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Revista da Faculdade Mineira de Direito

E ditor / Publisher
arcelo Andrade Cattoni de Oliveira (PUC Minas) M

C onsElho E ditorial / Publishing council


laviane de Magalhes Barros (PUC Minas) F iacomo Marramao (Universit degli Studi di Roma III) G eonardo Nemer Caldeira Brant (PUC Minas) L arcelo Andrade Cattoni de Oliveira (PUC Minas) M arcelo Campos Galuppo (PUC Minas) M arciano Seabra de Godoi (PUC Minas) M aria de Ftima Freire de S (PUC Minas) M aurcio Jos Godinho (PUC Minas) M enelick de Carvalho Netto (UnB) M ldacy Rachid Coutinho (UFPR) A lexandre de Morais Rosa (Univali) A lexandre Ronaldo da Maia de Farias (UFPE) A arlos Augusto Cando Gonalves da Silva (PUC Minas) C arlos Maria Romeo Casabona (Universidad de Deusto) C sar Augusto de Castro Fiuza (PUC Minas) C avi Monteiro Diniz (UnB) D duardo Bianca Bittar (USP) E austo de Quadros (Universidade de Lisboa) F ernando Horta Tavares (PUC Minas) F laviane de Magalhes Barros (PUC Minas) F lorivaldo Dutra de Arajo (UFMG) F abriela Neves Delgado (UFMG) G iacomo Marramao (Universit degli Studi di Roma III) G oaquim de Souza Ribeiro (Universidade de Coimbra) J orge Bacelar Gouveia (Universidade Nova de Lisboa) J orge Douglas Price (Universidad de Comahue) J os Luis Bolzan de Morais (Unisinos) J eonardo Nemer Caldeira Brant (PUC Minas) L arcelo Campos Galuppo (PUC Minas) M arciano Seabra de Godoi (PUC Minas) M aria de Ftima Freire de S (PUC Minas) M aurcio Jos Godinho (PUC Minas) M enelick de Carvalho Netto (UnB) M dia Arajo (PUC RJ) N iginia Zambrano (Universit degli Studi di Salerno) V

C onsElho C iEntfiCo / Scientific council

A indicao do Editor, Conselho Cientfico e Conselho Editorial pelo prazo de 3 (trs) anos, renovveis, e compreende o perodo entre o 2 o semestre de 2007 e o 1 o semestre de 2010. The nomination for the publisher, for the publishing council and for the scientific council is to a period of three years (2007-2010).

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ISSN 1808-9429

Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais


Faculdade Mineira de Direito

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Belo Horizonte

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n. 22

p. 1-228

2 sem. 2008

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS


Gro-ChanCElEr rEitor viCE-rEitora assEssor EspECial da rEitoria ChEfE dE GabinEtE do rEitor pr-rEitorEs Dom Walmor Oliveira de Azevedo Dom Joaquim Giovani Mol Guimares Patrcia Bernardes Jos Tarcsio Amorim Paulo Roberto de Sousa E xtEnso Wanderley Chieppe Felippe G Est o fin anCEira Paulo Srgio Gontijo do Carmo G raduao Maria Ins Martins i nfra - Estrutura Rmulo Albertini Rigueira l oGstiCa Srgio de Morais Hanriot pEsquisa E dE ps - Graduao Joo Francisco de Abreu p lan EjamEnto E d EsEnvolvimEnto i nstituCion al Carlos Francisco Gomes r ECursos h um anos Alexandre Rezende Guimares a rCos Marcelo Leite Metzker b arrEiro Renato Moreira Hadad b Etim Eugnio Batista Leite C ont aGEm Maria Jos Viana Marinho de Mattos poos dE C aldas Iran Calixto Abro s o G abriEl Miguel Alonso de Gouva Valle s Erro E G uanhEs Ronaldo Rajo Santiago

FACULDADE MINEIRA DE DIREITO


COLEGIADO DE COORDENAO DIDTICA Walsir Edson Rodrigues Jnior (C oordEnador ) Edimur Ferreira de Faria Leonardo Macedo Poli Maria Cristina Seixas Vilani COORDENADORIAS ACADMICAS pEsquisa Marinella Machado Arajo a tividadEs ComplEmEnt arEs Flaviane de Magalhes Barros E xtEnso Fernando Horta Tavares m onitoria lvaro Ricardo de Souza Cruz m onoGrafia Carlos Augusto Canedo Gonalves da Silva Lusia Ribeiro Pereira (C oordEnadora adjunt a ) PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO Marcelo Campos Galuppo (C oordEnador )

Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais R449 Revista da Faculdade Mineira de Direito. v.1, n.1 (jan./jun. 1998- ). Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 1998- . v. ISSN 1808-9429 Semestral 1. Direito - Peridicos. I. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Faculdade Mineira de Direito. CDU: 34(05)

Sumrio | Contents
7
A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje
(History of the systems of thought and conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil today)
a dalbEr to a ntonio b atist a a rCElo

19

Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil


(Transitional justice, human rights and the selectivity of judicial activism in Brazil)
a lExandrE G arrido j os r ibas v iEira
da

s ilv a

47

A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio


(The dialectics between globalization and integration processes in the perspective of a communitarian space construction)
b runo WandErlEy j nior s ilvEstrE E ust quio r ossi p aChECo

65 77

Perigos de uma hermenutica civil-constitucional


(Dangers of a constitutionalized hermeneutics of Private Law)
C sar fiuza

Aplicabilidade do mandado de injuno como viabilizador do exerccio do direito social ao lazer


(Applicability of Writ of Injunction as a vehicle for the exercise of the social right to leisure)
fErn ando j os a rm ando r ibEiro b Ern ardo a uGusto fErrEira d uar tE

101 113

Direito civil (em crise) e a busca de sua razo antropocntrica


(Civil Law (in crisis) and the search of its anthropocentric reason)
G ust avo pErEira l EitE r ibEiro

A eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas e a ponderao de interesses
(The immediate efficacy of individual basic rights in private relations and the balance of interests)
j os r obEr to frEirE p imEnt a j ulian a a uGust a m EdEiros dE b arros

129

Uma perspectiva histrica do conceito de propriedade


(A historical perspective of the concept of property)
j lio a Guiar dE o livEira E dGar G astn j aCobs f lorEs filho

141

Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade: estudo luz das limitaes aos direitos patrimoniais de autor
(Law of intellectual property, technology and interoperability: a study based on limits to copyright)
m iChaEl C sar s ilv a r obEr to h EnriquE por to n oGuEira s vio dE a Guiar s oarEs a lisson C ost a s am uEl m oura E riC fErn andEs

157

O procedimento discursivo de elaborao das convenes de condomnio


(The speech procedure of elaboration of Master Deeds in condominiums)
r En ato m arCuCi b arbosa
da

s ilvEira

167

Codificao e interpretao no devir histrico da experincia jurdica romana


(Codification and interpretation in the historical development of the Roman juridical experience)
s aulo
dE

o livEira p into C oElho

197

O reconhecimento em Hegel: leituras de Labarrire


(The concept of recognition in Hegels Phenomenology of Spirit: Labarrire reading Hegel)
t hErEsa C alvEt
dE

m aGalhEs

223 225 227

Normas para os colaboradores Rules for collaborators Outros peridicos/ PUC Minas

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Belo Horizonte

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A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje
(History of the systems of thought and conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil today)
a dalbErto a ntonio b atista a rCElo *
R E S U M O

Este trabalho objetiva analisar condies de possibilidade para a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil aps a vigncia da Constituio Federal de 1988. Partindo-se do princpio da dignidade da pessoa humana e do paradigma do Estado Democrtico de Direito, relacionados com a possibilidade de livre afirmao das identidades individuais e coletivas em um horizonte de cultura poltica de direitos humanos, desenvolve-se uma anlise normativa e sociolgica sobre o que deve ser o sujeito de direito e sobre as condies a que esse sujeito est submetido na sociedade brasileira contempornea. Utiliza-se, como ponto de partida e referencial terico desta pesquisa, a metodologia da histria dos sistemas de pensamento proposta por Michel Foucault, que se destaca como ponto de reflexo interdisciplinar para a investigao crtica sobre a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil atual por meio da trplice e relacional tematizao envolvendo o sujeito, o poder e o saber, ou seja, a tica, a Poltica e a Cincia.
P A L A V R A S - C H A V E

Histria dos sistemas de pensamento; Direitos humanos.


A B S T R A C T

This paper aims to analyze conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil after the promulgation of the 1988 Federal Constitution. Based on the principle of dignity of the human being and on the paradigm of the Democratic Rule of Law, related with the possibility of free affirmation of individual and collective identities in a horizon of political culture of human rights, a normative and sociological analysis is developed concerning what must be the citizen of law and the conditions this citizen is submitted to in contemporary Brazilian society. The starting point and theoretical reference of this research is Michel Foucaults methodology of history of the systems

Mestre e doutorando em Filosofia do Direito, professor da PUC Minas.

A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje

of thought, an outstanding landmark for interdisciplinary reflection in the critical inquiry into the effectiveness of the human rights discourse in contemporary Brazil, through the relations between citizen, social power and knowledge, that is, Ethics, Politics and Science.
K E y w O R D S

History of the systems of thought; Human rights.

Este trabalho prope uma anlise do discurso dos direitos humanos no Brasil contemporneo a partir da metodologia da histria dos sistemas de pensamento, desenvolvida por Michel Foucault.1 Nessa perspectiva, a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de Direito emergem como estruturas paradigmticas, jurdica e politicamente institucionalizadas pela Constituio Brasileira de 1988. Assim, o discurso dos direitos humanos desponta como estrutura das prticas discursivas que configuram a sociedade brasileira contempornea. Contudo, sustenta-se que a dimenso jurdico-normativa do discurso dos direitos humanos insuficiente para os propsitos de uma reflexo pautada na complexa metodologia de Foucault. Considerar a relao constitutiva entre a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de Direito pela histria dos sistemas de pensamento, ou seja, analisar o discurso dos direitos humanos consignado na atual Constituio Brasileira pela histria dos sistemas de pensamento demanda atentar para as formas de racionalidade que organizam as maneiras de fazer dos sujeitos de direito brasileiros aspecto tecnolgico e para a liberdade com a qual os indivduos-sujeitos agem aspecto estratgico (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Para Foucault, as estruturas de pensamento prtico-discursivas de uma sociedade especfica decorrem de trs grandes eixos: (...) o das relaes de domnio sobre as coisas, o das relaes de ao sobre os outros, e o das relaes consigo mesmo (2000, p. 335-351). Essas relaes, em suas implicaes recprocas, revelam a complexidade da metodologia da histria dos sistemas de pensamento, composta por trs eixos dos quais preciso analisar a especificidade e o intricamento: o eixo do saber, o eixo do poder e o eixo da tica (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). O discurso dos direitos humanos, constitucionalmente positivado nos princpios da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrtico de Direito, remete s indagaes: o que somos em nosso prprio tempo e espao? Qual a semntica subjacente ao discurso de ser cidado brasileiro hoje? Como, na sociedade brasileira sob a vigncia do ordenamento jurdico-constitucional de 1988, as pessoas tm se reconhecido como sujeitos de direito?

A metodologia da histria dos sistemas de pensamento aplicada ao discurso dos direitos humanos no Brasil atual deve responder a uma srie aberta de questes e se relacionar, transdisciplinarmente, com um nmero no definido de pesquisas que, embora autnomas, trazem a seguinte sistematizao: (...) como nos constitumos como sujeitos de nosso saber; como nos constitumos como sujeitos que exercem ou sofrem as relaes de poder; como nos constitumos como sujeitos morais de nossas aes (FOUCAULT, 2000, p. 335-351).

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a dalbEr to a ntonio b atist a a rCElo

Adensando essas indagaes, questiona-se: como a metodologia da histria dos sistemas de pensamento pode contribuir para que as prticas discursivas dos direitos humanos em suas dimenses poltica, cientfica e tico-subjetiva se efetivem como processos de afirmao das identidades individuais e coletivas, ou seja, como processos de empoderamento individual e social? Para as respostas necessrio reconstruir o caminho crtico-investigativo da metodologia da histria dos sistemas de pensamento. Faz-se tambm oportuno tecer algumas consideraes sobre as condies de possibilidade da cincia do direito e do discurso dos direitos humanos na contemporaneidade.

Michel Foucault e a histria dos sistemas de pensamento


Foucault desenvolve uma reflexo crtica e interdisciplinar atravs de um olhar normativo e sociolgico (2000, p. 234-239), pois a histria dos sistemas de pensamento investiga o que deve ser o sujeito e as condies a que esse sujeito est submetido. Nessa perspectiva, as tradicionais concepes jurdica e filosfica da sociedade e do sujeito modernos se fundem com a abordagem histrico-poltica (FOUCAULT, 1999a), trazendo maior consistncia e complexidade para a tematizao das condies de possibilidade dos sujeitos de direito no paradigma do Estado Democrtico de Direito. A metodologia da histria dos sistemas de pensamento pressupe que a dinmica social emerge como um complexo de relaes de poder que transcende o poder poltico juridicamente institucionalizado. Nesse sentido as sociedades complexas contemporneas podem ser concebidas como movidas por processos de subjetivao (FOUCAULT, 1995, p. 231-249), que se concretizam e objetivam os sujeitos de direito pela relao entre prticas discursivas. Essas estruturas discursivas ou sistemas de pensamento, contudo, se desdobram em diferentes construes socioculturais, quais sejam: os saberes cientficos, os poderes poltico-jurdicos e as individualidades tico-subjetivas. Ao trazer a trplice e relacional tematizao da tica, da poltica e da cincia para a dimenso das prticas discursivas, Foucault apresenta um sofisticado mtodo de trabalho que revitaliza as condies de anlise das cincias sociais aplicadas e da filosofia social. Para Foucault, as relaes sociais no sentido mais amplo so tcnicas ou tecnologias de governo (2004, p. 252-263) que se materializam socialmente de duas maneiras: por estratgias entre liberdades e por estratgias de dominao (FOUCAULT, 2004, p. 252-263). Sustenta-se que as estratgias entre liberdades indicam condies de possibilidade para prticas discursivas no Estado Democrtico de Direito. J as estratgias de dominao revelam um empecilho ao exerccio tico dos processos sociais de subjetivao, ou seja, trata-se de uma estratgia de excluso e de obstruo da livre afirmao das identidades.

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A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje

As prticas discursivas indicam jogos de verdade2 gestados por e, simultaneamente, geradores de processos de subjetivao. Quer dizer que, assim como as prticas discursivas podem determinar as subjetividades, a permanente busca pela livre afirmao das identidades pode ressignificar as prticas discursivas hegemnicas em uma estrutura social especfica. Aplicando-se a metodologia da histria dos sistemas de pensamento complexidade caracterstica do Estado Democrtico de Direito brasileiro, percebe-se que a ambivalncia que permeia tanto os processos de subjetivao quanto os sistemas de pensamento (prticas discursivas) no Brasil contemporneo implica a incontornvel necessidade de uma problematizao tica. Segundo Foucault, o exerccio tico da liberdade pressupe que essa mesma liberdade seja a condio de existncia do poder nas sociedades democrticas (1995, p. 231-249). Percebe-se que Foucault viabiliza uma intrincada e densa reflexo em que se conecta a problematizao tica da subjetividade com as condies de possibilidade do poder, seja atravs da microfsica do poder, da biopoltica ou da institucionalizao do poder enquanto saber cientfico.3 Destaca-se, nesse panorama, a relevncia que assume a permanente busca pela afirmao das identidades individuais e coletivas. Partindo-se da perspectiva tica do governo de si e dos outros, busca-se aplicar a metodologia da histria dos sistemas de pensamento para sustentar que a dinmica contempornea dos processos sociais deve se fundar em relaes democratizadas de poder. Isso porque, segundo Foucault, o problema tico nas sociedades complexas repercute nas possibilidades de se praticar eticamente a liberdade, ou seja, nas relaes de poder que se exercem com o mnimo de dominao (1995, p. 231-249). Seguindo as pistas de Foucault e conectando-as aos princpios da dignidade humana e do Estado Democrtico de Direito, considera-se que os jogos estratgicos entre liberdades estruturam os sistemas de pensamento, ou seja, as condies de possibilidade dos saberes e poderes que sedimentam um paradigma sociocultural. Contudo, sustentando-se o nexo paradigmtico entre a modernidade clssica (Ilustrao) e a modernidade tardia (contemporaneidade), nexo que se traduz em prticas discursivas ou em tecnologias de governo que expressam a tematizao tica de sistemas de pensamento to discrepantes quanto os de Kant e de Nietzsche, Foucault possibilita a leitura dos jogos estratgicos entre liberdades como uma permanente reconstruo da identidade dos sujeitos de direito (2000, p. 335-351).

Segundo Foucault, os jogos de verdade e seus efeitos em sociedade devem ser analisados a partir da analtica do poder, que atenua drasticamente a relevncia dada ao edifcio jurdico da soberania, ao aparelho estatal e s ideologias que os acompanham. Tematizam-se, assim, os operadores materiais, as formas de sujeio e de resistncia, as conexes e utilizaes dos sistemas locais das sujeies e das insurreies no mbito dos dispositivos de saber. Nesse sentido Foucault acredita poder encontrar o que designa por fatos histricos macios (FOUCAULT, 1999a, p. 40). No curso no Collge de France de 1975-1976, intitulado Em defesa da sociedade, Foucault, depois de tematizar a analtica do poder, aponta o fenmeno da assuno da vida pelo poder, ou seja, da tomada de poder sobre o homem enquanto ser vivo. Trata-se de uma complexificao dos jogos de verdade e de poder que caracterizam as sociedades ocidentais modernas, que passam a ter, adicionadas microfsica do poder, o biopoder ou a biopoltica (1999a, p. 285-286).

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a dalbEr to a ntonio b atist a a rCElo

Para tanto, Foucault prope um olhar transdisciplinar e pluriperspectivo, que viabilize uma reflexo simultaneamente arqueolgica e genealgica das sociedades e dos sujeitos na modernidade. Nessa perspectiva Foucault indica que a modernidade, em sua ambiguidade fundamental de lugar da emancipao e da dominao, emerge como o tempo e o espao das formas de constituio de subjetividades e de verdades a partir de relaes de poder, de estados de dominao e de tcnicas de governo (2004, p. 252-263). Nesse cenrio o poder desponta como instrumento de liberdade e de subjugao, objeto de resistncia e de assimilao, forma de subjetivao e de sujeio. Foucault afirma que o poder s se exerce sobre sujeitos livres (1995, p. 231-249), ao que acrescenta que esse mesmo poder tambm exercido por sujeitos livres. A modernidade, como um paradigma sociocultural ou estrutura de pensamento hegemnica nas sociedades ocidentais, abrange uma forma de poder que se aplica vida cotidiana, transformando o indivduo em sujeito. Essa mesma estrutura de pensamento, contudo, promove a atitude de transfigurao que, embora no liberte o sujeito em seu ser prprio, lhe impe a tarefa de elaborar-se a si mesmo (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Percebe-se que a modernidade se afirma como um fenmeno ambguo e complexo por excelncia. Foucault, ao propor uma hermenutica do sujeito4 aplicada ao sujeito moderno, demonstra que a liberdade do sujeito seu instrumento de emancipao. Nesse sentido cabe ao sujeito moderno, por meio das tcnicas de si (aspecto tico-moral), da organizao social e da resistncia s prescries institucionais que reproduzem a desigualdade (aspecto poltico), e da insurreio dos saberes sujeitados contra os saberes hegemnicos excludentes (aspecto do saber), produzir um contrapoder que afirme o sentido edificante da subjetividade. A cincia do direito contempornea respalda essa proposta ao tematizar, por exemplo, a identidade do sujeito constitucional (ROSENFELD, 2003) e ao demandar a semntica de povo como um conceito de combate (MLLER, 2000). Foucault relativizou a ideia de que em uma sociedade em que a comunicao possui um grau de transparncia muito elevado os jogos de verdade so mais independentes das estruturas de poder. O problema de se tratar utopicamente as relaes de comunicao um problema que, segundo Foucault (2004, p. 264-287), se percebe na teoria da ao comunicativa de Habermas encontra-se na ideia de que poderia haver um estado de comunicao no qual os jogos de verdade poderiam circular sem obstculos e sem efeitos coercitivos. Para Foucault, no h sociedade sem relaes de poder. Tais relaes, contudo, no devem ser concebidas como alguma coisa m em si mesma, mas como estratgias pelas quais os indivduos tentam conduzir e determinar a conduta dos outros.

Utiliza-se a expresso hermenutica do sujeito para designar uma srie de pesquisas que se complementam e que caracterizam o eixo da reflexo tico-moral da histria dos sistemas de pensamento. Tais pesquisas se encontram, por exemplo, nas obras: Histria da sexualidade 2: o uso dos prazeres (FOUCAULT, 2003); Histria da sexualidade 3: o cuidado de si (FOUCAULT, 2002); A hermenutica do sujeito (FOUCAULT, 2004).

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A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje

Nessa perspectiva Foucault indica que, em vez de tentar dissolver as relaes de poder na utopia de uma comunicao perfeitamente transparente, deve-se atentar para os princpios jurdicos, as tcnicas de gesto, a moral, o thos e a prtica de si, que permitiro, por meio dos jogos de poder e de verdade, jogar com um mnimo possvel de dominao (FOUCAULT, 2004, p. 264-287). Percebe-se a proposta de uma nova tica fundada nas relaes de poder que se exercem com o mnimo de dominao. Foucault prope um ponto de articulao entre a preocupao tica e a luta poltica pelo respeito dos direitos fundamentais; entre a reflexo crtica contra as tcnicas abusivas de governo e a investigao tica que permite instituir a liberdade individual. Partindo-se da concepo arqueolgica das prticas discursivas, ou seja, da anlise dos discursos constituintes de verdades e de subjetividades, possvel apreender o poder normalizador dos fatos de discurso que forjaram a emergncia das cincias humanas (FOUCAULT, 1999b, p. XXI). Nesse sentido as cincias humanas derivam de uma estratgia caracterstica da modernidade dos sculos XVIII e XIX: a inveno da racionalidade moderna, que se reflete na inveno do sujeito moderno (FOUCAULT, 1999b, p. 438). A razo moderna sedimenta a viso sistemtica do mundo, em que a racionalidade implica ordem, coerncia, certeza. Foucault considera que essa racionalidade, que se pretende o mtodo de acesso verdade e a ferramenta de emancipao do sujeito moderno, no passa de uma ritualizao que mescla saberes e poderes normatizados (institucionalizados) e normalizados (naturalizados) por meio de regras vlidas para toda a sociedade. Assim, as regras que passam a vincular as sociedades e os sujeitos modernos revelam estratgias de poder que adquirem vulto a partir da chancela da racionalidade cientfica (FOUCAULT, 2001). Foucault demonstra que tal racionalidade no imanente natureza das coisas, mas uma construo cultural que tem a funo precisa de estabelecer determinados modos de proceder, convenientes s demandas filosficas, polticas e econmicas de uma conjuntura especfica. assim que o homem moderno, segundo Foucault, desponta como uma inveno recente (1999b, p. 445), que j no se adapta modernidade tardia do sculo XXI. Segundo Foucault, a histria dos sistemas de pensamento busca determinar o que deve ser o sujeito e a quais condies ele est submetido. Por meio de tal metodologia indaga-se qual o status do sujeito, que posio ele deve ocupar na figurao do real ou no imaginrio para se tornar sujeito legtimo deste ou daquele tipo de conhecimento (FOUCAULT, 2004, p. 234-239). A histria dos sistemas de pensamento busca, ainda, analisar os modos de subjetivao e de objetivao que, segundo Foucault, se distinguem de acordo com o tipo de saber em questo. Para Foucault, a objetivao e a subjetivao no so independentes, uma vez que do seu desenvolvimento mtuo e da sua ligao recproca se originam jogos de verdade (2004, p. 234-239), ou seja, regras segundo as quais, a respeito de certas coisas, aquilo que um sujeito pode dizer decorre da questo do verdadeiro e do falso.

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a dalbEr to a ntonio b atist a a rCElo

Assim a histria dos sistemas de pensamento revela-se como a histria da emergncia dos jogos de verdade em que o sujeito colocado como objeto de saber possvel. Nesse sentido indaga-se pelos processos de subjetivao e de objetivao que fazem com que o sujeito possa se tornar, na qualidade de sujeito, objeto de conhecimento (FOUCAULT, 2004, p. 234-239). Analisando a formao dos procedimentos pelos quais o sujeito levado a se observar, se decifrar e se reconhecer como campo de saber possvel, Foucault pretende estudar a constituio do sujeito como objeto para ele prprio. Esse estgio de pesquisas, contudo, a culminao de um projeto geral que se iniciou com a anlise do aparecimento e da insero da questo do sujeito em domnios e segundo a forma de um conhecimento cientfico, e prosseguiu com a anlise da constituio do sujeito enquanto objetivado por uma diviso normativa por meio de prticas como as da psiquiatria e da penalidade. Nos ltimos trabalhos de Foucault a histria dos sistemas de pensamento revela-se como a histria da subjetividade, ou seja, a histria de como o sujeito faz a experincia de si mesmo em um jogo de verdade, no qual se relaciona consigo mesmo. Para tanto, Foucault prope um ceticismo sistemtico em relao a todos os universais antropolgicos e uma inverso do procedimento filosfico de remontar ao sujeito constituinte (2004, p. 234-239). Nesse sentido Foucault indica a necessidade de se analisar as prticas concretas pelas quais o sujeito constitudo na imanncia de um campo de conhecimento. Foucault sustenta que isso no significa considerar que o sujeito no exista, abstraindo-o em benefcio de uma objetividade pura (2004, p. 234-239). Trata-se, antes, de fazer aparecer os processos prprios a uma experincia em que o sujeito e o objeto se formam e se transformam um em relao ao outro e em funo do outro. Outro princpio de mtodo destacado por Foucault para o empreendimento da histria dos sistemas de pensamento dirigir-se, como campo de anlise, s prticas (2004, p. 234-239), ou seja, aos modos de agir e de pensar que do a chave de inteligibilidade para a constituio correlativa do sujeito e do objeto. Pretende-se, a partir dos aportes da metodologia da histria dos sistemas de pensamento, analisar o discurso dos direitos humanos no como estrutura prticodiscursiva que diz o que o sujeito a partir de um jogo particular de verdade, mas como fatos de discurso em que os jogos de verdade no so simplesmente impostos de acordo com uma causalidade necessria ou determinaes estruturais. Tais jogos refletem, ainda e principalmente, um exerccio tico-subjetivo, uma relao de si para consigo prprio.

Cincia do direito, discurso dos direitos humanos e histria dos sistemas de pensamento
A histria dos sistemas de pensamento proporciona a concepo do discurso dos direitos humanos como uma prtica discursiva inserida nos jogos estratgicos de subjetividade e de verdade. Tal prtica, a princpio, caracteriza-se como tecnolo-

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A histria dos sistemas de pensamento e as condies de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje

gia governamental, que pode se tornar um jogo estratgico entre liberdades, o que condiz com o paradigma contemporneo do Estado Democrtico de Direito, ou pode se tornar uma estratgia de dominao, condizente com as estruturas de poder centralizadas e autoritrias, em que a cultura poltica de direitos humanos, garantidora da livre afirmao da identidade dos sujeitos constitucionais, encontra-se previamente impossibilitada de ser exercida. Prope-se, no rastro do pensamento de Foucault, que a tica, como prtica refletida da liberdade e como consequncia do cuidado de si, seja o parmetro para que o discurso dos direitos humanos se efetive por meio dos jogos estratgicos entre liberdades na sociedade brasileira contempornea. A noo de governabilidade proposta por Foucault implica a relao de si consigo mesmo (2004, p. 264-287). O governo de si e dos outros a partir do cuidado de si indica o que Foucault chama de atitude de modernidade (2000, p. 335-351): uma atitude de transfigurao atravs de estratgias entre liberdades em que o alto valor do presente se mostra indissocivel da obstinao de imaginar e transformar (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Nessa perspectiva o homem moderno aquele que busca inventar-se a si mesmo. Arnaud et al. (1999, p. 271) definem os direitos humanos como o conjunto de princpios e de normas fundamentadas no reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos, visando a assegurar o seu respeito universal e efetivo. Percebe-se que a expresso procede simultaneamente da tica, pelos valores a ela subjacentes, como os de justia, de liberdade, de igualdade, de fraternidade ou de solidariedade, e do Direito, pelo processo de reconhecimento e suas modalidades de exerccio, bem como dos sistemas de garantia implicados (ARNAUD et al., 1999, p. 272). Santos (2006, p. 433) considera que a forma como os direitos humanos se transformaram, nas duas ltimas dcadas, na linguagem da poltica progressista e em quase sinnimo de emancipao social causa alguma perplexidade. Para o socilogo, o fato de, aps a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos terem sido usados como parte integrante da poltica da Guerra Fria, colocou-os numa posio de suspeita. Contudo, perante a crise aparentemente irreversvel dos projetos de emancipao alternativos, como as prticas discursivas da revoluo e do socialismo, os jogos estratgicos entre liberdades comprometidos com a livre afirmao das identidades individuais e coletivas recorrem hoje aos direitos humanos para reinventar a linguagem da emancipao. Santos indica que os direitos humanos s podero ocupar, na contemporaneidade, o lugar de um projeto emancipatrio com a adoo de uma poltica de direitos humanos radicalmente diferente da hegemnica, uma poltica que integre a composio de um complexo mais vasto de lutas pela emancipao social (2006, p. 433). Tais precaues revelam as concepes contraditrias e as violaes em escala global que tornaram o discurso dos direitos humanos altamente controverso na atualidade (SANTOS, 2006, p. 437). Assim Santos demanda uma nova arquitetura de direitos humanos baseada numa nova fundamentao e com uma nova justifica-

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o (2006, p. 463). Para tanto, o socilogo se pauta na arqueologia e na genealogia foucaultianas para encontrar a transcrio oculta das origens (2006, p. 463), indicando que a construo de uma concepo intercultural e contra-hegemnica de direitos humanos implica um exerccio epistemolgico. Os direitos humanos, enquanto estrutura prtico-discursiva implicada na construo de subjetividades, de verdades e de relaes de poder compromissadas com a dignidade da pessoa humana e com o Estado Democrtico de Direito, despontam atualmente como horizonte de sentido para a operatividade e para a legitimidade do Direito. Nessa mirada as doutrinas jurdicas mais consistentes afirmam que a poltica jurdica utpica continua sendo direito (DWORKIN, 1990, p. 488), uma vez que qualquer reflexo sobre o Direito hoje deve atentar para a presso do direito alm do direito (DWORKIN, 1990, p. 488). A assimilao do discurso dos direitos humanos pela dogmtica jurdica tradicional, contudo, repercute as consequncias de prticas discursivas hegemnicas em uma sociedade especfica, respondendo pela permanncia de um imaginrio normalizado, oprimido e subserviente, em que o discurso dos direitos humanos, assimilado ao formalismo caracterizador da concepo de cincia do direito prevalecente at a primeira metade do sculo XX, parece assegurar um estatuto de no humanidade a determinados grupos em situao de vulnerabilidade social. Outras vezes a estrutura discursiva dos direitos humanos emerge como o cultivo de mentalidades e atitudes crticas, transgressoras em alguma medida, posto que por esse ngulo os direitos humanos representam prticas discursivas abertas, ou seja, no construdas, mas em construo e reflexivas. Essa condio de possibilidade emancipadora e emancipatria do discurso dos direitos humanos s pode ser consistentemente sustentada a partir de uma perspectiva expandida, ou seja, interdisciplinar, seno transdisciplinar, do fenmeno jurdico, pois do contrrio a tenso entre a segurana e a ordem jurdicas, de um lado, e os direitos humanos, de outro, ficaria omitida pela redundncia do discurso jurdico oficial, que pretende sustentar que a garantia dos direitos humanos est na preservao da segurana e da ordem jurdicas. O discurso dos direitos humanos se apresenta atualmente como uma possibilidade factvel de reestruturao dos processos de subjetivao, seja por meios institucionais derivados do poder poltico estatal, seja pelo saber cientfico que conforma, por exemplo, o Direito, a tica e a Poltica, seja pelos movimentos sociais, organizados ou no, que remetem s tecnologias de governo pautadas no cuidado de si e dos outros. No que concerne especificamente ao Direito, faz-se oportuno situar a cincia do direito no paradigma da complexidade ou, em uma perspectiva tcnico-jurdica, no paradigma do Estado Democrtico de Direito. A cincia do direito, nesse sentido, deve ser considerada como discurso de fundamentao e de aplicao do Direito, uma produo terica de conhecimento que objetiva materializar seus jogos de po-

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der e de verdade em sociedades, grupos e sujeitos especficos. Isso porque a cincia do direito hoje s tem sentido se concebida como cincia social aplicada. Assim, a efetividade do discurso dos direitos humanos, enquanto permanente processo de empoderamento individual e coletivo, implica a demanda por uma cincia do direito engajada na constituio de capital humano e social para uma sociedade especfica. Para tanto, a cincia do direito deve se reestruturar, tendo como eixo central a cultura poltica de direitos humanos. Nesse panorama a concretizao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana reitera a permanente necessidade de livre afirmao das identidades individuais e coletivas. Essa afirmao, segundo Foucault, demanda uma ontologia crtica de ns mesmos (2000, p. 335-351), o que no deve ser considerado um corpo permanente de saber que se acumula, mas uma atitude, (...) uma via filosfica em que a crtica do que somos simultaneamente a anlise histrica dos limites que nos so colocados e prova de sua ultrapassagem possvel (FOUCAULT, 2000, p. 335-351).

Concluso
O pluriperspectivismo da histria dos sistemas de pensamento, ao possibilitar o questionamento sobre o que deve ser o sujeito de direito e sobre quais condies esse sujeito est submetido na sociedade brasileira atual, indica condies de possibilidade alternativas para a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil contemporneo. Essas condies emergem como propcias ressignificao da tica, aqui considerada um complexo de jogos estratgicos entre liberdades, ou seja, uma tecnologia de governo fundada no cuidado de si e dos outros. Nessa perspectiva as relaes de poder que caracterizam a dinmica das sociedades complexas sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito devem indicar a liberdade de autoconstituio dos sujeitos de direito. Assim a dignidade humana, enquanto caracterizadora da efetividade do discurso dos direitos humanos atravs dos processos de superao das necessidades individuais e coletivas a partir da afirmao das identidades individuais e coletivas, implica a tarefa tico-moral de elaborar-se a si mesmo por meio do cuidado de si e dos outros. A Filosofia do Direito nas sociedades complexas viabiliza-se pela articulao da preocupao tica com a luta poltica pelo respeito dos direitos de todos e de todas. Nesse sentido demanda-se a complementaridade crtico-heurstica entre a tica, a Poltica e a Cincia, ou seja, entre a subjetividade, o poder e o saber. A cultura poltica de direitos humanos, como estrutura de pensamento contempornea apta a concretizar o valor do justo, destaca-se como compromisso prioritrio da Filosofia do Direito no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Isso porque, confirmada a hiptese de que o discurso dos direitos humanos revela condies de possibilidade normalizadoras e emancipatrias, as prticas discursivas

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dos direitos humanos, filtradas pela teoria do Direito e aplicadas socialmente pelas instituies poltico-jurdicas, devem refletir uma atitude de modernidade, ou seja, uma ao tica e crtica em que o eu e o outro se afirmam como um povo livre e responsvel. Nessa perspectiva a Filosofia do Direito contempornea tem o objetivo primordial de imaginar e construir conceitualmente alternativas situao de naturalizao do atual estado de exceo que caracteriza a sociedade brasileira.

Referncias
ARNAUD, Andr-Jean et al. Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999b. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso: aula inaugural no Collge de France, pronunciada em 2 de dezembro de 1970. 7. ed. So Paulo: Loyola, 2001. FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999a. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade 2: o uso dos prazeres. 10. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade 3: o cuidado de si. 7. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2002. FOUCAULT, Michel. A hermenutica do sujeito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. FOUCAULT, Michel. Arqueologia das cincias e histria dos sistemas de pensamento. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. (Ditos e escritos; 2). FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. (Ditos e escritos; 5). MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. RABINOW, Paul; DREYFUS, Hubert. Michel Foucault: uma trajetria filosfica para alm do estruturalismo e da hermenutica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez, 2006.

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Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil


(Transitional justice, human rights and the selectivity of judicial activism in Brazil)
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R E S U M O

O artigo pretende estudar as relaes entre a justia transicional, a internacionalizao dos direitos humanos e o carter seletivo do ativismo judicial no Brasil. Em primeiro lugar, o artigo analisar as dimenses da justia transicional. Em segundo lugar, com apoio na obra de Jon Elster, sero discutidas as principais motivaes, instituies, decises e limitaes impostas justia transicional. Por ltimo, aps a anlise de casos jurdicos, sero problematizados os principais fatores responsveis pela seletividade do ativismo judicial em matria de justia transicional no contexto jurdicopoltico brasileiro.
P A L A V R A S - C H A V E

Justia transicional; Direitos humanos; Judicializao da poltica; Ativismo judicial; Tortura.


A B S T R A C T

This article intends to study the relations between transitional justice, the internationalization of human rights and the selective character of judicial activism in Brazil. First, it analyzes the dimensions of transitional justice. Then, on the basis of Jon Elsters work, the main motivations, institutions, decisions and limitations imposed to transitional justice are discussed. Finally, after an analysis of juridical cases, the main factors responsible for the selectivity of judicial activism related to transitional justice in the Brazilian political and juridical context are considered.
K E y w O R D S

Transitional justice; Human Rights; Judicialization of politics; Judicial activism; Torture.

Doutorando em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), bolsista de pesquisa em doutorado pelo CNPq. Professor associado de Direito do Estado na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e professor titular de Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense (UFF).

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Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil

O tema da justia transicional, retroativa ou reparadora (transitional justice), vem ganhando destaque no debate jurdico nos ltimos anos na Amrica Latina. O caso Barrios Altos no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no qual o Estado peruano foi responsabilizado pelo massacre de dissidentes polticos do regime autoritrio de Alberto Fujimori,1 bem como por ter anistiado de modo unilateral tais delitos, a importante deciso da Suprema Corte de Justia da Argentina, proferida no ano de 2005, sobre a inconstitucionalidade das Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida2 e a repercusso do caso Pinochet em termos de justia internacional, contriburam, sem dvida, para o ingresso de tal temtica nos fruns jurdicos. Antes, as demandas sobre justia transicional eram discutidas tanto do ponto de vista terico quanto prtico quase exclusivamente por militantes e atores polticos, cientistas sociais e historiadores. Aps vinte anos da promulgao de nosso texto constitucional, mesmo com a estruturao de planos, secretarias e comisses pelo Poder Executivo destinados garantia e promoo dos direitos humanos em suas mltiplas dimenses, a promulgao de importantes leis que representam um avano significativo no tema,3 assim como o reconhecimento e a incorporao de normas internacionais de direitos humanos ao longo dos anos 1990,4 violaes sistemticas de tais direitos persistem e se intensificam atualmente na sociedade brasileira. A realidade constitucional brasileira, com a exceo de relevantes avanos pontuais no que se refere sua efetividade, permanece essencialmente simblica, muito distanciada das pretenses normativas do texto constitucional em matria de garantia e promoo dos direitos humanos e fundamentais (NEVES, 2007). Como exemplos, podemos citar as reiteradas violaes de direitos humanos praticadas pelas instituies policiais nos grandes centros urbanos, a persistncia de trabalho escravo em pleno sculo XXI, as diferentes formas de discriminao, veladas ou no, com apoio em critrios de raa, opo sexual, gnero e deficincia, a criminalizao das lutas pela reforma agrria e a violncia praticada sistematicamente contra as populaes indgenas. Alm disso, recentes relatrios de organizaes internacionais de direitos humanos apontam para a persistncia, a aceitao

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Caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Peru, Corte Interamericana de Direitos Humanos, sentena proferida em 14 de maro de 2001. CSJN, Simn, Julio Hctor y otros, Causa n. 17.768, deciso de 14 de junho de 2005. Criao em 1996 do Programa Nacional de Direitos Humanos (Decreto 1.904/96) e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos no ano de 1998. Criao, em 1995, da Comisso Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Polticos com a promulgao da Lei 9.140/95. Criao, pelo governo Lula, da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres e da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, ambas com status ministerial. Atribuio de status ministerial, tambm, Secretaria Nacional de Direitos Humanos, agora com o nome de Secretaria Especial de Direitos Humanos (http:// www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/). Aprovao pelo Congresso e promulgao da Lei 11.340/2006, conhecida como a Lei Maria da Penha. Os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foram aprovados pelo Decreto Legislativo n 226 de 1991 e promulgados, respectivamente, pelos Decretos n 592 e n 593 de 1992. A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 27 de 1992 e promulgada pelo Decreto n 678 de 1992.

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e a difuso do emprego de tortura pelas instituies responsveis pela represso estatal.5 Ao lado de tais graves problemas, tivemos ao longo desse perodo, com a contribuio por via omissiva dos principais meios de comunicao de massa, a construo de uma poltica do esquecimento no tocante s pretenses de busca pela verdade, resgate da memria, condenao e reparao dos delitos cometidos por militares e burocratas civis vinculados ao regime autoritrio no Brasil. Criouse, assim, a ideia de reconciliao como esquecimento e, consequentemente, como impunidade. Em primeiro lugar, o presente artigo abordar as principais dimenses da justia transicional, segundo uma perspectiva normativa. Em segundo lugar, com apoio em importante obra de Jon Elster (2006) sobre o tema, sero estudadas as motivaes, as instituies, as decises e as limitaes impostas justia transicional segundo uma perspectiva descritiva. Em seguida, a partir da anlise e problematizao de casos jurdicos na Argentina e no Brasil, sero discutidos os temas da internacionalizao dos direitos humanos, da judicializao da megapoltica e do Estado de Exceo e sua relao com a temtica sobre a justia de transio no contexto poltico-jurdico brasileiro. Finalmente, ser discutida e defendida a tese acerca do carter essencialmente seletivo, ainda hegemnico, do ativismo judicial no tocante, especialmente, ao tema da justia transicional no mbito do Poder Judicirio brasileiro.

As dimenses da justia transicional


A justia transicional (ou justia retroativa) abarca os diferentes enfoques utilizados pelas sociedades para enfrentar as consequncias de abusos generalizados ou sistemticos em matria de direitos humanos, tendo em vista a sua transio a partir de um perodo de opresso ou de conflitos violentos para uma etapa de paz, democracia, predomnio do Estado de Direito e de respeito aos direitos individuais e coletivos6 (Relatrio ICTJ, p. 2). Segundo Jon Elster, a justia transicional composta pelos processos de juzos, expurgos e reparaes que tm lugar no perodo de transio de um regime poltico para outro (2006, p. 16). Nesse perodo de transio politicamente turbulento surgem os seguintes problemas prticos que necessitam ser resolvidos em um curto espao de tempo: (a) como fazer com que os lderes do regime poltico anterior prestem contas de seus atos polticos e, tambm, dos crimes cometidos e impedir que continuem exercendo influncia poltica relevante no futuro? (b) Como construir um novo e melhor regime poltico? (c) O que fazer com as vtimas do regime poltico anterior? (d) Como conciliar a busca por justia rpida, gil e severa com os criminosos com a reestruturao econmica e poltica da sociedade?

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Por exemplo, o relatrio da organizao no governamental Human Rights Watch divulgado em janeiro de 2007. Disponvel em: http://hrw.org/portuguese/. Cf. Relatrio das atividades do Centro Internacional para Justia Transicional (Relatrio ICTJ) no perodo 2004-2005. Disponvel em www.ictj.org.

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De acordo com a perspectiva transicional de justia, no reconhecer os abusos do passado pode perpetuar conflitos ingovernveis. As estratgias de consolidao da paz devem basear-se no exame rigoroso das causas subjacentes e dos efeitos derivados de conflitos anteriores (Relatrio ICTJ, p. 4). As violaes dos direitos humanos no constituem uma propriedade exclusiva de sociedades pobres, em desenvolvimento ou que enfrentaram recentemente um processo de transio poltica em direo democracia. Segundo tal perspectiva de justia, os desafios globais presentes na atualidade exigem que enfrentemos a histria oculta das injustias em democracias consolidadas com o mesmo vigor com o qual atacamos os abusos em sociedades que emergem de um conflito ou ditadura7 (Relatrio ICTJ, p. 7). A justia, em sua dimenso transicional, pressupe uma confrontao com o passado e apoia-se no pleno reconhecimento da universalidade dos direitos humanos, exigindo, assim, que os Estados detenham, investiguem, castiguem, reparem e impeam futuras violaes de tais direitos em seus territrios. Nesse sentido, as principais dimenses da justia transicional so: 1) Julgamento dos responsveis pelos abusos em matria de direitos humanos nos planos nacional e internacional; 2) Determinao do carter e da magnitude total dos abusos do passado atravs de iniciativas que busquem a verdade, tais como comisses da verdade nacionais e internacionais; 3) Reparaes compensatrias, restauradoras, reabilitadoras e simblicas s vtimas do regime poltico anterior. Essa dimenso envolve as seguintes dificuldades: definir conceitos e objetivos de modo claro, abordar as questes financeiras e responder de modo equitativo s diferentes classes de violaes dos direitos humanos; 4) Reformas institucionais que incluam, por exemplo, a depurao administrativa, isto , o processo de excluso de pessoas de cargos pblicos sobre as quais se tem conhecimento da prtica de abusos em matria de direitos humanos ou participado em prticas de corrupo (Relatrio ICTJ, p. 2); 5) Promoo de reconciliao em comunidades divididas, o que inclui trabalhar com as vtimas em mecanismos de justia tradicional e facilitar a reconstruo social8 (Relatrio ICTJ, p. 13); 6) Construo de monumentos e museus para preservar a memria sobre o passado;

Nesse sentido, podemos citar o caso canadense das escolas residenciais responsveis pela aculturao da populao indgena Inuit, bem como o caso da morte de cinco manifestantes por adeptos da Ku Klux Klan e do neonazismo na cidade de Greensboro na Carolina do Norte (EUA). Confira tambm o excelente artigo de Ramona Vijeyarasa sobre a busca por verdade e reconciliao a partir de 1995 para as geraes roubadas na Austrlia (VIJEYARASA, 2007, p. 129-151). A reconciliao legtima deve distinguir-se dos esforos para usar a reconciliao como um elemento que substitua a justia. No pode haver desigualdades na distribuio dos nus da reconciliao. Os esforos de reconciliao no devem preconizar uma amnsia forada, mas, pelo contrrio, um processo que confronte abertamente o passado.

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7) Considerao da questo de gnero com o objetivo de melhorar a justia para as mulheres que foram vtimas de violaes dos direitos humanos. A implementao das dimenses da justia transicional atravessada por uma tenso permanente entre fato e norma, ou seja, entre as condies objetivas (polticas e econmicas, por exemplo) existentes na sociedade e os ideais de verdade, reparao e reconciliao propugnados pela justia de transio. Uma dimenso particularmente controversa a que se refere reconciliao das foras antagnicas de cada pas. Na Amrica Latina, em particular, o termo reconciliao tem sido utilizado como argumento pragmtico para justificar a ausncia ou limitao de medidas de justia, verdade, reparao das vtimas e punio dos responsveis (MEZAROBBA, 2007, p. 171). Segundo Juan Mndez, a reconciliao um objetivo fundamental de qualquer poltica de justia de transio porque o que no queremos que se reproduza o conflito (MEZAROBBA, 2007, p. 171).

A justia transicional em perspectiva histrica: a tenso entre fato e norma para a consolidao da democracia
No tpico anterior a justia transicional foi apresentada de um modo prescritivo ou normativo, ou seja, destacando-se os objetivos e ideais inscritos em suas diferentes dimenses. Jon Elster, seguindo perspectiva distinta, prope um estudo positivo ou descritivo do tema, afastando-se, assim, da tentativa terica de desenvolver uma teoria da justia transicional com pretenses universalizantes. Na segunda parte da obra Closing the books: transitional justice in historical perspective, Elster desenvolve uma teoria analtica no normativa da justia transicional ao estudar os seus principais padres de variao ao longo do tempo em diferentes sociedades e momentos histricos decisivos. Segundo o autor, a anlise da justia transicional parte de um estudo emprico da justia (ELSTER, 2006, p. 100). As variveis estudadas pelo autor, importantes para a explicao da forma e do grau de intensidade assumidos pelo processo de justia transicional em diferentes pases e momentos histricos, so as seguintes:

A motivao da justia
Para Jon Elster, a motivao dos agentes que promovem o processo de reparao ou prestao de contas baseia-se em uma trade integrada pela (a) razo como concepo de justia, (b) interesse e (c) emoo. A ideologia poltica um componente que sintetiza os trs elementos (razo + interesse + emoo). De acordo com o autor, na justia transicional, o desejo de vingana de base emocional pode, em certo sentido, ser mais forte do que o desejo de que se faa justia de modo imparcial (2006, p. 103).

As instituies da justia
A justia transicional pode assumir diferentes formas institucionais, mais ou menos legais, percorrendo um espectro, com a justia poltica pura em um

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extremo e a justia legal pura em outro. Os dois tipos ideais (no sentido weberiano) de institucionalizao da justia transicional so: (a) justia poltica pura: ocorre quando o Poder Executivo do novo governo (ou potncia ocupante), de modo unilateral e sem possibilidade de apelao, decide quem so os criminosos e o que dever ser feito com eles. A justia poltica pura assume, em regra, a forma de uma justia orquestrada, isto , uma modalidade de justia poltica pura com aparncia de legalidade, cuja principal caracterstica consiste na certeza de que o resultado do julgamento encontra-se definido de antemo. (b) justia legal pura: seus pressupostos so a independncia e a imparcialidade do Poder Judicirio, a definio de regras claras a serem aplicadas, o respeito ao devido processo legal e a incerteza do resultado. Segundo Jon Elster, com apoio em boas ou ms razes, a histria tem demonstrado que estes requisitos so violados sistematicamente no mbito da justia transicional (2006, p. 109). Constituem, ainda, requisitos da justia legal pura as audincias pblicas, o direito de escolher um advogado, o direito de apelao, a observncia do princpio da irretroatividade da lei, o respeito aos prazos de prescrio, a individualizao da culpabilidade, a presuno de inocncia, dentre outros. At que ponto a justia transicional se aproxima de um dos dois tipos ideais explicitados acima depende do tipo de sociedade e da natureza da situao. As transies polticas ocorrem em contextos histricos e institucionais excepcionais, de tal modo que, inclusive em sociedades acostumadas com a observncia da lei, um ou mais critrios da justia legal pura foram violados em perodo de justia transicional. O principal critrio para anlise do carter minimamente legal da institucionalizao da justia de transio a existncia de relativa incerteza sobre os resultados dos julgamentos levados a termo pelos rgos competentes para tanto, que, em regra, so os tribunais. Elster aplica, assim, justia transicional a caracterstica fundamental dos regimes democrticos apontada por Adam Przeworski (1999): em uma democracia ningum pode estar completamente certo ex ante de que seu partido vencer as eleies. No mesmo sentido, a depurao administrativa, outra dimenso da justia de transio, apenas se aproxima da justia legal quando as sanes impostas aos membros da burocracia estatal ligada ao regime poltico anterior podem ser revistas pelos tribunais.

As decises da justia transicional


O resultado da justia transicional consiste em uma srie de decises legislativas, administrativas e judiciais. Evidentemente, muitas dessas decises no so tomadas levando-se em considerao todas as opes existentes ou idealmente possveis. Nas transies polticas negociadas, em especial, nem todas as opes sobretudo aquelas consideradas mais radicais pelos detentores do poder so

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discutidas como requisito para a entrega ou transmisso do poder poltico aos representantes recm-eleitos. Nas transies negociadas, os lderes ou grupos polticos at ento dominantes podem excluir algumas opes como condio necessria para a passagem do poder poltico, como, por exemplo, a manuteno do sigilo de documentos estatais referentes ao perodo em que estiveram no poder por tempo determinado ou no, assim como a aprovao de leis de anistia ou, ainda, a simples decretao unilateral de autoanistia pelo Poder Executivo. Em um contexto de transio poltica, a justia transicional envolve uma srie de decises substantivas e procedimentais que, nas palavras de Jon Elster, so, a um s tempo, dramticas e traumticas do ponto de vista poltico (2006, p. 142): Decises substantivas: (a) ocupar-se ou no com os crimes do passado? Em caso afirmativo: (b) quais so os crimes e quem so os criminosos? (c) O que fazer com eles? (d) O que fazer com os funcionrios pblicos que colaboraram com o regime anterior? (e) Como compensar ou reparar os danos sofridos pelas vtimas? Decises procedimentais que afastam a justia transicional do modelo legal puro: (a) detenes ilegais; (b) presuno de culpabilidade; (c) seleo parcial de jurados e magistrados; (d) ausncia ou insuficincia de procedimentos contraditrios; (e) ausncia de apelao; (f) seleo arbitrria de acusados; (g) constituio de tribunais especiais; (h) legislao retroativa; (i) extenso ou reduo dos prazos de prescrio; (j) justia demorada ou acelerada. As decises substantivas referem-se a quem o novo regime deve julgar, sancionar e reparar e, ainda, como dever faz-lo. Alm disso, a justia de transio abarca certas decises procedimentais que a afastam do tipo ideal, anteriormente visto, da justia legal pura, principalmente no tocante ao princpio da irretroatividade das leis (nulla poena sine lege) para o processamento e a punio de crimes cometidos no perodo poltico anterior. Dentre as decises elencadas acima, a primeira questo e a mais fundamental se o novo regime ir ou no ocupar-se com os crimes cometidos no passado. No Brasil, com a promulgao da Lei de Anistia (Lei 6.683/79) durante o ltimo governo militar do general Joo Batista Figueiredo, assim como o exemplo da autoanistia outorgada pelos prprios militares no Chile, a resposta referida questo foi negativa. A Lei de Anistia foi interpretada e aplicada de modo a ampliar os seus efeitos para abarcar, tambm, militares e policiais envolvidos com a violao de direitos humanos contra opositores polticos do regime. De modo geral, os meios de comunicao de massa no conferiram destaque s questes sobre a busca pela verdade, os pleitos e a situao dos familiares de desaparecidos polticos e a necessidade de reparao para as vtimas da ditadura. Com relao luta de perseguidos polticos e de familiares de mortos e desaparecidos polticos pela memria da ditadura, em 1995 foi promulgada, pelo ento presidente Fernando Henrique Cardoso, a Lei 9.140/95, responsvel pela criao da Comisso Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos

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Polticos (CEMDP), por intermdio da qual o Estado brasileiro reconheceu a sua responsabilidade no assassinato de 136 pessoas desaparecidas por razes polticas (SANTOS, 2007, p. 34 et seq.). No ano de 2003 o presidente Lus Incio Lula da Silva criou uma comisso interministerial com o objetivo de obter informaes sobre os corpos de desaparecidos polticos durante a guerrilha do Araguaia.9 Os objetivos da comisso consistiram na responsabilidade de restituir s famlias os restos mortais de desaparecidos polticos que fossem encontrados e estabelecer a verso oficial do Estado brasileiro acerca dos acontecimentos. Os trabalhos da comisso foram desenvolvidos, porm, sob duas condies impostas pelos militares: em primeiro lugar, as informaes eventualmente encontradas no seriam utilizadas para a proposio e justificativa pelo governo de uma eventual reviso da Lei de Anistia. Em segundo lugar, na busca pelos corpos dos desaparecidos polticos da guerrilha do Araguaia deveriam ser mantidas em sigilo as identidades das fontes de informao no mbito das Foras Armadas. Como resultado das atividades das comisses supramencionadas, foi publicado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos no ano de 2007 o relatrio intitulado Direito verdade e memria: Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos.10 No entanto, anos aps a redemocratizao do pas, tanto o governo de Fernando Henrique Cardoso quanto o de Lus Incio Lula da Silva foram responsveis pela promulgao de decretos que estenderam por prazo indeterminado o carter sigiloso de documentos oficiais considerados altamente secretos, vindo a ser tal matria, posteriormente, disciplinada em lei e promulgada pelo atual governo, que invoca, como o seu antecessor, a segurana da sociedade e do Estado como justificativa para a manuteno do carter sigiloso de tais documentos.11

Limitaes impostas justia transicional


Jon Elster enumera trs limitaes fundamentais efetivao da justia transicional: em primeiro lugar, a questo das clusulas ou leis de anistia como condio poltica necessria para a transio negociada e a consolidao do novo regime poltico. Em situaes extremas, em regra em regimes militares autoritrios, a transferncia pacfica do poder poltico e, principalmente, a sua consolidao, dependem, em grande medida, de uma limitao contextual das pretenses normativas erguidas pelas diferentes dimenses da justia transicional. Em segundo lugar, a existncia de limitaes econmicas e administrativas para a implementao das diferentes dimenses da justia de transio j analisadas. Essa limitao pode ser sintetizada

Decreto n 4.850/03.

10 Disponvel em http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh. 11 Cf. Lei n 11.111/2005 (disciplina o acesso aos documentos pblicos); Decreto n 5.301/2004, assinado pelo presidente Lus Incio Lula da Silva; Decreto n 4.553/2002 (que dispe sobre a classificao segundo o grau de sigilo de documentos no interesse da segurana da sociedade e do Estado, assinado pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso); Lei n 8.159/1991 (que dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados).

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na seguinte pergunta dramtica: reconstruir ou punir? Por ltimo, h tambm o problema da existncia de aspiraes incompatveis em um cenrio de escassez de tempo e de recursos, ou seja, impossvel alcanar, de uma s vez, uma justia veloz, gil, severa, justa, exaustiva e eficaz (ELSTER, 2006, p. 247). Como a justia de transio , conforme vimos, fortemente marcada pela carga emotiva dos atores envolvidos, o fator tempo tambm se revela como uma importante limitao das pretenses normativas da justia transicional, pois, como ressalta Jon Elster, o desejo de retribuio diminui se demasiado longo o intervalo entre os crimes e a transio, e tambm se passa muito tempo entre a transio e os julgamentos dos crimes (2006, p. 260). Com relao ao Poder Judicirio, assevera o autor que em muitos casos, o Poder Judicial fez parte do regime que deve ser julgado, constituindo a escassez de juzes confiveis uma limitao muito importante para a justia de transio rumo a um regime democrtico (2006, p. 249). Um caso emblemtico o da Alemanha aps a derrota do nacional-socialismo em 1945, oportunidade na qual o Poder Judicial alemo caracterizou-se particularmente por sua atitude obstrucionista ante os crimes cometidos pelos criminosos nazistas, includos (especialmente) os juzes nazistas (ELSTER, 2006, p. 249). No mbito da justia transicional, especialmente em contextos polticos marcados pela transio negociada (Brasil, Argentina e Chile, por exemplo), os tribunais e as legislaturas constituem fontes de incerteza quanto manuteno dos termos pactuados entre as foras polticas antagnicas ao tempo da transio do regime. Nesse sentido, nada impede que, no futuro, diante de uma situao de consolidao das instituies democrticas, a corte suprema e os tribunais inferiores venham a invalidar os termos da negociao ao tempo da transio, materializados juridicamente em decretos de autoanistia ou em leis sobre anistia poltica com a pretenso de manter a impunidade de polticos, militares e burocratas vinculados ao regime anterior. Conforme veremos adiante, essa parece ser a situao atual no caso da Argentina, concretizada em importante deciso da Suprema Corte de Justia da Argentina no ano de 2005 sobre a inconstitucionalidade das leis sobre o Ponto Final e a Obedincia Devida e que, por diferentes fatores analisados adiante, no vem sendo perfilhada, na mesma intensidade, pelo Poder Judicirio brasileiro sobre o tema.

Justia transicional e a internacionalizao dos direitos humanos


Com o objetivo de conferir maior concretude anlise da justia transicional, sero abordados casos jurdicos e uma pesquisa emprica referentes s realidades argentina e brasileira. Em primeiro lugar, ser abordada a recente deciso da Suprema Corte de Justia da Nao Argentina sobre a inconstitucionalidade, com suporte em normas internacionais de direitos humanos, das leis de anistia promulgadas durante o processo de redemocratizao do pas durante o governo de Raul

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Alfonsn, concebidas poca como instrumentos de pacificao e de reconciliao indispensveis para a consolidao do novo regime poltico. Esse importante ponto relaciona-se com a afirmao de Jon Elster, analisada anteriormente, sobre o papel desempenhado pelos tribunais e legislaturas como fontes de incerteza para a manuteno, no futuro, dos acordos polticos pactuados no perodo de transio poltica. Em seguida, com apoio em pesquisa emprica realizada com juzes e desembargadores do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Cf. CUNHA, 2005, p. 139-172), discutir-se- como o desconhecimento do funcionamento dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos da ONU e OEA, do contedo das decises de suas cortes internacionais de justia, assim como o baixo ndice de utilizao das convenes internacionais de repdio e combate tortura, contribuem, em grande medida, para a seletividade do ativismo judicial brasileiro em matria de justia transicional. Por ltimo, sero apresentados diferentes posicionamentos doutrinrios sobre os polmicos temas acerca da reviso da Lei de Anistia e da abertura e publicao dos documentos altamente secretos referentes ao perodo militar de nossa recente histria poltica.

A reabertura pelo Poder Judicirio dos processos pelos crimes da ditadura militar argentina
Em 14 de junho de 2005, a Corte Suprema de Justia da Nao da Argentina declarou a inconstitucionalidade das leis do Ponto Final (23.492) e de Obedincia Devida (23.521), que impediam a punio dos crimes contra a humanidade cometidos pela ditadura militar argentina entre os anos de 1975 e 1983. O objetivo das leis do Ponto Final e da Obedincia Devida foi o de anistiar os oficiais em postos de nveis mdio e baixo na hierarquia militar. O principal argumento apresentado opinio pblica no perodo da redemocratizao considerou tal medida como necessria para a promoo da paz social e da reconciliao nacional. Em 1987,12 pela primeira vez a Corte Suprema de Justia da Argentina analisou a constitucionalidade das referidas leis, oportunidade em que as declarou constitucionais com fundamento no argumento de que no caberia ao Poder Judicirio avaliar a convenincia dos meios escolhidos pelo Poder Legislativo e pelo Executivo em questes eminentemente polticas. Caberia aos tribunais, segundo o entendimento majoritrio, acatar a ponderao de interesses realizada pelo legislador no momento da elaborao das leis mencionadas. Nessa oportunidade, em plena redemocratizao, a Corte assumiu uma postura clara de self-restraint, evitando adentrar no mrito e revisar o acordo poltico firmado entre os diferentes grupos de interesse na sociedade naquele momento excepcional de transio poltica.

12 CSJN, deciso de 22 de junho de 1987.

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Aps a incorporao dos tratados de direitos humanos Constituio argentina em 1994 com status de norma constitucional,13 a Corte Suprema da Nao Argentina passou a firmar um entendimento distinto, no sentido de que as obrigaes de hierarquia constitucional assumidas diante da comunidade internacional, cujo alcance foi definido ao longo do tempo, limitam o poder do direito interno de perdoar ou omitir a punio dos fatos que constituem graves violaes aos direitos humanos (GUEMBE, 2005, p. 122). Em 1998, aps o julgamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos do caso Velsquez Rodrguez, no qual foi estabelecida a obrigao dos Estados-membros de prevenir, investigar e punir as violaes de direitos humanos,14 a Suprema Corte reconheceu o dever do Estado de investigar os fatos e delitos ocorridos durante a ditadura, sendo estabelecido, assim, um direito verdade. Em seguida, passaram a ser abertos nas instncias inferiores processos de busca pela verdade em todo o pas. Nos anos seguintes, progressivamente, os tribunais inferiores comearam a declarar a nulidade das leis e a reabrir processos por violaes dos direitos humanos cometidas durante a ditadura militar, que haviam permanecido arquivados por aproximadamente duas dcadas. No ano de 1998, pressionado poltica e socialmente, o Congresso Nacional decidiu pela revogao das leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, mas o entendimento predominante, em nome da segurana jurdica, restringiu os efeitos da revogao somente para o futuro, no sendo aplicveis s decises anteriores mesma. Anos depois, em 2005, a Corte Suprema argentina decidiu adotando uma postura abertamente internacionalista em matria de direitos humanos que os tribunais deveriam adotar as decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos como paradigma interpretativo, alm do informe n 28/92 da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Segundo a recomendao da Comisso,
o fato de os processos criminais por violaes dos direitos humanos desaparecimentos, execues sumrias, tortura, sequestros cometidos por membros das Foras Armadas terem sido cancelados pelas leis (...) e pelo Decreto 1002/89, constitui violao aos direitos garantidos pela Conveno, e (...) que tais dispositivos so incompatveis com o artigo 18 (direito justia) da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e com os artigos 1, 8 e 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. (GUEMBE, 2005, p. 131)

A Corte Suprema, em sintonia com as decises e recomendaes das organizaes internacionais, tambm buscou fundamentar a sua deciso com apoio nas diretrizes do Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, segundo o qual, quando funcionrios pblicos ou agentes do Estado cometeram violaes dos direitos estabelecidos pelo Pacto (...) os Estados-parte no podem eximir os autores de sua responsabilidade pessoal, como ocorreu com determinadas anistias (GUEMBE, 2005, p. 132-133).

13 Art. 75, inciso 22 da Constituio Argentina. 14 Corte IDH, sentena de 29 de julho de 1998, srie C, n. 4.

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Nesse sentido, a Suprema Corte da Nao Argentina declarou a inconstitucionalidade das leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade e a ilegalidade de qualquer ato nelas fundado que tivesse como objetivo obstaculizar o avano dos processos que estavam sendo instrudos, ao julgamento e eventual condenao dos responsveis ou, ainda, que pudessem obstruir as investigaes sobre a prtica de crimes contra a humanidade cometidos naquele perodo poltico em territrio argentino.

Poder Judicirio e os sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos


Nos anos de 2004 a 2006 foi realizada uma pesquisa emprica, mediante entrevistas e aplicao de um questionrio estruturado,15 na comarca da capital do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de aferir o grau de justiciabilidade das normas internacionais de direitos humanos nas decises dos juzes e desembargadores do tribunal. Dentre outras perguntas, os juzes foram indagados a respeito do seu conhecimento acerca dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos da ONU e da OEA: 59% admitiram conhec-los apenas superficialmente, percentual consideravelmente mais elevado do que o dos desembargadores que afirmaram o mesmo, 43%. Alm disso, 28% dos desembargadores, em comparao com 20% dos juzes, informaram que no conheciam o funcionamento dos sistemas internacionais de proteo. Por fim, apenas 21% dos desembargadores afirmaram conhecer o funcionamento dos sistemas internacionais de proteo da ONU e OEA, enquanto somente 16% dos juzes responderam no mesmo sentido. Em outra pergunta, os magistrados informaram sobre a frequncia com que tomavam conhecimento de decises das cortes internacionais de proteo dos direitos humanos. A maioria dos juzes (55%) e desembargadores (46%) afirmou que recebia informaes a respeito das decises apenas eventualmente. Um percentual significativo dos magistrados declarou que as recebiam raramente (21% dos juzes e dos desembargadores) ou nunca (10% dos juzes e 13% dos desembargadores). No plano do sistema global de proteo dos direitos humanos, o artigo V da Declarao Universal dos Direitos Humanos estatui que ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, firmado em 1966, estabelece idntica vedao em seu artigo 7: Ningum ser submetido tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem o seu consentimento, a experincias mdicas ou cientficas. Conjuntamente, no mbito dos sistemas regionais de proteo, o repdio prtica da tortura tambm foi confirmado pela Conveno Americana de Direitos

15 Pesquisa coordenada pelo Prof. Dr. Jos Ricardo Cunha na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). A pesquisa foi dividida em duas fases: a primeira com os juzes e a segunda com os desembargadores do TJERJ. Os grficos, tabelas e resultados na ntegra esto disponveis na Revista Sur, n. 3, ano 2, p. 139-172, 2005. Acesso gratuito em: http://www.surjournal.org/.

