou quando o agente omite a diligência que lhe seria exigível para, representando o resultado, adoptar as providências necessárias para que o mesmo seja evitado19. Nas palavras de Almeida Costa, a negligência “consiste no simples desleixo, imprudência ou inaptidão. Portanto, o resultado ilícito deve-se somente à falta de cuidado, imprevidência ou imperícia”20ao contrário do que ocorre no dolo, onde “o agente tem a representação do resultado danoso, sendo o acto praticado com a intenção malévola de produzi-lo, ou apenas aceitando-se reflexamente esse efeito”21. É este último sentido (mera culpa, por contraposição ao dolo) que normalmente nos referiremos quando adiante utilizarmos a palavra culpa. Nesta acepção, o conceito de culpa abarca as modalidades de nexo de imputação de acto ilícito ao agente quando não haja previsão ou aceitação do resultado antijurídico22.23 Neste caso, “ou o agente nem sequer prevê esse resultado; ou prevê-o como possível mas sem que isso signifique aceitá-lo, aderir a ele, convicto como está que não se efectivará. Mesmo assim, o acto ilícito é-lhe imputável porque ele devia ter procedido por forma a evitá-lo, usando da diligência adequada. Faltando, embora, previsão ou aceitação do resultado antijurídico, existe

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Neste sentido Cfr. Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, Vol I, Almedina, Coimbra, p. 461 e Mário Júlio de Almeida Costa, Op. Cit, p.488
19

Cfr. Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito… p. 461 Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito… p.488 ibidem Cfr. Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…, p.344

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«Em princípio, o artigo 487, n.º1, reporta-se à culpa latu sensu, englobando assim o dolo e a negligência. Sustentamos, contudo, que o n.º2 dessa mesma disposição tem, fundamentalmente, em vista a negligência. Efectivamente, o dolo é, pelo seu teor incisivo, de fácil apreciação: basta constatar a vontade de prevaricar, isto é, de não acatar a norma jurídica cuja violação provoque o dano a imputar» (Menezes Cordeiro, 318)

contudo omissão da diligência exigível. Nessa omissão consiste a mera culpa”24. Ao lado dos três graus do dolo, a doutrina tem tradicionalmente apresentado a negligência admitindo dois graus, a saber, a negligência consciente, que ocorre na situação em que” o agente, violando o dever de diligência a que estava obrigado, representa a verificação do facto como consequência possível da sua conduta mas actua sem se conformar com a sua verificação”25 e a negligência inconsciente, a que se verifica quando “o agente, violando o dever de diligência a que estava obrigado, não chega sequer a representar a verificação do facto”26. Fica assim claro que nas duas situações está em falta o elemento volitivo que poderia caracterizar o dolo, facto, porém, que não exclui, por completo a responsabilidade do agente, que continua a responder devido à omissão do dever de cuidado a que estava obrigado, tornando-se assim, responsável. Coloca-se seguidamente a questão sobre o interesse prático da distinção entre o dolo e a negligência. No âmbito do Direito Penal, a importância da sobredita distinção é incontestável: consoante o agente tenha actuado com dolo ou mera culpa, “existe uma grande variação na medida das penas entre os tipos penais dolosos e os tipos penais negligentes”27. Aliás, é o próprio Código Penal no seu artigo 84.º que determina expressamente que “a aplicação das penas, nos limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção (…) a intensidade do dolo ou grau da culpa (…). Já no domínio do Direito Civil, não salta logo à vista o interesse prático da distinção entre o dolo e a negligência. Com efeito, no que em específico reporta à responsabilidade civil há que partir do já citado art. 483, n.º1 o qual estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. Do citado dispositivo legal, resulta que de modo geral, no âmbito da responsabilidade civil, o resultado antijurídico é imputado ao agente na mesma medida independentemente da graduação de culpa em termos de dolo ou negligência. É isto que conclui Almeida Costa, quando afirma que “em princípio, os efeitos [do dolo e da mera culpa] são os mesmos: aquele que viola ilicitamente o direito ou interesse alheio fica constituído na obrigação de reparar os danos
24

Inocencio GALVÃO TELLES, Direito…, p.344 Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito… p.298 Ibidem Idem, p. 297

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causados, tenha agido com dolo ou mera culpa (artigo 483, n.º1)”28. Entretanto, e conforme reconhecido pelo próprio Almeida Costa29, existe no Código Civil a previsão de situações excepcionais em que o dolo é exigido como pressuposto para a indemnização (ex: art. 814, n.º1; 815, n.º1 e 1681, n.º1). Por outro lado, a possibilidade de redução equitativa da indemnização apenas se admite nas situações de mera culpa (art. 494)30. Porém, como excelentemente nota Menezes Leitão, é na construção dogmática do ilícito civil que a distinção entre o dolo e a mera culpa ganha sua maior importância. É que, em se tratando de uma actuação dolosa, desde que lese algum direito subjectivo alheio ou um interesse objecto de uma norma de protecção (art. 483, n.º1) o agente já actua ilicitamente. Inversamente, nas situações em que não haja uma actuação dolosa, o agente só terá actuado ilicitamente (e, como tal, o mesmo só será obrigado a indemnizar) se, com a sua conduta, tiver violado um dever objectivo de cuidado na lesão de bens jurídicos, “o que implica reconhecer que está presente na negligência um requisito suplementar de ilicitude e não simplesmente uma forma de culpa”31. 3.Pressupostos da culpa Em qualquer das modalidades, a culpa representa sempre a ideia de censura éticojurídica dirigida ao agente por ter agido como agiu quando, tendo em conta circunstâncias subjectivas e objectivas do caso, seria exigível que o mesmo tivesse actuado de modo diverso. Por outras palavras e citando Almeida Costa, “a lei exige, em suma, que a violação ilícita dos direitos ou interesses de outrem esteja ligada a uma certa pessoa, de maneira que possa afirmar-se não só que foi obra sua, mas que também que ela podia e devia, nas circunstâncias, ter agido diversamente”32. E surge, então a questão: é todo o agente censurável? Quais as qualidades que deve o agente ostentar para que possa ser passível do mencionado juízo de censura e reprovação ético-jurídico em que se traduz a culpa? É o problema dos pressupostos da culpa. O artigo 488.º estabelece que “não responde pelas consequências do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava por qualquer causa incapacitado de entender ou querer, salvo se o
28

Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito… p.489 Cfr. Ibidem Cfr. Ibidem Luís Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito… p.298 Mário Júlio de ALEMEIDA COSTA, Direito…, p. 486

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agente se colocou culposamente nesse estado, sendo este transitório” (n.º1) acrescentando o mesmo artigo que “presume-se a falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psíquica” (n.º2). “Um agente”, afirma Menezes Cordeiro, “a pessoa susceptível de cometer delitos pode assumir comportamentos voluntários capazes de integrar delitos na medida em que tenha efectiva possibilidade de optar e tenha conhecimento dessa possibilidade e dos mecanismos que a viabilizam” e que “para que uma pessoa possa cometer um delito, é necessária a existência, por parte do agente de: liberdade e discernimento”33. Essencial para que o agente possa ser efectivamente censurável é que ele conheça ou, pelo menos, que deva conhecer o desvalor da sua conduta e também que ele tenha a possibilidade de escolher a sua conduta (podendo optar pela antijurídica ou por aquela juridicamente exigida). Por outras palavras, para que o agente seja censurável, necessário se torna que mesmo seja imputável. A “imputabilidade” é, assim, o pressuposto fundamental da culpa. A imputabilidade “ou responsabilidade”34 significa a capacidade intelectual e capacidade volitiva, traduzindo “o estado normal da pessoa, o qual lhe permite discernir a importância e efeito dos seus actos”35. Nas palavras do Prof. Menezes Cordeiro, “o Direito aceita, neste ponto, a concepção naturalística de vontade, tal como é socialmente reconhecida e que é objecto de estudo de outras ciências. Desta forma, a imputabilidade, para efeitos delituais, não deve ser confundida com a capacidade de exercício, em sede da prática de actos jurídicos. Neste último caso, a susceptibilidade de actuar é, praticamente, uma pura resultante normativa: o ordenamento considera certas pessoas como incapazes, em função dum puro jogo de normas, mais ou menos baseadas na realidade das coisas; assim

