CAPTULO I IUSNATURALISMO I.

CONCEPTO

Es la corriente del pensamiento jurdico que parte del concepto de que sobre el derecho vigente , es decir, las reglas dictadas por los hombres, existe un derecho superior compuesto por un conjunto de valores que actan como inspiracin de su contenido y como pauta de actuacin u decisin de los agentes aplicadores del derecho. Se le define como el conjunto de principios que permite lograr una coordinacin de las acciones humanas interferidas intersubjetivamente.

Expone los principios del derecho concebidos por la razn y fundados sobre la naturaleza del hombre; en suma, los ideales de lo permanentemente justo.

Esta corriente se ha desarrollado desde los albores de la humanidad. Al respecto hacemos una apretada visin histrica.

II. EVOLUCIN HISTRICA

1) INICIOS-GRECIA

Scrates (496 A.C) admite que existen normas de validez absoluta cuyo conocimiento llevan a la realizacin del bien y la justicia.

Platn (497 A.C.) enfrenta las nociones de la ley verdadera y la ley positiva. La ley verdadera mora en el terreno de las ideas. El gobernante debe buscar y contemplar esas ideas, por cuanto la ley positiva es slo una imagen o sombra de aquellas.

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Aristteles (384 A.C) Llamado el Padre del derecho natural, en su Moral a Nicmaco distingue entre lo que es natural y lo que es puramente legal .Afirma la mutabilidad de algunas cosas naturales, aunque menos sujetas a cambios, que las leyes humanas. Destaca con gran ingenio y agudeza que en el fondo de cada disposicin particular de la ley, hay principios generales que no cambian.

Para Aristteles, es natural lo que en todas partes tienen la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es lo que en un principio, puede ser indiferente; pero que deja de serlo desde que la ley lo ha resuelto.

2) ISUNATURALISMO ROMANO

Los romanos asumieron las ideas griegas, predominando entre ellos la Escuela Estoica.

Como resultado de ello, encontramos a Cicern (106 A.C) apelando con frecuencia en sus consideraciones a la ley natural, establecindola como fundamento y la razn de ser del derecho promulgado. Ulpiano (170 D.C.) extiende el derecho natural hasta los animales y dems seres vivientes con la conocida PRIMA NATURALIA de losestoicos , que se traduce en el instinto de conservacin .

3) EL IUSNATURALISMO CRISTIANO

Con la aparicin del cristianismo, a partir del siglo I d. c, se incluyen en la historia tres ideas fundamentales: 1. La nocin de un Dios, trascendente, legislador absoluto con un mensaje de justicia y caridad.

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2. La nocin de iglesia como institucin encargada de la salvacin de la humanidad, funcionando paralelamente al estado, y colocada por encima de l en los asuntos relativos a la f y a la moral. 3. La nocin de persona en su sentido ms profundo y con objetivos supra-terrenales, eternos que nos trascienden al estado, el derecho, la costumbre y la sociedad.

La expresin ms elevada de esta tendencia iusnaturalista la tenemos a travs de Santo Tomas de Aquino (1225).

Como bien afirma Mario Alzamora Valdez, la elaboracin Tomista, sola puede ser entendida a partir de la concepcin del orden que constituye su base, el que a su vez se apoya en su relacin que existe entre Dios y el mundo El gobierno de Dios en el mundo llega tan lejos como su ser mismo, puesto que l es su causa creadora del ser como ser .Por consiguiente, tienen que estarle sometidas las tendencias de todas las cosas, as como todas las actividades.

El orden del universo es consecuencia de la causalidad que Dios ejerce; es expresin de su inteligencia y su voluntad.

El conjunto de reglas que traducen el orden csmico constituyen la Ley Eterna. Esta comienza y termina en Dios.

Ahora bien, en cuanto a la persona humana, todos buscan la realizacin de un fin, el cual es para ellos un bien cuando realiza un acto que contiene en s mismo una perfeccin que adems satisface a otro.

La persona humana, como criatura de Dios, se dirige hacia l como su fin ltimo para la glorificacin del creador y para su propia felicidad. Toda la vida moral del hombre es la realizacin de un conjunto de actos para el acercamiento a Dios.

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Segn Santo Tomas, la moralidad reconoce como fundamento objetivo la LEY ETERNA, que constituye la sabidura divina para el gobierno del mundo; comprende las leyes fsicas, las biolgicas y las que permiten al hombre disfrutar de existencia, conocimiento y libertad.

De la LEY ETERNA, se desprende la LEY NATURAL, que es norma inscrita en la conciencia del hombre para prescribirle que debe obrar de acuerdo con su naturaleza; es decir, en concordancia con su esencia racional proyectada hacia su destino trascendente.