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Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 ao prever, em seu artigo 5 (2), que ningum deve ser submetido a torturas, nem a pena ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Proibies semelhantes prtica de tortura, tratamento ou imposio de penas cruis, desumanas ou degradantes tambm foram positivadas no artigo 3 da Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950 e no artigo 5 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul aprovada em 1981 pela Organizao da Unidade Africana (OUA). Nesse sentido, tanto no plano do sistema global de proteo dos direitos humanos quanto nos diferentes sistemas regionais, h um amplo e slido consenso positivado em torno da absoluta vedao da prtica de tortura, bem como de tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. No tocante ao combate prtica de tortura, os instrumentos internacionais e regionais de proteo dos direitos humanos supramencionados foram especificados pela Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes,16 aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1984, e pela Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura17 concluda na cidade de Cartagena, na Colmbia, em 1985. Essas convenes integram o sistema especial de proteo dos direitos humanos, na medida em que (...) voltado, fundamentalmente, preveno da discriminao ou proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem proteo especial (PIOVESAN, 1996, p. 201). No artigo 1 da Conveno da ONU definida a prtica de tortura18 e, em seu artigo 2 (2) e (3), estabelecido, peremptoriamente, que em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais, tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para a tortura, deixando claro que a ordem de um funcionrio superior ou de uma autoridade pblica no poder ser invocada como justificao para a tortura. A Conveno prev, ainda, a proibio de expulso, devoluo ou extradio de uma pessoa para outro Estado quando houver razes substanciais para crer que ela provavelmente ser submetida tortura (artigo 3); o ensino e a informao

16 Aprovada pelo Decreto Legislativo n 4 de 1989 (DO de 24/5/1989) e promulgada pelo Decreto n 40 de 1991. 17 Aprovada pelo Decreto Legislativo n 5 de 1989 (DO de 1/6/1989) e promulgada pelo Decreto n 98.386 de 1989 (DO de 13/11/1989). 18 Artigo I: (1.) Para os fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram. (2.) O presente artigo no ser interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislao nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo.

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sobre a proibio de tortura no treinamento de civis e militares encarregados da aplicao da lei, da custdia e do interrogatrio de pessoa submetida a qualquer forma de priso, deteno ou recluso (artigo 10); o direito das vtimas reparao e indenizao justa e adequada (artigo 14) e a proibio da utilizao de declarao proveniente de tortura como prova em processo de qualquer natureza (artigo 15). Em seu artigo 17, a Conveno da ONU dispe sobre a constituio de um Comit contra a Tortura responsvel pelo monitoramento e investigao inclusive de ofcio19 das violaes dos direitos humanos em razo da prtica de tortura na jurisdio dos Estados-partes mediante a apreciao de relatrios governamentais, comunicaes interestatais e peties individuais. A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura contempla dispositivos semelhantes em seus artigos 4, 5, 7, 9 e 10. A definio da prtica de tortura , no entanto, mais ampla, ao entender como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica (artigo 2, in fine). Em seus artigos 1, III; 4, II; e 5, pargrafos 1, 2 e 3, a Constituio brasileira de 1988 demonstra sua insero na tendncia das demais Constituies da Amrica Latina no sentido de conceder tratamento especial aos direitos e garantias internacionalmente consagrados. Alm disso, os incisos III e XLIII da Constituio Federal definem, respectivamente, que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante e que a lei considerar como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia a prtica da tortura. No plano infraconstitucional, foi promulgada em 7 de abril de 1997 a Lei n. 9.455, responsvel pela tipificao das prticas que definem o crime de tortura.20 Desse modo, o Brasil cumpriu com as obrigaes legislativas estabelecidas pelo artigo 4 da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes21 da ONU e pelo artigo 6 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.22

19 Artigo 20 da Conveno da ONU. 20 Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. (...) 6. O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 21 Artigo 4: (1.) Cada Estado-Parte assegurar que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislao penal. O mesmo aplicar-se- tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participao na tortura. 22 Artigo 6: (...) Os Estados-Partes assegurar-se-o de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo penas severas para sua punio, que levem em conta sua gravidade.

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Apesar da existncia de importantes normas internacionais de combate tortura regularmente incorporadas ao direito ptrio, ao serem questionados sobre a aplicao de tais convenes, apenas 11% dos juzes da comarca da capital do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro afirmaram que utilizam frequentemente a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. Com relao Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da ONU, o percentual de juzes que afirmaram utilizar frequentemente essa normativa internacional foi de apenas 12%. Raramente utilizam as convenes contra a tortura da ONU e da OEA, respectivamente, 14% e 16% dos juzes entrevistados. Por ltimo, o grau de no utilizao das convenes supramencionadas idntico, alcanando o alarmante percentual de 72% dos magistrados entrevistados. Na segunda fase da pesquisa, verificou-se um pequeno decrscimo no percentual de magistrados que utilizam frequentemente as convenes contra a tortura da ONU e da OEA em comparao com a primeira instncia do TJERJ, respectivamente, 10% e 8% dos desembargadores. Por outro lado, 31% dos desembargadores entrevistados afirmaram raramente utilizar as normativas internacionais supramencionadas, percentual muito superior ao encontrado na primeira instncia. Finalmente, 58% e 61% dos desembargadores entrevistados afirmaram no recorrer, respectivamente, Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da ONU e Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura para motivar suas decises. Nas duas fases da pesquisa, tanto entre os juzes quanto entre os desembargadores entrevistados, constatou-se que o grau de no utilizao das convenes supracitadas muito elevado. Apesar de tais normas criarem importantes obrigaes para o Estado brasileiro nos planos interno e externo, tais instrumentos internacionais de proteo especial dos direitos humanos, fundamentais para a implementao de uma perspectiva transicional de justia, carecero de efetividade se no forem utilizados in concreto pelos juzes e desembargadores na fundamentao de suas decises judiciais. Em recentes casos jurdicos,23 alguns ministros do STF tm destacado a importncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos e a necessidade de revisitar a questo da incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos ao direito interno. A jurisprudncia do STF sobre o tema consolidou o entendimento de que as normas de tratados internacionais de direitos humanos, aps a sua incorporao ao direito interno, assumem o status normativo de lei ordinria. Esse posicionamento recebeu, durante anos, inmeras crticas por parte da doutrina constitucional e, sobretudo, internacionalista. No incio de 2008, o ministro Celso de Mello, em seu importante voto no HC 87.585-8, afirmou que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande desafio, consistente em extrair, dessas mesmas

23 So eles o HC 87.585-8 TO (sobre a priso do depositrio infiel), RE 466.343 SP (caso no qual exposta a tese do ministro Gilmar Ferreira Mendes sobre o status de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos) e ADI 3510-0 (voto do ministro Ricardo Lewandowski no caso da Lei de Biossegurana).

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declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, a sua mxima eficcia.24 Aproximadamente um ms aps a elaborao do voto supramencionado, o ministro Celso de Mello ratificou, em seu discurso proferido em nome do STF na solenidade de posse do ministro Gilmar Mendes, o seu posicionamento sobre a relevncia em se conferir urgentemente efetividade aos tratados internacionais de direitos humanos:
Torna-se essencial, portanto, ter conscincia de que se revela inadivel conferir real efetividade, no plano interno, aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro em tema de direitos humanos, aqui compreendidos os direitos dos Povos Indgenas, tais como consagrados em documentos promulgados sob os auspcios da Assembleia Geral da ONU e, sobretudo, no texto de nossa prpria Constituio.25

Com apoio nesse pressuposto (o da extenso do princpio da efetividade ou mxima eficcia ao plano internacional), o min. Celso de Mello assumiu uma postura de reviso do seu entendimento anterior no sentido de reconhecer, diante de um contexto de internacionalizao do Direito Constitucional, o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Esse posicionamento terico, bastante inovador no mbito da jurisprudncia do STF, no se aplica apenas aos tratados internacionais celebrados pelo Brasil aps a EC n 45/2004, que instituiu o 3 do art. 5 da CF, mas, sobretudo, aos tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ordem interna em momento anterior promulgao da referida emenda constitucional e, inclusive, antes da promulgao da prpria Constituio Federal.26 Segundo o ministro Celso de Mello, as normas oriundas de tratados internacionais de direitos humanos assumem um carter materialmente constitucional e, com fundamento no 2 do art. 5 da CF, compem o conceito de bloco de constitucionalidade, isto , o somatrio daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados.27 Esse novo posicionamento, ainda minoritrio, representa um grande avano no tocante incorporao das convenes anteriormente citadas e um importante passo na construo de teoria jurdica capaz de oferecer fundamentao normativa para uma progressiva judicializao de temas vinculados justia transicional.

24 Voto do min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), 12/3/2008, p. 6. Disponvel em http//: www.stf.gov.br. 25 Discurso proferido pelo ministro Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do ministro Gilmar Mendes na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23/4/2008. Disponvel em http//: www.stf.gov.br. 26 Voto do min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), p. 27-28. Disponvel em http//: www.stf.gov.br. 27 Idem, p. 28.

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O caso brasileiro: o debate sobre a reviso da Lei de Anistia e a questo do acesso pblico aos documentos secretos referentes ao perodo militar
Com apoio na deciso da Suprema Corte argentina mencionada acima, no caso Barrios Altos julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, assim como em indita ao declaratria de autoria de ex-presos polticos na justia brasileira sobre a prtica de tortura cometida por ex-comandante militar do DOI-CODI28 de So Paulo, Flvia Piovesan e Hlio Bicudo defendem uma reviso da Lei de Anistia,29 ao chamarem a ateno para o risco [de que] as concesses do passado possam comprometer e debilitar a busca democrtica, corrompendo-a com as marcas de um continusmo autoritrio (2006). A justia de transio teria, assim, o delicado desafio de romper com passado autoritrio e viabilizar o ritual de passagem ordem democrtica (PIOVESAN; BICUDO, 2006). Segundo os autores, a anistia perdoou as vtimas e no os que cometeram crimes em nome do Estado autoritrio. Alm disso, ao direito justia conjuga-se o direito verdade e, consequentemente, o direito de acesso aos arquivos e s informaes classificados no mais alto grau de sigilo. Somente assim seria possvel concretizar os princpios da publicidade e da transparncia democrticas. Nesse sentido, asseveram:
O direito verdade assegura o direito construo da identidade, da histria e da memria coletiva. Serve a um duplo propsito: proteger o direito memria das vtimas e confiar s geraes futuras a responsabilidade de prevenir a repetio de tais prticas. Sob a tica republicana e democrtica, a releitura da Lei de Anistia e o direito verdade rompem com o pacto de silncio e com uma injustia continuada. Lanam luzes dimenso sombria de nossa histria, na defesa dos direitos justia, verdade e memria individual e coletiva. (2006)

Em sentido contrrio, Trcio Sampaio Ferraz Jnior menciona o fundamento histrico da anistia como milenar instituto poltico de clemncia, esquecimento e concrdia para afirmar como acertada a jurisprudncia do Superior Tribunal Militar no sentido de expandir o escopo de abrangncia da anistia, tornando-a, de fato, geral e irrestrita (2006). Antes, a anistia era interpretada como vlida apenas para os torturadores, mas no para aqueles considerados pelo regime militar como terroristas. Nesse sentido, aps a interpretao extensiva do STM, o instituto desvinculou-se de quaisquer clculos ou ponderaes sobre a gravidade dos atos praticados e correspondentes punies aos seus agentes.

28 Notcia Julgamento mostra que ferida do regime militar ainda no sarou publicada no jornal O Globo de 11/11/2006. 29 Lei de Anistia (Lei n 6.683/1979); Lei n 11.111/2005 (Disciplina o acesso aos documentos pblicos); Decreto n 4.553/2002 (Dispe sobre a classificao segundo o grau de sigilo de documentos no interesse da segurana da sociedade e do Estado); Lei n 8.159/1991 (Dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados).

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Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil

Segundo Trcio Sampaio Ferraz (2006), a reviso da anistia promoveria consequncias negativas, pois, com o objetivo de punir os militares, a jurisprudncia do STM seria revertida e, assim, resgataria todo o universo de avaliaes mutuamente negativas (excluso/incluso de terrorismo/tortura), isto , voltaria a necessidade de avaliaes de atos e de suas consequncias, vinculando sua discusso a um clculo de relaes meio/fim, com distines de natureza tica e jurdica. Por ltimo, os prprios torturadores passariam a exigir a reviso da anistia conferida aos terroristas, tornando a reviso um esforo intil que, no final das contas, mudaria [a lei] para tudo ficar como est. Ao lado da presso poltica e da mobilizao social sobre a abertura dos arquivos ainda sigilosos referentes ditadura militar, revela-se como importante estratgia a proposio de aes judiciais sobre a questo da justia transicional para que a temtica ingresse no mbito da judicializao da poltica nas instncias inferiores do Poder Judicirio.30 Seguindo outra estratgia, a mobilizao poltica pode, mediante a atuao dos partidos polticos, por exemplo, suscitar um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a Lei de Anistia por meio de uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI). Como veremos a seguir, a temtica da justia transicional ainda no foi suficientemente judicializada nos contextos poltico e jurdico brasileiros, da a enorme importncia da discusso sobre as estratgias de judicializao desse relevante tema.

A judicializao da poltica pura e a seletividade do ativismo judicial no Brasil


A expanso do protagonismo poltico dos tribunais nas democracias contemporneas, ao menos no Ocidente, constitui um fenmeno que caracteriza este incio de sculo. Revolues constitucionais vm sacudindo, inclusive, os ltimos basties da democracia majoritria, tais como os sistemas polticos da frica do Sul, Canad, Israel e Nova Zelndia (HIRSCHL, 2004). Inmeros so os fatores apontados pelos cientistas polticos, socilogos e juristas responsveis pela ampliao e consolidao desse processo. Ernani Rodrigues de Carvalho (2004, p. 117-120), inspirado em obra fundamental sobre o tema,31 elenca seis condies para o surgimento e a consolidao da judicializao da poltica: a existncia de um sistema poltico democrtico, a separao dos poderes, o exerccio dos direitos polticos, o uso dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pela oposio e, por ltimo, a inefetividade das instituies majoritrias.

30 Nesse sentido, confira o posicionamento do historiador da UFRJ Carlos Fico na notcia Memrias da ditadura disponvel em: http://www.olharvirtual.ufrj.br/2006/index.php?id_edicao=214&codigo=2. Confira tambm o site do Grupo de Estudos sobre a Ditadura Militar (GEDM-IFCS) da Universidade Federal do Rio de Janeiro: http://www.gedm.ifcs.ufrj.br/. 31 Confira: TATE, C. N.; VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1997.

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Marcus Faro de Castro (1997), por sua vez, menciona, dentre outros, a constitucionalizao do Direito aps a Segunda Guerra Mundial, o resgate do tema da legitimao dos direitos humanos, o exemplo institucional da Suprema Corte norteamericana e a tradio europeia (kelseniana) de controle concentrado de constitucionalidade das leis como fatores importantes para a explicao do fenmeno da judicializao. Todos esses fatores, em maior ou menor intensidade, encontram-se presentes nos sistemas poltico e jurdico brasileiros na atualidade. De acordo com Jos Eisenberg, a judicializao da poltica um processo complexo composto por dois movimentos distintos:
(1.) refere-se a um processo de expanso dos poderes de legislar e executar leis do sistema judicirio, representando uma transferncia do poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para os juzes e tribunais isto , uma politizao do judicirio; (2.) a disseminao de mtodos de tomada de deciso tpicos do Poder Judicirio nos outros Poderes. Em nosso juzo, este segundo movimento mais bem descrito como uma tribunalizao da poltica, em oposio judicializao representada pelo primeiro movimento. (2002, p. 47)

Ran Hirschl define esse processo como um caminho rumo juristocracia (juristocracy), ou seja, como a progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies polticas representativas para o Poder Judicirio (2004, p. 1). Esse fenmeno acompanhado e alimentado por uma mudana na ideologia jurdica, consistente em uma crtica crescentemente realizada pelas principais elites polticas, jurdicas e econmicas premissa majoritria que define a democracia em sua dimenso popular. Haveria, assim, uma convergncia entre distintos interesses polticos, econmicos e jurdicos na defesa da democracia constitucional, por um lado, e no ataque democracia como premissa majoritria, por outro. Hirschl assume uma metodologia de anlise que procura afastar o tema em questo dos debates normativos usuais nesse campo de investigao,32 procurando estudar empiricamente as origens e consequncias das revolues constitucionais, isto , da consolidao histrica do novo constitucionalismo (new constitutionalism) em diferentes sociedades. Nesse sentido, o autor enumera trs postulados responsveis pela orientao metodolgica de sua abordagem sobre o tema da judicializao da poltica. O primeiro postulado metodolgico afirma que a transferncia progressiva de poderes do Legislativo para o Judicirio, assim como para outras instncias administrativas de deciso cujos representantes no so eleitos democraticamente agncias administrativas independentes ou agncias reguladoras, por exemplo no pode ser estudada separadamente das lutas polticas, econmicas e sociais que modelam o sistema jurdico-poltico de uma determinada sociedade. Em segundo lugar, as instituies polticas e jurdicas (bem como as suas reformas) promovem efeitos distributivos

32 O principal representante do debate em sua verso normativa Ronald Dworkin, pois, segundo Hirschl, nenhum dos seis livros de Dworkin sobre constitucionalismo cita qualquer estudo emprico sobre as origens e consequncias da constitucionalizao e da reviso judicial (2004, p. 3).

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diferenciados, isto , tendem, inevitavelmente, a privilegiar mais alguns grupos e indivduos do que outros. Por ltimo, em regra, os diferentes atores polticos, econmicos e jurdicos tendem a agir estrategicamente no sentido de apoiar a consolidao de estruturas institucionais que beneficiaro, na maior medida possvel, os seus prprios interesses particulares ou corporativos (2004, p. 38 et seq.). Segundo Hirschl:
O poder judicial no cai do cu; ele politicamente construdo. Acredito que a constitucionalizao dos direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade das leis resultam de um pacto estratgico liderado por elites polticas hegemnicas continuamente ameaadas, que buscam isolar suas preferncias polticas contra mudanas em razo da poltica democrtica, em associao com elites econmicas e jurdicas que possuem interesses compatveis. (2004, p. 49)

A abordagem realista do fenmeno da judicializao da poltica permite afirmar que a progressiva transferncia de poderes para o Judicirio nas democracias contemporneas serve aos interesses de uma Suprema Corte que procura ressaltar sua influncia poltica (HIRSCHL, 2004, p. 49). Segundo Alec Stone Sweet, h um interesse institucional dos tribunais em resolver conflitos legislativos sobre constitucionalidade, mantendo e reforando, ao mesmo tempo, a legitimidade poltica da reviso constitucional para o futuro (2000, p. 199-200). O interesse dos ministros do STF na legitimao do prprio tribunal para a resoluo ativista e criativa de problemas e questes controvertidas no futuro pode ser vislumbrado, de modo claro, no voto do min. Gilmar Ferreira Mendes na ADI 1351-DF (caso sobre a clusula de barreira):
possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causam entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.33

Para Alec Stone Sweet, a judicializao da poltica constitui tambm uma tendncia de difuso das tcnicas de argumentao e de adjudicao tpicas do Direito Constitucional em outros poderes, ou seja:
o processo pelo qual os legisladores absorvem as normas de conduta da adjudicao constitucional, a gramtica e o vocabulrio do Direito Constitucional (...). Em uma poltica judicializada, o discurso legal responsvel

33 Trecho do voto do min. Gilmar Ferreira Mendes na ADI 1351-DF (clusula de barreira), p. 53, disponvel em www.stf.gov.br.

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pela mediao entre o debate partidrio e as estruturas de exerccio do poder legislativo. (2000, p. 203)

Alm disso, a judicializao promove o entrincheiramento constitucional de direitos (HIRSCHL, 2004, p. 44) e, nesse sentido, tanto o Executivo quanto o prprio Poder Legislativo podem, mediante o apoio (deliberado) a essa estratgia de transferncia de poderes, retirar temas controvertidos do debate pblico, onde dificilmente seriam decididos em sentido favorvel. A judicializao de questes polticas, econmicas ou sociais polmicas pode tambm reduzir os custos (eleitorais ou de apoio poltico) de uma deciso controvertida.34 De modo original, Ran Hirschil chama a ateno para uma terceira dimenso da judicializao da poltica para alm das outras duas citadas por Tate e Vallinder (1997), qual seja: a judicializao da poltica pura ou da megapoltica (2006, p. 727 et seq.). Assim como C. N. Tate e T. Vallinder, Ran Hirschil trabalha com a distino entre a judicializao da poltica e o ativismo judicial, percebido como uma atitude, deciso ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questes prima facie de competncia de outros poderes. A judicializao da poltica, mais ampla e estrutural, cuidaria de metacondies jurdicas, polticas e institucionais que favoreceriam a transferncia decisria do eixo Poder LegislativoPoder Executivo para o Poder Judicirio. Segundo C. Neal Tate, o ativismo judicial constitui uma espcie de atitude ou comportamento dos juzes no sentido de participar na elaborao de polticas que poderiam ser deixadas ao arbtrio de outras instituies mais ou menos habilitadas (...) e, por vezes, substituir decises polticas deles derivadas por aquelas derivadas de outras instituies (TATE; VALLINDER, 1997, p. 33). A judicializao da poltica pura ou da megapoltica lida, assim, com casos mais do que difceis, ou seja, com questes e decises puramente polticas em seu sentido mais amplo e em seu estado mais bruto, amplamente controvertidas, sem perspectiva de consenso entre os diferentes grupos de interesse em disputa na sociedade. Constituiriam exemplos de judicializao da pura poltica, dentre outros: a judicializao do processo eleitoral (Brasil, por exemplo), questes de segurana nacional e combate ao terrorismo (EUA), questes de identidade nacional (o caso do Canad e de Israel), questes macroeconmicas de amplo alcance, debates sobre o carter secular do Estado (Turquia), questes de justia transicional e a legitimao de um novo regime constitucional (frica do Sul). Em todos esses casos, questes eminentemente polticas, existenciais no sentido schmitteriano, profundamente controvertidas, no sujeitas a um amplo acordo constitucional, foram constitucionalizadas e transferidas para fruns judiciais. Nesses casos, em especial, as cortes supremas transformam-se em uma parte crucial do aparato nacional de elaborao de polticas (HIRSCHL, 2006, p. 727 et seq.). Essa terceira

34 Certamente, do ponto de vista poltico, melhor para um governo diante das presses polticas exercidas pelos setores militares que o Judicirio determine a abertura dos arquivos da ditadura militar do que o Poder Executivo mediante uma deciso poltica de sua iniciativa.

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dimenso qualitativamente distinta da segunda, que trata do controle de constitucionalidade das leis em seu sentido ordinrio. No entanto, a judicializao da poltica no Brasil tem sido bastante seletiva quanto ao seu contedo. Nem todos os temas, demandas ou questes polticas, sociais e econmicas foram judicializados. No h uma postura inequvoca, por exemplo, assumida pelos magistrados e tribunais, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de judicializar ou constitucionalizar a discusso de questes referentes justia de transio poltica em nossa sociedade. Nos discursos dos ministros Celso de Mello e Gilmar Ferreira Mendes na cerimnia de transmisso da presidncia do STF no h meno ao tema da justia transicional,35 apesar de destacarem a importncia em se atribuir, progressivamente, maior efetividade s normas internacionais de direitos humanos no plano do direito interno. Diferentemente da postura claramente ativista assumida em outros temas fidelidade partidria, clusula de barreira, pesquisa com clulas-tronco embrionrias, anlise da urgncia e necessidade das MPs, direito de greve dos servidores pblicos o Poder Judicirio brasileiro, em especial o STF, tem procurado se preservar em questes polmicas sobre justia transicional, evitando posicionar-se extrajudicialmente sobre tais questes polticas.36 Alm disso, apenas em novembro de 2006 foi ajuizada a primeira ao acusando um militar pela prtica de tortura nas dependncias do DOI-CODI de So Paulo entre os anos de 1974 e 1979. Nessa oportunidade, de modo indito, a primeira instncia da justia de So Paulo decidiu que a Lei de Anistia no impedia a abertura de processo contra militar, o coronel reformado Carlos Alberto Brilhante Ustra, pela prtica de tortura durante o regime de exceo. Essa deciso judicial, bastante inovadora, gerou grande repercusso na mdia e promoveu o resgate de um debate poltico at ento evitado pelos principais fruns de discusso da sociedade. Mesmo diante desse aspecto inovador em termos de justia transicional em nosso pas, cabe refletir, mais especificamente, sobre as possveis causas desse carter seletivo do nosso Poder Judicirio com relao a questes polticas institucionalmente mais sensveis para a sociedade brasileira.

A judicializao do estado de exceo e a temtica da internacionalizao


Os estudos desenvolvidos por Ran Hirschl, como j mencionado, esto fundamentados na compreenso de uma juristocracia em sociedades com razes no sistema anglo-saxo. Em ordens jurdicas como a brasileira, de padro dogmtico

35 Discursos de posse realizados em 23/4/2008 e disponveis no site http//:www.stf.gov.br. 36 Como bem destaca Marcus Faro de Castro, um comportamento ativista pode ser exercido em dois planos de ao distintos: em primeiro lugar, no plano das aes polticas ou no-jurisdicionais definidas pelo exerccio informal do poder (exemplos: pronunciamentos de magistrados discursos de posse, declaraes imprensa etc.); em segundo lugar, no plano das aes jurisdicionais caracterizadas pelo exerccio formal da autoridade judicial (despachos, decises monocrticas, decises liminares, sentenas, votos e acrdos) (Cf. CASTRO, 1997, p. 147-156).

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europeu, muitas vezes reforadas por um puro formalismo, improvvel que se prospere um quadro principiolgico a favor de procedimentos reparadores em termos de violaes de direitos humanos. Entretanto, no se pode esquecer a situao da Repblica Federal alem aps 1945. No contexto poltico-jurdico alemo, a reconstruo de seu modelo jurdico esteve ancorada em um resgate da noo filosfica de direito natural. Inspirado nesse processo que cresceu, por exemplo, em termos de jurisprudncia de seu Poder Judicirio e do prprio Tribunal Constitucional Federal o recurso frmula de Gustav Radbruch no sentido de que no se deve cumprir o direito extremamente injusto (1997, p. 417). Com apoio nesse standard, foi possvel efetivar uma sistemtica de justia transicional a respeito dos responsveis pela represso violenta daqueles que tentaram ultrapassar o muro de Berlim. Desse modo, a Repblica Federal Alem, aps unificar-se extinta Repblica Democrtica Alem, pde processar, julgar e condenar os culpados no famoso caso das sentinelas do muro de Berlim (ALEXY, 2000; FIGUEIREDO, 2008). H outro fator explicativo bastante apropriado para a anlise do sistema judicial latino-americano. Roberto Gargarella aponta estarmos diante de uma justia dependente. A concluso delineada pelo autor considera, em particular, a trajetria do Poder Judicirio argentino:
Llegados a este punto, muchos puedem considerar que, em verdad, en pases como la Argentina no corresponde hacer referencia al problema de la dificultad contramayoritaria del poder judicial. Aqui podria decirse, el problema es otro y tiene que ver con la falta de independencia de la justicia, y sobre todo, com la falta de independencia de sta respecto de los rganos polticos (em particular, el Ejecutivo). (1996, p. 233)

A mencionada dependncia do Poder Judicirio em relao ao Poder Executivo no nos aproximaria, porm, do sistema norte-americano? Pois, de fato, a composio da Corte Suprema norte-americana fica sob a influncia da maioria integrante do poder poltico. Poder-se-ia argumentar a existncia de uma forte tradio americana de supremacia do seu Poder Judicirio em relao aos demais poderes de Estado. Com a leitura da recente obra de Keith E. Whittington (2007), constatamos a elaborao de uma crtica noo de supremacia judicial, demonstrando a sua construo artificial no modelo constitucional norte-americano. Mas, se, em grande medida, o nosso Judicirio se aproxima desse modelo americano mais politizado, por que seria forte entre ns essa dependncia apontada por Roberto Gargarella? Os estudiosos americanos, como o prprio Keith Whittington, procuram classificar, na histria poltica estadunidense, presidncias fortes ou fracas em termos institucionais. Apesar dessa oscilao, no se deve desconhecer que h um carter majoritrio dando respaldo atuao do Executivo e sua relao com o Judicirio americano. Assim, torna-se necessrio explicitar, para compreendermos a seletividade da nossa Justia em termos reparadores de direitos humanos, a permanente fragilidade do Poder Executivo. O nosso sistema judicirio apresenta, sim, um carter de dependncia tal

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como explicitado por Gargarella, mas a um poder poltico transpassado por foras sociais conflitantes e, frequentemente, antagnicas. Tal quadro possibilita a passagem para o estudo, em seguida, de um Direito marcado permanentemente pelo processo de estado de exceo. A noo de estado de exceo vem merecendo estudos atentos como o de Giorgio Agamben (2004) e Clinton Rossiter (2004), no sentido de demonstrar o papel assumido pelo Direito para encobrir o aspecto de violncia caracterizador da noo do poder poltico. Desse modo, naqueles momentos de estado de exceo, lembranos Giorgio Agamben, que se revela, dramaticamente, a real natureza do processo poltico. Em sociedades como a brasileira, em razo desse fracionamento do poder poltico, o estado de exceo sempre se caracterizou como parte inerente ao processo institucional (VIEIRA, 1987). Nesse sentido, a cultura poltica de pases como o Brasil responsvel pela difuso para todo o aparato estatal desse ajuste com a exceo. Nesse padro, no se revela incoerente o fato de que o Poder Judicirio brasileiro, como regra geral, acabou por assumir um carter seletivo em termos de justia de transio. Mesmo em momentos democrticos experimentados pelo ordenamento jurdico brasileiro, tendo como exemplo os 20 anos de promulgao de nosso texto constitucional, a atuao do Supremo Tribunal Federal no deixa de ser sensvel, na atualidade, a apelos como a fora normativa dos fatos e a situaes consolidadas,37 demonstrando que esse estado de exceo permanente ainda est presente nas vsceras de nosso sistema institucional. Essa lgica do estado de exceo predominou na trajetria do nosso Poder Judicirio republicano. Comparando com a sociedade argentina, examinada por Roberto Gargarella, o nosso sistema judicial no sofreu rupturas institucionais em momentos de transio poltica. Mesmo nos momentos mais agudos e dramticos do estado de exceo permanente no Brasil, o Poder Judicirio, de forma sistmica, adaptou-se s circunstncias. o caso, por exemplo, da primeira Repblica (18891930), perodo no qual o Supremo Tribunal Federal teve um papel de protagonista no alargamento do instituto do habeas corpus. Nos anos 1920, com a grave crise do Estado brasileiro, nossa Suprema Corte soube recuar em termos de sua atuao jurisdicional. No estamos to distantes do sistema jurdico autoritrio de 1964. O Poder Judicirio entre ns, ao contrrio de outras sociedades latino-americanas Chile, Uruguai e Argentina nas quais houve a mencionada ruptura, reconheceu uma jurisdio de Segurana Nacional, que traduzia uma jurisprudncia e doutrina amplamente estudadas e apoiadas no perodo. Acrescente-se, para alm desse fator explicativo de estado de exceo permanente, outro aspecto institucional importante. O sistema judicirio brasileiro, ao contrrio do ocorrido na Amrica Latina, ao longo de sua existncia foi sempre atravessado por uma dicotomia entre centralizao e descentralizao. Inclusive aps a vigncia da Constituio Federal de 1988, vem se intensificando a tenso em torno

37 Cf., por exemplo, os votos do ministro Eros Roberto Grau nos casos dos municpios inconstitucionais de Lus Eduardo Magalhes e de Vila Arlete, respectivamente, nas ADIs 2240-BA e 3489-SC.

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desse dualismo jurisdicional entre tribunais superiores, sobretudo o STF, e as instncias inferiores das Justias Federal e Estaduais. Esse quadro voltou a se agravar aps o fortalecimento do papel institucional do Supremo Federal, mais nitidamente em consequncia da Emenda Constitucional n 45/04, responsvel pela ampliao de suas competncias constitucionais no sentido de uma centralizao e vinculao de suas decises. Esse debate sobre dualidade ou no de jurisdies mobilizou para essa temtica as energias do nosso Judicirio e, muitas vezes, na discusso de competncias normativas, acabou por fortalecer uma viso excessivamente formalista do nosso ordenamento jurdico. Essa varivel acaba por levar a uma menor ateno aos aspectos principiolgicos to prprios de uma justia transicional. Outro fator explicativo para o carter seletivo de nossa judicializao em determinadas questes polticas foge desse universo mais interno da sociedade brasileira. Mais uma vez, acompanhando as lies de Roberto Gargarella, temos de comparar o nosso processo poltico-institucional com o da Argentina. Aps a sua transio poltica para a democracia em 1983, devido ao total descrdito de que seu ordenamento jurdico fosse apto a viabilizar uma justia de transio, criou-se, como examinado anteriormente neste nosso trabalho, uma forte cultura de internacionalizao da proteo dos direitos humanos. Conforme vimos, esse processo de promoo da efetividade das normas internacionais de direitos humanos apenas recentemente teve o seu incio na jurisdio constitucional brasileira. No Brasil, apesar da recente mudana do entendimento de alguns ministros do STF, ainda no conseguimos romper completamente com a tradio de um formalismo em que a ordem jurdica interna prevalece sobre o sistema internacional (artigo 102, inciso III, alnea b, da Constituio Federal de 1988). Estamos, ainda, dentro de um quadro indefinido a respeito da aplicao dos artigos 5, pargrafos 2 e 3, principalmente em relao aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional n 45/04. Contudo, como bem destaca Ceclia MacDowell Santos (2007), devido profunda crise de legitimidade de nosso ordenamento jurdico em termos de uma efetiva proteo dos direitos humanos, vrios setores organizados da sociedade brasileira tm apelado para uma maior efetividade entre ns do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Essa estratgia internacional de acionamento e proteo dos direitos humanos por meio de um ativismo jurdico transnacional pode possibilitar, a mdio e longo prazo, a construo de uma cultura jurdica capaz de promover a concretizao tardia das diferentes dimenses da justia transicional no pas.

Consideraes finais
Durante as dcadas de 1970 e 1980 na Amrica Latina, foi muito comum a utilizao do argumento de que esquecer o passado constitua uma varivel significativa para a obteno da estabilidade democrtica. Em muitos casos e o Brasil um exemplo a transio negociada foi realizada custa da investigao, do

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processamento e da punio de lderes, burocratas e agentes estatais encarregados da censura e represso durante a vigncia do regime poltico autoritrio. A perspectiva da justia transicional, em sua verso normativa, afirma que somente a busca da verdade, a punio dos culpados por crimes contra os direitos humanos, a indenizao e a reparao, quando possveis, dos danos e prejuzos sofridos pelas vtimas so capazes de conduzir ao fortalecimento da democracia e estabilidade institucional. As variveis destacadas por Jon Elster em sua obra comentada so importantes para a anlise das particularidades da transio poltica e da justia transicional nos casos brasileiro e argentino, principalmente no tocante ao papel desempenhado pelos tribunais. Com apoio nas reflexes de Ran Hirschl, possvel afirmar que o processo de judicializao da poltica no Brasil altamente seletivo, tendo em vista que o Poder Judicirio brasileiro ainda no assumiu uma postura estratgica no equacionamento de questes relativas justia transicional em razo das variveis explicativas elencadas ao longo do artigo. possvel constatar, assim, uma postura de self-restraint do Poder Judicirio no caso da justia transicional por dois motivos fundamentais: em primeiro lugar, porque ainda no h um nmero suficiente de aes em curso sobre a temtica capaz de estimular a judicializao da justia transicional e, consequentemente, eventuais posturas ativistas por parte dos magistrados. Em segundo lugar, no h um interesse institucionalmente compartilhado de legitimao do ativismo judicial dos tribunais superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal, em casos politicamente custosos como aqueles que envolvem as pretenses de verdade, memria, punio e reparao inscritas no ideal de justia transicional.

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio


(The dialectics between globalization and integration processes in the perspective of a communitarian space construction)
s ilvEstrE
R E S U M O

b runo WandErlEy jnior * E ustquio r ossi p aChECo **

Trata-se de um artigo que se prope a estudar a relao dialtica entre os processos de globalizao, com o seu discurso de racionalidade instrumental, e de integrao, com a sua resposta alm do Estado Democrtico de Direito, na busca de construo de um espao comunitrio. Nessa perspectiva, abordar-se-o o substrato do Direito Comunitrio e a constitucionalizao do Direito Internacional para que possa haver a democratizao do processo de integrao europeia.
P A L A V R A S - C H A V E

Direito internacional pblico; Processo de integrao regional; Direito comunitrio; Globalizao.


A B S T R A C T

This article aims to analyze the dialectic relation between globalization processes, with their discourse of instrumental rationality and integration, and their answer beyond the Democratic Rule of Law, in an attempt to construct a communitarian space. In this perspective, it takes into account the substract of Communitarian Law and the constitutionalization of International Law so that the democratization of the European integration process may take place.
K E y w O R D S

Public international law; Regional integration process; Communitarian law; Globalization.

* **

Mestre e doutor em Direito Constitucional pela UFMG, professor nos programas de bacharelado, mestrado e doutorado da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas e Faculdade de Direito da UFMG. Mestrando em Direito Pblico na linha de pesquisa de Direitos Humanos, Processos de Integrao e Constitucionalizao do Direito Internacional na Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio

A dialtica entre os processos de integrao e de globalizao


As nomenclaturas referentes ao Estado Democrtico de Direito, aos processos de integrao e de globalizao constituem-se nos pilares do presente estudo, considerando que, no momento atual de interdependncia das relaes internacionais entre os assimtricos Estados, h um fenmeno de desregulamentao e de informatizao que resulta no fim das limitaes geogrficas em todos os tipos de atividade econmica e financeira, buscando construir um mercado econmico global. Em virtude do propsito da globalizao referente constituio de uma sociedade global livre de fronteiras e de barreiras alfandegrias, na qual a economia mundial ocasiona a internacionalizao dos Estados, impulsionada pelas foras do mercado econmico global, a constelao histrica do Estado Nacional, que consiste na concepo de uma sociedade democraticamente estruturada, atuando reflexivamente sobre si mesma, hoje colocada em questo pelos desenvolvimentos do processo de globalizao.1 Portanto, segundo Jrgen Habermas, trata-se de um paradoxo entre o Estado Democrtico de Direito e o processo de globalizao, visto que a perspectiva histrica de uma sociedade agindo democraticamente sobre si mesma foi concebida at agora somente sob o prisma nacional. No entanto, as polticas nacionais passaro a se restringir a uma adequao dos imperativos globais do mercado econmico neoliberal.
A situao paradoxal. S percebemos as tendncias que anunciam uma constelao ps-nacional como desafio poltico porque as descrevemos a partir da habitual perspectiva do Estado Nacional. No momento em que essa situao se torna consciente, abala-se a autoconfiana democrtica que necessria para que se percebam os conflitos como desafios, ou seja, como problemas que esperam por um trabalho poltico. (HABERMAS, 2001, p. 78)

Nesse contexto, segundo Luciana Medeiros Fernandes, pode-se compreender o cenrio internacional do processo de globalizao como uma multiplicidade de apresentao do fenmeno de extino das divisas territoriais e de construo de novos marcos de integrao e globalizao:
A globalizao, num primeiro momento, pode ser entendida como o processo crescente de abertura, h quem fala de supresso, das economias nacionais ao fluxo de mercadorias e capitais aliengenas, seja pela permissividade das polticas adotadas pelos Estados, como a uniformidade de tratamento entre o capital nacional e o capital estrangeiro, seja pela queda das barreiras alfandegrias e

O aparelho econmico, antes mesmo de planejamento total, j prov espontaneamente as mercadorias dos valores que decidem sobre o comportamento humano. A partir do momento em que as mercadorias, com o fim do livre intercmbio, perderam todas suas qualidades econmicas salvo seu carter de fetiche, este se espalhou como uma paralisia sobre a vida da sociedade em todos os seus aspectos (ADORNO; HORKHEIMER, 2006, p. 35).

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entraves vrios (como o excesso de interveno estatal na seara econmica), com vistas de formao de um mercado global unificado. Disso resulta o seu carter prevalentemente econmico, podendo ser visualizada sob variadas perspectivas: a globalizao produtiva, a globalizao financeira, a globalizao dos mercados, a globalizao da concorrncia. (FERNANDES, 2002, p. 144)

O atual panorama da economia mundial mostra as dimenses do processo de globalizao que, ao favorecer alguns setores da populao mundial, coloca em xeque as condies de sustentabilidade do sistema, pressupondo a preponderncia dos imperativos econmicos em relao ao controle poltico-democrtico das atividades financeiras no paradigma global. Tal paradigma distancia-se da economia real, pois, segundo Rapoport (2003, p. 38), no que se refere globalizao econmica, h um divrcio crescente entre a produo e o consumo e no existem mecanismos reguladores nem estatais nem supraestatais que permitam ordenar o caos de um sistema de valores que pe em perigo a democracia mesma.2 Em decorrncia da globalizao, a concepo constitucionalista do Estado Democrtico de Direito torna-se um obstculo para a realizao dos imperativos econmicos da global governance, a qual preconiza axiologicamente a liberdade econmica, a eficcia do Estado Mnimo em detrimento da legitimidade, o paradigma da ideologia neoliberal, desconhecendo, portanto, qualquer esfera de deciso polticodemocrtica, com o fundamento da autorregulao dos atores econmicos e sociais no mercado internacional. A perversidade do sistema econmico encontra-se no cerne da evoluo negativa da sociedade humana, com a adeso aos comportamentos competitivos e instrumentais, peculiares lex mercatoria, tendo em vista que a globalizao pode ser concebida como o pice do processo de internacionalizao do sistema capitalista, que se impe maior parte da humanidade como uma globalizao nefasta. A globalizao, dessa forma, torna-se um fenmeno repleto de contradies. De um lado, apresenta-se como um processo de construo de nichos de desenvolvimento econmico. Doutro, contorna-se de oceanos de misria, como um processo de industrializao excludente que desfaz as estruturas constitucionais do Estado Democrtico de Direito. Esse processo de globalizao tem como consequncia imediata o desvirtuamento do Estado Democrtico de Direito, na medida em que os imperativos globais influem na coeso das comunidades nacionais e nas economias nacionais, ao obliterar o Estado nacional. Nesse sentido, corroboram-se os ensinamentos de Milton Santos:
A mquina ideolgica que sustenta as aes preponderantes da atualidade feita de peas que se alimentam mutuamente e pem em movimento os elementos essenciais continuidade do sistema. Fala-se, por exemplo, em aldeia global para fazer crer que a difuso instantnea de noticias realmente informa

Hay un divorcio creciente entre la produccin y el consumo y no existen mecanismos reguladores ni estatales ni supraestatales que permitan ordernar el caos de un sistema de valores que pone en peligro la democracia misma (traduo nossa).

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio as pessoas. A partir desse mito e do encurtamento das distncias, para aqueles que realmente podem viajar tambm se difunde a noo de tempo e espaos contrados. como se o mundo se houvesse tornado, para todos, ao alcance das mos. Um mercado avassalador dito global apresentado como capaz de homogeneizar o planeta quando, na verdade, as diferenas locais so aprofundadas. H uma busca de uniformidade, ao servio dos atores hegemnicos, mas o mundo se torna menos unido, tornando mais distante o sonho de uma cidadania verdadeiramente universal. Enquanto isso, o culto ao consumo estimulado. (SANTOS, 2006, p. 19)

A sociedade mundial, em termos de globalizao, consiste numa diversidade sem unidade, cuja multiplicidade de elementos no integra todos os envolvidos. Segundo James Petra (2001, p. 33):3
O termo globalizao utilizado em muitos sentidos. Conceitos tais como a interdependncia global das naes, o crescimento de um sistema mundial, a acumulao em escala mundial, a aldeia global e muitos outros esto enraizados na noo mais geral de que a acumulao de capital, o comrcio e a inverso j no esto confinados ao Estado-nao. Em seu sentido mais geral, a globalizao se refere aos fluxos de mercadorias, inverses, produo e tecnologia entre as naes. Para muitos partidrios da tese da globalizao, esses fluxos, tanto seu alcance como sua profundidade, criaram uma nova ordem mundial, com suas prprias instituies e configuraes de poder, que recolocaram as estruturas previamente associadas com o Estado-Nao.

Desse modo, pode-se inferir que a pretenso de uniformidade, imposta pelo discurso instrumental desse processo, quer vincular-se sua efetivao, no tocante aos seus agentes econmicos e aos seus destinatrios. Contudo, no abrange todos os povos, mas to-somente aqueles capazes de contribuir para a sua expanso, em termos de mercado. Numa perspectiva ps-nacional, o fenmeno da globalizao, em relao aos aspectos da segurana e da efetividade do Estado, da soberania territorial e da legitimidade democrtica, elimina paulatinamente a capacidade de autodeterminao de cada Estado para a proteo de seus cidados contra os efeitos de decises realizadas alm da esfera de sua soberania. Portanto, no se pode ater-se ao processo de deciso intergovernamental j em curso, porm imperativo reforar uma integrao normativa dos cidados que possibilitaria a definio de objetivos para alm da perspectiva histrica do Estado nacional. Dessa forma, h a subverso da soberania estatal sob os auspcios do

El trmino globalizacin se h utilizado en muchos sentidos. Conceptos tales como la interdependncia global de las naciones, el crecimento de un sistema mundial, la acumulacin a escala mundial, la alde global y muchos otros estn enraizados en la nocin ms general de que la acumulacin del capital, el comercio y la inversin ya no estn confinados al Estado-nacin. En si sentido, la globalizacin se refiere a los flujos de mercancias, inversiones, produccin y tecnologa entre las naciones. Para muchos partidarios de la tesis de la globalizacin, estos flujos, tanto su alcance com su profundidad, han creado un nuevo ordem mundial, con sus propias instituciones y configuraciones de poder que han reemplazado las estructuras previamente asociadas con el Estado-nacin. (traduo nossa)

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mercado econmico internacional com a sua diluio para as corporaes multinacionais, economicamente poderosas, que se envolvem no exerccio democrtico do poder, sem a legitimidade necessria, e no se sujeitam s responsabilidades dos rgos do Estado Constitucional. Nesse sentido, Mrio Lcio Quinto Soares (2006, p. 53) ensina que, no mbito da Teoria do Estado, h de se recorrer reengenharia constitucional, visando compreender a refundao do Estado em face da globalizao, adotando-se o paradigma do Estado Democrtico de Direito como contraposio ao Estado mnimo. Sugere-se um Estado minimalista, que deve abandonar as utopias relativas obrigatoriedade de proteo das fontes do mundo da vida, ou seja, resta ao Estado reduzir os gastos pblicos, assumir as funes mnimas de ordem e de segurana pblicas nas suas polticas internas e atender aos anseios utilitaristas do capitalismo selvagem, segundo Sebastin Alegrett (2007, p. 132):
A internacionalizao da produo, das finanas e dos servios, sobrepujada pela revoluo da informtica e das comunicaes, desemboca no atual processo de globalizao econmica. Transcendendo o econmico, a globalizao um fenmeno muito mais amplo e multidimensional destinado a incidir poderosamente na poltica, na cultura e na organizao das sociedades e do mundo como um todo. Em paradoxal concomitncia com a globalizao, registra-se um processo geral de desagregao em distintos nveis, que vai desde a formao de megablocos regionais e grupos subregionais at o fortalecimento das autonomias locais. Atropelado no meio desse turbilho de correntes divergentes, o conceito de Estado nacional se arruina em seu poder e estremece em suas bases.4

Numa ordem internacional caracterizada pelas assimetrias, pelas discrepncias entre os pases do Norte, opulentos e desenvolvidos, e os pases do Sul, perifricos e dependentes, buscam-se formulaes eficazes que contribuam para o progresso das relaes internacionais e a superao das intempries social e econmica, atravs da construo de blocos poltico-econmicos com a finalidade de integrao das inmeras sociedades nacionais num prisma global. Nesse sentido, Habermas apresenta as suas consideraes acerca da possibilidade de superao dessa circunstncia para alm da perspectiva do Estado Democrtico de Direito:
Uma alternativa alegria imposta por uma poltica neoliberal, que se autossoluciona, poderia consistir, no entanto, em encontrar formas adequadas para o processo democrtico tambm para alm do Estado nacional. As nossas sociedades

La internacionalizacin de la produccin, de las finanzas y de los servicios catapultada por la revolucin de la informtica y de las comunicaciones, desembocam en el actual proceso de globalizacin econmica. Transcendiendo lo econmico, la globalizacin s un fenmeno mucho ms amplio y multidimensional destinado a incidir poderosamente en la poltica, en la cultura y en la organizacin de las sociedades y del mundo como um todo. En paradjica concomitncia con la globalizacin, se registra um proceso general de desagregacin, a distintos niveles, que va desde la formacin de mega-blocos regionales y grupos subregionales, hasta el fortalecimento de las autonomias locales. Atropado en mdio de este torbellino de corrientes, el concepto de Estado Nacional se erosina en su poder y se estremece en sus estructuras. (traduo nossa)

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio compostas com base no Estado nacional, mas atropeladas pelos impulsos de desnacionalizao, abrem-se hoje diante de uma sociedade mundial inaugurada pelo mbito econmico. (HABERMAS, 2001, p. 78)

O desenvolvimento econmico, atravs da construo de um espao comunitrio, torna-se mais significativo, no momento de superao da ideia de isolamento, em face das exigncias de uma sociedade global aberta, j que o processo de globalizao fundamenta-se em trs aspectos: a intensificao da circulao de mercadorias, a perda do controle democrtico do Estado sobre os fluxos mundiais e a reduo da relao espao/tempo, o que confronta a soberania popular do Estado Constitucional e a ordem internacional. Conforme Celso Albuquerque:
A sociedade internacional encontra-se em profunda transformao. O fenmeno da globalizao s produziu a misria. Todo capitalismo selvagem, mas talvez esta seja a sua fase mais selvagem. A grande questo saber se possvel parar com a globalizao e se voltar a valorizar o homem e no o capital. Ou ainda, quando ser revertido este processo. (MELLO, 1996, p. 35)

O processo de globalizao, portanto, pode ser considerado como uma obra inacabada, cujo perfil no se definiu completamente, porm, embora haja distintas concepes imprecisas constantemente abordadas, no restam dvidas de que tal fenmeno concebido como uma nova etapa capitalista, fruto do incessante processo de acumulao e internacionalizao dos capitais, o que leva o processo de integrao a ser considerado um meio de evitar os males perversos da globalizao, contrapondo-se acirrada competio no mercado econmico mundial. No caso da Unio Europeia, o que torna o novo processo de integrao regional distinto da tradicional abertura das economias nacionais e da promoo de no discriminao a conjuntura geopoltica e a afinidade cultural dos pases da regio.

Do substrato do Direito Comunitrio para a realizao da integrao europeia


A Unio Europeia se fundamenta, axiologicamente, no conjunto de princpios constitucionais considerados comuns a todos os Estados integrantes do processo comunitrio, sendo consagrado tal arcabouo jurdico no artigo 6o no 1 do Tratado da Comunidade Europeia. A caracterizao constitucional do TUE pressupe que ele tem subjacente uma determinada ideia de Direito. Qual seja essa ideia de Direito depende dos valores que vigorarem na Unio e dos princpios que se retiram de sua ordem jurdica (MARTINS, 2004, p. 133). A constituio da Unio Europeia institui um ordenamento jurdico com fundamento axiolgico prprio, assentando-se em valores humanistas, pois a construo do espao comunitrio europeu se realiza ao ter como seu centro o homem, fim ltimo do processo de integrao dos povos europeus. Todavia, no incio das comunidades europeias, buscou-se primeiramente uma integrao econmica, em razo das circunstncias poltico-econmicas do perodo da ps-Segunda

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Guerra, o que se traduziu na preponderncia da vertente econmica dos objetivos originrios dos tratados comunitrios. Deixaram-se de lado os ideais de paz e bemestar social dos povos europeus, sempre afirmados nos prembulos dos tratados comunitrios e confirmados pelo desenvolvimento do direito constitucional da Unio Europeia. Ensina Joo Mota de Campos:
Quando a guerra chega a seu termo, aps seis anos de luta devastadora e sangrenta, a Europa no mais do que um vasto campo de runas: exausta espiritualmente, dividida por dios indizveis, profundamente endividada e economicamente destroada, defronta-se com a necessidade imediata de um ingente esforo de recuperao de sua capacidade de produo, destinado antes de mais a alojar, vestir e alimentar populaes carecidas de meios para satisfazer as necessidades elementares. Mas o aparelho europeu de produo, que durante seis anos fora em larga escala posto em servio do esforo de guerra ou destrudo no decurso das hostilidades, no dispunha de equipamentos, nem de capital, nem de matrias-primas que lhe permitissem retomar a actividade normal. (CAMPOS, 2004, p. 33)

O direito constitucional da Unio Europeia, que se constri com fundamento nos valores constitucionais dos Estados-membros, assenta-se em princpios tais como a democracia, o Estado de Direito, a proteo dos direitos fundamentais, a justia social e o pluralismo. Contudo, o Tratado da Unio Europeia, que dispe de uma identidade europeia conferida pela existncia do aparato axiolgico da Comunidade, pode ser considerado como uma Constituio, tendo algumas particularidades com relao aos Estados nacionais europeus. Segundo Ana Maria Guerra Martins:
Essas particularidades so as seguintes: a) o TUE uma constituio contratual, pois resulta da vontade comum de todos os Estados-membros; b) o TUE uma constituio ainda em formao, que se baseia numa ordem de valores e estabelece uma determinada estrutura, mas ainda tem algumas insuficincias, que ter de resolver; c) o TUE uma constituio em transformao, pois a expresso jurdica de uma entidade que possui um carter dinmico e evolutivo; d) o TUE uma constituio complementar, ou seja, deve respeitar os princpios comuns s constituies dos seus Estados-membros, ao mesmo tempo que contribui para a formao de um direito constitucional comum europeu; e) o TUE uma constituio finalstica, uma vez que tem por objectivo a unio cada vez mais estreita entre os povos europeus. (MARTINS, 2004, p. 134)

Dessa forma, os valores constitucionais do Direito Comunitrio Europeu fundamentam-se na liberdade, na democracia, na proteo dos direitos fundamentais, na solidariedade, na justia social e no pluralismo cultural. A expresso da liberdade aparece nos tratados da Unio Europeia com diversos propsitos. Na verso originria dos tratados comunitrios que instituram as comunidades europeias, a liberdade era princpio econmico fundamental do processo de integrao europeia. Tratava-se da liberdade de circulao de bens, pessoas, servios e capitais no espao comunitrio, consagrando-se no artigo 23 do Tratado da Comunidade Europeia.

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Os princpios e regras comunitrias, distintos das normas constitucionais, so peculiares natureza jurdica de ordenamento supranacional, exigindo metdica criativa para sua concretizao (SOARES, 2000, p. 225). Nesse sentido, o princpio democrtico tambm se faz presente nas tradies constitucionais dos Estadosmembros do processo de integrao europeia, sendo afirmado pela Comunidade Europeia, embora no conste do Tratado Constitutivo. Segundo Ana Maria Guerra Martins, o princpio da democracia, como um dos fundamentos das comunidades europeias, afirmado em diversos documentos do acervo comunitrio:
Os antecedentes da afirmao do valor da democracia so os seguintes: Documento sobre a identidade europeia adoptado em Copenhaga, em 14 de Dezembro de 1973 os Chefes de Estado e de Governo sublinham a sua vontade de salvaguardar os princpios da democracia representativa, do imprio de lei, da justia social e do respeito dos direitos do homem, enquanto elementos da identidade europeia; Prembulo da AUE: refere que os Estados-membros esto dispostos a promover em conjunto a democracia; a jurisprudncia do TJ relativa ao princpio democrtico no caso Roquete Frre, o TJ anulou um regulamento do Conselho, por falta de consulta ao Parlamento Europeu, argumentando que a Comunidade respeita os princpios democrticos fundamentais em que o povo deve tomar parte no exerccio do Poder por intermdio de sua assembleia representativa. (MARTINS, 2004, p. 212-213)

Dessa forma, o princpio democrtico se encontra fundamentado no acervo comunitrio da Unio Europeia, o que se traduz no artigo F no 2 do Tratado de Maastricht, com a exigncia de respeito do mencionado princpio, no artigo 6o no 1, com a possibilidade de suspenso de um Estado-membro que fere esse valor constitucional e como condio de adeso Unio nos termos do artigo 49 do Tratado de Amsterd e, finalmente, no Tratado de Nice, com a alterao do artigo 7, referente possibilidade de verificao pelo Conselho Europeu da existncia de um risco manifesto de violao grave de algum dos princpios enunciados no artigo 6 do Tratado da Unio Europeia. Todavia, argumenta-se acerca da existncia ou no do respeito ao valor constitucional da democracia no seio da Comunidade e da Unio Europeia. Por um lado, alega-se que a Comunidade Europeia, na sua constituio, no se vinculou ao princpio democrtico, tendo em vista que os tratados comunitrios no passaram pelo crivo de nenhuma assembleia representativa dos povos europeus, to-somente se realizaram conforme os processos de vinculao internacional dos Estados. A representao popular em alguns rgos comunitrios desproporcional populao de cada Estado, o que manifestamente contrrio a tal valor constitucional. Finalmente, a regra de unanimidade das decises comunitrias se ope ao consenso democrtico. Por outro lado, pondera-se favoravelmente ao carter democrtico da Unio Europeia no tocante participao de rgos estatais dos pases-membros nas decises comunitrias, tendo em vista que se procura fundamentar a integrao europeia em trs pilares: a Comunidade, os Estados e os cidados. Dessa forma, pondera Carlos del Pozo (2003, p. 12):

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O sistema institucional comunitrio foi criado com cada uma das trs Comunidades Europeias nos anos cinquenta. O constituir, precisamente, um sistema foi vital para a manuteno de um funcionamento correto e harmonioso de cada uma das instituies existentes ao longo de quase cinco dcadas. Nesses anos, o sistema institucional suportou no somente os avatares lgicos de um andamento que ia, nas ocasies, fazendo-se, constituindo-se, fabricando-se no dia-a-dia, como tambm resistiu ao peso de sucessivas ampliaes no nmero de Estados que aderiram ao esquema.5

A desigual representao popular somente se revela referente ao Parlamento Europeu e, finalmente, a regra da unanimidade pode ser considerada um reflexo da distino entre a representao dos Estados-membros e dos povos europeus nos rgos comunitrios da Unio, pois o procedimento decisrio no cerne dos rgos comunitrios resulta da perspectiva de que determinados rgos representam os pases e outros representam os cidados europeus. Contudo, os tratados comunitrios, aps sucessivas transferncias de atribuies Comunidade Europeia, procuraram minimizar essa ausncia de legitimidade democrtica do referido rgo, na medida em que reforaram os poderes do Parlamento Europeu com a concesso de poder constituinte referente ao parecer favorvel do processo eleitoral uniforme, poder legislativo com a regulamentao do processo de codeciso, controle poltico com a possibilidade de comisses de inqurito e, finalmente, a participao na designao de membros de outros rgos comunitrios. Portanto, a possibilidade de o poder pblico da Comunidade Europeia emanar atos normativos que conferem direitos e, simultaneamente, estipulam deveres aos cidados europeus se fundamenta essencialmente no princpio democrtico a ser observado pelos rgos comunitrios e pelos Estados-membros, uma vez que as suas normas jurdicas vinculam diretamente os seus destinatrios. Assim, ensina Jrgen Habermas (1998, p. 172), no marco da teoria discursiva do Direito, sobre o princpio discursivo, que vlidas so aquelas normas (e somente aquelas normas) s quais todos os que podem ver-se afetados por elas pudessem assentir como participantes em discursos racionais.6 Logo, o princpio democrtico pode ser considerado como resultado da correspondente especificao do princpio discursivo para as normas de ao que se prestam em forma de direito e que podem ser justificadas atravs de razes pragmticas, polticas e morais. Desse modo, imperativo analisar a concretizao do princpio democrtico na Unio Europeia, tendo em vista que se

El sistema institucional comunitario fue creado con cada una de las tres Comunidades Europeas en los ans cincuenta. El constituir, precisamente, un sistema ha sido vital para el mantenimiento de un fincionamento correcto y armoniso de cada una de las instituciones existentes a lo largo de casi cinco dcadas. En estos aos, el sistema institutional h soportado no solo los avatares lgicos de una andadura que iba, en ocasiones, hacindose, constuyndose, fabricndose en el da a dia, sino que tambin dicho sistema h resistido el peso de sucesivas ampliaciones en el nmero de Estados que se adheran al esquema. (traduo nossa). Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar assentimiento como participantes en discursos racionales (traduo nossa).

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trata de uma instituio na qual o processo decisrio se realiza sob distintos prismas de legitimidade. A Unio uma entidade nica e diferente de tudo o que se conhece nas relaes internacionais, pelo que no possvel proceder importao de um qualquer modelo que j tenha provado noutras instncias (MARTINS, 2004, p. 216-217). Consequentemente, necessrio haver requisitos mnimos na construo de um espao comunitrio com um fundamento democrtico, os quais devem permear a existncia de um rgo representativo dos cidados europeus, como o Parlamento a ser composto por sufrgio direto e universal, a democrtica participao dos cidados europeus no exerccio do poder poltico no seio da comunidade, o que vem a se confrontar com a ausncia de uniforme sistema eleitoral europeu e com a inexistncia de um sistema de partidos polticos e de associaes pblicas europeias para a formao de uma opinio pblica. Conforme ensina Carlos del Pozo (2003, p. 25):
A participao dos cidados constitui um elemento essencial a ter bem presente. Efetivamente, qualquer reforma que se pretenda levar a cabo no pode realiz-la, em nenhum caso, de costas para aqueles a quem dirigida, isto , aos cidados. J terminaram os tempos nos quais os polticos tomavam decises que se imporiam, de alguma maneira, aos que tinham de cumpri-las.7

Assim, no haver a construo de uma democracia poltica efetiva no seio do espao comunitrio se o Parlamento Europeu, como rgo comunitrio representativo dos povos dos Estados-membros, no detiver competncias comunitrias com a mesma equivalncia que as outras instituies da Unio Europeia, nas quais a perspectiva representativa dos cidados no pode ser considerada imediata, tendo em vista que aquele rgo comunitrio representa a principal forma de democracia e de responsabilidade poltica da comunidade, to imprescindvel construo de uma identidade europeia. Nesse sentido, Mrio Lcio Quinto Soares afirma:
O princpio ps-nacional, por sua vez, vincula-se ideia de cidadania europeia, consagrada no Tratado de Maastricht, repousando em ncleo universal da ideologia democrtica, pressupondo igualdade jurdica ou de disposies. Cabem s instituies comunitrias, assentes em seus tratados comunitrios, aplicar e implementar os aludidos princpios, visando adequao poltica das soberanias estatais e, em consequncia, construo do necessrio espao pblico para a concretizao da cidadania europeia. (SOARES, 1999, p. 56)

O Parlamento, como uma das mais importantes instituies do processo de integrao europeia, o nico rgo comunitrio cujas competncias legais foram ampliadas, mediante as modificaes realizadas nos tratados constitutivos e nas

La participacin de los ciudadanos constituye un elemento esencial a tener bien presente. Efectivamente, cualquier reforma que se pretenda llevar a cabo no pude realizarla, en ningn caso, de espaldas a aquellos a quienes va dirigida, es decir, a los ciudadanos. Ya terminaron los tiempos en los que los polticos tomaban decisiones que se impodran, de alguna manera, a los que haban de cumplimentarlas (traduo nossa).

