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O que direito?

Por que importante O autor afirma a importncia que existe no modo em que os juzes decidem os casos. Os processos judiciais so to importantes que no podem ser avaliados em termos de dinheiro ou liberdade. Existe inevitavelmente uma dimenso moral imbricada ao processo judicial, e devido a isso, existe tambm um risco incalculvel de haver uma injustia pblica. O dano muito grave quando se condena um inocente. Um juiz no deve simplesmente decidir quem vai ter o qu, mas decidir quem agiu bem, quem cumpriu suas responsabilidades, quem agiu ou no por cobia; dentre outros fatores que devem ser analisados dentro do processo judicial. Divergncias quanto ao direito importante perceber em diferentes casos o modo como os juzes decidem os casos tambm de maneira diferenciada. importante saber o que eles pensam sobre o que o direito, e quando diverge sobre os assuntos, o tipo de divergncia tambm importa. Se os juzes divergem quanto a fatos concretos e histricos, sabemos sobre o que esto divergindo e que tipo de evidncia decidiria a questo. possvel distinguir maneiras pelas quais advogados e juzes poderiam divergir a propsito da verdade de uma proposio jurdica. Eles poderiam estar de acordo com os fundamentos do direito, mas poderiam divergir por no saberem se aqueles fundamentos esto inseridos em determinados casos. Ou eles poderiam discordar quanto aos fundamentos do direito, sobre quais outros tipos de proposies, quando verdadeiras, tornam verdadeira certa proposio jurdica. O direito como simples questo de fato O direito nada mais do que aquilo que as instituies jurdicas, como as legislaturas, cmaras municipais, tribunais, decidiram no passado. As questes relativas ao direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros das decises institucionais. Em sntese, o direito existe como simples fato, e o que o direito no depende de modo algum do que ele deveria ser. Quando juzes e advogados parecem divergir sobre o que o direito , na verdade esto divergindo sobre o que ele deveria ser. Alguns juristas acadmicos extraem concluses radicais da verso do direito como simples questo de fato. Afirmam que as decises institucionais do passado quase sempre so vagas e ambguas, incompletas e incompatveis. Uma objeo liminar evidente que no direito se aborda mais a prtica jurdica do que os argumentos sobre o direito. O direito sem dvida um fenmeno social, mas ao contrrio de muitos outros fenmenos sociais, a prtica do direito se d atravs da argumentao.

O mundo real Nessa seo o autor se utiliza de alguns casos famosos entre estudantes de direito para mostra em quais aspectos existe a divergncia no campo jurdico. Utilizar-me-ei do caos Elmer. O caso Elmer: Elmer assassinou seu av por envenenamento em Nova York, sabendo que o testamento deixava-o com a maior parte dos seus bens. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de priso. Os demais herdeiros includos no testamento estavam habilitados a herdarem apenas se Elmer tivesse morrido antes do av. Eram as filhas do av de Elmer. Elas o processaram e exigiram que o patrimnio ficasse com elas. Argumentavam que como Elmer havia matado seu av, no deveria ter direito a nada. A lei de sucesso de Nova York no afirmava nada a respeito sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia ou no herdar, se houvesse assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por no violar nenhuma das clusulas explicitas na lei, o testamento era vlido. Alguns juzes divergiram sobre como decidir o caso. Divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de Elmer porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei em tais circunstncias. O juiz Gray foi favorvel a Elmer, defendendo a teoria da legislao e a interpretao mais literal da prpria lei. Outro juiz, contrrio a