La Ley Humana aspira a ser la expresin de la LEY NATURAL, promulgada por quien dirige la comunidad la cual slo se convierte en genuina cuando la sociedad busca el bien comn. Como es obvio este es el pensamiento vigente.

En sntesis, el pensamiento de Santo Tomas afirm en conjunto; que existen principios inalterables de la moral y el derecho; que la naturaleza es un producto de la voluntad racional, pudiendo la razn humana afirmar la facultad de interpretarla.

La diferenciacin clara de estos conceptos permiti a la iglesia afirmar que la ley natural es un precepto que se encuentra por encima del emperador y de la comunidad, por lo que la ley humana o la costumbre estn en conflicto con l, no son derecho verdadero sino su prevencin, ya que impiden al hombre cumplir con su fin esencial, realizar un bien, gozar de Dios, alcanzar la felicidad.

El pensamiento jurdico espaol de los siglos XVI y XVII contina la visin tomista. As tenemos que Francisco Surez sostiene la existencia de la ley natural en la conciencia del hombre, la cual es inmutable y universal.

Esta Ley Natural tiene dos aspectos:

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Derecho Natural Preceptivo, cuyo contenido es ajeno a la determinacin humana. Derecho Nominativo, que se inspira por la libre decisin del hombre, generando normas que el derecho natural reconoce conforme a l.

4) EL IUSNATURALISMO MODERNO

Los efectos revolucionarios de la idea del derecho natural yacentes desde la antigedad y alimentados por el cristianismo, emergieron en los siglos XVII y XVIII con gran fuerza y dinamismo.

Correspondi a Hugo Grocio (1583) abrir este periodo, afirmando que el derecho natural es un dictado de la razn que indica que alguna accin por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral.

Plantea la independencia del iusnaturalismo, de la divinidad, ya que reside en la razn y la sociabilidad.

Grocio seala que el instinto de sociabilidad era la base del derecho natural -dictada por la razn-y cuyas normas resultaban del consentimiento de los estados., por lo que conservaron su valor aunque Dios no existiese.

Siendo la naturaleza del hombre la fuente directa del derecho natural, la mediata es Dios, al cual est sujeta a travs de aquellos principios internos que ha hecho exista en nosotros.

Samuel Pufendorf (1632), considera que el derecho natural se encuentra en el ejercicio y en el mantenimiento de la sociabilidad del hombre. Deduce que todas las cosas que promueven necesaria y universalmente la sociabilidad son concebidas como ordenadas por el derecho natural, y que en todas las cosas que la impiden o destruyen

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entran en la categora de lo prohibido. Parte del criterio de que el hombre es un ser sociable y no social, que inicialmente es un ser aislado que se asocia por un contrato dando lugar al estado.

Christian Tomasio (1655) sostiene que la fuente del derecho natural es la felicidad, la que solo se logra con una vida digna y justa en verdad se trata de una tica cuya mxima estara dada por el hacer de uno mismo lo que uno quisiera que los dems hicieran de si mismos.

Con lo expuesto por los autores citados, era lgico que si el derecho nace de la naturaleza humana, el principio de la igualdad fuera desarrollado. A favor de este principio opero la afirmacin de que el estado fue creado como resultado de un pacto entre los hombres.

La idea del contrato social (PACTO) la afirmacin de los derechos naturales humanos y la idea del estado de naturaleza constituyeron las ideas polticas y jurdicas ms poderosas entre los siglos XVII Y XIX.

Los derechos naturales tomaron importancia despus de la revolucin inglesa de 1688. Por ellos se reivindica la supremaca de la ley sobre la voluntad del gobernante; estos por ser fundamentales para la dignidad del hombre son inviolables.

La idea del Estado de Naturaleza fue expresada magistralmente por Juan Jacobo Rousseau (1712). Su consiga fue retorno de la naturaleza, aludiendo con ello a un modo de vivir a la vez primitivo e ideal opuesto a la existencia artificial que vea a su alrededor, el orden poltico fijado y an la cultura establecida.

El estado de naturaleza segn Rousseau, era como el esplendor de un paraso perdido, como un estado de cosas dentro del que el hombre no estaba constreido por convencionalismos o artificios sociales: por tanto, a fuerza, libre e igual.

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En sntesis Rousseau plantea encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con la fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por la cual uno, unindose a todos los dems no obedezca sino a s mismo y permanezca, por tanto, tan libre como antes.