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António MENEZES CORDEIRO, Direito… p.310 Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito…, p.452 ibidem

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determina a capacidade dos menores e dos interditos”36 É imputável a pessoa que tem a capacidade de entender os seus actos, perceber o conteúdo da sua acção, em termos mais simples, saber o que está a fazer e também a capacidade de querer esses actos. Logicamente, por entender que os menores de sete anos e os interditos por anomalia psíquica carecem dessa capacidade de entender e querer, a lei presume a falta de imputabilidade nesses sujeitos. Presunção, porém, ilidível, já que a mesma pode ceder perante prova em contrário37. O artigo 488, n.º2 presume, como vimos, a falta da imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psíquica. Mas tal como de resto também faz o Código Civil alemão, “considera, todavia, (de acordo, aliás, com a jurisprudência e os autores franceses) o agente responsável se trata de acto cometido em estado de embriaguez ou sob influência de uma substância tóxica qualquer, que lhe tire o conhecimento ou domínio dos seus actos”38. Imputabilidade, entendida como censurabilidade do sujeito em virtude da capacidade de querer e entender, é, assim, pressuposto fundamental da culpa. Porém e como bom colocado por Almeida Costa, a culpa não se reduz completamente ao problema da imputabilidade. “Importará apurar, em face das circunstâncias concretas a existência da culpa. Por outras palavras, terá de se averiguar se a sua conduta é reprovável e em que medida”39. Posto isto, podemos então dizer que a culpa é dependente de dois pressupostos de manifestação cumulativa. Desde logo, apenas se falará de culpa quando o sujeito seja capaz de entender e querer os seus actos, quando o mesmo seja capaz de conhecer as consequências dos seus actos e poder (pelo menos hipoteticamente) conduzir a sua conduta pela licitude. Por outras palavras, só um sujeito imputável é que pode ser alvo do juízo de censura ético-jurídico em que se traduz a culpa. Mas, por outro lado, para que se possa emitir o referido juízo de censura éticojurídico, necessário se torna que se verifique uma desconformidade entre o comportamento do agente e aquela conduta que, tendo em conta as circunstâncias do caso, seria legalmente exigível ao agente. É dizer, a conduta do agente tem de ser juridicamente reprovável recebendo uma avaliação negativa por parte do ordenamento jurídico.
36

António MENEZES CORDEIRO, Direito…, p.311 Cfr Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito…p.453 Idem, p.453 Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito… p. 487

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A medida, maior ou menor, da dita “desconformidade” entre a conduta do agente e o comportamento que seria juridicamente exigível conduz-nos à já abordada questão das modalidades da culpa, onde distinguimos o dolo da mera culpa. 4.A culpa como pressuposto da indemnização em sede da responsabilidade civil obrigacional e extra-obrigacional40 O artigo 483, n.º1 que temos vindo a citar frequentemente condiciona a obrigação de indemnizar a um acto do agente que viola o direito de outrem ou disposição legal destinada a proteger interesses alheios, desde que essa conduta tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Acrescenta o mesmo artigo (n.º2) que só em casos especialmente estabelecidos na Lei é que o agente pode ser obrigado a indemnizar independentemente de culpa. Assim, a culpa é pressuposto normal da obrigação de indemnizar no que respeita à chamada responsabilidade civil aquiliana ou responsabilidade civil extra-obrigacional. Já o artigo 798.º estabelece que “o devedor que faltar culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”. Isto é, “para que o devedor se torne responsável, necessário é, ainda, que o facto da não realização da prestação debitória lhe seja imputável, quer dizer, que ele tenha procedido com culpa. Isto em princípio, ou seja, na modalidade normal da responsabilidade. Excepcionalmente, o devedor é responsável mesmo que não tenha tido culpa na falta de cumprimento, caso em que a responsabilidade se diz objectiva”41. Conclui-se, então, que tanto para a responsabilidade obrigacional como para a extraobrigacional, a culpa aparece como pressuposto normal42 da responsabilidade. Apenas em
40

Preferimos aqui a terminologia «responsabilidade obrigacional e responsabilidade extra-obrigacional» àquela que distingue a responsabilidade «contratual» da «extra-contratual». Com efeito, e conforme bem apontado por Inocêncio Galvão Telles, “segundo a terminologia mais adequada, se deve chamar obrigacional porque [a obrigação] provém da violação de uma obrigação, nascida de um contrato ou de outro fonte; e que se distingue da responsabilidade extra-obrigacional, em que se incorre perante uma pessoa de que não se é devedor e cujo âmbito se determina por exclusão das partes” (Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit. P.321)
41

Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito… p.324

casos excepcionais é que é admitida a responsabilização do agente independentemente da culpa: os já referidos casos de responsabilidade civil objectiva.

^

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Insistimos no termo «normal» para lembrar que há casos excepcionais em que assim não acontece.

Capitulo II CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DA CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.Enunciado geral do problema – A culpa em concreto e a culpa em abstracto Já conceituámos a culpa e vimos como a mesma é, por lei, apresentada como pressuposto da obrigação de indemnizar, tanto na responsabilidade civil obrigacional como na responsabilidade civil extra-obrigacional. Vimos igualmente os seus pressupostos e modalidades, estando agora em condições de atacar o ponto principal que nos propomos abordar no presente relatório: o dos critérios de apreciação da culpa na responsabilidade civil. A mera culpa, a negligência ou culpa em sentido restrito consiste em, como vimos, o agente omitir a diligência que lhe era exigível; o agente devia ter uma diligência que, injustificadamente, não empregou. “Devia ter previsto o resultado ilícito afim de o evitar e nem sequer o previu. Ou, se o previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse” 43. E aqui se coloca a questão: como é que deve ser determinada a tal “diligência exigível” ao agente? Como se avalia o comportamento do agente de modo a se determinar se o mesmo actuou de acordo com a diligência exigível ou se, ao contrário, omitiu e não usou dessa diligência? Por outras palavras, qual deve ser o critério para avaliar a culpa na responsabilidade civil?
43

Inocencio GALVAO TELLES, Direito… p.345

Desde o Código Civil anterior, o chamado Código de Seabra, tem sido debatida esta questão, tendo, porém, pelas razões que adiante serão apontadas, se colocado com maior acuidade, face à nova construção do Código Civil em vigor. Em princípio, “pode-se adoptar dois padrões: ou o comportamento habitual do próprio lesante, ou o comportamento de um homem normal”44. Nas palavras de Menezes Leitão, “o juízo de censura ao agente pode ser estabelecido por duas formas que assim se reconduzem a diferentes critérios de apreciação da culpa. Um primeiro critério aponta para a apreciação da culpa em concreto, exigindo ao agente a diligência que ele põe habitualmente nos seus próprios negócios ou de que é capaz (diligentia quam in suis rebus adhibere solet). Um segundo critério aponta para a apreciação da culpa em abstracto, exigindo a lei ao agente a diligência padrão dos membros da sociedade, a qual é, naturalmente, a diligência do homem médio, ou, como diziam os romanos, do bonus pater familias”45. Apreciação da culpa em concreto e apreciação da culpa em abstracto são, assim, as duas formas ou, mais comummente, os dois critérios de que se pode pôr mão para apreciar a culpa. Face à ocorrência de um evento lesivo de direitos de outrem ou de normas protectoras de interesses alheios e quando se coloque a necessidade de medir o nível de imputação (subjectiva) do referido facto ao agente e tendo em conta que dita imputação (subjectiva) que se reconduz à culpa representa «distância negativa» entre a conduta do agente e aquela diligência que lhe seria exigível, podemos tomar duas atitudes ou seguir dois caminhos diferentes. Podemos, desde logo, inquirir sobre a diligência que é normal ou habitual ao agente em causa e determinar se naquele caso em concreto houve (e em que medida) ou não uma diferença negativa entre a diligência tomada na conduta adoptada e a dita «diligência habitual» do agente.