Elmer, Earl, argumentava que o direito respeita o princpio que ningum deve beneficiarse de seu prprio erro, de tal modo a lei sucessria devia ser lida no sentido de negar a herana a algum que cometeu homicdio para obt-la. Elmer no recebeu a herana. A controvrsia sobre Elmer no dizia respeito questo se os juzes deveriam seguir a lei ou adapt-la, visando justia. Foi uma controvrsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a prpria lei sancionada. Teorias semnticas do direito Proposies e fundamentos do direito: No incio deste captulo, o autor descreve a questo do direito como simples fato. Tal ponto sustenta que o direito apia-se apenas em meros fatos histricos, que a nica divergncia sensata sobre o direito deve ser a divergncia emprica. Alguns filsofos do direito afirmam que a divergncia terica sobre os fundamentos do direito deve ser um pretexto, j que o prprio significado da palavra direito faz o direito depender de alguns critrios especficos, e que qualquer jurista que negue esses critrios estaria negando a si mesmo. Durante muito tempo os filsofos do direito apresentaram vrias definies do que o direito. Porm, quando os filsofos da linguagem desenvolveram teorias mais sofisticadas do significado, os filsofos do direito tornaram-se mais cuidadosos em suas definies. Positivismo jurdico: As teorias semnticas pressupem que os advogados e juzes usem basicamente os mesmos critrios para decidir sobre a veracidade das proposies jurdicas. As teorias positivistas sustentam o ponto de vista do direito como simples questo de fato. Mas mesmo as teorias positivistas divergem entre si, e o autor nos apresenta duas verses de doutrinas particularmente importantes. John Austin: ele afirma que uma proposio jurdica verdadeira no interior de uma determinada sociedade poltica desde que transmita o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posio soberana em tal sociedade.

H. L. A. Hart: ele refuta a teoria de Austin de que a autoridade jurdica era um fato puramente fsico de comando e obedincia habituais. Afirmava que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental que atribui a pessoas ou grupos especficos a autoridade de criar leis. Outras teorias semnticas: O autor tambm apresenta outras teorias como chamada escola de direito natural. Ela sustenta que os juristas seguem critrio que no so inteiramente factuais, mas, pelo menos at certo ponto, morais, para decidirem que proposies jurdicas so verdadeiras. A mais radical dessas teorias ressalta que o direito e a justia so idnticos, de tal modo que nenhuma proposio injusta pode ser verdadeira. A defesa do positivismo: O positivismo a teoria semntica que sustenta o direito como simples questo de fato. Se o positivismo est certo, ento a aparente divergncia terica sobre os fundamentos do direito, apresentada no caso Elmer, de certo modo enganadora. Sua divergncia, portanto, deve ter sido um debate disfarado sobre qual deveria ser a natureza do direito. Porm, na verdade, os advogados e juzes apenas pensavam estar divergindo sobre o direito. Acontece que cada um utiliza uma verso ligeiramente diferente da regra principal do direito, e as diferenas tornam-se manifestas em casos especficos. No existe uma divergncia sobre o direito, mas sim uma divergncia sobre a opinio que cada um tem sobre o direito. O verdadeiro argumento em favor das teorias semnticas Se dois advogados estivessem seguindo regras diferentes ao empregar a palavra direito, ento cada qual deve ter em mente algo diferente quando afirma o que o direito. Earl e Gray, no caso Elmer, devem estar pensando coisas diferentes quando afirmam ou negam que o direito permite que os assassinos possam herdar. Cada um tem os seus prprios fundamentos. Portanto, os dois juzes quando parecem estar divergindo sobre o direito, na verdade esto apenas falando sem entender um ao outro.