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demais normas comunitrias que correspondem ao Direito Europeu Comum, ou seja, os Acordos Oramentrios de 1975, o Ato nico Europeu e o Tratado da Unio Europeia. Kriztina Gosztonyi pondera, acerca da legitimidade democrtica do Parlamento Europeu:
O maior problema enfrentado por esta Instituio refere-se ao dficit democrtico, que afeta o Sistema institucional da Unio, j que diferena dos Parlamentos nacionais, que ostentam o pleno direito de legislar, o PE tem um papel secundrio na elaborao das normas comunitrias. (GOSZTONYI, 2003, p. 186)

Assim, o princpio constitucional da democracia , portanto, consolidado no mbito da Unio Europeia sob uma dupla perspectiva. Enquanto os povos europeus esto representados no Parlamento Europeu, exige-se a democracia nos pases como conditio sine qua non para o ingresso no espao comunitrio. Sob essa perspectiva constitucional da Comunidade Europeia, a Unio Europeia tambm se fundamenta no Estado de Direito, profundamente relacionado ao valor da democracia, no qual o exerccio democrtico dos poderes pblicos significa a total subordinao dos titulares dos rgos comunitrios s normas jurdicas preestabelecidas. Assim, pondera Mrio Lcio Quinto Soares:

A determinao do contedo do princpio democrtico estabelece o alicerce democrtico em que os Estados-membros pretenderam faz-la assentar, enunciado nos prembulos do Ato nico Europeu e do Tratado de Maastricht. A Unio Europeia se estrutura, portanto, em Estados democrticos de Direito, que constituem a imagem de Estado recepcionada por suas instituies. (SOARES, 2000, p. 233)

O arcabouo jurdico da Comunidade Europeia se encontra no seu acervo comunitrio, em especial em seus tratados constitutivos, os quais determinam os objetivos a serem concretizados na construo do espao comunitrio, a constituio de um quadro institucional fundado no princpio de equilbrio de poderes, de um sistema prprio de contencioso com a garantia de proteo judicial e um sistema de fontes. No entanto, nenhum dos tratados comunitrios possua um catlogo de direitos fundamentais, consagrando algumas garantias, porm observavam a separao clssica dos poderes, o que no impossibilita a afirmao da comunidade jurdica. Logo, o valor da proteo dos direitos fundamentais consiste tambm num elemento essencial da identidade europeia, pois no se poder conceber uma constituio moderna sem a concretizao da democracia e sem o respeito dos direitos da pessoa humana como tal. Habermas pondera:
A estrutura da solidariedade entre cidados de um Estado no coloca empecilho sua possvel ampliao para alm das fronteiras nacionais. Por sinal, a confiana crescente no apenas consequncia de uma formao poltica comum de opinio e vontade, mas tambm a sua precondio. At agora, a

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio Unio Europeia realizou-se sob a forma desse processo circular. Hoje o caminho para o aprofundamento democrtico da Unio e para o necessrio cruzamento recproco das esferas pblicas nacionais tambm envolve necessariamente um capital de confiana j acumulado. (HABERMAS, 2006, p. 84)

Os valores constitucionais da solidariedade e da justia social, no seio do processo de integrao europeia, implicam a melhoria das condies de vida das populaes, a reduo das desigualdades e de atrasos das diferentes regies, o que veio a ser considerado no artigo 136 do Tratado da Comunidade Europeia, originalmente pensado em relao livre circulao de trabalhadores. Assim, os tratados da Unio constituem um ordenamento jurdico fundamental, mas tambm vinculam os poderes pblicos, sendo dotados de supremacia, o que significa que todos os atos emanados dos rgos pblicos comunitrios devem ser compatveis, formalmente, processualmente e materialmente, com eles. Portanto, o projeto de Constituio para a Comunidade Europeia possibilitar uma base jurdica necessria, sob a perspectiva da Unio Europeia, com a adeso s normas da Conveno Europeia de Direitos Humanos, tendo em vista que os direitos fundamentais constantes desse tratado normativo e das tradies constitucionais dos Estados-membros incluemse no ordenamento jurdico da Unio como os seus princpios gerais. O princpio da solidariedade aplicado no seio da Comunidade Europeia com a manifestao da coeso e da comunho entre os Estados e povos europeus, o que implica o comprometimento dos Estados-membros na adoo de todas as medidas necessrias concretizao dos objetivos enumerados nos tratados comunitrios, abstendo-se de adotar aes que ponham em xeque a realizao das finalidades comunitrias. Joo Mota de Campos ensina:
O princpio da solidariedade implica, indiscutivelmente, um dever geral de cooperao leal. Tambm o princpio da solidariedade est ao servio da coeso comunitria, inscrito nos artigos 158 a 162, CE, porque a realizao do objectivo comunitrio da promoo de um desenvolvimento harmonioso do conjunto da Comunidade, tendo em vista que o reforo da sua coeso econmica e social atravs, designadamente, da reduo da diferena entre as diversas regies e do atraso das regies menos favorecidas, incluindo as zonas rurais, supe que os Estados mais ricos da Comunidade exprimam a sua solidariedade em relao aos menos desenvolvidos consentindo, atravs da sua contribuio para o oramento comunitrio e, portanto, do financiamento das despesas comuns, numa transferncia de recursos financeiros que implica o correspondente sacrifcio prprio. (CAMPOS, 2004, p. 359)

Outro princpio constitucional do Direito Europeu diz respeito ao acervo comunitrio, visto que, em decorrncia dos alargamentos sucessivos ao longo do processo de integrao e com a finalidade de se evitar a modificao do aspecto especfico e inovador do ordenamento jurdico comunitrio, tal norma constitucional tem como objetivo a manuteno da integralidade e do desenvolvimento do complexo normativo da Unio. Dessa maneira, os novos Estados, no processo

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de adeso ao espao comunitrio, devem observar integralmente todo o Direito da Unio no estgio de desenvolvimento em que se encontra, mas tambm todas as decises polticas tomadas at o momento de adeso. O princpio de respeito s identidades nacionais tem como finalidade determinar os fundamentos que individualizam um Estado relativamente aos outros, conferindo-lhes especificidade. O respeito s identidades nacionais manifesta-se em diversas ocasies nos tratados comunitrios, no que se refere preservao da lngua de cada pas, diversidade cultural, s tradies constitucionais dos Estadosmembros, mas tambm h a manifestao da identidade europeia no que diz respeito existncia de valores comuns, de laos de solidariedade, criao da cidadania comunitria, instituio da moeda nica e afirmao da Unio perante terceiros Estados no contexto das relaes internacionais. Portanto, segundo Ana Maria Guerra Martins:
A par das identidades nacionais o TUE refere a identidade europeia, que a Unio tambm deve respeitar. A Unio dispe de uma autonomia e de uma especificidade em relao aos Estados que a compem. Existe um esprito, uma conscincia, uma identidade europeia, que prvia Unio e que ela deve aproveitar, aprofundar e desenvolver progressivamente. A identidade europeia existe antes da Unio, mas a sua consciencializao vai passar em grande parte por ela. Alm disso, a Unio funciona como um espcie de catalisador dessa identidade, pois as suas realizaes vo contribuir para a sua construo, aprofundamento e desenvolvimento. A identidade europeia define-se a partir da existncia de determinadas semelhanas que aproximam mais os Estados e os povos da Europa uns dos outros do que de terceiros, o que conduz criao de determinados laos de solidariedade que unem esses Estados e esses povos. A identidade europeia pressupe a identificao dos cidados com um determinado modelo econmico, social e poltico protagonizado, por enquanto, pela Unio. (MARTINS, 2004, p. 254)

E, finalmente, os princpios da subsidiariedade, da proporcionalidade e da flexibilizao dizem respeito repartio de competncias, de atribuies entre a Unio e seus Estados-membros, bem como a seu exerccio na construo de um espao comunitrio, no tocante tambm aceitao da realizao do interesse pblico pelo cidado e pelos corpos sociais situados entre os Estados-membros e as instituies comunitrias. Com relao constitucionalizao do Direito Internacional, Habermas pondera:
A constitucionalizao do Direito Internacional no pode ser compreendida como a continuao lgica da domesticao constitucional de um poder estatal que surgiu naturalmente. O ponto de partida para a juridicizao das relaes internacionais constitudo por um direito internacional que, do ponto de vista da sua forma clssica, inverte a relao entre Estado e constituio. Pois ele no destitudo daquilo que, no mbito do direito internacional, corresponde a uma constituio, criada por scios jurdicos livres e iguais. Falta-lhe um poder supranacional, para alm dos Estados rivais, que forneceria comunidade de

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio Estados, constituda segundo o direito internacional, a possibilidade de sano necessria para a realizao de suas regras. (HABERMAS, 2003, p. 135)

No caso da Unio Europeia, necessrio considerar que, na perspectiva constitucional do Direito Europeu, a aplicao da concepo de Constituio a outros modelos de agregao do poder poltico implica a superao dos quadros tradicionais, que vo alm do prisma da constelao nacional e histrica dos Estados constitucionais que atualmente conhecemos. Primeiramente, pode-se considerar a possibilidade de uma constituio democrtica alm da perspectiva nacional, ou seja, uma constituio transnacional, cujas exigncias podem no refletir as demandas estaduais sem a perda de seu perfil constitucional, em virtude da necessidade de enquadramento constitucional do poder poltico que afeta diretamente a esfera jurdica dos seus destinatrios. Secundariamente, possvel conceber o Tratado Comunitrio da Unio Europeia como uma constituio, sem que, para tal concepo, haja consequentemente o desaparecimento dos textos constitucionais dos Estadosmembros da comunidade. Porm, a Constituio transnacional deve necessariamente estar em consonncia com as tradies constitucionais dos pases, como tambm as constituies dos Estados precisam respeitar a Constituio da Unio Europeia. E, finalmente, a construo do texto constitucional da Comunidade Europeia um trabalho permanente, em constante formao, visto que o perfil dinmico e evolutivo da integrao europeia reflete-se na sua Constituio, que poder ser vista como um processo com o necessrio respeito s identidades nacionais. Nesse sentido, Martins afirma:
A eventual qualificao constitucional do TUE deve ser compreendida no quadro de um constitucionalismo global, ou, pelo menos, de um constitucionalismo europeu, em que coexistem vrios nveis constitucionais, que tanto se podem situar aqum como para l do Estado. (MARTINS, 2004, p. 123)

Portanto, a Constituio transnacional, nessa perspectiva ps-nacional do constitucionalismo moderno, pode ser considerada como uma realidade alm dos Estados nacionais e que os interliga numa comunidade poltica mais ampla e complexa a partir da construo de um espao comunitrio. A Comunidade Europeia se encontra no processo de construo do espao comunitrio, em permanente formao e transformao, o que leva a considerar que o poder constituinte no seio da Unio no pode estar atrelado s concepes tradicionais, oriundas das revolues burguesas do sculo XVIII, mas precisa comungar com esse aspecto dinmico de transformao, prprio da integrao europeia. Todavia, pondera Franscico Llorente:
Por outro lado, no entanto, no podemos continuar estudando o Direito Constitucional dos pases-membros da Unio como se entre eles no houvesse outros vnculos alm daqueles derivados da cultura e da histria comum, to marcadas, ademais, por enfrentamentos e discrdias, ou como se o processo de integrao no implicasse uma transformao profunda do Estado, que obriga a reelaborar

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velhas categorias e a criar outras. Os Estados-membros da Unio conservam a sua identidade nacional, que a Unio h de respeitar, mas uma boa parte de sua legislao legislao comunitria ou est determinada por ela (fala-se em 80% das normas de contedo econmico). (LLORENTE, 2006, p. 298)

Os tratados comunitrios devem observar os requisitos mnimos para uma Constituio ser qualificada como tal em seu sentido material, mesmo que nem todas as normas comunitrias estejam inseridas no ordenamento constitucional da Unio Europeia. E, finalmente, a concepo de promulgao de uma Constituio formal para a democratizao do Direito Comunitrio no seio do processo de integrao europeia deve vislumbrar trs importantes razes: a necessria adequao do modelo internacional formal ao modelo constitucional material, a limitao do poder poltico da Comunidade com a maior garantia dos direitos fundamentais dos cidados no quadro constitucional e a falncia da atual estrutura internacional.

Concluso
Diante dos desafios do processo de globalizao, necessrio, a partir da perspectiva ps-nacional dos Estados constitucionais, ponderar os princpios jurdicos referentes essencialmente soberania estatal, transferncia de competncias legais a entidades comunitrias, aplicao direta dos atos normativos da Comunidade e de normas comunitrias e, finalmente, concretizao das quatro liberdades comunitrias na construo de um espao democrtico de integrao. Consequentemente, o Estado Democrtico de Direito, limitado pelo direito e legitimado pela soberania popular, subordinado a princpios e regras internacionais, como a autodeterminao dos povos, a proteo dos direitos fundamentais, dentre outros, o que revela o Estado constitucional como estrutura poltica fundamental, embora fracionada pelos perversos parmetros do processo de globalizao e com dificuldades para alcanar a eficcia de suas normas na esfera interna. Assim, o processo de integrao pode ser a resposta que est alm da perspectiva do Estado nacional. Porm, uma integrao entre economias distintas e com um grau sem precedentes de assimetria entre os Estados-membros deve ser realizada atravs da participao dos destinatrios das decises num medium que possibilita a formao da vontade e a tomada de posio comunicativamente, com a finalidade de aprofundar a insero dos pases no cenrio internacional e de concretizar um consenso democrtico. Dessa forma, a construo histrica do Estado nacional possibilitou uma fundamentao em que se articula e se institucionaliza a concepo republicana de uma comunidade jurdica de sujeitos de direitos livres e iguais no Estado de Direito, porm agora no contexto de sociedades pluralistas, que j no podem ser concebidas no Estado homogneo. E, em razo da multiplicidade de formas culturais do mundo da vida, a perspectiva habitual do Estado nacional j no pode propiciar os fundamentos para a manuteno da cidadania.

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A dialtica entre os processos de globalizao e de integrao na perspectiva de construo de um espao comunitrio

A Constituio da comunidade poltico-econmica no seio da Unio Europeia, cuja forma final ainda no se pode vislumbrar, em razo de seu carter dinmico, ainda se encontra em elaborao, tendo em vista que se trata de uma Constituio distinta, mas complementar, das tradies constitucionais dos Estados europeus num processo de integrao ainda aberto e sem uma estrutura j definida e completa, sendo que a constitucionalizao do Direito Comunitrio deve assentar-se nos modelos constitucionais dos pases-membros na construo da comunidade. No contexto da Comunidade Europeia, so necessrios requisitos mnimos na construo de um espao comunitrio, com um fundamento democrtico, os quais devem permear o rgo representativo dos cidados europeus, o Parlamento, a ser composto por sufrgio direto e universal. A democrtica participao dos cidados europeus no exerccio do poder poltico no seio da Comunidade vem a se confrontar com a ausncia de um sistema eleitoral europeu uniforme e de um sistema de partidos polticos e de associaes pblicas europeias para a formao de uma opinio pblica.

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Perigos de uma hermenutica civil-constitucional


(Dangers of a constitutionalized hermeneutics of Private Law)
C sar fiuza *
R E S U M O

O presente trabalho tem por objetivo apresentar alguns questionamentos recm-instituda civilstica constitucionalizada. O conceito atual de Direito Civil-constitucional j no coincide com o conceito dos anos 1990, tampouco com aquele dos primrdios do sculo XXI. A interpretao do Direito Privado luz da Constituio pode levar a alguns abusos, a situaes de invaso ilegtima na esfera privada, por vezes mesmo na esfera individual. H de se impor limites hermenutica civil-constitucional.
P A L A V R A S - C H A V E

Hermenutica; Direito civil-constitucional; Perigos; Limites.


A B S T R A C T

This article aims at posing some questions concerning the recently instituted constitutionalized hermeneutics of Private Law. The current concept of a socalled constitutionalized Private Law is no longer the same as it used to be in the 90s, nor in the threshold of the 21st century. The interpretation of Private Law according to the Constitution may lead to some abuses and situations of illegitimate invasion into the private sphere, at times even into the individual scope. There must be boundaries to the constitutionalized hermeneutics of Private Law.
K E y w O R D S

Hermeneutics; Constitutionalized Private Law; Dangers; Limits.

Fala-se muito no fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil. Que significa isso? Significa que o Direito Civil se acha contido na Constituio? Significa que a Constituio se tornou o centro do sistema de Direito Civil? Significa que as normas de Direito Civil no podem contrariar a Constituio?

Doutor em Direito pela UFMG, professor titular na Universidade Fumec, professor adjunto de Direito Civil nos cursos de graduao e de ps-graduao da PUC Minas e da UFMG, professor colaborador na Universidade de Itana, advogado militante.

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Perigos de uma hermenutica civil-constitucional

De fato, no significa nada disso. Por constitucionalizao do Direito Civil deve-se entender, hoje, que as normas de Direito Civil tm de ser lidas luz dos princpios e valores consagrados na Constituio, a fim de se implementar o programa constitucional na esfera privada. A bem da verdade, no s as normas de Direito Civil devem receber leitura constitucionalizada, mas todas as normas do ordenamento jurdico, sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Pblico. Esse um ditame do chamado Estado Democrtico de Direito, que tem na Constituio sua base hermenutica, o que equivale a dizer que a interpretao de qualquer norma dever buscar adequ-la aos princpios e valores constitucionais, uma vez que esses mesmos princpios e valores foram eleitos por todos ns, por meio de nossos representantes, como pilares da sociedade e, consequentemente, do Direito. Falar em constitucionalizao do Direito Civil no significa retirar do Cdigo Civil a importncia que merece como centro do sistema, papel que continua a exercer. no Cdigo Civil que iremos buscar as diretrizes mais gerais do Direito Comum. em torno dele que gravitam os chamados microssistemas, como o imobilirio, o da criana e do adolescente, o do consumidor e outros. Afinal, no Cdigo Civil, principalmente na posse e na propriedade, na teoria geral das obrigaes e dos contratos, que o intrprete buscar as normas fundamentais do microssistema imobilirio. a partir das normas gerais do Direito de Famlia e da prpria Parte Geral do Cdigo Civil que se engendra o microssistema da criana e do adolescente. Tambm ser no Cdigo Civil, mormente na Parte Geral, na teoria geral das obrigaes e dos contratos, alm dos contratos em espcie, que se apoia todo o microssistema do consumidor. No se pode furtar ao Cdigo Civil o trono central do sistema de Direito Privado. Seria incorreto e equivocado ver nesse papel a Constituio. No entanto, apesar disso, se a Constituio no o centro do sistema juscivilstico, , sem sombra de dvida, o centro do ordenamento jurdico como um todo. , portanto, a partir da Constituio que se devem ler todas as normas infraconstitucionais. Isso o bvio mais fundamental no Estado Democrtico. Vejamos um exemplo de como deve ser essa leitura. Partamos de um problema concreto, talvez um tanto caricatural, mas esclarecedor: A celebrou com B contrato de prestao de servios de jardinagem. No contrato havia clusula que concedia a A, na condio de tomador do servio, poderes de castigar B fisicamente, caso este cometesse alguma falha. Pergunta-se: vlida a clusula contratual? Por qu? Qualquer que seja a posio doutrinria, a resposta genrica ser no, no vlida a clusula. Ao responder o porqu que as diferenas aparecem. Antigamente, quando no se falava em Direito Civil-constitucional, a resposta teria como fundamento exclusivo o Cdigo Civil. A clusula no vlida porque seu objeto ilcito, e segundo o art. 104, II, do Cdigo Civil, a validade do contrato requer objeto lcito. Essa seria uma possvel resposta tradicional pergunta. Uma resposta radical, dentro do movimento de constitucionalizao do Direito Civil, teria em conta ser a Constituio o centro do ordenamento juscivilstico. Assim,

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a resposta seria no, a clusula invlida porque contrria ao princpio da dignidade humana, consagrado no art. 1, III da Constituio. A resposta que reputo correta, porm, leva em conta o papel central exercido pelo Cdigo Civil, lido, entretanto, luz da Constituio. Por esse prisma, de acordo com o art. 104, II do Cdigo Civil, a clusula invlida por ter objeto ilcito. E o objeto ilcito porque afronta diretamente o princpio da dignidade humana, consagrado no art. 1, III, da Constituio. Essa sim uma leitura correta do problema, sob o enfoque constitucionalizado do Direito Civil. Isso Direito Civil-constitucional, que parte dos ditames e dos limites do Direito Positivo, para, num enfoque constitucional, resolver o problema. Outro exemplo que poderamos dar o do imvel residencial da pessoa solteira. Seria ele passvel de execuo por dvidas? Segundo uma leitura tradicional, seria, uma vez que a Lei 8.009/90, que trata do assunto, refere-se ao imvel residencial da entidade familiar. Como no existe famlia de uma pessoa s (no h conjunto unitrio no Direito), ento a concluso bvia que se segue inexoravelmente a de que o imvel da pessoa solteira pode ser penhorado por dvidas. Mesmo porque, se a Lei 8.009/90 se refere a entidade familiar, porque entendeu no merecer a pessoa solteira a mesma proteo conferida famlia. O alargamento da interpretao dessa norma, mesmo com base em valores e princpios constitucionais, no se justificaria, diante da mens expressa da lei de no estender ao solteiro a mesma dignidade da famlia. Isso, s vezes, ocorre; na balana de valores e princpios, pode um valor, em tese maior, ceder a um aparentemente menor: o caso da permisso expressa de lanamento do nome do devedor inadimplente nos rgos de proteo ao crdito. A dignidade cede ao crdito; por outro lado, pensa-se tambm na dignidade do credor. Todavia, numa interpretao civil-constitucional, que parta dos limites da prpria Lei 8.009/90, podemos perfeitamente invocar o princpio da dignidade humana (art. 1, III da CF) a favor da pessoa solteira. que a lei em anlise expressamente se refere a dvidas do filius-familias, portanto pessoa solteira, para efeito da impenhorabilidade do imvel residencial. Com base, pois, nessa disposio legal, lida luz do princpio constitucional da dignidade humana, pode-se estender a impenhorabilidade ao imvel da pessoa solteira. Afinal, se esse o princpio que fundamentou a impenhorabilidade do imvel residencial familiar (Lei 8.009/90), ento dever tambm fundamentar a proteo ao imvel do solteiro. Afinal, as pessoas solteiras tm, elas tambm, dignidade a ser promovida, mas isso a partir de uma brecha na prpria Lei 8.009/90. Fosse ela taxativa, a dignidade do solteiro deveria ceder ao crdito, como, alis, ocorre em outros casos. O que no se pode, definitivamente, admitir uma interpretao absolutamente inopinada, descompromissada com os ditames da norma posta, apenas com base nos valores constitucionais, ao sabor do arbtrio do juiz, de forma absurdamente alternativa e, por vezes, at surpreendente. Isso arbitrariedade, insegurana jurdica. E, infelizmente, exemplos no faltam. Recentemente, tive notcia de uma deciso que obrigava uma pessoa a prestar alimentos a um seu primo, com base no

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princpio da dignidade humana. Trata-se, a toda vista, de deciso ilegtima, contra legem. O Cdigo Civil e a Lei de Alimentos so claros: a obrigatoriedade de prestar alimentos se limita aos cnjuges, companheiros, descendentes, ascendentes e irmos. Primos no entram. Quis a Lei que, faltando essas pessoas, a incumbncia fosse do prprio Estado, quando muito. Isso ocorre tambm na esfera trabalhista: do Estado, no do patro, o dever de prestar assistncia, inclusive salrios mulher que acaba de dar luz, ou ao enfermo, alm de quinze dias, dentre outros casos. A opo consciente. No se pode, assim, ferir limites legtimos da lei, mesmo infraconstitucional, em nome de valores constitucionais, por mais nobres que sejam. A se aceitar a deciso em vista, em breve uma pessoa ser obrigada a prestar alimentos aos vizinhos, com base na dignidade humana. E assim como esses problemas foram solucionados, assim tambm devero ser todos os problemas na esfera do Direito Civil, de todo o Direito infraconstitucional (FIUZA, 2008, p. 118-120). Como vimos, o Direito Civil-constitucional no se resume interpretao do Direito civil luz da Constituio. Devemos entend-lo tambm como instrumento de implantao do programa constitucional na esfera privada, sem, no entanto, ferir os limites legtimos impostos pela Lei, nem suprimir liberdades privadas, como abordado a seguir.

Evoluo da civilstica constitucional no Brasil


A civilstica constitucional no Brasil passou por trs fases. A primeira delas teve carter meramente conteudstico. Em outras palavras, a preocupao era to-somente a de identificar o contedo de Direito Civil na Constituio da Repblica. Identificaram-se normas de Direito Contratual, de Direito das Coisas (principalmente relativas propriedade), normas de Direito de Famlia, de Direito das Sucesses e de Direito Empresarial. Esse era o chamado Direito Civilconstitucional no fim dos anos 1980 e no incio dos anos 1990. O grande marco terico dessa fase foi o eminente professor da Universidade de So Paulo, Carlos Alberto Bittar. Aps a promulgao da Carta de 1988, veio a lume a obra Direito Civil Constitucional, que visava a apontar o contedo de Direito Civil no texto constitucional. Assim ficou a primeira fase, adstrita a uma anlise de contedo somente. A segunda fase pode ser denominada interpretativa. totalmente diferente da primeira e teve por escopo inverter a hermenutica tradicional que, de certa forma, interpretava a Constituio luz do Cdigo Civil. Nessa segunda fase, destacaram-se a necessidade e a importncia de uma interpretao dos problemas de Direito Privado sob a tica dos valores e princpios constitucionais. Na verdade, essa segunda fase ainda no passou nem passar, enquanto perdurar o Estado Democrtico de Direito, que tem por base a Constituio. O marco terico dessa segunda fase foi a escola do Rio de Janeiro e, principalmente, a obra do tambm eminente professor da Uerj, Gustavo Tepedino. Seus

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principais escritos a respeito do tema ainda encontram-se, at hoje, no livro Temas de Direito Civil, editado pela Renovar, no fim da dcada de 1990. Para Tepedino, o centro do ordenamento juscivilstico a prpria Constituio, no o Cdigo Civil. A escola carioca, diga-se, inspirou-se nas teses de Pietro Perlingieri, civilista italiano de grande envergadura. Outro marco importante foi a obra do professor argentino Ricardo Luis Lorenzetti, editada pela RT, em 1998, com o nome de Fundamentos do Direito Privado. Esse trabalho teve enorme repercusso em nossos meios acadmicos, e ainda tem. Embora Lorenzetti no identifique qualquer centro no sistema, reconhece a importncia da Constituio como irradiadora de valores e princpios que devem guiar o intrprete no Direito Privado. Por fim, a terceira fase da civilstica constitucional pode ser denominada de fase programtica. Nessa etapa, a preocupao j no to-somente a de ressaltar a necessidade de uma hermenutica civil-constitucional, mas tambm a de destacar a imperiosidade de se implantar o programa constitucional na esfera privada. Mas que programa constitucional? Ora, a Constituio, ao elevar a dignidade humana ao status de fundamento da Repblica, traou um programa geral a ser cumprido pelo Estado e por todos ns. Esse programa consiste em promover o ser humano, em conferir-lhe cidadania, por meio da educao, da sade, da habitao, do trabalho e do lazer, enfim por meio da vida digna. E a prpria Constituio, por vezes, fixa parmetros e polticas para a implementao desse programa. Assim, o Direito Civil-constitucional no se resume mais ao Direito Civil interpretado luz da Constituio, mas interpretado luz da Constituio com vistas a implantar o programa constitucional de promoo da dignidade humana. Em outras palavras, no se trata mais de simplesmente dizer o bvio, isto , que o Direito Civil deve ser lido luz da Constituio, mas antes de estabelecer uma interpretao civil-constitucional que efetivamente implante o programa estabelecido na Constituio. Trata-se de estabelecer um modus interpretandi que parta dos ditames e dos limites da norma posta, numa tica constitucional, assim promovendo a dignidade humana. Resta a pergunta: como implementar esse programa? O Estado e o indivduo so corresponsveis nessa tarefa. O Estado deve elaborar polticas pblicas adequadas, no protecionistas, que no imbecilizem o indivduo, nem lhe deem esmola. Deve disponibilizar sade e educao de boa qualidade; deve financiar a produo e o consumo; deve engendrar uma poltica de pleno emprego; deve elaborar uma legislao trabalhista adequada; deve garantir infraestrutura; deve tambm garantir o acesso de todos Justia; deve criar e estimular meios alternativos de soluo de controvrsias, dentre milhares de outras aes que deve praticar.

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Os indivduos, pessoas naturais e jurdicas, tambm tm sua parcela, no menos importante, na construo de uma sociedade justa. So atitudes condizentes com o programa constitucional pagar bem aos empregados (repartir o po); agir com correo e no lesar a ningum, como j dizia Ulpiano, h 1.800 anos; exercer o domnio e o crdito tendo em vista a funo social; dentre outras. Mas como exigir dos indivduos a implementao do programa? Seguramente atravs do convencimento, em conformidade com uma poltica de coero mnima, ou seja, a coero entra quando o convencimento no funcionar. Os estmulos tributrios e de outras naturezas so tambm um bom instrumento de convencimento. O que no se pode admitir a invaso violenta, ilegtima, ditatorial na esfera privada, por vezes ntima, em nome da dignidade ou da funo social. Isso representaria um retrocesso histrico; estaramos abrindo mo de liberdades duramente conquistadas. H que sopesar os dois valores, dignidade e liberdade. Um no pode sobreviver sem o outro. O ser humano s pode ser digno se for livre. Sem liberdade, no h dignidade. Assim, a dignidade h de ser implementada pelo indivduo no por fora da coero, mas da persuaso, da opo livre, obtida pelo convencimento, fruto da educao. So muito importantes e eficazes as campanhas educativas. Exemplo a campanha antitabagista, que reduziu consideravelmente o consumo do cigarro, sem se valer praticamente de qualquer tipo de coero. Para que, ento, a violncia da coero, a supresso da liberdade em outras hipteses? O que vemos hoje a invaso pura e simples do Estado na esfera individual, por vezes em nome da dignidade, por vezes sem nenhuma legitimidade, no fundo s para aumentar sua receita.

Limites interpretao civil-constitucional


Como visto acima, uma interpretao civil-constitucional radical, literal, pode levar a situaes-limite de supresso das liberdades individuais na esfera privada e, s vezes, mesmo na esfera ntima. Em nome da dignidade, no podemos abrir mo da liberdade to duramente conquistada. No h dignidade sem liberdade. Temos todos o dever de ficar alertas para o grave perigo de uma hermenutica civil-constitucional radical e leviana, que conduz inexoravelmente perda da liberdade. Isso, diga-se de passagem, j vem ocorrendo. Tudo comeou, talvez, com um inocente cinto de segurana. To til, to benfico sade e vida, mas to perverso, quando imposto coercitivamente ao motorista, como se fosse ele um imbecil, sem temor pela prpria vida. Em nome da sade pblica, o Estado invadiu a intimidade de nossos veculos, chamando-nos a todos de idiotas e nos impondo violentamente o uso do cinto de segurana. como se, de fato, no possussemos qualquer zelo pela prpria vida. Se fosse pela vida do prximo, ainda seria de se entender. Mas no. O Estado estava muito preocupado com o descaso que nutramos por ns mesmos. Assim, o cinto de segurana se tornou obrigatrio. E ns, o que fizemos? Nada? Antes tivesse sido nada; pior, aplaudimos a supresso de nossa liberdade, liberdade de sermos tratados como

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pessoas conscientes e responsveis, liberdade de assumir um pequeno risco calculado, em que os nicos prejudicados seramos ns mesmos. Tudo isso em nome da dignidade, da sade pblica. Como se o cinto de segurana fosse responsvel pelas mortes no trnsito. Como se as ruas e estradas mal desenhadas e esburacadas, fruto da incompetncia e da corrupo, no desempenhassem o papel preponderante. Como o Estado no tem dinheiro para arrumar as ruas e as estradas, ento, que sejamos forados a usar o famigerado cinto. Pois h que dizer com todas as letras: com o dinheiro que gastamos para construir, mal e porcamente, uma estrada superfaturada, seria possvel construir dez highways de dar inveja aos alemes. Com o dinheiro que se gasta para ganhar uma medalha olmpica de mentira e, de verdade, levar uma malta de incompetentes para se divertir em Pequim, ou seja l onde for, s custas do errio pblico, seria possvel tapar mil vezes os buracos da grande So Paulo. Mas vivemos na ditadura das mil maravilhas, onde ningum diz nada, todo mundo aceita impassvel os maiores absurdos contra a liberdade, com os aplausos da imprensa e da comunidade acadmica civil-constitucional. Vivas para a dignidade humana!!! Tudo comeou tambm com uma revolucionria lei regulamentando a unio estvel. O negcio passou a ser o seguinte: ou voc se casa, ou se casa.... Entendeu? Hoje, no Brasil, temos que ser perfeitos. As cmeras nos vigiam a todo instante. Basta uma pisadinha um pouco mais pesada no acelerador, pouco importa em que condies, e smile! Youre on candid camera! Pouco depois, vem a inexorvel multa. Mas ser que esse Estado que exige a perfeio, que no admite qualquer deslize, ser ele perfeito? Com o cidado honesto, que transgride minimamente uma norma de trnsito, no h comiserao. Por outro lado, toda a comiserao para os assaltantes, os traficantes, os polticos corruptos, os empresrios desonestos, os sequestradores e por a vai. Recentemente, o pas assistiu ao sequestro de duas adolescentes em Santo Andr. Infelizmente, a polcia, com medo de agir, acabou por meter os ps pelas mos, e uma das moas morreu, vindo a outra a sofrer leses graves. Que dizer do episdio? A polcia deveria ter atirado no psicopata, quando teve oportunidade, o que ouvi muitos dizerem. Para isso ela possui atiradores de elite. Realmente, deveria mesmo. Num pas de verdade, numa democracia de verdade, onde o cidado honesto protegido, isso que teria sido feito. Mas no Brasil, em nossa ditadura de bananas, tivesse a polcia encostado num fio de cabelo do bandido, seriam imprensa, Igreja, MST, ecologistas, Movimento das Donas de Casa, OAB, PT, PCB, PC do B, PCC, PCCC e sabe-se l mais o que a defender, com unhas e dentes, o coitadinho do rapaz, que estava apenas expressando o seu amor, j estava prestes a libertar as duas meninas. Pobrezinho, mais uma vtima da truculncia policial. assim que vivemos, assim que enfrentamos uma guerrilha urbana, com juzes e promotores defendendo o Direito Penal mnimo. As estatsticas demonstram que o sistema de lei e ordem, de tolerncia zero no funciona. isso o que dizem. Mas que estatsticas seriam essas? Seguramente no as dos pases rabes, no as da China, no as de Cuba, no as da Inglaterra (para citar a me da democracia moderna), no as dos Estados Unidos

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(principalmente de Nova Iorque) e de muitos outros pases. J que nada se pode contra os bandidos, ento suprima-se a liberdade dos homens de bem. Daqui a pouco estaremos sendo filmados dentro de nossa casa, em nosso banheiro, em nosso quarto, em nossa mesa. Afinal interessa sociedade (ao Estado) saber se estamos dormindo corretamente, comendo corretamente, se estamos tomando banho e escovando os dentes adequadamente, por questes de sade pblica, de diminuir os gastos com o SUS etc. Mas os gastos com as mordomias, com avies presidenciais, com medalhas olmpicas (cada uma custou a ns por volta de 53 milhes para a tchurma se divertir em Pequim s nossas custas), ah... isso tudo pode. Alis, deve ser mesmo com o dinheiro das multas arrecadadas com os graves crimes cometidos pelo cidado honesto que o Estado financia a bandalheira. A vigilncia exagerada no deixa ningum respirar. Uma verdadeira invaso na esfera privada e, pior, na esfera ntima. O cidado passa a viver com medo, no s do bandido, mas do Estado, que tudo v por suas cmeras, seus alcaguetes e seus agentes. Tudo em nome do bem comum, da dignidade humana, da funo social e de outros valores. No somos contra a dignidade humana, a funo social da propriedade, da empresa, dos contratos e tudo o mais. Mas no podemos deixar que, em nome disso, as liberdades conquistadas a duras penas, por vezes com sangue, sejam sumariamente suprimidas. No bastasse o violento confisco da liberdade de ir e vir, agora o foco so as liberdades intelectuais. ATENO! ESTO CASSANDO A LIBERDADE DE EXPRESSO DENTRO DAS UNIVERSIDADES. Antigamente, quando a universidade no tinha a famosa autonomia consagrada na Constituio, tinha inteira liberdade de expresso. Parece um contrassenso, no ? Mas fato que os currculos eram elaborados com liberdade; respeitava-se a autonomia acadmico-cientfica; confiava-se na intelligentsia universitria; os professores tinham liberdade de pensar e de publicar. Bastou a Constituio consagrar em seu texto a autonomia das universidades que toda essa liberdade foi suprimida. Hoje, a universidade est completamente merc das comisses de notveis do MEC, da Capes, do Conselho disso e daquilo. Se o currculo implantado pela universidade no estiver de acordo com a cartilha dos tais notveis, a instituio punida, execrada, ameaada, para dizer o mnimo. como se os notveis dissessem aos acadmicos: Vocs no passam de um amontoado de imbecis, que no tm condies de formular um projeto pedaggico. Sendo assim, copiem nossa cartilha, que tudo estar bem. E no ousem discordar de ns. a infantilizao, para no dizer imbecilizao da universidade (professores e alunos), que se segue infantilizao (imbecilizao) do consumidor, do devedor, do trabalhador, da mulher etc. Antes os professores publicavam o que quisessem, onde quisessem. Hoje, no. Ai do professor que fugir das tais linhas de pesquisas; ai do professor que publicar em revista cientfica que esteja fora da lista de revistas indexadas no sistema Qualis, imposto violenta e arbitrariamente pelos notveis da Capes. Isso tudo tem nome: chama-se patrulhamento ideolgico, supresso de liberdades, DITADURA.

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Seria a volta do index librorum prohibitorum? Tenho medo de responder... mas, pelo menos, o index no se disfarava. Leis importantes, que poderiam e deveriam ser discutidas com a comunidade por meio de congressos e seminrios, so votadas a toque de caixa, como o prprio e deplorvel Cdigo Civil. Tcnicos de rgos pblicos, como o Ibama, achando-se detentores da verdade, do monoplio do conhecimento, impem normas agressivas e invasivas intimidade dos lares, a ttulo de defesa da ecologia, quando nada mais fazem do que promover, quero crer que de boa-f, os interesses dos traficantes de animais. Recentemente, os tcnicos do Ibama tentaram, espero que continue em vo, restringir a um mnimo os criatrios legalizados e o comrcio legtimo de espcies da fauna brasileira. Em nenhum momento a comunidade dos interessados foi convidada reflexo. A norma imposta goela abaixo de todos. Quem sai ganhando? Ningum. Talvez os traficantes de aves e de animais silvestres. A invaso no para. No h limites. Em 2006, em nome da celeridade do processo, da efetividade processual, da dignidade humana, imps-se ao juiz o dever de decretar de ofcio a prescrio. A norma, a toda vista, invade a esfera privada, que pertence s ao devedor. A prescrio, ao atingir a responsabilidade do devedor, seja por extinguir a pretenso do credor, ou a subordinao patrimonial do devedor, torna-se meio de defesa do ru. A ele e a mais ningum interessa. matria de ordem privada. O Estado no tem nada a ver com isso. E no se diga que a medida para agilizar o processo e garantir a dignidade humana, em ltima anlise. Primeiro porque no isso que vai agilizar a Justia; segundo que agilizar o processo s custas da liberdade pagar um preo muito alto, atentar contra a dignidade humana, que tem na liberdade seu maior baluarte. At no pozinho francs nosso de cada dia o Estado quis meter o bedelho, agora impondo um percentual de farinha de mandioca na massa. Corremos o risco de no termos mais a opo de escolher nossa comida. Tudo em nome da dignidade e, creio, nesse caso, da funo social das padarias. E vm a imprensa e os publicistas defender essas medidas. A ns, cultores do Direito Privado, caberia propugnar vigorosamente pela liberdade, pela autonomia privada, baluartes da dignidade. Em vez disso, aplaudimos esse Estado ditador, esse Estado invasivo, e ainda fornecemos a legitimidade: funo social, dignidade humana, Direito Civil-constitucional. Mas funo social e dignidade humana no isso, muito antes pelo contrrio. na liberdade que tem incio a dignidade. Interpretar o Direito Civil luz da Constituio, implementar o programa constitucional de promoo da dignidade humana no pode significar o desmantelamento das liberdades privadas, no pode implicar a invaso arbitrria, ditatorial, estpida e ilegtima da intimidade do indivduo. No podemos nos calar, no podemos aceitar tudo isso de braos cruzados. At quando ficaremos cegos ao que est acontecendo debaixo de nosso nariz? Ser que estou exagerando? Ser que minhas preocupaes no passam de delrio? Pode ser que tenha exagerado um pouco, aqui e ali, ao longo deste desabafo, mas no creio esteja delirando.

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Felizmente, algumas vozes, no s a minha, se levantam. Uma das primeiras foi a do grande jurista mineiro, Prof. Joo Baptista Villela, que hoje, mais do que nunca admiro. Mas h outras, como o desabafo annimo, que recentemente li na internet, e que partilho com os leitores, guisa de concluso.
Racismo, sexismo, especismo. Tudo a mesma coisa. No entanto, pessoas que lutam contra o racismo, costumam ser especistas e sexistas. Pessoas que lutam contra o sexismo, costumam ser racistas e especistas. Pessoas que lutam contra o especismo, costumam ser racistas e sexistas. Como entender isso? A Lgica de Herodes Lei Seca! Pois , o bicho t pegando! T difcil de aguentar esses discursos moralistas, apoiados pela grande imprensa, que simplesmente abdicou do conceito de jornalismo e aderiu franca e abertamente campanha. , virou campanha mesmo. Fazia tempo que no via tantos jornalistas do horrio nobre to indignados. E a cantilena diria : olha como diminuram os acidentes graves depois da lei seca! Ento tenho sugesto ainda melhor: que tal toque de recolher aps as 22h? Hein? Reduziria a zero a violncia de um modo geral. Assassinatos, roubos e estupros cairiam drasticamente. E estado de stio, ento? Uma beleza! Todo mundo proibido de pegar estrada nos finais de semana. Fiquem onde esto! Nenhum acidente nas estradas. Afinal, o que as pessoas tm que fazer na rua aps as 22h? No mesmo? Outra coisa que me revolta: as materiazinhas de jornalistazinhos com os inspirados ttulos do tipo Solues criativas para enfrentar a lei seca. A, tome sugestes cretinas do tipo galera aluga vans para ir balada. Haja pacincia. E eu sou obrigado a andar em bando, agora? Nunca andei. Vou ter que andar agora? De turminha? Feito adolescente? S falta sugerir que todos cantem Andana nos trajetos de ida e volta: Me leva, amor! Amooooooor! Me leeeva amor... Aos quarenta e tantos anos de idade... E acabou-se aquela histria de tomar um bom vinho tinto no jantar com sua querida companhia e chegar em casa, os dois meio groguezinhos, de orelha quente, para uma noite muito especial, aquecida pelos prazeres de Baco. No! Se voc for parado por uma blitz no caminho, preso como um bandido! Crime: duas taas de vinho. A vem mais uma soluo criativa: - Vo de txi, oras! Nessa hora prefiro me calar para no ser preso por um crime, esse sim, bem mais grave: leso corporal. Quem sugere uma coisa dessas nunca bolinou ningum com uma mo no volante e a outra livre para voar. Sou de ries, porra! E nem todo mundo obrigado a ser exibicionista, ou leonino, e fazer isso diante dos olhos do motorista atento ao retrovisor. Tenha a santa pacincia! Esse mundo est tomado de moralistas, de gente que j entregou os pontos, pendurou as chuteiras e se horroriza com qualquer pequeno delito. Querem um mundo sem barulhos depois das dez, ningum dirigindo meio alto ao volante, sexo exclusivamente para procriao, estdios de futebol sem cerveja. Que tal umas borboletinhas azuis e cor-de-rosa revoando s margens das estradas e imagens da Virgem Maria descendo dos cus em cascata? Casinhas de chocolate

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e waffers com anjinhos tocando harpas? Se isso o paraso, eu quero o inferno. Deus me livre dessa sociedade ideal, a partir de medidas reacionrias e de um sistema de governo que se funda no despotismo. Querem baixar os ndices de violncia no trnsito? timo, eu tambm. Ento, fiscalizem e prendam os bbados de fato, aqueles que bebem em excesso, que fazem pega nas avenidas, andam em alta velocidade. Ou seja: POLCIA, TOME VERGONHA E TRABALHE! NS PAGAMOS IMPOSTOS PARA ISSO. Sem essa de passar a rgua, igualar a todos e tratar-nos como bandidos. Como essa polcia cretina no sabe em quem atirar, atira em todos. Imagina que, assim, acerta no bandido. Como, de novo incompetente, no sabe prender os beberres, quer prender a todos. Como no sabe enfrentar e inibir os briges das torcidas organizadas, probe a venda de cerveja nos estdios. Os bandidos tm demonstrado mais inteligncia do que as autoridades. Sinto que querem nos pegar para Cristo. Isso me faz lembrar Herodes. Um otrio que usou essa mesma lgica da generalizao e ordenou que matassem todas as crianas porque, assim, estaria garantido que mataria um sujeito que, quando crescesse, iria botar pra quebrar. Pois . O tal sujeito escapou. E botou pra quebrar. Importante: no bebi nada hoje.

Bibliografia
SEM, bibliografia. s favas com a ABNT. Belo Horizonte: eu mesmo e um heri annimo, 2008.

Referncia
FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

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Aplicabilidade do mandado de injuno como viabilizador do exerccio do direito social ao lazer


(Applicability of writ of Injunction as a vehicle for the exercise of the social right to leisure)
fErnando j os a rmando r ibEiro * b Ernardo a uGusto fErrEira d uartE **
R E S U M O

O presente trabalho cientfico visa a demonstrar, de forma clara e inteligvel, que o mandado de injuno, descrito no rol dos direitos fundamentais como garantia constitucional, o instrumento jurdico prprio e eficaz para a soluo, no caso concreto, da inviabilidade de exerccio do direito social ao lazer, descrito nos artigos 6, 7, inciso IV; e 227, caput, todos da Constituio Federal de 1988, causada pela inexistncia de norma regulamentadora.
P A L A V R A S - C H A V E

Mandado de injuno; Direito social ao lazer; Norma regulamentadora; Estado Democrtico de Direito.
A B S T R A C T

This paper aims to demonstrate clearly and intelligibly that Writ of Injunction, described in the array of basic rights as a constitutional guarantee, is the proper and efficient juridical instrument to solve, in a concrete case, the nonviability, caused by the inexistence of a ruling norm, of the exercise of the social right to leisure, as described in articles 6; 7, subdivision IV; and 227, caput, all of them of the 1988 Federal Constitution.
K E y w O R D S

Writ of Injunction; Social right to leisure; Ruling norm; Democratic Rule of Law.

Doutor em Direito pela UFMG, professor dos cursos de graduao e mestrado da PUC Minas e da Faculdade de Direito Milton Campos, diretor do Departamento de Teoria do Direito do IAMG.

** Bacharel em Direito pela PUC Minas, advogado em Belo Horizonte.

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Aplicabilidade do mandado de injuno como viabilizador do exerccio do direito social ao lazer

Descrito no art. 5, inciso LXXI da Constituio Federal de 1988, o mandado de injuno , com certeza, uma das garantias constitucionais mais importantes para a efetivao da nossa Lei Maior, sobretudo no que tange ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Muito j se escreveu acerca desse instituto jurdico, principalmente no que diz respeito sua finalidade. Todavia, poucas foram as pesquisas cientficas que, de fato, tenderam a solucionar o problema de sua ineficcia. Diante disso, apesar de constituir uma das garantias constitucionais mais importantes para a real efetivao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, o mandado enfrenta, hoje, passados dezoito anos da promulgao da nossa Constituio, uma crise inefvel, tendente a suprimir, inclusive, a sua utilidade. Pela presente pesquisa cientfica, tentaremos demonstrar que o mandado de injuno o instrumento prprio e eficaz para solucionar o problema da inexistncia de norma regulamentadora que, no caso concreto, viabilize o exerccio do direito social ao lazer, descrito nos artigos 6, 7, inciso IV, e 227, caput, todos da Constituio Federal de 1988. Para tanto, ser necessrio criticar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca dessa garantia constitucional, o que faremos com base nos ensinamentos de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e, ainda, de Jrgen Habermas sobre o que seria, de fato, o Estado Democrtico de Direito. O estudo em epgrafe, indiscutivelmente, contribuir para a evoluo da Cincia do Direito, em especial no que tange ao writ of injunction, visto que discutir a possibilidade de soluo do problema relacionado inviabilidade do exerccio do direito social ao lazer pelo (ou atravs desse) instituto, cuja utilidade foi quase eliminada aps a leitura a ele atribuda pela corrente majoritria do Supremo Tribunal Federal.

Compreenses acerca do mandado de injuno


Compreenses doutrinrias
Consoante a doutrina ptria, trs foram as compreenses que inicialmente se formaram acerca da aplicabilidade do mandado de injuno. A primeira delas, defendida por Manoel Gonalves Ferreira Filho, entendia que a norma definidora do mandado de injuno no seria autoaplicvel. A segunda, defendida, a ttulo de exemplo, por Gilmar Ferreira Mendes e adotada pela corrente majoritria do Supremo Tribunal Federal, entendia que a norma definidora do mandado de injuno seria autoaplicvel e que o referido instituto seria um modelo procedimental que teria a finalidade de declarar a omisso inconstitucional de Poder, rgo ou autoridade, sem contudo regulamentar o caso concreto, sendo, portanto, muito semelhante ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A terceira, defendida, dentre outros, por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, entendia que a norma definidora do mandado de injuno seria autoaplicvel. Alm disso, em contraponto s demais

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correntes, defendia que o instituto visaria, declarada a falta de norma regulamentadora, a garantir o exerccio do direito constitucional inviabilizado, regulamentando a Constituio para o caso concreto (OLIVEIRA, 1998, p. 102). Para os defensores da primeira corrente, tornar autoexecutvel uma norma incompleta (tal como a norma definidora do mandado de injuno, na opinio desses doutrinadores) seria contrrio natureza das coisas. Essa ideia foi severamente combatida por Marcelo Cattoni:
Ora, qual a racionalidade de um argumento como esse que, alm do mais, no reconhece normatividade Constituio? At que ponto possvel apelar para uma possvel natureza em si da norma constitucional? E, mais, quando a prpria Constituio, como vimos, que estabelece e explicita a sua prpria vinculabilidade? Claro que no se pode faz-lo, at mesmo porque no possvel, com base num mnimo de conscincia hermenutica, falar em algo como natureza das coisas. (OLIVEIRA, 1998, p. 103-104)

A ideia de Marcelo Cattoni de Oliveira est em perfeita consonncia com os princpios de interpretao constitucional descritos por Hesse e reproduzidos por Rodolfo Viana Pereira, dentre os quais destacam-se o da unidade da Constituio, o da concordncia prtica e, finalmente, o da fora normativa da Constituio (OLIVEIRA, 1998, p. 103) Aludidos princpios pautam-se na moderna concepo da hermenutica jurdica (gnero), a qual defende o afastamento dos velhos mtodos de interpretao (CAMARGO, 2003, p. 65 e 74 e 80) (literal (gramatical), lgico, sistemtico, histrico e teleolgico) e a criao de novos critrios interpretativos no que toca espcie hermenutica constitucional, advindos da especificidade da natureza da Constituio (Cf. PEREIRA, 2001, p. 100-103). Nesse sentido, no mais se discute que a norma definidora do mandado de injuno seja autoaplicvel (ou norma de eficcia plena), porquanto essa foi a leitura a ela atribuda pela prpria Constituio da Repblica de 1988, no sentido de que as normas definidores de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (Artigo 5, pargrafo nico, CR/88). Atualmente, o grande debate doutrinrio acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno, discusso que repercute, obviamente, na aplicabilidade e na efetividade desse instituto.

Compreenses existentes no Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno
Segundo Alexandre de Morais, dentro do Supremo Tribunal Federal existem basicamente duas correntes, as quais podem ser denominadas, respectivamente, concretista e no concretista. Para a primeira, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injuno, caberia ao Poder Judicirio, atravs de uma deciso constitutiva, declarar a existncia de omisso administrativa ou legislativa e implementar o exerccio do direito, at a incidncia de regulamentao, a

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ser imposta pelo poder competente. Por sua vez, a segunda vertente, adotada pela jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal:
(...) se firmou no sentido de atribuir ao Mandado de Injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder Pblico, em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do Writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Poltica. Sendo esse o contedo possvel da deciso jurisdicional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente, dever ser dada cincia ao poder competente para que edite a norma faltante. (MORAES, 2006, p. 162)

A posio concretista pode ser subdividida em duas espcies: concretista geral, para a qual a deciso produzir efeitos erga omnes, implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso fosse suprida pelo poder competente (MORAES, 2006, p. 160); e concretista individual, que defende que a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para o autor do mandado de injuno, portanto, in concreto. Essa ltima ainda possui duas subespcies: concretista individual direta e concretista individual intermediria. Pela primeira, defendida pelos ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor (MORAES, 2006, p. 160). Pela segunda, defendida pelo ministro Nri da Silveira, aps julgar a procedncia do mandado de injuno, fixar-se-ia ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora (MORAES, 2006, p. 160), ao trmino do qual, mantida a inrcia do Congresso em elaborar a norma, caberia ao Poder Judicirio fixar as condies necessrias ao exerccio do direito pelo autor. Todas essas concepes, conforme se demonstrar, so passveis de crtica, uma vez que no se adaptam ao paradigma1 do Estado Democrtico de Direito.

Problema das compreenses do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno
Conforme exposto de forma genrica no tpico anterior, as posies do Supremo Tribunal Federal acerca da deciso concessiva do mandado de injuno so problemticas, sobretudo se analisadas luz do paradigma democrtico, porquanto

Acerca do termo paradigma, Cattoni afirma que as compreenses jurdicas paradigmticas de uma poca, refletidas na dinmica das ordens jurdicas concretas, referem-se a imagem implcitas que se tm da prpria sociedade; um conhecimento de fundo, um background, que confere s prticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade (OLIVEIRA, 2002, p. 81-82).

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esto pautadas em uma interpretao paradigmtica liberal e/ou social do princpio da separao dos poderes. Antes de critic-las, portanto, necessrio discorrer sobre os paradigmas jurdicos do Estado moderno,2 para, ento, dissertar sobre o princpio da separao dos poderes luz de cada um deles. Sinteticamente, sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, atravs do Direito Positivo, garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo (OLIVEIRA, 2002, p. 37). Em linhas gerais:
Em nvel de esfera privada, reconhecem-se direitos naturais, vida, liberdade e propriedade. Em nvel de esfera pblica, convencionam-se direitos perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos polticos etc. (OLIVEIRA, 2002, p. 37)

A Constituio, no Estado liberal, lida como lei fundamental do Estado (SILVA, 2001, p. 37). ela que juridifica o Estado, que legitimado pelo Direito e pelo regime representativo, passa a ser concebido como Estado de Direito, como Estado Constitucional (OLIVEIRA, 2002, p. 38). O constitucionalismo liberal marcado pela ideia de Estado mnimo, cuja funo proteger o indivduo contra qualquer forma de opresso vinda do prprio Estado ou das massas (conjunto de indivduos, sociedade) o que feito sobretudo por meio da Constituio, atravs da garantia dos direitos fundamentais do indivduo, da diviso de poderes3 e da representao poltica (Cf. VILANI, 2002, p. 5). Nesse diapaso, luz do paradigma liberal, o Poder Legislativo possui supremacia sobre os demais rgos governamentais (Poder Executivo e Judicirio). A ele cabe a elaborao das leis, as quais sofrem limitaes negativas, presentes na Declarao dos Direitos. Ao Poder Judicirio cabe dirimir os conflitos existentes entre os particulares, ou entre estes e o Estado, desde que provocado a exercer a sua funo (jurisdicional). Ele deve, respeitada a igualdade formal expressa na Constituio, aplicar o direito positivo vigente de modo estrito, solucionando os conflitos intersubjetivos atravs de processos lgico-dedutivos de subsuno do caso concreto s hipteses normativas, estando sempre vinculado ao sentido literal, no mximo lgico, da lei, enfim, sendo a boca da lei (OLIVEIRA, 2002, p. 57; OLIVEIRA, 1998, p. 39). Por sua

Consoante Mrio Lcio Quinto, Estado uma expresso que deve ser observada como uma comunidade de indivduos, tornados cidados, estabelecida em determinado territrio e com poder poltico capaz de impor-se a todos os membros dessa comunidade (QUINTO, 2001, p. 141). A separao dos poderes, hoje considerada como princpio geral do Direito Constitucional (cf. SILVA, 2001, p. 106; OLIVEIRA, 2002, p. 56; OLIVEIRA, 1998, p. 38), consiste na atribuio das diferentes funes governamentais a rgos estatais distintos. No obstante ter adquirido projeo internacional com Montesquieu, que lhe inseriu o sistema de freios e contrapesos, sua gnese remonta Grcia Antiga (cf. SILVA, 2001, p. 109; QUINTO, 2001, p. 109). Ele recepcionado pelas Constituies de todos os paradigmas modernos de Estado e, sob o paradigma do Estado liberal, tem a sua operacionalidade adstrita ao sistema de freios e contrapesos, em fidedigna obedincia ideia de Montesquieu.

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vez, ao Poder Executivo cabe implementar o Direito, garantindo a certeza e a segurana, tanto sociais quanto jurdicas, interna ou externamente. Para Habermas, essa viso clssica decorre de uma interpretao limitada do conceito de lei (cf. HABERMAS, 2003, p. 4, p. 236). O grande problema desse paradigma que a simples garantia das liberdades individuais acaba por no garantir a igualdade de fato (material) entre os cidados, mas to-somente a igualdade formal (perante a lei). Exatamente em virtude disso, com o fim da Primeira Guerra Mundial, marco da crise da sociedade liberal, tem incio a fase histrica do constitucionalismo social (OLIVEIRA, 1998, p. 40 ; OLIVEIRA, 2002, p. 59). O Estado social, que se firma com o fim da Segunda Grande Guerra, acaba por redefinir os clssicos direitos de vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade. O antes cidado-proprietrio (OLIVEIRA, 2002, p. 59) do Estado liberal torna-se cliente de uma Administrao Pblica garante de bens e servios (OLIVEIRA, 2002, p. 59). Sob esse paradigma, cabe ao Estado, atravs de aes diretas e indiretas, intervir na economia com o intuito de manter o capitalismo, o que feito atravs de uma proposta de bem-estar (welfare state) que implica uma manuteno artificial da livre concorrncia e da livre iniciativa, assim como a compensao das desigualdades sociais atravs de direitos sociais (OLIVEIRA, 2002, p. 59). O texto da Constituio (que continua sendo a lei fundamental do Estado) passa a conter normas (princpios) que consagram programas de aplicao futura, ou seja, que sero efetivamente implementados medida que o Estado possuir condies (financeiras, espaciais, estruturais etc.) para tanto. Assim, a Constituio passa a ser o estatuto jurdico-poltico fundamental tambm da sociedade, representando a medida material desta (OLIVEIRA, 2002, p. 60; OLIVEIRA, 1998, p. 41). Dessa forma, o Direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstanciadores de valores fundamentais, bem como programas de fins, realizveis no limite do possvel (OLIVEIRA, 1998, p. 41). Paulo Bonavides descreve com maestria essa quebra de paradigmas:
Quando as Constituies contemporneas, ao constiturem o Estado de Direito sobre bases normativas, pareciam haver resolvido a contento, durante o sculo XIX, esse desafio, eis que as exigncias sociais e os imperativos econmicos, configurativos de uma nova dimenso da sociedade a inserir-se no corpo jurdico dos textos constitucionais, trouxe luz a fragilidade de todos os resultados obtidos. As antigas Constituies, obsoletas e ultrapassadas, viram ento ao redor de si o clima da programaticidade com que os modernos princpios buscavam concretizar um novo direito, por onde afinal se operou a elaborao das Constituies do sculo XX. (BONAVIDES, 2004, p. 232)

Com a crise do paradigma liberal e o consequente apogeu do Estado de bemestar, o princpio da separao dos poderes reinterpretado. Nesse contexto, perde importncia a expresso separao dos poderes, a tal ponto que os doutrinadores passam a falar em funes do Estado, j que no haveria propriamente uma

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atribuio de diferentes poderes a rgos distintos, mas sim a de funes a rgos distintos que as exercem cooperativamente, na unidade da soberania estatal (OLIVEIRA, 2002, p. 50; OLIVEIRA, 1998, p. 41-42). Sob o paradigma de Estado social:
O Poder Executivo, na figura do presidente da Repblica ou do primeiro-ministro, passa a ser dotado de instrumentos jurdicos, inclusive legislativos, de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional. Ao Poder Legislativo, na figura do Congresso ou Assembleia, alm da atividade legislativa cabe o exerccio de funes de fiscalizao e de apreciao da atividade da administrao pblica e da atuao econmica do Estado. Ao Poder Judicirio, seus Tribunais e juzes, cabe, no exerccio da funo jurisdicional aplicar o direito material vigente aos casos concretos submetidos sua apreciao, de modo construtivo, buscando o sentido teleolgico de um imenso ordenamento jurdico. No se prendendo literalidade da lei e de uma enormidade de regulamentos administrativos ou a uma possvel inteno do legislador, deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias. E ser exercida tal funo atravs de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinrio, nos quais deve ser levada mais em conta a eficcia da prestao ou tutela do que propriamente a certeza jurdico-processual-formal: no Estado Social, cabe ao juiz, enfim, no exerccio da funo jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizada do Direito, a fim de se garantir, sob o princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto. (OLIVEIRA, 2002, p. 42; OLIVEIRA, 1998, p. 60-61)

Dessa forma, o princpio da separao dos poderes deixa de ser interpretado sob uma tica de subordinao e passa a ser entendido sob uma perspectiva de colaborao, cujo objetivo final o de propiciar aos cidados clientes da Administrao os direitos consubstanciadores de valores fundamentais e de programas de fins, desde que, evidentemente, haja aportes materiais para tanto, ou seja, no limite do possvel. O inchao do aparato estatal, os custos crescentes do Estado de bem-estar e a incapacidade das empresas pblicas, ante a ausncia de investimentos, de gerarem lucros, foram alguns dos vrios problemas enfrentados pelo Estado social. Como se no bastasse, o Estado social, em contraposio positivao dos direitos individuais, acabou por no tornar efetivos muitos dos valores (pois, como j dito, assim foram entendidos os direitos) que se props a garantir atravs da Constituio:4
A programaticidade dissolveu o conceito jurdico de Constituio, penosamente elaborado pelo constitucionalismo do Estado Liberal e pelos juristas do positivismo. De sorte que a eficcia das normas constitucionais volveu tela de debate, numa inquirio de profundidade jamais dantes lograda. (BONAVIDES, 2004, p. 232)

A crise do Welfare State, que se desencadeou tambm para as suas instituies, foi causada, ainda, pela internacionalizao dos mercados e pela transnacionalizao da produo (ver QUINTO, 2001, p. 295).

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Nesse contexto, surge, como forma de ruptura com as ordens constitucionais anteriores (OLIVEIRA, 2002, p. 63), um novo paradigma de Estado, a saber, o Estado Democrtico de Direito:
No esteio de novos movimentos sociais, tais como o estudantil de 1968, o pacifista, o ecologista e os de luta pelos direitos das minorias, alm de movimentos contraculturais, que passam a eclodir a partir da segunda metade da dcada de 60, a nova esquerda, a chamada esquerda-no stalinista, a partir de duras crticas tanto ao Estado de Bem-Estar (...), quanto ao Estado de socialismo real (...), cunha a expresso Estado Democrtico de Direito. O Estado Democrtico de Direito passa a configurar uma alternativa de superao tanto do Estado de Bem-Estar quanto do Estado de socialismo real. (OLIVEIRA, 2002, p. 62; OLIVEIRA, 1998, p. 43)

Habermas defende que o Estado Democrtico de Direito deve ser entendido com base na teoria do discurso (do Direito e da democracia) (HABERMAS, 2002, p. 9, p. 280-281 e, ainda, HABERMAS, 2003, p. 4, p. 221). Para ele, embora no meio acadmico seja comum abordar o direito, o Estado de Direito e a democracia como objetos pertencentes a disciplinas diversas, isso no significa, de modo algum, que possa haver do ponto de vista normativo um Estado de Direito sem democracia (HABERMAS, 2002, p. 10, p. 285-286). Em suas palavras:
A organizao do Estado de direito deve servir, em ltima instncia, autoorganizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual se constituiu, com o auxlio do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e iguais do direito. As instituies do Estado de direito devem garantir um exerccio efetivo da autonomia poltica de cidados socialmente autnomos para que o poder comunicativo de uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expresso em programas legais, circular em toda a sociedade atravs da aplicao racional, da implementao administrativa de programas legais e desenvolver a sua fora de integrao social atravs de estabilizao de expectativas e da realizao de fins coletivos. (HABERMAS, 2003, p. 4, p. 211-213, p. 220)

Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a Constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo o seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida (OLIVEIRA, 2002, p. 66; OLIVEIRA, 1998, p. 47). O Direito, portanto, s cumpre a sua funo de estabilizar expectativas de comportamento quando preserva uma conexo interna com garantia de um processo democrtico atravs do qual os cidados alcancem um entendimento acerca das normas de seu viver em conjunto (OLIVEIRA, 2002, p. 66; OLIVEIRA, 1998, p. 47).

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luz dessa quebra de paradigmas, o princpio da separao dos poderes (re) interpretado.5 Assim que os poderes (ou rgos do Estado) passam a exercer as suas funes (executivas/administrativas, legislativas e jurisdicionais) de forma independente, mas harmnica,6 com o intuito de tornar efetivos os direitos fundamentais, o que se faz atravs da institucionalizao destes (OLIVEIRA, 2002, p. 72-73). Nas palavras de Habermas, sob o paradigma democrtico, o princpio da separao dos poderes deve ser entendido com base na teoria do discurso (HABERMAS, 2003, p. 4, p. 238-239). Nesse diapaso, as funes executiva, legislativa e jurisdicional so exercidas de forma a, atravs de um processo democrtico baseado no discurso, garantir direitos fundamentais aos cidados. Assim que o Poder Executivo deve ser organizado a ponto de implementar, atravs de tecnologias e estratgias de ao, os programas por ele propostos. O Poder Judicirio, igualmente independente, organizado e sobretudo imparcial, deve solucionar as controvrsias que lhe so propostas pelos cidados, proferindo decises fundamentadas e consistentes (no atreladas a uma mera interpretao literal do contedo da lei), as quais respeitem as garantias constitucionais processuais. Finalmente, o Poder Legislativo deve elaborar as leis, respeitando um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garanta um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como coassociados livres e iguais perante o direito) possam ser considerados, ao final, como os formadores de suas prprias leis.

Crtica s posies do STF relativamente deciso concessiva do mandado de injuno


Diante das explicaes acima, torna-se evidente que o Supremo Tribunal Federal necessita, urgentemente, rever as suas posies acerca da deciso concessiva do mandado de injuno, posto que elas so fruto de uma compreenso dos princpios da separao dos poderes e dos direitos e garantias fundamentais inadequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, paradigma, esse, refletido na Ordem Constitucional brasileira (OLIVEIRA, 1998, p. 26). A bem da verdade, todas as concepes do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno derivam, ou de uma leitura do princpio da separao dos poderes com base no paradigma do Estado liberal, ou de uma interpretao do aludido princpio luz do paradigma do Welfare State. A posio no concretista, por exemplo, pautada no clssico sistema de freios e contrapesos (checks and balaces) idealizado por Montesquieu, o qual

Essa nova interpretao (ou reinterpretao) foi pautada na garantia dos direitos fundamentais (ou direitos bsicos), a saber, o direito a iguais liberdades subjetivas, o direito a iguais direitos de pertinncia (direitos de nacionalidade), o direito tutela jurisdicional, o direito elaborao legislativa autnoma e os direitos participatrios, substculos do novel paradigma democrtico (ver OLIVEIRA, 2002, p. 71-73; OLIVEIRA, 1998, p. 53-54). A prpria Constituio, j em seu artigo 2, define que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Vide BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 abr. 2006 e 14 mar. 2007.

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caracterizado, como j dito, por uma compreenso estrita do princpio da separao dos poderes (Ver OLIVEIRA, 1998, p. 95). Ao discorrer sobre a posio no concretista, sem contudo utilizar essa classificao, Marcelo Cattoni afirma:
O entendimento jurisprudencial dado ao Mandado de Injuno pelo Supremo Tribunal Federal compromete a eficcia desse instituto como garantia constitucional, j que nega a possibilidade jurdica de o Poder Judicirio suprir in concreto a falta de norma regulamentadora que torne vivel o exerccio desses direitos, liberdades e prerrogativas e, com base nisso, apresentar soluo para o caso concreto, praticamente reduzindo os efeitos da deciso concessiva do MI mera declarao de inconstitucionalidade por omisso. (OLIVEIRA, 1998, p. 24)

Prosseguindo em suas crticas, ele afirma:


como se a Constituio tivesse criado dois institutos cujos efeitos prticos seriam os mesmos, ou seja, os da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. E nesse caso, qual seria o interesse processual de qualquer um para agir em juzo? Qual a necessidade de se estabelecer, como fez a Constituio no artigo 103, os legitimados para a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, se qualquer um pode conseguir o mesmo por via do Mandado de Injuno? Como que o Mandado de Injuno, nos termos adotados por esta tese, pode ser interpretado como garantia constitucional de direitos se, com base nesta posio, ele, por fim, nada ou quase nada garantiria? (OLIVEIRA, 1998, p. 105-106)

O fato que, ao igualar dois institutos diferentes da Constituio, o Supremo Tribunal Federal claramente o faz em virtude de uma interpretao liberal do princpio da separao dos poderes. Isso porque, em sede de mandado de injuno, regulamentar o caso concreto significaria, para a posio no concretista do Supremo Tribunal Federal, adentrar o campo de competncia do Poder Legislativo, uma vez que o Poder Judicirio estaria exercendo atividade legislativa. Para que isso no ocorresse, a deciso concessiva do mandado de injuno s poderia gerar efeitos declaratrios, significando apenas um reconhecimento formal da inrcia do Poder Legislativo em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, pelo que seus efeitos seriam os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Ocorre que, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a interpretao do princpio da separao dos poderes est intimamente ligada garantia de direitos fundamentais (ou bsicos). Por esse motivo, no faz sentido privar o Poder Judicirio da prerrogativa de resolver o caso especfico (concreto) atravs da atividade de regulamentao, quando, in casu, esteja sendo tratada questo atinente a direitos fundamentais. Uma compreenso pautada no paradigma democrtico assegura ao Poder Judicirio, portanto, a funo de garantir, processualmente, o exerccio de direitos constitucionais inviabilizados por falta de norma regulamentadora. Essa atividade jurisdicional, em sede de mandado de injuno, no deve

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ser compreendida como sendo legislativa, mas de regulamentao, e regulamentao para o caso concreto (OLIVEIRA, 1998, p. 105-106). Diante da explicao acima, percebe-se que a posio concretista do Supremo Tribunal Federal tambm deriva de uma compreenso inadequada do princpio da separao dos poderes luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Essa inadequao se reflete em todas as suas espcies e subespcies, inclusive na concretista individual direta. A posio concretista individual intermediria, p. ex., cuja gnese se deve deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI n. 2327 (relator ministro Moreira Alves), severamente criticada por Marcelo Cattoni:
At essas ltimas decises pecam tanto pelos fundamentos, quanto por condicionarem os efeitos constitutivos da deciso concessiva do Mandado de Injuno a transcurso de prazo fixado para que o Poder Legislativo legisle; tambm, por ainda deixarem, de um modo ou de outro, o caso concreto sem soluo, j que no h expedio de ordem, com base na deciso, para que se garanta de fato o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa, negado sob a alegao de falta de norma regulamentadora. (OLIVEIRA, 1998, p. 25-26)

Uma reflexo acerca da posio concretista intermediria comprova, mais uma vez, que o STF confunde a atividade de implementao do exerccio de direitos inviabilizados por ausncia de norma regulamentadora exercida pelo Poder Judicirio com o exerccio de legislar. em razo dessa confuso que os defensores dessa posio sustentam a necessidade de prvia comunicao, ao Poder Legislativo, da omisso inconstitucional, para s depois, mantida a inrcia desse em legislar, admitir a implementao in concreto, pelo Poder Judicirio, do exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas, inviabilizados em virtude da ausncia de norma regulamentadora. Essa proposio fica ainda mais evidente se a posio em anlise for a concretista geral, para a qual os efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno so erga omnes. Em verdade, em sede de mandado de injuno, isso claramente ultrapassa a atividade de regulamentao do caso concreto, invadindo a funo legislativa; e sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no caberia ao Supremo Tribunal legislar (OLIVEIRA, 1998, p. 95). O equvoco deriva da j criticada comparao do mandado de injuno com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (OLIVEIRA, 1998, p. 95). Essa comparao, alis, tambm contaminou a posio concretista individual do STF, tendo em vista que os ministros Carlos Veloso e Marco Aurlio, que lhe so adeptos, a justificam atravs do argumento de que a Constituio criou mecanismos distintos voltados a controlar omisses inconstitucionais. O mandado de injuno, todavia, no se destina declarao de omisses

MI n 232 - RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ v. 00137-03, p. 965-984, DJ 27/3/1992 http://www.stf.gov. br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em: 30 abr. 2006 e 14 mar. 2007

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inconstitucionais, pelo que o STF precisa rever os argumentos que fundamentam a posio concretista individual. Diante disso tudo evidente a urgncia de uma reflexo, por parte do Supremo Tribunal Federal, das suas posies sobre a deciso concessiva do mandado de injuno, sob pena de essa garantia constitucional processual jamais vir a ser, efetivamente, implantada no Brasil. E nos dizeres de Marcelo Cattoni:
Somente uma reconstruo, em termos discursivos, da separao dos poderes, que ultrapasse uma leitura liberal, mas tambm republicana, da poltica e do Direito, poder romper, devidamente, com oposies como essa. Com isso, resultar falsa a ideia segundo a qual o Supremo Tribunal Federal estaria desrespeitando o princpio democrtico ao assumir a tarefa de concretizao dos direitos fundamentais, determinada pela prpria Ordem Constitucional. (OLIVEIRA, 1998, p. 97)

Atualmente comeam a surgir novas posies dentro do STF acerca do princpio da separao dos poderes:
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) , sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: (...) que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4.5.2004, p. 12.8 (Grifo acrescido)

A deciso acima no est de todo descontaminada da influncia causada pela teoria alexiana, que entende os direitos como valores ou comandos otimizveis (bens de fruio). No obstante, j representa um avano considervel, sobretudo porque reconhece a impossibilidade de omisso (ou inrcia) do Poder Judicirio em

Deciso monocrtica disponvel no site http://www.stf.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 14 mar. 2007.