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Idem, p.345 Luis Manuel de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.302

45

Importa-nos aqui avaliar se o agente deixou (ou não) de adoptar a conduta que (considerando o seu comportamento habitual) teria adoptado normalmente; importa-nos avaliar se o agente deixou (ou não) de usar da diligência que ele põe nos seus negócios (diligentia quam in suis rebus adhibere solet) ou, pelo menos, a diligência de que ele – concretamente considerado – é capaz. É aquela via em que a conduta do agente, na hipótese concretamente dada, é confrontada com a forma como ele ordinariamente procede. Neste caso, “toma-se como figurino ao autor do acto ilícito, que terá procedido com culpa se não usou aquele grau de diligência, maior ou menor, que põe, em regra, nas suas coisas”46. Outra via, diversa, que pode ser adoptada é a consideração do modelo do homemtipo, ou, nas palavras dos romanos, do bonus pater familias, entendendo-se que há culpa sempre que o agente não tenha adoptado a conduta que, naquelas circunstâncias específicas, teria adoptado o homem-tipo, o homem padrão, o bonus pater familias. Nesta via, “serve, assim, de paradigma a conduta que teria uma pessoa medianamente cuidadosa, atendendo à especificidade das diversas situações”47. Não é, porém, ao cidadão comum que se alude quando se referencia o tal homem tipo, o bonus pater familias e sim ao “modelo de homem que resulta do meio social, cultural e profissional daquele indivíduo em concreto. Dito de forma mais explícita: o homem médio que interfere como critério de culpa é determinado a partir do círculo de relações em que está inserido o agente”48. A culpa na responsabilidade civil pode assim ser apreciada em concreto ou apreciada em abstracto. Importa, aqui chegados, determinar, à luz do Direito Civil moçambicano, o(s) critério(s) adoptado(s) para a apreciação da culpa. Analisado o referido ramo de Direito, importa também determinar se existe um critério comum de apreciação da culpa para a responsabilidade civil obrigacional e para a extra-obrigacional ou se, diversamente, se encontra consagrado um critério diferente de apreciação da culpa para cada uma daquelas espécies de contabilidade. Finalmente, haverá, ainda, que indagar sobre as consequências práticas da posição que for adoptada no âmbito deste tema.

46

Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…345 Mário Julio de ALMEIDA COSTA, Direito… , p.490 Ibidem

47

48

2.O problema no domínio do Código Civil de 1867 O parágrafo 3.º do artigo 717 do Código Civil de 1987, o chamado «Código de Seabra», dispunha que “a qualificação da culpa ou da negligência depende do prudente arbítrio do julgador, conforme as circunstâncias do facto, do contrato ou das pessoas”49. Já se discutia então, no domínio daquele Código, se a apreciação da culpa devia ser operada por comparação da conduta do devedor, na hipótese em concreto com a conduta habitual ou se, diversamente, aquela deveria ser comparada com a conduta do bom pai de família50. Em face do citado dispositivo normativo, a doutrina dominante na altura era do entender de que no âmbito da responsabilidade civil delitual devia estabelecer-se a apreciação da culpa em abstracto ao passo que em se tratando da responsabilidade obrigacional, o critério devia ser o da apreciação da culpa em concreto51. O professor Inocêncio GALVÃO TELLES, por exemplo, defendia que “na responsabilidade contratual, a culpa se deveria apreciar em concreto, atendendo ao conhecimento prévio entre devedor e credor que os levaria a melhor conhecer os limites do dever de conduta gerado pelo vínculo e a capacidade para o observar; enquanto que na responsabilidade extra-contratual, não se supondo a se supondo a aproximação e conhecimento recíproco entre devedor e credor, a culpa se deveria apreciar em abstracto”52.

49

Apud Alberto de SÁ E MELO, “Critérios de Apreciação da Culpa na Responsabilidade Civil” artigo disponível por pesquisa em www.google.pt, p.525
50

Cfr. Ibidem Cfr. Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.300 Alberto de SÁ E MELLO, Critérios… p.525

51

52

Já o Prof. Manuel de Andrade era do entendimento de que “a qualificação da culpa deve ser deixada ao prudente arbítrio do juiz, atendendo a todas as circunstâncias abstractas e concretas do caso”53. Era, no entanto, e conforme já apontado, dominante na doutrina, a posição segundo a qual a apreciação da culpa na responsabilidade obrigacional e na responsabilidade extraobrigacional não deveria seguir um critério comum. A apreciação da culpa na responsabilidade obrigacional devia ser operado em concreto porque, afinal, “diferentemente do que sucedia na responsabilidade civil delitual, na responsabilidade contratual o credor conhece o seu devedor e sabe qual é a sua diligência habitual, pelo que é esta que lhe deveria poder exigir”54. Já na responsabilidade extra-obrigacional, a culpa deveria ser apreciada em abstracto, isto porque aqui, “o lesado desconhece, em princípio, o lesante, pelo que a culpa deveria ser apreciada em função da diligência comum à generalidade das pessoas”55.56 Significa então dizer que à luz do Código Civil anterior ao actual e de acordo com a doutrina dominante na altura da vigência do mesmo, face ao evento lesivo de direitos de outrem ou de normas protectoras de interesses alheios e na necessidade de se determinar a culpa do agente, necessário era, antes de tudo, qualificar o facto em ilícito meramente delitual (extra-obrigacional) ou delito obrigacional. Caso o facto fosse delito extraobrigacional, a diligência do agente (ou, mais propriamente, a falta dela) deveria ser apreciada por referência à conduta de um homem normalmente diligente. Já, inversamente, se o delito fosse obrigacional, a apreciação teria de ser feita com referência ao próprio agente; mais concretamente, com referência à diligência que o mesmo normalmente põe nos seus próprios negócios (diligentia quam in suis rebus adhibere solet). Entretanto, esta posição, que vingou na vigência do Código de Seabra, conheceu vozes discordantes e provindas de autores de peso não desprezível.
53

Ibidem Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.302 ibidem

54

55

56

«A justificação da orientação exposta era a seguinte: diferentemente do que sucede na responsabilidade extra-contratual, na responsabilidade contratual há um prévio vínculo concreto derivado do acordo. Esse vínculo foi constituído por entendimento entre as partes que entraram em contacto uma com a outra e celebraram entre si uma convenção. Cada uma delas, em princípio, conhecia ou devia conhecera a outra e, portanto, naturalmente esperaria dela, no desenvolvimento das relações contratuais, a sua diligência habitual: nem uma diligência superior a essa, nem também uma diligência inferior. Cada contraente poderia contar e teria de contar com o modo normal de actuar do outro, podendo exigir que não ficasse abaixo desse nível, mas não podendo, em contrapartida, pretender que se elevasse acima dele. Daí a apreciação da culpa em concreto no dominio dos contratos» (Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…347)

Com efeito, a título de exemplo, o Prof. Gomes da Silva já escrevia que “(…) desta função que assinámos à previsibilidade do dano (índice de culpa que não estabelece nexo psicológico do facto ao agente), vêse que ela não pode ser olhada por um ângulo, objectivo, sem perder toda a razão de ser. Se é para verificar se determinada pessoa estava em culpa, isto é, procedeu ilicitamente em razão de se encontrar em estado de afrouxamento de energias espirituais, em nada interessa saber se vulgarmente os homens podem prever o dano causado: interessa somente averiguar se aquela pessoa o podia prever”57. Anotado este pequeno detalhe, fica contudo assente que no domínio do Código Civil de 1867, a culpa era apreciada em concreto em se tratando da responsabilidade civil obrigacional e em abstracto na responsabilidade extra-obrigacional.