5) IUSNATURALISMO CONTEMPORNEO

La visin del derecho natural vara sustancialmente a raz de los aportes dados por Enmanuel Kant, al campo de la filosofa. Es valioso los expuesto en su Crtica a la Moral Prctica y en la fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Un seguidor de l, Rodolf Stanmler (1724), postula un derecho natural de sentido kantiano: no existe, ningn precepto jurdico que por razn de su contenido pueda establecerse de manera absoluta. No cabe, por consiguiente, sino establecer un mtodo formal universalmente valido capaz de determinar cuando la substancia necesariamente mudable del derecho, histricamente condicionada recibe la propiedad de ser objetivamente justa.

III. FUNDAMENTO Y BASE DEL DERECHO NATURAL

La esencia de la naturaleza humana es inmutable e igual a todos los hombres; es decir, que gozan de libertad. En efecto, el ser humano no obra como agente de las fuerzas de la naturaleza, sino como un ser autnomo, con cualidades de principio y fin; no acta impulsado por el orden de los motivos sino como dominadora de ellos.

El hombre trasciende a la naturaleza fsica, porque est dotado de un espritu libre. Si este fuera solo un fenmeno, no se planteara para la temtica tica, ni tendra sentido la valorizacin de sus acciones; en este caso el hecho seria el criterio de la verdad.

Pero como quiera que a pesar de pertenecer tambin a un mundo fsico, lo trasciende, su vida es una lucha constante por explicar su propia esencia y

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realizarse integralmente; por ello, lleva en si mismo la posibilidad de determinarse, de conformar o no su conducta con la norma tica.

Por esta razn, las acciones humanas se consideran en su dependencia trascendental con respecto al ser y se valoran como expresiones de libertad; es decir, mediante la comparacin con aquel criterio que le es dado por el ntimo ser del sujeto y constituye su ley metafsica propia. Si logra ordenar su vida, se habr realizado en su plenitud ontolgica; pero, en cambio, si obra transgrediendo sus dictados, har traicin a su propia naturaleza.

El Derecho Natural encuentra su base primaria en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Los hombres no pueden conservarse, desarrollarse y perfeccionarse si no viven colectivamente y si recprocamente no se ayudan y protegen. Pero una vida comn ordenada y una cooperacin permanente, son imposibles con una completa ausencia del Derecho, que permite el imperio de la fuerza fsica en la lucha por la existencia. Pero como seres racionales, los hombres tienen que ser guiados por el conocimiento de que deben considerarse y respetarse mutuamente en sus respectivos derechos y obligaciones, puesto que de lo contrario sera imposible la vida en comn. Y tales conocimientos no son otros que los principios universales del Derecho que todos se forman, como los de que todos deben respetar a los dems, no causarnos ninguna injuria, no matar, no herir, etc.

En consecuencia, sobre ese basamento de Derecho Natural, pueden establecerse y desarrollarse costumbres y leyes del Estado como instituciones jurdicas.

IV. CARACTERSTICAS

Las caractersticas del derecho natural pueden resumirse en que ste:

1. Es universalmente valido para todos los hombres, porque son preceptos que no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza

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humana, no puede concebirse una convivencia racional y ordenada donde no se observen sus principios bsicos.

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Es necesario, porque sus normas se presentan como ineludible imperativo de la razn, que percibe la razn ontolgica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y el bien.

3. Es inmutable en sus primeros principios, precisamente porque responde a una necesidad ontolgica basada en la naturaleza misma del hombre. En cambio las relaciones concretas a la que se les aplica el Derecho Natural pueden cambiar.

El derecho natural tiene efectos evidentes sobre el derecho estatal; as tenemos:

1. El derecho estatal debe adecuar sus contenidos al del derecho natural, si este requisito no se cumple, entonces no estaremos propiamente ante normas jurdicas, sino frente a imposiciones ms o menos arbitrarias, segn el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera ilegitima.

2. El agente aplicador del derecho deber tomar en cuenta, en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estar utilizando antojadizamente el derecho, pero no estar cumpliendo cabalmente una funcin jurdica.

CAPITULO II IUSPOSITIVISMO

I.

CONCEPTO

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Esta corriente jurdica surge de la aceptacin de una serie de principios filosficos expuestos por Augusto Comte, a mediados del siglo XIX.

El positivismo refleja toda una actitud frente al problema del conocimiento y es la expresin ms clara del espritu cientista de la poca. El conocimiento positivo se refiere a lo real, a los hechos, a lo que constata con la experiencia sensible externa. Por lo tanto, su objeto se encuentra en las leyes que rigen a los fenmenos.

El positivismo rechaza la metafsica por cuanto ella pretende estudiar algo no constatable; por ello, vago dudoso.