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face da no implementao dos direitos sociais, econmicos e culturais pelos Poderes Executivo e Legislativo. Em virtude disso, ainda que no se trate, especificamente, de uma posio relativa deciso concessiva do mandado de injuno, possui extrema relevncia para o caso em comento, visto que o raciocnio por ela desenvolvido, com algumas ressalvas,9 pode ser perfeitamente aplicado referida garantia constitucional.

Crtica ao entendimento dos direitos fundamentais como comandos otimizveis e tese da reserva do possvel
Normas versus valores: direitos fundamentais como princpios deontolgicos ou como comandos otimizveis
Feitas as devidas crticas s posies do Supremo Tribunal Federal acerca do mandado de injuno, desenvolvidas a partir da anlise do princpio da separao dos poderes luz do paradigma de Estado Democrtico de Direito, passa-se anlise de como devem ser concebidos os direitos fundamentais. Em linhas gerais, um dos grandes problemas gerados pela mudana de paradigma, do Estado liberal para o Estado social, adveio da tentativa de construo de uma tipologia estrutural e/ou funcional das normas constitucionais, baseada em critrios semnticos. Da o porqu do surgimento das doutrinas norte-americanas das normas self-executing e das normas not-self-executing, das teorias weimarianas10 das normas meramente diretivas (cf. SILVA, 1999, p. 79-80), das normas preceptivas e, ainda, das vrias teorias da aplicabilidade e da eficcia, dentre as quais destaca-se a de Jos Afonso da Silva.11 Essa tentativa de enquadrar as normas constitucionais em uma classificao baseada no sentido das palavras (cf. PEREIRA, 2001, p. 108)12 motivou os rgos jurdicos, no auge de sua discricioridade ou liberdade (OLIVEIRA, 2001, p. 186), a interpretar inadequadamente as normas constitucionais, igualando-as a valores jurdicos (jurisprudncia dos valores) (CAMARGO, 2003, p. 117-127; HABERMAS, 2003, p. 6, 314). O grande problema que, como assevera Marcelo Cattoni, o fato de as normas poderem refletir valores no significa que elas sejam ou devam ser tratadas como valores (OLIVEIRA, 1998, p. 139). Nas palavras de Habermas:

Algumas dessas ressalvas so as seguintes: a) em sede de mandado de injuno o Poder Judicirio no exerce atividade legislativa, mas de regulamentao do caso concreto. b) conforme j se destacou, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais no podem ser entendidos como valores, ou comandos de otimizao, mas como princpios deontolgicos, devendo ser aplicados, e no priorizados. Destarte, no podem ser entendidos como bens de fruio, visto que os bens, assim como os valores, so atrativos, possuindo aplicabilidade ponderada.

10 Advindas da Constituio de Weimar, na Alemanha, conhecida como o marco inicial do que se convencionou chamar de constitucionalismo social. 11 Sobre o assunto, conferir Silva, 1999, p. 99-141; Bonavides, 2004, p. 232-233, 236 e 237; Oliveira, 1998, p. 41; Oliveira, 2001, p. 185; Oliveira, 2002, p. 59. 12 A interpretao das normas jurdicas com base em critrios semnticos compreende o clssico mtodo (de interpretao) literal.

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Aplicabilidade do mandado de injuno como viabilizador do exerccio do direito social ao lazer Normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de suas pretenses de validade, em terceiro lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma forma. (HABERMAS, 2003, p. 6, 317-318)

Assim, os direitos fundamentais adquirem sentido distinto se concebidos, como entende Dworkin, como princpios jurdicos deontolgicos, ou, como pensa Alexy, como bens jurdicos otimizveis. Tanto assim que Habermas chega a afirmar: Quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princpios deontolgicos do direito e Alexy os considera como bens otimizveis do direito, no esto se referindo mesma coisa (HABERMAS, 2003, p. 6, 318). Essa afirmao, como bem analisa Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira:
(...) deriva do fato de que as normas quer como princpios, quer como regras visam ao que devido, so enunciados deontolgicos: luz de normas, posso decidir qual a ao ordenada. J os valores visam ao que bom, ao que melhor; condicionados a uma determinada cultura, so enunciados teleolgicos; uma ao orientada por valores prefervel. Ao contrrio das normas, valores no so aplicados, mas priorizados. (OLIVEIRA, 1998, p. 139)

exatamente em virtude disso que os direitos fundamentais, luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, no podem ser entendidos como valores (ou, como props Alexy, como comandos/mandamentos otimizveis), devendo ser aplicados, e nunca priorizados. Nas palavras de Jrgen Habermas:
Os que pretendem diluir a Constituio numa ordem concreta de valores desconhecem seu carter especfico; enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, como tambm as regras morais, so formados segundo o modelo de normas de ao obrigatrias e no segundo o modelo de bens atraentes. (HABERMAS, 2003, p. 6, 318)

Portanto, qualquer tese que defenda a existncia de normas de contedo programtico , com base no paradigma do Estado Democrtico de Direito, completamente infundada. Foi exatamente isso que Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira quis dizer quando afirmou que no h normas programticas ou de eficcia diferida (OLIVEIRA, 1998, p. 27).

Crtica tese da garantia do exerccio dos direitos no limite ou na reserva do possvel


Diante da realidade de que os direitos fundamentais (entendidos como princpios deontolgicos) devem ser aplicados, e no priorizados, coloca-se em xeque a tese que defende a tutela jurisdicional do exerccio de direitos no limite ou na reserva do possvel. A crtica a ser desenvolvida nesse tpico, obviamente, tambm

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se fundamenta na correta compreenso do princpio da separao dos poderes luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. A bem da verdade, sob a gide da Constituio Federal de 1988, no h espao para a viso jurdico-materializante do Estado Social (OLIVEIRA, 2001, p. 185), segundo a qual o texto da Constituio possui normas (princpios) que consagram programas de aplicao futura, ou seja, a serem efetivamente implementadas medida que o Estado possuir condies (financeiras, espaciais, estruturais etc.) ( cf. OLIVEIRA, 1998, p. 27). O fato que a teoria da reserva do possvel s possui fundamento num contexto do Estado de bem-estar social, em que os direitos so entendidos como regras e princpios otimizveis (consubstanciadores de valores fundamentais, bem como de programas de fins), e os cidados, como clientes da administrao pblica. No obstante, no h como negar que, mesmo sob a gide da Constituio da Repblica de 1988, ainda se discute a possibilidade de efetivao do exerccio de direitos sociais, econmicos e culturais, frente inexistncia de aportes materiais para tanto. Essa questo analisada no j citado julgamento da ADPF 45 MC/DF:
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes, Cass R. Sunstein, The cost of rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, 2002, p. 245-246, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo

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Aplicabilidade do mandado de injuno como viabilizador do exerccio do direito social ao lazer Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia.(...) O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. (ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4.5.2004, p. 12. Deciso Monocrtica disponvel em: http:// www.stf.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 14 mar. 2007. grifo acrescido)

Esse julgado, apesar de conceber como vlidas algumas das teses j criticadas nesta pesquisa tal como a das teorias das normas programticas, por exemplo j representa um avano no que tange concepo dos direitos fundamentais, visto que reconhece a obrigatoriedade de garantia deles pelo Estado, ainda que num patamar mnimo (o mnimo essencial). A interpretao dada pelo ministro Celso de Mello ao princpio da reserva do possvel, nesse sentido, representa uma alternativa, at certo ponto plausvel, para superar o conflito entre a inexistncia de aportes materiais e a efetivao de direitos fundamentais. Obviamente no se pretende, atravs desse julgado, justificar a to criticada teoria alexiana, nem reafirmar as teorias defensoras das normas programticas, as quais no se coadunam com o paradigma democrtico de Direito. A inteno, aqui, de, to-somente, apresentar opes para a soluo do conflito entre a inexistncia de aportes materiais e a efetivao de direitos fundamentais, sem contudo deixar de ter em mente que, sob o paradigma do Estado de Direito, aludidos direitos devem ser entendidos como princpios deontolgicos, de ao obrigatria, cujo exerccio deve ser garantido pelo Estado.

Anlise do direito social ao lazer e da importncia de sua efetividade


Aps a descrio dos problemas paradigmticos que circundam as compreenses dominantes do mandado de injuno, e sobretudo dos direitos fundamentais, passa-se a analisar o direito social ao lazer. Seguindo a linha de pesquisa de Fernando Henrique Soares de Oliveira, pautada na definio de lazer elaborada por Joffre Dumazedier e, ainda, de Jos Guilherme

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C. Magnani, o direito ao lazer seria o direito ao gozo efetivo da livre vontade, seja para repousar, divertir-se, recrear-se, entreter-se ou para desenvolver uma formao voltada participao social voluntria e livre capacidade criadora. Em que pese o valor didtico dessa definio, o que de fato interessa, para a presente pesquisa, que o direito ao lazer, sob a perspectiva do paradigma do Estado Democrtico de Direito, no pode ser entendido como um comando otimizvel, realizvel na medida do possvel, mas como princpio deontolgico, cujo exerccio deve ser assegurado ao cidado pelo Estado, porquanto, enquanto direito (e direito fundamental), no constitui um valor, mas um dever (ser). Obviamente, quem optar por exercer determinada atividade que ilustre, no caso especfico, o lazer, ser o prprio indivduo ou um determinado conjunto de indivduos, para quem a atividade escolhida represente, eventualmente, o pleno gozo do direito ao lazer.13 O Estado jamais dever, nesse diapaso, determinar o que seja ou no o direito ao lazer, cabendo-lhe implementar as condies necessrias ao exerccio efetivo desse direito, por todos os membros da comunidade.14 Isso porque, conforme j dito exaustivamente, a atividade estatal, luz do paradigma democrtico, deve estar relacionada com a garantia dos direitos fundamentais, o que no quer dizer, definitivamente, que esses direitos, dentre eles o direito social ao lazer, devam ser entendidos como uma concesso estatal (que justificaria uma incompreensvel delimitao do lazer). E, sem dvidas, uma das formas viveis garantia e efetivao de direitos fundamentais a regulamentao do caso concreto, em sede de mandado de injuno. Obviamente, essa proposio est pautada na indelvel afirmao de que, sob o paradigma democrtico, a norma definidora do direito social ao lazer, no obstante a sua abstratividade, garante ao cidado um direito que no pode ser compreendido como um bem, mas como algo que devido e no como algo que atrativo (OLIVEIRA, 1998, p. 27). Nesse sentido, toda aluso ao direito social ao lazer deve respeitar a realidade de que ele um direito fundamental e, a partir da,

13 Nos dias atuais, devido ao crescente anseio da comunidade pelo lazer, muitas so as polticas desenvolvidas pela administrao pblica (Poder Executivo) com a finalidade de ampliar esse direito. Essa , inclusive, uma caracterstica comum aos programas de governos dos diversos candidatos ao Executivo, seja no mbito municipal, estadual ou federal. Ocorre que essas polticas, na maior parte das vezes, so reduzidas a programas de incentivo prtica desportiva e ao turismo, o que, inegavelmente, acarreta uma considervel delimitao do lazer. Isso se deve, principalmente, a uma compreenso clientelista do direito social ao lazer, cuja implementao confundida com concesso estatal. Como se no bastasse, essas polticas esto estritamente vinculadas a uma determinada gesto administrativa, o que dificulta a implementao continuada desses programas, mormente quando da sucesso eleitoral. Um exemplo o Programa Esporte e Lazer da Cidade, criado pelo Ministrio do Esporte Secretaria Nacional de Desenvolvimento do Esporte e do Lazer (SNDEL), disponvel em: http://www.esporte.gov.br/esporte_lazer/default.asp. Cf. p. 2. 14 Atualmente, no mbito do Poder Executivo municipal, algumas polticas so criadas com o objetivo de atender diretamente aos anseios da populao. Um exemplo dessas polticas o oramento participativo (conceito disponvel em: http://pt.wikipedia.org. Acesso em: 12 fev. 2007). Algumas dessas consultas mostram claramente o anseio da populao brasileira por reas de lazer, como p. ex., indicam os resultados das decises comunitrias realizadas nas cidades de Porto Alegre (RS), Bangu (RJ) e Belo Horizonte (MG), disponveis, respectivamente, no site da Prefeitura de Porto Alegre. http://www1.prefpoa.com.br/op/ default.php?p_secao=25), acesso em: 11 fev. 2007; no site da Prefeitura de Bangu/RJ: http://www.rio. rj.gov.br/planoestrategico, acesso em: 11 fev. 2007; e no site da Prefeitura de Belo Horizonte: http://www. quinzenario.com.br/modules.php?name=News&new_topic=7, acesso em: 11 fev. 2007.

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compreend-lo como norma sujeita regra prevista no artigo 5, 1 da Constituio da Repblica de 1988.

Anlise dos reais efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno luz do Estado Democrtico de Direito
Consoante Marcelo Cattoni de Oliveira, se o mandado de injuno uma garantia constitucional processual do exerccio de direitos constitucionais, inviabilizado por falta de norma regulamentadora (1998, p. 184), para se determinarem os efeitos da deciso que o conceda (do provimento jurisdicional) necessrio ter em mente a resposta de trs questes:
1. O que falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio desses direitos? 2. Como compreender a inviabilizao do exerccio de direitos por falta de norma regulamentadora diante do previsto pelo art. 5, 1, da Constituio? 3. O que garantir processualmente o exerccio de direitos constitucionais inviabilizado por falta de norma regulamentadora? (OLIVEIRA, 1998, p. 184-185)

As respostas a essas perguntas so dadas por ele prprio:


A falta de norma regulamentadora pode inviabilizar o exerccio dos direitos e no as normas que prescrevem ou definem esses direitos. Isso, inclusive, porque a Constituio fala em falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio de direitos constitucionais (art.5, LXXI) e ao mesmo tempo, ao explicitar o seu carter vinculante, determina a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1) expressos, implcitos ou decorrentes (art. 5, 2). pois necessrio distinguir a definio dos direitos (seu carter prima facie) do seu exerccio (o carter definitivo das normas que iro reger, em cada caso, esse ltimo), como base na diferenciao avanada, no marco do Estado Democrtico de Direito, entre discursos de justificao e discursos de aplicao. O que quer dizer, pois, que a atividade realizada pelo Poder Judicirio em sede de MI no deve ser compreendida, como o foi pela doutrina da tutela do exerccio dos direitos no limite do possvel, como sendo legislativa, mas de regulamentao, e regulamentao para o caso concreto. Tal atividade no deve ser, portanto, compreendida como sendo de justificao, mas de aplicao do Direito. Diante disso, garantir processualmente, atravs do Mandado de Injuno, o exerccio de direitos constitucionais, cujo exerccio est inviabilizado por falta de norma regulamentadora, consiste em aplicar diretamente a norma constitucional definidora de um direito a um caso concreto, estabelecendo como esse direito dever ser exercido. Tal ao dever ser julgada atravs de um procedimento jurisdicional especial. Mas especial em que sentido? No sentido de que o Mandado de Injuno uma ao especial que visa tutela de direitos constitucionais, cujo exerccio est inviabilizado por falta de norma regulamentadora. (OLIVEIRA, 1998, p. 185-186)

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Com base nessas respostas, o autor justifica a sua posio de que a deciso concessiva do mandado de injuno possui efeitos declaratrios, constitutivos, mas tambm condenatrios (OLIVEIRA, 1998, p. 186). Essa assertiva contribui sobremaneira para a compreenso do mandado de injuno como o instrumento constitucional prprio para, no caso concreto, solucionar o problema da inexistncia de norma regulamentadora, que inviabiliza o exerccio do direito social ao lazer.

Mandado de injuno viabilizador do direito social ao lazer


Se, dentre as obrigaes do Estado Democrtico de Direito, est a de implementar condies que garantam, a todos os membros da comunidade, o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, obviamente a atividade realizada pelo Poder Judicirio determinante para que essa funo deixe o plano terico para alcanar o plano pragmtico. Em sede de mandado de injuno, por exemplo, cabe ao Poder Judicirio regulamentar o caso concreto, suprindo a ausncia de norma que impede o efetivo exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No que tange ao direito social ao lazer, tendo em vista o seu carter extremamente abstrato, no caber ao Poder Judicirio (em sede de mandado de injuno) solucionar o caso concreto atravs da determinao do que seja ou no o lazer para o indivduo (ou conjunto de indivduos). o titular do direito inviabilizado quem definir, no caso especfico, a modalidade de lazer cujo exerccio est sendo impossibilitado pela ausncia de norma regulamentadora. necessrio esclarecer, desde j, que as eventuais normas elaboradas pelo Poder Legislativo com o intuito de regulamentar o direito ao lazer, ao contrrio do que possa parecer at o momento, no deveriam estar relacionadas com uma determinada espcie de lazer, cuja infinidade uma caracterstica marcante, porquanto, nesse caso, estar-se-ia criando uma srie de estatutos regulamentadores do lazer, tal como o Estatuto do Torcedor, descrito pela Lei 10.761/2003. Ao contrrio, o que o Poder Legislativo deveria fazer para, eficazmente, regulamentar o direito ao lazer, seria criar leis, em primeiro lugar, contextualizadas com os anseios da comunidade em relao ao lazer. Para isso, essas leis deveriam, necessariamente, ser discutidas com a comunidade, a fim de que fosse respeitado um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garantiria um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como coassociados livres e iguais perante o direito) pudessem ser considerados, ao final, como os seus prprios formadores. Essas normas, intimamente vinculadas a uma generalidade de anseios da comunidade em relao ao direito ao lazer, tenderiam a criar centros de entretenimento (nas escolas, bairros, vilas, guetos, favelas etc.), onde esses anseios viessem a ser efetivamente postos em prtica (sua criao seria de competncia do municpio, uma vez que a regulamentao do exerccio do

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direito ao lazer representaria, a priori, uma questo de interesse local);15 ou, ainda, caracterizar-se-iam pela criao de formas de acesso a reas eventualmente existentes, embaraadas, por exemplo, pelo exerccio do direito propriedade privada (como, por exemplo, criando servides de trnsito a fim de possibilitar o acesso de turistas a cachoeiras localizadas em cidades histricas, ou praias cravadas em propriedades privadas. Nesse caso, a lei seria de competncia da Unio, diante do disposto no artigo 20, inciso III, da CR/88). Diante dessas explicaes, resta claro que o mandado de injuno dever ser impetrado por um cidado (ou por um conjunto de cidados) sempre que a ausncia de norma regulamentadora torne invivel o exerccio do direito social ao lazer; ou melhor, sempre que inexistirem normas tendentes a regulamentar as circunstncias que tornem possvel o exerccio dos anseios dessa comunidade em relao ao lazer. A atividade jurisdicional consistir, pois, em regulamentar essas circunstncias, de modo a criar condies que viabilizem, no caso concreto, o exerccio do direito social ao lazer.16

15 Art. 30 - Compete aos municpios: Inciso I legislar sobre assuntos de interesse local (CR/88). 16 Infelizmente no h, no Judicirio brasileiro, casos concretos que ilustrem a tese aqui defendida. Contudo, inmeras so as situaes que, se aparecessem em demandas judiciais na forma de MI, serviriam como exemplos pragmticos da hiptese aqui descrita. Como exemplo, afigura-se a situao dos deficientes visuais que, ao menos no Brasil, raramente encontram sua disposio reas (centros de entretenimento) projetadas para o exerccio do lazer. Acerca do tema, cf. Julio; Ikimoto (disponvel em http://www. ivt-rj.net/sapis/pdf/DanielleJuliao.pdf.) Nesse caso, a inexistncia de uma norma que regulamente a implantao, em parques ou em centros de entretenimento, de atrativos aos deficientes visuais, acaba por resultar na inrcia do Poder Executivo em implementar polticas pblicas como essas. De fato, como alguns podem vir a indagar, a implementao desse tipo de poltica pblica pelo Executivo poderia viabilizar o exerccio desse direito. Contudo, como a questo no est regulamentada, essas polticas tenderiam a perder fora e, com o tempo, ser esquecidas ou mesmo preteridas, sobretudo pelo seu alto custo e pela complexidade de sua manuteno. exatamente em virtude disso que a regulamentao da situao se mostra essencial, sob pena de a falta de norma inviabilizar o exerccio dessa modalidade de lazer atinente aos deficientes visuais de determinada municipalidade. Ademais, s possvel exigir da administrao pblica a implementao de uma poltica que ultrapasse o plano mdio de normalidade (ou seja, as que geralmente se implementam), se h obrigatoriedade de sua implementao em virtude de lei (legalidade) ou de deciso judicial. uma linha muito tnue, no h como negar. Todavia, a ausncia de norma regulamentadora, in casu, indubitavelmente, fator inviabilizador do exerccio do direito ao lazer, pelo que cabvel a impetrao do mandado de injuno. (O(s) deficiente(s) visual (ais) e, ainda, o Ministrio Pblico (artigo 127 da CR/88) seriam partes legtimas para impetrar MI com a finalidade de obter a regulamentao da situao acima descrita). Outro exemplo a inviabilidade de acesso de pessoas carentes, de baixa renda, ou que vivem abaixo da linha de misria cf. Mundo Desigual. Disponvel em: http://www.consciencia.net/mundo/desigual. html. Acesso em: 17 abr. 2007 , em shows musicais, espetculos artsticos e estdios de futebol, causada sobretudo pelo elevado preo dos ingressos. A impossibilidade de acesso nesses locais ainda maior quando h grande corrida pela busca dos ingressos, como em jogos da seleo brasileira, shows internacionais e espetculos de clssicos cantores de MPB. O fato que a ausncia de uma norma que regulamente a situao, no sentido, por exemplo, de disponibilizar uma quantidade de vagas para essa camada da populao economicamente desfavorecida (consideradas a capacidade de espectadores no local e a procura de ingressos) acaba por inviabilizar o exerccio do direito ao lazer nesse caso especfico, como ocorre na situao anteriormente descrita. Em virtude disso, tambm aqui caberia a impetrao de MI pelos interessados (aqueles que, em virtude da ausncia dessa norma, tivessem inviabilizados o exerccio dessa modalidade de lazer), ou pelo Ministrio Pblico. Obviamente, est-se a pensar na hiptese de venda antecipada de ingressos, uma vez que, in casu, para no haver problemas (de ordem) de implementao, imprescindvel que existam vagas, ou seja, que a capacidade no esteja esgotada. Caso todos os ingressos j tenham sido vendidos, no haver, infelizmente, possibilidade de soluo do

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Concluso
Esta pesquisa comprova que o mandado de injuno, compreendido luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, o instrumento prprio e eficaz para solucionar o problema da inviabilidade do direito social ao lazer, causado pela inexistncia de norma regulamentadora. Para que isso fosse possvel, foi necessrio discorrer acerca dos paradigmas do Estado moderno, para, ento, demonstrar a inadequabilidade das posies do Supremo Tribunal Federal sobre a deciso concessiva do mandado de injuno ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, descrito na Constituio Federal de 1988. Demonstrou-se que o problema das posies do STF devia-se a uma compreenso inadequada, luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, do princpio da separao dos poderes e, principalmente, dos direitos fundamentais. A partir da, com base nos estudos de Jrgen Habermas e sobretudo de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, provou-se de forma concludente que a atividade jurisdicional, em sede de mandado de injuno, no era legislativa, mas de regulamentao do caso concreto, fundamental para a sua soluo. Logo aps, dissertou-se sobre os direitos fundamentais e, a partir de uma diferenciao entre normas e valores, fez-se ver que esses direitos no podiam ser entendidos como comandos otimizveis, realizveis na medida do possvel, mas como princpios deontolgicos, devendo ser aplicados e no priorizados. Em seguida, desenvolveu-se um estudo acerca do direito social ao lazer, buscando adequ-lo a essa concepo dos direitos fundamentais, para, ento, finalizar o trabalho com a demonstrao de que, se corretamente entendido com base no paradigma do Estado Democrtico de Direito, o writ of injunction o instrumento prprio para a soluo do problema relacionado inviabilidade do exerccio do direito social ao lazer causado pela inexistncia de norma regulamentadora.

caso concreto por meio do writ of injunction, haja vista no ser prudente, nem vivel, a disponibilizao de vagas alm da capacidade mxima comportada. Isso, contudo, no descaracteriza o exemplo proposto, visto que, indubitavelmente, a ausncia de norma regulamentadora, nessa hiptese, acaba por inviabilizar o exerccio do direito ao lazer pelos menos favorecidos economicamente. Quanto indagao de que, in casu, estar-se-ia diante de uma hiptese em que haveria a necessidade de lei prvia, o que alguns poderiam interpretar como um argumento contrrio ao cabimento do MI, necessrio esclarecer que a prpria redao do artigo 5, inciso LXXI, da CR/88 conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania j indica que o writ of injunction uma medida de emergncia, posta disposio dos cidados brasileiros para a solucionar situaes em que a ausncia de norma regulamentadora (dentre as quais est a lei) torna invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Dessa forma, no h como negar, o ideal seria que j houvesse uma lei prvia, editada pelo Poder Legislativo, a qual, eventualmente, regulamentasse a situao. Isso, contudo, no invalida o exemplo; ao contrrio, d-lhe credibilidade.

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Direito Civil (em crise) e a busca de sua razo antropocntrica


(Civil Law - in crisis - and the search for its anthropocentric reason)
G ustavo pErEira l EitE r ibEiro *
R E S U M O

O artigo pretende demonstrar a possibilidade de perceber as principais transformaes do direito civil contemporneo como indicativo de sua vitalidade. Alm disso, destacar que as atuais mutaes do direito civil apontam para o resgate da tutela da dignidade da pessoa humana.
P A L A V R A S - C H A V E

Direito civil; Codificao; Crise; Legitimidade; Dignidade da pessoa humana.


A B S T R A C T

This article intends to demonstrate the possibility of perceiving the main transformations of contemporary Civil Law as evidence of its vitality. Besides, it points out that current changes in Civil Law seem to reestablish the guardianship of the human beings dignity.
K E y w O R D S

Civil Law; Codification; Crisis; Legitimacy; Human beings dignity.

O direito civil, desde suas remotas razes romanas, passando pela formulao moderna das codificaes, articula-se sobre um ncleo material constante, ocupado pelo trip formado pela pessoa, famlia e patrimnio, sendo que seus principais caracteres foram se aperfeioando e se conservam como valor de herana tradicional. Do ponto de vista histrico-cultural, o direito civil apresenta-se como aquele setor da disciplina jurdica dotado de certa estabilidade, especialmente quando confrontado com o direito pblico, altamente sensvel s contingncias de ordem poltica e ideolgica que atingem determinada sociedade no decorrer de sua existncia (DE CUPIS, 1986, p. 195).

Professor de Direito Civil no Centro Universitrio Una, doutorando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, com estgio de investigao na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Bolsista da Capes.

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O direito civil mantm, dessa forma, ao longo dos sculos, uma linha de continuidade histrica nos seus aspectos formais e materiais, estando menos sujeito a transformaes bruscas (TOBEAS, 1961, p. 77-78). Contudo, parece que sua estabilidade gravemente ameaada pelas transformaes contemporneas que atingem o seu mago, pois, num curtssimo espao de tempo, o direito civil vem sofrendo substanciais alteraes, que atingem tanto sua estrutura como seu contedo, acabando naturalmente por ensejar um certo estado de perplexidade nos juristas, que passam a proclamar sua crise (DE CUPIS, 1986, p. 202-204). Como bem adverte o professor italiano Michele Giorgianni, so conhecidas as reaes de consternao muitas vezes expressas pelos civilistas diante das significativas transformaes contemporneas do direito civil, como as de quem, retornando de uma longa ausncia, encontrasse a sua casa invadida por gente estranha que derrubara muros e portas, modificara tapearia e mveis (GIORGIANNI, 1998, p. 36). A crise do direito anunciada, por vozes autorizadas, com certo assombro e melancolia (vide RIPERT, 1953). Alis, chegou-se, inclusive, a afirmar que, se o direito civil continuasse transformando-se substancialmente, acabaria mesmo por desaparecer (AZEVEDO, 1975, p. 16). No que tange sua estrutura, presencia-se o declnio dos dogmas fundantes do movimento clssico de codificao, como a completude, a coerncia e, obviamente, a segurana jurdica. Acredita-se que a proliferao das leis especiais ameaa a unidade do sistema privado, acabando por exigir o desenvolvimento de instrumental que facilite a compreenso e manipulao das possveis relaes entre os vrios ncleos normativos fragmentados. Evidencia-se a fragilidade da tcnica legislativa rgida e casustica, que definitivamente no consegue dar tratamento adequado s novas situaes que emergem das complexas relaes sociais. A seu turno, ganham prestgio as clusulas gerais, que no utilizam termos de contedo prefixado, mas de contedo determinvel, o que acarreta uma maior possibilidade de adaptar a norma s situaes de fato. Reconhecem-se tambm a relevncia e a prevalncia normativa dos princpios jurdicos, especialmente daqueles de ndole constitucional, na soluo concreta dos litgios privados. Enfim, as mudanas estruturais convergem para a valorizao da atividade do intrprete, que no se limita mais rasa e literal exegese. O intrprete passa a contribuir efetivamente para a construo da deciso justa em cada litgio concreto, participando ativamente do preenchimento do contedo da norma jurdica. Mais que isso, evidencia-se que somente atravs da atividade interpretativa possvel criar as condies necessrias para o dilogo e harmonizao das diversas fontes normativas. No que tange ao seu contedo, parece que as transformaes so mais significativas. Percebe-se o declnio da proteo abstrata da pessoa, tpica das primeiras codificaes modernas, implementando-se a promoo da igualdade substancial, que reconhece as desigualdades fticas e legitima seu tratamento diferenciado como medida de incluso. Projeta-se a ampliao da proteo dos direitos de personalidade,

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com a consequente valorizao da autonomia privada tambm nas relaes de cunho existencial. Na famlia, abandona-se o modelo matrimonializado e hierarquizado, de forte contedo patrimonial. Promove-se a igualdade entre os cnjuges e entre os filhos, reconhecendo-se, posteriormente, a pluralidade das entidades familiares, que passam a ser vistas como locus de afeto e de tutela do pleno desenvolvimento dos seus integrantes. Vivencia-se a desbiologizao dos laos paterno-filiais, com a consequente valorizao do melhor interesse da criana e a relativizao da autoridade parental. A seu turno, percebe-se que as inovaes biotecnolgicas no campo da procriao humana acabam por exigir uma radical redefinio do sistema clssico de filiao. No patrimnio, supera-se a concepo absoluta de propriedade atravs do reconhecimento de sua imanente funo social. Percebe-se que o proprietrio no tem apenas poderes, mas tambm deveres no exerccio do seu direito; sendo que a destinao dada sua propriedade deve harmonizar-se com os interesses sociais, sem que, contudo, isso leve ao exagero da coletivizao dos bens. Supera-se tambm o carter unitrio e abstrato de sua disciplina jurdica, tendo em vista a pluralidade de modalidades da situao proprietria, dada a diversidade de seus objetos. Distinguem-se, dentre outros, regimes jurdicos voltados para o atendimento das intrnsecas peculiaridades da propriedade rural, da propriedade industrial, da propriedade urbana, da propriedade acionria, da propriedade dos bens de consumo, da propriedade intelectual. Quanto ao contrato, o princpio fundamental da autonomia da vontade e seus principais corolrios so amplamente mitigados. Torna-se frequente a interveno estatal na regulao do contedo do contrato, bem como na liberdade de escolha do parceiro contratual; medidas que objetivam claramente resguardar as legtimas expectativas dos contratantes em posio de vulnerabilidade, uma vez que se expande a utilizao das tcnicas massificadas de contratao clusulas contratuais gerais e contratos de adeso, que utilizam um esquema contratual predisposto por um dos contratantes e que, posteriormente, oferecido ao outro para simples adeso. Alm disso, atenua-se o rigor do princpio da obrigatoriedade contratual, com o consequente reconhecimento da admissibilidade da reviso judicial dos contratos, tendo em vista a constatao de excessiva onerosidade prestacional suportada por apenas uma das partes. Mais do que isso, o princpio da boa-f objetiva reveste-se de extrema importncia, passando a ocupar o centro da regulao, interpretao e execuo dos contratos, assumindo definitivamente a posio ocupada outrora pelo princpio da autonomia da vontade. Impem-se aos contratantes uma srie de deveres de comportamento recproco, a partir de parmetros de lealdade, transparncia, cuidado, auxlio e confiana. Por fim, percebem-se uma valorizao e ampliao da extenso da responsabilidade civil, que passa, inclusive, por um gradual processo de objetivao. O dever jurdico de recomposio de dano passa a fundar-se, cada vez mais, no risco inerente s atividades, pois se constatou que a demonstrao da culpa do agente causador

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do dano, em inmeras situaes corriqueiras, tornava-se extremamente penosa ou at impossvel, o que acabava impedindo qualquer tipo de reparao. Ultrapassase a noo de responsabilidade civil derivada exclusivamente de atos ilcitos, bem como aquela restrita recomposio apenas de danos materiais, que fundamentavam a tmida disciplina do instituto jurdico de outrora. Um olhar contemplativo sobre a paisagem e o horizonte do direito civil contemporneo revela importantes questionamentos. Qual o significado da crise do direito civil? O que justifica as transformaes do direito civil? O direito civil corre mesmo o risco de desaparecer? As respostas dessas indagaes no podem ser apresentadas de maneira simplista, devendo estar bem expostos e claros os seus pressupostos, tendo em vista a coetnea banalizao da ideia de crise. Para tanto, parece-nos adequado caminhar por trs passos.

Acepes do termo crise: o resgate do sentido originrio


imprescindvel deixar bem claro o sentido que ser atribudo ao termo crise, o que, muitas vezes, passa despercebido pelos seus manipuladores. Na atualidade, o conceito de crise alcana uma extraordinria abrangncia, que o faz perpassar por praticamente todas as esferas dos fenmenos que repercutem no nosso meio social. A propsito, afirma Gerd Bornheim que o grande palco das crises chega a adensar-se de modo at espetacular no evolver da histria, a ponto de se poder avanar que as palavras histria e crise quase acabaram por fazer-se sinnimas (BORNHEIM, 1996, p. 47). E continua o autor: No que concerne ao nosso tempo as crises parecem mudar substancialmente a sua fisionomia, seja pelo ineditismo de sua extenso como tambm pela radicalidade das metamorfoses que tudo se v (BORNHEIM, 1996, p. 49). Mais que isso, o termo passa a ostentar uma dimenso essencialmente negativa, consequncia do seu uso corriqueiro. Toda crise seria em si mesma malfica, apontando necessariamente para uma fatalidade, isto , para a transio de uma poca de prosperidade para outra de depresso ou decadncia. Outras vezes, a ideia de crise designaria um estado de dvidas, aflies e incertezas, bem como uma conjuntura grave, tensa ou perigosa ou, ainda, uma deficincia, penria ou extino. No entanto, a origem grega da palavra crise nada tem de intrinsecamente negativo. Etimologicamente, krisis, derivada do verbo krino, quer designar escolha, julgamento, deciso (BORNHEIM, 1996, p. 49). Tal acepo encontra sua origem na medicina hipocrtica, que utilizava o termo para indicar uma transformao decisiva ocorrida no ponto culminante de uma doena, orientando o seu curso em sentido favorvel ou no. A crise apontaria to-somente o momento determinante entre vida e morte, ensejando, ou melhor, exigindo um julgamento, uma escolha ou uma deciso pelo mdico. Pode-se, portanto, dizer que a ideia de crise est ligada a um momento

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decisivo no seio de um processo, a um momento em que as condies, mais ou menos conflitantes, que prepararam uma mudana substancial da situao global, atingiram seu desfecho (ARNAUD, 1999, p. 185). Em geral, no se pode valorar a priori uma crise, positiva nem negativamente, j que ela abre iguais possibilidades para o surgimento de algo benfico ou malfico; ou melhor, para o aparecimento de uma poca de prosperidade ou de decadncia para a entidade que a experimenta. Alm disso, toda crise mostra-se essencialmente crtica, uma vez que, de certo modo, procede a uma comparao do perodo imediatamente anterior a ela (BORNHEIM, 1996, p. 61). Na verdade, toda crise destina-se mesmo a reinventar a realidade (BORNHEIM, 1996, p. 63). No estudo do fenmeno jurdico, parece imprescindvel promover o resgate da origem grega do termo, utilizando-o simplesmente para indicar um momento de ruptura no funcionamento do sistema normativo, a partir de uma mudana qualitativa em sentido positivo ou em sentido negativo nos seus elementos e nas relaes entre eles. Por tudo isso, a ideia de crise deve ser utilizada sem qualquer sentido pejorativo, designando to-somente uma fase de transio, ou melhor, de superao de paradigmas ou modelos normativos, podendo gerar tanto um perodo de progresso como um perodo de decadncia.

Em busca da legitimidade do direito civil: a revolta dos fatos contra o cdigo


O estudo da crise do direito civil torna-se infecundo quando no ligado aos diversos fenmenos sociais que compem a comunidade que aquele setor da disciplina jurdica pretende regular (TOBEAS, 1961, p. 7-9). A convivncia em qualquer ambiente social depende da existncia de normas que disciplinem as diversas relaes possveis entre os seus membros, o que parece ser alcanado precipuamente a partir do estabelecimento de normas jurdicas, tendo em vista a reforada pretenso de efetividade dessas. Chega-se a afirmar, com acerto, que o ordenamento jurdico mesmo inerente vida dos seres humanos em sociedade. Para cumprirem sua funo, as normas jurdicas devem atender s necessidades e expectativas dos membros de determinada comunidade, refletindo a sntese dos sentimentos de juridicidade ento vivenciados naquela organizao social. Como muito bem observado por Eros Roberto Grau, podemos claramente identificar um conjunto de sentimentos dotados de certa juridicidade que se irradiam das prprias interaes sociais (GRAU, 2002, p. 77); cabe ao legislador absorv-los e, consequentemente, transform-los em direito positivo, pois este somente ser considerado legtimo quando produzido com autoridade, de modo a expressar os padres de cultura, ou seja, os sentidos forjados pela sociedade como expresses das aspiraes e rumos que ela, sociedade, pretende seguir (GRAU, 2002, p. 88). A legitimidade das normas jurdicas no pode mais se limitar mera legalidade. De fato, um direito positivo, fundado exclusivamente na vontade arbitrria de

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um legislador supostamente onipotente, desapegado completamente dos valores, sentimentos, necessidades e expectativas compartilhados pelos membros de determinado grupamento social, torna-se um direito ilegtimo e at mesmo ineficaz ou impotente, o que, por sua vez, pode dar ensejo a um verdadeiro caos social. Alis, a legitimidade das normas jurdicas no afervel apenas no momento de sua produo, mas tambm na ocasio de sua aplicao. Adverte Orlando de Carvalho que nenhum direito ou ramo do direito admite uma paralisao no tempo: mesmo que as normas no mudem, muda o entendimento das normas, mudam os conflitos de interesses que se tm de resolver, mudam as solues de direito, que so o direito em ao (CARVALHO, 1981, p. 50). Durante todo o seu perodo de vigncia, as normas jurdicas devem apresentar-se compatveis com os padres de juridicidade de determinado grupamento social, sob pena de configurao de sua ilegitimidade superveniente. Por tudo isso, no se pode esquecer que a visualizao do fenmeno jurdico, sob a perspectiva reducionista da norma, mesmo parcial e incompleta (GRAU, 2002, p. 19). O direito civil, assim como as demais facetas do fenmeno jurdico, produto histrico e cultural, construdo no cotidiano dos indivduos. A propsito, leciona Francisco Amaral:
A compreenso do que seja realmente o fenmeno jurdico no deve partir da viso do direito como simples conjunto de normas ou como determinado procedimento de soluo de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de uma realidade complexa e dinmica, que a vida em sociedade, com seus problemas e controvrsias. (AMARAL, 2000, p. 6)

E acrescenta:
Creio ser impossvel uma perfeita compreenso do fenmeno jurdico, principalmente do direito civil, sem recurso investigao histrica, que permite identificar os fatores que nele vm influindo, ao longo do seu processo de formao, principalmente os que se verificam no seu estgio atual de profundas transformaes. (...) As estruturas jurdicas no so neutras, e os sistemas de direito no se constituem em instrumentos tcnicos para fins de qualquer natureza, mas para a realizao dos valores essenciais da sociedade de que emergem. O estudo do direito civil e, particularmente do direito civil brasileiro, deve, portanto, levar em conta a realidade que o produz, no somente os aspectos formais de suas instituies, pois o direito se torna incompreensvel com o exame apenas de suas normas e sem a necessria perspectiva histrica e social. (AMARAL, 2000, p. 108-109)

O direito civil, portanto, no encerra uma estrutura neutra, mas dinmica, que acompanha a evoluo da comunidade na qual est inserido. Mais que isso, no deve ser entendido como uma mera representao da realidade social, externo a ela, mas como um dos seus componentes. Deve-se perceber que o direito civil no est imune s aes dos outros elementos formadores da estrutura social, mas com eles

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mantm uma constante relao de tenso, sendo que alteraes de ordem poltica, econmica, social ou tica podem muito bem repercutir no seu terreno. Quando mudam as condies de vida, parece inevitvel tambm a alterao das aes jurdicas, para que se possa assegurar uma ordem social melhor (TOBEAS, 1961, p. 54). Noutros termos, medida que os interesses e as necessidades dos membros de determinado agrupamento social se alteram, por quaisquer motivos, legitima-se, consequentemente, a mudana do modelo vigente de direito civil. No se pode desejar explicar e tutelar novas situaes jurdicas como aquelas envolvendo os embries criopreservados ou os contratos eletrnicos com institutos jurdicos concebidos no pretrito, quando nem mesmo se cogitava a existncia dessas situaes. O contexto de insero da sociedade contempornea bem diverso daquele sob o qual se construiu o modelo codificado de direito civil. No Brasil, por exemplo, a populao cresceu de maneira surpreendente. Em 1900, estima-se que era composta por pouco mais de 17 milhes de habitantes. Em 2000, a populao aproximou-se de 170 milhes de pessoas. Em 1940, menos de 30% da populao vivia nas cidades. Em 2000, mais de 80% dos brasileiros ocupavam os centros urbanos. Em 1900, cerca de 60% da populao economicamente ativa se dedicava agricultura e ao extrativismo, enquanto apenas 5% estavam alocados nas atividades industriais. Em 1990, aproximadamente 80% da populao economicamente ativa estava vinculada s atividades industriais e aos servios, sendo responsvel por cerca de 90% da produo da riqueza nacional (vide IBGE, 1990; IBGE, 2001). Presenciamos transformaes de vrias ordens, que modificaram substancialmente a fisionomia social, tornando-a bem mais complexa, aberta, plural e dinmica. A sociedade contempornea marcada, entre outros fatores, pela mundializao da economia, pelo domnio do conhecimento e rapidez da informao, pelo espantoso desenvolvimento tecnolgico, pelos diversos desafios de melhoria das condies bsicas de convivncia social. Por todo o exposto, parece evidente que a crise do direito civil nada mais do que a repercusso na esfera jurdica das transformaes verificadas na nossa atual sociedade, pois a complexidade dos fatores que determinam a mudana da sociedade atinge, reflexamente, o direito que experimentamos em nossos dias (TOBEAS, 1961, p. 10). O direito civil est em crise, pois sua conformao tradicional projetada pelo movimento de codificao no consegue mais dar respostas adequadas s emergentes demandas da sociedade contempornea. Ocorre a revolta dos fatos contra o Cdigo (FACHIN, 2000a, p. 324).

Superao do modelo codificado: a indispensabilidade do direito civil e sua razo antropocntrica


No se pode deixar de reconhecer que a superao de certo modelo de manifestao do direito civil no tem o condo de, reflexamente, determinar o desaparecimento do prprio direito civil (TOBEAS, 1961, p. 48). A modificao das regras

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e das instituies de direito civil para ampli-las ou restringi-las em razo das mudanas sociais, no quer dizer que esteja este dito direito em fase de destruio ou desaparecimento (TOBEAS, 1961, p. 75-76). A propsito, adverte Antnio Hernandez Gil:
A expresso crise do direito civil tem-se generalizado perigosamente; a meu juzo, infundadamente. Os que assim pensam, o fazem em nome de um relativismo histrico. E o erro que todos cometem passa por uma falta de perspectiva histrica. De um lado, porque consideram como o nico direito civil possvel o que se mostra como tal na penltima etapa de sua evoluo; e assim, toda mudana posterior, toda falta de coincidncia, se concebe como negao da existncia, perecimento, anttese, extino. E de outro lado, porque no delimitam cuidadosamente aquilo que no direito civil h de substancial daquilo outro que secundrio, perfeitamente mutvel, sem comprometer a essncia do direito civil. (GIL, 1958, p. 20)

Com isso, quer-se enfaticamente afirmar que a crise do direito civil, tomada em sentido positivo ou negativo, no leva ao declnio ou desaparecimento do direito civil, pois este se destina a regular a convivncia social, disciplinando os aspectos mais ntimos e corriqueiros da vida do ser humano. Como esta evolui com o transcurso do tempo, faz-se necessrio que as manifestaes jurdicas se adaptem a ela, para que no fiquem completamente inoperantes. O direito civil inerente vida em sociedade. Enquanto houver necessidade de os indivduos interagirem com seus pares, torna-se imprescindvel a sua existncia. Nesse sentido, aponta Jos Castn Tobens:
Como as normas jurdicas deste [do direito civil] no tm outra finalidade que a de regular o mais justamente possvel a vida humana, e esta evolui de uma maneira constante com o transcurso do tempo, necessrio que as manifestaes da ao jurdica se adaptem a ela, o que equivale a dizer que, se no o direito em si mesmo, as manifestaes positivas deste tambm tm que evoluir, a fim de no ficarem completamente inoperantes e produzirem uma absoluta disparidade entre a teoria e a prtica, at o ponto de que podemos dizer que o ordenamento jurdico mais perfeito ser aquele que melhor assimile as contnuas modificaes que experimentam periodicamente a vida social. (...) No h tal agonia do direito civil, nem ontem nem agora, pois facilmente se percebe que se existe um ramo jurdico que no pode desaparecer de nenhuma maneira precisamente este, por estar dedicado a regular a esfera mais ntima do indivduo, dizer, seu nascimento, seu matrimnio, sua famlia, sua propriedade, sua vida contratual, sua morte e seu patrimnio hereditrio, pelo que, quaisquer que sejam as vicissitudes pelas quais possa passar a sociedade, enquanto haja seres humanos sobre a Terra, existir direito civil, encarregado de regular entre eles as relaes de carter privado, sem que seria completamente impossvel a convivncia social. (TOBEAS, 1933, p. 13-18)

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As alteraes sofridas pelo direito civil constituem, por um lado, os sinais inevitveis do aparecimento da crise de seu modelo codificado e, por outro lado, as primeiras respostas para a superao desse mesmo modelo normativo, com a consequente inaugurao do seu paradigma ps-moderno ou contemporneo. Esse ramo jurdico no desaparece, somente se transforma com o transcurso dos sculos, como tudo na vida. Por sua vez, parece que a despontada crise do direito civil, pelo menos para os mais lcidos, no vem carregada de negatividade, pois se configura como a superao de paradigma jurdico que no mais se apresenta consentneo com os atuais anseios sociais. A crise abre, portanto, as portas para a renovao do direito civil, com a sua consequente preservao. O direito civil est em pleno vigor, em verdadeira efervescncia, preparando-se continuamente para acompanhar os mais urgentes reclamos sociais (TOBEAS, 1933, p. 5). A atual crise do direito civil, antes de indicar o seu enfraquecimento ou at mesmo o seu desaparecimento, reala a sua vitalidade, uma vez que no se pode esquecer que o fenmeno jurdico essencialmente histrico e, consequentemente, em constante mutao, tendo em vista as incessantes exigncias de harmonizao do convcio social. Obviamente, no h como determinar com exatido a nova fisionomia da disciplina civilstica, no entanto, as mais relevantes tendncias apontam para a personalizao do direito civil, isto , pela busca da raiz antropocntrica desse setor da disciplina jurdica que de mais perto convive com a intimidade dos seres humanos e seus afazeres mais corriqueiros. Esse movimento reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimnio ao papel coadjuvante, nem sempre necessrio (LBO, 1999, p. 103), projetando, assim, uma evidente discusso sobre os valores que o sistema jurdico colocou em seu centro e em sua periferia, ontem e hoje (FACHIN, 2000a, p. 74-75). Sob o manto de uma pretensa neutralidade, o nosso primeiro Cdigo Civil acabou privilegiando o patrimnio como valor necessrio da plena realizao da pessoa (FACHIN, 2000a, p. 55). O ser humano era valorizado pela sua aptido para ter patrimnio e no por sua dignidade como tal. Assim, o Cdigo serviu para atender aos interesses de uma classe social bem definida, que pretendia essencialmente otimizar com segurana suas relaes de aquisio, transmisso e manuteno de bens, aparecendo como protetor dos valores econmicos, especialmente daqueles incidentes sobre bens corpreos, no guardando espao adequado para a tutela dos valores existenciais do ser humano. O Cdigo Civil reconheceu a pessoa como um homem que resume todos os seus direitos a possuir e a saber como possuir, assim ignorando o homem concreto, o homem de carne, sujeito a debilidades, presa de necessidades, esmagado por foras econmicas (CARVALHO, 1981, p. 33-34). A prpria sistemtica de exposio de suas normas evidenciou esse certo desprezo pela dimenso concreta do ser humano, reduzindo-o, tal como as coisas e os fatos, sem qualquer especfica posio

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de privilgio, a um simples elemento da categoria abstrata da relao jurdica (CARVALHO, 1981, p. 48). Ser sujeito de direito dependia do enquadramento do indivduo naquelas hipteses previamente dispostas na lei, que coordenavam e limitavam sua atuao nas relaes sociais. Hoje, j no pode ser mais assim. A instaurao da nossa ordem constitucional vigente consolidou certa subverso axiolgica no mbito do direito civil, que desde o segundo ps-guerra vinha se operando timidamente atravs das leis especiais: ontem, o patrimnio recebia proteo prioritria; hoje, a dignidade da pessoa humana. Ao enunciar no seu dispositivo introdutrio que a dignidade da pessoa humana constitui o fundamento de nossa sociedade e, consequentemente, de todo o nosso ordenamento jurdico, o texto constitucional exaltou o suporte normativo que possibilita a reconstruo axiolgica e sistemtica do direito civil. Afinal, como bem observou Orlando de Carvalho, um direito civil que no arranque da pessoa humana um direito civil sem sentido, tornando-se mesmo imprescindvel acentuar sua raiz antropocntrica, sua ligao visceral com a pessoa e as suas intrnsecas necessidades (CARVALHO, 1981, p. 90-91). A exaltao axiolgica da dignidade da pessoa humana tem levado o direito civil a sofrer um processo de despatrimonializao, atravs do qual se evidencia a sua maior sensibilidade s situaes existenciais, que recolhem dados no confinveis nos esquemas normativos de ndole econmica (PERLINGIERI, 1991, p. 55). Mais do que isso, destaca-se progressivamente a maior importncia atribuda aos interesses personalssimos em detrimento daqueles interesses patrimoniais, como evidenciado na tutela dos direitos de personalidade. No se projeta, contudo, a expulso ou a reduo quantitativa do contedo patrimonial do sistema jurdico civilstico, mas se reconhece que os bens e os interesses patrimoniais no constituem fins em si mesmos, devendo ser tratados como meios para a realizao da pessoa humana, ou melhor, como justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa (PERLINGIERI, 1991, p. 55). Nesse sentido, adverte Paulo Luiz Netto Lbo:
O desafio que se coloca aos civilistas a capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimenso ontolgica e, atravs dela, seu patrimnio. Impe-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, condio primeira de adequao do direito civil realidade e aos fundamentos constitucionais. (LBO, 1999, p. 103)

Tendo em vista todo o exposto, reforamos nosso entendimento sobre a inoportuna promulgao do novo Cdigo Civil, uma vez que esse ostensivamente reproduziu o perfil patrimonialista e conceitualista do seu antecessor, em evidente desacordo e afronta s escolhas axiolgicas de nossa ordem constitucional (vide FACHIN, 2000b; ROBERTO, 2008).

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Contudo, no se deve sucumbir ao pessimismo e ao desnimo. Cabe ao intrprete a defesa do tratamento evolutivo que tem caracterizado as relaes privadas na contemporaneidade, salvaguardando os interesses inerentes dignidade da pessoa humana. Um direito civil para todos. Um direito civil mais humanizado, atendendo s aspiraes do projeto de vida e felicidade de cada ser humano, sem descuidar de sua dimenso solidria. Esse o nosso desafio. Esse o desenho que temos de continuar a pintar.

Referncias
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ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do direito privado e da codificao: uma anlise do novo cdigo civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. TOBEAS, Jos Castn. Crisis mundial y crisis del derecho. 2. ed. Madrid: Reus, 1961. TOBEAS, Jos Castn. Hacia un nuevo derecho civil. Madrid: Reus, 1933.

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A eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas e a ponderao de interesses
(The immediate efficacy of individual basic rights in private relations and the balance of interests)
juliana
R E S U M O

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Atualmente, um dos mais polmicos debates na seara do Direito Privado a questo da aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Alm de estudar as vrias correntes do Direito Comparado que tratam do assunto, imprescindvel conhecer os principais pontos da teoria dos direitos fundamentais, quais sejam a natureza dos princpios, a diferena entre princpios e regras, a anlise dos conflitos entre eles e a ponderao de interesses. Sem embargo, necessrio tambm compreender que a Constituio Federal de 1988 est alicerada sobre bases pluralistas, o que reflete as especificidades da sociedade brasileira. Atravs dessas balizas, ser possvel sistematizar parmetros para a eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas.
P A L A V R A S - C H A V E

Direitos fundamentais; Relaes privadas; Eficcia imediata; Ponderao.


A B S T R A C T

One of the most polemic debates in the context of Private Law recently has been the question of direct and immediate application of fundamental rights to private relations. Besides studying various lines of thought of Compared Law concerning the matter, it is indispensable to know the major points of the theory of fundamental rights, that is, the nature of principles, the difference between principles and rules, the analysis of conflicts between them and the balance of interests. However, it is also necessary to understand that the 1988 Federal Constitution is founded on pluralistic bases, which reflects

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Regio, doutor em Direito Constitucional pela UFMG, professor adjunto III da Faculdade de Direito da PUC Minas nas reas de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, nos cursos de graduao e de ps-graduao Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes-RJ, mestranda em Direito do Trabalho pela PUC Minas, pesquisadora do CNPq.

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specificities of Brazilian society. Through those marks, it is possible to create parameters to promote the immediate application of individual fundamental rights to private relations.
K E y w O R D S

Fundamental rights; Private relations; Immediate application; Balance.

Antes de adentrar no objeto da presente explanao, necessrio tecer um breve estudo sobre alguns tpicos da teoria dos direitos fundamentais e sua influncia no ordenamento jurdico brasileiro, com o intuito de contextualizar a questo da eficcia dos princpios constitucionais. Os direitos fundamentais apresentam-se como uma importante categoria jurdica no constitucionalismo do sculo XX, que se insere na fase denominada de ps-positivismo. O movimento acredita na razo e no Direito como instrumento de promoo de mudanas sociais e busca, recorrendo aos princpios constitucionais e racionalidade prtica, catalisar as potencialidades emancipatrias da ordem jurdica (SARMENTO, 2006, p. 57). O positivismo1 no renegava completamente os princpios, mas atribua-lhes uma funo meramente subsidiria e supletiva na ordem jurdica, ou seja, eles apenas seriam aplicados quando houvesse lacuna legal, como meio de integrao do Direito. No campo do Direito Constitucional, eles eram classificados como normas no autoaplicveis, ou seja, no se lhes reconhecia nenhuma eficcia jurdica. Com a crise do positivismo no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, os princpios passam a ser reconhecidos como normas jurdicas e, consequentemente, nasce a possibilidade de possurem alguma eficcia jurdica. Os direitos fundamentais so positivados no ordenamento jurdico atravs de normas com estrutura de princpio, situando-se no pice da pirmide normativa. O ilustre doutrinador alemo Robert Alexy afirma que um princpio comanda a realizao de um fim, constitudo por um valor, que dever ser buscado por meio de condutas, ou seja, aes e omisses (ALEXY apud GUERRA, 2003, p. 84). Assim, uma norma-princpio implica um conjunto de normas-regra que regero as condutas capazes de realizar o fim prescrito naquele mesmo princpio. Alexy, atravs da diferenciao entre princpios e regras, e da definio dos princpios como normas jusfundamentais, apresenta um fio condutor capaz de resolver os conflitos entre os direitos fundamentais e fornecer subsdios para a aplicabilidade imediata dos princpios. As regras so normas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais uma conduta determinada qualificada como obrigatria, proibida ou permitida. Podem ser

A teoria positivista tinha como ideias centrais a separao completa entre o campo jurdico e o da moral e a concepo de que o processo de aplicao das normas deveria valer-se apenas da racionalidade formal, reduzindo-se subsuno do fato norma. A atividade do aplicador do Direito era reduzida declarao do que j estava pronto, no sobrando espao para a interpretao da norma.

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cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra vlida, h de ser feito exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. O conflito entre regras gera uma antinomia jurdica que ser solucionada atravs de critrios fornecidos pelo prprio sistema, quais sejam o hierrquico, o cronolgico e o da especialidade, de forma a aplicar somente uma das regras, excluindo-se a outra (ALEXY apud GUERRA, 2003, p. 85). Os princpios, por sua vez, so normas dotadas de uma estrutura aberta, ou seja, mandados de otimizao que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, limitadas pelos princpios opostos e, assim, exigem a ponderao dos pesos relativos dos princpios em coliso, segundo as circunstncias do caso concreto. Alexy, citado por Galuppo (1998, p. 134-142), explica que a coliso entre princpios s pode ser observada no caso concreto; a soluo dever ser buscada atravs da harmonizao dos princpios em tela, ambos mantendo-se igualmente vlidos, mesmo que um venha a ceder diante do outro. Assim, tanto os princpios que consagram direitos como os que protegem bens jurdicos da coletividade podem ser ponderados. Barcellos (2006, p. 55) afirma que, em funo do princpio da unidade da Constituio, o qual determina a mesma hierarquia das disposies constitucionais e da sua interpretao harmnica, no possvel a escolha de uma norma em detrimento das demais. O mesmo ocorre com normas infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da Constituio, encontram suporte lgico e axiolgico em normas constitucionais, mas parecem afrontar outras. Nesse caso, a verificao da constitucionalidade dessas normas ordinrias no poder ser resolvida por simples subsuno. No que tange coliso entre direitos fundamentais, Alexy desenvolveu a regra da proporcionalidade (regra, pois se aplica mediante subsuno da norma ao caso concreto), a qual se subdivide nas regras da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A regra da adequao visa a buscar uma exata correspondncia entre meios e fins, de modo que os meios empregados sejam compatveis com os fins adotados. A da necessidade impe o emprego de um meio que, limitando-se ao estritamente necessrio para a consecuo do fim buscado, resulte na menor restrio possvel a outros direitos fundamentais. E, finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito impe uma correspondncia jurdica entre meios e fins, no sentido de estabelecer as vantagens e desvantagens no emprego dos meios, luz de outros fins envolvidos na questo (BARCELOS, 2006, p. 55). Da nasce a chamada lei da ponderao, segundo a qual quanto maior o grau de no satisfao de um princpio, maior deve ser a importncia de se satisfazer o outro. A estrutura da ponderao envolve trs estgios: no primeiro, busca-se estabelecer o grau de no satisfao ou de interferncia em um primeiro princpio; aps, deve-se avaliar a importncia de se satisfazer o princpio concorrente; e finalmente observa-se se a importncia de se satisfazer o ltimo princpio justifica a interferncia ou no satisfao do primeiro (ALEXY, 2007, p. 296).

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Alexy (2007, p. 297) sustenta que a busca da melhor resposta para o caso concreto por meio dos princpios deve se dar atravs de procedimentos racionais, permitindo, assim, um controle social sobre a argumentao jurdica desenvolvida pelos magistrados. De maneira a exteriorizar essa dimenso racional em um discurso, criou-se a frmula da ponderao, assim expressa: Wij=Ii/Ij, no qual Wij representa o peso concreto do princpio I, Ii a intensidade de interferncia do princpio Pi e Ij a necessidade de se satisfazer o princpio concorrente. A frmula sustenta que o peso concreto de um princpio um peso relativo, posto que o peso concreto seria o quociente entre a interferncia no princpio Pi e a importncia concreta do princpio concorrente Pj. Dessa forma, atribuindo-se nmeros para Pi e Pj, como, por exemplo, 2 e 4, de acordo com a intensidade da infringncia do princpio Pi e a satisfao do princpio Pj, pode-se concluir que a precedncia do princpio Pi ser expressa por um peso concreto maior que 1 (4/2). J se a precedncia for do princpio Pj, o peso concreto ser menor que 1 (2/4). A frmula da ponderao, portanto, uma estrutura racional para se estabelecer a correo de um juzo jurdico em um discurso, ou seja, uma forma de argumento que ir definir a estrutura dos atos da fala de um discurso proferido pelo aplicador da norma (BARCELOS, 2007, p. 299). Segundo Sarmento (2006, p. 65), a Constituio Brasileira de 1988 est alicerada sobre princpios e regras jurdicas e foi desenvolvida sobre bases pluralistas, contendo princpios e diretrizes normativas no convergentes. Dessa forma, a melhor maneira para solucionar os conflitos entre os princpios seria atravs da ponderao de interesses pois, em certas situaes, o intrprete ser levado concluso de que dois princpios so igualmente adequados para incidir sobre determinado caso e ter de buscar uma soluo que, luz das circunstncias concretas, sacrifique o mnimo possvel de cada um dos interesses salvaguardados pelos princpios em confronto. Ao lado do estudo da ponderao de interesses, importante destacar a importncia da constitucionalizao dos diversos ramos do Direito, sobretudo do Direito Privado, e das dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais.

O fenmeno da constitucionalizao do Direito Privado


A Carta Magna Brasileira de 1988 trouxe novas diretrizes sociais para o Brasil, estabelecendo novos parmetros para a interpretao e aplicao do direito positivo ptrio. A Constituio vigente tem como diretriz a mescla de valores advindos do Estado Social de Direito com valores oriundos da Revoluo Francesa, que inspirou as Constituies de matriz liberal. Isso demonstra a complexidade dos valores contidos na Constituio de 1988 e a necessidade da utilizao da tcnica da ponderao dos princpios constitucionais para a soluo de conflitos normativos. O exemplo recente de maior visibilidade do procedimento de constitucionalizao de um ramo jurdico est no Direito Privado, sobretudo com a vigncia do

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Cdigo Civil de 2002 (TEPEDINO apud TARTUCE; OPROMOLLA, 2007). Esse diploma e a Constituio passaram a interagir de uma forma totalmente nova, criando espao para a consolidao do Direito Civil Constitucional. Na fase do Estado Liberal, marcante a dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. No primeiro tm-se como finalidade a ordem e a segurana geral e somente se pode fazer aquilo que est autorizado pela norma, enquanto o segundo rege-se pela igualdade e pela liberdade, podendo-se fazer tudo aquilo que no est proibido pela norma. Entretanto, essa dicotomia no absoluta e intransponvel e com o tempo tornou-se pequena a distncia entre a Constituio e o novo Cdigo Civil, em virtude da busca pelo Estado Social, diferentemente da ideologia em que foi construdo o Cdigo de 1916, fruto do Cdigo Napolenico e das codificaes do sculo XIX, sendo extremamente forte a relao entre indivduo e propriedade. O Direito Civil Constitucional no , ainda, um novo ramo do Direito, mas uma nova forma de interpretao, de hermenutica da Lei Civil em relao Lei Maior, ou seja, as regras especficas do Cdigo Civil voltadas para a atuao dos particulares devem ser interpretadas em harmonia com as regras gerais da Constituio, que regem a atuao do Estado e a sociedade. Para a professora Hironaka (2007), trata-se de um momento de incrvel transformao do pensamento jurdico e de crise das instituies, que tem operado no sentido de se buscar modificar o significado constitucional outrora atribudo aos cdigos civis modernos e carrear para o mbito da Constituio os princpios fundamentais do Direito Privado. Para entender a influncia constitucional nos diversos ramos jurdicos, sobretudo no mbito do Direito Privado, faz-se necessrio o estudo das dimenses dos direitos fundamentais, tema que trar implicaes substanciais na eficcia direta desses direitos nas relaes entre particulares.

Dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais


O movimento de construo de Constituies esculpidas em valores que iro orientar a ordem jurdica estatal e a sociedade determina que as escolhas valorativas imprimidas nos direitos fundamentais devem orientar a ao, no somente do Estado, mas tambm de toda a sociedade. A partir desse processo, reconhece-se aos direitos fundamentais uma dupla dimenso, ou seja, ao mesmo tempo em que asseguram posies subjetivas dos indivduos em face do Estado, veiculam uma ordem objetiva de valores, que dever comandar a vida social e as aes dos poderes pblicos (PEREIRA, 2006, p. 149-151). A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais corresponderia sua compreenso como fonte de posies subjetivas de vantagens, enquanto faculdades e poderes atribudos aos seus titulares. J a dimenso objetiva consiste nos efeitos jurdicos resultantes do reconhecimento de tais direitos como valores fundamentais e constitutivos da ordem jurdica.

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As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, os quais incidem sobre a totalidade do ordenamento jurdico e servem para iluminar as tarefas dos rgos judicirios, legislativos e executivos, apresentando uma eficcia irradiante sobre toda a ordem jurdica (MARINONI, 2007). Segundo Barroso, a eficcia irradiante desempenha os papis de princpio hermenutico e de mecanismo de controle de constitucionalidade, atravs da interpretao conforme a Constituio (BARROSO apud SARMENTO, 2006, p. 149-151). No primeiro papel, ela impe ao operador do direito que, diante da ambiguidade de determinada norma jurdica, opte pela exegese que torne essa norma compatvel com a Constituio, mesmo que no seja a exegese mais bvia do preceito. No segundo, permite ao Supremo Tribunal Federal que elimine, por contrariedade Lei Maior, possibilidades interpretativas de determinada norma, sem reduo do seu texto. Cada juiz, no que tange ao controle difuso de constitucionalidade, tambm tem a obrigao de interpretar as normas jurdicas de modo mais consentneo com a Lei Fundamental. A eficcia irradiante dos direitos fundamentais manifesta-se, sobretudo, em relao interpretao e aplicao das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados presentes na legislao infraconstitucional. Entretanto, o reconhecimento da funo hermenutica dos direitos fundamentais no exclui, de modo algum, a funo normativa desses direitos e a possibilidade de incidncia direta dessas normas sobre relaes jurdicas concretas, de carter pblico ou privado.