Conceitos de interpretao
O aguilho semntico O autor define o aguilho como essa imagem demasiada destorcida sobre o que deve ser a divergncia dentro do direito. Em direito, grande parte das divergncias so tericas, no empricas. Divergir sobre a teoria no se assemelha a divergir sobre fatos histricosociais. Os filsofos do direito dizem que os advogados e juzes apenas fingem, ou que s divergem porque o caso em mos se situa numa zona cinzenta das regras comuns. Um exemplo imaginrio A atitude interpretativa: Aqui o autor se utiliza de uma pequena histria. Imaginemos uma comunidade fictcia. Seus membros seguem um conjunto de regras, denominadas regras de cortesia. Dentro dessa regra existe uma que diz que camponeses devem tirar seus chapus para os nobres. Por algum tempo essa regra tem um carter de tabu, ningum a questiona. Mas com o passar do tempo isso muda, as pessoas desenvolvem uma atitude interpretativa. Quando

tal atitude se vigora, a regra de cortesia deixa de ser apenas mecnica. As pessoas agora tentam impor um significado s regras e em seguida reestrutur-las luz desse significado. Como a cortesia se modifica: Quando a atitude interpretativa se desenvolve plenamente, as pessoas passam a exigir formas de deferncia anteriormente desconhecidas, ou passam a desprezar ou rejeitar formas antes reverenciadas. A interpretao repercute na prtica, alterando a sua forma, at que essa nova forma exija uma nova interpretao. Um primeiro exame da interpretao O autor aqui faz um exame rpido do que seria a interpretao. Interpretar uma prtica social apenas mais uma forma de interpretao. As pessoas interpretam em diferentes ocasies, diferentes contextos. A ocasio mais conhecida de interpretao a conversao. Para decidir o que uma pessoa est dizendo, interpretamos os sons ou sinais que ela faz. Outro tipo de interpretao a interpretao cientfica, onde um cientista comea por coletar dados, para depois interpret-los. H vrios tipos de interpretao, mas pode-se dizer que todos se assemelham em sua finalidade: o entendimento e a explicao. Interpretao e inteno do autor Interpretar quer dizer tentar entender algo uma afirmao, um gesto, um texto de maneira particular e especial. Significa tentar descobrir os motivos ou intenes do outro. Desse modo, interpretar uma prtica social, como a prtica da cortesia, significa discernir as intenes de seus adeptos. A interpretao tenta mostrar tambm o prprio objeto da interpretao o comportamento, o poema com exatido, exatamente como ele , e no como as pessoas sugerem. A arte e a natureza da inteno Aqui, o autor afirma que no se deve aceitar a idia geral de que a interpretao consiste em recuperar ou reconstruir as intenes de um determinado autor. Afirma que a idia da inteno do autor implica em si mesma as convices artsticas do intrprete. Para dar embasamento a suas idias o autor se utiliza de exemplos de interpretaes artsticas por Shakespeare e por Stanley Cavell. Atravs desses embasamentos o autor elabora uma nova descrio daquilo que fazem os cidados daquela comunidade imaginria, interessada na cortesia, ao interpretarem sua prtica social. Cada cidado tenta descobrir sua prpria inteno ao manter essa prtica social e dela participar no sentido de encontrar uma explicao significativa para seu comportamento que faa sentir-se bem consigo mesmo. Inteno e valor da arte: As obras de arte se apresentam a ns como portadoras de um valor especfico que chamamos de esttico: esse modo de apresentao faz parte da idia mesma de tradio artstica. O livro sugere que os argumentos acadmicos sobre as intenes de determinado autor devam ser considerados como um argumento particularmente abstrato e terico sobre onde se encontra o valor da arte. A crtica, em suas circunstncias habituais, deve se atribuir de um ponto de vista, do mesmo modo que atribumos convices s pessoas; isso se quiser entender suas afirmaes como interpretativas, e no, por exemplo, como zombeteiras e enganosas.