3.O Código Civil vigente – Unicidade de critério O artigo 487.º, sob a epígrafe «Culpa», dispõe no seu n.º2 o seguinte: “a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”, para o artigo 799.º, n.º2, sob a epígrafe «presunção de culpa e apreciação desta» vir dispor que “a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil”. Destas duas disposições normativas, uma conclusão já pode ser retirada com segurança nesta fase: no domínio do Código Civil vigente, o critério para a apreciação da culpa na responsabilidade obrigacional e na extra-obrigacional é o mesmo, o constante do
57

GOMES DA SILVA, apud Alberto de SÁ E MELO, Critérios… p.526

artigo 487.º, n.º2. “Pôs-se assim de banda a solução adoptada pelo Código de Seabra que reclamava a culpa em concreto para o domínio contratual (com a justificação duvidosa de o devedor ser escolhido pelo credor) e a culpa em abstracto para o domínio extra-contratual”58. 59O critério de apreciação é agora único. Qual é esse critério? A resposta a esta pergunta confunde-se com o tema do presente relatório. A nova redacção dos preceitos do Código aplicáveis a esta questão (e já citados anteriormente) coloca agora o problema com renovada acuidade. No «critério comum» de apreciação da culpa para a responsabilidade civil obrigacional e para a responsabilidade civil extra-obrigacional, sugere-se que há que atender, desde logo, ao eventual «critério legal» de apreciação da culpa estabelecido para o caso em concreto. No «critério comum» de apreciação da culpa para responsabilidade civil obrigacional e para a responsabilidade extra-obrigacional, sugere-se que há que atender, desde logo, ao eventual “critério legal” de apreciação da culpa estabelecido para o caso em concreto. Só quando se chega à conclusão de que para aquele caso “falta um critério legal” é que se deverá apreciar a culpa confrontando a conduta do agente com “a diligência do bom pai de família”, sendo, porém que mesmo aí, teremos de ter em conta “as circunstâncias de cada caso”. Só «decifrando» o complexo conteúdo da norma do art. 487.º, n.º2 é que estaremos em condições de determinar com total segurança critério adoptado pelo Direito vigente para a apreciação da culpa na responsabilidade civil, quer ela seja obrigacional ou extraobrigacional.

4.A

apreciação

da culpa

em abstracto

como

critério

comum

na

responsabilidade civil (obrigacional e extra-obrigacional) Vimos atrás que o actual Código abandonou por completo o critério dualista que parecia admitir-se no domínio do Código anterior, ao dispor no artigo 799.º, n.º2 que “a culpa [na responsabilidade obrigacional] é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil[delitual]”.
58

Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito das… p.462

59

«O Código actual afastou-se desta orientação [dualista] vindo antes a estabelecer, no art. 799.º, n.º2 que o critério de apreciação da culpa na responsabilidade obrigacional é comum à responsabilidade delitual. Esse critério encontra-se formulado no art. 487.º, n.º2, onde se prevê que “a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, segundo as circunstâncias do caso» (Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito das… p.302)

E os tais “termos aplicáveis à responsabilidade civil” delitual são os que constam no n.º2 do art. 487.º, segundo o qual “a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”. Interpretando esta última disposição legal, a quase generalidade da doutrina actual entre que à luz do Código Civil em vigor, para todos os campos da responsabilidade civil é de se aferir segundo o critério de apreciação em abstracto60.6162 É em confronto com a hipotética conduta de um «homem de diligência média», a do homem de comportamento «ética ou deontologicamente reclamado pela sociedade» que se deve apreciar a conduta do agente em concreto para avaliar se nele se verificou (ou não) de energias espirituais, distensão da vontade em termos de se determinar que o mesmo agiu com culpa. Parece, assim, que a lei se socorre de uma abstracção para apreciar a culpa. A disposição legal referente à apreciação de culpa e que indistintamente se deve aplicar tanto para a responsabilidade civil obrigacional como para a extra-obrigacional estabelece o dever de se atender à diligência do homem normal, «à diligência do bom pai de família» perante as concretas circunstâncias do caso63. Ou seja e como bem coloca Alberto Mello e Sá, “parece, assim, pressupor-se que o agente, para evitar uma conduta culposa: • Preveja a lesão de direitos alheios ou interesses legalmente protegidos como preveria um homem médio; • Conheça os limites objectivos do seu dever como os conheceria um homem médio;
60

«Esse princípio aparece formulado a proposito da responsabilidade extra-obrigacional no artigo 487.º, n.º2, assim redigido: a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligencia de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso. E depois, no sector do não cumprimento das obrigações, declara-se no artigo 799, n.º2 que a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil, fórmula esta em que a expressão “responsabilidade civil” tem o sentido restrito e improprio de responsabilidade civil extra-obrigacional. O artigo 799, n.º2 não exclui os casos em que a obrigação desrespeitada provém de contratos e, por isso, o critério de apreciação em abstracto formulado no artigo 487, n.º2 aplica-se também, hoje em dia, no campo da responsabilidade contratal» (Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito… ,p.347)
61

«(…) aponta-se, assim, para o critério tradicional da apreciação em abstracto, segundo a diligência do homem médio, que continua a ser definido, através da fórmula tradicional romana de bom pai de família» (António MENEZES CORDEIRO, Direito… p.302)
62

O nosso Código consagra o princípio da culpa em abstracto, o que quer dizer que o padrão valorativo para o juízo de censura é o homem médio (melhor: aquilo que ética ou deontologicamente) é exigivel ao homem médio; ao homem que não se basta com a diligência comum ou habitual mas que emprega o comportamento eticamente reclamado.
63

Cfr. Alberto de SÁ e MELLO, Critérios…, p.524

• Use do esforço de zelo e vontade exigíveis a um homem médio para cumprir o seu dever;”64.

Será este, efectivamente, o melhor sentido a se atribuir ao art. 487.º, n.º2? A abordagem no sentido de resposta a esta questão não pode avançar sem que seja esclarecido, anteriormente o conteúdo de alguns conceitos chave, algo que fazemos logo de seguida. 4.1Delimitação de conceitos (1) – Diligência O art. 487, n.º2, foco principal do nosso Relatório nesta fase dispõe que na falta de outro critério legal, a culpa deve ser apreciada pela diligência de um bom pai de família, considerando as circunstâncias do caso em concreto. Surge-nos, assim, no centro desta disposição, o conceito de «diligência», o qual importa conceituar e delimitar. Ana Prata, citando Pessoa Jorge define o «dever de diligência» como “o grau de esforço exigível para determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um dever”65. A mesma autora avança que “quando, para executar uma obrigação ou, em geral, para cumprir um dever jurídico, seja necessário adoptar um comportamento cujo exacto conteúdo se não encontre na lei ou em convenção, mas sem o qual a obrigação ou dever não serão cabalmente cumpridos com satisfação do interesse que se pretende salvaguardar, assume importância autónoma a diligência. Esta compreende a realização de todos os comportamentos (positivos e negativos) necessários ao integral cumprimento do dever que só no caso concreto, em face das circunstâncias e do fim a que se destina se pode apurar”66. Diligência é, assim, como o é também o «bom pai de família» um conceito indeterminado, de conteúdo «aberto», a ser preenchido de acordo com as circunstâncias do caso.
64

Idem, p. 544 Ana PRATA, Dicionário Jurídico, Almedina, Vol.I, 5.ª Edição, 2008, p.494 ibidem

