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A ATUAO DO MSICO, A LEGITIMIDADE DO SEU CONTROLE PELO ESTADO E A VALIDADE DA RELAO NA LEI 3.

857/6 COM A CF

A ATUAO DO MSICO, A LEGITIMIDADE DO SEU CONTROLE PELO ESTADO E A VALIDADE DAS DISPOSIES REGULADORAS DESTA RELAO NA LEI 3.857/60.

A ATUAO DO MSICO, A LEGITIMIDADE DO SEU CONTROLE PELO ESTADO E A VALIDADE DA RELAO NA LEI 3.857/6 COM A CF Considerando a proteo e promoo do interesse pblico a serem desempenhados pelo Poder Pblico, conferida lhe a prerrogativa de restringir liberdades, definindo o direito legtimo de exerc-las, sendo esta uma das faces do que se chama poder de polcia do Estado. Avaliando que materialmente estaria este interesse pblico no ordenamento jurdico positivado, partiu-se anlise das liberdades ligadas ao exerccio profissional do msico, estudando-se as disposies constitucionais correspondentes e traando-se em abstrato um esboo de onde deveria, concretamente, conter-se o Estado na restrio das referidas liberdades. O que se intentar, agora, , por meio da anlise da Lei 3.857/60, surgida para regulamentao da atividade do msico, frente ao novo ordenamento constitucional, responder em que medida legtima tal regulao. H que ressaltar que a atuao do msico referida neste trabalho aquela de cunho eminentemente artstico. Esto excludas as atuaes vislumbrveis, por exemplo, no magistrio da msica. A Lei 3857/60, reguladora da atividade do msico. Nos termos do art. 1 da Lei 3.857/60, foi criada a Ordem dos Msicos do Brasil, com o desiderato, entre outros, de fiscalizar as atividades profissionais do msico: Art 1 Fica criada a Ordem dos Msicos do Brasil com a finalidade de exercer, em todo o pas, a seleo, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalizao do exerccio da profisso do msico, mantidas as atribuies especficas do Sindicato respectivo. (grifou-se) A exemplo da Ordem do Advogados do Brasil e dos Conselhos Profissionais, tais como o Conselho Federal de Medicina, Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura e o Conselho Federal de Contabilistas, trata-se a Ordem do Msicos de autarquia federal com regime jurdico especial, conforme prevem os dispositivos seguintes:

Art 2 A Ordem dos Msicos do Brasil, com forma federativa, compe-se do Conselho Federal dos Msicos e de Conselhos Regionais, dotados de personalidade jurdica de direito pblico e autonomia administrativa e patrimonial. Art 3 A Ordem dos Msicos do Brasil exercer sua jurisdio em todo o pas, atravs do Conselho Federal, com sede na capital da Repblica. [...] Aps definir, nos artigos seguintes, as formalidades concernentes s funes do Conselho Federal e Regionais, bem como sua formao e constituio de seu patrimnio, estabelece a lei, ainda em seu primeiro captulo, que Art 16. Os msicos s podero exercer a profisso depois de regularmente registrados no rgo competente do Ministrio da Educao e Cultura e no Conselho Regional dos Msicos sob cuja jurisdio estiver compreendido o local de sua atividade. (grifou-se) Art 17. Aos profissionais registrados de acrdo com esta lei, sero entregues as carteiras profissionais que os habilitaro ao exerccio da profisso de msico em todo o pas. Ou seja, trata-se de definio de poder de polcia para a entidade, que condicionaria o exerccio da profisso de msico ao registro nos rgos mencionados. Habilitaria o msico, na prtica, atuao profissional, a carteira a ser expedida pelo Conselho Regional respectivo. Em seguida, estabelece a lei previso de sanes inobservncia das formalidades por ela estabelecidas como indispensveis pelo msico que pretenda atuar: Art 18. Todo aqule que, mediante anncios, cartazes, placas, cartes comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda se propuser ao exerccio da profisso de msico, em qualquer de seus gneros e especialidades, fica sujeito s penalidades aplicveis ao exerccio ilegal da profisso, se no estiver devidamente registrado. Art 19. As penas disciplinares aplicveis so as seguintes: a) advertncia; b) censura; c) multa; d) suspenso do exerccio profissional at 30 (trinta) dias; e) cassao do exerccio profissional ad referendum do Conselho Federal. Definidas outras formalidades sobre como as deliberaes corporativas se dariam no corpo da instituio, disposies transitrias a cerca da adaptao dos msicos incidncia da lei que viria a produzir efeitos, instalao do rgo, e outras atribuies a serem assumidas pela Ordem, como a instituio de cursos, concursos e prmios, no segundo captulo a lei elenca, efetivamente, as condies para o exerccio profissional.