Para el positivista no existe nada mas all del mundo percibido de las cosas corporales; y de la experiencia sensible. Su mtodo es el de las ciencias fsico-naturales, el cual opera en virtud de la causalidad. Toda causa tiene un efecto, al extremo de expresar en su tema que: Saber para prever, proveer para prever.

Los caracteres del positivismo se trasladan a los fenmenos jurdicos con el objeto de construir una verdadera ciencia del derecho y una nueva filosofa jurdica.

Segn esta concepcin solo existe el denominado DERECHO ESTATAL rechazndose por tanto, la idea del derecho natural, ya que se estima que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza sino que se encuentran implcitos en las ciencias.

II. CARACTERTICAS DEL POSITIVISMO JURDICO

1. Considera al Derecho como un hecho y no como un valor y para lo cual se basa en criterios referidos tan solo a su estructura formal, y no se ocupa de su contenido.

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2. Define al Derecho en funcin del elemento de la coaccin, o sea que estima como Derecho aquel que est en vigor en una sociedad determinada y que dichas normas se hacen valer por la fuerza.

3. Afirma la teora de la legislacin como fuente principal del Derecho.

4. Sostiene la teora imperativista del Derecho y asevera que la norma es un mandato.

5. Estudia la estructura de la norma dentro del conjunto de normas jurdicas en vigencia y lo que lo lleva a afirmar la teora del ordenamiento jurdico, la teora de la coherencia y la teora de la plenitud. Por la teora del ordenamiento jurdico nos expresa que este nace de la regulacin racional de la sociedad y est constituido por el poder soberano. Por la teora de la coherencia se elimina la posibilidad de que en un mismo ordenamiento jurdico puedan coexistir, al mismo tiempo, dos normas contradictorias.

Y por la teora de la plenitud, el positivismo jurdico se refiere a que en el ordenamiento jurdico estn todas las normas, explicitas o implcitas, que el juez requiere y necesita para resolver cualquier controversia social.

6. El positivismo sostiene la teora de la interpretacin mecanicista que hace prevalecer en la actividad del jurista el elemento declarativo sobre el elemento productivo o creativo del derecho, con lo que el jurista vendra a ser una especie de robot.

7. La ley es la ley. Esto quiere decir que se sostiene la teora de la obediencia absoluta a la ley en cuanto tal. Al respecto, se ha dicho que en lugar de positivismo jurdico debera hablarse de positivismo tico, ya que no se trata de una afirmacin de orden cientfico sino moral o ideolgico sostiene Norberto Bobbio.

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III. DERECHO Y CIENCIA

El positivismo jurdico puede enjuiciarse como un gran esfuerzo para convertir el Derecho en una autentica ciencia; en el mismo sentido que las ciencias fsico-matemticas, naturales o sociales. Ello reclama, entre otras cosas, neutralidad valorativa, lo cual implica la formulacin de juicios de hecho que tienen como finalidad la de informar, comunicar, una constatacin. No se trata, entonces, de juicios de valor que ms bien consisten en una toma de posicin frente a la realidad. El positivismo jurdico puede ser comprendido a travs de las siguientes tendencias: -Positivismo Analtico; -Positivismo Sociolgico; -Teora pura del derecho. 1) Positivismo Analtico.- Su propugnador fue John Austin, que estableci como verdadero y nico, aquel derecho emanado de la Autoridad del estado. Este consiste en el conjunto de reglas establecidas para la gua de un ser pensante, por otro ser igual, pero dotado de poder sobre l. Dicho poder es el que ejerce el soberano de un estado, cuyas reglas por l dictadas se encuentran respaldadas por la amenaza de una sancin. Las normas dictadas por el soberano o las reconocidas por l imperan, valen con independencia de su valoracin tica. Tales normas no se encuentran sometidas a limitacin superior alguna. En sntesis, el positivismo analtico se ocupa del anlisis e interpretacin de las reglas jurdicas efectivas dispuesto por el estado. Su mxima es que el derecho es lo que es y no lo que debiera ser. En tiempo ms reciente el tratadista ingles H.C. Hart ha recreado esta concepcin. El citado autor define el derecho como un sistema normativo que presenta rasgos fcticos distintivos, sin tomar en cuenta propiedades del tipo valorativo. Muestra que ste no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que