65

66

A doutrina tradicional tem apontado dois sentidos para oi conceito de diligência, designadamente, um sentido material, onde se fala de «diligência normativa», definindo “limites objectivos do comportamento devido por forma a prever e evitar prejuízos a outrem”67; e um sentido moral , onde se fala de «diligência psicológica», reflectindo a “tensão de vontade empregue pelo autor do facto danoso para o cumprimento do dever”68. Para o cumprimento de um dever (quer ele resulte de um vínculo obrigacional ou desponte de obrigação geral de respeitar os direitos e interesses alheios) há um conjunto de «comportamentos», um «conjunto de atitudes» que o obrigado deverá tomar. Esse conjunto é em principio de conteúdo indeterminado mas que se entende alcançável por qualquer sujeito com os pressupostos da imputabilidade já apontados. A diligência apenas se exigirá, por isso, de sujeitos com a necessária capacidade de querer e entender os seus actos porque só desses é que se pode exigir que tomem um esforço de determinar e executar a conduta representativa do cumprimento de um dever. Só desses é que se pode dizer que são responsáveis por não ter manifestado esse esforço. Só esses é que são passíveis do juízo de culpa. 4.2.Delimitção de conceitos (2) – «bonus pater familias» Bonus pater familias, bom pai de família, homem de diligência média, entre outras, são expressões diversas mas que espelham um mesmo conteúdo, mesmo que indeterminado: “com esta maneira de dizer quis-se visar o homem de diligência normal encarado não apenas no âmbito ds relações familiares mas nos vários campos de actuação”69. Já atrás apontamos a necessidade de se não confundir o dito «homem de diligência média» com o puro cidadão comum, porquanto, aquele representa o modelo de homem resultante do meio social, cultural e profissional em que aquele indivíduo em concreto se encontra inserido, ou seja, “o homem médio que interfere como critério da culpa é determinado a partir do círculo de relações em que está inserido o agente”70. Conclui-se, assim, que não existe um «homem médio geral», ou seja, um padrão de homem médio aplicável à generalidade das situações que impliquem culpa, sem referência à pessoa do agente em concreto e, consequentemente, das circunstâncias (sociais, culturais, profissionais, etc.) que envolvem o mesmo.
67

Alberto de SÁ E MELLO, Critérios…, p.526 Ibidem Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…, p.348 Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito…, p. 490

68

69

70

O homem de diligência média, conforme já apontado atrás, é um conceito indeterminado, de preenchimento casuístico, em consonância com as circunstâncias também já mencionadas. 5.Apreciação da culpa em abstracto – artigo 487.º, n.º2 – Interpretação Já atrás dissemos que na construção actual da matéria em abordagem no Código vigente deve concluir-se que o legislador adoptou para a apreciação da culpa, nos dois sectores da responsabilidade civil, o critério da apreciação em abstracto. Não nos parece, porém, que se possa igualmente concluir que se deva sempre partir de uma abstracção geral para determinar a conduta exigível e confrontá-la com a do agente de modo a se aferir a existência – ou não – da culpa. Aliás, também apontámos a impossibilidade de enunciação ou da apresentação de um «homem de diligência média» aplicável à generalidade das situações que impliquem o juízo de censura em que se traduz a culpa. O artigo 487, n.º2 , que não será demais voltar a citar dispõe que “a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”. Uma primeira abordagem desta disposição normativa revela-nos, desde logo, que o critério da «diligência de um bom pai de família» não é o único legalmente admitido para a apreciação da culpa. Esse critério é, aliás, previsto apenas para aquelas situações em que não exista «outro critério legal». Significa dizer que a diligência normativa, diligência exigível, não se afere apenas pelo confronto com a conduta do bom pai de família. Outras «medidas» são previstas para determiná-la. Quais? Como determinar a diligência normativa? Surge, assim, e aqui seguimos Alberto de Mello e Sá, a necessidade de definir os «limites objectivos» do comportamento devido por forma a prever e a evitar prejuízos a outrem71. De acordo o que parece ser a melhor interpretação do art. 487, n.º2, há a distinguir dois tipos de situações, a saber: a) Situação em que o conteúdo do dever que preenche o conceito de diligência normativa é já definido por lei ou por negócio e

71

Cfr. Alberto de SÁ E MELLO, Critérios… 532

b)

Situação em que aquele conteúdo não se encontra definido por lei ou

negócio jurídico, situação em que “entra em cena” o conceito de bom pai de família72.

5.1Conteudo definido por lei o negócio jurídico Conforme temos vindo a apontar com frequência, a correcta interpretação do preceito contido no art. 487, n.º2 leva-nos à conclusão de que ao lado do parâmetro do bom pai de família, outros parâmetros podem ser usados para confrontar a conduta do agente de modo a se determinar se o mesmo actuou com a diligência devida, exigível nas circunstâncias do caso concreto ou não. O conteúdo do dever pode já estar determinado por lei ou por negócio jurídico. É dizer, em algumas situações, o comportamento (ou conjunto de comportamentos) que o agente deve adoptar de modo a evitar a lesão de direitos de outrem ou de normas protectoras de interesses alheios já se encontra determinado com uma maior ou menor precisão por um dispositivo legal ou por uma cláusula negocial. “Se o conteúdo do dever, o comportamento devido se encontra definido por lei ou negócio jurídico, será essa a referência de diligência normativa a ter em conta”73. Nesses casos, o padrão de conduta, referencial utilizável para o confronto com a conduta do agente não provém de uma ficção nem resulta indeterminado, carecendo de preenchimento casuístico. Já sabemos à partida aquilo que é exigido ao agente como diligência devida. São casos típicos destas situações “os que referem os artigos 466.º, n.º2; 509.º, n.º1, in fine; 1136.º, n.º1; 486.º e 485.º; 491.º e 493.º do Código Civil, tendo todos eles em comum fornecerem, com maior ou menor grau de precisão, os limites objectivos do comportamento devido para evitar o dano»74. Efectivamente, nos três primeiros casos, a lei define claramente os ditos limites: o gestor é obrigado a actuar em conformidade com a vontade ou com o interesse do dono do negócio em causa; o que tem a direcção efectiva da instalação tem como dever a observância das regras técnicas em vigor e a sua manutenção em prefeito estado de conservação; já ao comodatário, é exigida uma actuação mesmo que implique sacrifício de coisa própria de valor não superior (ao da coisa emprestada)75.

72

Cfr. ibidem Idem, p. 532 ibidem Cfr. ibidem

73

74

75

Já nos restantes casos, “não já definindo expressamente os limites objectivos do comportamento devido, mas prevendo o dever de adoptar certa conduta (…) como emergente de norma especial ou negócio jurídico que o consagrem e aos seus limites objectivos»76. 5.2Conteúdo do dever não definido por lei ou negócio jurídico – A referência à diligência do bom pai de família “Na falta de outro critério legal” diz a lei, a culpa será apreciada “pela diligência de um bom pai de família”. Se o conteúdo do dever, a diligência normativa, não se encontra já preenchida por determinação de uma norma legal ou por força de uma disposição negocial, falta então um referencial para confrontar com a conduta do agente de modo a se determinar se o mesmo agiu ou não com culpa. E aqui surge a pergunta: o que é que se exige ao agente? É aqui que, segundo a interpretação que nos parece mais correcta do preceito do art. 487, n.º2, entra em cena o conceito de homem de diligência média, o bonus pater familias. É aí que parece, então, ser “oportuno falar-se de um «dever geral de diligência», cuja medida e limites são precisamente dados pela diligência de um homem médio normal, o «bom pai de família», cujo comportamento ideal ou abstracto seria padrão de diligência material ou normativa»77. Conclui-se assim que à luz do Direito Civil actualmente vigente, a apreciação da culpa do agente não é feita indistinta e indiscriminadamente «em abstracto». Não é em toda e qualquer situação que face à necessidade de se avaliar o nível de diligência do agente em termos de determinar se o mesmo agiu ou não com culpa, teremos de pôr mão ao padrão do homem de diligência média. Casos há, e não poucos, em que o conteúdo da diligência devida é já determinado por uma disposição legal ou mesmo por uma disposição contratual. Parece-nos ser precisamente este o correcto entendimento a ser retirado do preceito do art. 487.º, n.º2 ao consagrar que “na falta de outro critério legal” – situações já mencionadas acima – deve usar-se como referencial de apreciação da culpa “a diligência do bom pai de família”. É neste sentido que discorre Almeida Costa, segundo o qual, “na verdade, desde que a lei não estabeleça outro critério, a culpa será apreciada, em face das circunstâncias de cada caso, pela diligência