Intenes e prticas Pode-se dizer que interpretar uma prtica social significa descobrir os propsitos ou intenes dos participantes da prtica, como por exemplo, os cidados da comunidade hipottica. Ou possvel dizer tambm que interpretar uma prtica social significa descobrir os propsitos da comunidade que abriga essa prtica, concebida como tendo alguma forma de vida mental ou de conscincia de grupo. A primeira proposta parece mais atraente, por ser mais simples; mas excluda pela estrutura interna de uma prtica social argumentativa, que diz que a interpretao no se embasa apenas numa afirmao sobre aquilo que os outros pensam. As prticas scias so compostas por atos individuais. Uma prtica social cria e pressupe uma diferena mpar entre interpretar os atos e pensamentos dos participantes um a um, e interpretar a prtica em si; interpretar aquilo que fazem coletivamente. Etapas da interpretao O autor estabelece trs etapas distintas para a interpretao das prticas sociais. Primeiro, deve existir uma etapa chamada de pr-interpretativa, na qual so identificados as regras e os padres que fornecem contedo para a prtica social. Em segundo, vem a etapa interpretativa, onde o intrprete sintetize uma justificativa geral para explicar os elementos da prtica identificada na etapa anterior. E por final, a terceira etapa a etapa ps-interpretativa na qual o intrprete ajusta sua idia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Dessa maneira, o intrprete pode avaliar as exatas dimenses de determinada prtica social. Filsofos da Cortesia Identidade institucional: Questiona-se agora que tipo de teorias filosficas seria til s pessoas que adotam a atitude interpretativa hora apresentada no livro. Para explicar em que sentido a cortesia permanece a mesma instituio ao longo de todas as mudanas e adaptaes, em diferentes comunidades, o filsofo no deve recorrer a nenhum trao caracterstico comum a todos os casos dessa instituio. Sua explicao ser histrica; a instituio tem continuidade, um fato histrico que instituies descendem de instituies antigas com caractersticas semelhantes. Conceito e concepo: Em geral, as pessoas concordam com as proposies mais genricas e abstratas sobre a cortesia, mas divergem quanto aos refinamentos mais concretos ou as subinterpretaes dessas proposies abstratas. Exemplificando, todos concordam que a cortesia, em sua descrio mais abstrata, uma questo de respeito. Mas alguns consideram que se deve demonstrar respeito a pessoas de certa posio ou grupo, enquanto outros pensam que o respeito deve ser merecido individualmente. O respeito oferece o conceito de cortesia, e as posies antagnicas sobre as verdadeiras exigncias do respeito so concepes desse conceito. O contraste entre conceito e concepo aqui um contraste entre nveis de abstrao nos quais se pode estudar a interpretao da prtica social. Paradigmas: A cada etapa histrica do desenvolvimento da instituio, certas exigncias concretas de cortesia se mostraro quase como paradigmas, requisitos da cortesia. O papel desses paradigmas servir de exemplos concretos, aos quais, qualquer interpretao plausvel deve se ajustar. Quem rejeitasse um paradigma, estaria cometendo uma falta grave.

Porm, nenhum paradigma est a salvo de contestao por uma nova interpretao. O paradigma de ontem pode, um dia, se tornar o chauvinismo de hoje. Uma digresso: a justia No momento, o autor faz uma pausa para ver at que ponto sua exposio dos conceitos interpretativos sustentam outras importantes idias, particularmente a idia de justia. O mau funcionamento da linguagem nos torna vulnerveis ao aguilho semntico. Critrios lingsticos comuns no so seguidos, a fim de decidir quais fatos tornam uma situao justa ou injusta. Nossas discusses mais intensas sobre a justia dizem respeito a provas apropriadas para verificar o que a justia . Isso um erro, pois a justia uma instituio que devemos interpretar. Ceticismo sobre a interpretao Um desafio: Quando duas pessoas divergem sobre a correta interpretao de alguma coisa, razovel pensar que uma delas est certa e outra errada? A maioria das pessoas acha que sim. Essa caracterizao da interpretao parece hostil a afirmao da unicidade de sentidos. Insiste que pessoas diferentes, com gostos e valores diferentes, so predispostas a ver significados diferentes naquilo que interpretam. Porm a descrio abstrata do objetivo mais geral da interpretao, fornecida pelo autor, refora a tese ctica de que um erro supor que interpretaes podem ser certas ou erradas, verdadeiras ou falsas. Ceticismo interior e exterior: Neste corte, o autor explana a diferena entre o ceticismo no interior da atividade da interpretao, e o ceticismo no exterior e em torno dessa atividade. O ctico interior se interessa pela substncia das afirmaes que contesta. O ceticismo interior apia-se na solidez de uma atitude interpretativa geral para pr em dvida todas as possveis interpretaes de um objeto de interpretao especfico. O ceticismo exterior uma teoria metafsica, e no uma posio interpretativa. O ctico exterior no contesta nenhuma afirmao moral. Sua teoria , na verdade, uma teoria em segundo grau sobre a posio ou as classificaes filosficas. Que forma de ceticismo? O ctico precisa de argumentos que se apresentem como argumentos morais; ou, se no de argumentos apropriados. O ceticismo no pode mais ser descompromissado ou neutro a propsito das opinies morais. O ctico no pode forar suas opinies pessoais sobre, por exemplo, a moralidade da escravido. Se o ctico acredita que nenhum juzo moral superior a outro, ento ele no pode afirmar que a escravido injusta.