A eficcia dos direitos fundamentais: correntes doutrinrias no Direito Comparado


De acordo com o disposto no art. 5, 1, da Constituio Brasileira de 1988 (BRASIL, 2007, p. 30), os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, vinculando os poderes pblicos independentemente do reconhecimento expresso por lei infraconstitucional, estando protegidos no apenas diante do legislado ordinrio, mas tambm da ao do poder constituinte reformador, por integrarem o rol das denominadas clusulas ptreas, explicitadas no art. 60, 4, inc. IV do diploma constitucional (BRASIL, 2007, p. 66). Antes de analisar as correntes doutrinrias e jurisprudenciais existentes no Direito Comparado acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, faz-se necessrio apresentar o contexto histrico em que se desenvolveu a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais. No sculo XIX, o Estado Liberal de Direito considerava os direitos fundamentais como direitos pblicos subjetivos, o que veio a se tornar um dos principais obstculos ideia de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. Tal noo harmonizava-se perfeitamente com o modelo liberal de estrita separao entre direito pblico e direito privado e da sua ideia de se prestigiar a lei em detrimento da Constituio.

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A emergncia do Estado Social de Direito e a nfase na concretizao dos direitos humanos, ocorridas no perodo ps-guerra, trouxeram um contexto favorvel para a crtica noo de direitos fundamentais como direitos subjetivos pblicos postos em lei, tendo a Alemanha desenvolvido, de maneira mpar, o estudo do tema da eficcia de direitos fundamentais, vindo a se tornar ponto de referncia para toda a doutrina europeia. Dessa forma, romperam-se os obstculos que inviabilizavam a aplicao direta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, entre eles a estanque separao entre o Estado e a sociedade civil; a noo de igualdade formal, evoluindo para o conceito de igualdade material e a neutralidade do Estado em face da dinmica social (PEREIRA, 2006, p. 132-134). De maneira didtica, pode-se definir a eficcia vertical dos direitos fundamentais como aquela que vincula o legislador, o juiz e os entes estatais em geral. A eficcia horizontal diz respeito incidncia das normas jusfundamentais s relaes privadas, havendo discusso se tal eficcia seria mediata ou imediata, isto , se as normas de direito fundamental atingiriam os particulares, seja nos casos em que uma das partes ostenta poder econmico ou social, seja nas relaes jurdicas entre iguais. A primeira vertente conhecida como doutrina da negao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou doutrina do state action, e predomina no Direito Constitucional norte-americano. Tal teoria defende que os direitos fundamentais apenas impem limitaes para os poderes pblicos, no atribuindo aos particulares direitos frente a outros particulares. Ademais, o Congresso Nacional no tem poderes para editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relaes privadas, pois a competncia para disciplinar essas relaes exclusiva do legislador estadual. A public function theory veio para amenizar um pouco essa tendncia, limitando a atuao de particulares quando esses agirem no exerccio de atividades de natureza tipicamente estatal, embora a jurisprudncia no apresente critrios seguros para a sua aplicao. A teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, hoje adotada pela maioria da doutrina alem e pela sua Corte Constitucional, nega a possibilidade de aplicao direta de tais direitos nas relaes privadas (SARMENTO, 2006, p. 197-198). Entendem os partidrios dessa vertente que a Constituio contm normas objetivas, cujo efeito de irradiao leva impregnao das leis infraconstitucionais pelos valores consubstanciados nos direitos fundamentais. Assim, a fora jurdica dos preceitos constitucionais se afirma, perante os particulares, por meio de princpios e regras de direito privado. Os princpios constitucionais serviriam para ajudar a interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, desde que sempre dentro das linhas do direito privado (PEREIRA, 2006, p. 200). Conforme Hesse, citado por Sarmento (2006, p. 199), competiria ao Legislativo proceder a uma ponderao entre interesses constitucionais em conflito, no qual lhe

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concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes, em consonncia com a conscincia social de cada poca. Ao Poder Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em considerao os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao das normas privadas incompatveis com tais direitos. A teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey nos anos 1950, no logrou grande aceitao nesse pas, mas majoritria na Espanha e em Portugal. Quadra-Salcedo, citado por Sarmento, explica:
A obrigao de respeitar os direitos fundamentais pelos cidados surge e emana diretamente da Constituio e no somente das normas infraconstitucionais que decorrem desta, no sendo, portanto, um mero reflexo do ordenamento que pode sofrer alteraes, modificaes e supresses que o legislador decida, posto que h um ncleo essencial que se deduz diretamente da Constituio e que se impe a todos os cidados. (SARMENTO, 2006, p. 206, traduo nossa)2

Bilbao Ubillo afirma que existem direitos na Constituio espanhola cuja prpria estrutura pressupe a eficcia horizontal imediata, como, por exemplo, os direitos honra, intimidade, imagem e liberdade de religio. Outros, pela natureza, vinculam apenas o Estado (UBILLOS apud SARMENTO, 2006, p. 206). Sarmento, citando Rafael Naranjo de la Cruz, defende que:
Os direitos fundamentais, em sua dupla vertente subjetiva e objetiva, constituem o fundamento de todo o ordenamento jurdico e so aplicveis em todos os mbitos de atuao humana de maneira imediata, sem intermediao do legislador. Por isso, as normas de direitos fundamentais contidas na Constituio geram, conforme a sua natureza e teor literal, direitos subjetivos dos cidados oponveis tanto em relao aos poderes pblicos como no que tange aos particulares. (SARMENTO, 2006, p. 206, traduo nossa)3

No Direito portugus, a extenso dos direitos fundamentais s relaes privadas foi prevista direta e genericamente pelo prprio constituinte na Lei Maior Lusitana, inclinando-se a corrente dominante, composta por autores de renome como Canotilho (1992) e Prata (1982), ao acolhimento da vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais.

La obligacin de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitucin y no slo de las normas de desarrollo de sta, no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones, modificaciones e supresiones que el legislador decida, sino que hay un ncleo esencial que se deduce directamente de la Constitucin y que se impone a todos los ciudadanos. Los derechos fundamentales, en su doble vertiente subjetiva e objetiva, constituyen el fundamento del entero ordenamiento jurdico y son aplicables en todos los mbitos de actuacin humana de manera inmediata, sin intermediacin del legislador. Por ello, las normas de derechos fundamentales contenidas en la Constitucin generan, conforme a su naturaleza y tenor literal, derechos subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes pblicos como a los particulares.

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Os adeptos dessa teoria no negam a existncia de especificidades na incidncia dos direitos fundamentais, nem a necessidade de ponderar, em contraposio, a relevncia do direito fundamental da autonomia privada dos particulares envolvidos no caso concreto. Segundo Canotilho, citado por Sarmento (2006, p. 210), necessria a criao de solues diferenciadas, para harmonizar a tutela de tais direitos com a proteo da autonomia privada, pois, embora a vinculao direta dos direitos fundamentais atinja a todos os particulares e no apenas aos poderes sociais, a desigualdade das partes em uma relao jurdica privada um dado que no pode ser desconsiderado quando se observa a intensidade da eficcia horizontal de tais direitos. De acordo com Jos Joo Nunes Abrantes (1990, p. 94-113), a eficcia direta dos direitos fundamentais visa a assegurar o respeito ao ncleo desses direitos. Entretanto, no importa na submisso dos particulares ao mesmo regime de sujeio aos direitos fundamentais vlido para os poderes pblicos. A proteo dispensada autonomia privada e a incidncia das normas jusfundamentais nas relaes privadas impem o equacionamento do caso atravs de uma ponderao de interesses, na qual um dos fatores que dever ser necessariamente considerado a maior ou menor desigualdade entre as partes. Quanto maior o desequilbrio, mais intensa ser a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Existe ainda uma quarta teoria, denominada de teoria dos deveres de proteo, surgida na doutrina alem e representada por autores como Claus-Wilhelm Canaris (2003) e Klaus Stern (1987), que sustenta no estarem os sujeitos de Direito Privado vinculados diretamente aos direitos fundamentais, como esto os poderes pblicos. Contudo, o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a jurisdio, est obrigado no apenas a abster-se de violar os direitos fundamentais, como tambm a proteg-los diante das leses e ameaas provenientes dos particulares (SARMENTO, 2006, p. 216-219). Ocorre que, para Marinoni (2007), essa eficcia horizontal direta sobre os particulares no exclui a eficcia horizontal mediata ou indireta, que se d justamente atravs da lei e da deciso judicial.

Anlise da doutrina brasileira da eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas
No Brasil, a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas vem sendo desenvolvida por autores como Daniel Sarmento (2006), Ingo Wolfgang Sarlet (2007) e Lus Roberto Barroso (2003). No entanto, antes de analisar os argumentos dos autores supramencionados, importante classificar os direitos fundamentais, posto que o foco do presente debate so os direitos de defesa, ou direitos negativos, e no os direitos sociais que demandam o estudo de parmetros como a reserva do possvel e o mnimo razovel. Dessa forma, cumpre desde logo advertir que a complexa questo da aplicabilidade imediata dos direitos sociais no ser objeto da anlise a seguir.

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Adotando-se a classificao dos direitos fundamentais em virtude da sua funo, Sarlet (2007, p. 258-260) divide os direitos fundamentais em duas categorias: direitos prestacionais e direitos de defesa. Os direitos s prestaes subdividem-se em direitos proteo, direitos participao na organizao e no procedimento e direitos s prestaes em sentido estrito. necessrio lembrar que a aplicabilidade imediata das normas jusfundamentais exige um tratamento especfico e suscita questes complexas e de difcil soluo no que tange aos direitos fundamentais prestacionais, encontrando limites na reserva do possvel. Os direitos de defesa ou direitos negativos, englobados na esfera dos direitos individuais, consistem na salvaguarda de uma esfera individual de liberdade inviolvel, inicialmente pelo Estado, para que esse se abstenha de promover agresses aos bens jurdicos fundamentais. De acordo com a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais individuais, tambm os particulares no podem praticar aes que possam lesar esses bens. A aplicabilidade direta e imediata dos direitos de defesa clara para Sarmento (2006, p. 238) e Sarlet (2007, p. 258-260), pois, segundo os autores, no h no texto constitucional brasileiro nada que sugira a ideia de vinculao direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes pblicos. Ao contrrio, a linguagem adotada pelo constituinte na estatuio da maioria das liberdades previstas no art. 5 do texto magno transmite a ideia de uma vinculao passiva universal. Em segundo lugar, para Sarlet (2007, p. 258-260) e Sarmento (2006, p. 238), a sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que as da Alemanha, dos Estados Unidos ou qualquer pas desenvolvido, justificando, em nosso pas, um reforo na tutela dos direitos humanos no campo privado, onde reinam a opresso e a violncia. A Constituio Federal de 1988 dispe que a Repblica Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a busca da reduo das desigualdades sociais e a construo de uma sociedade justa e solidria. uma Constituio progressista, que visa a promover a liberdade, a justia e a emancipao social dos excludos. Nesse sentido, s existir efetivamente autonomia privada quando o agente tiver mnimas condies materiais de liberdade, o que no ocorre na maioria dos casos, em que a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exerccio dessa autonomia. Em terceiro lugar, o fato de os juzes aplicarem normas jusfundamentais institudas pelo legislador infraconstitucional no significa que, quando inexistir regra ordinria especfica tratando da matria, o juiz no possa se valer diretamente das normas constitucionais para solucionar o caso concreto posto a seu exame. Sendo os direitos fundamentais exteriorizaes do princpio da dignidade da pessoa humana, este, por sua vez, o centro de gravidade da ordem jurdica, preciso expandir sua incidncia para todas as esferas da vida humana, pois, do contrrio, a concretizao desse princpio estar inexoravelmente comprometida (SARMENTO, 2006, p. 244-245).

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Os autores brasileiros supramencionados defendem a existncia de especificidades na incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, decorrentes, sobretudo, da necessidade de ponderao entre o direito em tela e a autonomia privada da pessoa cujo comportamento se cogita restringir. Barroso explica que, no processo ponderativo, devem ser observados os seguintes fatores: igualdade ou desigualdade material entre as partes; manifesta injustia ou falta de razoabilidade de critrio; preferncia pelos valores existenciais em detrimento dos meramente patrimoniais; risco para a dignidade da pessoa humana (BARROSO apud SARMENTO, 2006, p. 249). Assim, quanto maior for o grau de desigualdade ftica entre os envolvidos, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada e vice-versa. Nessa seara, a enorme vulnerabilidade de amplos setores da populao em suas relaes travadas com outros particulares mais poderosos, como empregadores e fornecedores de bens e servios, exige a proteo aos direitos fundamentais dos hipossuficientes. Sarmento (2006, p. 238) e Sarlet (2007, p. 152-153), no obstante, defendem que, mesmo no caso de relaes jurdicas paritrias, os direitos fundamentais vinculam diretamente os particulares, sob pena de proporcionar-se uma garantia incompleta e insuficiente dignidade da pessoa humana. Nesses casos, entretanto, a proteo autonomia privada, tambm assegurada constitucionalmente, h de ser mais intensa no momento da ponderao dos interesses em conflito, luz dos direitos fundamentais de ambas as partes. Finalmente, a tutela da autonomia privada, em relaes em que esto em jogo bens existenciais como, por exemplo, a relao entre um filho e seu pai, muito mais intensa do que a conferida s relaes econmico-patrimoniais, assim como ocorre em um contrato de compra e venda de imvel.

Parmetros para a eficcia imediata de direitos fundamentais individuais nas relaes privadas
As relaes privadas podem envolver uma enorme gama de situaes em que h possibilidade de leses a direitos fundamentais individuais, como, por exemplo: os conflitos entre as liberdades religiosas de residncia, de associao ou direitos personalssimos, como integridade fsica, intimidade, imagem, e a autonomia privada contratual; a celebrao de contratos de trabalho contendo clusulas em que empregados renunciem a seu direito de exercer atividade partidria ou de sindicalizar-se ou que obrigue o trabalhador a no ter filhos durante a vigncia contratual; a legitimidade de um clube ou escola particular recusar o ingresso de um novo aluno ou scio, sem explicitar a motivao ou proibir o acesso a pessoas de determinado sexo, idade ou raa; a possibilidade de um contrato de compra e venda de imvel ter clusula vedando futura venda ou locao a pessoa de determinada religio. De acordo com Pereira (2006, p. 138-140), a peculiaridade do problema da eficcia de direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas consiste em que ambas as partes envolvidas so titulares de direitos constitucionalmente assegurados,

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formando uma complexa rede de direitos e deveres que se limitam e se condicionam mutuamente. Dessa forma, para possibilitar a utilizao da teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas, so necessrios parmetros que possibilitem ao intrprete aplic-la com base em fundamentos slidos. Nesse sentido, o primeiro ponto a ser abordado diz respeito s situaes em que pessoas ou empresas privadas esto investidas de competncias pblicas, atravs da descentralizao administrativa, como concessionrias e permissionrias de servios pblicos etc. Embora nos EUA ainda haja certa controvrsia em tais circunstncias, de modo geral pacfico o entendimento da vinculao dessas pessoas privadas aos direitos fundamentais de seus usurios. Em segundo lugar, importante observar o fenmeno, propiciado pelo liberalismo, da extenso do poder aos entes privados, antes restrito ao Estado. Essa mudana se deu atravs das crescentes formas de organizaes privadas que assumiram pouco a pouco papis importantes na sociedade. O poder passa a no ser atributo exclusivo do Estado, manifestando-se tambm nas relaes entre particulares e gerando, como consequncia, a desigualdade das partes, com o predomnio de fato de uma das partes sobre a outra. O fenmeno da exacerbao do poder privado pode ser facilmente constatado nas relaes de consumo, seja atravs da presso de empresas de assistncia sade e de instituies de ensino; na influncia das organizaes religiosas sobre os seus discpulos e dos partidos polticos sobre os seus associados; nas relaes de emprego, por meio do poder diretivo do empregador, que dirige e fiscaliza a prestao de servios dos empregados no exerccio laboral, entre outras situaes. Em tais casos, necessria a incidncia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes individuais, de modo a equilibrar as relaes jurdicas faticamente assimtricas, prevenindo leses aos direitos da parte hipossuficiente. Alm da necessidade de compensar a desigualdade ftica entre as partes, outro alicerce para essa aplicao direta adviria da prpria dimenso objetiva dos direitos fundamentais, posto que, a partir da irradiao de seus efeitos, surge um novo direito subjetivo, qual seja o poder de reclamar do Estado uma atuao consistente em resguardar direitos fundamentais contra qualquer ameaa, mesmo que perpetrada por particulares. A relao jurdica de emprego, por exemplo, uma relao privada em que existem dois sujeitos em situaes desiguais: o empregador, que em geral a parte mais forte economicamente e, por definio, dirige a prestao pessoal dos servios dos trabalhadores, e o empregado, que necessita alienar seu poder de dispor de sua prpria fora de trabalho para receber o salrio como contraprestao. No obstante, devido desigualdade entre as partes contratantes, a autonomia da vontade da parte mais fraca muitas vezes mero pretexto para legitimar imposies ditadas pela parte mais forte, tal como tambm acontece no Direito do Consumidor. Assim, esses ramos jurdicos utilizam discriminaes positivas de forma a criar mecanismos para equilibrar a relao jurdica, tais como a presuno a favor

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do hipossuficiente ou a inverso do nus da prova em desfavor do empregador, por exemplo (SARMENTO, 2006, p. 262-264). Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 apresenta em diversos artigos a inclinao do legislador para a garantia de direitos dos hipossuficientes, tais como os empregados na relao de emprego e o consumidor na relao de consumo, de forma a propiciar o exerccio da democracia nas relaes privadas entre desiguais. Embora incidam sobre as relaes de emprego e de consumo normas cogentes, de ordem pblica, na realidade trata-se de relaes jurdicas privadas em que ainda mais necessria a aplicao direta e imediata dos direitos individuais fundamentais, diante da desigualdade ftica entre as partes. No se est aqui a se defender a aplicao absoluta e irrestrita dos direitos fundamentais nas relaes privadas, o que no ocorre nem mesmo quando se trata da eficcia destes em face do Estado. o que acertadamente adverte Pereira (2006, p. 186): O carter relativo e limitado dos direitos fundamentais decorre da prpria noo de unidade da Constituio, e da consequente necessidade de coordenao e harmonizao dos valores constitucionalmente protegidos. A autonomia da vontade, na realidade, um direito fundamental que est no mesmo plano dos direitos intimidade, privacidade, liberdade de crena e religio, por exemplo. Portanto, diante de uma relao jurdica desigual, em que estejam em aparente coliso a autonomia privada de uma das partes e outros direitos fundamentais, dever ser utilizado o princpio da proporcionalidade, com base na frmula da ponderao de interesses, para que seja possvel chegar soluo do impasse. Assim, por exemplo, utilizando-se a frmula de Alexy Wij=Ii/Ij, no qual Wij representa o peso concreto do direito intimidade, Ii a intensidade de interferncia desse direito e Ij a necessidade de se satisfazer o princpio da autonomia privada, poder-se-, em um caso concreto, chegar concluso de que o direito intimidade dever ou no prevalecer naquela situao especfica. O terceiro ponto a ser enfocado diz respeito escolha dos critrios para incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Devem ser utilizados critrios de gradao e no de excluso de possibilidades, posto que, ainda que em relaes privadas onde os entes sejam iguais em termos de poder, a presena ou no de determinados elementos que conferem maior ou menor peso ao princpio da autonomia poder implicar ou no a eficcia direta e imediata de direitos fundamentais. A liberdade de um indivduo em uma relao jurdica at determinado ponto (limite que s ser possvel vislumbrar na anlise do caso concreto) no poder ser restringida pelos direitos fundamentais de outros indivduos. O ltimo ponto relevante que dever servir de parmetro para a aplicao dos direitos fundamentais individuais a maior ou menor proximidade da esfera pblica da relao jurdica entre os particulares. Quanto menor essa distncia, maior a possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Assim, por exemplo, em uma relao contratual entre escola e alunos, essa autonomia dever ser preservada em maior grau do que em uma relao entre marido e esposa.

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Consideraes finais
A aplicao imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas, sobretudo as assimtricas, faticamente desiguais, defendida no Brasil por autores como Sarlet, Sarmento e Pereira, tema extremamente atual e instigante, que no se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, ensejando inmeras controvrsias. Sem dvida, o sujeito hipossuficiente de uma relao privada possui direitos fundamentais que devem ser preservados em maior ou menor grau, em observncia ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, que pode ser de fato limitado ou ameaado pelo maior poder e pelo abuso do exerccio da autonomia privada da outra parte. Ademais, nos casos em que os particulares, sejam indivduos ou empresas privadas ou estatais, assumem funes do Estado ou recebem subsdios dos poderes pblicos, os direitos fundamentais aplicar-se-o diretamente na relao jurdica travada com outros particulares. Finalmente, quanto mais prxima estiver a relao privada de uma relao jurdica de Direito Pblico, mais necessria se torna a incidncia direta dessas normas jusfundamentais. Em um momento histrico em que a constitucionalizao de todo o Direito um fenmeno que torna imprescindvel que o Direito Privado e, por consequncia, todas as relaes jurdicas privadas mostrem-se coerentes com os valores constitucionais, torna-se essencial a adequada compreenso e o domnio da tcnica da ponderao de interesses como mecanismo de soluo dos cada vez mais numerosos casos de conflito entre princpios constitucionais, que decorrem exatamente da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas.

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Uma perspectiva histrica do conceito de propriedade


(A historical perspective of the concept of property)
jlio a Guiar dE o livEira * G astn j aCobs f lorEs filho **

E dGar
R E S U M O

O presente trabalho prope uma investigao da propriedade, optando por tomar como ponto de partida, no as definies modernas herdadas dos sculos XVII e XVIII e codificadas nos sculos XIX e XX, mas as teorias prmodernas de apropriao dos bens pelo homem, que serviram de base para essas definies. Nessas teorias pr-modernas so encontradas as concepes de propriedade em que a funo social aparece como fundamento e no como um mero anexo artificial e restritivo da propriedade privada. O objetivo deste trabalho estabelecer uma fundamentao conceitual que possibilite a defesa da tese de que a propriedade, como direito de excluir, defendida pelos autores modernos , no a sedimentao final de uma evoluo da ideia de propriedade, mas uma inveno prpria da modernidade.
P A L A V R A S - C H A V E

Histria da propriedade; Filosofia do Direito; Direito e economia; Sociologia da propriedade; Autonomia privada.
A B S T R A C T

This paper proposes an investigation of property. In that sense, it takes as starting point not modern definitions inherited from the 17th and 18th centuries and codified in the 19th and 20th centuries, but pre-modern theories of ownership of goods by man that served as the basis for the definitions. Those pre-modern theories contain concepts of ownership in which the social function appears as a foundation, not merely as an artificial annex restraining private property. The purpose of this study is to establish a conceptual basis that allows the defense of the thesis that property as the right to exclude, advocated by modern authors, is not the ultimate sedimentation of an evolution of the idea of ownership, but an invention characteristic of modernity.

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Professor de Introduo ao Estudo do Direito do curso de graduao em Direito da Ufop, professor de Filosofia do Direito nos cursos de graduao e ps-graduao stricto sensu da PUC Minas, mestre e doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor de Direito Privado nos cursos de graduao e ps-graduao lato sensu da Ufop e PUC Minas, mestre em Direito Econmico pela UFMG, doutor em Direito Privado pela PUC Minas.

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Uma perspectiva histrica do conceito de propriedade

K E y

w O R D S

History of property; Philosophy of Law; Law and economics; Sociology of property; Private autonomy.

A propriedade privada uma das instituies mais importantes do direito. Na atualidade, o conceito de funo social vem sendo agregado ao de propriedade, forjado na Idade Moderna. No entanto, essa associao entre propriedade e funo social tem sido feita sem uma correspondente preocupao com a anlise das origens do conceito de propriedade e de suas contradies. Ou melhor, essa associao vem sendo feita a partir de uma compreenso incorreta da histria da propriedade. Uma compreenso que sufoca, na simplicidade enganosa de uma pretensa evoluo, a diversidade e a riqueza das diferentes formas de propriedade. O presente estudo prope uma discusso da histria da propriedade, que servir de base para uma redefinio do conceito de propriedade, orientado pelo conceito de funo social, a ser desenvolvido num prximo trabalho. Para tanto, opta por tomar como ponto de partida, no as modernas definies de propriedade herdadas dos sculos XVII e XVIII e codificadas nos sculos XIX e XX, mas as teorias pr-modernas de apropriao dos bens pelo homem. Nelas, a funo social aparece como fundamento da propriedade, no como um seu anexo artificial e restritivo. Hoje, muitos entendem a funo social da propriedade como algo externo e incompatvel com os direitos do proprietrio. O que reflexo de uma viso empobrecida da propriedade. Nesse sentido, um dos principais objetivos deste trabalho propor uma inverso de rota e defender a tese de que, na verdade, a propriedade exclusivssima pela qual lutaram os modernos, e pela qual ainda lutam, , no a sedimentao final de uma evoluo da ideia de propriedade, mas uma inveno prpria da modernidade. Uma inveno que compartilha com a modernidade de seu esgotamento.

O surgimento do direito de propriedade privada O rompimento com a base romanstica e as propriedades feudais
Muitos autores atribuem ao Direito Romano (COULANGES, 2002) a origem do conceito de propriedade individual tal como existe em vrias legislaes atuais. O desejo de ver a propriedade fundada no absoluto tal que, segundo entendem, deveria haver um direito de usar, fruir e dispor de um bem, da forma como se v no Cdigo Civil Brasileiro, desde o perodo que precede a fundao de Roma. Mas, na realidade, o conceito de propriedade individual que hoje vigora, longe de ser uma evoluo da propriedade romana, resultado do pensamento individualista do sculo XVII, que se consagrou nas codificaes de direito privado do sculo XX. Isso especialmente verificvel em relao ao direito de propriedade sobre imveis. Com foco na histria da propriedade imobiliria, possvel fundamentar essa tese, explicitando a ruptura no conceito de propriedade estabelecida pela modernidade.

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No Direito Romano, a noo de propriedade individual dos imveis limitava-se a algumas situaes especficas nas quais se apresentava possvel a propriedade quiritria e, dentre os poderes do titular, constava o direito de abusar de suas posses (jus abutendi). Nesse contexto, no era tratado com clareza, nem muito menos com nfase, o direito de dispor, faculdade, por outro lado, nitidamente destacada na Idade Moderna. Enquanto o ager publicus foi o principal modelo jurdico do Imprio Romano, a propriedade individual no passava de uma exceo. Normalmente, abrangia apenas as pequenas extenses de terra pertencentes ao chefe da famlia e cultivadas, principalmente, para fins de subsistncia. A esse respeito, Richard Pipes explica:
Na Roma antiga, apenas as terras localizadas na Pennsula Itlica, a chamada ager Romanus, poderiam ser consideradas propriedade absoluta (conhecida como posse quiritria), permitidas apenas aos cidados romanos. Ela no era taxada. A terra que Roma conquistava tornava-se ager publicus, e como tal era sujeita taxao (uma forma de tributo): era tanto arrendada como colonizada, porm, sendo propriedade do Estado, no podia ser possuda na ntegra. (PIPES, 2001, p. 132)

Na Roma antiga, o pouco que existia de propriedade privada tinha fundamento nas leis naturais, com base no direito do primeiro ocupante. Paolo Grossi, numa reflexo sobre as ideias de Henry Maine, afirma:
A ocupao permaneceu uma das criaes mais capciosas da capacidade inventiva dos Romanos em virtude de justificar a apropriao de bens por um indivduo atravs de um apelo natureza. Exps a fundao para a noo de meu como uma recompensa legtima para a atividade do indivduo que gastou mais fora bruta, energia, volio, ou zelo que outros para isolar uma coisa da confuso indistinta de caos primitivo. A correspondncia deste instrumento jurdico com a rerum natura parecia evidente, e a propriedade adquirida parecia se revestir daquele mnimo tico prprio para toda instituio natural validar uma deciso previamente feita e obter os consensos de outros membros da comunidade, necessrios para efetuar a excluso prtica de todos os outros do exerccio de poderes sobre a coisa em questo. Em outras palavras, a propriedade individual recebeu sua prpria legitimidade em relao s leis de natureza. (GROSSI, 1981, p. 37, traduo dos autores)1

Occupancy remained one of the more specious creations of the inventive capacity of the Romans for justifying the appropriation of goods by an individual through an appeal to nature. It laid the foundation for the notion of mine as a rightful reward for the activity of an individual who had spent more brute force, energy, volition, or zeal than others in order to isolate a thing from the undistinguished jumble of primitive chaos. The correspondence of this juridical instrument with rerum natura seemed evident, and the property acquired seemed to carry with it that ethical minimum proper to every natural institution to validate a previously made decision and to obtain the consensus of other members of the community, needed in order to effect the practical exclusion of all others from the exercise of powers over the thing in question. In other words, individual property had its own legitimacy in relation to the very laws of nature.

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Durante a Idade Mdia, a condio de proprietrio de terras ganhou novos contornos. A concesso de vrias formas de direitos sobre terras, pelos reis e nobres, com a finalidade de fomentar sua explorao ( semelhana do ager publicus dos romanos), deu s propriedades na Idade Mdia uma feio prpria, distinta importante ressaltar tanto da concepo romana como da simplificada concepo moderna de propriedade privada. Nesse perodo, as propriedades eram distribudas normalmente com a finalidade de ocupar e utilizar a terra. Exemplos disso so, j no sculo XVI, no Brasil, as capitanias hereditrias e as sesmarias, que tiveram importante papel na colonizao do pas pela Coroa Portuguesa. Essa forma de agir deixou o direito real produzido naquele perodo marcado pela diviso, pela hierarquia e pela fuso da soberania com a propriedade (ARRUDA ALVIM, 1987). Essas caractersticas, somadas a uma indiferena em relao ao jurdico (VARELA, 2002, p. 737), favoreceram a imobilizao patrimonial, consagrada atravs das propriedades herdadas apenas pelo primognito (imobilizao do patrimnio familiar) e das restries alienao de imveis (imobilizao do patrimnio da Igreja e dos Estados, por exemplo). Essa imobilizao patrimonial, no momento em que passa a ser entendida como um grave obstculo aos interesses da burguesia, desempenha um papel importante na mudana que estava por vir. Como afirma Laura Beck Varela:
Tal imobilizao patrimonial, um dos muitos signos da hierarquia social feudal, ser um dos alvos do movimento revolucionrio burgus, cujo paradigma aquele ocorrido na Frana. No seio desse processo revolucionrio, tanto nos antecedentes filosficos que lhe do sustento quanto no aparato tcnico-jurdico que cristaliza as transformaes da poca, encontramos as bases para uma profunda revoluo no regime jurdico da propriedade privada. Instaura-se verdadeiramente uma nova antropologia dominical, que viria fincar fundas razes na mentalidade jurdica posterior. (VARELA, 2002, p. 738)

Em um novo contexto, instaurado a partir do dinamismo das classes burguesas, a imobilizao patrimonial um obstculo a ser superado. Como afirma Varela, a superao desse obstculo impe a necessidade de uma verdadeira revoluo no regime jurdico da propriedade privada.

A nova antropologia dominial da Idade Moderna


De acordo com Paolo Grossi, a base da nova antropologia dominial, construda na modernidade, foi constituda por uma relao jurdica artificialmente inserida no contedo da propriedade. Essa relao jurdica, artificialmente includa na propriedade, pareceria a um observador da cultura sem preconceitos, durante o sculo XIX, anti-histrica, antissocial e inqua.

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Era uma situao que se esquivou da genuna categoria da relao [de propriedade], para isto confiou em duas posies que estavam agudamente separadas na prtica: a posio positiva do dominus e a posio negativa da comunidade geral em cima de quem o dominium parecia pairar, solitrio e indiferente ao fermento de histria cotidiana. (GROSSI, 1981, p. 61, traduo dos autores)2

O direito de propriedade, que at ento tinha por base uma interao entre proprietrio e comunidade, passou a dar nfase posio negativa da comunidade. Foi com base nesse aspecto, ou seja, com fundamento no direito de excluir, que se construiu a portabilidade da propriedade privada, que acrescentaria antiga frmula romana o direito de dispor. Como destaca Grossi (1981, p. 60), no se trata de uma evoluo histrica, mas de uma ruptura, ou, em outros termos, de uma deformao da categoria essencial de apropriao de bens. A antropologia dominial da Idade Moderna no tem fundamento na ideia original de ocupao decorrente das leis naturais, mas numa nova opo feita pela burguesia em ateno aos seus prprios interesses. Essa nova opo tem alicerce numa nova viso de mundo, descrita por Jeremy Rifkin nos seguintes termos:
A ltima grande mudana na conscincia humana ocorreu no incio da Era Moderna, com a ascenso da classe burguesa. Sendo um produto das novas cidades que foram centros de um capitalismo incipiente, a burguesia foram os mercadores, os donos de fbricas, comerciantes, acadmicos e profissionais que encabearam o estilo industrial de vida. Em um mundo que estava sendo transformado de casta para classe, eles eram o meio mvel em ascenso, prensados entre uma aristocracia feudal esmorecendo no alto de um proletariado voltil e oprimido de trabalhadores, pequenos agricultores e camponeses no privilegiados, na base. Eles eram os empreendedores e acumuladores de capital, os defensores da nacionalidade e da ampliao dos mercados, os realistas que acreditavam que a razo humana podia desvendar os segredos da natureza e codificar as verdades de uma realidade objetiva cognoscvel. Eles eram a classe que gradualmente abandonou a teologia pela ideologia e a salvao celestial pela utopia terrestre. Eles pregaram o evangelho do materialismo e exaltaram as virtudes da propriedade privada. (RIFKIN, 2001, p. 162)

Nessa nova viso de mundo, o indivduo, criado imagem do burgus, o sujeito de direitos por excelncia. O Estado legitima-se na medida em que pode ser pensado como decorrncia de um contrato entre indivduos, que negociam seus direitos naturais preexistentes prpria organizao poltica. O direito de propriedade individual , antes de tudo, um direito natural, anterior ao prprio Estado.

The relation involved in property appeared to an unprejudiced observer of culture during the nineteenth century as antihistorical, antisocial, and iniquitous. (...) It was a situation that eluded the very category of relation, for it relied on two positions that were sharply separated in practice: the positive position of the dominus and the negative position of the general community over whom the dominium seemed to hover, solitary and indifferent to the ferment of everyday history.

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A fim de mostrar o sentido revolucionrio dessa nova viso, convm comparla com a perspectiva de Toms de Aquino. Para Toms de Aquino, , no a propriedade individual, mas antes a propriedade comunal dos bens que se atribui ao direito natural. Isso no significa que tudo deva ser possudo em comum, mas que a diviso das posses no se origina do direito natural, mas de uma conveno humana, isto , do direito positivo, dependendo, portanto, da organizao poltica.
(...) a comunidade de bens se atribui ao direito natural, no que este prescreva que tudo seja possudo em comum e nada seja tido como prprio, mas sim que a diviso das posses no vem do direito natural, porm de conveno humana, dependendo, portanto do direito positivo, (...). Assim, a propriedade no contra o direito natural, mas a ele se ajunta, por um trabalho da razo humana. (Suma Teolgica, IIa IIae, q. 66, a. 2)

Num extremo, portanto, situa-se a propriedade comum, fundada no direito natural; noutro, a propriedade particular, decorrente de conveno humana e dependente, para sua legitimao, de um trabalho da razo humana no contexto de uma organizao poltica. Para C. B. MacPherson, essa distncia foi diminuda ou obscurecida a partir da obra de John Locke. Em seu Segundo tratado sobre o governo civil, Locke conciliou a permisso inicial de apropriao de bens para subsistncia (lei natural) com uma situao posterior, na qual seria permitida a apropriao ilimitada dos bens que excedessem as necessidades dos homens (individualismo possessivo). O estopim de tal conciliao, para Locke, teria sido o surgimento do dinheiro e a possibilidade de substituio do trabalho de subsistncia pelo trabalho remunerado, que, indiretamente, manteria o sustento do indivduo, anteriormente dependente da propriedade da terra para sobreviver (MACPHERSON, 1979, p. 255-256). Justificando a apropriao dos bens que excedam as necessidades de subsistncia dos homens, John Locke, destoando do que mais tarde ser o entendimento liberal, entende a propriedade no apenas como um direito natural, mas como uma conveno humana.3 Nesse sentido, ao deixar de lado a teoria do direito do primeiro ocupante, o filsofo ingls subverte o conceito de propriedade dos romanistas. Desde ento, a viso individualista se sobrepe noo funcional de propriedade. No mais a propriedade privada que tem de encontrar sua justificativa no bem comum da comunidade, mas a comunidade mesma que s se justifica na medida em que se apresenta como defensora da propriedade privada.

MacPherson demonstra que no h contradio entre a proposio inicial de Locke, no sentido de que todos tm o direito de apropriar a terra e a aceitao do fato de que a propriedade privada dos bens decorre das convenes humanas e, em especial, do trabalho. Para MacPherson, Locke demonstrou que h outra maneira pela qual o direito natural subsistncia pode ser satisfeito, um meio que pode funcionar quando no h mais terras vontade: ou seja, estipulando-se, ou supondo-se um arranjo que garanta aos que no tm terra obterem a subsistncia mediante seu trabalho. Portanto, ao dizer que os homens, depois da adoo do dinheiro, tm direito a mais terra do que sobra para os outros, Locke no est contradizendo sua afirmao original do direito natural de todos os homens aos meios de subsistncia (1979, p. 255-256).

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Dessa maneira, justificada no dinheiro e no trabalho, a propriedade moderna no se confunde com a propriedade no Direito Romano, no qual as poucas situaes de propriedade individual se justificavam no direito natural do primeiro ocupante, que teria se esforado para isolar o bem da confuso indistinta de caos primitivo.

Codificao, crtica e consolidao do conceito de propriedade privada


Um sculo depois das obras de John Locke, ganhou fora o movimento de codificao do direito privado, do qual smbolo o Cdigo Civil Francs, de 1804.4 Esse movimento foi um marco importante para o direito de propriedade, que nele encontrou a justificao e fora coercitiva necessrias para, da sua perspectiva, superar de vez a ausncia de padres do sistema descentralizado de poder na Idade Mdia. Nos cdigos, ficou consagrada uma definio analtica da propriedade, na qual so explicitados todos os elementos do domnio (FIUZA, 2006, p. 755). Esse conceito, afastado de uma noo funcional da propriedade, serviu para manter o lao aparente entre o Direito Civil da modernidade e o Direito Romano. A simples substituio do jus abutendi pelo direito de dispor da maneira mais absoluta no chamou a ateno dos estudiosos, criando a falsa impresso de continuidade. Como relata Fiuza (2006), o conceito adotado no sculo XIX e XX responde apenas a uma indagao: quando que se diz ser um indivduo dono de uma coisa? O Cdigo no traz respostas para perguntas bsicas sobre a fundamentao da propriedade privada ou sobre os limites da acumulao de bens em detrimento da excluso de outras pessoas necessitadas. No entanto, certo que o conceito analtico passou a fazer parte dos cdigos civis, inclusive do brasileiro, e que o direito privado consolidou-se como fundamento da propriedade. Poucas dcadas depois das primeiras codificaes, o fundamento poltico da propriedade passou a ser objeto de reiteradas crticas. A contestao mais aguda proveniente do socialismo cientfico, em especial das obras de Karl Marx e Friedrich Engels, entre 1840 e 1890. O pensamento socialista abandonou conceitos simples, como o de dinheiro e de leis naturais, para apoiar-se num aprofundado estudo dos meios de produo dos bens materiais (materialismo histrico). Desse ponto, sem negar a teoria do trabalho de John Locke, passou a criticar o direito, especialmente o direito propriedade privada, explicitando seu carter de instrumento de classe. De uma perspectiva socialista, a propriedade moderna torna possvel uma viso parcial e tendenciosa da realidade social, construda a fim de favorecer a classe dominante.

O Cdigo Civil Francs consagrou no art. 544 que: La proprit est le droit de jouer et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements. Como maneira mais absoluta de fruir e dispor das coisas, a propriedade assume um contorno jurdico diferenciado e essa nova forma de ver o instituto se entranhou na quase totalidade das legislaes privatsticas que se seguiram.

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A respeito da postura marxista quanto ao carter classista do direito, Antonio Manuel Hespanha esclarece:
Este carcter classista do direito revelar-se-ia em dois momentos. Por um lado, o direito estabelece directamente o domnio de classe, ao impor normas de conduta que favorecem directamente os dominantes e subjugam os dominados. Num artigo de juventude, Marx estuda esta questo a propsito do roubo de lenha dos bosques renanos. A nova classe dominante, a burguesia, reduzira propriedade privada as florestas, antes comuns. Ao promulgar legislao proibindo e punindo a apanha de lenha nos bosques at a permitida, tal como outros usos comunitrios estava a proteger a propriedade agora adquirida e a privar as comunidades da sua posse tradicional sobre estes meios de produo. A mesma natureza classista teria a generalidade das normas jurdicas, nomeadamente, de direito poltico, de direito penal, de direito do trabalho, de direito da propriedade, pois todas elas protegeriam juridicamente direitos dos grupos dominantes e imporiam aos dominados a obedincia correspectiva. Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como ideologia de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das relaes de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurdica garantida, nomeadamente, pela generalidade e abstraco da lei as reais desigualdades sociais. (HESPANHA, 2000, p. 145)

Karl Marx no discorda da intuio liberal de que propriedade um meio de apropriao de bens para satisfazer as necessidades dos homens. O que difere no pensamento marxista o posicionamento em relao apropriao ilimitada de terras pela burguesia, fenmeno que gerou a expulso das grandes massas dos campos para as cidades, onde no havia mais a dupla opo de sobrevivncia mencionada por John Locke. Ou seja, os trabalhadores, expulsos dos locais em que podiam se sustentar pelo trabalho na terra, passaram a ter, no trabalho assalariado, a nica opo de sobrevivncia. Para Marx, a propriedade privada, portanto, no fruto de uma opo dos homens em geral ou em abstrato. resultado de uma deliberada ao classista, que favoreceu o capital em face do trabalho e, ao expulsar os trabalhadores do campo, criou o proletariado, abrindo espao para o sistema capitalista. Com base nessa constatao, a crtica socialista postula o fim da propriedade privada e aponta o comunismo como meio de emancipao dos homens em todos os sentidos (VIAL, 2003). A reao crtica socialista veio, dentre outras fontes, da Igreja Catlica, que promoveu uma releitura de Toms de Aquino na encclica Rerum Novarum de 1891, defendendo a propriedade privada e atacando as posies socialistas:
Os socialistas (...) instigam nos pobres o dio contra os que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser suprimida, que os bens de um indivduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a sua administrao deve voltar para os Municpios ou para o Estado. (...) a teoria socialista da propriedade coletiva deve absolutamente repudiar-se como prejudicial queles mesmos a que se quer socorrer, contrria aos direitos naturais dos indivduos,

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como desnaturando as funes do Estado, e perturbando a tranquilidade pblica. Fique, pois, bem assente que o princpio fundamental a estabelecer para aqueles que querem sinceramente o bem do povo a inviolabilidade da propriedade particular. (LEO XIII, 1991)

Na Rerum Novarum, o Papa Leo XIII, no entanto, se afasta da teoria tomista especialmente na medida em que no atenta para a dicotomia entre lei natural e convenes humanas e reconstri o conceito de propriedade como direito natural para os homens:
A propriedade particular e pessoal , para o homem, de direito natural. H, efetivamente, sobre esse ponto de vista, uma grandssima diferena entre o homem e os animais destitudos de razo. (...) O que em ns se avantaja, o que nos faz homens, nos distingue essencialmente do animal, a razo ou a inteligncia, e em virtude desta prerrogativa deve reconhecer-se ao homem no s a faculdade geral de usar das coisas exteriores, mas ainda o direito estvel e perptuo de as possuir, tanto as que se consomem pelo uso, como as que permanecem depois de nos terem servido. (LEO XIII, 1991)

Nesse ponto vale lembrar que, de acordo com Santo Toms de Aquino, possuir em separado no se fundamenta no direito natural, mas, antes, na conveno humana, que diz respeito ao direito positivo, ao passo que, para Leo XIII, na Rerum Novarum, a propriedade particular e pessoal , para o homem, de direito natural. H, entre as duas posies, um distanciamento, cuja explicao, possvel, reside no contexto do movimento de reao ao socialismo, presente no final do sculo XIX.5 Por outro lado, uma aproximao da teoria de John Locke fica evidente em diversas passagens da Rerum Novarum. Exemplo disso a defesa da tese de que a propriedade, como meio de subsistncia, pode ser substituda pelo dinheiro, atravs do trabalho, como se l:
Dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de todos, atendendo a que ningum h entre os mortais que no se alimente do produto dos campos. Quem no os tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode afirmar, com toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover s necessidades da vida, quer ele se exera num terreno prprio, quer em alguma arte lucrativa cuja remunerao, apenas, sai dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. (LEO XIII, 1991)

Num olhar direto, a encclica parece, na realidade, um aperfeioamento da fundamentao tica que o filsofo ingls quis dar doutrina poltica do individualismo possessivo. Desse momento em diante, a propriedade imobiliria, inclusive dos bens que excediam as necessidades do proprietrio, estava justificada no apenas no dinheiro ou no trabalho, mas na lei natural. Nesse ponto, ocorre um retorno

No mesmo sentido Migot (2003, p. 99-101).

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artificial e, como afirma Grossi: anti-histrico, antissocial e inquo ao paradigma romano da propriedade fundada na lei natural. Essa postura, que alicera os ideais liberais, continua sendo contestada (vide UNGER, 2001) e, sob o efeito dessas contestaes, o conceito analtico do direito de propriedade dos cdigos vem sendo associado a uma noo funcional, que se resume na expresso funo social.

Sedimentao do direito propriedade privada


A alterao das justificativas ticas e polticas da propriedade, que de fato ocorre entre os sculos XVII e XIX, causa de uma profunda modificao na matriz ideolgica e no contedo do direito de propriedade. A modernidade desvincula a propriedade do sujeito (de suas crenas ou mesmo de suas necessidades vitais) e coloca-a no mercado, espao em que circulam os bens apropriveis atravs da troca pelo dinheiro. Detalhando de outra maneira essas alteraes, MacPherson (1991, p. 104-9) classifica a mudana da propriedade em quatro fases: (1) Inicialmente, propriedade deixou de ser um termo amplo, que podia referir-se prpria pessoa e a suas faculdades e capacidades (propriedade do corpo, da vida etc.), para expressar apenas o apossamento de coisas e rendas, uma propriedade materialista; (2) num segundo momento a propriedade passou a representar apenas o direito de excluir; ocorreu um estreitamento do conceito, que deixou para trs a propriedade que os indivduos tinham dos bens de uso comum, como parques, estradas, guas etc.; (3) na terceira etapa, um novo estreitamento, a propriedade para utilizao exclusiva, direta e indireta, pelo titular tornou-se uma propriedade exclusiva para usar e dispor, no sentido de alienar, transferir; (4) a ltima modificao, que aparentemente coincide com o ocaso das propriedades feudais, corresponde reduo do conceito de propriedade, de um direito sobre rendas e coisas, para um direito exclusivo sobre coisas. Para o autor, todas essas mudanas acontecem a partir do sculo XVII e decorrem do aumento da importncia dos bens materiais para o desenvolvimento da vida e das faculdades das pessoas. Ou seja, a propriedade de si mesmo passa a ser identificada com as propriedades dos bens que a pessoa detm. Nesse ponto, a garantia da autonomia individual comea a se confundir com a defesa da propriedade privada. A segunda e terceira modificaes na propriedade decorrem da necessidade de deixar os bens, como propriedade exclusiva de algum, disponveis para o comrcio. nessa fase que o proprietrio passa a fruir a riqueza que seus bens representam, deixando de lado, muitas vezes, a possibilidade de utilizao direta desses bens. Finalmente, com o fim das grandes e complexas concesses feudais, o direito a uma renda tornou-se o direito a uma propriedade facilmente transfervel. A partir da a riqueza poderia surgir da possibilidade de o bem, sem entraves, ser transferido e convertido em puro capital. A essncia mesma do homem moderno encontrada na propriedade privada. Antes de tudo, e acima de tudo, o homem moderno se v como proprietrio de seu

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corpo. Corpo que se confunde com fora de trabalho e que, enquanto tal, tem valor no mercado. Nesse sentido, o direito de propriedade na modernidade no pode ser concebido como um desdobramento, elaborado pelo direito positivo da comunidade, do direito natural da propriedade em comum. Toms de Aquino tem de ser deixado para trs. O direito de propriedade tem de encontrar sua fundamentao para alm da comunidade, para alm das convenes humanas. Para a modernidade, o direito de propriedade privada , antes de ser um direito positivo, presente nos cdigos civis, um direito natural, reflexo da natureza mesma do indivduo moderno. Uma concepo que, tornada hegemnica, expresso de um empobrecimento tanto da propriedade como do homem mesmo.

Concluso
Neste estudo, foi proposta uma abordagem histrica do direito de propriedade. Uma abordagem em dissonncia com a tpica histria da propriedade contada de uma perspectiva moderna. Retomar essa histria, passando por Roma e pela Idade Mdia, relevante na medida em que a histria do direito de propriedade est muito longe de ser uma empreitada orientada simplesmente pela curiosidade. A histria da propriedade parte de um esforo maior de modelao e de fundamentao da propriedade. A histria da propriedade no existe apenas nos livros de histria, mas dentro dos cdigos civis vigentes por todo o mundo. A histria da propriedade, contada pela modernidade, constitutiva do direito de propriedade construdo na modernidade. Desse modo, se hoje a modernidade encontra-se em crise, o direito de propriedade construdo na modernidade, tambm. A presena constante, na atualidade, de um apelo funo social no contexto das reflexes sobre a propriedade um sintoma dessa crise, no uma soluo. Simplesmente agregar ao conceito de propriedade o de funo social, pensado enquanto algo externo propriedade e limitador dos direitos do proprietrio, no pode ser visto como uma resposta altura do problema. Uma resposta altura do problema tem de enfrentar o desafio de pensar um novo direito de propriedade. Nesse sentido, parece razovel comear pela busca de um novo passado do direito de propriedade.

Referncias
ALVIM, Arruda. Breves anotaes para uma teoria geral dos direitos reais. In: CAHALI, Yussef Said. Posse e propriedade: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. AQUINO, T. Suma teolgica. So Paulo: Loyola, 2005. ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. BAUMAN, Z. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. BRASIL. Cdigo Civil. Braslia: Senado, 2005.

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Uma perspectiva histrica do conceito de propriedade

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Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 129-140, 2 sem. 2008

Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade: estudo luz das limitaes aos
direitos patrimoniais de autor
(Law of intellectual property, technology and interoperability: a study based on limits to copyright)
r obErto m iChaEl C sar s ilva * h EnriquE porto n oGuEira** s vio dE a Guiar s oarEs *** a lisson C osta **** s amuEl m oura ***** E riC fErnandEs ******

R E S U M O

O trabalho visa a apresentar a propriedade intelectual no aspecto dos direitos subjetivos patrimoniais, pelo exame das questes relacionadas com o espao das mdias digitais. A base terica para justificar a interoperabilidade formada a partir das consequncias, para o Direito, do desenvolvimento tecnolgico, em conformidade com os princpios da funo social da propriedade, da funo social dos contratos e da boa-f objetiva. O estudo dos direitos autorais sobre as obras criadas no meio digital desenvolvido pelo entendimento das limitaes impostas na regulamentao legal, para demonstrar como a interoperabilidade transforma-se em espcie de limitao patrimonial ao direito de autor, na sociedade contempornea. A interoperabilidade surge como soluo vivel para a promoo do equilbrio entre as ferramentas tecnolgicas de proteo aos direitos de autor e o uso privado dos contedos digitais obtidos licitamente.
P A L A V R A S - C H A V E

Propriedade intelectual; Limitaes; Interoperabilidade.

* **

Mestre em Direito Privado pela PUC Minas, especialista em Direito de Empresa pelo Instituto de Educao Continuada (IEC) da PUC Minas, professor da Faculdade de Direito Promove, advogado. Mestre e doutorando em Direito Privado pela PUC Minas, especialista em Direito Tributrio pela Faculdade de Direito Milton Campos, professor da Faculdade Pitgoras de Direito, advogado.

*** Mestre e doutorando em Direito Privado pela PUC Minas, procurador do Estado de Minas Gerais. **** Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas, mestrando em Teoria do Direito pela PUC Minas. ***** Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. ****** Acadmico de Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.

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Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade

A B S T R A C T

This article considers intellectual property in relation to copyright, focusing on issues concerning digital media. The theoretical basis to justify interoperability is formed by the consequences of technological development to Law, according to the principles of the social function of property and contracts, and of objective good faith. The study of copyright on works created in digital media is based on limitations imposed by legal norms, aimed at demonstrating how interoperability becomes a kind of patrimonial limitation to copyright in contemporary society. Interoperability emerges as a feasible solution to ensure a balance between the technological tools of protection to copyright and the private use of digital contents obtained according to the law.
K E y w O R D S

Intellectual property; Limitations; Interoperability..

H direitos de propriedade intelectual, especialmente na espcie dos direitos de autor, que possuem aspecto patrimonial. E como espcie de direito de propriedade, revestem-se de natureza de direito subjetivo. Tradicionalmente, o direito subjetivo, do contexto do Estado liberal, escora-se na noo de liberdade, que converge com o paradigma do individualismo filosfico clssico. Entretanto, na realidade do ordenamento jurdico nacional, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil formalizou o estabelecimento do Estado Democrtico de Direito que, por sua vez, determinou a crescente relativizao de interesses individuais. Logo, qualquer abordagem interpretativa dos direitos de propriedade intelectual no pode desconsiderar a questo da crise do carter absoluto dos direitos subjetivos. Alguns limites a direitos dessa sorte encontram-se positivados. Resta saber se a interpretao restrita de limites impostos por lei aos direitos patrimoniais de autor suficiente satisfao dos anseios da comunidade jurdica hodierna. Nesse horizonte, apresenta-se o problema do estudo. Desponta a necessidade de conhecimento da natureza desse rol de limites, para classific-lo como taxativo ou exemplificativo. E mais: a eventual concluso pela exemplificatividade do referido rol torna imperiosa a verificao de determinantes jurdicas intrassistmicas capazes de fazer emergir outros limites aos direitos patrimoniais de autor. Ante a amplitude da celeuma, cabe restringir o enfoque aos direitos patrimoniais de autor pertinentes a obras que, de algum modo, empregam tecnologia digital. O panorama da tecnologia sugere que o limite primordial dos direitos em anlise a utilidade, ou possibilidade de utilizao, dos bens mveis protegidos pelo regime dos direitos de autor. A utilidade, porm, depende da viabilidade de

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compreenso de obras digitalizadas por programas de computadores, alm da intercompreenso entre sistemas e equipamentos informticos. Trata-se da interoperabilidade. Porm, como a interoperabilidade, assim como nenhum outro fato pode ser considerado jurdico por natureza, tampouco suas consequncias jurdicas podem existir sem que possua, ao menos, mnima relao com algum contedo normativo jurdico, pende apontar se a interoperabilidade no passa de pressuposto ftico utilizao privada de obras digitalizadas ou se, em verdade, constitui-se verdadeira imposio, que pode ser abstrada de dispositivos normativos principiolgicos ou legais. A hiptese a ser verificada de que, a partir dos contedos normativos dos princpios da funo social da propriedade e dos contratos e da boa-f objetiva, possvel entender a interoperabilidade como determinao jurdica a ser observada pelos atores do cenrio dos direitos autorais sobre obras tecnodigitais. Cumpre ressalvar que no perseguido o estudo tcnico da interoperabilidade, pois este dependeria da anlise de obras, suportes, sistemas ou equipamentos especficos, sob crivo de conhecimento cientfico especializado. visada a abordagem do direito de propriedade intelectual, no que respeita s limitaes aos direitos patrimoniais de autor, que ganham novos contornos, impulsionados pela interoperabilidade que a prpria evoluo tecnolgica estabelece e exige. Para tanto, recebero breve ateno os direitos de propriedade intelectual, sua relao com o princpio da funo social e da boa-f objetiva. Em seguida, as limitaes aos direitos patrimoniais de autor merecero tratamento, para a compreenso do cenrio no qual se insere a interoperabilidade. A relevncia deste estudo verifica-se em razo dos propsitos sociais e jurdicos de proteo do desenvolvimento tcnico e cientfico da sociedade contempornea, na busca pelo equilbrio entre a proteo dos interesses do titular dos direitos patrimoniais de autor e o uso privado da obra, direito fundamental da coletividade. A operacionalizao do trabalho vale-se de procedimentos de coleta de dados em fonte bibliogrfica, alm de amplos debates realizados em razo das anlises havidas no grupo que pesquisa os Contornos do microssistema da propriedade tecnodigital, integrante do Ncleo Acadmico de Pesquisa da PUC Minas.

Direito de propriedade intelectual e direito subjetivo


O direito subjetivo pode ser entendido como o poder que a ordem jurdica confere a algum de agir e de exigir de outrem determinado comportamento (AMARAL, 2003, p. 187). Trata-se do poder conferido ao seu titular de fazer valer seus direitos individuais em face de terceiros, donde destaca-se a ideia de direito-dever (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 4).

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Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade

A origem do conceito de direito subjetivo remonta aos tempos idos da produo da literatura jurdica da Idade Mdia,1 encontrando, consequentemente, solidificao no sculo XIX, com o movimento pandectista. Nesse perodo, o ius subjectvium estava axiologicamente alicerado na ideia de liberdade do indivduo (AMARAL, 2003). A utilizao do termo subjetivo relaciona-se titularidade do direito, ou seja, pessoa,2 que encontra sua limitao na rbita do direito objetivo. Nisso, o direito subjetivo, para referido autor, apresenta-se, pois, em duas linhas, a tcnica e a tica. Em sua primeira linha, o conceito entendido como uma forma de promover a facilitao da incidncia do Direito nos casos concretos. Ou seja, o Direito, em sua rbita objetiva, sic et simpliciter, fixa limites dentro dos quais o indivduo pode agir conforme o seu entendimento. Por outro lado, quando se estuda o direito subjetivo em sua linearidade tica, percebe-se que nas relaes jurdicas entre o Estado e o particular, e principalmente entre os particulares, existe um papel daquele direito no sentido de proteger algumas liberdades de ndole fundamental, bem como algumas garantias para o exerccio das relaes inter privatos, nas quais o indivduo sempre busca um resultado amparado por disposies jurdicas. Do magistrio de Francisco Amaral (2003), possvel abstrair que a importncia do direito subjetivo constatada por meio da evoluo histrica dos ensinamentos jurdicos relacionados com o conceito de ndole liberal e capitalista. Entrementes, a aceitao do direito em sua rbita subjetiva no unssona na doutrina, haja vista a existncia de vrias teorias negativistas da existncia desse direito. Ocorre que, apesar dos argumentos apresentados por referidos pensadores, Amaral (2003) constata que o direito subjetivo tem sido amplamente utilizado hodiernamente na prxis forense. Nesse diapaso, ao abordar o estudo do direito subjetivo em sua classificao tradicional, o direito de propriedade intelectual, objeto de estudo no presente tpico, apresenta-se como uma espcie de direito patrimonial,3 mais precisamente como um direito intelectual, tendo por assunto as produes relacionadas dimenso imaterial do ser humano, isto , a sua intelectualidade. Desse modo, a possibilidade de sua transferncia, ainda que em significativa parcela, a outrem, que justifica a classificao do direito da propriedade intelectual como um direito subjetivo patrimonial, apesar de tal assertiva no ser de aceitao absoluta por parte da literatura jurdica, como quase tudo no Direito.

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Essa produo est relacionada Escola dos Glosadores, tendo Brtolo como um dos seus expoentes. A palavra aqui deve ser entendida em seu sentido amplo, abrangendo tanto a pessoa individual quanto a coletividade. Nos termos da legislao civil em vigor, isto , art. 91 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), o patrimnio entendido como conjunto de relaes jurdicas economicamente apreciveis de que o indivduo o titular.

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Dessa forma, o direito de propriedade intelectual, enquanto direito subjetivo, entendido como o ramo do direito que estuda os direitos exclusivos dos autores e inventores sobre suas obras, invenes e descobrimentos (POLI, 2006, p. 15). Diante da importncia do direito da propriedade intelectual, como instrumento de proteo do desenvolvimento tcnico e cientfico da sociedade contempornea, impe-se a anlise de suas limitaes e dos princpios jurdicos a ele aplicveis.

Direito subjetivo e funo social


Enquanto realidade jurdica, o direito subjetivo no revestido de um carter absoluto e intocvel. Pelo contrrio, a dinmica existencial do homem impossibilita a ideia de imutabilidade do direito, uma vez que o direito um fenmeno social e, como tal, atrelado est mudana contnua e gradativa da sociedade. Ora, sendo o homem um ser social e poltico, ao exercer o seu direito subjetivo, encontra limitaes para a utilizao de referido direito. Um exemplo disso se nos apresenta quando o exerccio de um direito pelo particular entra em contato com os princpios de ordem social, atinentes, portanto, a toda a coletividade (AMARAL, 2003). Os direitos subjetivos eram praticamente incondicionados quando do Estado liberal. Entretanto, a ideia de ordem pblica no Estado liberal bem diferente da ordem pblica prescrita no Estado Democrtico de Direito. Em verdade, a ordem pblica subsiste no tempo enquanto expresso de limite ao exerccio da autonomia privada.4 Entretanto, o regime jurdico da ordem pblica ampliou-se, para impor exigncias maiores e ingerncias mais frequentes nas relaes jurdicas privadas. Tal ampliao do contedo da noo limitativa dos direitos subjetivos, qual seja, a ordem pblica, deve-se, em grande parte, ao percurso histrico que, marcado pelo desenvolvimento do capitalismo, demonstrou que o exerccio desses direitos no sentido exclusivo dos interesses individuais acentuava as discrepncias no tratamento das pessoas, pelo Estado, no plano da promoo da incluso social e, em determinada medida, da dignidade. At o estabelecimento do Estado social e o alargamento da ideia de ordem pblica, o exerccio do direito propriedade privada, direito subjetivo por excelncia, acentuou as desigualdades, de maneira a evidenciar a incompatibilidade de tais concepes com as tendncias da atualidade, de considerao da pessoa e de sua dignidade, bem como da postura intervencionista do Estado, em promoo do bemestar social. Por resposta, houve um crescente condicionamento da propriedade ao atendimento da funo social.

O princpio da promoo da funo social do contrato e da autonomia privada so dois lados da mesma moeda: a liberdade. O primeiro aspecto relacionado ao exerccio da liberdade, enquanto o segundo representativo das restries impostas pelo direito aos contratos.

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A funo social da propriedade,5 estabelecida constitucionalmente,6 acabou por atingir tambm os contratos,7 instrumento de produo e circulao da riqueza (patrimnio), da paz social, da consecuo das necessidades humanas e da efetivao do bem comum. Destarte, se os direitos de propriedade intelectual podem ser classificados como direito subjetivo patrimonial, certo que seu exerccio deve submeter-se aos preceitos decorrentes do contedo dentico do princpio da promoo da funo social. E se os contratos passam a ser concebidos em termos econmicos e sociais (FIUZA, 2003, p. 27), tambm possvel a concluso de que, nem mesmo por contrato, preceitos que tornem absoluto o exerccio dos direitos de propriedade intelectual podem subsistir diante da ordem jurdica atual. A realizao da funo social representa a harmonizao dos interesses particulares e coletivos, por meio da formao de situaes e relaes jurdicas, sempre constitudas a partir dos paradigmas da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade material dos contratantes nos moldes constitucionalmente previstos.

Direito de propriedade intelectual enquanto objeto do contrato e sua correlao com o princpio da boa-f objetiva
O princpio da boa-f objetiva modifica profundamente o contexto das relaes jurdicas obrigacionais na contemporaneidade, a partir do entendimento das obrigaes como complexas e dinmicas, formadas por um feixe de obrigaes mltiplas e recprocas. A boa-f objetiva representa um modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade (MARTINS-COSTA, 2000, p. 411). O referido princpio confere ao Direito contemporneo a roupagem de sistema tico-jurdico, por estabelecer padres ticos, objetivamente considerados, evidenciados na intersubjetividade. A despeito dos parmetros ticos aprioristicamente extrados do princpio em aluso, no se exaure a possibilidade de densificao de

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A funo social vincula-se aos princpios constitucionais do solidarismo social e da dignidade da pessoa humana. Constituio da Repblica (BRASIL, 1988). Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atender a sua funo social. Em verdade, a funo social dos contratos e a boa-f objetiva inserem-se no contexto contemporneo do Direito das Obrigaes, no intuito de relativizar e modelar a autonomia privada dos particulares. Alguns contedos contratuais passaram a ser impostos, outros proibidos, sempre com o condo de tutelar as partes da relao contratual e a sociedade, na medida em que essa poderia sofrer os efeitos do contedo relacional.

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seu contedo diante do caso concreto. Da possvel a afirmao de que, por esse novo modelo jurdico, prevalece a tica intersubjetiva dogmtica positiva. A boa-f objetiva independe da inteno ou convico do integrante da relao jurdica, mas volta-se para o atendimento a padres ticos juridicamente estabelecidos, considerados objetivamente. Portanto, a convico do agente, seu estado psicolgico, deixam de ser relevantes na relao jurdica contratual, apenas sendo primordial a avaliao da conformidade ou no do comportamento das partes com os padres ticos e sociais vigentes na sociedade. Isso porque o descumprimento da boa-f objetiva no denota m-f do agente, mas to-somente quebra ou simplesmente ausncia da boa-f (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 41). Os parmetros ticos obtidos a partir de uma anlise abstrata do princpio so a probidade, honestidade, integridade, retido. Significam que a pessoa deve agir em conformidade com a expectativa8 que se firmou numa relao pautada na honestidade das partes, com retido no cumprimento dos deveres legitimamente estabelecidos. A probidade refere-se lealdade das partes na cooperao mtua para a satisfao dos interesses havidos na dinmica da relao jurdica, sendo pregada a integridade das atitudes, para que sejam irrepreensveis. Nesse diapaso, a boa-f objetiva determina a considerao dos interesses legtimos da contraparte, ainda que sejam expectativas relacionadas relativizao do direito de propriedade intelectual, em decorrncia da utilizao privada de determinado objeto contratual protegido pelo regime jurdico em tratamento. Significa atestar que o exerccio de um direito subjetivo, por uma das partes contratuais, no pode impedir ou tolher legtimas expectativas da contraparte com relao utilizao do objeto do contrato que versa sobre direito de propriedade intelectual. Cumpre, assim, insistir que o princpio da boa-f objetiva desempenhar sua funo no contrato de propriedade intelectual, tanto para determinar a interpretao de suas clusulas, quanto para limitar o exerccio abusivo de direitos e para fazer emanar os chamados deveres anexos de conduta. Trata-se, nos dizeres de Teresa Negreiros (2006, p. 150), da especializao da exigncia de as partes comportaremse em conformidade com os ditames da boa-f, o que engendraria os deveres instrumentais, tambm denominados deveres laterais ou anexos, tais como o dever de proteo, esclarecimento e lealdade, dentre outros.

Limitaes aos direitos intelectuais e tecnologia


O Direito, enquanto fenmeno social criado pelo homem e para o homem, exerce um papel fundamental no controle das atividades humanas no meio social. Nesse contexto, em que o Direito ocupa-se da tutela do exerccio dos direitos subjetivos e das relaes jurdicas, tem lugar o tratamento das limitaes a que se

Trata-se da tutela da justa expectativa do contratante, que espera que a outra parte aja de acordo com o pactuado, pautando-se por parmetro objetivo e de carter genrico de comportamento, relacionado lealdade e probidade na relao contratual (HIRONAKA, 2003, p. 112-113).