Prev o art. 28 da Lei: Art 28. livre o exerccio da profisso de msico, em todo o territrio nacional, observados o requisito da capacidade tcnica e demais condies estipuladas em lei; a) aos diplomados pela Escola Nacional de Msica da Universidade do Brasil ou por estabelecimentos equiparados ou reconhecidos; b) aos diplomados pelo Conservatrio Nacional de Canto Orfenico; c) aos diplomados por conservatrios, escolas ou institutos estrangeiros de ensino superior de msica, legalmente reconhecidos, desde que tenham revalidados os seus diplomas no pas na forma da lei; d) aos professores catedrticos e aos maestros de renome internacional que dirijam ou tenham dirigido orquestras ou coros oficiais; e) aos alunos dos dois ltimos anos, dos cursos de composio, regncia ou de qualquer instrumento da Escola Nacional de Msica ou estabelecimentos equiparados ou reconhecidos; [...] g) os msicos que forem aprovados em exame prestado perante banca examinadora, constituda de trs especialistas, no mnimo, indicados pela Ordem e pelos sindicatos de msicos do local e nomeados pela autoridade competente do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio. [...] Como se pode verificar, o artigo exige para quem pretenda obter a mencionada habilitao profissional que torne legalmente apto o msico a exercer seu trabalho, basicamente, ou um dos referidos diplomas (alneas a, b e c), ou aprovao em exame especfico, conforme se l na alnea g. No restante de seu texto, preocupa-se a lei com outros aspectos da regulamentao como classificao dos msicos, atribuies de cada classe, ainda no segundo captulo; aps, dos captulos III ao VII, regulamentao do trabalho dos msicos estrangeiros e sobre a fiscalizao do trabalho (obrigaes dos empregadores), alm das penalidades (multas) e disposies transitrias. Importa anlise aqui pretendida, as duas exigncias previstas nos artigos 16 e 28, que materializam a manifestao policial estatal de controle da atividade do msico: (a) registro na regional da OMB e (b) preenchimento de requisitos tcnicos para a obteno deste registro. Como consequncia, so atingidos os artigos 17 (que prev o documento de habilitao) e 18 (que prev a sujeio de penalidades aos que no observarem as formalidades respectivas a esta habilitao). Duas anlises so aqui pretendidas: h legitimidade neste tipo de controle? So vlidos estes artigos da Lei 3.857/60?

Anlise da legitimidade do controle da atuao profissional do msico e da (in)validade dos artigos 16, 17, 18 e 28 da Lei 3.857/60 perante a Constituio Federal Tendo sido examinado o que o poder de policia, o seu fundamento, seus limites, e seus mbitos de incidncia legtima de acordo com a Constituio Federal, aps definido o interesse pblico, em suma, como um conjunto de direitos cujo contedo se verifica no direito positivo legtimo, cumpre se verificar, no direito positivo brasileiro, a validade das mencionadas normas constantes da Lei 3.857/60: possvel ao Estado exigir habilitao especfica do msico para que este possa atuar profissionalmente? Em princpio, no. Desmembrando os principais aspectos jurdicos que se visualizam nos termos dos artigos comentados e cotejando-os um a um com o que foi abordado neste trabalho mediante anlise doutrinria dos institutos pertinentes e da Constituio Federal, fundamentar-se- esta concluso, em conjunto com anlise do tratamento jurisprudencial que vem sedimentando este entendimento. A ausncia do interesse pblico no controle da atividade do msico Foi aqui firmado que indispensvel atuao do Estado pelo poder de polcia esta atribuio fundamentar-se e na promoo do interesse pblico. S a avaliao do contedo deste, no ordenamento jurdico vigente, permitir, por exemplo, que se estabeleam restries liberdade individual, por normas a serem expedidas pelo legislativo ou por atos da Administrao previstos nestas normas. Verificou-se, neste sentido, em nossa tradio constitucional, ser tratada a regulamentao profissional como exceo, j que sempre se afirmou a supremacia da liberdade de atuao profissional, salvo os casos em que a lei estabelecesse condies para o exerccio deste direito e assim estabelece o atual ordenamento constitucional. No poderia ser diferente. Afinal, a Constituio eleva a livre iniciativa como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV), e arvorar-se o Estado na regulao de toda e qualquer profisso obstar este princpio: assim estar restringindo o ingresso do indivduo no mercado, na medida em que estabelea restries ao desenvolvimento de sua atividade, alm daquelas j impostas pelas condies que lhe so externas (condies socioeconmicas, mormente). Inteno esta que reforada no pargrafo nico, art. 170 da CRFB/88, quando prescreve que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. A Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, da Cmara Federal, em sesso de 26 de setembro de 2001, sob a presidncia do Deputado Freire Jnior, aprovou o Verbete n. 01 de sua Smula de Jurisprudncia, com supedneo no Art. 62, inciso IX c/c Art. 164, 1 e inciso II do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, consolidou seu entendimento sobre a Regulao de Profisses, nos seguintes termos: Verbete n. 01/CTASP, de 26 de setembro de 2001: REGULAMENTAO DE PROFISSES. O exerccio de profisses subordina-se aos comandos constitucionais dos Arts. 5, inciso XIII e 170, pargrafo nico, que estabelecem o princpio da liberdade de exerccio de qualquer