No captulo 1 de sua obra O Imprio do Direito, Dworkin trabalha acerca do que o direito, mostrando que no h um consenso quanto ao conceito de direito. Tal ausncia de consenso fica evidente naqueles casos judiciais complexos em que surgem divergncias entre os juristas quanto ao que seja o direito naqueles dados casos. Em funo da divergncia acerca do que vem a ser o direito, Dworkin afirma ser inegvel que h uma dimenso moral associada a um processo judicial legal (p. 3-4), evidenciada pela ocorrncia de decises imparciais dos juzes, baseadas em princpios polticos, e que, em decorrncia disso, a lei freqentemente se torna aquilo que o juiz afirma (p. 4). Para Dworkin, os processos judiciais suscitam, ao menos, sempre trs diferentes tipos de questes: as questes de fato (que fundamentam a teoria do direito como simples questo de fato, muito criticada por Dworkin ao longo do captulo), as questes de direito e as questes interligadas de moralidade e fidelidade. Segundo Dworkin, a questo de fato se

apresenta quando os juzes divergem quanto aos fatos concretos e histricos envolvidos na controvrsia (p. 6); a questo de direito quando advogados e juzes divergem sobre a lei que rege um caso [e] quanto s formas de verificao a serem usadas (p. 6); e a questo de moralidade e fidelidade quando divergem quanto ao que certo ou errado em termos morais (p. 6). Contudo, Dworkin afirma ser a divergncia quanto aos fundamentos do direito, a chamada divergncia terica, a que efetivamente se verifica entre juzes e advogados. A divergncia terica sobre o direito consiste, segundo Dworkin, em discordar quanto aos fundamentos do direito, ou seja, consiste em os juristas divergirem sobre a questo de se o corpus do direito escrito [legislao] e as decises judiciais [precedentes] esgotam ou no os fundamentos pertinentes do direito (p. 8). Defendendo a idia da existncia de uma divergncia terica no direito, Dworkin critica a viso do direito como simples questo de fato, segundo a qual o direito sempre uma questo de fato histrico e nunca depende da moralidade. De acordo com o ponto de vista do direito como simples questo de fato, muito popular entre os leigos e tambm entre os filsofos do direito, a divergncia terica no direito apenas uma poltica disfarada, consistindo numa iluso, j que, na verdade, os advogados e juzes estariam de acordo quanto aos fundamentos do direito e apenas fingiriam divergir quanto a eles. Desse modo, o direito, para o ponto de vista do direito como simples questo de fato, existiria apenas como um mero fato, independente daquilo que ele deveria ser, e todas as questes relativas ao direito poderiam ser resolvidas a partir de um exame dos arquivos que guardam os registros das decises institucionais. Assim, para Dworkin, o ponto de vista do direito como simples fato, que predomina nos meios acadmicos, mais uma evasiva do que uma teoria (p. 15). Na tentativa de mostrar como a tese do simples fato distorce a prtica jurdica, Dworkin descreve quatro casos judiciais complexos e reais, decididos por juzes ingleses e norte-americanos, evidenciando que neles se travou uma batalha sobre a questo do direito em sua essncia, e no sobre uma simples questo de fato. Os argumentos utilizados na resoluo desses casos remetiam ao direito e no a meras questes de fato tanto nos dois primeiros casos apresentados (Elmer e snail darter), que dependiam para ser resolvidos de uma melhor interpretao da verdadeira lei, a partir de um texto legislativo especfico (p. 29), como nos