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sujeita o exerccio de todos os direitos de propriedade intelectual. Estes sempre possuem limites, intrnsecos ou no, expressamente positivados ou no. Em se tratando da proteo dos direitos subjetivos intelectuais de natureza autoral, so duas as leis ordinrias que projetam o regime jurdico do tema, quais sejam, a Lei n 9.609 e n 9.610, ambas de 1998. A Lei n 9609 (BRASIL, 1998), Lei do Software, em seu art. 1 conceitua o objeto da propriedade intelectual, isto , o programa de computador, entendido como:
a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados. (art. 1 Lei 9609)

A Lei n 9610 (BRASIL, 1998), Lei de Direito Autoral (LDA), conceitua os direitos autorais como aqueles do autor e os que lhe estejam conexos (art. 1). Para efeitos legais, os direitos autorais so vistos como bens mveis e, em mbito contratual, interpretados restritivamente. O art. 7 do referido texto dispe sobre as obras intelectuais objeto de tutela pela Lei. A Lei de Direito Autoral tambm regula o direito moral de autor, bem como a sua questo patrimonial. As limitaes sobreditas correspondem s possibilidades de utilizao parcial ou integral da obra intelectual protegida sem necessidade de prvia e expressa autorizao (consentimento) do seu criador. Isto , seja essa autorizao do prprio autor ou do titular derivado de direitos patrimoniais de autor, o que equivale, conforme a terminologia autoralista, a restries aos princpios aplicveis aos direitos patrimoniais de autor. Tais limitaes so entendidas como situaes em que a utilizao pblica da obra no estaria compreendida pelo contedo do direito autoral, de modo que certas hipteses legais adiante analisadas, ao revs de limitar o direito autoral, suscitariam verdadeira ampliao do seu contedo ante a restrio ao uso privado das obras intelectuais em tela. Na colocao abalizada de Jos de Oliveira Ascenso (2004, p. 21), os limites permitem conciliar o exclusivo atribudo ao autor com o interesse pblico e as posies de outros titulares. So fundamentos para a obteno justa das finalidades do direito de autor. Como exemplo de limitao temporal, a Lei do Software prescreve que a tutela dos direitos autorais patrimoniais pertinentes aos programas de computador est assegurada pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir do dia 1 de janeiro do ano subsequente ao da sua publicao ou, na ausncia desta, da data de sua criao. Some-se a isso a exigncia legal de que a utilizao do programa de computador, em solo brasileiro, esteja condicionada existncia de um contrato de licena de uso, sendo admitido o documento fiscal comprobatrio da aquisio ou

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licenciamento de cpia. certo que a licena, primordialmente, constitui contrato por meio do qual o autor outorga a terceiro o direito de explorar a obra, por tempo determinado, dentro dos limites estabelecidos no aludido instrumento. Ocorre que, diante da autorizao do titular dos direitos autorais para a utilizao privada da obra, esta constituir, nas mesmas propores, limitao aos direitos autorais. Assim como acontece no regime jurdico do software, a Lei de Direito Autoral apresenta limites temporais exclusividade da explorao econmica dos direitos autorais patrimoniais. A legislao autoral brasileira em vigor elenca uma srie de possibilidades de reproduo lcita de obras intelectuais, isto , hipteses nas quais no h violao aos direitos patrimoniais de autor. A discusso mais controvertida a que toca aos preceitos normativos dessas duas legislaes em tratamento, que dispem, expressamente, sobre as limitaes aos direitos de autor. Os catlogos de limitaes constam dos artigos 6 e 46 a 48, da Lei do Software e da Lei do Direito Autoral, respectivamente. Esses ris seriam, portanto, taxativos ou exemplificativos? certo que as limitaes extrapolam esses artigos, conforme exposto acima, o que torna forosa a concluso de que tais catlogos no puderam apresentar, em absoluto, todas as limitaes aos direitos patrimoniais de autor. Ademais, todas as limitaes visam a assegurar, em contraposio aos interesses do titular dos direitos autorais, direitos utilizao privada da obra. Trata-se, indubitavelmente, de ponto de interlocuo entre a Constituio (BRASIL, 1988) e a legislao infraconstitucional. Afinal, tais limitaes devem ser concebidas e interpretadas luz dos princpios constitucionais. Merece destaque o princpio da funo social da propriedade (art. 5, XXIII, CF), que deve ser estendido a todos os meios de expresso ou exerccio desse direito. Como exposto anteriormente, a funo social capaz de condicionar o exerccio dos direitos subjetivos, inclusive dos direitos patrimoniais de autor. Do mesmo modo, essas limitaes possuem natureza dplice, de direito e garantia, relativos ao usurio da obra autoral. As limitaes so, fatalmente, instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais intimidade e vida privada. E, nesse tocante, vale destacar: trata-se de direitos constitucionais, que no comportam rol taxativo para sua efetivao. Assim, mesmo que haja clusula, no contrato de licena, que mitigue os direitos intimidade e vida privada, esta ser insubsistente, posto que ofende as normas constitucionais aludidas, alm de, nessa medida, atentar contra os padres ticos objetivamente estabelecidos pela ordem jurdica, que devem ser observados por todos os contratantes, por fora do princpio da boa-f objetiva. Significa que, em verdade, os limites aos direitos patrimoniais de autor possuem relevncia prtica, no sentido de efetivar direitos de ordem constitucional. E, por essa razo, tais catlogos no so taxativos, uma vez que os mais rgidos limites aos direitos patrimoniais do autor do os direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados.

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interessante contrapor o sistema brasileiro da propriedade intelectual com o direito norte-americano (copyright), sobremaneira em razo da certa aproximao que tem sido delineada mais profusamente por meio da implementao do ADPIC/ TRIPS no mbito da Organizao Mundial do Comrcio.9 No mbito do copyright, o instituto do fair use (uso justo ou uso honrado) consiste numa clusula geral de limitao ao direito de autor aplicvel a situaes no predeterminadas, aferindo-se a hiptese de caracterizao ou no de violao aos direitos patrimoniais de autor, de acordo com o uso concreto da obra intelectual alheia, a partir de critrios construdos doutrinria e jurisprudencialmente, amoldando-se com mais facilidade s inovaes tecnolgicas. O sistema norte-americano leva em conta, na determinao do fair use, os seguintes critrios: o propsito e natureza do uso (se comercial ou para fins educativos e no lucrativos), a natureza da obra, a quantidade e qualidade da utilizao em relao obra global e principalmente a incidncia da utilizao (efeitos do uso) sobre o mercado atual ou potencial da obra (BRANCO JNIOR, 2007, p. 71-72). Ascenso, citado por Branco Jnior (2007, p. 72), afirma que, embora malevel e impreciso, o sistema norte-americano no contraditrio com o sistema europeu, uma vez que mantm a capacidade de adaptao aos desafios emergentes diante das novas condies surgidas pela evoluo tecnolgica, por exemplo. Nesse passo, aponta-se tambm para a possibilidade do uso na esfera privada, para a qual no se estende o monoplio de explorao econmica da obra intelectual. Vale dizer, as formas de utilizao da obra intelectual que se efetuam no mbito reservado do indivduo e no para o aproveitamento coletivo. Como dito acima, cuida-se de reflexo do grande princpio do direito de autor, isto , da liberdade do uso privado com o desiderato de tutelar o valor da vida privada. Ademais, do ponto de vista da poltica de proteo dos direitos autorais, insta examinar o uso privado no ambiente digital diante dos avanos da tecnologia da informao e a explorao da comunicao digital. Nesse sentido, a indstria cultural criou uma srie de ferramentas tecnolgicas com o escopo de constringir o direito dos usurios de deciso acerca do uso pessoal dos contedos digitais dos produtos obtidos licitamente. Isto , trata-se das denominadas restries ou travas tecnolgicas (medidas tecnolgicas de proteo),10 que correspondem a chaves criptogrficas (dispositivos de codificao) inseridas nos

O acordo denominado TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) ou Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (ADPIC) emergiu no cenrio internacional no sentido de reconhecer a extrema importncia da propriedade intelectual para o desenvolvimento socioeconmico-cultural da humanidade.

10 As TPMs Technological Protection Measure (medidas tecnolgicas de proteo) correspondem a um mtodo de controle de acesso a materiais registrados com a utilizao de meios tecnolgicos, consistindo em chaves que impedem, por exemplo, a possibilidade de cpia de pequenos trechos de um DVD para o computador ou para uma fita VHS ou que um determinado CD possa tocar adequadamente num equipamento de som especfico. Alm disso, tais medidas impedem que msica adquirida em formato digital possa ser executada por outros tocadores de udio digital.

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bens culturais digitais, atuando no reconhecimento de caractersticas tecnolgicas programadas de fbrica. No ambiente da internet, a justificativa para a aplicao das medidas de proteo supracitadas seria lastreada no fato de que o uso privado teria deixado de ser privado, j que os usurios finais teriam se tornado agentes intermedirios destinados a redistribuir o contedo das obras disponibilizadas no meio digital (GERVAIS, 2007, p. 217). Impe-se amparar a possibilidade da reproduo para uso privado e da garantia ao beneficirio do direito de acesso s obras, ainda que as utilizaes consistam em reprodues em suportes digitais. O Direito autoral perante a nova realidade tecnolgica opera igualmente em vista do necessrio equilbrio de interesses sob o qual se sustenta esse ramo do Direito. Tem-se, de um lado, o direito de acesso da coletividade informao e cultura e, do outro, a tutela dos interesses patrimoniais e morais dos titulares de direitos autorais. Destarte, pugna-se que a interoperabilidade seja o mecanismo que responda s aspiraes e necessidades dos usurios, dos criadores intelectuais (titulares originrios) e tambm dos titulares derivados (cessionrios dos direitos autorais patrimoniais), como ser tratado a seguir.

Busca pela interoperabilidade


Ainda na perspectiva da compreenso do regime jurdico dos direitos de propriedade intelectual, pautada na hermenutica constitucional, cumpre analisar a interoperabilidade, no que concerne s criaes intelectuais desenvolvidas no campo da tecnologia informtica. Consoante Alexandre Pereira (2001), a interoperabilidade pode ser entendida como a aptido para promover o intercmbio de informaes. Nesse sentido, objeto de anlise a
(...) interconexo e interao lgica e, quando necessria, fsica, no sentido de permitir o funcionamento conjunto de todos os elementos do suporte lgico e do equipamento com outros suportes lgicos e equipamentos, e com os utilizadores, e todas as formas de funcionamento previstas. (PEREIRA, 2001, p. 643)

Dessa forma, a interoperabilidade a capacidade que possuem os aparelhos ou equipamentos que dela fazem parte de comunicarem-se entre si, independentemente de sua procedncia, ou do seu fabricante (MENKE, 2005, p. 59). Essa a chamada interoperabilidade vista em seu aspecto objetivo, isto , relacionado questo operacional. Ocorre que existe um outro tipo de interoperabilidade, qual seja, a subjetiva, tambm denominada substancial ou jurdica. Esse tipo de interoperabilidade invoca um fundo comum principiolgico, de ndole normativa, que faz com que

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os indivduos envolvidos na comunicao ou transao eletrnica (...) confiem na utilizao do servio (MENKE, 2005, p. 127). Assim, buscado o alcance da segurana jurdica, por meio do conjunto de princpios e regras que regulamentam os sujeitos que se relacionam em meio eletrnico, alm das criaes tecnolgicas que acabam por interagir. Assim, a interoperabilidade substancial diz respeito efetiva confiana e segurana na integrao dos processos, que possibilitem o funcionamento conjunto e a intercompreenso entre sistemas, alm da identificao dos respectivos usurios, quando necessrio, atravs do emprego de certificao digital. Logo, a interoperabilidade deve ser observada, no somente no plano das interfaces programas-programas e programas-equipamentos, mas tambm no novo cenrio paradigmtico digital, marcado pela rede em mbito global, com a consequente circulao de dados. No mbito da contratao em meio eletrnico, a interoperabilidade pressuposto inarredvel para a promoo do acesso e da integrao da coletividade. Tal conjectura interpretativa do regime estudado determina a observncia dos ditames da boa-f objetiva, quando os direitos de propriedade intelectual integrarem o objeto da relao jurdica contratual. O princpio da boa-f objetiva impe que, no contrato, sejam asseguradas as expectativas mnimas, desde que legtimas, das partes, para garantir a utilizao da criao protegida pelo regime dos direitos de propriedade intelectual no mbito da vida privada, com reserva da liberdade que integra o contedo do direito intimidade, ambos direitos fundamentais de ndole constitucional. O ordenamento jurdico nacional sinaliza a tendncia da busca pela interoperabilidade, na medida em que impe que, para serem presumidas verdadeiras as declaraes constantes em documentos eletrnicos, imprescindvel o emprego, em sua produo, de processo de certificao disponibilizado pela Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira. Significa que o documento deve ser assinado digitalmente, a partir da tecnologia da criptografia assimtrica, sendo a chave pblica necessariamente certificada por uma autoridade certificadora ligada autoridade certificadora raiz do pas, no caso o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao:
Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. 1o As declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a utilizao de processo de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 Cdigo Civil. (BRASIL, MPV n. 2.200-2, 2001)

Essa padronizao, que se d por meio da exigncia de uma tecnologia especfica, para integrao no processo coordenado pela ICP-Brasil, justifica-se em razo do interesse pblico na firmao e execuo de contratos eletrnicos. A prpria ideia de uma infraestrutura centralizada e oficial visa a possibilitar a comunicao e, assim, viabilizar a formao de contratos eletrnicos. Fabiano Menke esclarece:

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As razes para que haja uma infraestrutura que congregue nmero maior possvel de pessoas e entidades so simples e facilmente perceptveis. justamente para que haja possibilidade de comunicao entre os envolvidos, ou, meramente, a possibilidade de pronto acoplamento. A infraestrutura uniforme evita que sejam aplicadas solues dspares por cada indivduo. (MENKE, 2005, p. 57)

Ainda como expresso do interesse pblico no regime jurdico da propriedade intelectual, a interoperabilidade desponta para viabilizar o acontecimento do processo eletrnico, sendo necessrio, nesse sentido, estabelecer padres de interoperabilidade. A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 (BRASIL, Lei n. 11.280, 2006), que acrescentou o pargrafo nico no art. 154 do Cdigo de Processo Civil vigente11 (BRASIL, 1973), vinculou a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos ao atendimento dos requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade, assim definidos pela Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil. Nisso, Leal (200-) reafirma a necessidade de se buscar a interoperabilidade entre os softwares no Poder Judicirio, uma vez que, em nome da celeridade processual, referida incluso tecnolgica no Direito restaria impossibilitada de funcionar, haja vista que seriam formadas verdadeiras ilhas informticas (LEAL, 200-), com a adoo pelo Estado de um e-government, que no utiliza padres uniformes na interao entre os sistemas informticos. Diante do reconhecimento do interesse pblico que paira sobre os direitos de propriedade intelectual, assim como do carter subjetivo que pode ser reconhecido a esses direitos, impe-se a observncia da sua funo social. A interoperabilidade, por sua vez, importante mecanismo de promoo da efetividade dos direitos e princpios constitucionais. Portanto, a interoperabilidade tendncia nitidamente identificvel para a construo evolutiva do direito aplicvel propriedade intelectual, vez que pode possibilitar a evoluo tecnolgica, a democratizao da informao e da cultura. A busca pela interoperabilidade compe os objetivos maiores do Estado Democrtico de Direito, na medida em que o bem comum e o interesse pblico ho de prevalecer sobre os interesses individuais e o exerccio dos direitos subjetivos pertinentes propriedade intelectual.

11 Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, preencham-lhe a finalidade essencial. Pargrafo nico. Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil.

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Concluso
A releitura do direito da propriedade intelectual e dos paradigmas tecnolgicos sob o enfoque da limitao aos direitos patrimoniais de autor fundamental no contexto contemporneo das relaes jurdicas contratuais, profundamente alteradas pela insero de princpios constitucionais e contratuais aos conflitos relacionados utilizao de obras de criao do intelecto humano. Trata-se o direito intelectual do ramo do direito que propugna a proteo do autor das produes/obras relacionadas dimenso intelectual do ser humano, decorrentes de sua intelectualidade. imprescindvel que o direito da propriedade intelectual seja interpretado e exercido em consonncia com os princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, reflexos da solidariedade social (art. 3, III CR/88) e elementos norteadores das relaes jurdicas, os quais visam a relativizar o exerccio da autonomia privada dos contratantes, no intuito de se evitar o exerccio abusivo do direito subjetivo e a observncia ao interesse social, e inclusive dos direitos patrimoniais de autor. Em face do crescente valor econmico da produo intelectual na contemporaneidade e de sua difuso sem precedentes pelo meio virtual, atravs da expanso da internet, tornou-se imprescindvel o controle do referido fenmeno por meio de mecanismos de proteo adequados a impedir a difuso indevida dos referidos direitos intelectuais. Da evidencia-se a relevncia dos mecanismos tecnolgicos de controle, entre os quais se destacam a interoperabilidade e a tutela jurdica do exerccio dos direitos subjetivos, em face da limitao dos direitos patrimoniais do autor da propriedade intelectual. Em relao proteo dos direitos subjetivos intelectuais de natureza autoral, as Leis n 9.609/98 e 9.610/98 apresentam-se como diretrizes ao exerccio dos referidos direitos, possuindo relevncia no controle e vedao de condutas ilcitas perpetradas contra o titular de direito de autor, permitindo-se conciliar o interesse pblico e o direito exclusivo atribudo ao titular da obra. Nesse escopo, surgiram inmeras ferramentas tecnolgicas visando a limitar o uso pessoal dos contedos digitais obtidos licitamente, atravs das denominadas restries ou travas tecnolgicas, ou seja, atravs de medidas tecnolgicas de proteo aos direitos de autor. A interoperabilidade surge, nesse cenrio, como alternativa vivel utilizao lcita dos direitos de autor e da propriedade intelectual, por meio de mecanismos de controle eficientes e confiveis, dentro do processo de contratao eletrnica, principalmente relacionados com a assinatura digital e a criptografia. Por fim, imprescindvel a compreenso de que o direito de propriedade intelectual propugna um cenrio onde o equilbrio de interesses deve ser observado,

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para garantir o direito de acesso da coletividade informao e cultura, enquanto direito fundamental, bem como a tutela dos interesses patrimoniais e morais dos titulares de direitos autorais.

Referncias
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Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade

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O procedimento discursivo de elaborao das convenes de condomnio*


(The speech procedure of elaboration of Master Deeds in condominiums)
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R E S U M O
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O objetivo deste trabalho verificar a assembleia de condminos, instaurada em condomnios edilcios, como um espao aberto discusso e ao recebimento das diversas opinies dos coproprietrios em busca da construo do interesse comum naquele ambiente plural e complexo, atravs da elaborao de regras que faro parte das convenes de condomnio. As regras convencionadas que organizam a convivncia e o exerccio do direito real de propriedade naquele tipo de edificao so legtimas, na medida em que so submetidas a um procedimento discursivo e democrtico de escolha do melhor argumento em prol da comunidade condominial.
P A L A V R A S - C H A V E

Condomnio edilcio; Conveno de condomnio; Assembleia de condminos; Procedimento discursivo.


A B S T R A C T

This paper considers homeowners corporation meetings in buildings a space open to discussion and the expression of the co-owners different opinions in search of a common interest in a plural and complex environment, through the elaboration of a set of rules and regulations that will be part of the Master Deed. The rules of governance that organize daily life and the exercise of the real right to ownership in this kind of building are legitimate, as long as they are submitted to a democratic speech procedure to choose the best argument to the benefit of the condominium corporation.
K E y w O R D S

Condominiums; Master Deed; Homeowners corporation meetings; Speech procedure.

Artigo apresentado como atividade de concluso da disciplina Tendncias do Direito Administrativo, do Programa de Ps-graduao stricto sensu (Mestrado) da PUC Minas em dezembro de 2008. ** Mestrando em Direito Privado pela PUC Minas, advogado.

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O procedimento discursivo de elaborao das convenes de condomnio

A vida em condomnios edilcios tornou-se uma realidade nos dias atuais em virtude da expanso dos centros urbanos e da consequente necessidade de aproveitamento do solo disponvel para a edificao de imveis destinados moradia ou ao comrcio. Ocorre que o convvio entre os coproprietrios nos condomnios edilcios ou condomnios por unidades autnomas exige daqueles o exerccio do direito real de propriedade em conformidade com o princpio da funo social da propriedade e nos parmetros do Estado Democrtico de Direito implementado atravs da norma do artigo 1 caput da CR/88. O cenrio retratado nas democracias participativas, principalmente no que diz respeito s relaes interindividuais de formao do interesse pblico e de elaborao e cumprimento das normas produzidas em sociedade, de certa forma, e guardadas as devidas propores, reproduzido no mbito privado dos condomnios edilcios. A eleio do sndico e do conselho consultivo e/ou fiscal do condomnio, a liberdade na elaborao das regras que constituem a conveno de condomnio (desde que respeitadas as normas constitucionais e infraconstitucionais) e as assembleias dos condminos, onde se verifica a discusso democrtica sobre as diretrizes que devero ser tomadas em favor daquela comunidade de coproprietrios, so semelhantes s esferas pblicas de participao do cidado em um Estado democrtico, demonstrando que nos condomnios edilcios h espao para uma efetiva atuao discursiva dos coproprietrios que dele participam. Como apresentado mais adiante, existe um contedo que deve, necessariamente, estar presente nas convenes de condomnio por fora do artigo 1.3341 do Cdigo Civil de 2002. Porm, o teor da segunda parte do caput desse mesmo artigo foi deixado ao livre entendimento dos condminos. Trata-se da produo de regras relativas especificidade de cada comunidade condominial. A legitimidade das regras presentes nos textos convencionados por fora de lei principalmente em virtude de o contedo j estar predeterminado encontrase fundamentada no procedimento legislativo ao qual o Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406/02) foi submetido para a sua promulgao. Porm, o objetivo deste trabalho fundamentar a legitimidade das regras presentes nas convenes de condomnio que no tm o seu contedo predeterminado pelo Cdigo Civil de 2002, ou seja, aquelas regras elaboradas pelos prprios condminos reunidos em assembleia geral atravs de suas deliberaes discursivas a respeito de interesses da comunidade de coproprietrios.

Art. 1334. Alm das clusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a conveno determinar: (...) Art. 1.332. Institui-se o condomnio edilcio por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartrio de Registro de Imveis, devendo constar daquele ato, alm do disposto em lei especial: I - a discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns; II - a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades se destinam. (Grifo nosso) (BRASIL, 2002).

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Para isso ser necessrio apresentar sucintamente as caractersticas da conveno de condomnio, sua natureza jurdica e a forma de elaborao de suas regras adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, em um processo semelhante ao observado nas democracias participativas, para ao final concluir que a legitimidade daquelas regras vem do procedimento discursivo verificado no mbito privado dos condomnios edilcios.

Conveno de condomnio
A conveno de condomnio e o regimento interno este como parte integrante daquela so instrumentos fundamentais na organizao interna do condomnio edilcio, principalmente pelo contedo regulamentar que apresentam, no somente viabilizando a convivncia entre os coproprietrios, mas tambm direcionando a administrao naquela realidade condominial, estabelecendo direitos e deveres para todos os que dela participam, principalmente o sndico, cuja atividade acompanhada pelo conselho fiscal e/ou consultivo. Em virtude da importncia daqueles instrumentos no cotidiano dos condomnios edilcios que a sua elaborao deve ocorrer em conformidade com as normas constitucionais e infraconstitucionais, relacionadas principalmente com o exerccio do direito real de propriedade, que atualmente deve buscar o atendimento da funo social trazida pela norma do art. 5 inc. XXIII da Constituio da Repblica de 1988. O regimento interno, instrumento complementar conveno de condomnio (art. 1.334 inc. V do CCB/02), trata de assuntos de menor complexidade e de interesse geral dos coproprietrios, como, por exemplo, os horrios destinados s mudanas, utilizao do salo de festas ou quadra etc. No obstante, o descumprimento de suas regras acarreta aplicao das penalidades previstas na conveno de condomnio e tambm na legislao pertinente. Aquela elaborao dar-se- em assembleia geral, onde os coproprietrios, utilizando a autonomia privada, decidem discursiva e democraticamente o contedo que os vincular, bem como a todas as pessoas a eles equiparadas por lei e a terceiros que frequentem o edifcio, sendo aquela autonomia caracterizada como o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica (AMARAL, 2006, p. 345). A vontade explicitada na conveno de condomnio objetiva, como dito, o estabelecimento de regras pertinentes utilizao das unidades autnomas e das reas comuns pelos condminos, possuidores e detentores, alm da forma de administrao, da escolha do representante dos condminos, dos gestores dos interesses da comunidade condominial e das penalidades aplicveis aos atos que violam as regras estabelecidas naquele instrumento regimental.

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O procedimento discursivo de elaborao das convenes de condomnio

Natureza jurdica da conveno de condomnio


Contudo, nota-se certa desarmonia quando o tema a natureza jurdica da conveno de condomnio. Avvad (2006) a classifica enfaticamente como um contrato tpico de cunho normativo celebrado por escrito, onde os coproprietrios e as pessoas a eles equiparadas por fora do artigo 1.334 2 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 deliberam a respeito das regras que tero vigncia no mbito interno do condomnio edilcio. Por outro lado, e contando com a simpatia de vrios doutrinadores ptrios, Pereira (1998) afirma que a conveno de condomnio no possui natureza contratual, haja vista que seus efeitos extrapolam os seus signatrios. O autor lhe atribui natureza de ato-regra, explicando que as normas que formam o contedo daquele instrumento traduzem, indubitavelmente, a manifestao de vontade dos coproprietrios, perpetuando-se com o seu efetivo registro no Cartrio de Registro de Imveis, adquirindo fora de ato jurdico, e como tal, status de fonte de direito dotada de fora coercitiva, tornando-se obrigatria e apta a coordenar o comportamento individual do grupo de condminos. Na verdade, vislumbramos a conveno de condomnio como um instrumento regimental peculiar elaborado a partir do exerccio legtimo da autonomia privada de todos os coproprietrios que, reunindo-se em assembleia geral, decidem discursiva e democraticamente o seu contedo, o qual vincular a todos os coproprietrios, as pessoas a eles equiparadas por lei, bem como terceiros que frequentem o edifcio. Apesar do carter regulamentador verificado na conveno de condomnio, suas regras podero ser alteradas, principalmente quando no estiverem mais adequadas legislao vigente ou quela realidade condominial, devendo ser obedecido o quorum estabelecido em lei para cada tipo de matria que se pretenda alterar. Por fim, a prefixao de certo contedo que dever fazer parte das convenes de condomnio no lhes retira a sua maior caracterstica, qual seja, a de ser fruto da autonomia privada dos coproprietrios, atravs da abertura para a manifestao dos condminos concedida pelo texto legal.

O procedimento de elaborao das regras das convenes de condomnio


A convivncia cotidiana em condomnios edilcios resulta em uma diversidade de problemas das mais variadas espcies, desde questes pessoais entre os condminos, passando por problemas econmico-administrativos para o gerenciamento e quitao das obrigaes assumidas, at questes estruturais da edificao que, no raramente, so objeto de fiscalizao do poder pblico municipal. Independentemente da dimenso das edificaes nas quais se estabelecem os condomnios edilcios dos pequenos edifcios aos grandes conjuntos habitacionais cada unidade autnoma possui dentro de si uma realidade diferente, com caractersticas diferentes, composta por pessoas com valores e hbitos absolutamente

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distintos, o que vai exigir dos administradores (sndicos) uma capacidade aguada de resoluo e apaziguamento de conflitos. A pluralidade dos interesses verificados internamente faz dos condomnios edilcios realidades complexas, exigindo assim a produo de regras de conduta capazes de viabilizar harmonicamente a convivncia daquela comunidade de coproprietrios. O pluralismo e a complexidade tambm so verificados em sociedades democrticas, nas quais, para alguns autores, faz-se necessria a participao dialgica dos interessados na elaborao e aplicao de normas, como forma de lhes conferir legitimidade atravs da institucionalizao de procedimentos de formao racional2 e coletiva da vontade. Para Habermas,
O Estado democrtico de direito transforma-se num projeto, resultado e, ao mesmo tempo, mola de uma racionalizao do mundo da vida, a qual ultrapassa as fronteiras do poltico. O nico contedo do projeto a institucionalizao progressivamente melhorada dos processos de formao racional e coletiva da vontade, os quais no podem prejulgar os objetivos concretos dos participantes. (HABERMAS, 2003b, p. 276)

Assim, a semelhana existente entre as relaes intersubjetivas ocorridas em sociedades democrticas e as relaes intersubjetivas que ocorrem no mbito condominial, alm do contexto pluralizado e complexo de ambos os locais onde aquelas relaes se desenvolvem, exigem dos coproprietrios em condomnios edilcios a mesma participao dialgica e democrtica quando da elaborao das regras que constituiro o contedo das convenes de condomnio, como forma de conferir legitimidade quelas regras que no retiram o seu contedo do texto legal. Da mesma forma que na esfera pblica, onde a administrao pblica busca, por vezes, a fundamentao de suas aes no atendimento ao interesse pblico,3 no mbito condominial tambm se observa a necessidade de se identificar um interesse comum quela comunidade de coproprietrios, o qual ser diferente dos interesses particulares de cada um dos condminos. A busca pelo interesse comum de uma comunidade condominial ocorre atravs das assembleias de condminos, que devem ser convocadas sempre que houver

Galuppo (2002) trata da racionalidade de uma ao na medida da possibilidade de sua fundamentao, e exemplifica tal afirmativa informando que uma escolha entre duas opes racional quando ao sujeito for possvel indicar as razes que o motivaram quela conduta. Da mesma forma, uma pessoa racional quando fundamenta as suas aes. Porm, do ponto de vista do contedo, as normas emitidas pelo legislador poltico e os direitos reconhecidos pela justia so racionais pelo fato de os destinatrios serem tratados como membros livres e iguais de uma comunidade de sujeitos de direito, ou seja, em sntese: sua racionalidade resulta do tratamento igual das pessoas jurdicas protegidas em sua integridade (HABERMAS, 2003b, p. 153). Segundo Humberto vila (2001), no possvel descrevermos separadamente o interesse pblico e o interesse privado no contexto da atividade estatal, devendo a administrao pblica orientar-se pelo influxo dos interesses pblicos, sem que possa afirmar a existncia de supremacia de um sobre o outro.

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determinao legal (art. 1.350 CCB/02) ou quando se fizer necessria a deliberao sobre assuntos do interesse daquela comunidade de coproprietrios. Assim, as manifestaes colhidas em assembleia so fundamentais para a conduo da vida em condomnio, pois atravs destas desde que obedecido o quorum de votao que o sndico votado ou destitudo, as contas da administrao so aprovadas ou negadas, as penalidades a condminos faltosos so aplicadas ou no, e as regras da conveno so elaboradas. Existem regras que devem fazer parte do texto convencionado por determinao legal (art. 1.334 CCB/02) e, dessa forma, estabelecido o contedo obrigatrio, qualquer outra regra elaborada e votada em assembleia de condminos (desde que seu contedo no afronte norma constitucional ou infraconstitucional) tem aplicabilidade imediata no mbito privado do condomnio edilcio, independentemente de registro no Cartrio de Registro de Imveis. Percebe-se que a instaurao das assembleias de condminos provoca a formao de um espao aberto discusso, onde estaro em pauta assuntos de interesse comum de todos os coproprietrios; alm disso, pressupondo um contexto democrtico, a todos os coproprietrios devem ser fornecidas condies adequadas de participao nas assembleias de forma a permitir que todos os interessados contribuam para a criao da regra convencional. A exigncia de convocao de todos os condminos para as assembleias ocorridas no mbito privado do condomnio edilcio (art. 1.354 do CCB/02) um exemplo da preocupao do legislador ptrio em garantir queles o mnimo de condies de participao na elaborao das regras da conveno. Aquele espao discursivo aberto nos condomnios edilcios com a instaurao das assembleias de condminos se assemelha ao que Habermas (2007) denominou de arenas4 destinadas formao mais ou menos racional da vontade a respeito de assuntos relevantes para o todo social. Porm, h diferenas e uma delas est no fato de que o condmino exerce influncia direta na construo racional da regra convencional, buscando, atravs de um agir comunicativo,5 o melhor argumento que convena e que tenha condies de ser sustentado publicamente como soluo representativa dos interesses daquela realidade condominial.

Habermas (2007) trata desses espaos informais de surgimento da opinio e vontade polticas, quando esclarece as caractersticas que a sua teoria do discurso guarda de semelhantes com as formas republicanas de formao da vontade, de como aquela teoria se torna dependente da institucionalizao de procedimentos de efetivao de polticas deliberativas e de sua intersubjetividade presente em processos de entendimento passveis de cumprimento atravs de formas institucionalizadas no parlamento, e atravs da opinio pblica de cunho poltico em redes de comunicao sem sujeito. Para o autor, essas redes de comunicao formadas interna e externamente nas corporaes polticas programadas para a tomada de decises que provocariam o aparecimento das arenas de elaborao (mais ou menos) racional da opinio e da vontade acerca de temas relevantes. Galuppo (2002) trata do agir comunicativo e do agir estratgico da teoria do discurso de Habermas, informando que aquela ao racional tem por objetivo a formao do consenso, pressupondo transparncia no comportamento do agente; j o agir estratgico aquele em que o agente utiliza outrem como instrumento adequado para a realizao de um fim desejado.

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Atravs desse agir comunicativo manifestado em assembleia e vocacionado ao convencimento racional do interlocutor, surge um potencial legitimador das decises tomadas coletivamente, semelhante (guardadas as devidas propores) ao poder comunicativo presente na teoria do discurso de Habermas e elucidado por Galuppo (2002), que o conceitua como um poder formado a partir da vontade ou opinio pblica geral em um processo comunicativo ausente de coero, sendo esse poder capaz de legitimar o direito, exercido por meio da poltica. Nesse processo de formao da vontade e opinio pblica,
o discurso de fundamentao assume um papel central, vez que harmoniza preferncias concorrentes e fixa a identidade pessoal/coletiva de uma sociedade, na qual concorrem discursos de autoentendimento e negociaes/barganhas de interesses. Os valores fundamentais de uma sociedade so identificados, ponderados e acomodados entre si. O legislador poltico constri essa identidade lanando mo de forma irrestrita de argumentos normativos e pragmticos, por meio do consenso ou de negociaes equitativas. (CRUZ, 2008, p. 203)

Portanto, a participao dos condminos na elaborao das regras que formam o contedo das convenes de condomnio fundamental para que se lhes atribuam legitimidade perante a comunidade de coproprietrios. Tal participao dar-se- por meio de um procedimento discursivo colocado disposio de toda a comunidade de coproprietrios, o qual estabelecer iguais condies de participao para todos. Repita-se que o objetivo deste trabalho justificar, perante a comunidade de coproprietrios, a legitimidade das regras das convenes de condomnio elaboradas pelos prprios condminos reunidos em assembleia geral e atravs da permisso concedida pela norma do artigo 1.334 caput do CCB/02, pois as regras includas nos textos convencionados em virtude de determinao legal retiram sua legitimidade do processo legislativo ao qual foram submetidas para a sua promulgao. A participao capaz de atribuir legitimidade a uma regra diz respeito ao que Galuppo (2002) denominou de potencialidade de participao, ou seja, se os destinatrios tivessem participado do discurso de construo da regra, pressupondo que as condies de participao tivessem sido garantidas a todos os interessados e sendo estes perfeitamente racionais (aderindo ao melhor argumento aceitabilidade racional), teria sido elaborada uma determinada regra e no outra. Dessa forma, a legitimidade de uma regra no est ameaada por um envolvido que se recusa a participar do procedimento discursivo de sua criao. As prprias convenes de condomnio podem estabelecer o procedimento atravs do qual sero elaboradas as suas regras, ou realizadas as suas modificaes, estabelecendo datas para a realizao das assembleias, formas de convocao dos interessados, definio dos assuntos constantes na pauta de discusso, forma de votao e as regras para a escolha do melhor argumento. O discurso entre os coproprietrios ocorrer de forma a se buscar o melhor argumento (racional) capaz de sustentar-se publicamente atravs da crtica dos

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demais interlocutores e de encontrar solues para os interesses da comunidade condominial. A escolha poder ocorrer atravs da regra da maioria, porm esta por si s no atribui legitimidade s regras da conveno de condomnio, devendo ser observada a racionalidade do processo dialgico/discursivo que antecede a efetiva escolha, onde aos diversos interessados so disponibilizadas condies igualitrias de participao e fala. Em sentido anlogo, Habermas trata da validade das normas do direito, estabelecendo que:
A legitimidade de regras se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa; e o que conta, em ltima instncia, o fato de elas terem surgido num processo legislativo racional ou o fato de que elas poderiam ter sido justificadas sob pontos de vista pragmticos, ticos e morais. (HABERMAS, 2003a, p. 50)

De qualquer maneira, as regras presentes nas convenes de condomnio que no se submeteram a um procedimento racional e discursivo de legitimao em assembleias de condminos so carentes de legitimidade perante a comunidade de coproprietrios, haja vista que estes no reconheceriam, no contedo daquelas regras, um interesse democraticamente deliberado. A respeito do fator de integrao da sociedade e do Estado na teoria habermasiana, atravs do reconhecimento do cidado na produo e aplicao normativa, lvaro Ricardo de Souza Cruz estabelece:
A integrao social no ficaria dependente de se conceber um direito natural antecedente ao Estado ou da materializao de virtudes ticas no conjunto de cidados capazes de agir, vez que a mesma se faria pela institucionalizao de procedimentos de criao e aplicao normativa, cuja racionalidade argumentativa permitiria a todos perceberem-se no apenas como destinatrios, mas como verdadeiros autores do ordenamento jurdico. (CRUZ, 2008, p. 176-177)

O assentimento fundamentado pelo condmino perante a regra discutida e convencionada em assembleia impede que esta seja vista como uma ordem, possibilitando o seu reconhecimento como um enunciado normativo6 a ser seguido espontaneamente por todos os que habitam ou frequentam um determinado edifcio sobre o qual vigoram as regras de uma conveno de condomnio democraticamente elaborada.

A pretenso de correo normativa corresponde ao mundo intersubjetivo e refere-se correspondncia entre as normas elaboradas para a conduo da ao social (e individual) e a soluo dos conflitos prticos da prpria realidade social. Os enunciados referentes ao mundo objetivo so chamados de descritivos ou representativos, os enunciados referentes ao mundo subjetivo so chamados de expressivos e os referentes ao intersubjetivo so chamados de normativos (ou prescritivos) (GALUPPO, 2002, p. 118).

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Concluso
Tentamos demonstrar que a expanso dos centros urbanos exigiu a criao de novas formas de utilizao do solo, compatibilizando um grande contingente populacional com o espao limitado para as edificaes destinadas ao domiclio e s atividades comerciais. Nessa realidade, surgem os edifcios compostos por unidades autnomas separadas atravs de plataformas horizontais, sob os quais pode ser constituda uma forma especial de condomnio denominado em nosso ordenamento jurdico de condomnio edilcio. Pereira (1998) caracteriza o condomnio edilcio como um conceito condominial novo, onde se concilia o poder do dono da coisa com outros coproprietrios que exercem, igualitariamente, direito real de propriedade sobre partes comuns; assim, o direito de cada condmino caracteriza-se pela combinao entre o seu direito de propriedade independente sobre a unidade autnoma e a comunho entre os demais condminos nas denominadas partes comuns, originando um direito complexo. Torna-se imprescindvel a presena de regras no mbito privado dos condomnios edilcios destinadas viabilizao da convivncia em comunidade e da administrao realizada pelo sndico, haja vista que as relaes intersubjetivas que se observam naquele ambiente retratam, guardadas as devidas propores, a dinmica das relaes verificadas nas esferas pblicas de democracias participativas, voltadas manifestao do cidado para a construo do interesse pblico. O instrumento que abriga todas aquelas regras a conveno de condomnio, cujo contedo possui regras elaboradas a partir da discusso democrtica entre os coproprietrios, mediada por um procedimento dialgico que se instaura toda vez que os condminos se renem em assembleia geral para deliberarem sobre algum assunto que diga respeito quela comunidade peculiar. A instaurao vlida das assembleias de condminos provoca a formao de um espao aberto discusso, onde estaro em pauta assuntos de interesse dos coproprietrios; alm disso, pressupondo o contexto democrtico, a todos os coproprietrios devem ser fornecidas condies adequadas de participao nas assembleias de forma a permitir que todos os interessados contribuam, nos limites impostos pelo Cdigo Civil de 2002, para a criao das regras da conveno de condomnio. atravs daquela participao que as regras constitutivas das convenes de condomnio adquirem legitimidade perante a comunidade de coproprietrios. A participao dar-se- por meio de um procedimento discursivo que estabelecer iguais condies de participao a todos os coproprietrios, para que, ao final, estes possam se sentir como autores das regras convencionadas e no apenas seguidores de ordens.

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(Codification and interpretation in the historical development of the Roman juridical experience)
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Estudam-se os aspectos da experincia hermenutica dos romanos capazes de auxiliar na clarificao da relao entre codificao e interpretao do Direito, lanando-se bases para uma melhor compreenso dessa questo nos tempos atuais. Entendendo-se o Direito Romano como matriz histrica da racionalidade jurdica, recorre-se ao plano da rica simbiose entre Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica Jurdica, para problematizar uma das questes que mais tem perturbado a Dogmtica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida correta das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado.
P A L A V R A S - C H A V E

Hermenutica; Direito romano; Codificaes.


A B S T R A C T

This paper deals with aspects of the hermeneutic experience of ancient Rome capable of clarifying the relation between the interpretation of Law and its codification, thus contributing to a better comprehension of this matter at present. Considering Roman Law the historical foundation of juridical rationality, it focuses on the symbiosis between History of Law, Roman Law and Juridical Hermeneutics, so as to question one of the most disturbing issues of contemporary Dogmatics: qualifying the correct measure of the possibilities of hermeneutics within a system of Codified Law.
K E y w O R D S

Hermeneutics; Roman law; Codification.

Mestre e doutorando junto ao Programa de Ps-graduao em Direito da UFMG, professor na graduao em Direito da PUC Minas, Unidade Serro, e faz parte do rol de professores do Instituto de Educao Continuada IEC, da PUC Minas, lecionando notadamente mdulos em Hermenutica e Interpretao.

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Codificao e interpretao no devir histrico da experincia jurdica romana

Consideraes iniciais
O presente artigo tem por finalidade o estudo de aspectos da experincia hermenutica dos romanos capazes de nos auxiliar na clarificao da relao entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para um melhor entendimento dessa questo nos tempos atuais. O Direito fenmeno histrico-cultural. A anlise da evoluo histrica da estrutura jurisprudencial ajuda-nos a contextualizar e entender melhor o presente, bem como as perspectivas futuras. com base nessa anlise que procuraremos entender a Interpretatio romana como esquema do pensar jurdico. Percorrendo os movimentos de experincia da conscincia jurdica em Roma (Cf. SALGADO, 2001), evidencia-se que a racionalidade do Direito j se encontra formatada na jurstica do Lcio. Em outras palavras, em Roma encontramos a matriz racional do Direito:
como tal justamente que ele e continuar sendo tambm, no s entre ns, como l fora, o mais consumado e perfeito instrumento de cultura histrica e cientfica do Direito, cabendo-lhe, ainda hoje, um largo papel educativo na formao do esprito e do pensamento jurdicos modernos. (MONCADA, 1923, p. 2)

Apontaremos, baseados principalmente nos dizeres de Moncada (1923, p. 2-15) a esse respeito, trs consideraes para afirmar a utilidade e a importncia do estudo do Direito Romano ainda hoje. Primeiramente, o fato de o Direito Romano ser ainda hoje a mais importante fonte material1 do direito moderno, influindo consideravelmente sobre o contedo dos sistemas normativos atuais. Mesmo com a drstica evoluo tecnolgica da civilizao contempornea nos ltimos oitenta anos (a partir da Primeira Grande Guerra), essa afirmao, feita na dcada de 1920, permanece vlida e, a nosso ver, reforada pela presena cada vez maior da estrutura da tica ocidental nos diversos cantos do globo terrestre, notadamente no que tange Justia formal (Cf. SALGADO, 2006). Mesmo em outras civilizaes contemporneas, essa influncia de contedo (possibilitada pela implementao da estrutura jurdica ocidental nessas culturas)2 sobreviveu, visto que se adaptou s mudanas profundas de contedo axiolgico, tanto no que tange s transformaes nas culturas ocidentais nos ltimos dois mil anos, quanto no que tange s novas culturas com as quais travou novamente contato, sobretudo a partir do imperialismo moderno.
Ora, o conhecimento deste direito no pode deixar de ser de grande utilidade no estudo dessas legislaes e no exerccio das diversas profisses jurdicas,

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Se que podemos nos referir com preciso a fontes materiais do Direito, questo inclusive interessantemente debatida por Saldanha em sua Sociologia do Direito (2005, p. 143-157). Para uma interessante leitura acerca da problemtica questo da exportao e importao do Direito europeu nas Amricas, nas diversas culturas orientais e na frica, veja-se o ensaio de Direito Comparado de Eric Agostini (2001).

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podendo concorrer muitas vezes para uma melhor inteligncia das leis modernas na determinao do sentido de muitas das suas disposies. (MONCADA, 1923, p. 10)

Em segundo lugar, ressalte-se sua vocao para uma estrutura cientfica, que faz com que, malgrado o esprito prtico do saber jurisprudencial em Roma, o interesse no Direito Romano v alm da imediata anlise especfica de sua identificao com os institutos jurdicos modernos. que o direito romano indiscutivelmente, como j se tem dito, o ponto de partida de todo o estudo cientfico do direito. O jurisconsulto encontra a uma escola consumada de lgica e de raciocnio jurdico (MONCADA, 1923, p. 11). Mais que os contedos normativos, so legatrios incontestes do Direito Romano a estrutura formal do Direito ocidental e o respectivo raciocnio jurdico organizado, advindo do seu conhecimento.3 Evidentemente, um sistema interpretativo consistente acompanhou a formao dessa racionalidade jurdica e fomentou o que podemos chamar a categorizao do Direito. Esse Direito categorizado revela-se na Justia formal e na Justia material; nesta ltima, a aplicao do Direito atribui hermenutica uma funo ancilar na busca de efetivao do justo (Cf. SALGADO, 2006). Por fim, evidencia-se o valor histrico e filosfico de seu estudo na formao cultural do jurista e a influncia desse estudo para a compreenso do fenmeno jurdico e hermenutico. Trata-se de um Direito rico e monumental, em virtude principalmente do indito percorrer de mil e trezentos anos em que se experimentou uma rica variedade de fases de desenvolvimento. Particularmente ao hermeneuta, esse caminhar histrico de um sistema jurdico por sculos e sculos, adaptando-se s mais diferentes estruturas polticas e evoluo axiolgica por que passou a civilizao romana, representa oportunidade nica de reflexo acerca de uma questo essencial da cincia jurdica, a atualizao do Direito:
O direito, como todas as outras manifestaes de vida dos povos, como a arte e a literatura, sendo simultaneamente um produto da conscincia e das condies de existncia e desenvolvimento das sociedades, modifica-se e varia constantemente em funo das modificaes que, a cada momento, se produzem em todos os outros fatores da vida social. (MONCADA, 1923, p. 13)4

O estudo histrico do Direito Romano , nesse sentido, fundamental para a compreenso de como o Direito evolui, tendo em vista suas prprias caractersticas, quais sejam: a universalidade, a imperatividade e a atributividade, consubstanciadas, de certa forma, na ideia de Lei (Cf. SALGADO, 2006, p. 67-87), que, numa primeira anlise, poderia indicar uma certa incapacidade do Direito de evoluir constantemente

Devemos, porm, fazer uma distino clara entre o modo romano de conhecer e aplicar o Direito (uma prudncia prtica, tpica, dialtica) e a organizao e abstrao cada vez mais acentuada do Direito, dada a partir da recepo do Direito Romano e da ecloso do jusracionalismo moderno. Pelo mesmo motivo, Emilio Betti procedeu a uma profunda investigao da Jurstica Romana, para dali revelar uma teoria da interpretao capaz de dar conta das exigncias de correo (justia) e segurana jurdica, condies inafastveis de uma slida atividade interpretativa do Direito (Cf. BETTI, 1949).

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uma cristalizao no cumprindo seu compromisso tico de realizar o justo a cada deciso. Surge da a importncia da funo atualizadora da interpretao e do exemplo romano acerca dessa questo. Se o Direito Romano constitui a gnese e o pilar sustentador dos atuais ordenamentos jurdicos ocidentais como o Direito italiano, o alemo, o francs e os ordenamentos jurdicos ibero-americanos, a Interpretatio romana representa a matriz histrica da prpria lgica jurdica contempornea entendida como lgica da interpretao/aplicao do Direito (numa espcie de mtodo jurdico). Por conseguinte, ela a matriz interpretativa do Direito ocidental. No presente trabalho, ser necessrio fazer valer a riqussima simbiose entre Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica Jurdica para problematizar uma das questes que mais tem perturbado a Dogmtica Jurdica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida correta das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado. Dada nossa pretenso de entender o papel do hermeneuta em nosso atual sistema jurdico codificado, cabe esclarecer alguns pontos de partida do debate. Primeiramente, no podemos mais entender de modo estanque as atividades de interpretao, integrao e aplicao da norma jurdica. Tais procedimentos so momentos que podem ser individuados, porm jamais separados na realidade do processo atualizador do Direito. Devemos considerar como hermenutica a atividade conjunta e inerente de interpretao e aplicao do Direito. Portanto, sujeitos dessa problemtica so todos aqueles envolvidos nessa atividade, incluindo (por que no?) a figura do juiz, o magistrado enquanto terceiro neutro que, na jurstica romana de estrutura formular,5 tem, naquilo que vem a ser a coisa julgada, o papel de dizer o Direito na juno do momento abstrato da Lei com o momento concreto de efetivao do justo nela previsto. Em segundo lugar, necessrio estabelecer as bases do problema em questo. O pano de fundo de nosso estudo , na verdade, o tema da difcil superao de duas vises opostas acerca do mtodo jurdico, construdas a partir das codificaes modernas e ainda presentes na dogmtica jurdica: por um lado, temos o rano legalista ou positivista-legalista (Cf. GILISEN, 2003, p. 515-517) ou at mesmo legalistafetichista, como da Escola de Exegese ; por outro, temos a reao imediata a essa postura, representada pela Escola do Direito Livre. Ambas so vises reducionistas do Direito (Cf. REALE, 2002, p. 410-493), provocadas pela eleio, j na primeira fase do Direito moderno (Cf. REALE, 1990), da regra legal codificada como fonte primeira da juridicidade. O problema da reduo total do Direito positivo ao Direito codificado produziu efeitos nefastos nas prticas prudenciais e, a nosso ver, tambm a causa de reaes precipitadas, que contriburam para aumentar a miopia do Direito moderno quanto natureza da relao entre a atividade criativa (enquanto atualizadora) do intrprete do Direito e o sistema jurdico, em si mesmo codificado. Tal

Primeira e segunda fases da histria do processo jurdico romano. Para uma leitura acerca do papel concretizador do processo romano, ver Martino, 1937.

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problema , no fundo, o mesmo enfrentado por Betti, e motivou sua procura pelos cnones hermenuticos, inspirados na jurstica romana (Cf. BETTI, 1949).6 Nessas vises estreitas, ou o intrprete mera boca da lei, ou seja, aplica de modo avalorativo o direito codificado, procedendo como se fosse possvel ao mero deslocamento, mera translao, ipsis litteris, daquela anterior valorao da realidade, produzida na regra abstrata, para o momento posterior do caso concreto, mecanicamente ( o caso paradigmtico da Escola de Exegese); ou ele, reagindo ao posicionamento anterior, no tem nenhuma obrigao para com o respeito Lei, sendo livre como se isso fosse liberdade para decidir as questes da vida do modo como percebesse ser o mais justo ( o caso da Escola do Direito Livre). No primeiro caso, h apego exagerado pseudossegurana7 da prtica de um silogismo meramente formal; o intrprete no interpreta, nem mesmo (re)produz, peso morto na tarefa do Direito de realizar a justia. J no segundo caso, teria ele de ser um superjurista, capaz de sempre traduzir virtuosamente e do modo mais adequado o problema apresentado na concretude da vida, para elaborar uma regra sempre justa para cada caso mesmo que aqueles que se submetam s suas prolaes no possuam a mnima ideia prvia daquilo que ele ir declarar como justo, lcito e como injusto, ilcito. Em ambos os casos, temos opositora ausncia de segurana jurdica, apenas dada por motivos diferentes. Tais concepes da interpretao no Direito, que pretendemos afastar e que foram aqui representadas nas figuras da Escola da Exegese e da Escola do Direito Livre, encarnam posturas ainda hoje percebidas ou expressamente ou como pano de fundo referencial da vida do Direito ocidental contemporneo. Esse o quadro motivador da presente investigao. Mas por que falaremos de codificaes no Direito romano para entender e oferecer esclarecimentos acerca dessa questo? Pelos motivos j indicados no incio desta apresentao e porque, da experincia romana, podemos extrair variadas situaes em que a relao entre interpretao e codificao do Direito produziu avanos e lies quanto s caractersticas da disciplina interpretativa no Direito. Para tanto, precisaremos percorrer, com essa preocupao especfica, integralidade do devir histrico da vivncia jurdica desse povo. que, acerca da codificao em Roma, muito se fala sobre o perodo das compilaes do Direito romano, na poca ps-clssica, sobretudo quanto quela empreendida por Justiniano, mas a

Cesarino Pessoa comunga da mesma opinio acerca do problema motivador da construo da teoria hermenutica bettiana: superar as limitaes dos extremos paradigmticos da jurisprudncia moderna representados por essas duas escolas (Cf. PESSOA, 2002, p. 89-113). Assevera Plauto Faraco de Azevedo a esse respeito: em nome da segurana jurdica que se quer assim manietar o juiz e minimizar a funo judicial. Sucede que esse juiz-computador, esse aplicador mecnico de normas, cujo sentido no lhe dado aferir, e cujos resultados na soluo dos casos concretos lhe defeso indagar, este juiz assim minimizado e desumanizado, no , de forma nenhuma, capaz de realizar a segurana jurdica. Preso a uma camisa-de-fora teortica que o impede de descer singularidade dos casos concretos e de sentir o pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da extremada legalidade e ignorante da vida que neles se exprime, o mais que poder fazer semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica (AZEVEDO, 1989, p. 25).

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experincia dos romanos com a ideia de codificao muito anterior a essa poca. Abordaremos, por isso, trs momentos distintos da histria romana: primeiro, o momento da codificao do ius civile, na experincia histrica da Lei das XII tbuas; depois, o da codificao do ius honorarium, na experincia do dito Perptuo de Salvio Juliano, confeccionado por ordem do Imperador Adriano; e, por ltimo, e talvez aquele momento mais relevante para a nossa investigao, o da codificao derradeira de todo o Direito romano, no Corpus Iuris8 de Justiniano, notadamente como momento de codificao do ius prudentium, no Digesto. Esperamos, com esse panorama da experincia codificadora do Direito nas vrias fases da histria jurdica romana, entender melhor a relao entre formulao (formalizao) abstrata do Direito e interpretao, lanando, ento, um olhar renovado, porque amadurecido, sobre a questo da interpretao no Direito moderno codificado.9

O sentido de interpretao na cultura jurdica romana Interpretatio romana como mtodo da Justia
A tradio romana da interpretatio revela a base de uma viso tica da aplicao do Direito enquanto instrumento possibilitador da ideia de justia, capaz de hodiernamente fornecer as estruturas fundamentais para uma slida formao do aplicador do Direito. Ela surge na jurstica romana como mtodo do direito (meta+odos, caminho para o Direito, ou caminho para a realizao da justia por meio do Direito) na busca de efetivao do justo. Esse mtodo, histrico (porque reconstri a verdade histrica) e dialtico (porque capaz de um silogismo que no puramente mecnico), pode ser percebido na atuao do jurista, traduzida em trs verbos: cavere, agere e respondere.10
O mtodo do Direito encontra-se, assim, irrefragavelmente ligado aos textos. Por isso a metodologia jurdica , por um lado, uma Hermenutica, e, por outro, uma Retrica. O jurista l textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta. Poderamos ser tentados a afirmar a prevalncia de uma das faces desse Jano

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Expresso desconhecida no momento de produo da codificao justiniana. As expresses codificao, Direito codificado e Cdigo assumem, neste trabalho, uma ampla conotao. Referir-se-o tambm ideia de compilao, para que possamos utilizar a mesma expresso para os vrios momentos da histria romana em que certa ou certas fontes jurdicas foram reunidas e cristalizadas em um nico texto. Veremos que essa a essncia da ideia de codificao: a importante organizao do Direito em seu momento abstrato, para que, atendendo-se dessa forma ideia de previsibilidade e clareza do Direito, possa o intrprete atuar com maior liberdade na busca pelo sentido justo da Lei em cada caso concreto, sem com isso ferir a noo de segurana jurdica.

10 O cavere a profilaxia, o aconselhamento, em que a dialtica exerce-se surdamente, no antecipar de argumentos e posies contrrias; est ligado virtude da prudentia. a consultoria que diz o certo e o errado no plano abstrato, envolve uma interpretao da norma no plano da abstrao. O agere, momento mais claramente retrico e funo por excelncia do advogado, a assistncia a uma parte, o tomar posio no processo. J o respondere so as respostas, as responsa, quer proferidas pelos pretores, quer proferidas nos pareceres dos prudentes. o momento ltimo da atualizao do Direito, na aplicao que diz o Direito no caso concreto (Cf. VILLEY, 1991, p. 76).

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interpretativo sobre a outra. Mas no traduziramos fielmente seu sentido para os romanos. (...) E poderamos dizer que a Metodologia do Direito sobretudo um trabalho de Interpretatio. Na prpria feitura das normas, interpreta-se o real e criam-se textos que so tambm seus instrumentos de interpretao. No pleitear, de novo se interpreta, como vimos. E tambm no julgar. No custar por isso afirmar que a metodologia do Direito uma Hermenutica, ou uma Retrica. Para evitar anfibologias, diramos que ambas as coisas. Ou a mesma coisa que sob essas duas capas se manifesta. A expresso Interpretatio parece, pelo menos em certo sentido, ser capaz de fundir os dois vetores, as duas racionalidades, as duas preocupaes. (CUNHA, 2004)

Procuraremos retratar a Interpretatio como Hermenutica, saber que capta da Lei sua fora (vontade) e potestade (razo de ser), ou seja, a racionalidade contida no elemento volitivo pelo qual se manifesta a Lei; e, nesse sentido tomado, inspirado no jurisconsulto Celso, pde Salgado (2001, p. 85) proceder sua conceitualizao: Hermenutica a fenda da lei, aberta pelo intrprete para revelar-lhe todo o contedo de significao com a finalidade prtica de uma deciso justa, comprovada nos efeitos justos de sua aplicao. A cada aplicao do Direito, a cada deciso proferida nos tribunais, temos a confirmao desse movimento reforado pela dimenso tica desse ato de efetivao. Interpretar o Direito de forma a possibilitar que objetividade da lei una-se a correspondente justia dos atos humanos a funo do aplicador do Direito. Em outros termos, a interpretatio o mtodo pelo qual o jurista elimina a summa iniuria da leitura abstrata da norma objetiva, concretizando a ideia de justia de seu tempo, como elemento possibilitador de nossa sociedade.

A bipolaridade de sentido da interpretao em Roma tomada em sua dimenso histrica


No obstante o sentido acabado da atividade interpretativa desenvolvido pelos romanos e apresentado na sntese reveladora de Salgado, mister se faz uma compreenso histrica da noo de interpretao para os romanos e, nesse caminho, identificar dois sentidos distintos para o que se conhece por interpretao em Roma. Um original significado, mais ligado aos primeiros perodos da histria romana e um segundo, voltado para o momento final dessa histria jurdica, considerado pela doutrina muito mais prximo da noo que hoje atribumos interpretao no Direito. Com Moncada (1923, p. 41), podemos assim definir esse primeiro sentido:
No mais antigo direito, como se sabe, o costume predominava sobre a lei ou norma escrita e esta ocupava a, no sistema jurdico em conjunto, um lugar muito diferente daquele que ocupa no direito moderno e ocupou ainda no direito romano desenvolvido. Ao passo que nesse ltimo a lei pretende ser a expresso de todo o direito que deve vigorar em um dado momento, no antigo direito romano, pelo contrrio, a lei constitua uma verdadeira exceo no conjunto

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das normas jurdicas e ao lado dela existia, com um vasto campo de ao, o costume. Ora, enquanto foi assim compreende-se como deve necessariamente existir um ou mais meios de suprir na vida jurdica prtica a falta ou a raridade das disposies legislativas, extraindo do direito consuetudinrio tudo que era preciso para regular as mltiplas relaes dessa vida jurdica, as acompanhar no seu desenvolvimento e, enfim, conservar sempre o direito ao nvel das restantes condies da vida social.

Por isso, esses intrpretes (primeiramente os sacerdotes e, depois, os jurisconsultos republicanos) eram chamados de iuris conditores, os legum inventores. Completa Moncada (1923, p. 42): Sua interpretao, em vez de ser, como a do juiz moderno, um trabalho meramente receptivo, subordinado a um texto, foi antes um trabalho original de constante criao de novas formas jurdicas. A iuris interpretatio era, portanto, algo diferente do sentido que hoje a expresso possui no Direito moderno. Era entender as necessidades da vida social, as exigncias de justia que dali advinham e, ento, dar origem (forma, fonte) a um direito. Interpretar era o mesmo que elaborar racionalmente o Direito com base nos mores sociais, recebendo dos mores o parmetro de justia informador do Direito. Nos perodos finais do Direito romano, porm, a interpretao tem um sentido muito mais prximo do atribudo no Direito moderno:
Logo que a presena da Lei reduziu ao mnimo a esfera de ao do costume e o Estado enfim interveio ativamente na criao do direito, ento a interpretao tornou-se naquilo que j foi dito, na forma de atividade mental destinada unicamente a surpreender o sentido exato e completo de um texto. (...) Essa nova concepo das relaes entre a lei e o intrprete acha-se sobretudo na Constituio Tanta que acompanhou o Digesto. (MONCADA, 1923, p. 43)

Mas, entre esses dois momentos historicamente extremados da jurstica romana, haveria um meio de perceber qual o verdadeiro sentido que a interpretao possua para os romanos? Bom, no momento podemos apenas oferecer a seguinte reflexo como resposta: mesmo no Perodo Imperial (especificamente no Principado, perodo bem anterior a Justiniano), quando o Direito romano tornava-se cada vez mais formalizado, prvio e abstrato, e a ideia de Lei ganhava cada vez mais relevncia, os juristas nunca deixaram de reconhecer a imprescindibilidade da atividade interpretativa como atividade de adequao do direito, bem como o seu papel-chave na construo de uma realidade jurdica efetivamente justa. Assim, a atividade de interpretao jurdica em Roma nunca deixou de ter incutida em si o sentido de atividade de concreo, com-criao (Cf. REALE, 1977, p. 55-74) do Direito. Mister se faz colacionar exemplos desse posicionamento nas seguintes passagens da Codificao Justiniana:

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Bonna est lex, si quis ea legitime utatur.11 Non dubium est legem committere eum, qui verba legis amplexus, contra legis nititur voluntatem ( ). In fraudem vero facit qui, salvis legis verbis, sententiam ejus circumvenit.12 O papel do intrprete mais do que o de operador passivo do j produzido abstratamente como justo, ele o juiz da prpria Lei, enquanto aquele que a retifica, na busca de sua adequao, no casamento dessa com a equidade (correo) no momento de concretizao desse justo abstrato como justo efetivo: Placuit, in omnibus rebus praecipumam esse justitiae aequitatisque, quam stridti jris, rationem. Eligemdum est quod minimum habet iniquitatis.13 Impossvel negar o carter criativo e construtivo do intrprete; a Lei no o momento acabado da Justia, mas o importante e indispensvel ponto de partida para sua efetiva realizao. Interpretatio illa sumenda quae magis convenit subjectae materiae;14 Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimo excipiatur, quae rei gerendae aptior est.15 Essa a viso amadurecida do Perodo Clssico do Direito romano sobre a interpretao. Essas passagens dos jurisconsultos clssicos foram compiladas no Digesto de Justiniano, apesar de sua insistncia, como veremos, na ideia de que o aplicador do Direito no poderia ser intrprete do mesmo.

A interimplicao entre interpretatio e categorizao do Direito em Roma


A relao entre interpretatio e categorizao do Direito deve ser vista como a chave para o entendimento do amadurecimento pelo qual passou o sentido da atividade interpretativa em Roma. Mais que isso, deve servir para elucidar o real sentido da evoluo dessa atividade, livre dos excessos de restrio de seu papel, cometidos no perodo das compilaes.

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Paul. A Thimoth. 1, cap.1,v. 8: A lei boa, desde que dela se faa uso legtimo (apud BAPTISTA, 1984, p. 3). L. 5, C; de legib: No h duvida de que infringe a lei quem, respeitando as palavras da lei, desvia-lhe o sentido. L. 29, ff; de legib: Labora efetivamente em fraude quem, respeitando as palavras da lei, desvialhe o sentido (apud BAPTISTA, 1984, p. 47). L Placuit, 8, Cod; de iudiciis: Houve-se por bem que, em todas as coisas, predominasse mais a razo da justia e da equidade do que do estrito direito. L. Quoties, D; de dol. mal. et met. Except, 44, 4: Deve-se escolher o que tenha o mnimo de iniquidade (apud BAPTISTA, 1984, p. 17). Menoch; Consil. 179, n 14: Deve ser tomada a interpretao que mais convm matria em foco (apud BAPTISTA, 1984, p. 20). Dig. L. 67, de regul iuris: Todas as vezes que a mesma frase exprime dois significados, deve-se aceitar preferentemente aquele que mais apto para exprimir o sentido no caso concreto (apud BAPTISTA, 1984, p.34).

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O movimento de aquisio da conscincia jurdica em Roma, somente possvel em virtude da influncia do logos grego no gnio romano, revela a natureza universalizante do Direito; primeiro na universalidade da lei, depois na da aplicao, racionalmente construda por meio da actio (Cf. SALGADO, 2001, p. 22).
A conscincia jurdica opera o trnsito da conscincia moral do justo, isto , do sujeito do dever moral para a conscincia do justo centrada no sujeito de direito, segundo a expresso do ius suum da definio de Ulpiano, mostra a natureza recognitiva e atributiva de um sujeito universal, um ns, quer no processo de elaborao, quer no de aplicao, cuja deciso se fundamenta racional e objetivamente na norma jurdica. (SALGADO, apud FERREIRA, 2002, prefcio)

Da universalizao do justo na Lei (Ius) efetivao deste na deciso (iurisdictio), o gnio romano vai progressivamente categorizando o saber do Direito e desenvolvendo, de forma conjunta, uma arte de interpretar, de conhecer para aplicar, a que damos o nome de interpretatio.16 Ao mesmo tempo em que, pela interpretatio, categorizava-se o Direito vigente, quando da sua aplicao, era essa mesma categorizao produzida pela interpretatio que possibilitava a prpria construo de uma legislao. Por isso, era mtuo o movimento entre interpretao e declarao do Direito, ou melhor, entre o momento abstrato e o momento concreto da declarao do Direito (jurisdio).
Os romanos souberam como nenhum outro povo faz-lo, atravs da ordenao sistemtica de categorias formais (lei) com que se estabeleceram as instituies jurdicas na disciplina do caos social, e depois atravs das categorias reais. Categorias formais ou simblicas (lei) e categorias reais que substituem os smbolos por definies cientficas, ou seja, em vez de imagens, conceitos. (SALGADO, 2001, p. 34)

a interpretatio que d incio ao movimento de categorizao do direito, que tem seu momento primeiro na passagem do costume Lei. E ela que d continuidade a esse movimento, operando, na aplicao da Lei, a passagem desta aos conceitos jurdicos e deciso jurdica. Conclui Moncada (1923, p. 54):
A incerteza do costume e a sua menor fixidez na expresso do direito, somadas natural tendncia do poder pblico constitudo para monopolizar a declarao oficial das suas normas, so a origem da lei como fonte de direito. Nela adquire o Direito, enfim, uma forma mais rigorosa e uma expresso mais estvel; e se a estes caracteres da lei pode corresponder, certo, o perigo da sua tendncia para a imutabilidade, fazendo paralisar o natural movimento da evoluo jurdica, aparentemente enquadrado nas leis em frmulas fixas e definitivas, a este

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Desse modo, o direito visto pelo romano no apenas como formalizao pela vontade da autoridade que o pe na existncia, mas pelo momento do encontro do contedo justo, do equilbrio, feito pela ratio, tanto no momento da elaborao como no da aplicao. Da a prudncia romana expressa em densa sntese por um porta-voz do tribunal dos mortos: conhecer a lei captar sua fora e potestade, sua ratio (Celso) (SALGADO, 2001, p. 23).

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inconveniente faz por outro lado face um constante trabalho de readaptao de direito s condies reais da vida, trabalho efetuado principalmente pela interpretao dos textos legislativos, pelos magistrados e pelos jurisconsultos.