trabalho, ofcio ou profisso. A regulamentao legislativa s aceitvel, uma vez atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) que a atividade exija conhecimentos tericos e tcnicos; b) que seja exercida por profissionais de curso reconhecido pelo Ministrio da Educao e do Desporto, quando for o caso; c) que o exerccio da profisso possa trazer riscos de dano social no tocante sade, ao bemestar, liberdade, educao, ao patrimnio e segurana da coletividade ou dos cidados individualmente; d) que no proponha a reserva de mercado para um segmento em detrimento de outras profisses com formao idntica ou equivalente; e) que haja a garantia de fiscalizao do exerccio profissional; f) que se estabeleam os deveres e as responsabilidades pelo exerccio profissional e, g) que a regulamentao seja considerada de interesse social. (PAIXO JNIOR, 2003, p. 5). Estes requisitos bem representam o que se pode entender como relevantes ao interesse pblico e quando presentes em conjunto podero com legitimidade ensejar a restrio de liberdade profissional mediante a regulamentao da profisso. Definitivamente, no o caso dos msicos. notrio que a atividade musical prescinde de conhecimentos tericos e tcnicos. Certamente que a teoria musical possui campo terico amplo e profundo, bem como a execuo de qualquer instrumento pode exigir tcnicas complexas. Porm, tomada como arte produzida pelo indivduo e objeto da manifestao de sua criatividade ou talento nato, est separada de regras ou impedimentos, e s o seu destinatrio ser capaz de avali-la, de acordo com o que sinta, ou seja, subjetivamente e independente de teorias ou tcnicas quaisquer. No h qualquer bem jurdico constitucionalmente tutelado que seja ameaado na atuao profissional do msico. A sade, o bem-estar, a liberdade, a educao, o patrimnio e a segurana, citados no item c, acima, permanecem intactos qualquer que seja o espetculo musical, se se considera a arte em si. Diametralmente oposta a posio das profisses que relacionadas a estes bens a que se referiu. o caso dos que lidam com a sade (mdicos, farmacuticos, enfermeiros, por exemplo). Sua atuao exige amplo e intenso preparo acadmico e prtico, tal a complexidade dos conhecimentos cientficos envolvidos. Some-se a isto o fato estar sob dependncia direta da sua atuao correta a sade e, no raro o maior bem jurdico, que a vida, e efetivamente restar configurado o interesse pblico no controle pelo Estado da formao e atuao destes profissionais. Da mesma maneira, o caso dos Advogados e Engenheiros, para ficar-se nos exemplos mais comuns: o desempenho de seus misteres exige preparo acadmico e, por lidarem com bens jurdicos que podero ser prejudicados por sua atuao, como a liberdade e a segurana, de interesse pblico que haja constante