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hace que los jueces, en algunas circunstancias no tengan ms remedio que justificarlas recurriendo a principios o a criterios no jurdicos. El derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino tomar en cuenta, tan solo propiedades descriptivas. Las posiciones acerca de los que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observados empricamente. Hart critica la concepcin de las normas jurdicas como mandatos, teniendo como mira fundamentalmente la teora de Austin de las rdenes respaldadas por amenazas. Este esquema solo responde bastante bien en los casos de las normas jurdicas penales y a la de algunas pocas de carcter civil. Hart sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creacin de las normas que imponen deberes. Sostiene que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, y propone considerar el ordenamiento jurdico como una unin de diferentes tipos de normas o reglas. Las clasifica en primarias y secundarias: Reglas Primarias.- son las que prescriben a los individuos realizar ciertos casos, imponen en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva. Estas no slo se dirigen a los funcionarios, prescribindoles la aplicacin de sancionar, sino que, principalmente, se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas que se consideran deseables. Ejemplo: Las reglas que integran un cdigo Penal Reglas Secundarias.-Son las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres subdivisiones:

-Reglas de Reconocimiento: Sirven para identificar las normas que conforman parte de un sistema jurdico. Establecen los criterios de identificacin del derecho. (Ejemplo: Son derecho en este pas todas las reglas dictadas por el legislador o por quien l autorice). -Reglas de Cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurdico

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indicando procedimientos para las reglas primarias cambien en el sistema. Establecen rganos creadores de normas y confieren a los funcionarios y a los particulares, en ciertas condiciones, a crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones -Reglas de Adjudicacin: Son las que dan competencia a ciertos individuos, los jueces para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria. Hart concluye que, ver el derecho como una unin de reglas primarias de obligacin con las normas secundarias, facilita una comprensin ms aguda de una serie de fenmenos jurdicos que aquel en el que se encasilla en forma simplista dentro de un esquema unitario. 2) Positivismo Sociolgico.-Expuesta por Ludwing Gumplowicz se fundamenta en la tarea de investigar y descubrir las distintas fuerzas que ejercen influencia en el campo del derecho. Analiza los factores sociales que promueven la produccin de las normas. Estima que el derecho es esencialmente un ejercicio del poder del estado. Comparte con la corriente de Austin, una visin puramente emprica respecto al derecho, por lo que solo considera valido nicamente las normas emanadas o reconocidas por el estado, investigando su origen sociolgico. Ludwing Gumplowicz sostena que el factor que dinamiza la historia, es la lucha de las diferentes razas por la supremaca del poder. En esta lucha la raza mas fuerte sojuzga a la dbil estableciendo una organizacin poltica para consolidad y mantener su dominio. El estado como organizacin y el derecho como instrumento de sujecin, son los medios que se realizan para tal fin. El derecho vendra a ser una forma de vida social que surge del conflicto de los grupos sociales heterogneos y desiguales en poder. Su finalidad es la perpetuacin de dicha desigualdad. Para esta tendencia, el derecho no puede emanar fuera del mbito estatal. Porque este es nicamente originario de l. Las nociones iusnaturalistas devienen en productos absurdos credos por la imaginacin. En verdad, esta posicin es la exposicin de una forma sociolgica y

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radical acerca de la teora del poder. En su concepcin ms generosa la concibe como un instrumento importante para luchar por la emancipacin. Si bien el derecho es empleado por los sectores opresores, lo es tambin por los oprimidos con el objeto de atacar y destruir el dominio de aquellos. As, la burguesa, en su lucha contra la clase feudal, apelo a los derechos universales del hombre, que proclamaban, por primera vez, libertad e igualdad para todos. 3) La Teora pura del derecho.- Visin de derecho expuesta por Hans Kelsen que intenta definir las condiciones previas validas en todo anlisis jurdico concreto. Segn el referido autor, el anlisis del derecho debe hacerse con prescindencia de todo juicio de valor tico- poltico, as como de referencia alguna a la realidad social en la que acta. El derecho es un fenmeno autnomo cuyo conocimiento es el objeto de estudio de la ciencia jurdica. En esta medida Kelsen estima que, para estructurar una ciencia autnoma del derecho hay que superar todo lo que pertenece a tras, sean valores conductas, etc., que son propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. Lo especfico de derecho es la norma jurdica y el sistema eficaz que regula las conductas de los sujetos. El derecho, en tanto sistema, no necesita ser rgido, ni universal, solo es necesario que la mayora de los sujetos en una sociedad determinada lo acaten para que sea afectivamente eficaz y valido; esto es, orden jurdico propiamente dicho. El derecho se esquematiza en la forma de una pirmide en cuyo pice superior existe una norma que lo sostiene como un conjunto. Esta norma es una hiptesis sobre su eficacia. Si el orden jurdico en su conjunto es acatado por la generalidad de los sujetos de la sociedad correspondiente, entonces tautolgicamente se puede decir que real y verdaderamente es tal.

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