Codificao do ius civile e suas consequncias para a interpretao do Direito: a experincia das XII Tbuas Importncia histrica da Lei das XII Tbuas
Ao desenvolver uma conscincia jurdica, fica clara, como visto, a vocao dos povos do Lcio, herdada espontaneamente dos gregos, para o universal. O que talvez tenha sido influncia direta dos gregos, por meio do posterior contato das culturas, foi a capacidade de abstrao destes, consubstanciada na ideia de lei escrita,17 que veio se somar ao gnio romano. Tanto que no foi difcil para os romanos assimilarem a ideia de Lei escrita, pois a abstrao advinda dessa estrutura encaixava-se perfeitamente no esquema de universalidade da conscincia jurdica romana. Deve-se somar, a essa vocao para a Lei, um entendimento do momento histrico peculiar da sociedade romana ao final da realeza, para que ento possamos compreender o que chamaremos de primeiro movimento estruturante do Direito romano (ou primeiro movimento codificador): a experincia da Lei das XII Tbuas. No campo jurdico, a situao de ebulio de uma nova estrutura de juridicidade assentava-se na rivalidade advinda do fato de que o Direito no atingia de maneira igual a patrcios e plebeus, alimentando uma sensao de injustia nestes. A diferena material nascia do fato de o Direito estar ainda fundido religiosidade. Os plebeus, portanto, no participavam desse Direito no incio de sua formao.18 Mas, na perspectiva da distribuio da Justia (aspecto formal), tambm surgem diferenas que tinham origem no fato de o Direito ser costumeiro, portanto, carente de maior determinao de sentido por parte dos intrpretes, e no de ser aplicado pelos sacerdotes, patrcios, sempre de forma velada. Sobretudo quanto s questes estruturais do Direito, dois foram, ento, os objetivos dos movimentos plebeus. Primeiro, dar maior certeza ao Direito, por meio da ideia de Lei escrita, que desembocou na Lei das XII Tbuas; segundo, racionalizar e democratizar a sua aplicao pela magistratura, o que se alcanaria com a publicizao das prticas interpretativas e com acessibilidade dos plebeus aos cargos pblicos. Nota-se que, em nenhum momento, aparece a inteno de se proibir ou limitar a prtica interpretativa, o que se quer cerc-la de publicidade e de racionalidade, para atender ao anseio de objetividade capaz de produzir uma real igualdade. Agora,

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Podemos perceber j no ius non scriptum romano uma conotao universalizante, que, incompleta, encontrava-se no movimento de aquisio de conscincia jurdica, caminhando necessariamente para a ideia de Lei (Cf. MOREIRA ALVES, 2000, p. 81). Para os plebeus, que no participavam da religio familiar romana, os preceitos jurdicos dessa religio faziam pouco sentido (Cf. COULANGES, 1996, p. 260).

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a atividade interpretativa, ao invs de se remeter diretamente fluidez dos mores para dali retirar sua medida de certeza e universalidade do justo (o Direito), buscaria essa mesma justia, mas pela via da referncia segura e racional estrutura precisa da Lei.

O carter codificador da Lei das XII tbuas


A j apontada polaridade entre patrcios e plebeus perdurou durante boa parte da Repblica. Aps a queda dos Reis, observa-se, na estrutura jurdico-poltica romana, um aumento gradual da importncia do Senado, seguido do desenvolvimento das magistraturas, que surgiram para suprir o papel do rex;19 segue-se, tambm, um aumento da produo legislativa por parte dos comcios, o que produzir, no auge da Repblica, em relao s fontes do Direito, uma equiparao da importncia dos costumes e das leis, sem, portanto, haver uma hierarquia entre essas formas do ius.20 Essa primeira onda de complexificao da civita romana, que consiste na insero da plebe em sua estrutura, produz a necessidade de se organizar o Direito, reuni-lo em um texto escrito, capaz de lhe atribuir publicidade e clareza, fixando-o como seguro (portanto prvio e certo) medida das condutas. Guarino (1969, p. 129) delimita a dimenso codificante das XII Tbuas:
Os posteriores problemas que se apresentaram plebe, no quadro de sua aspirao de equiparao com os patrcios, foram os de obter, de um lado, um acertamento definitivo dos princpios do ius quiritium, sem que este fosse subtrado ao arbtrio da interpretatio e da iurisdictio; de outro, e correlativamente, um reconhecimento e uma confirmao das novas prticas consuetudinrias patrcio-plebeias como sendo ius. O coroamento de ambas as supostas aspiraes foi realizado sobretudo por meio da emanao das leges XII tabulorum. (traduo nossa)

Guarino (Cf. 1969, p. 130) chega a afirmar que, pela Lei das XII tbuas, formouse um novo sistema jurdico, que, para ele, pode chamar-se ius legitimum vetus e afirma que a tradio romana a considera, por isso, uma imponente codificao. Porm, a lei decenviral no possua um elemento que hoje tido como essencial a um cdigo: seu carter de completude. As XII tbuas no reuniram em si todo

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Primeiro, os cnsules, que assumem a posio de chefe mximo do Estado, exercida a funo sob os princpios da eletividade e anuidade. Com o desenvolvimento da estrutura social e a necessidade poltica de retardar a conquista dos plebeus da igualdade no exerccio do poder, vieram os quaestores, os censores, os pretores, os tribunos, e outros como os edis curulis. As funes administrativas, policiais, blicas e judicirias eram repartidas entre essas magistraturas, sendo que, por condensarem importante parcela das funes judicirias, e serem o carro-chefe das mudanas no sistema jurdico romano, os pretores, urbano e peregrino, foram um importante objeto de estudo dos jurisconsultos, assumindo um posto preponderante nas obras do perodo clssico (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 29-43). Na Repblica, os comcios por cria perdem campo para os comcios por centria, que passam a ser o principal produtor de leis, acompanhado pelo comcio por tribos e pelos comcios da plebe; esses dois ltimos, at o final da Repblica, assumiro o papel preponderante (Cf. PETTI, 1949, p. 51).

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o ius civile. E isso por uma razo muito simples: as leis no perodo primitivo ou pr-clssico do Direito romano no eram revogveis, permaneciam vigentes mesmo existindo outras normas para regular a questo. Era, portanto, complicado e mesmo desnecessrio codificar todo o direito em vigor. O que faz a Lei das XII tbuas codificar (e, com isso, organizar) aquele Direito dbio poca, ou mesmo lacunoso. O que ela faz organizar os aspectos do Direito que geravam as insatisfaes e as discrdias na sociedade poca, ou seja, aqueles aspectos do Direito que no podiam permanecer como estavam, pois, ao contrrio de outros aspectos, que por sua vez funcionavam bem, estes geravam instabilidade e, com isso, injustia.

A Lei das XII tbuas como abertura hermenutica do Direito romano


Essas modificaes na estrutura da civitas romana guardam correlaes com a evoluo da estrutura interpretativa. O primeiro acontecimento nesse sentido a j informada laicizao e publicizao da atividade jurdica. A Lei das XII Tbuas (450 a.C.) trouxe publicidade e previsibilidade ao Direito (pretenso de segurana jurdica), com finalidade de uma equitas iuris entre as classes. Mas a interpretao do Direito continuava secreta e nas mos dos pontfices. Eram eles que, a partir do costume, preenchiam as lacunas da lei decenviral, assim como diziam e regulavam os procedimentos e frmulas da lei para a resoluo dos conflitos, pois a Lei havia determinado no mais que linhas gerais de alguns casos de aplicao (PETTI, 1949, p. 54). Eram as aes da lei, leges actiones, de que falaremos adiante. Como s os pontfices conheciam os procedimentos e as frmulas (actiones), os plebeus estavam obrigados a consult-los em caso de litgio. Nesse momento que podemos dimensionar a importncia da Lei das XII Tbuas como motivadora das obras de Gneus Flavius, Sexto Elio e Tibrio Curnicano. Assinala Maria Helena Megale (2001, p. 59):
Ao trabalho dos pontfices seguiu-se a obra dos jurisconsultos republicanos. Nos meados do sc. IV a.C., Gneo Flavio tornou pblico o livro de pio Claudio que continha o calendrio e as frmulas das aes legais. Embora no existam dados exatos sobre essa publicao, que se conhece com o nome de Jus Flavianum, sabe-se que foi o primeiro livro que permitiu ao povo interpretar o direito, emancipando-se da autoridade pontifical. Desde ento, tornou-se o Direito objeto de estudo dos plebeus, e Tibrio Curnicano, no sculo III a. C., foi o primeiro a divulgar a matria jurdica documentada nos arquivos judiciais e a interpretar o Direito, emitindo pareceres ao pblico. No sc. II a. C, entre os primeiros trabalhos cientficos no campo da interpretao destaca-se a famosa obra do jurisconsulto Sexto Elio Peto, denominada Tripertita, a qual considerada como sendo o primeiro comentrio s XII Tbuas.

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A primeira dessas obras deu publicidade aplicao do Direito;21 a segunda, j mais tarde,22 realizou a primeira sistematizao do Direito. A obra tem esse nome porque dividida em trs partes: trazia o texto das XII Tbuas, sua sistematizao, e os ritos correspondentes nas aes da lei (Cf. PETIT, 1949, p. 55-56). Segundo Petti (1949, p. 56), a abertura para a racionalizao da hermenutica na busca da efetivao do justo completa-se com Tibrio Curnicano (254 a. C.):
O primeiro plebeu a ser pontifex maximum foi tambm o primeiro a dar consultas pblicas sobre o Direito. Outros seguiram seu exemplo, e logo foi uso geral em todas as disputas tomar consultas de um ou vrios jurisconsultos. Inclusive os magistrados acostumam-se ao uso de um consilium de prudentes, aos quais consultavam em cada pleito.23

Percebe-se que a codificao do Direito operada pela Lei das XII Tbuas, antes de representar uma limitao da atividade interpretativa, possibilitou o despontar dessa atividade para a racionalidade, dando o pontap inicial para a construo do Direito romano em sua verso magistral, a do perodo clssico. Esses jurisconsultos, que assimilaram e deram nova dimenso, mais cientfica, ao receptus moribus, abrem, ao lado dos magistrados com o ius honorarium, o caminho para o momento de maior perfeio e racionalidade da jurstica romana. Faz-se mister, no tpico seguinte, uma reflexo acerca da obra dos magistrados a partir desse perodo, principalmente acerca do papel do pretor magistratura criada em 367 a.C para que possamos melhor compreender como a cristalizao do ius civile, representada pela Lei das XII Tbuas, contribuiu, na verdade, para uma evoluo no raciocnio jurdico, pois ocorreu sem deixar de possibilitar a atuao criativa do intrprete na aplicao do Direito. Depois, passaremos a meditar sobre os diferentes efeitos que a codificao desse Direito dos magistrados por ordem de Adriano provocou na histria jurdica romana.

Codificao do ius honorarium e suas consequncias para a interpretao do Direito: a experincia do edictum perpetuum de Salvio Juliano O ius honorarium como elemento interpretativo/integrativo do ius civile
A partir das modificaes apontadas, a interpretao passa a ser uma atividade marcada mais pela racionalidade que pela religiosidade, feita tendo em vista uma maior participao da Lei como elemento do ius, o que exige uma adaptao da

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O Ius Flavianum, ao dar publicidade ao Direito, importante para o desenvolvimento da interpretatio, porque se passou ento a esperar fundamentao racional dos pareceres e decises jurdicas.

22 Apesar de datar de 198 a.C., as Tripertita so o resultado de compilao feita pelo autor das interpretaes e frmulas referentes s XII Tbuas, oriundas do sculo anterior. 23 J Moreira Alves afirma ter sido Tibrio o primeiro a ensinar publicamente o Direito (Cf. MOREIRA ALVES, 1983, p. 27).

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atividade interpretativa dos magistrados, que passaram a lidar com as questes que a cristalizao do Direito na Lei impunha numa sociedade em ebulio.
A soluo mais eficaz para tais problemas operou-se com o surgimento do ius honorarium, vez que as exigncias da expanso social e comercial passaram a ser supridas pelos prprios pretores, atravs da concesso de tutelas e remdios processuais, muitas vezes no previstos ou contemplados pelo ius civile as leges, ainda nesse perodo, exerciam a mesma funo suplementar, isto , quando no se pudesse esperar pela formao consuetudinria da soluo jurdica concreta e se submetiam ao mesmo e multifsico processo legislativo em vigor. (DINIZ, 2004, p. 7)

A Lei surge como tentativa de suprir a lentido da formao normativa consuetudinria, mas a Lei em sua abstrao tambm era insuficiente, pois no dava conta de por si s resolver as particularidades do caso concreto. Para suprir as dificuldades da desatualizao do costume e da abstrao (ou seja, desatualizao) da Lei, a prtica dos magistrados deu origem ao ius honorarium; nesse momento, os magistrados, auxiliados pelos jurisconsultos, mais que interpretar o Direito, recriavam o Direito a partir da interpretao/formao do ius. O papel do pretor na atualizao do Direito pode ser dimensionado a partir do estudo do que foram os editos dos magistrados. Como todo Direito deveria pressupor ao expressamente correlata a ele o que nos leva metfora do Direito dos magistrados como sistema de aes os editos eram verdadeiras fontes de Direito.24 Eram publicados no princpio da magistratura de cada honor, e permaneciam obrigatrios durante todo o ano.25 Sua autoridade terminava com o fim dos poderes do autor. O pretor seguinte, livre para modificar suas disposies, na realidade alterava apenas uma parte, a maioria das disposies era mantida de dito em dito, conservadas em virtude da verificao prtica de sua utilidade; o uso acabava por lhes dar fora de lei (Cf. BONFANTE, 1944, p. 335). Por isso, esse dito, que inicialmente

24 Enfim, por que era o edito dos magistrados fonte de direito? Eis a explicao. No edito dos magistrados judicirios eles no se limitavam a relacionar os meios de proteo (aes) aos direitos decorrentes do ius civile (na repblica integrados pelos costumes e leis). Desde tempos remotos, esses magistrados, com base no seu imperium (poder que lhes permitia dar ordens a que todos deviam obedecer), concediam medidas judiciais por exemplo, os interditos que visavam a corrigir, suprir ou afastar a aplicao do ius civile, quando este lhes parecesse inquo. Com o advento da Lei Aebutia (que introduziu, na metade do sculo II a. C., o processo formulrio) essa interferncia aumenta, porquanto os magistrados judicirios, que passaram a redigir um documento a frmula onde se fixava a demanda a ser julgada, se arrogaram, a pouco e pouco, o direito de denegar, quando lhes parecesse justo, aes que tutelavam direitos decorrentes do ius civile (o que evidentemente tirava a eficcia prtica desses direitos); bem como de cri-las para proteger situaes no previstas pelo ius civile que lhes parecessem dignas de tutela. Ora, nesse ltimo caso, tais aes assim tuteladas passavam, na prtica, a ter eficcia jurdica, dando nascimento a verdadeiros direitos. Motivo por que o edito considerado fonte de direitos em Roma (MOREIRA ALVES, 1983, p. 23). 25 Havia tambm os editos repentinum, que eram promulgados no decorrer do exerccio anual do magistrado, sempre que surgia situao no prevista no edictum perpetuum o edito anual (essa expresso foi mais tarde consagrada por Adriano, na compilao que mandou fazer dos editos e a que deu o nome de Edito Perptuo, mas o sentido original de edictum perpetuum daquele que era promulgado no incio da magistratura e era perptuo no sentido de permanecer vlido at o final desta). Mais tarde, veremos, o edictum repentinum foi abolido.

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possua o nome de edictum annuum, passou a ser tambm conhecido por edictum perpetuum. Nada impedia, por outro lado, que o magistrado posterior acrescentasse novas aes (novas frmulas), seja no prprio dito anual (o perptuo) ou mesmo durante seu ano de exerccio da magistratura, por um edictum repentinum. Tal carter construtivo da interpretatio e da aplicatio dos magistrados somente se alcana na estrutura do processo per formulae (substituto do modelo processual das leges actiones). E, para demonstrar esse carter, interessa-nos, substancialmente, a fase in iure desse procedimento, que comea com a editio actionis, a declarao da ao que ser demandada. Nesse momento inicial, o magistrado verifica se est diante de ao declarada no edito, portanto conhecida, tpica, ou se diante de uma nova ao in factum. Segue a postulatio actionis ou formulae, dirigida ao pretor, que, se percebesse ser o caso de ao conhecida e posta no edito, procedia ento a uma investigao extrnseca e limitada anlise da capacidade das partes, do cumprimento satisfatrio das formalidades indispensveis e da presena de fundamento mnimo para propositura da ao. No caso de ao in factum, aps uma investigao mais detalhada e intrnseca dos elementos da relao jurdica, o pretor apreciava a possibilidade jurdica e a oportunidade para, ento, dar assentimento ao, ou a denegar. A actio in factum o momento tpico da utilizao da equidade na aplicao (interpretativa) do Direito, que possibilitava uma atualizao inovadora do ius civile. A mesma lgica era aplicada nas exceptionem. A exceptio era uma clusula que o demandado poderia propor para a frmula, que continha argumentos que impediam a pretenso do autor; se verificadas as observaes da exceptio, o autor perdia o fundamento de sua ao. Ela era concedida ou no pelo magistrado, o mesmo ocorrendo com rplicas do autor replicationem , trplicas do demandado, e assim por diante, formando a dialtica do processo na qual se dava o contraditrio, fator indispensvel cognio do juiz, j na fase seguinte, em sua busca pela verdade do processo.26 No difcil concluir que esse novo processo permitia uma interpretao mais completa, mais detalhada, mais justa da realidade normativa a ser julgada. Villey (1991, p. 62) traz um interessante exemplo:
A antiga prtica impunha estritamente ao devedor o pagamento da sua dvida, desde que as formalidades precisas da sponsio tivessem sido cumpridas. Que decidir, todavia, se ele no est comprometido seno em consequncia de um pequeno erro? Porque o seu credor o tinha enganado, tinha sido culpado de mentiras, ou maquinaes fraudulentas a seu respeito, a que os romanos chamam um dolo. No manda a equidade que a dvida seja anulada? Chegar-se- a este resultado, acrescentando frmula estas simples palavras, pelas quais se prescreve ao juiz no condenar seno na ausncia de dolo e a que se destina uma excepo:

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Outra caracterstica interessante da fase in iure a possibilidade da interrogatio in iure, que nos revela mais um aspecto da racionalidade que a aplicao do Direito alcanou nessa poca. Por meio da interrogatio, assim como hoje, o magistrado podia chegar s questes prejudiciais que podiam antecipar a resoluo da lide (cf. BONFANTE, 1944, p. 572).

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Parece que X deve mil. A menos que tenha havido um dolo do credor. Juiz, condena X a pagar mil ao litigante Y.27 Essas so as caractersticas marcantes do ius honorarium, capazes de apresent-lo como meio pelo qual o Direito, j cristalizado pela ideia de Lei, poderia continuar evoluindo e se adequando conscincia jurdica vigente. Nas palavras de Diniz (2004, p. 6):
A atividade desenvolvida pelos pretores atravs do jus edicendi (cf. PAPiniAno, D. 1.1.7.), principalmente durante a fase do processo formular, daria origem ao ius honorarium. Superadas as rgidas formas das leges actiones, estes magistrados passaram a gozar de uma considervel margem de discricionariedade para a soluo dos casos concretos que lhes eram propostos, o que lhes permitia conceder ou negar a proteo processual suplicada, mesmo que os fundamentos jurdicos no estivessem expressamente previstos no ius civile. Consequentemente, os jurisconsultos no mais exerceriam sua atividade somente com referncia aos costumes sedimentados, mas tambm e de forma quase exclusiva, com relao ao ius honorarium j formado, cuja importncia e autoridade foi sucessivamente crescendo em proporo direta com o seu desenvolvimento basta recordar a notcia de Papiniano. (Dig.,1,1,7.) 28

Agindo negativamente (negando aes) ou positivamente (concedendo novos meios processuais nos editos), sempre numa aplicao interpretativa e integradora, o pretor fazia valer um sentido atualizado do jurdico, no qual, por meio de uma restrio ou de uma extenso do ius civile, opera-se progressivamente na afirmao dos novos valores jurdicos, que nasciam no prprio seio da comunidade romana como evoluo de sua conscincia, bem como da inter-relao com outras culturas, decorrente da expanso do domnio romano: Jus praetorium este quod praetores introduxerumt adjuvande, vel supplendi, vel corrigendi jris civilis gratia, propter utilitatem publicam.29

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Assim, as frmulas recebem ligeiras modificaes; a menor palavra engendra aqui qualquer nova instituio jurdica; jurisconsultos e pretores elaboram uma tcnica sbia e precisa da frmula; aparentemente, as frmulas tradicionais recebem ligeiras adies, no gnero das que tomamos para o exemplo; mas no fundo o contedo do direito sai todo transformado (VILLEY, 1991, p. 64). A nosso ver, essa liberdade de adequao do Direito que possuam os magistrados muito bem exemplificada pela figura dos interditos, elemento de importantes implicaes para a atividade de interpretao e aplicao do Direito nessa poca. Trata-se de uma ordem direta dada pelo magistrado contra algum que esteja, presumidamente, agredindo direito de outro, que requer, ento, proteo jurisdicional. Os interditos eram concedidos quando no havia proteo de lei para o esbulhado, no seguiam a ordo judicorum. Consequncia direta do poder de imperium, foi o primeiro meio processual pelo qual o magistrado podia proteger direitos tidos como legtimos, mas que no tinham ainda nenhuma ao especfica para proteg-los (Cf. MOREIRA ALVES, 1986, p. 235). Papiniano. Dig. L. 7; de iustit.; 1: O direito pretoriano aquele que os pretores introduziram com o objetivo de ajudar, suprir ou corrigir o direito civil, em razo da utilidade pblica (apud PETIT, 1949, p. 57).

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A codificao do ius honorarium e suas consequncias hermenuticas


O apogeu do perodo clssico tem como uma de suas marcas a passagem definitiva da fonte normativa no escrita para a fonte normativa escrita.30 No que os costumes perdessem vigor nessa poca, mas sua fora normativa passa a ser mais frequentemente mediada pelo texto escrito. O costume tinha fora, era objetivo porque observado e presente na conscincia de todos, e isso bastava; mas, numa sociedade cada vez mais heterognea, trazia o perigo da insegurana jurdica. Isso se infere da mudana ocorrida na atividade dos jurisconsultos; ao invs de interpretarem diretamente os costumes, passaram a voltar os olhos para o repertrio de editos dos magistrados, solidificados pela sua constante reedio; a fora do costume permanece, porm, intelectualizada pelo texto. Segundo Diniz (2004, p. 10):
O crescimento do ius honorarium, muito antes de sua petrificao na poca de Adriano em virtude do Edito Perptuo elaborado por Slvio Juliano (130 d. C.), ao mesmo tempo em que proporcionou um considervel avano no ius civile romano, acarretou uma modificao na sua estrutura ao abalar as relaes costume/lei. Com efeito, os editos, graas consolidao da autoridade dos pretores, passaram a assumir cada vez mais uma certa rigidez diante da interpretao dos jurisconsultos, gerando uma espcie de codificao do ius honorarium. Tal fato restringiu sensivelmente o mbito de formao consuetudinria do Direito, de forma que a interpretao dos costumes foi progressivamente sendo substituda pela interpretao do direito pretoriano. Mesmo assim, no se havia perdido ainda o carter casustico na formao do Direito.

O binmio costume/lei, j abalado pelo ius honorarium, comea a ganhar novos contornos. Parece-nos que o costume deixa de atuar como fonte de onde se busca imediatamente a norma, para ser fundamento de vigor da norma, que cada vez mais se vincula a um texto escrito, visto como esquema interpretativo da norma. Assim:
Quando Adriano subiu ao poder, empreendeu reformas polticas que deram um grande passo para uma consolidao e centralizao sem precedentes do poder imperial. Por volta de 130 d.C., determinou que se fizesse uma formulao definitiva dos editos dos pretores. A tarefa ficou a cargo de Slvio Juliano e, a partir daquele momento, o Edito perptuo foi sucessivamente publicado pelos

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At ento, o consenso tcito do povo era o fundamento do ius civile, por meio da receptur moribus; a interpretatio era o meio de recepo da normatividade, o que lhe atribua um carter semelhante ao dos processos de elaborao de leis; sua legitimidade advinha da sua consolidao na vida concreta pelo consensus omnium. De outro lado, nesse perodo, temos uma profuso mpar de fontes normativas. O costume, as leis leis comiciais e senatoriais, os editos dos magistrados ius honorarium; mais tarde, as respostas dos prudentes dotadas de fora normativa, o ius prudentium, e as constituies imperiais. Todas essas fontes requerem do intrprete do Direito uma elaborao terica racional e categorizante. Esses fatores (introduo do processo formular e maior liberdade de atuao dos pretores), conjugados com a atividade dos jurisconsultos (por esta poca j bastante difundida, sistematizada e ordenada) representariam a poca de ouro da criatividade do gnio romano (DINIZ, 2004, p. 8).

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pretores sem qualquer modificao, exceto aquelas que fossem introduzidas pessoalmente pelo prncipe. A partir de ento, a clssica atividade jurisdicional dos pretores tenderia a desaparecer paralelamente evoluo do principado e afirmao do autoritarismo imperial do dominato. (DINIZ, 2004, p. 9)

chegado o ocaso da atividade de produo do Direito via edito do magistrado. Mas a codificao do ius honorarium por Juliano no representou uma derrocada do carter criativo da atividade interpretativa. O que Juliano faz organizar o riqussimo Direito pretoriano produzido para abrir o caminho a novas inovaes no Direito. A Cincia Jurdica, antes de desenvolver novos rumos, necessita, por vezes, organizar o que foi produzido at ento. o que fez a codificao do Edictum perpetuum. Vejamos as observaes de Pietro Bonfante (1944, p. 465) a esse respeito:
No obstante, parece certo que Juliano agregou pela primeira vez s clusulas do edito as frmulas das aes que anteriormente formavam um apndice ao edito, junto aos interdictum, exceptiones e stipulationes pretorianas. Junto s frmulas das aes pretorianas, foram agrupadas tambm as frmulas das aes civis (leges actiones), ainda que no lhes correspondesse nenhuma clusula do edito, foram colocadas ao lado das aes pretorianas anlogas. (...) A obra do grande jurisconsulto abarca provavelmente os diferentes editos, ou seja, no somente o do pretor urbano e dos ediles curules que antes constituam um apndice ao primeiro, mas tambm o edito do pretor peregrino e os editos dos magistrados provinciais. (traduo nossa)

Bonfante (1944, p. 467) adverte que, assim como com as XII Tbuas, no se pode pretender, com o edito de Adriano, um sistema jurdico orgnico e completo, dada a sua prpria natureza destinada a preencher lacunas e corrigir problemas no ius civile. No obstante, ressalta:
O edito de Adriano representa a nica codificao num intervalo que corre desde a XII Tbuas, quando se inaugura a histria do Direito privado romano, at o perodo das compilaes, quando essa histria se encerra. A tarefa essencial do pretor havia terminado e os novos rgos estavam mais adequados para prosseguir a obra de adaptao do Direito romano ao novo esprito social e s necessidades gerais dos novos cidados disseminados pelo vasto imprio. (traduo nossa)

Revalorizao da interpretatio na passagem do ius honorarium para o ius prudentium : codificao como instrumento de reorganizao da Cincia do Direito
Tal vinculao, tal identificao da norma com um texto, no , porm, nesse perodo histrico, uma identificao viciosa, como se poder observar no perodo justiniano da histria romana e, de modo mais evidente, no perodo da codificao

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ps-revolucionria do sc. XVIII d.C., em que as escolas, notadamente a da Exegese, identificaram o texto da lei com a prpria Lei, a norma com o texto escrito, de tal modo que mudar o sentido da norma s possvel mudando-se o texto da lei (Cf. MAGALHES, apud PEREIRA, 2001, prefcio). Pelo contrrio, apesar de percebermos esse formalismo no sentido de adoo da forma escrita e organizada conceitualmente, cada vez mais evidente no Direito clssico, trata-se de formalismo instrumental, numa busca crescente de previsibilidade para o Direito e, nesse sentido, segurana jurdica, numa sociedade como a romano-imperial, cada vez mais complexa (Cf. DINIZ, 2004, p. 6). Ocorre tambm, e isso que d o tom da instrumentalidade referida, que os juristas clssicos no pensavam de forma alguma na possibilidade de uma realizao do justo que abrisse mo da equidade e da interpretatio. Da o grande valor dessa poca de ouro da jurstica romana: o entendimento de que a Justia se realiza no equilbrio do binmio segurana/equidade e no desenvolvimento de um sistema terico slido, capaz de atingir esse equilbrio. O formalismo do perodo clssico, ao encarar os textos normativos como esquemas de interpretao, tem um carter produtivo, vigoroso, instrumental, que se pode observar na mxima de CelSuS Scire legis non est verba earum sed vim ac potestatem tenere j estudada anteriormente e para a qual Salgado (2001, p. 84) teceu importantes comentrios:
Um dos momentos decisivos da aplicao da lei conhec-la. E conhec-la no uma inteno ou simples vontade que colhe a sua escritura na superfcie da letra, mas tarefa do prudens, do sbio, que se reputa preparado para penetrar seu interior e tornar possvel a deciso justa materialmente (...). A voluntas legislatoris, transmudada na voluntas legis, que por sua vez se revelaria na ratio legis, constituem elemento do escopo da hermenutica, cuja finalidade a soluo, pela unidade do momento da existncia emprica da lex, voluntas, e pela sua essncia ideal, o ius, dado pela sua ratio.

obra desses sapiens31 que Adriano confia o ius respondendi, o principal instrumento deste na busca do controle acerca da interpretao e criao do Direito, corroborando a mudana que veremos mais tarde, da primazia da formao consuetudinria do Direito para a primazia da formao ex auctoritate do jurdico, de carter dirigente, ou seja, no a partir do caso concreto, na ratificao daquilo que a teia social transforma em jurdico, mas a partir da formao reflexiva e abstrata do jurdico, numa tambm tentativa de projetao,32 postura (positum), das prticas concretas. Da a definio contida nas Institutas de Gaio: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt,

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Vale colacionar a mxima romana: Iuris prudens sapiens gentium sunt os juristas so os sbios de suas naes (CUNHA, 2004, p. 12). Do ingls drafiting, termo utilizado pela atual teoria da legislao (Cf. SOARES, 2004, p. 21-22).

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id quod ita sententium, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.33 Outro movimento que acontece na jurisprudncia clssica diz respeito gradual modificao na qualidade do carter criativo dessa atividade. Como vimos, no perodo em que predomina o Direito no escrito, uma espcie de Direito em estado de nebulosa, segundo Bonfante (1944, p. 323), a atividade do jurisconsulto ultrapassa a simples interpretao, no sentido tradicional da palavra, para se caracterizar como uma atividade de criao do Direito; nesse perodo, por meio da prudentia que o Direito ganha forma lgica (Cf. SALGADO, 1996, p. 319). Com a racionalizao cada vez maior, e com a mudana na sistemtica das fontes normativas, na qual o Direito escrito passa gradativamente a ter destaque, a atividade de interpretao e adaptao do Direito muda de colorido, ganha ares mais conexos com o que faz o hermeneuta de hoje, ou seja, d palavra criao um outro sentido, o de categorizao num plano cientfico daquilo que est amontoado no plano normativo. uma criao retificadora das novas conscincias, mas que, agora, tem limites mais bem delineados. Essa criao interpretativa tem cada vez menos o tom de discricionariedade que atribumos hoje criao legislativa do Direito. A evoluo da ideia de Lei, norma abstrata e geral previamente posta, comea a operar a separao entre a figura do legislador e a do intrprete, aproximando-as daquilo que nelas identificamos hoje. Evidentemente, toda interpretao , em certo sentido, uma recriao, e toda criao no deixa de ser um ato de interpretao. Por isso, afirma Bonfante (1944, p. 324):
As prescries decenvirais mesmas eram objeto de uma interpretao tanto restritiva, como extensiva; ou se arrebatava sua fora por meio das excees e casos particulares, ou, pelo contrrio, as prescries tinham seu campo de validade ampliado para fora de sua esfera primitiva, regulando novas situaes; sempre se considerando com absoluta liberdade, o fim, a ratio legis, mais que a expresso literal da lei. (traduo nossa)

A codificao justiniana e suas consequncias para o mtodo de interpretao do Direito: a experincia da codificao do ius prudentium no Digesto Antecedentes histricos da codificao justiniana
Por volta de 284 d.C., o movimento de implicao recproca entre a tendncia de fragmentao do Imprio e, em contrapartida, concentrao das estruturas de poder em um nico rgo, o imperador, como reao s idiossincrasias de um

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Gaio, Inst. I. 7: As responsa prudentium constituem os pareceres e as opinies de todos aqueles aos quais foi permitido criar Direito (ius condere). Se os seus pareceres convergem para uma mesma soluo, entende-se que essas opinies possuem o vigor das leis; ao contrrio, se os pareceres so divergentes, ao juiz lcito optar pela opinio que mais lhe aprouver; isso foi estabelecido por um rescripto de Adriano.

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Estado vasto e desarmnico, iro impulsionar o desenvolvimento do Dominato, com considerveis implicaes na interpretao do Direito. Aps uma ameaadora crise poltica e militar, Dioclesiano proclamado imperador e senhor absoluto de todo o Imprio. As mudanas na estrutura poltica, que passaram pela diviso do domnio imperial em quatro partes, cada uma com um senhor, depois em duas, e sua reunificao at Teodosio i, quando o imprio definitivamente dividido em ocidental e oriental, tm como nota basilar o seguinte: Dioclesiano inicia uma absoro completa dos poderes do senado e do populus, restando apenas, como manifestao da soberania, a magistratura nica do Imperador. As magistraturas que perduraram nominalmente eram apenas simblicas e somente possuam o nus da promoo de jogos e o Senado no seria mais que um conselho municipal, sem nenhum poder efetivo (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 119). Constantino consolida as modificaes de Dioclesiano, com a nota distintiva de ter transferido a capital do governo, em seu perodo reunificado, para Constantinopla (Bizncio), e de ter reconhecido o cristianismo como religio oficial (Cf. PETIT, 1949, p. 66). A essa mudana na estrutura do poder deve-se juntar o fato de j se encontrar consolidado um novo modelo processual. Foi Dioclesiano que suprimiu as ltimas possibilidades de aplicao do processo formulrio (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 118), ficando o magistrado agora entendido como funcionrio do Imperador, sem imperium ou potestas. O modelo processual que corrobora para isso o do processo extraordinrio, ou cognitio extraordinem, que possui essa nomenclatura justamente por no estar submetido diviso da ordo iudicorum privatorum, que impunha o julgamento apud iudicem, pelo particular. Surgido da jurisdio administrativa, o processo extraordinrio, dispensando tanto o juiz particular, quanto a produo da frmula, passou a ser usado tambm na tutela dos direitos subjetivos oriundos de Constituio Imperial (ius extraordinarium). No Dominato, o fato de o poder para criar e dizer o Direito estar especialmente concentrado nas mos do Imperador faz com que este comece a concentrar a resoluo das contendas sobre seus auspcios, extra ordinem, por meio de seus funcionrios (Cf. MOREIRA ALVES, 1983, p. 242). O carter pblico desse processo e o desaparecimento da frmula, junto com a possibilidade de recurso da sentena, pois proferida por funcionrio do Estado, inserido numa ordem hierrquica, cujo pice o imperador, revelam a impossibilidade de se criar aes e de se tutelar direitos no expressamente protegidos pelo direito objetivo. A busca de segurana e ordem acarreta no s a concentrao da produo do Direito e sua pretenso de certeza no plano abstrato da lei, mas tambm a busca de sua certeza no plano da aplicao. Por isso, o imperador concentra em sua figura a faculdade de interpretar o Direito. Posicionamento errneo, pois reveste de abstrao a atividade de interpretao, num paradoxo infrutfero, como veremos. A decadncia da jurisprudncia, com o fim do ius respondendi e com o desvio das preocupaes filosficas do mbito jurdico para a teologia, faz com que os conflitos sejam resolvidos, seno por meio das leges, sancionadas pelas Constituies

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Imperiais, por meio dos iura, regras elaboradas pelos grandes jurisconsultos clssicos, agora compiladas. Para eliminar as possibilidades de vrias decises diferentes para o mesmo caso, devido barafunda dos preceitos clssicos (resultante da grande produo daquela poca e de sua recepo num momento de despreparo intelectual) e ao consequente risco expressivo e comprovado de distores de sentido e fraude aos textos de iura, ministram-se dois remdios na busca ilusria de certeza mecnica do Direito. Primeiro, o controle dos preceitos jurisprudenciais a serem aplicados, se ao imperador era reservado o poder de criar e de interpretar o Direito, todas as precedentes formas de expresso do jurdico estavam reservadas a um nvel inferior e no vinculante (DINIZ, 2004, p. 10). As doutrinas passaram a ter apenas valor terico, eram vetores axiolgicos, e s vinculavam quando a vontade do imperador assim determinava. o caso da Lei das Citaes,34 em que, segundo a crtica de Petit (1949, p. 69), o juiz deixa de ponderar sobre o valor intrnseco de cada opinio, para apenas averiguar qual a maioria; aqui o juiz faz contas, no aprecia. Essas providncias no resolveram o problema da incerteza e confuso, pelo contrrio, eram comuns a fraude e a distoro dos casos em que cada preceito se aplicava. Da a segunda tentativa, a tendncia para as compilaes, que tem como ponto culminante a obra justiniana.

Virtude e vcio de mos dadas na aplicao do Digesto de Justiniano


Justiniano procura consolidar, na busca de uniformizao e governabilidade, o princpio, defendido desde o incio do Dominato, de que a criao e interpretao do Direito competem apenas ao imperador (ao soberano). Para tal, ele estabelece uma inovao acerca do conceito de interpretao. Esta passava a ter um valor geral s pelo fato de emanar do imperador, mesmo que fosse emitida para um caso singular. Esse aspecto marca uma diferena fundamental com o perodo anterior, em que a interpretao encontrava-se difusa, voltada para os casos especficos. Poderia haver interpretaes divergentes para o mesmo caso, oficialmente reconhecidas, situao que se agravou com o ius respondendi. Era possvel ao juiz recorrer a qualquer uma delas e o que pretendia Justiniano era eliminar esse estado de incerteza. Ao mesmo passo em que centraliza com maior eficcia toda a produo e interpretao do Direito, Justiniano acredita que uma compilao deveria fornecer respostas para todos os casos possveis, presentes e futuros (Cf. DINIZ, 2004, p. 11). Os juzes, assim, deveriam apenas consider-la em sua literalidade, pois qualquer

34 A Lei de Citaes segue o modelo iniciado por Constantino, que proibiu os comentrios de Paulo e Ulpiano obra de Papiniano. Promulgada em 426 d.C., nela fica permitido, nas contendas, somente o uso da obra de cinco jurisconsultos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio. Havia possibilidade de usar a obra dos jurisconsultos citados por estes, desde que fosse apresentado o respectivo manuscrito e comprovada a autenticidade. Na controvrsia entre estes, seguia-se a maioria, ou, em caso de empate, a opinio de Papiniano. Se ele no havia se pronunciado sobre a questo, o juiz escolheria livremente.

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atividade que fosse alm disso e buscasse dirimir dvidas sobre sentido e alcance estava j na esfera do poder imperial. Os dizeres de Justiniano so esclarecedores: Nostram autem consummtionem, quae a nobis deo adnuente componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere sancimus, nullis iuris peritis in posterum audentibus commentarius illi asslicare et verbositare sua supra dicit codicis compendium confundere, queadmodum et in antiquioribus temporibus factum est, cum per contrarias interpretatium sententias totum us paene conturbatum est; sed sufficiat per ndices tantum modo et titulorum suptilitatem quaedam admonitoria eius facere, nullo es interpretationen eorum vitio oriundo.35 Emanado o Direito diretamente das Constituies imperiais, ou emanado das Compilaes, restava ao juiz apenas interpretar literalmente. Os costumes j no eram mais uma expresso da soberania popular, captados pela receptio moribus. A consuetudo (nova denominao dos costumes) no tem mais valor vinculante como tinham os mores, mero fato observado como ordinrio, usual, subordinado ao ius imperial e, portanto, somente valia secundum legem, ou, no mximo, praeter legem (nos casos de convivncia do Direito romano com o Direito local), nunca contra legem.36 Isso porque, se fosse possvel no aplicar uma norma alegando que ela no mais observada, ou redimension-la alegando que a prtica social no mais aquela, as propostas de Justiniano, nas quais ele depositava a esperana de uniformizao e certeza do Direito, frustrar-se-iam. A inteno de Justiniano de acabar com as incertezas e as inmeras possibilidades de interpretao quanto ao Direito produzido no passado e, ao mesmo tempo, construir um sistema autossuficiente e duradouro, sem contradies ou lacunas, deu-se, primeiramente, com a codificao dos iura, e teve seu desfecho com a produo das leges. Isso se operou por meio das constituies em que o prprio imperador procurou dirimir as dvidas e obscuridades restantes, j que a ele cabia no s criar, mas interpretar o Direito. D-se, ento, o fenmeno da interpretao autntica. assim tambm que devemos lembrar que o Direito compilado sob Justiniano vale no porque vigorou at ento e deveria, portanto, ser consolidado, mas porque foilhe atribuda a fora da vontade do imperador: [...] hasce itaque leges et adorate et obsrvate aomnibus antiquioribus quiescontibus; nemoque vestrum audeat vel comparare eas prioribul vel, si quid

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Decidimos atribuir compilao que vamos empreender com ajuda de Deus os nomes de Digesto ou Pandectas, proibindo que no futuro todos os juristas possam coment-la, para evitar que, com sua retrica confundam a sntese realizada, tal como assim o era nos tempos antigos, quando todo o direito foi praticamente desorganizado pelas opinies contrastantes dos intrpretes; assim, ser suficiente fornecer advertncias mediante sumrios a especificaes dos ttulos, para que a atividade interpretativa dos jurisconsultos no gere incertezas. Frag. 12, Const. Imperial Deo auctore (apud DINIZ, 2004, p. 11). Aqui, a fala de Ulpiano, j citada, ganha maior significao: Os costumes constantes devem ser observados como se fossem o Direito produzido pelas leis apenas nas matrias em que inexistem normas escritas. D. 1;3;33.

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dissonans in utroque est, requirere, quia ome quod hic positum est hoc unicum et solum obsrvari censemus.37 Era tambm inteno de Justiniano reduzir a quantidade de litgios e impor uma deciso rpida, que acreditava ser possvel pela literal aplicao do Direito. Como resultado da uniformizao da interpretao e, evidentemente, das decises, pois estas passariam a ter o mesmo fundamento jurdico, esperava-se realizar a igualdade de todos perante o Direito, numa estrutura em que todo o povo estaria no mesmo nvel de igualdade, somente abaixo do imperador. Para tal, acreditou Justiniano que se deveria proceder eliminando-se a valorao do Direito na aplicao para dot-la de um carter puramente mecnico.

A lio esquecida
Tentou-se impor, autoritariamente, uma viso simplificadora da realidade do Direito, e o resultado foi a afirmao no plano prtico da inevitabilidade da valorao da norma quando confrontada com a realidade do caso concreto, portanto a inevitabilidade da constante reinterpretao do Direito. Ocorreu, ento, apenas a substituio de vrios centros de deciso do sentido na norma por um s. Este, porm, no pode deixar de ser solicitado sempre a reinterpretar. Disso conclui-se por um atraso na soluo dos conflitos e uma insatisfao geral, inclusive do imperador. O Direito, obra cultural da vida comum, no pode depender da vontade de um s. Justiniano aprende a lio e, em certa medida, volta atrs, ao editar posteriormente os seguintes dizeres: Quoniam quidam iudicnatium post multa litis certamina et plurimam litigantibus facta dispendia ad negotiis apud eos motis suggestionibus utuntur ad nostram tranquilitatem, praesenti generali lege haec perspeximus emendare ne dilationes ngotiis ex hoc fiant et aliud rursus principium examinationes eccipiant.Iubemus igiturnullum iudicantum quolibet modo vel tempore pro cusis apud se propositis nuntiare ad nostrm tranquilitatem, sed examinare perfecte causam et quod eis iustum legitimunque videtur decernere.38 O que ocorreu na tentativa de Justiniano e que o levou necessidade de corrigir suas intenes foi uma objetivao abstrativa do momento de aplicao do Direito, em que se desprezam as peculiaridades do momento concreto de realizao

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Venerai e observai estas leis, relegando ao esquecimento todas as anteriores; e nenhum de vs far comparao entre elas nem buscar as discrepncias entre elas existentes, vez que a nossa vontade que se aplica exclusivamente e que foi posta nesta obra. Frag. 19 da Const. Tanta (apud DINIZ, 2004, p. 12). Tendo em vista que alguns juzes, depois que a contenda judiciria bastante prolongada e as partes tiverem muitas despesas nos processos que promoveram, recorrem por sugesto nossa sapincia, determinamos que, com a presente lei geral, se corrija este estado de coisas a fim de que no mais existam reenvios e a deciso das causas no deva comear de novo desde o incio. Determinamos, pois, que todos os juzes no submetam, de maneira alguma e em nenhum momento, nossa sapincia, as causas que lhes sejam propostas e nelas decidam da maneira como lhes parecer justo e legtimo, segundo o direito em vigor. Novela. 125 (apud DINIZ, 2004, p. 14).

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do justo, tanto no que tange s propriedades e singularidades especficas de cada demanda, quanto s implicaes do momento histrico e social de cada caso. Ao acreditar resolver o problema da interpretao trazendo a sistematizao do ius prudentium para o plano abstrato da vontade legislativa, e ao acreditar garantir a certeza por meio da interpretao autntica abstratamente construda, Justiniano confiou a resoluo dos problemas do Direito e da justia apenas ao momento abstrato da lei (universal abstrato), desprezando o momento de atualizao do Direito e realizao efetiva do justo na atividade corretiva, integradora e criativa da aplicao (universal concreto). Sabemos, porm, que nesse momento da singularidade concreta que o justo adquire carter atual, ou seja, realiza-se em ato (Cf. SALGADO, 2006, p. 195-212). comum encontrarmos nas obras jurdicas referncias primeira determinao de Justiniano no sentido de se proibir interpretao na sua obra legislativa. Curioso notar que pouco se fala nos livros e nos manuais de Direito dessa reconsiderao do prprio Justiniano. Devemos mesmo nos perguntar pelas razes da miopia legalista do sculo XIX e XX para essa verdadeira lio esquecida. Alis, devemos nos perguntar pelas razes da repetio na histria do Ocidente desse erro de se tentar concentrar a dico plena do Direito apenas no momento abstrato da Lei ou nas mos de uma autoridade superior capaz de uma espcie de interpretao autntica. Postura contraditria, pois quer interpretar, com a autoridade de uma espcie de autenticidade, aquilo que no obra sua, mas do desenvolvimento de uma cultura.39 Ao assim se proceder, deixa-se miopemente de encarar a realidade do movimento do Direito na vida concreta de uma sociedade, fechando-se os olhos para os problemas de legitimidade relativos inerente subjetividade da atividade interpretativa.

Consideraes finais
A interpretao o resultado da dialtica entre a objetividade do discurso (do texto, da obra) e a subjetividade daquele que a interpreta, o sujeito (Cf. MEGALE, 2005, p. 245-170). No Direito romano, essa observao se afirma no dilogo entre a Lei e o Magistrado. Na imortal pena de Ccero, pode-se dizer que o magistrado uma lei que fala; e a lei, um magistrado calado (CCERO, 2002, p. 45). Essa dialeticidade da compreenso no est presente apenas nesse dilogo entre ius civile e ius honorarium (Cf. LAGES, 1947). Essa dialtica, da qual resulta o compreender, tambm observada no dilogo entre os mores e os jurisconsultos da ius receptur, entre o Direito em sua positivao imediata e sua categorizao pela atividade dos prudens, no ius prudentium. Ela, em sntese, se traduz na oposio apenas dialtica entre o Direito abstratamente dado e sua atualizao no caso concreto. A experincia jurdica romana revela-nos as verdades contidas nesses movimentos especulativos da realizao do justo.

39

O problema da concreo da Constituio, em nossos dias, pautada na concentrao das tomadas de deciso acerca do sentido das normas constitucionais e das estruturas de aplicabilidade dos direitos fundamentais nos rgos supremos do Estado, encarna, de certa forma, esse problema.

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Ao contrrio do que se pretende com a afirmao distorcida dos exegetas franceses de que o juiz a boca da lei, em Roma ele como um arauto dela e, ao mesmo tempo, um seu realizador, ele a Lei que fala. Ao contrrio do que prescreveram todos os ditadores da histria, a aplicao da lei no se resume busca por um correto entendimento de sua vontade original abstrata, mas na sua conformao dialogal com a realidade contextual40 a ser devidamente pacificada, ou seja, pacificada de modo justo. A histria da interpretao em Roma confunde-se com a histria da formao da doutrina do Direito, em que se busca esse equilbrio entre segurana jurdica e equidade (Cf. BETTI, 1949). Preserva-se o carter de instrumentalidade do Direito, na busca de efetivao do justo, mas no s do justo de um caso isoladamente considerado. A jurstica romana busca alcanar a realizao do justo de um modo a torn-lo geral, a partir do particular, por meio da construo das regras gerais e, ao mesmo tempo, torn-lo concreto, pela efetivao desse justo que alcana o momento abstrato, mas que s o faz para tornar-se justo real, efetivo. O esforo poderoso e realista suportado pelos romanos para porem a justia a funcionar; o sentido prtico com que se libertam dos entraves do formalismo; as altas concepes morais que os dirigem (VILLEY, 1991, p. 61) do o tom da finalidade tica da interpretao em Roma, apresentada como um saber virtuoso e, no perodo clssico, como uma obra-prima, por sua capacidade de criar essas regras gerais da doutrina, que viabilizam a aplicao das normas nos casos futuros, ao mesmo tempo em que deixam a possibilidade e at mesmo criam as condies para novas interpretaes que respeitem a atualizao das prticas e valores. Segundo Villey (1991, p. 87-88):
Todas as foras do mundo antigo parecem pois ter concorrido para a formao histrica do direito romano. O velho formalismo romano, o rgido respeito pelas liberdades individuais, deram-lhe o seu preciso carter de certeza, separaramno vantajosamente da moral, das regras menos precisas e sempre discutveis. O sentido da justia que floresceu em Roma na poca das conquistas tornou-a relativamente apta a satisfazer as necessidades de toda a sociedade civilizada. A lgica grega deu-lhe uma forma, que torna possvel sua transmisso. Estas breves observaes relativas aos fatores da formao do direito romano permitem j, talvez, pressentir a grande riqueza e a autntica qualidade do legado de Roma aos juristas modernos.

O Direito romano , ainda nas palavras de Villey (1991, p. 56):


Um direito prtico. O objetivo dos juristas romanos no levar mais avante as especulaes dos filsofos gregos. de realizar (o que os gregos nunca fizeram) os princpios ideais da equidade e da boa organizao social. manter de fato a ordem e a paz romana.

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Sobre a relao entre texto e contexto no Direito, cf. GRAU, 2007.

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A fala de Ccero mais uma vez vem nos lembrar que no do Edicto do Pretor, nem das XII Tbuas, mas da ntima filosofia, devemos haurir a disciplina do Direito (CCERO, 2002, p. 77). A cincia do Direito no se restringe cincia da Lei, assim como o ius no se restringe lex. Esta meio imprescindvel sem o qual o Direito no se realiza. Porm, o carter normativo da interpretao jurdica (Cf. MEGALE, 2005, p. 156), somado ao resultado evolutivo e atualizador que sempre o acompanha, impe estrutura do Direito o momento interpretativo como sendo um momento criador (ou criativo), porm no arbitrrio, to pouco discricionrio, porque partindo da Lei para realiz-la, (re)produzi-la, (re)cri-la no caso concreto. O Direito romano, tomado em seu esprito, traduz-se numa estrutura normativa completa, por dar conta do movimento dialtico entre formao do valor jurdico, positivao da norma abstrata e realizao concreta do justo, assim como das implicaes que cada um desses momentos tem nos demais. A experincia romana revela a indubitvel importncia dos momentos de codificao do Direito, mas, de modo correlato, ensina-nos que se trata de momento de reorganizao da normatividade; esta, incapaz de, por si s, produzir o justo efetivo e, portanto, sempre carecedora de vivificao pela atividade hermenutica. Assim, antes de fecharmos os olhos para o fato da inerente subjetividade nsita ao processo de interpretao e aplicao do Direito, devemos reconhecer o importante papel atualizador desse carter subjetivo da aplicao, bem como os riscos a ele inerentes, notadamente aqueles referentes legitimidade das tomadas de deciso em suas mais diversas manifestaes no Estado Democrtico de Direito.

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O Reconhecimento em Hegel: leituras de Labarrire*


(The concept of recognition in Hegels Phenomenology of Spirit: Labarrire reading Hegel)
t hErEsa C alvEt
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m aGalhEs **

A Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho

R E S U M O

O artigo retoma a definio do reconhecimento na Phnomenologie des Geistes [1807] de Hegel, tal como foi resumida por Pierre-Jean Labarrire em 1997, e busca explicitar essa definio ao apresentar a(s) leitura(s) de Labarrire dessa primeira obra sistemtica de Hegel e, mais especificamente, da figura Senhorio e servido.
P A L A V R A S - C H A V E

Conceito do reconhecimento; Essncia; Infinitude; Reflexo; Autoconscincia; Reduplicao da autoconscincia; Autonomia e inautonomia; Liberdade.
a B S T R A C T

My aim in this paper is to attempt a few first steps in the direction of reconstructing Labarrires reading of the concept of recognition and the figure Domination and Servitude in Hegels first systematic work the Philosophy of Spirit [1807].
K E y w O R D S

Concept of recognition; Essence; Infinity; Self-consciousness; Reduplication of self-consciousness; Self-standingness and unself-standingness; Freedom.

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A primeira verso deste texto foi apresentada, em Belo Horizonte, no Ciclo de Seminrios do Curso de Graduao em Filosofia da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), em 11 de outubro de 1990, e em Goinia, numa verso modificada, no encerramento da V Semana de Filosofia da Universidade Catlica de Gois/IFITEC, em 11 de outubro de 1991. Sou grata ao professor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, atual coordenador do Curso de Bachalerado em Cincias do Estado e Governana Social, da Faculdade de Direito da UFMG, e Professor dos Cursos de Ps-graduao em Direito da PUC Minas e da UFMG, pelo apoio e por ter acreditado que, apesar de tudo, eu podia agora voltar a Hegel. A Vilma Carvalho de Souza, Bibliotecria Chefe da Biblioteca da FAFICH/UFMG, agradeo o empenho em localizar todos os livros solicitados e a rapidez em encontrar, no site da Bibliothque nationale de France, as datas de nascimento de Gwendoline Jarczyk e de Pierre-Jean Labarrire (no so dadas em nenhuma das obras publicadas por estes dois autores). Docteur en Sciences Politiques et Sociales pela UCL (Universit Catholique de Louvain), professora aposentada da UFMG (FAFICH- Departamento de Filosofia), e Professora do Curso de Ps-graduao em Direito da UNIPAC (Universidade Presidente Antnio Carlos) em Juiz de Fora, Minas Gerais.

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O reconhecimento em Hegel: leituras de Labarrire

Reconnaissance, Anerkennung La reconnaissance est un concept de signification anthropologique. Mettant en jeu le connatre aussi bien que lagir, il traduit la pleine rciprocit rflexive entre deux sujets qui sont en mme temps objets et deux-mmes et de lautre. Quatre vecteurs sont ici ncessaires de concert: il faut en effet que chacun des partenaires exerce une ngation de mme ampleur sur lautre et sur soi-mme, en accueillant ce mme agir double de la part de celui qui lui fait face. Tel est le concept pur du reconnatre, du redoublement de lautoconscince dans son unit. (PhE, p. 219)1 A figura Herrschaft und Knechtschaft (Senhorio e servido), tal como apresentada por Hegel na Phnomenologie des Geistes (1807),2 na primeira diviso do momento da Selbstbewusstsein (A- Selbststndigkeit und Unselbststndigkeit des Selbstbewusstseins; Herrschaft und Knechtschaft),3 uma figura que coloca os

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P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel. Paris: Ellipses, 1997, p. 60. G. W. F. Hegel, Phnomenologie des Geistes [1807], Gesammelte Werke [GW], V. 9. Wolfgang Bonsiepen e Reinhard Heede (Ed.). Hamburg: Felix Meiner, 1980 [GW 9]. Traduo francesa de Gwendoline Jarczyk e Pierre-Jean Labarrire. Phnomnologie de lEsprit [PhE]. Paris: Gallimard, 1993 (todas as nossas referncias so a esta traduo francesa da Phnomenologie des Geistes). PhE, p. 216-227 (GW 9, p. 109-116). A traduo francesa do ttulo desta primeira diviso da seo (B) Autoconscincia da Fenomenologia do Esprito, realizada por Labarrire, em 1968, retoma sem nenhuma modificao a traduo de Jean Hyppolite: A. Indpendance et dpendance de la conscience de soi; Domination et Servitude [G. W. F. Hegel, La Phnomnologie de lEsprit. Tome I. Paris: Montaigne, 1941, p. 155]; em 1979, Labarrire modifica essa traduo: A. Autonomie et inautonomie de la conscience de soi: Domination et Servitude; Jarczyk e Labarrire traduziram o ttulo dessa subseo em 1987: A. Autonomie et inautonomie de lautoconscience; Matrise et Servitude; em 1988: A. Autonomie et inautonomie de lautoconscience; Matrise et Valtude [Matre / Valet. Cinquante Ans aprs Kojve, La Pense, n. 262 (mar/abril 1988), p. 90; modificado e publicado em 1996, com o ttulo: Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, in: De Kojve Hegel. 150 ans de pense hglienne en France. Paris: Albin Michel, p. 70-83]; e, finalmente, em 1993: A. Autostance et inautostance de lautoconscience; Matrise et Servitude (PhE, p. 216). Diferentemente dos termos Bewusstsein seiner e Bewusstsein von sich (conscincia de si), que expressam uma apreenso de si a partir de um ponto de exterioridade ou simplesmente tomar-se a si mesmo por objeto de conhecimento, o termo Selbstbewusstsein designa para Hegel a reduplicao interior e imediata do Eu (PhE, p. 207, nota 1), e exatamente isso o que o neologismo autoconscincia quer significar: Ao falar de Selbstbewusstsein, Hegel quer designar o movimento pelo qual a conscincia, realidade essencialmente dual, se toma ela mesma como objeto de seu saber; o movimento de reflexo por meio do qual o Eu originrio (o Ich, visado na sua qualidade de sujeito, como ponto de partida de um processo de sentido) retornou a si carregado da objetivao que ele se deu na linguagem ou no trabalho, e pode portanto ser denominado um Si (um Selbst) (PhE, p. 55-56). Autoconscincia designa, assim, a identidade processual entre o Eu e o Si (PhE, p. 56). Seguimos aqui Jarczyk e Labarrirre, e traduzimos sempre Selbstbewusstsein por autoconscincia, e no por conscincia de si. Mas no tendo encontrado, em portugus, um termo para traduzir autostance [Selbstndigkeit designaria, para Jarczyk e Labarrire, uma realidade que se tem em p (Stand / stehen) como um Si (PhE, p. 57), ou o que literalmente est em p por si; Labarrire j perguntava, em 1992: [C]e qui fait quune ralit se tient en soi comme un Soi, pourquoi ne pas lappeler son autostance? Un concept qui recouvre par exemple le sens du terme allemand Selbstndigkeit, et qui na pas dquivalent exact dans notre langue, Lutopie logique (Paris: LHarmattan, 1992), p. 120; e ele tenta familiarizar esse vocbulo (que no pode ser confundido com a autonomia no seu sentido kantiano de Selbstgesetzgebung) e legitimar seu uso no terceiro captulo do seu livro: Au fondement de lthique. Autostance et relation (Paris: Kim, 2004), p. 45-55], mantemos aqui, mas no uma escolha feliz, para o ttulo dessa subseo, a traduo anterior de Jarczyk e de Labarrire: A. Autonomia e inautonomia da autoconscincia; Senhorio e servido [no seguimos a traduo francesa de Selbstndigkeit / Unselbststndigkeit proposta mais recentemente na introduo de Olivier Tinland, Matrise et servitude. Phnomnologie de lesprit (B, IV, A). Paris: Ellipses, 2003, que apenas modifica a traduo de Bernard Bourgeois (subsistance-par-soi / non-subsistance-par-soi) acentuando agora a forma reflexiva deste vocbulo: Autosubsistance / non-autosubsistance; como traduzir ento das Bestehen (o subsistir),

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primeiros lineamentos de uma compreenso do que autenticamente a liberdade concreta, no pode ser isolada do seu contexto imediato nessa subseo: o sentido desta figura s dado no movimento do reconhecer [Bewegung des Anerkennens] (PhE, p. 217; GW 9, p. 109) ou no processo do reconhecimento em que est inscrita. O termo reconhecimento traduz o alemo Anerkennung: claro, dizia Labarrire em 1979, que temos de escutar aqui a ressonncia interior dos termos simples kennen (conhecer) e erkennen (conhecer igualmente, ou reconhecer no sentido banal de confessar); mas, insistia ele, anerkennen no redutvel ordem do saber:
[E]sse verbo designa um movimento-fonte que caracteriza as estruturas mesmas do existir, no segundo o estatismo de sua definio sincrnica, mas no ato que as esclarece [les amne au jour] e (...) o fundamento permanente de sua subsistncia, aquilo mesmo que as faz funcionar como estruturas-em-movimento.4

Opondo-se ento leitura, extremamente redutora e partidria,5 de Alexandre Kojve (1902-1968) dessas pginas, nas suas Leons sur la Phnomnologie de lEsprit, ministradas de 1933-1939 na cole des Hautes tudes, em Paris, que

na primeira seo (Conscincia) [PhE, p. 179ss, 200; GW 9, p. 84ss, 98] e das einfache selbstndige Bestehen (le subsister autostant simple) na segunda seo (PhE, p. 209; GW 9, p. 104)?]; ver o eplogo de Yvon Gauthier (Epilogue sur le vocabulaire hglien), in: Moment cyntique et syllogistique dynamique chez Hegel, Philosophiques, v. 32, n. 2 (2005), p. 366-368; em Glas [1974], Jacques Derrida tinha usado o termo stance, na sua leitura da luta por reconhecimento na Realphilosophie (1805-1806) de Hegel: La lutte mort qui se dclenche alors entre deux stances parat, en sa violence exterminante, plus impitoyablement concrte que dans les textes ultrieurs. Deux conditions la contiennent nanmoins, dont il faut bien rgler les concepts (J. Derrida, Glas 2. Paris: Denol/Gonthier, 1981, p. 190). 4 P.-J. Labarrire, La Phnomnologie de lEsprit de Hegel. Introduction une lecture [IntPh]. Paris: Aubier-Montaigne, 1979, [Captulo VII (La Reconnaissance)], p. 151 este livro o resultado de vinte anos de estudos dedicados a Hegel (ver a sua Introduo, p. 7-11). Ver tambm P.-J. Labarrire, La dialectique hegelienne (1982), in: G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Hegeliana. Paris: Presses Universitaires de France, 1986, p. 98. Para uma apreciao crtica da leitura de Kojve, ver J. Hyppolite, La Phnomnologie de Hegel et la pense franaise contemporaine (1957), in: Figures de la Pense Philosophique, crits de Jean Hyppolite (1931-1968). Tome Premier. Paris: Presses Universitaires de France, 1971, p. 231-241; G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, De Kojve Hegel. 150 ans de pense hglienne en France (1996). Numa carta, at recentemente indita, a Tran-Duc-Thao, de 7 de outubro de 1948, Kojve confessava que usou Hegel para expor a sua prpria concepo de uma antropologia dialtica e histrica: Gostaria de assinalar, entretanto, que a minha obra no tinha o carter de um estudo histrico; no me importava muito saber o que o prprio Hegel quis dizer em seu livro; fiz um curso de antropologia fenomenolgica servindo-me de textos hegelianos, mas dizendo apenas o que eu considerava ser a verdade, e deixando de lado o que me parecia ser, em Hegel, um erro. Assim, por exemplo, renunciando ao monismo hegeliano, afastei-me conscientemente deste grande filsofo. Por outro lado, o meu curso era essencialmente uma obra de propaganda destinada a surpreender os espritos. Foi por isso que reforcei, conscientemente, o papel da dialtica do senhor e do escravo e, de um modo geral, esquematizei o contedo da fenomenologia [Je voudrais signaler, toutefois, que mon oeuvre navait pas le caractre dune tude historique; il mimportait relativement peu de savoir ce que Hegel lui-mme a voulu dire dans son livre; jai fait un cours danthropologie phnomnologique en me servant de textes hgliens, mais en ne disant que ce que je considrais tre la vrit, et en laissant tomber ce qui me semblait tre, chez Hegel, une erreur. Ainsi, par exemple, en renonant au monisme hglien, je me suis consciemment cart de ce grand philosophe. Dautre part, mon cours tait essentiellement une oeuvre de propagande destine frapper les esprits. Cest pourquoi jai consciemment renforc le rle de la dialectique du matre et de lesclave et, dune manire gnrale, schmatis le contenu de la phnomnologie]. (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Alexandre Kojve et Tran-Duc-Thao. Correspondance indite, Genses, n. 2 (dez. 1990), p. 134).