fiscalizao da capacidade destes profissionais pelo poder pblico, a fim de impossibilitar que o mau profissional prejudique o indivduo. Reflete o entendimento exposto esclarecimento formulado na sentena proferida nos autos da Execuo Fiscal, Processo n 97.0023934-9, pela 2 Vara Federal de Execues Fiscais de Curitiba, em que figuram como Exeqente a Ordem dos Msicos do Brasil (Conselho Regional) e como Executado Astir Mller Seraphin Drapier - tambm colacionado Justificao do verbete supra mencionado da Cmara dos Deputados, do qual se destaca: (...) 17. Ora, atividade de regulamentao e fiscalizao da espcie s se legitima se presente justificativa razovel para tanto. Entendo que esta se encontra presente quando se trata de profisses cujo exerccio indevido possa acarretar srios danos comunidade. Advogados, mdicos, engenheiros, por exemplo, podem causar danos irreparveis aos usurios de seus servios caso exeram de forma temerria sua profisso. 18. No se justificam restries legislativas ao exerccio de atividades profissionais sem significativo potencial lesivo. Esse o caso dos msicos. certo que algum cliente pode, eventualmente, ficar insatisfeito como trabalho desenvolvido pelo msico. No entanto, para problemas da espcie suficiente a lei civil ou, ainda,as leis de proteo ao consumidor, no se justificando interferncia do Poder Pblico atravs da criao de conselhos profissionais, com funes normativas e de fiscalizao. [...] Usou-se o mesmo argumento nos julgados cujas ementas, abaixo transcritas, trazem como entendimento central a apontada e frisada ausncia de potencial ofensivo na atividade do msico: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL - DESOBRIGATORIEDADE. I - No caso da profisso de msico, em que se trata de atividade que no se apresenta perigosa ou prejudicial sociedade, diferentemente das profisses de mdico, advogado ou engenheiro, que exigem controle rigoroso, tendo em vista que pem em risco bens jurdicos de extrema importncia, como a liberdade, a vida, a sade, a segurana e o patrimnio das pessoas, afigura-se desnecessria a inscrio em ordem ou conselho para o exerccio da profisso. [...] (TRF 3 Regio, 2001). CONSTITUCIONAL. MSICO. EXERCCIO PROFISSIONAL. EXIGNCIA DE INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL. INTERPRETAO DO ARTIGO 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. NO RECEPO DA LEI N 3.857/60 PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1.988. 1. necessria a demonstrao de interesse pblico para disciplinar o exerccio de determinada profisso mediante o estabelecimento de qualificaes profissionais.

2. A ausncia de potencial ofensivo retira o interesse do estado em fiscalizar o mau exerccio da profisso de msico. 3. A proibio do exerccio profissional de msico em face do no pagamento das anuidades configura medida desproporcional em relao aos fins da lei n 3.857/60. (TRF 4 Regio, 2001a). Consoante se exps, verifica-se a inexistncia de potencial danoso na atuao do msico, porquanto no incida sobre qualquer bem jurdico atingvel por seu desempenho, caracterizando-se induvidosamente a ausncia de interesse pblico no controle desta atividade profissional. A desnecessidade de formao terica e tcnica para o msico atuar, igualmente, confirma esta concluso, inobstante seja decorrente da subjetividade inerente s manifestaes artsticas. No estando presente o interesse pblico, portanto, carece de legitimidade a restrio do Estado liberdade de ao profissional, neste caso. O cerceamento do direito liberdade de expresso artstica Entre as categorias de liberdades, prope a sistematizao de Jos Afonso da Silva aqui utilizada, est a liberdade de pensamento, da qual esto como decorrentes as liberdades de expresso artstica e de expresso cultural. Tais liberdades, como exposto, so ligadas entre si e tm os direitos correspondentes ao seu exerccio insculpidos na Constituio, nas garantias individuais e nas disposies sobre a Ordem Social que versam sobre o pleno exerccio dos direitos culturais. De acordo com a Lei 3.857/60, no art. 16, vedado ao msico exercer sua profisso se no estiver regularmente registrado no rgo competente do Ministrio da Educao e da Cultura e no Conselho Regional com jurisdio sobre sua rea de atividade. Ainda que se entendesse legtimo tal controle, considerando-se vlida esta disposio como uma restrio liberdade profissional amparada pela ordem constitucional vigente, nos termos da CFRB/88, art. 5, XIII, no difcil se perceber que o comando legal pereceu frente a afirmao da liberdade de expresso artstica, que expressamente garantida, independentemente de censura ou licena, conforme no poderia ser mais clara e induvidosa a redao do inciso IX deste mesmo artigo da Lei Maior. De acordo com este entendimento manifestou-se o Judicirio nesta deciso, conforme revela a ementa: ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL. LICENA PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE MSICO - INEXIGIBILIDADE. A Constituio Federal, em seu artigo 5, IX, assegura a livre expresso da atividade intelectual e artstica, independentemente de censura ou licena, restando, de a, obstaculizada a exigncia imposta pela Lei n 3.857/60, aos fins de exigir registro para o exerccio da profisso de msico. (TRF 4 Regio, 2001b). No mesmo diapaso, a concisa inteligncia transcrita a seguir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL. LICENA PARA ATIVIDADE DE MSICO. A atividade de msico, por fora da Carta Poltica de 1988, no depende de qualquer registro ou licena, no podendo ser impedida a sua livre expresso por interesses da Ordem dos Msicos do Brasil. . (TRF 4 Regio 2001c) Lembre-se ainda que, alm do impedimento do direito livre expresso artstica previsto no art 5, IX da Constituio Federal, constitui tambm a previso do art. 16 da Lei 3.857/60 oposio ao contedo do art. 215 da Constituio. Vai contra o apoio e o incentivo da difuso das manifestaes culturais exigir do msico, para que se apresente, o cumprimento de formalidades quaisquer, ainda mais se estas envolvem preparao acadmica (desnecessria, como frisado) e condies econmicas favorveis a manuteno da inscrio na OMB, a exemplo de outros conselhos profissionais, exige o pagamento de anuidades. Desta feita, caracterizada a obstruo ao direito de livre expresso artstica e o exerccio dos direitos culturais, bem como difuso das manifestaes culturais, conclui-se, outrossim, pela ilegitimidade do controle da atuao do msico pelo Estado tambm neste fundamento. A revogao dos artigos 16, 17, 18 e 28 da Lei 3.857/60 pela Constituio Federal e a inconstitucionalidade de seu contedo11 Pelo que foi visto, caracterizados o (a) cerceamento liberdade de ao profissional, (CRFB/88, art. 5, XIII) e o (b) impedimento livre expresso artstica (CRFB/88, art. 5, IX), devem ser interpretados como revogados pela Constituio Federal os artigos, 16, 17, 18 e 28 da Lei 3.857/60, por serem contrrios Lei Maior, a estes superiores hierarquicamente e posterior, ainda. Neste sentido, a jurisprudncia: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO REGIONAL DA ORDEM DOS MSICOS. DESNECESSIDADE DE REGISTRO. DIREITO A LIVRE MANIFESTAO DA ARTE. ART. 5 DA CF. DISPENSVEL A ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI REVOGADA. 1. A garantia constitucional do artigo 5, inciso IX, da Constituio da Repblica resguarda a qualquer um o direito de, livremente, manifestar a arte. 2. A atividade a ser fiscalizada deve ser potencialmente lesiva, justificando a atuao no sentido de proteger a sociedade. Compreendida assim a funo dos conselhos profissionais, transparece a inadequao de sua atuao na fiscalizao dos msicos. 3. A Constituio Federal permite restries pela lei ordinria, todavia no toda e qualquer restries. O legislador no poder imp-las indiscriminadamente, dever observar outros princpios constitucionais, preponderantemente o princpio da proporcionalidade e da