76

Idem, p.533 Idem, p. 533

77

de um bom pai de família ou homem médio («in abstracto») e não segundo a diligência habitual do autor do facto ilícito («in concreto»)”78. 6.A apreciação da culpa em abstracto – à guisa de conclusão Clarificados que ficaram os pontos precedentes e feitas as devidas ressalvas, estamos agora em condições de afirmar que, em princípio, a culpa, tanto na responsabilidade obrigacional como extra-obrigacional, é, à luz do Direito Civil vigente, apreciada segundo um padrão objectivo. Consideradas as devidas ressalvas, o critério adoptado pelo nosso Direito para apreciação da culpa é o critério de apreciação da culpa em abstracto, tendo como referência, a diligência do homem médio, o “bonus pater familias”. Nas palavras de Ribeiro de Faria, o Código Civil “consagra o princípio da culpa em abstracto, o que quer dizer que o padrão valorativo para o juízo de censura é o homem médio (melhor: aquilo que ética ou deontologicamente é exigível ao homem médio; ao homem que não se basta com a diligência comum ou habitual – ublich – mas que emprega o cuidado reclamado)”79.8081 Já acima vimos, abundantemente, o significado a ser dado à locução «bom pai de família», directamente retirada do latim «bonus pater familias». Não é propriamente ao «bom gerente dos negócios familiares» ou à conduta do pai zeloso que se quer directamente visar com a expressão e sim ao chamado «homem de diligência média» que no fundo significa o homem que actua com aquele nível de diligência eticamente reclamado como exacto pela comunidade social. Mas existe efectivamente, de modo geral, um «bonus pater familias»? um nível de ficção que nos levasse a «desenhar» um «homem de diligência média» padrão de conduta confrontável com todas as situações delituosas seria útil para os nossos propósitos? Conseguiríamos, de modo aceitável, com base nessa ficção, determinar se no caso concreto

78

Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, Direito…, p. 489 Jorge Leite Areias RIBEIRO DE FARIA, Direito…, p.462

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«Como se vê, o novo Código, para dar corpo ao cenceito de apreciação da culpa em abstracto, ou seja, de apreciação da culpa segundo um critério objectivo, adoptou a locução bom pai de famíliadirectamente extraida da locução romana bonus pater familias (…). Com esta maneira de dizer quis se visar o homem de diligência normal, encarado não apenas no âmbito das relações familiares, mas nos vários campos de actuação. Pode mesmo conceber-se esse tipo abstracto de pessoa, independentemente da qualidade de chefe de família, que não é essencial à sua exacta caracterização» Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, op cit. P.347.
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«Aponta-se assim para o critério tradicional da apreciação em abstracto, segundo a diligência do homem médio, que continua a ser definido, através da fórmula tradicional do bom pai de família» (Luis Manuel Telles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.302)

o agente actuou ou não com culpa? Ou seja, existe um bom pai de família comum à generalidade das situações da vida social que impliquem culpa? Estamos certos de que não e é própria lei que assim o nega. Com efeito, o art. 487.º, n.º2 determina que na falta de outro critério legal, a culpa deverá ser apreciada com referência à diligência do bom pai de família «em face das circunstâncias do caso». Interpretando esta última parte daquela disposição legal, Menezes Leitão afirma que “esse padrão abstracto não deixa de exigir, no entanto, uma análise das circunstâncias do caso, ou seja, do condicionalismo da situação e do tipo de actividade em causa”82. Já Inocêncio Galvão Telles, mais esclarecedor neste ponto, nota que “a lei refere expressamente as circunstâncias de cada caso e essa referencia tem a nosso ver um duplo alcance: em primeiro lugar significa que o próprio padrão a ter em conta varia em função do condicionalismo da hipótese e designadamente do tipo de actividade em causa, não podendo o modelo ser o mesmo (…). Em segundo lugar, a alusão às circunstâncias do caso significa que para concluir se houve ou não culpa, se deve conjecturar como o homem padrão (o comerciante idóneo se se trata de actividade comercial; ou o cirurgião idóneo se se trata de uma operação…) teria agido dentro do condicionalismo da hipótese. Não se pode imaginar uma conduta ideal considerada com abstracção desse condicionalismo mas dentro dele”83. Na verdade, em última análise e conforme nota Alberto de Mello e Sá, “o que está em causa é a formulação de um juízo sobre o autor de um facto danoso nas circunstâncias em que ocorreu. Trata-se pois de aferir do que era exigível ao agente quanto à cognoscibilidade do dever e à previsibilidade dos prejuízos causados”84.

82

Ibidem Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…, p.347 Alberto de MELLO E SÁ, Direito…, p.534

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Esta afirmação leva-nos de volta ao já abordado conceito de imputabilidade. Já conceituámos como a capacidade de prever os danos que determinada conduta pode causar à esfera jurídica de outrem. Como facilmente se conclui, a apreciação da culpa reporta-se, em última análise, ao nível ou grau de imputabilidade do agente em causa. Tanto nos casos em que o limite do dever já se encontra pré-definido – por lei ou negócio jurídico, como naqueles em que o tal limite se afere por confronto com a diligência do bom pai de família, a culpa não poderá ser apreciada sem referência ao grau de imputabilidade do agente. Os graus de imputabilidade, no sentido já apontado supra, variam consoante as circunstâncias. “Compreende-se que a diligência exigida a um profissional qualificado na sua actividade não seja a mesma que é exigida a um transeunte em passeio e que a ocorrência de uma situação de emergência implique uma apreciação da culpa distinta da que seria efectuada numa situação normal”85. Os condicionalismos concretos em que podem ocorrer os eventos danosos que impliquem o juízo de culpa sobre o seu autor são de uma variedade ilimitada. Os mesmos podem reportar-se ao meio profissional do agente; aos seu meio social, etc. São as “circunstâncias de cada caso” a que haverá que atender para a emissão de um eventual juízo de censura sobre o agente. Assim sendo, quando está em causa a apreciação da culpa, a questão por se colocar deve ser a seguinte: “àquele que violou o direito de outrem ou um interesse legalmente protegido, ou que incumpriu uma obrigação, causando prejuízos, seria exigível um esforço de vontade superior ao que empregou dado o seu grau de imputabilidade?”86. Por outras palavras, há ou não uma diferença qualitativamente negativa entre o esforço de vontade empregue pelo lesante para evitar danos a outrem relativamente àquele esforço que normalmente teria sido empregue por um homem de diligência média colocado nas mesmas circunstâncias do agente? Se a resposta for afirmativa, então diremos que o agente actuou com culpa enquanto, no caso contrário, a conclusão também será a contrária. Do que expusemos até aqui, podemos, já com alguma segurança, retirar algumas conclusões importantes para a presente abordagem. Desde logo concluiremos que em face do Direito Civil vigente em Moçambique, (desde que a lei não estabeleça critério diverso) a culpa na responsabilidade civil é apreciada em abstracto e o critério da apreciação da culpa em abstracto é comum à responsabilidade civil obrigacional e à extra-obrigacional.