dois ltimos (McLoughlin e Brown), que foram polmicos em funo da divergncia entre aplicar a doutrina estrita do precedente ou a doutrina atenuada do precedente a estes casos. Nos quatro casos apresentados por Dworkin a divergncia suscitada acerca do direito no foi apenas superficial, incidindo em sua essncia. Isto mostra que aquele ponto de vista do direito como simples questo de fato, que sustenta que o direito apia-se em questes de mero fato histrico, que a nica divergncia sensata sobre o direito a divergncia emprica sobre aquilo que as instituies jurdicas realmente decidiram no passado (p. 38), no corresponde verdadeira problemtica que se coloca no direito. Ao contrrio do que afirma a viso do direito como simples questo de fato, a divergncia terica no , para Dworkin, ilusria e as regras para o uso de direito no ligam o direito a um mero fato histrico puro e simples. Em seguida, Dworkin passa a apresentar algumas teorias semnticas do direito. Teorias estas que divergem sobre quais critrios [para decidir quando as proposies jurdicas so falsas ou verdadeiras] os advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critrios na verdade estipulam (p. 41). As primeiras teorias semnticas apresentadas por Dworkin so as teorias positivistas, que so as mais influentes e sustentam que os critrios comuns levam a verdade das proposies jurdicas a depender de certos eventos histricos especficos (p. 41). Como se percebe, as teorias positivistas sustentam, na verdade, o ponto de vista do direito como simples questo de fato, afirmando que a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas (p. 41). Dentro das teorias positivistas, Dworkin destaca as de Austin e de Hart. Acerca de Austin, Dworkin afirma que sua idia central de que o direito uma questo de decises histricas tomadas por aquele que detm o poder poltico [o soberano] nunca perdeu totalmente sua fora sobre a doutrina (p. 42). Para Austin, o direito consiste na obedincia habitual s ordens colocadas por um soberano, que no se submete a ningum. Acerca de Hart, Dworkin afirma que sua idia fundamental de que a

verdade [validade] das proposies jurdicas depende essencialmente de padres convencionais de reconhecimento [colocados pela norma de reconhecimento] conquistou um amplo assentimento (p. 43). Para as teorias positivistas, que vem o direito como simples questo de fato, no importa, portanto, a questo terica da natureza e dos fundamentos do direito, mas to somente o simples fato em que, para elas, consiste o direito. Dworkin aponta ainda as escolas do direito natural e do realismo jurdico como outras teorias semnticas do direito, mas afirma serem elas de bem menor expresso que as teorias positivistas. Dworkin, medida que se contrape ao ponto de vista do direito como simples questo de fato, contrape-se tambm ao positivismo jurdico que o adota, afirmando que, ao contrrio do que defende o positivismo, o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser terico, e no emprico. Mesmo diante das defesas do positivismo, que alega a tese do fingimento, a qual mostra os juzes como mentirosos que simulam divergir sobre os fundamentos do direito quando estariam, na verdade, divergindo sobre questes de fato, e a tese do caso limtrofe, Dworkin refuta o positivismo, afirmando serem as divergncias do direito referentes, na realidade, aos fundamentos apropriados do direito e afirmando no ser possvel um acordo quanto ao que o direito enquanto ainda existirem as divergncias sobre estes fundamentos.