razoabilidade, com suporte material na clusula do devido processo legal, ou seja, no art. 5, LIV da Constituio Federal/1988. 4. Referente a Lei 3.857/1960, por ser anterior a Constituio Federal de 1988, dispensvel a argio de inconstitucionalidade perante o Plenrio deste Tribunal, pois, segundo o entendimento do STF, a incompatibilidade entre lei infraconstitucional e a Constituio, quando aquela anterior a esta, se 'circunscreve ao mbito da revogao' e no da inconstitucionalidade. 5. Improvido o apelo e a remessa oficial. (TRF 4 Regio - AMS APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 78895 Processo: 200172000080420 - SC) H ainda que se frisar, paralelamente constatao de revogao, com fundamento nas mesmas disposies constitucionais e jurdicas, a manifesta irrazoabilidade dos dispositivos no recepcionados, caracterizando o excesso do poder legislativo a presena, no ordenamento jurdico vlido, destas normas. O julgado acima trouxe este entendimento, tambm. Ensina o constitucionalista Clmerson Merlin Clve: Pode ocorrer tambm a inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matria deixada pelo Constituinte liberdade de conformao do legislador, tenha sido editada no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles; ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituio, ofende a normativa constitucional por faz-lo de modo Toma-se como desnecessrio tecer-se consideraes, a esta altura, sobre a supremacia da Constituio e sua caracterstica de marco fundante do Estado. Inapropriado, desnecessrio, desproporcional ou, em sntese, de modo no razovel. Trata-se, no primeiro caso, da hiptese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo manifesta-se ofensa ao princpio da razoabilidade dos atos do Poder Pblico, e aqui, do Poder Legislativo. (CLVE, 1995, p. 36/37). Ora, por tudo que foi exposto, salta aos olhos a incompatibilidade das disposies em tela com o atual ordenamento constitucional, restando configurada sua revogao. A ilegitimidade da exigncia de habilitao para a atuao do msico, ainda, cabe frisar, por caracterizar-se irrazovel e desprovida de interesse pblico, marca com a inconstitucionalidade a ao estatal neste sentido, ou seja: um ato legislativo posterior Constituio, neste sentido, seria invlido.