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Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito …, p. 304 Alberto de SÁ e MELLO, Critérios…, p.536

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Ainda relacionado com esta conclusão, há a referir que a apreciação da culpa em abstracto, critério de apreciação objectiva, implica a aceitação de um padrão médio de conduta, aquela diligência razoavelmente reclamada pela comunidade social como devendo ser seguida para que o desenvolvimento da personalidade de cada um não resulte em lesões no direito de ontem; recuando para os romanos, a apreciação em abstracto implica a prévia aceitação da existência da diligência de um «bonus pater familias». Entretanto e porque a correcta interpretação do dispositivo do artigo 487.º, n.º2 assim o exige, há que concluir que a diligência de um bom pai de família, a diligência exigível ao agente em caso de falta de determinação legal, varia consoante as circunstâncias de cada caso. Ou seja e como já podemos ver, não existe um «homem de diligência média» comum para a generalidade das situações. Finalmente, há a concluir que a culpa do agente, quando apreciada em abstracto, reporta-se, como pressuposto, à análise da sua imputabilidade. Com efeito, para avaliarmos a eventual «diferença negativa» entre o esforço de vontade empregue pelo agente e aquele que por lei lhe seria exigível e, posteriormente, para emitirmos um juízo de censura ao agente, necessário se torna antes apreciar aquilo que o agente pode em termos conhecimento de seus deveres e de previsibilidade da danosidade da sua conduta para direitos alheios ou interesses protegidos de outrem. Por sua vez e como facilmente se depreende, o grau de imputabilidade depende e varia consoante as circunstâncias do caso concreto. A título de exemplo, face a um indivíduo ferido e necessitando de socorro urgente, não se valorará do mesmo modo a conduta de um transeunte e a de um médico especializado. Em última análise e em bom rigor, a apreciação da culpa em abstracto, mesmo que a expressão pareça indicar nesse sentido, não significa uma apreciação referida a uma pura abstracção, à diligência hipotética e completamente abstracta do tal «bom pai de família», ele próprio uma ficção de contornos extremamente indefinidos. Esta opção de apreciação da culpa reporta-se também às circunstâncias (objectivas e subjectivas) do caso concreto. Por assim dizer, o bom pai de família, conceito que resta indeterminado, «constrói-se» casuisticamente tendo em conta o conjunto de circunstâncias que rodearam a ocorrência do evento lesivo. A criatividade e o sentido de justiça do julgador serão as peças fundamentais para o preenchimento do conceito. Permitimo-nos tirar estas conclusões em face da redacção do art. 487.º, n.º2 do Código Civil.

Capítulo III CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA POSIÇÃO ADOPTADA PELO CÓDIGO CIVIL – BREVE ENUNCIADO

A posição adoptada pelo Código quanto à apreciação da culpa na responsabilidade civil, ou, mais precisamente, a interpretação que adoptámos do preceito do 487.º, n.º2 tem algumas consequências a nível de outros domínios da responsabilidade civil, nomeadamente no que se refere à graduação e prova da culpa e à medida da indemnização. Passamos a analisar estes pontos. 1.Graduação da culpa O critério de apreciação da culpa adoptado – critério objectivo, de apreciação em abstracto – que reconduz a apreciação desta à imputabilidade do agente, tem, como já sumariamente enunciámos, algumas consequências na restante regulação do instituto da responsabilidade civil. Efectivamente, e aqui seguimos Menezes Leitão, “em diversos preceitos do Código, é considerado relevante, para efeitos da determinação da obrigação, não apenas o estabelecimento da culpabilidade, mas também a sua graduação ”87. É o que acontece, desde logo, com a situação prevista no art. 494.º em que se estabelece que no caso de negligência, a indemnização possa ser fixada em montante inferior ao dos danos causados “tomando em consideração o grau de culpabilidade, a par da situação económica do agente e do lesado e as demais circunstâncias do caso”88.89

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Luis Manuel Telles de MENEZES LEITÃO, Direito das… p.303 Ibidem

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«A faculdade conferida aos tribunais neste artigo limita-se aos casos de mera culpa. Se houver, portanto, dolo (cfr. 483), a indemnização não pode deixar de corresponder aos danos, devendo ser fixada nos termos dos artigos 562.º e seguintes. Os critérios que os tribunais devem seguir não são fixos. Trata-se de um julgamento de equidade. Todavia a lei manda atender a diversas circunstâncias – grau de culpabilidade do agente, situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso – as quais podem justificar uma maior ou menor redução. Quanto à culpabilidade do agente, interessará averiguar se ele agiu com culpa lata, leve ou levíssima. Através da situação económica dos interessados, procurar-se-á saber que repercussão tem sobre a situação patrimonial da vítima e do autor do acto ilícito a lesão e o pagamento da indemnização» (PIRES de Lima e Antunes Varela, anotação ao artigo 494).

Releva ainda a graduação da culpabilidade naqueles casos em que haja pluralidade de responsáveis (art. 497.º), “caso em que a indemnização é solidária (art. 497.º, n.º1) repartindo-se nas relações internas de acordo com a medida das respectivas culpas, que se presumem iguais (art. 497.º, n.º2 e 507.º, n.º2)”90. Recorde-se que a doutrina tradicional distingue três formas de culpa quanto ao seu grau, designadamente, culpa grave, culpa leve e culpa levíssima. Dentro do critério de apreciação em abstracto, que, como se compreende, é um critério de apreciação objectiva – que afere a culpa por confronto da diligência adoptada pelo agente no caso concreto com o padrão abstracto do homem de diligência média em face das circunstância de cada caso concreto – tanto a culpa grave como a culpa leve correspondem à conduta de que uma pessoa de normal diligência, o bom pai de família, normalmente se absteria91. A culpa grave consiste em “non intelligere quod omnes intelligunt”, representando-se como negligência grosseira, isto é, consistindo numa falta apenas pensável num homem extraordinariamente negligente92. Enquanto que a “culpa levíssima só merece verdadeiramente o nome de culpa se na determinação da existência desta se alargar à conduta de uma pessoa extremamente diligente – o dilligentissimus pater familias – o termo de comparação pelo qual se afere o comportamento do sujeito”93. A culpa leve, por sua vez, corresponde à situação em que a conduta do agente não seria susceptível de ser adoptada por um homem de diligência média, correspondendo assim a actuação à omissão da diligência do bom pai de família. É entendimento hoje assente na doutrina que considerando o critério da apreciação em abstracto, a «culpa levíssima» não pode ser considerada propriamente culpa, por a mesma se reportar ao «homem de diligência excepcional» como seu padrão referencial, sendo, portando acima do bom pai de família, o homem de diligência média que a lei civil erige como diligência padrão para confronto coma diligência adoptada pelo agente no caso concreto94.95 Com efeito, e conforme nota Galvão Telles,
90

Luis Manuel Telles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.303 Cfr. Inocencio GALVÃO TELLES, Direito…, p.349 Cfr. ibidem Idem, p. 351

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«Em virtude de o art. 487.º, n.º2 só considerar como culposa a omissão da diligência do bom pai de família, tal implica que a culpa levíssima não seja nesta sede considerada actualmente como culpa» (Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.304)

“por força do artigo 799.º, n.º2, conjugado com o artigo 487.º, nº2, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família: o que quer dizer que apenas procede culposamente aquele que omite esta diligência, não também o que omite cuidados extremos de um óptimo pai de família (de um diligentissimus pater familias). Na omissão dessa diligência excepcional consistiria a culpa levíssima”96. Afastada a culpa levíssima, mantém-se com considerável importância a distinção entre culpa grave e culpa leve. A lei, mesmo que de modo não expresso, chama a atenção à necessidade de se operar essa distinção. Ao estabelecer, por exemplo, no artigo 1323.º, n.º3 que “o achador goza do direito de retenção e não responde, no caso de perda ou deterioração da coisa, senão havendo dolo de sua parte ou culpa grave”, a lei supõe, então, a existência de culpa não grave, que será, justamente, a culpa leve97. Não nos parece poder aferir-se, por interpretação das disposições do Código, de noções precisas do que seja culpa grave e culpa leve, sendo portanto que, também aqui, o prudente arbítrio do julgador é que deverá determinar, caso a caso, o grau de divergência entre a conduta do agente no caso concreto e aquela que seria adoptado por um homem de normal diligência colocado nas mesmas circunstâncias do agente. 2.Prova de culpa Conforme já mencionado, o critério de apreciação da culpa por referência à diligência do bom pai de família, colocado nas circunstancias do agente, impõe também a análise do capítulo da prova de culpa. “Nos termos do artigo 487.º, n.º2, incumbe ao lesado a prova de culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.
95

«Claro que, como resulta do que acaba de se dizer, a culpa levíssima só merece verdadeiramente o nome de culpa na determinação da existência desta se alargar à conduta de uma pessoa exepcionalmente diligente – o diligentissimus pater familias – o termo de comparação pelo qual se afere o comportamento do sujeito» (Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito, p.350).
96

Inocêncio GALVÃO TELLES, Direito…, p.351 Cfr. Ibidem

97

Regra geral, portanto, corre por conta do lesado o ónus da prova da culpa do agente, só adquirindo este ganho de causa se conseguir demonstrar em tribunal o carácter objectivamente censurável da conduta deste”98. Na responsabilidade extra obrigacional são vários os casos da presunção de culpa: pessoas obrigadas à vigilância de outras (art. 491.º); danos causados por animais (art. 493.º); danos resultantes do exercício de actividades perigosas (493.º) e aí por diante99. Já no que se refere à responsabilidade obrigacional, a lei estabelece, de modo geral, a presunção de culpa do devedor. É a este, nos termos do artigo 799.º, n.º1 que incumbe “provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”. Voltando para a responsabilidade civil extra obrigacional, chama-se entretanto a atenção para que a disposição do artigo 487.º, n.º1 não seja interpretada à letra. Efectivamente, interpretado à letra, aquele preceito normativo significará que o lesado, para ganhar o direito à indemnização, deve provar “que a conduta do lesante patenteia um afrouxamento da tensão de vontade exigível face à sua imputabilidade, para evitar o facto danoso”100. Pires de Lima e Antunes Varela afirmam, a respeito, que “como a culpa constitui assim, elemento integrante do direito de indemnização, é ao lesado, do harmonia com os princípios válidos no capítulo do ónus da prova (art. 341.º, n.º1) que incumbe provar a culpa do autor da lesão”101. Atento aos evidentes entraves deste encargo, Menezes Leitão nota que “sendo esta prova difícil de realizar, (probatio diabolica), esse ónus a cargo do lesado reduz em grande medida as suas possibilidades efectivas de obter a indemnização, ao mesmo tempo que assegura a função sancionatória da responsabilidade civil, só sancionando o agente perante uma demonstração efectiva de culpa ”102.
98

Luis Manuel Teles de MENEZES LEITÃO, Direito… p.304

99

Efectivamente, a lei consagra presunções de culpa do responsável, que implicam uma inversão do ónus da prova (art. 350.º, n.º1). Mas as presunções são ilidíveis mediante prova em contrário (art. 350.º, n.º2). não se trata, consequentemente, de casos de responsabilidade objectiva. As duas situações distinguem-se com perfeita nitidez
100

Mello e Sá… Pires de Lima e Antunes Varela, anotação ao art. 487, CC Luis Manuel Telles de MENEZES LEITÃO, Direito…, p.304

101

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Alberto de Sá e Mello apresenta, entretanto, um entendimento algo diferente e ao qual nos inclinamos, sugerindo que apesar de parecer esse o sentido da norma do art. 482.º, n.º1, não parece dever entender-se que o lesado tenha de provar cabalmente a culpa do lesante para poder ter o direito à indemnização. “Bastará”, afirma aquele autor, “ao lesado provar que o lesado era capaz de conhecer o comportamento devido e de prever os prejuízos resultantes da sua conduta, não os tendo evitado”103. Conclui o mesmo autor em outro lugar que “na verdade, pensamos que nos termos do regime consagrado no artigo 487.º, n.º1, a prova que se exige ao lesado não é a culpa do lesante – entendida como a prova de que o comportamento efectivamente adoptado no caso concreto revela um relaxamento ou deficiência da tensão da vontade exigível, tendo em conta a capacidade de entender o dever e querer o facto e de prever o dano (imputabilidade) – mas, outrossim, a prova dessa mesma imputabilidade”104. Nesta linha de pensamento, com a qual concordamos, na responsabilidade extra obrigacional, o lesado deve fazer prova de que o lesante conhecia o seu dever, praticou o acto (ou o omitiu) voluntariamente e representou claramente a previsão do dano que aquele mesmo facto causaria na esfera jurídica alheia, enquanto que, diversamente, na responsabilidade obrigacional, , a lei presume que já se encontram verificados aqueles três elementos: o devedor conhece o seu dever, incumpriu voluntariamente a obrigação, consciente dos danos que a sua conduta causaria no credor. Significa isto dizer que a interpretação que nos parece mais correcta das disposições dos artigos 487.º, n.º1 e 799.º, n.º1 é precisamente no sentido de que na responsabilidade obrigacional, o devedor já se presume imputável, cabendo a ele ilidir essa presunção enquanto na responsabilidade extra obrigacional (ressalvadas as raras excepções já apontadas) essa imputabilidade não se presume, cabendo ao lesado fazer prova da mesma.

3.Medida da indemnização

103

Alberto de SÁ E MELLO, Critérios…, p.539 Idem, p.540

104

Há, ainda a fazer uma última e brevíssima menção e agora no que se refere ao cálculo da indemnização. A classificação da culpa, no sentido de distingui-la em dolo e mera culpa tem também consequências na medida da indemnização sendo que nos termos do artigo 494.º, “quando a responsabilidade se funda na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados”, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem. Significa isto então que não é apenas no campo do Direito penal que a distinção entre dolo e negligência tem consequências quanto às sanções por factos ilícitos. Também aqui, no Direito civil, esta distinção se mostra relevante, nomeadamente para a sanção fundamental do Direito Civil, corolário da sua responsabilidade: o dever de indemnizar. Chegados aqui, podemos então encerrar a nossa abordagem, que , desde já, se reconhece imperfeita e inconclusiva, dados os inúmeros pontos que podiam ser ainda investigados, algo que entretanto não nos parece poder ser feito nos estritos limites de tempo e extensão que caracterizam um relatório desta natureza.

Nota Conclusiva Após o que foi dito no ponto 6 do Capítulo III, parece-nos ser aqui suficiente não uma verdadeira «conclusão» com todas as consequências de ordem teórica e metodológica que ela implica, mas sim uma simples “nota conclusiva”, que se assume apenas como culminar da nossa reflexão. Do que acima ficou dito, podemos desde logo anotar que o problema dos critérios de apreciação da culpa na responsabilidade civil tem a sua maior relevância na modalidade de responsabilidade civil por culpa, por ser aí que a responsabilidade do agente e o seu correlativo dever de indemnizar são, em muito, determinados pelo grau de desconformidade entre a conduta voluntariamente assumida pelo agente e aquela que lhe seria exigível, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. Também se deve concluir que no binómio responsabilidade civil em abstracto – responsabilidade civil em concreto, o nosso Direito Civil adopta o critério de apreciação da culpa em abstracto, critério que se tem por válido tanto para responsabilidade civil obrigacional quanto para responsabilidade civil extra-obrigacional. Anote-se, também, entretanto, que a apreciação da culpa em abstracto não significará, de modo algum, a assunção de uma pura abstracção do «bom pai de família» como o ponto de partida bastante. Trata-se de avaliar a conduta do agente tendo em conta a conduta que uma pessoa de normal diligência adoptaria se fosse colocado naquelas circunstâncias em que se encontrava o agente concretamente considerado, no momento do seu acto. O critério de apreciação da culpa adoptado tem consequências importantes no que diz respeito à graduação e prova da culpa bem como no que respeita à medida da indemnização.

Bibliografia Doutrina • • • • • • • • ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, Direito das Obrigações, Livraria Almedina, Coimbra, 1994, 6.ª Edição GALVÃO TELES, Inocêncio, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6.ª edição, 1989

IPPÓLITO, Rita Marasco, “CULPA E RISCO: Fundamentos ou Critérios de Responsabilização?” disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/03_rita.pdf
MENEZES CORDEIRO, António, Direito das Obrigações, VolII, AAFDL, Lisboa, 1994 MENEZES LEITÃO, Luis Manuel Teles de, Direito das Obrigações, Vol I, Almedina, 2.ª Edição 2002 PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, Almedina, VolI, 5.ª Edição, 2008 RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias, Direito das Obrigações, VolI, Almedina, Coimbra, s.a. SÁ E MELO, “Critérios de Apreciação da culpa na responsabilidade civil”, disponível por pesquisa em www.google.pt

Legislação • • Código Civil – Aprovado pelo Decreto Lei n.º 47 344 de 25 de Novembro de 1966 Código Penal moçambicano

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