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foram reunidas e publicadas por Raymond Queneau em 1947,6 Pierre-Jean Labarrire (1931- ) procurava retornar a uma leitura do texto original, atenta s estruturas da obra e ao movimento que as anima, e portanto funo determinante que realiza aqui, por trs da conscincia, a lgica.7 Essa leitura apia-se em uma nota redigida

A. Kojve, Introduction la lecture de Hegel. Leons sur la Phnomnologie de lEsprit professes de 1933 1939 lcole des Hautes tudes (textos reunidos e editados por Raymond Queneau), Paris, Gallimard, 1947. Frequentaram todas as sesses, ou algumas dessas aulas, entre outros, Raymond Aron, Maurice Merleau-Ponty, Alexandre Koyr, Gaston Fessard, Raymond Polin, Eric Weil, Georges Gurvitch, Jacques Lacan, Pierre Klossowski, e talvez Jean-Paul Sartre. Sobre a recepo de Hegel na Frana, ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Cent cinquante annes de rception hglienne en France, Genses, n. 2 (dez. 1990), p. 109-130. Ver Tran-Duc-Thao, La phnomnologie de lesprit et son contenu rel, Les Temps Modernes, n. 36 (1948), p. 492-519. Jean Hyppolite, pace Labarrire (e Jarczyk), no frequentou esses cursos de Kojve: Il y eut des cours organiss aux Hautes Etudes de 1933 1939. Beaucoup de futurs matres de la gnration daujourdhui (...) ont suivi ces cours, que jignorais cette poque [grifos nossos]. (...) la mme poque, cest--dire en 1939, je publiais la traduction dune premire moiti da la Phnomnologie, sur laquelle je travaillais depuis dix ans [grifos nossos] dans dobscurs lyces de la province franaise. La deuxime partie devait paratre quelques annes plus tard, en 1941. En 1946, enfin, je prsentais comme thse la Sorbonne un commentaire de la Phnomnologie sous le titre: Gense et structure de la phnomnologie de lesprit (J. Hyppolite, La Phnomnologie de Hegel et la pense franaise contemporaine, p. 236). E nessa conferncia, apresentada em 1957 (em Bruxelas, na Blgica), que ele esclarece a sua oposio a Kojve: Lavenir ma appris moi-mme la signification de mes diffrences dinterprtation avec Kojve. Aprs la Phnomnologie, je me suis mis au travail sur la Science de la Logique sur laquelle jai publi un volume: Logique et existence [1953]. Je crois linterprtation de Kojve trop uniquement anthropologique. Le savoir absolu nest pas, pour Hegel, une thologie, mais il nest pas non plus une anthropologie. Il est la dcouverte du spculatif, dune pense de ltre qui apparat travers lhomme et lhistoire, la rvlation absolue. Cest le sens de cette pense spculative [grifos nossos] qui moppose, semble-t-il, linterprtaion purement anthropologique de Kojve (Ibidem, p. 241). Ver a resenha de Gilles Deleuze, Jean Hyppolite, Logique et existence, Revue philosophique de la France et de ltranger, v. CXLIV, n. 7-9 (julho-setembro 1954), p. 457-460 [novamente publicada, em 2002, na coletnea de textos de Deleuze, editada por David Lapoujade: Lle dserte et autres textes. Textes et entretiens 1953-1974. Paris: Minuit, p. 18-23]. Nenhuma referncia, nas obras de Labarrire e de Jarczyk, a esse texto, considerado por Michel Foucault como um dos grandes livros do sculo XX (M. Foucault, Jean Hyppolite 1907-1968 [1969], Dits et crits 1954-1988. v. I: 1954-1968. Daniel Defert; Franois Ewald (Ed.). Paris: Gallimard, 1994, p. 785), e que assim definiu a novidade da Lgica hegeliana: La Logique hglienne est la gense absolue du sens, un sens qui est lui-mme son propre sens (J. Hyppolite, Logique et existence. Essai sur la Logique de Hegel. Paris: Presses Universitaires de France, 1953, p. 209); apenas estas breves linhas, em 1990: A signaler par ailleurs que son tude intitule Logique et existence (un essai sur la Science de la logique) propose de la philosophie de Hegel une vue plus large, attentive aux problmes formels que pose la gestion de ce discours, et que plusieurs autres tudes de sa plume ont tir de l dimportantes consquences en ce qui concerne les domaines de la politique et du droit (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Cent cinquante annes de rception hglienne en France, p. 124). Joseph Gauvin, principal representante da Escola de Chantilly, desempenhou aqui um papel importante: os vrios artigos, publicados nos anos 1960, sobre a interpretao da Fenomenologia do Esprito, o monumental Wortindex zu Hegels Phnomenologie des Geistes (Hegel-Studien, Beiheft 14, Bonn: Bouvier, 1977), que ele realizou a partir de um tratamento informtico extremamente inovador na poca, e os projetos de pesquisa que produziu ou ajudou a desenvolver, abriram um caminho para a nova leitura desta obra, que se enraza no seu substrato lgico [ver a lista desses artigos na pgina final da introduo de P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel]. Foi inspirado por Gauvin, que Labarrire elaborou a sua primeira obra, intitulada Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel (Paris: Aubier-Montaigne, 1968), um estudo que ele defendeu como tese de doutorado em filosofia, em 1967, na Pontificia Universit Gregoriana, em Roma. tambm nesta linha de pesquisa que se inscrevem os trabalhos de Gwendoline Jarczyk (1927- ): Systme et libert dans la logique de Hegel (Paris: Aubier-Montaigne, 1980), a tese de Estado que ela havia realizado sob a direo de Paul Ricoeur*; Science de la logique, Hegel (Paris: Ellipses, 1998); a trilogia: Le ngatif ou lcriture de lautre dans la logique de Hegel (Paris: Ellipses, 1998), Le mal dfigur. tude sur la pense de Hegel (Paris: Ellipses, 2000), Au confluent de la mort. Luniversel et le singulier dans la philosophie de Hegel (Paris: Ellipses, 2002); La rflexion spculative. Le retour et la perte dans la pense de Hegel (Paris: Kim, 2004); e Le concept dans son ambigut. La manifestation du sensible chez Hegel (Paris: Kim, 2006); e os trabalhos que Jarczyk e Labarrire publicaram juntos: Hegeliana (1986); Les premiers combats de la reconnaissance. Matrise et servitude dans la Phnomnologie

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por Hegel em 1831, pouco antes de sua morte, no momento em que empreendia, paralelamente sua nova verso da Wissenschaft der Logik [1812/1813; 1816],8 a reescrita parcial de sua primeira grande obra sistemtica, a Phnomenologie des Geistes, para uma segunda edio, uma nota onde se encontra a observao Logik hinter dem Bewusstsein [lgica por trs da conscincia], que orientaria essa reescrita.9 Uma notao semelhante encontra-se na Introduo da Phnomenologie, quando Hegel descreve as modalidades da transio de um objeto e do seu saber a um outro objeto que marca para a conscincia o acesso a uma nova figura, e sugere que a lgica, precisamente, como princpio, que ns vemos funcionar em cada uma das experincias da conscincia:
essa circunstncia que conduz em sua necessidade toda a srie das figuras da conscincia. S essa necessidade mesma, ou o surgimento do novo objeto que se oferece conscincia sem que ela saiba como [isso] lhe advm, o que para ns sobrevm por assim dizer por trs de suas costas [hinter seinem Rcken]. (...) para ela, o que surgiu s como objeto, para ns ao mesmo tempo como movimento e vir-a-ser [als Bewegung und Werden]. Por essa necessidade, esse caminho para a cincia j ele mesmo cincia, e, segundo seu contedo, desde logo, cincia da experincia da conscincia. (PhE, p. 144-145; GW 9, p.61)

Temos de situar primeiro a Phnomenologie des Geistes (uma obra escrita em tempos difceis, de outubro de 1805 a janeiro de 1807, e publicada em maro de 1807, dois anos antes do ensaio de Schelling sobre a essncia da liberdade

de lEsprit de Hegel (Paris: Aubier-Montaigne, 1987); Hegel: le malheur de la conscience ou laccs la raison. Libert de lautoconscience; stocisme, scepticisme et la conscience malheureuse (Paris: Aubier-Montaigne, 1989); Le syllogisme du pouvoir. Y a-t-il une dmocratie hegelienne? (Paris: Aubier, 1989). Em uma entrevista recente, concedida por e-mail, IHU On-Line (Revista do Instituto Humanitas Unisinos), Edio 217 (30 de abril de 2007), Labarrire afirma sem hesitar que hoje, na Frana, bem poucos se atm ainda leitura kojeviana da Fenomenologia (p. 22). Mas ver aqui B. Bourgeois, Kojve la Bibliothque (Lhomme et le penseur); J.F. Kervgan, Kojve. Le temps du sage; F. Terr, Lgitimit du politique, in: Hommage Alexandre Kojve. Actes de la Journe A. Kojve du 28 janvier 2003. Florence de Lussy (org.). Paris: Bibliothque nationale de France, 2007, p. 12-27; 41-54. [* Em 1973, Labarrire tambm escolheu Paul Ricoeur para dirigir a sua tese de Estado, e ele explica o que motivou a deciso de sua escolha numa conversa com Franois Dosse: [Ricoeur] tait le seul accepter une thse atypique et apparaissait comme un recours pour tous ceux qui ntaient pas au centre de lidologie universitaire (F. Dosse, Paul Ricoeur Les sens dune vie. Paris: La Dcouverte, 2001, p. 584); a tese de Labarrire foi defendida em 1979, e publicada em 1983: Le discours de laltrit. Une logique de lexprience. Paris: Presses Universitaires de France.] 8 G. W. F. Hegel, Wissenschaft der Logik. Erster Band. Die objektive Logik [1812/1813]. GW, V. 11. Friedrich Hogemann; Walter Jaeschke (Ed.). Hamburg: Felix Meiner, 1978 [traduo francesa de Gwendoline Jarczyk e Pierre-Jean Labarrire: Hegel, Science de la logique. Premier tome Premier livre: Ltre. Paris: AubierMontaigne, 1972; Hegel, Science de la logique. Premier tome Deuxime livre: Doctrine de lessence. Paris : Aubier-Montaigne, 1976]; Wissenschaft der Logik. Zweiter Band. Die subjektive Logik [1816]. GW, v. 12. Friedrich Hogemann; Walter Jaeschke (Ed.). Hamburg: Felix Meiner, 1981 [traduo francesa de Gwendoline Jarczyk e Pierre-Jean Labarrire: Hegel, Science de la logique. Deuxime tome: La Logique subjective ou Doctrine du concept. Paris: Aubier-Montaigne, 1981]. Wissenschaft der Logik. Erster Band. Die Lehre vom Sein [1832]. GW, v. 21. Friedrich Hogemann; Walter Jaeschke (Ed.). Hamburg: Felix Meiner, 1984 [traduo francesa de Gwendoline Jarczyk e Pierre-Jean Labarrire: Hegel, Science de la logique. Premier tome Logique objective Premier livre: La doctrine de ltre (verso 1832). Paris: Kim, 2007]. G. W. F. Hegel, Notiz zur Uberarbeitung des Werkes von 1807 (GW 9, p. 448). Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 14-18 ; G. Jarczyk, Logique derrire la conscience, Revue Internationale de Philosophie, n. 204 (2007), p. 121-134.

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humana)10 no conjunto das grandes obras sistemticas de Hegel,11 antes de explicitar a leitura de Gwendoline Jarczyk e de Pierre-Jean Labarrire dos primeiros combates do reconhecimento, nessa obra, uma leitura apresentada em 1984-1985, num seminrio de pesquisa no Collge International de Philosophie,12 que foi publicada no livro Les premiers combats de la reconnaissance, e retoma ou desenvolve a leitura de Labarrire do reconhecimento em La Phnomnologie de lEsprit de Hegel. Introduction une lecture (p. 150-194). Para Labarrire, a Cincia da lgica talvez a obra mais importante e representa a expresso formal e propriamente fundamental dessa totalidade sistemtica [na Cincia da lgica, o segundo livro da Lgica objetiva (a Doutrina da essncia) constitui evidentemente a parte central da totalidade que ela ];13 a Fenomenologia do Esprito ao mesmo tempo uma obra sistemtica e uma obra de

10 F. W. J. Schelling, Philosophische Untersuchungen ber das Wesen der menschlichen Freiheit und die damit zuzammenhngenden Gegenstnde (1809). Traduo francesa de Jean-Franois Courtine e Emmanuel Martineau: Recherches philosophiques sur lessence de la libert humaine et les sujets qui sy rattachent (F. W. J. Schelling, Oeuvres mtaphysiques (1805-1821). Paris: Gallimard, 1980, p. 115-196). Ver Th. Calvet de Magalhes, Da identidade absoluta ao Deus vivo e pessoal. Meras observaes para ler o Freiheitsschrift [1809] de Schelling, in: As Filosofias de Schelling. Fernando Rey Puente; Leonardo Alves Vieira (Org.). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2005, p. 169-188. 11 As quatro obras sistemticas que Hegel publicou: a Phnomenologie des Geistes [1807], a Wissenschaft der Logik [1812/1813; 1816], a Enzyklopdie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse [1817; 1827-2 edio; 1830-3 edio] e as Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse [1820-1821]. Para Jarczyk, so esses os quatro textos fundamentais aos quais uma leitura de Hegel deveria, primeiramente, se dedicar (ver G. Jarczyk, Systme et libert dans la logique de Hegel, p. 16, nota 1; P.-J. Labarrire, IntPh, p. 23). 12 G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre/valet chez Hegel: alternative la lecture kojvienne, in: Le Cahier. Sminaires 1984-1985 Collge International de Philosophie. Yves Duroux (Ed.). Paris: Osris, 1985 (p. 108-110) - uma leitura a dois inserida num projeto conjunto de pesquisa que consistia na explorao metdica dessa (e de qualquer outra) traduo antropolgica ou tica do esquema da reflexo-mediao explicitado, no segundo semestre 1983-1984, na leitura e comentrio do texto que Hegel, na sua Cincia da lgica, dedica Die Reflexion [Doutrina da essncia, primeira seo, captulo primeiro, C.], que apresentaram no seminrio Altrit et relation, le moment hglien, no Collge International de Philosophie. 13 G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Prsentation (1972), in: Hegel, Science de la logique. Premier tome Premier livre: Ltre, p. XXII-XXV; Prsentation (1976), in: Hegel, Science de la logique. Premier tome Deuxime livre: La doctrine de lessence, p. IX-XIII. Na diviso C (A reflexo Die Reflexion) do primeiro captulo (A Aparncia Der Schein) da primeira seo da Doutrina da essncia essa a convico de Jarczyk e Labarrire, no apenas expressa na traduo francesa da Cincia da lgica que publicaram mas desenvolvida ao longo dos vrios estudos que dedicaram sua obra Hegel teria exposto, sob sua forma lgica a mais despojada, o que constitui o dinamismo de todo o seu pensamento: clula rtmica originria de todo o sistema de Hegel, desde os primeiros movimentos da Fenomenologia do esprito at ao final da Enciclopdia das cincias filosficas, a reflexo, nessa acepo lgica, se apresenta como o arqutipo da mediao; ela no requer nenhum complemento, nenhum fora, mas apenas uma ampliao (Erweiterung) da totalidade que, considerada nela mesma, ela ainda s diz sob a modalidade absoluta do princpio. Dito de outro modo: tudo est a, nessa espcie de imploso especulativa, e o resto - crculo dos crculos ter sentido de explicitar a autoestruturao do real (do imediatamente dado) que esse esquema originrio anuncia. Tratando-se em particular das determinaes-de-reflexo (identidade, diferena, contradio), ns [Jarczyk e Labarrire] dizemos (...) que elas no acrescentam nenhum princpio novo de inteligibilidade em relao ao que precede; de modo que no com elas que advm a considerao da alteridade real como se ela faltasse ao esquema da reflexo; antes essa alteridade mesma, tal como exposta em seu princpio lgico pelo movimento da reflexo [movimento de nada a nada (posio), e por isso (exterioridade) a si mesmo em retorno (determinao)]* que permite a estruturao das determinaes-de-reflexo elas mesmas (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Le statut logique de laltrit [1986], in: De Kojve Hegel, p. 90). * P.-J. Labarrire, crire, dit-elle, Posfcio a G. Jarczyk, Le ngatif ou lcriture de lautre dans la logique de Hegel, p. 616.

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circunstncia; e quanto s duas outras obras, a Enciclopdia das Cincias Filosficas e as Linhas-fundamentais da Filosofia do Direito (uma ampliao da segunda seo [O Esprito objetivo] da terceira e ltima parte da Enciclopdia),14 elas pertenceriam diretamente expresso do Sistema (IntPh, p. 23-24).15 Cada uma destas obras deve a totalidade que forma ao princpio nico que se expressa nela, um princpio que a Cincia da lgica explicita de modo formal.16 A Fenomenologia do Esprito tem de ser lida ento, tal como ela se apresenta, como um discurso sistemtico:17 no se trata de uma simples introduo ao Sistema da Cincia, mas sim da apresentao do saber que-aparece [die Darstellung des erscheinenden Wissen] (PhE, p. 135; GW 9, p. 55), ou seja, da apresentao do saber no movimento de sua apario, uma expresso que resume, para Jarczyk e Labarrire, a obra em sua totalidade enquanto apresentao lgica do saber como fenmeno(PhE, p.135, nota 1).18 desse modo que esse saber ser desdobrado em sua verdade:
A experincia que a conscincia faz sobre si no pode, segundo seu conceito [grifo nosso], compreender dentro de si nada menos que o sistema total dessa mesma [conscincia], ou o reino total da verdade do esprito, de sorte que os momentos desta mesma [verdade] se apresentam nessa determinidade caracterstica [que consiste] em no serem momentos abstratos, puros, mas tais como so para a conscincia (...), e por isso os momentos do todo so figuras da conscincia.19 A conscincia, ao se propulsar em direo sua existncia verdadeira, vai atingir um ponto onde ela se despoja de sua aparncia de ser afetada por [algo de] estranho que s para ela e como um outro, ou [vai atingir um

14 Esse texto corresponde (e tematicamente co-extensivo) segunda seo da Filosofia do Esprito, situada, na Enciclopdia das Cincias Filosficas, entre O Esprito subjetivo (I Seo) e O Esprito absoluto (III Seo); sobre a significao dos trs momentos que compem as Linhas-fundamentais da Filosofia do Direito O Direito abstrato [Das abstrakte Recht], A Moralidade [Die Moralitt] e A Eticidade [Die Sittlichkeit] ver P.-J. Labarrire, Hegel, une philosophie du droit (1977), in: G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Hegeliana, p. 217-228. Ver tambm G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Le syllogisme du pouvoir, p. 9-27; G. Jarczyk, Concept du travail et travail du concept chez Hegel (1985), in: G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Hegeliana, p. 229-246. 15 Em 1979, na concluso de sua leitura da Fenomenologia do Esprito, Labarrire dizia que se o pensamento de Hegel deve ter uma posteridade hoje e ele o deve, na plena liberdade e responsabilidade que nos cabem da Cincia da Lgica, a obra mais prodigiosamente novadora de Hegel, que a luz vir (IntPh, p. 282). 16 Ver Jarczyk e P.-J. Labarrire, Rflexion et altrit: peut-on dpasser Hegel ?, in: Hegeliana, p. 20-31. 17 A ideia da Fenomenologia, dizia Gauvin, procede de uma correspondncia radical entre duas necessidades, a de que a filosofia seja Cincia, e a de que ela se torne Cincia no tempo presente, de uma correspondncia radical entre a Cincia, tal como ela em si mesma, e as experincias da conscincia compreendidas como objeto de cincia; estando assim acentuado que apenas agora, em 1807, que se tornou possvel apreender a filosofia como Cincia e compreender as experincias da conscincia cientificamente. (J. Gauvin, Plaisir et Ncessit, Archives de Philosophie, I (out.-dez. 1965), p. 483509). Ver PhE, p. 20-38. 18 Ver P-J. Labarrire, La Phnomnologie de lEsprit cornme discours systmatique: histoire, religion et science (1974), in: G. Jarczyk e P-J.Labarrire, Hegeliana, p. 123-148. Ver tambm G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Absolu / sujet. Le logique, le dialectique et le spculatif, Laval thologique et philosophique, v. 51, n. 2 (junho 1995), p. 239-250. 19 Para Jarczyk e Labarrire, j estaria aqui justificado o ttulo que Hegel finalmente deu a sua primeira obra sistemtica: A experincia da conscincia, em sua dimenso de cincia, , com efeito, manifestao do esprito, - sua fenomeno-logia (PhE, p. 145, nota 3).

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ponto] onde o fenmeno se torna igual essncia, [onde] sua apresentao logo coincida justamente com esse ponto da cincia propriamente dita do esprito, e finalmente, ao apreender ela mesma essa sua essncia, ela designar a natureza do prprio saber absoluto. (PhE, p. 145-146; GW 9, p. 61-62)20

Para Jarczyk e Labarrire, a Fenomenologia do Esprito s pode ser considerada como primeira parte do sistema porque ela realiza a totalidade desse mesmo sistema; o contedo total do sistema exigido para que possa se operar a converso plena da conscincia verdade de sua prpria certeza. E isso significa que temos de prestar ateno ao modo de estruturao segundo o qual o processo das figuras da conscincia se organiza, por trs de suas costas, desde a certeza sensvel at ao saber absoluto:
(...) o processo da conscincia, transitando de figura em figura e que para ela experincia de uma perda de seu objeto na descoberta de um objeto novo -, na realidade comandado, por assim dizer por trs de suas costas, por uma necessidade lgica que faz com que para ns o que surge se apresenta como movimento e vir-a-ser orgnicos.21

Labarrire volta a discutir o lugar que essa obra ocupa no sistema hegeliano em sua pequena introduo da Fenomenologia do Esprito, em 1997, e afirma mais uma vez que ela tem de ser considerada como uma introduo cientfica ao Sistema da cincia.22 O Sumrio da edio original da Fenomenologia do Esprito (PhE, p. 63-65) fornece dois modos de organizao do texto. O primeiro comporta seis divises principais, designadas por Hegel pelo termo lgico de momentos (Momente) ou pelo termo fenomenolgico de figuraes (Gestaltungen):23 Conscincia, Autoconscincia, Razo, O Esprito, A Religio, O Saber absoluto; estes seis momentos so reunidos de acordo com uma diviso ternria:

20 Die Darstellung des erscheinenden Wissen. (...) Apresentar, desdobrar um dis-curso, ex-plicitar e colocar-a o que da ordem da interioridade originria, fazer vir efetividade formal o contedo da essncia, em resumo, desdobrar o movimento de dupla pressuposio que faz com que interior e exterior encontrem um no outro o que constitui sua prpria razo de ser. Nesse sentido, o saber no poderia se impor como um fato acabado, mas sempre em ato de advir ou de aparecer. A histria desse vir-aser, o movimento que transita de figura em figura, desde a certeza sensvel at ao saber absoluto que representa o apagamento de todas as positividades congeladas, de todos os cerramentos, e a abertura sobre o infinito das realizaes histricas. (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Absolu / sujet. Le logique, le dialectique et le spculatif, p. 242). 21 G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit et Science de la logique. Perspectives nouvelles, in: Lectures de Hegel. Olivier Tinland (Org.). Paris: Le Livre de Poche, 2005, p. 66-67; sobre a distino para ns / para a conscincia (fr uns / fr das Bewusstsein) ver P.-J. Labarrire, IntPh, p. 35-64; Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 59. 22 P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 7-9; 31. Ver P.-J. Labarrire, Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel, p. 53-60. 23 PhE, p. 39; uma figurao desdobra e rene uma srie de figuras (Gestalten) na unidade de um princpio de leitura (PhE, p. 582, nota 2).

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(A) (B) (C)

Conscincia Autoconscincia (AA) Razo (BB) O Esprito (CC) A Religio (DD) O Saber absoluto [a diviso (C) rene, para Jarczyk e Labarrire, as quatro ltimas sees da obra e no apenas o contedo da seo Razo].24

O segundo modo de organizao indicado com a diviso, em nmeros romanos, em oito partes ou captulos propostos segundo uma ordem linear: I. A certeza sensvel, ou o isto e o opinar [das Meinen]25 II. A percepo, ou a coisa e a iluso III. Fora e entendimento, fenmeno e mundo suprassensvel [estes trs primeiros captulos representam as divises internas da seo (A) Conscincia] IV. A verdade da certeza de si mesmo [= seo (B) Autoconscincia] V. Certeza e verdade da razo [= seo (C) (AA) Razo] VI. O esprito VII. A religio VIII. O saber absoluto. primeira vista, no h nada, nesse sumrio, que permita uma leitura silogstica da obra. No entanto, ao significar, no incio da seo (C) (AA) Razo,26 que todo movimento conceitual est articulado segundo as categorias da identidade, da diferena e da contradio, Hegel possibilita a busca de uma leitura do contedo da Fenomenologia segundo esse esquema. Uma primeira tentativa - que foi proposta por Theodor Haering, em 1934, em Die Entstehungsgeschichte der Phnomenologie des Geistes,27 e de certo modo retomada por Jean Hyppolite, em Gense et structure de la Phnomnologie de lEsprit de Hegel28 - consiste em reler esse contedo segundo a organizao da Terceira Parte [A Filosofia do Esprito] da Enciclopdia das Cincias Filosficas:
O Esprito subjetivo foi ento identificado com os trs primeiros momentos - Conscincia, Autoconscincia, Razo. (...) Ao Esprito objetivo devia corresponder o contedo do momento do Esprito, que faz aparecer as diferentes etapas do desenvolvimento da conscincia social e poltica. Quanto ao Esprito

24 Ver PhE, p. 40, nota 1. Ver tambm P.-J. Labarrire, IntPh, p. 71; G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 19-23; P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 12. 25 Ver PhE, p. 75, nota 1. 26 Ver PhE, p. 257-258 (GW 9, p. 135-126). 27 Th. Haering, Die Entstehungsgeschichte der Phnomenologie des Geistes, in: Verhandlungen des dritten Hegelkongresses in Rom. B. Wigersma (Ed.). Tbingen, 1934, p. 118-138. 28 Ver J. Hyppolite, Gense et Structure de la Phnomnologie de lEsprit de Hegel, p. 54-76.

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absoluto, ele reuniria aqui os dois momentos da Religio e do Saber Absoluto. (JARCZYK; LABARRIRE, 1987, p. 20)

Essa leitura apoia-se numa hiptese, quanto redao da Fenomenologia, proposta por Haering (que foi retomada e criticada por Otto Pggeler, em 1961):29
Hegel teria primeiro meditado uma obra de dimenses reduzidas, limitada aos momentos da Conscincia, da Autoconscincia e do incio da Razo. Ela teria simplesmente como fim significar a introduo da conscincia individual no elemento da Cincia. Da o ttulo primitivo dado por Hegel sua obra: Cincia da experincia da conscincia. Foi ao redigir A razo observante, primeira diviso do momento da Razo, que ele teria perdido o controle de seu desenvolvimento; ele teria ento deixado seu plano primitivo se distender, at verter nele todo o contedo do Esprito objetivo e do Esprito absoluto, que devia no plano primitivo permanecer fora da considerao; foi ento que o ttulo mais vasto de Cincia da Fenomenologia do Esprito se imps - simplificado pela tradio para reencontrar a sua forma atual. (JARCZYK; LABARRIRE, 1987, p. 20-21)

Essa diviso factcia instituda entre o momento da Razo e o momento do Esprito foi acentuada com a publicao da traduo francesa de Jean Hyppolite da Fenomenologia do Esprito, em dois volumes, em 1939 e 194130 (e com a publicao, em 1992, da traduo de Paulo Meneses dessa obra, em dois volumes, pela Editora Vozes).31 Trata-se, ao contrrio, para Labarrire, e isso j em 1968, em Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de l Esprit de Hegel, de restabelecer a unidade do projeto sistemtico de Hegel. A verdadeira estrutura da obra indicada por Hegel na sua introduo seo (C) (CC) A Religio:

29 O. Pggeler, Zur Deutung der Phnomenologie des Geistes, Hegel-Studien, 1 (1961), p. 255-294 [traduo francesa: Quest-ce que la Phnomnologie de lEsprit ?, Archives de Philosophie, n. 29 (1966), p. 189236]. Ver P.-J. Labarrire, Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel, p. 26-27 (nota 29). 30 Na Prsentation da primeira edio (1993) de sua traduo francesa da Fenomenologia do Esprito, Jarczyk e Labarrire reconhecem o mrito da traduo de Hyppolite e confessam sua dvida para com ele e sua admirao: Ldition franaise de la Phnomnologie de lEsprit ralise par Jean Hyppolite (...) a dautres titres faire valoir pour forcer le respect et ladmiration; il est prsumer quelle continuera dtre pratique avec profit (...). On a peine mesurer le mrite de ce jeune universitaire qui se lana tout seul dans une aventure monumentale: saidant des traductions anglaise (Baillie) et italienne (de Negri), Hyppolite engagea la puissance et la finesse de lauthentique philosophe quil fut pour fournir un texte lgant, dlivr de ses brachylogies, levant de faon presque toujours exacte les ambiguts qui procdent des renvois parfois problmatiques des pronoms personnels ou relatifs, et sengageant de surcrot dans des notes explicatives souvent fort bien venues une tche indispensable pour un texte de cette complexit. (...) en ce qui nous concerne, et tout en ayant repris le travail la base, en toute libert, nous avons plaisir avouer notre dette et notre admiration lgard de celui qui, cinquante annes durant, fut incontestablement une rfrence oblige des tudes hgliennes en France (PhE, p. 50-51). 31 G. W. F. Hegel, Fenomenologia do Esprito. Parte I (traduo de Paulo Meneses, com colaborao de Karl-Heinz Efken); Parte II (traduo de Paulo Meneses, com colaborao de Jos Nogueira Machado). Petrpolis: Vozes, 1992. Mas, finalmente, o volume nico com a 2 edio (corrigida) de 2003.

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O esprito que se sabe a si mesmo [Der sich selbst wissende Geist; Lesprit se sachant soi-mme] , na religio, imediatamente sua prpria autoconscincia pura. As figuras desse mesmo [esprito] que foram consideradas o esprito verdadeiro, o [esprito] alienado de si e o [esprito] certo de si mesmo o constituem, conjuntamente, em sua conscincia, que, confrontando-se ao seu mundo, no se conhece nele. (PhE, p. 584-585; GW 9, p. 364)

Uma diviso bipartida o esprito em sua conscincia ou em seu mundo; o esprito em sua autoconscincia que indicaria toda a estrutura da obra. Segundo a lgica de seu contedo filosfico, a Fenomenologia do Esprito comporta assim duas partes principais: 1) Primeiro o esprito em sua conscincia ou em seu mundo isto em sua figura objetiva, recapitulando as trs primeiras sees (Conscincia, Autoconscincia, Razo) sob a leitura histrica que porta a quarta [seo], isto a seo Esprito;32 esta primeira parte termina na forma perfeita (mas toda abstrata) do sim da reconciliao,33 que se tornou possvel na histria (a forma de uma reconciliao que deve ainda manifestar seu contedo): O sim que-reconcilia [Das vershnende Ja], no qual os dois Eus [beide Ich] desistem de seu ser-a oposto, o ser-a do Eu estendido at a dualidade, [Eu] que nisso permanece igual a si, e, em sua perfeita exteriorizao e [seu] contrrio, tem a certeza de si mesmo (PhE, p. 580; GW 9, p. 362); 2) Em seguida o esprito em sua autoconscincia, tal como foi levado a se dizer a partir de sua prpria interioridade e at nas formas as mais exteriores da contingncia (Religio);34 esta segunda parte, constituda por toda a seo (C) (CC) A Religio, termina na comunidade dos crentes (a comunidade protestante), que expressa em forma representativa inadequada a plenitude do contedo do Esprito [o contedo da reconciliao religiosa deve ainda adquirir a forma do conceito] (PhE, p. 669-672; GW 9, p. 419-421). A ltima seo (a seo (C) (DD) O Saber absoluto) se apresenta ento como a unificao destas duas reconciliaes (a reconciliao histrica e a reconciliao religiosa) entre conscincia e autoconscincia (PhE, p. 679; GW 9, p. 425).35 Assim se desdobra o silogismo da obra:

32 P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 13 ; ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Le savoir absolu nest pas labsolu du savoir, in: De Kojve Hegel, p. 223-224. 33 O termo reconciliao (Vershnung), dizia Labarrire em 1979, nunca designa, em Hegel, uma supresso das diferenas em qualquer identificao plida que nos subtrairia s coaes do tempo, mas [sim] um movimento que considera essas diferenas para faz-las funcionar como diferenas, isto , como polos em tenso de uma totalidade articulada nela mesma (IntPh, p. 74). 34 P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 13. Ver tambm P.-J. Labarrire, Le Dieu de Hegel, Laval thologique et philosophique, v. 42, n. 2 (junho 1986), p. 243-244 ; G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Le savoir absolu nest pas labsolu du savoir, in: De Kojve Hegel, p. 224. 35 Ver o esquema apresentado em Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel (p. 209), que continha um erro assinalado (e corrigido) por Labarrire em 1979 (IntPh, p. 87, nota 64).Ver tambm M. Maesschalck, La Phnomnologie de lEsprit, in: Le principe dautonomie. Introduction aux auteurs modernes. Louvain-la-Neuve: ditions de lInstitut Suprieur de Philosophie, 1992 (Captulo 8, p. 265-271); J.-F. Kervgan, Hegel et lhglianisme. Paris: Presses Universitaires de France, 2005 (Segunda Parte, Dans le systme, Captulo 1: La Phnomnologie de lEsprit).

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(...) a Fenomenologia do Esprito encontra sua resoluo na unificao das duas reconciliaes [Vereinigung der zwei Vershnungen] entre conscincia e autoconscincia que intervm respectivamente ao termo da seo Esprito (figura mundana O mal e seu perdo como forma) e da seo Religio (figura da comunidade espiritual como contedo). (PhE, p. 678-679, nota 8).

Labarrire insiste que essa unificao dos extremos, que so por um lado a histria e, por outro lado, a religio, tarefa de liberdade. Hegel no pode ser considerado como um visionrio que pronunciaria de uma vez por todas uma unidade posta e acabada; ele prope uma tarefa: o carter absoluto deveramos dizer apenas absoluto36- do saber ao qual ele nos conduz sendo ento (...) o que nos recorda que este, afirmado em sua verdade de princpio, deve ainda se encenar e se autenticar no livre engajamento de cada um.37 Chegamos ao saber absoluto - o esprito que se sabe em figura-de-esprito, ou o saber conceituante38 - ao final de uma releitura interiorizante dos momentos do conceito, que a anlise fenomenolgica desdobrou ao mostrar sua realizao em figuras distintas da conscincia. Cada expresso da conscincia, ento, ganha sentido quando reposta no movimento reflexivo que articula os dois momentos (histrico e religioso), do esprito.

Reconhecimento e alteridade
Interpretar a figura Senhorio e servido (Herrschaft und Knechtschaft),39 no seu contexto imediato - a primeira diviso do quarto captulo A verdade da certeza

36 O termo absoluto, usado como adjetivo ou como nome, tem sempre ou quase sempre em Hegel uma acepo lgica, escreve Labarrire, e significa que a realidade em causa comporta decerto tudo o que exigido para subsistir por ela mesma, mas ainda na abstrao de uma afirmao de princpio que deve liberar sua prpria carga de concretude medindo-se imediatidade das coisas ou dos acontecimentos. (...) Essa dico de si anloga ao movimento que o conceito apenas conceito deve fazer para se determinar ele mesmo como conceito que veio-a-ser [devenu], mediatizado conceito posto como conceito. (P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 25); ver P.-J. Labarrire, IntPh, p. 255-279; G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Le savoir absolu nest pas labsolu du savoir, in: De Kojve Hegel, p. 217-230; G. Jarczyk, Science de la logique. Hegel, p. 53. 37 P.-J. Labarrire, Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel, p. 267. O termo liberdade (Freiheit) resume, para Labarrire, todo o contedo da Fenomenologia do Esprito e das outras obras sistemticas de Hegel (ver P.-J. Labarrire, Phnomnologie de lesprit. Hegel, p. 58; Hegel, une philosophie du droit, in: Hegeliana, p. 221-222); sobre a significao da Cincia da Lgica como lgica da liberdade ver G. Jarczyk, Systme et libert dans la Logique de Hegel (1980); Science de la logique. Hegel (1998); Logique et libert, in: De Kojve Hegel, p. 117-125. 38 Essa ltima figura do esprito, o esprito que ao seu contedo completo e verdadeiro d ao mesmo tempo a forma do Si, e por isso realiza seu conceito do mesmo modo que permanece em seu conceito nessa realizao, o saber absoluto; ele o esprito que se sabe em figura-de-esprito, ou o saber conceituante. (...) O esprito aparecendo conscincia nesse elemento, ou, o que aqui o mesmo, produzido por ela nesse elemento, a cincia (PhE, p. 63; GW 9, p. 427-428). 39 Um extremo cuidado de coerncia lexical levam Jarczyk e Labarrire a traduzir Herrschaft und Knechtschaft, Herr, Knecht (Diener), Dienst, das Dienen, das knechtische Bewusstsein, das dienende Bewusstsein: Matrise et Servitude (PhE, p. 216, 254, 435), matre (PhE, p. 222-226, 228, 236, 399, 415, 432, 603, 635), serviteur (PhE, p. 222-226, 230, 236, 249), service (PhE, p. 10, 227, 399, 454, 456, 459, 462, 478, 491, 502), (le)servir (PhE, p. 225, 230), conscience servile (PhE, p. 224), conscience servante (PhE, p. 226, 228) [mas traduzem Verhltnis des Herrshens und des Dienens: relation du dominer et du servir (PhE, p. 233)]. O mesmo cuidado nos fez optar pela correspondncia servido / servo / servio/ servir [O Knecht no o escravo (der Sklave), sujeito das revolues e das agitaes

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de si mesmo (Die Wahrheit der Gewissheit seiner selbst), que corresponde seo (B) Autoconscincia: A. Autonomia e inautonomia da autoconscincia;40 Senhorio e servido -, implica considerar as relaes que ela entretm com as figuras que a precedem (a seo (A) Conscincia e o seu resultado lgico: o conceito de infinitude),41

sociais legtimas, mas o membro de uma domesticidade (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre / Valet. Cinquante ans aprs Kojve, p. 98, nota 8), ou seja, algum que est ligado ao servio de um senhor e faz parte de sua domesticidade - ver PhE, p. 222, nota 3; Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 70-71], e traduzimos: senhorio e servido, senhor, servo (servidor), servio, (o) servir, conscincia servil, conscincia servente. 40 Ver acima, nota 3. Considerados em sua verdade, os dois termos Selbstndigkeit e Unselbstndigkeit devem, segundo Jarczyk e Labarrire, ser entendidos como marcando conjuntamente uma realidade qualquer assim qualificada na sua dimenso de sujeito: exata dico (...) da dupla qualificao lgica graas qual essa realidade, no ato de sua mediao de sua automediao -, ao mesmo tempo para si e para um outro, relao a si e relao alteridade, determinao interior e disposio exterior. E criticam a traduo francesa de Hyppolite: Assim da autoconscincia, justamente, que dita ao mesmo tempo selbstndig e unselbstndig [nessa primeira diviso do captulo quatro da Fenomenologia], Hyppolite escolheu falar de indpendance e de dpendance; o que comporta um duplo inconveniente: primeiro, estes dois termos franceses respondem mais diretamente a duas outras palavras que Hegel usa muitas vezes (Unabhngigkeit e Abhngigkeit); em seguida, essa traduo obriga a deslocar o peso da negao, j que o conceito positivo de Selbstndigkeit deve ento ser expresso pelo conceito negativo de independncia e vice versa. Jarczyk e Labarrire confessam que por muito tempo usaram, nesse contexto, os termos autonomia e inautonomia, uma opo, dizem eles agora (em 1993), que no parece possvel, finalmente, manter, na medida em que eles [esses termos] introduzem uma ideia de lei ou de norma (nomos) totalmente estranha aos vocbulos alemes. Na verdade, insistem eles, a Selbstndigkeit, segundo a etimologia do termo, designa uma realidade que est de p (Stand / stehen) como um Si; uma realidade que, nesse sentido, est [se tient] ela mesma como um termo mdio entre os extremos da estranheza (trangret) dualizante (Fremdheit) e da transparncia que seria, de si, o signo de um monismo redutor (Durchsichtigkeit). Uma acepo das mais precisas que nenhum termo francs pertencente lngua filosfica ou lngua comum consegue expressar; (...) forjamos os termos autostance e inautostance (...) que significam o que est (ou no est) por si mesmo [ce qui tient (ou ne tient pas) par soi mme] (Prsentation, PhE, p. 57). Por que no traduzir esses termos, em portugus, por autosubsistncia e no-autosubsistncia? Em 2004, Labarrire explicita mais detalhadamente o neologismo que decidiram criar: Fremdheit e Durchsichtigkeit: duas figuras conexas, variantes inimigas de uma mesma falta de pensamento, de uma mesma incapacidade de articular reflexivamente o mesmo e o outro, o sujeito e o objeto, o interior e o exterior, o ser e o agir. Que o termo Selbstndigkeit esteja no ponto de difrao entre estas duas negaes de primeiro grau diz j por si mesmo que ele remete a um processo de reflexividade, se determinando como negao de segundo grau, ou ainda como negao de negao. Nesse sentido, a Selbstndigkeit, em vez de fechar o movimento como o fazem os outros dois termos, abre um espao de reflexo (...). Assim a autostance, transcrio exata em francs dessa Selbstndigkeit, significa, no seu sentido mais preciso, que a realidade assim qualificada deve estar de p por si mesma, isto , conter em si sua prpria negao uma negao reflexiva (...). E ao recusar tanto o termo autonomia como o termo independncia para traduzir esse termo alemo, Labarrire dizia: Ora a Selbstndigkeit tem uma consonncia decididamente positiva. Antes de falar a seu respeito de autonomia ou de independncia, os bons dicionrios retomam a significao etimolgica do termo: selbstndig o que literalmente est de p por si - um por si mesmo que, longe de rejeitar toda mediao pela alteridade, afirma a minima que a realidade em causa possui nela de que subsistir - e de que subsistir, justamente, nesse tipo de universalidade que a relao essencial implica com o outro de si: riqueza interior que comporta portanto uma dimenso essencial de abertura e de universalidade (...). Autonomia e independncia arrastariam [tireraient] portanto o que est em causa para a ideia de uma subjetividade autosuficiente]. (P.-J.. Labarrire, Au fondement de lthique, p. 46-48). Mantenho a traduo anterior de Jarczyk e Labarrire mas dando aos termos autonomia e inautonomia toda a carga semntica dos vocbulos Selbstndigkeit e Unselbstndigkeit, j explicitada por Labarrire (e Jarczyk). 41 PhE, p. 201-206 (GW 9, p. 99-102). O movimento da infinitude se revela como a alma do mundo (PhE, p. 201; GW 9, p. 99), a alma do mundo subjetivo e a alma do mundo objetivo: A infinitude [Unendlichkeit] a alma do processo que comandara o desenvolvimento das figuras da [seo] Conscincia - maneira da Lgica que opera por trs dessa conscincia (PhE, p. 203, nota 1); sobre a significao da parte conclusiva do captulo III, Fora e entendimento, fenmeno e mundo suprasensvel, ver L. A. Vieira, A Desdita do Discurso. So Paulo: Loyola, 2008, p. 118-127.

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e com as figuras que a seguem e tm como funo expressar em sua concretude histrica o movimento do reconhecer, primeiro no centro da seo (C) (AA) Razo, na segunda diviso B. A efetuao da autoconscincia racional por si mesma (Die Verwirklichung des vernnftigen Selbstbewusstseins durch sich selbst),42 e depois, ao final da seo (C) (BB) O Esprito, na figura O mal e seu perdo.43 Tirar esta figura de seu contexto e do movimento do reconhecer em que est inscrita, e considerar esse texto como uma chave universal para explicar o nascimento da humanidade ou a organizao atual das relaes sociais seria, para Jarczyk e Labarrire, fazer violncia histria que conduz essa figura e que comanda sua interpretao,44 ou seja, significaria no honrar a sua significao contextual. Hegel faz, logo no primeiro pargrafo da longa introduo dessa quarta diviso,45 uma releitura da seo (A) Conscincia que nos permite apreender o que faz sua verdade: Nos modos precedentes [den bisherigen Weisen] da certeza, conscincia o verdadeiro algo outro que ela mesma. Mas o conceito desse verdadeiro desaparece [verschwindet] na experincia que se faz dele [in der Erfahrung von ihm] (PhE, p. 207; GW 9, p. 103). Esse desaparecer coincide com o surgir de uma nova figura, justamente a da verdade da certeza de si mesmo: uma certeza que igual sua verdade, j que a certeza a si mesma seu objeto, e a conscincia a si mesma o verdadeiro (PhE, p. 206; GW 9 103). A conscincia pode ento se apreender como autoconscincia, isto , como conscincia que a ela mesma sua prpria verdade. Com a autoconscincia, entramos portanto agora no reino nativo da verdade [sind wir also nun in das einheimische Reich der Wahrheit eingetreten] (PhE, p. 208; GW 9, p. 103). O texto da seo (B) Autoconscincia constitui, desse ponto de vista, como uma espcie de ampliao do resultado a que Hegel tinha chegado ao final da seo (A) Conscincia, e isso por um esclarecer do contedo fenomenolgico que enclausura esse movimento formal da infinitude:46 despertar relao fundadora que faz com que uma autoconscincia s por e para [grifos nossos] uma outra autoconscincia (IntPh, p. 113), ou seja, ascender experincia que faz com que a autoconscincia s alcance sua satisfao por (durch) e em (in) uma outra autoconscincia:
H uma autoconscincia para uma autoconscincia. somente por isso [hiedurch] que ela de fato; pois s assim advm para ela a unidade de si

42 PhE, p. 338-368 (GW 9, p. 193-214). 43 PhE, p. 571-581 (GW 9, p. 356-362). 44 Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissnce, p. 23. 45 Ver a leitura de Labarrire dessa longa introduo em IntPh (p. 109-127). Ver tambm G. Jarczyk, Au confluent de la mort. Luniversel et le singulier dans la philosophie de Hegel (Lautoconscience dans son rapport la vie comme conscience, p. 162-167). 46 Esse movimento da infinitude evocado explicitamente em posio fundamental no incio de cada uma das duas divises que constituem o contedo da seo (B) Autoconscincia (PhE, p. 217 e p. 228; GW 9, p. 109 e p.116); ao final da seo (A) Conscincia, escrevem Jarczyk e Labarrire, a Infinitude, primeira expresso significativa de uma reflexo que chegou sua concretude lgica dupla pressuposio do interior como exterior e do exterior como interior -, qualifica, no sentido tcnico desse termo, o elemento no qual aparecero doravante os diferentes momentos da experincia (Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 73).

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mesma em seu ser-outro; Eu, que o objeto de seu conceito, de fato no objeto. (...) Na medida em que uma autoconscincia que o objeto, ele tanto Eu quanto objeto. Desse modo j est presente-a para ns o conceito do esprito. O que para a conscincia advm ademais a experincia do que o esprito, essa substncia absoluta que, na liberdade perfeita e autonomia [Selbststndigkeit] de sua oposio, a saber das autoconscincias diversas sendo para si, a unidade dessas mesmas [autoconscincias]; Eu que [] ns, e ns que Eu. A conscincia s tem na autoconscincia, [entendida] como o conceito de esprito, seu ponto-de-inflexo, onde, a partir da aparncia colorida do aqum sensvel, e a partir da noite vazia do alm suprassensvel, ela se engaja no dia espiritual da presena. (PhE, p. 216; GW 9, p. 108-109)

Essa a verdade da autoconscincia, e j pode ento comear, sob modo ainda formal, o processo do reconhecimento recproco. O golpe de arco,47 induzido pela prpria lgica das primeiras sequncias da obra, dado no incio do primeiro pargrafo da primeira diviso da seo (B) Autoconscincia, quando Hegel introduz um conceito novo, o conceito do reconhecer, da reduplicao da autoconscincia em sua unidade:
A autoconscincia em si e para si enquanto [] e pelo fato que ela em si e para si para uma outra [autoconscincia]; quer dizer, ela s como algo reconhecido [Das Selbstbewusstsein ist an und fr sich, indem, und dadurch, dass es fr ein Anderes an und fr sich ist; d. h. es ist nur als ein Anerkanntes]. O conceito dessa sua unidade em sua reduplicao [Verdopplung],48 da infinitude se realizando na autoconscincia [der sich im Selbstbewusstsein realisierenden Unendlichkeit], um entrelaamento com mltiplos aspectos e mltiplos sentidos [eine vielseitige und vieldeutige Verschrnkung], de sorte que necessrio que os momentos dessa mesma [unidade] sejam por parte exatamente mantidos um fora do outro, por parte nessa diferenciao tomados e conhecidos ao mesmo tempo tambm como no diferentes, ou sempre em sua significao oposta [so dass die Momente derselben teils genau auseinandergehalten, teils in dieser Unterscheidung zugleich auch als nicht unterschieden, oder immer in ihrer entgegengesetzten Bedeutung genommen und erkannt werden mssen]. O duplo sentido do diferenciado reside na essncia da autoconscincia, [que consiste] em ser infinita ou imediatamente o contrrio da determinidade na qual ela posta [Die Doppelsinnigkeit des Unterschiedenen liegt in dem Wesen des Selbstbewusstseins, unendlich, oder unmittelbar das Gegenteil der Bestimmtheit,

47 Labarrire j tinha usado, em 1968, todo um conjunto de vocbulos que pertencem ao domnio musical para expressar o movimento geral da Fenomenologia do Esprito ver P.-J. Labarrire, Structures et mouvement dialectique dans la Phnomnologie de lEsprit de Hegel (p. 265-269); ver tambm Au fondement de lthique, p. 61. 48 Seguimos aqui a traduo francesa de Jarczyk e Labarrire redoublement / redoubler para Verdopplung / verdoppeln (PhE, p. 183, 192, 201, 215, 217, 219, 236, 339, 344), e traduzimos: reduplicao / reduplicar. Essa reduplicao da autoconscincia, dizia Labarrire, nos permite chegar ao princpio do que o verdadeiro ponto de partida da filosofia hegeliana: a intersubjetividade. (IntPh, p. 128). Autonomia e inautonomia da autoconscincia, dizem Jarczyk e Labarrire em 1996: essa dualidade interior a toda autoconscincia ento posta como a condio de uma relao verdadeira com o mundo e com outrem (Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 73)

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in der es gesetzt ist, zu sein]. A exposio do conceito desta unidade espiritual em sua reduplicao nos apresenta o movimento do reconhecer [Die Auseinanderlegung des Begriffs dieser geistigen Einheit in ihrer Verdopplung stellt uns die Bewegung des Anerkennens dar]. (PhE, p. 216-217; GW 9, p. 109)

Essa reduplicao da autoconscincia (posio de uma dualidade a partir de sua unidade infinita) no , pelo menos logo e diretamente, nos adverte Labarrire, o signo que uma relao social efetiva seja aqui constituda entre dois homens concretos um frente ao outro (IntPh, p. 152). Trata-se, por ora, no de duas autoconscincias, mas da autoconscincia em sua reduplicao:
Assim, a estrutura dual que a constitui em sua origem, e que se contrai no fato que ela a reflexo a partir do ser do mundo sensvel e percebido, e o retorno a partir do ser-outro [PhE p. 209; GW 9, p. 104], se amplifica no fato que ela s como algo reconhecido. (...) Por ora, as coisas se jogam ainda em sua interioridade, em conformidade com o fato que a essncia da autoconscincia [consiste] em ser infinita ou imediatamente o contrrio da determinidade na qual ela posta. E o reconhecimento, tal como ele se perfila a partir da estrutura da autoconscincia, no seno a escrita [lcriture] dessa unidade espiritual em sua reduplicao [PhE, p. 217; GW 9, p. 109].(JARCZYK, 2002, p. 168)

No se trata, portanto, para Jarczyk e Labarrire, no texto desta primeira diviso da seo (B) Autoconscincia colocao, no nvel lgico, de um esquema ou modelo referencial suscetvel de determinar se uma dada situao verifica, ou no verifica, o que exige o movimento do reconhecer (PhE, p. 217-218; GW 9, p. 109110), seguida de duas experincias da autoconscincia: o combate em que esto em jogo vida e morte (PhE, p. 219-222; GW 9, p. 110-112) e a relao senhorio/servido (PhE, p. 222-227; GW 9, p. 112-116) de uma narrao histrica propriamente dita, mas sim do que se poderia chamar uma quase-parbola, ou uma fbula, decididamente a-histrica:49
(...) a dualidade interior de cada autoconscincia encontra-se representada e objetivada na relao entre dois indivduos em que cada um encarna por prioridade um dos polos do paradoxo constitutivo de toda autoconscincia, o [paradoxo] de uma articulao unitria entre autonomia e inautonomia.50

O esquema lgico do reconhecimento 51


H para a autoconscincia uma outra autoconscincia; ela veio para fora de si (PhE, p. 217; GW 9, p. 109). O desdobramento conceitual desse estado de fato ela no pode se fechar na abstrao de sua autonomia; ela vem necessariamente

49 PhE, p. 216-217 (nota 4); p. 219 (nota 2), p. 222 (nota 2). Ver H. C. L Vaz, Senhor e Escravo: uma parbola da filosofia ocidental, Sntese, n. 21 (1981), p. 7-29. 50 G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 74. 51 Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 80-90.

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para fora de si, porque ela tem de se pressupor ela mesma no acolhimento de uma alteridade condicionante: autonomia e inautonomia, autonomia cujo contedo mesmo uma relao de dependncia relacional52 - j esclarece os componentes do reconhecimento a vir:
Isso tem a dupla significao, em primeiro lugar, ela se perdeu a si mesma, pois ela se encontra como uma outra essncia; segundo, com isso ela suprassumiu53 o outro, pois ela no v tambm o outro como essncia, mas si-mesma no outro. Ela tem de suprassumir esse seu ser-outro; esse o suprassumir do primeiro duplo sentido, e por isso ele mesmo um segundo duplo sentido; em primeiro lugar, tem de tender a suprassumir a outra essncia autnoma [das andere selbststndige Wesen], e desse modo vir-a-ser a certeza de si como da essncia; segundo, com isso ela tende a se suprassumir a si mesma, pois esse outro ela mesma. Esse suprassumir de duplo sentido de seu ser-outro de duplo sentido tambm um retorno em si mesma [in sich selbst] de duplo sentido; pois, em primeiro lugar, ela se recebe ela mesma em retorno pelo suprassumir de seu ser-outro; mas, segundo, ela d a outra autoconscincia a ela de novo em retorno, j que ela era a si [sich] no outro, ela suprassume esse seu ser no outro, deixa portanto o outro de novo livre. (PhE, p. 217-218; GW 9, p. 109)

Esse movimento da autoconscincia na relao com uma outra autoconscincia a autoconscincia como sada de si, como suprassuno do outro e como retorno a si mesma , representado apenas como o agir de uma delas, tem a dupla significao de ser inseparavelmente tanto o agir de uma como o agir da outra autoconscincia:
O movimento assim, pura e simplesmente, o [movimento] duplo das duas autoconscincias. Cada uma v a outra fazer a mesma coisa que ela faz; cada uma faz ela mesma o que da outra ela exige; e faz o que ela faz na medida somente que a outra faz o mesmo; o agir unilateral seria vo; pois, o que deve acontecer s pode efetuar-se atravs das duas. (PhE, p. 218; GW 9, p. 110)

Essa complexidade54 encontra a sua escrita lgica adequada (termo mdio, extremos, mediao, silogismo): a autoconscincia tem a figura de um termo mdio em que cada um dos extremos passagem absoluta no [extremo] oposto (PhE,

52 G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 75. G. Jarczyk, Au confluent de la mort, p. 168-171. 53 Jarczyk e Labarrire adotam o neologismo sursumer / sursomption, que Gauthier props em 1967, para a traduo do verbo aufheben e do substantivo Aufhebung (Y. Gauthier, Logique hglienne et formalisation, Dialogue, v. VI (1967), p. 151-165), uma traduo que foi retomada por Paulo Meneses e que tambm seguimos aqui; ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Sursumer / Sursomption, in: Hegeliana (p. 102-120); PhE, p. 59-60. 54 Essa complexidade que caracteriza o esquema lgico do reconhecimento, esvreve Jarczyk, estava inscrita na autoconscincia enquanto ela a reflexo a partir do ser do mundo sensvel e percebido, e o retorno a partir do ser-outro [PhE p. 209; GW 9, p. 104] (G. Jarczyk, Au confluent de la mort, p. 170).

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p. 219; GW 9, p. 110). A conscincia, que esse extremo conota, faz com que, vindo para fora de si, ele seja ao mesmo tempo para si, de modo que para ele que imediatamente ele e no conscincia outra, e tambm que essa conscincia outra s para si no ser-para-si do outro:
Cada um [cada extremo] com o outro o termo mdio pelo qual cada um se mediatiza e silogiza consigo mesmo, e cada um, consigo e com o outro, [] essncia imediata sendo para si, que ao mesmo tempo s assim para si atravs dessa mediao. Eles se reconhecem como se reconhecendo mutuamente [Jedes ist dem andern die Mitte, durch welche jedes sich mit sich selbst vermittelt und zusammenschliesst, und jedes sich und dem Andern unmittelbares fr sich seiendes Wesen, welches zugleich nur durch diese Vermittlung so fr sich ist. Sie anerkennen sich als gegenseitig sich anerkennend]. (PhE, p. 219; GW 9, p. 110)

Ao designar esses dois extremos do silogismo por termos ao mesmo tempo idnticos e diferentes (A1 e A2), e ao especificar sua relao estrutural atravs da dupla funo que faz com que cada um seja a cada vez e concomitantemente um sujeito (s) e um objeto (o), chegamos ao esquema lgico seguinte, que Hegel prope como padro interno de todo reconhecimento, segundo Jarczyk e Labarrire:55
A s A s

A o

A o

O que tem de ser entendido assim, escrevem Jarczyk e Labarrire:


[O] que cada um deles, como sujeito, opera sobre o outro como objeto, ele o faz num mesmo movimento sobre ele mesmo, de tal modo que h conjuno de um agir prprio e de um agir outro. Se se encontra, em uma dada situao, que falta qualquer um destes quatro vetores, o equilbrio dinmico e contraditrio est perturbado [se trouve mis en chec] e a situao conhece uma parada, uma espcie de bloqueio, devido a essa dissimetria.56

No podemos esquecer isso ao julgar as duas experincias da autoconscincia. Para ilustrar, em sua universalidade lgica, o movimento do reconhecimento entre dois indivduos (A, A), Labarrire prope em Discours de laltrit (1983) os dois diagramas seguintes:57

55 56 57

Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 75-76. G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 76. P.-J. Labarrire, Le discours de laltrit, p. 328-329. Ver tambm P.-J. Labarrire, IntPh, p. 186, nota 28.

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O primeiro diagrama mostra que o reconhecimento s pleno entre os dois indivduos quando cada um recebe do outro a relao que ele entretm consigo mesmo:

Ou dito de outro modo: a relao do outro com ele mesmo mediadora, para cada um dos termos em jogo, da relao que ele entretm ele mesmo como sujeito consigo mesmo como objeto. Da o complemento do primeiro diagrama num segundo esquema, mostrando que a relao de cada termo com o outro passa na verdade pela relao desse outro com o primeiro termo:

At aqui (nos sete primeiros pargrafos), Hegel examinou o conceito do reconhecer em sua pureza lgica. A partir do oitavo pargrafo desta primeira diviso da seo (B) Autoconscincia, ele vai considerar como esse processo aparece para a autoconscincia.58 A primeira experincia de reconhecimento da autoconscincia o combate em que esto em jogo vida e morte [Kampf auf Leben und Tod] apresenta o impasse a que chega para a conscincia a abstrao de uma pura simetria e j indica como nasce o lado da desigualdade dos dois [termos]:
(...) os dois no se do nem se recebem de volta, mutuamente um do outro [voneinander] pela conscincia, mas s se apresentam livres um e outro [einander] de modo indiferente, como coisas. Seu ato a negao abstrata, no a negao de conscincia, que suprassume de tal modo que ela conserva e

58

Ver PhE, p. 209-227 (GW 9, p. 110-116).

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mantm o suprassumido, e com isso sobrevive a seu vir-a-ser-suprassumido. (PhE, p. 221-222; GW 9, p. 112).59

A segunda experincia de reconhecimento da autoconscincia a relao senhorio/servido apresenta o fracasso da figura do senhor (ao ato de reconhecer propriamente dito falta o momento segundo o qual o que o senhor faz em relao ao outro ele o faria tambm sobre si mesmo, e o que o servo [faz] sobre si ele o faria tambm sobre o outro),60 e o fracasso da figura do servo (essa conscincia pertence ainda em si ao [ser] determinado; o sentido prprio obstinao, uma liberdade que ainda permanece no interior da escravido).61 Resultado do primeiro fracasso: um reconhecer unilateral e desigual (PhE, p. 224; GW 9, p. 113), e transio segunda experincia:
(...) apenas pelo ato de engajar a vida que [se comprova] a liberdade, que se comprova que autoconscincia [dem Selbstbewusstsein] no o ser, no o modo imediato segundo o qual ela entra em cena, no seu ser-submergido na expanso da vida [que ] a essncia, mas que nela nada est presente-a que no seria para ela momento evanescente, que ela somente ser-para-si puro. O indivduo que no arriscou sua vida pode bem ser reconhecido como pessoa [ou seja, como a figura jusnaturalista do indivduo singular, originariamente portador de direitos subjetivos, desvinculado, num primeiro momento, das relaes intersubjetivas, sociais e polticas concretas]; mas no alcanou a verdade desse ser-reconhecido como uma conscincia autnoma. (...) (...) Nesta experincia advm autoconscincia que a vida lhe to essencial quanto a autoconscincia pura. Na autoconscincia imediata, o Eu simples que o objeto absoluto, o qual no entanto, para ns ou em si, a mediao absoluta, e tem por momento essencial a autoconscincia subsistente [die bestehende Selbststndigkeit]. A dissoluo dessa unidade simples o resultado da primeira experincia; por ela posta uma autoconscincia pura e uma conscincia que no puramente para si, mas para alguma coisa outra, isto , [que] como (...) conscincia na figura da coisidade. Os dois momentos so essenciais; - j que eles so primeiro desiguais e opostos, e [que] sua reflexo na unidade ainda no se produziu, eles so como duas figuras opostas da conscincia; uma a [conscincia] autnoma para a qual o ser-para-si [que a essncia], a outra a [conscincia] inautnoma para a qual a vida ou o ser para alguma coisa outra que a essncia; aquela o senhor, esta o servo [jenes ist der Herr, dies der Knecht]. (PhE, p. 220-222; GW 9, p. 111-112]

59 Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 93-102 ; Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 76-78. 60 PhE, p. 224; GW 9, p. 113: O que significa que o senhor nunca objeto - s autnomo, de maneira nenhuma inautnomo -, e que o servo s visado, tanto por ele mesmo e pelo outro, como objeto (G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 112). 61 PhE, p. 227; GW 9, p. 115-116. Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, The conceptualizing thought, The Philosophical Forum, v. XXXI, n. 3-4 (2000), p. 210-213.

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Resultado do segundo fracasso: uma liberdade que permanece ainda no interior da servido (PhE, p. 227; GW 9, p. 115-116).62 Um conjunto de oito pargrafos extremamente condensados, que no comporta uma concluso. no incio da segunda diviso da seo (B) Autoconscincia (B. Liberdade da autoconscincia; Estoicismo, Cepticismo, e a Conscincia infeliz) que Hegel apresenta a concluso da figura Senhorio e servido, uma concluso que nos leva em direo ao advento de uma nova figura da autoconscincia, uma conscincia que pensa, ou autoconscincia livre:
Para a autoconscincia autnoma [Dem selbstndigen Selbstbewusstsein], por um lado s a abstrao pura do Eu que sua essncia, e por outro lado, na medida em que ela [= a abstrao] se cultiva e se d diferenas, esse ato de diferenciar no chega para ela [= para a autoconscincia] essncia objetiva sendoem-si [ansichseienden Wesen]; essa autoconscincia no se torna, pois, um Eu se diferenciando verdadeiramente em sua simplicidade ou permanecendo-igual a si nessa diferenciao absoluta. A conscincia recalcada em si, ao contrrio, [entendida] como forma das coisas cultivadas, chega para si ao objeto no ato de formar, e no senhor ela intuiciona o ser-para-si ao mesmo tempo como conscincia. Mas, para a conscincia servente [dem dienenden Bewusstsein] como tal, esses dois momentos caem um fora do outro, - de si mesmo como objeto autnomo e desse objeto como de uma conscincia, e, portanto, de sua essncia prpria. Mas, na medida em que para ns ou em si a forma e o ser-para-si so a mesma coisa, e [que] no conceito da conscincia autnoma o ser-em-si a conscincia, ento o lado do ser-em-si ou da coisidade, que recebeu a forma no trabalho, no uma outra substncia que a conscincia, e uma figura nova da autoconscincia que nos adveio; uma conscincia que, [entendida] como a infinitude ou movimento puro da conscincia, a si [sich] a essncia; que pensa, ou autoconscincia livre. Pois ser para si objeto no como Eu abstrato, mas como Eu que ao mesmo tempo tem a significao do ser-em-si, ou se comporta em relao essncia objetiva de tal modo que ela tenha a significao do ser-para-si da conscincia para a qual ela , eis o que se chama pensar. [Nem a conscincia autnoma nem a conscincia servente chegaram unidade do interior e do exterior em sua diferena mesma; com a identificao do em-si da coisidade e do para-si da autoconscincia se desenha para ns uma economia nova, a do pensamento]63 Para o pensar, o objeto no se move em representaes ou figuras, mas em conceitos, isto , em um ser-em-si diferente que imediatamente para a conscincia no um [ser-em-si] diferente em relao a ela. (...) No pensar, Eu sou livre, porque no estou em um outro, mas permaneo pura e simplesmente junto a mim mesmo, e o objeto que para mim a essncia , em [uma] unidade indivisa, meu ser-para-mim; e meu movimento em conceitos um movimento em mim mesmo [Im Denken bin Ich frei, weil ich nicht in einem Andern bin, sondern schlechthin bei mir selbst bleibe, und der Gegenstand, der

62 Ver G. Jarczyk e P.-J. Labarrire, Les premiers combats de la reconnaissance, p. 104-127; Matre/serviteur, cinquante ans aprs Kojve, p. 80. 63 PhE, p. 229, nota 1.

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mir das Wesen ist, in ungetrennter Einheit mein Fr-mich-sein ist; und meine Bewegung in Begriffen ist eine Bewegung in mir selbst]. (PhE, p. 228-229; GW 9, p. 116-117)

Passagem decisiva do representativo ao especulativo. Primeiro golpe de arco de um movimento a colocao das condies de um autntico reconhecimento interindividual que s ser expresso em sua concretude histrica bem mais longe no curso da obra a figura Senhorio e servido apenas uma primeira tentativa, cedo abortada, de reconhecimento. Mas isso no diminui para Jarczyk e Labarrire a importncia poltica desse texto: [A] anlise antropolgica engajada nessas pginas poderia valer (...) como prolegmenos a toda poltica futura (JARCZYK; LABARRIRE, 1987, p. 132-135). De Kojve a Hegel, um outro percurso do reconhecimento. De Hegel a Jarczyk e Labarrire (pace Ricoeur). Por um comeo.

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Normas para os colaboradores

A Revista da Faculdade Mineira de Direito, repertrio oficial do Programa de Ps-graduao em Direito da PUC Minas, compe-se de trs sees: 1. A seo de artigos, que traz estudos sobre temas variados; 2. A seo de resenhas, que publica recenses, resenhas e notas bibliogrficas; 3. O caderno de ps-graduao, que apresenta monografias e resumos de dissertaes e de teses produzidas pelo corpo discente do Programa de Psgraduao em Direito da PUC Minas.

Resenhas, monografias e resumos devem ser escritos, obrigatoriamente, em portugus. Artigos podem ser escritos em portugus, espanhol, ingls, francs e italiano. Os originais devem ser enviados ao editor em duas vias escritas, sem identificao do autor, e em um disquete ou CD Rom (Word for Windows), com identificao do autor. A chamada para artigos segue fluxo contnuo. Artigos podem ser enviados por e-mail (revista.direito@pucminas.br) ou remetidos para o seguinte endereo:

Revista da Faculdade Mineira de Direito (editor) Av. Dom Jos Gaspar, 500, prdio 5 30535-610 Belo Horizonte MG Brasil

Os textos para a seo de artigos e para a de resenhas devero ser inditos e apresentados juntamente com o curriculum vitae resumido de seu(s) autor(es) (nome, maior titulao, atividade atual e instituio de ensino a que pertence(m)) e a rea de concentrao a que se refere seu artigo ou resenha, dentre as seguintes: a) Direito Pblico; b) Direito Privado; c) Direito Processual; d) Direito Penal e Criminologia; e) Direito Internacional e Comunitrio; f) Teoria e Filosofia do Direito; g) Direito do Trabalho. Os artigos devero conter entre 20.000 e 40.000 caracteres, e as resenhas entre 5.000 e 20.000 caracteres. Todos os artigos devero ter seu ttulo na lngua em que foi escrito e em ingls, e conter resumo, de at 200 palavras, com indicao de duas a cinco palavras-chave (key words), na lngua em que o artigo foi escrito e em ingls. As obras objeto de resenha devem ter sido editadas h um mximo de dois anos, se no Brasil, ou de cinco anos, se no exterior. A Revista da Faculdade Mineira de Direito incentiva a elaborao de resenhas por alunos de psgraduao. Os textos que compem o caderno de ps-graduao sero escolhidos pelos professores das disciplinas do Programa de Ps-graduao em Direito da PUC Minas dentre aqueles produzidos por seus alunos, podendo cada docente indicar, semestralmente, uma monografia que, por sua excelncia, merea

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ser publicada. Os resumos de dissertaes e teses que compem o caderno sero elaborados pelos prprios ps-graduandos em Direito da PUC Minas aps a defesa de seu trabalho, e acompanharo os dados sobre a apresentao do trabalho (ttulo da tese ou dissertao, nome do aluno e do professor orientador, nome dos integrantes da banca examinadora e data da defesa).

As notas de rodap, em corpo 10, e as referncias, em corpo 12, devero seguir as regras vigentes da ABNT (as notas de rodap no se destinam a referncias, que devem ser feitas pelo sistema autor, ano, pgina). Ttulos de obras devem ser escritos em negrito. Palavras estrangeiras lngua verncula do artigo devem ser escritas em itlico. Nomes prprios devem ser escritos em maisculas somente nas referncias. No sero aceitos artigos que no atendam formalmente s exigncias destas normas. Artigos enviados Revista da Faculdade Mineira de Direito sem prvia demanda do editor sero submetidos a anlise por dois membros do conselho cientfico, sem que sua autoria lhes seja revelada. Os artigos sero aceitos mediante parecer favorvel de ambos, ou, em caso de divergncia, mediante parecer favorvel de um deles e do editor. Artigos no aceitos sero devolvidos ao autor por meio eletrnico. Constaro da publicao do artigo os nomes dos conselheiros que a aprovaram ou, em caso de artigo solicitado pelo editor, a expresso: Artigo solicitado pelo editor. Aprovada a publicao de um artigo pelo conselho cientfico, e na impossibilidade de se publicar todos os artigos aprovados em um nico nmero, o conselho editorial se reunir para decidir a ordem de publicao destes, podendo desmembrar um artigo para ser publicado em dois nmeros da revista, com prvio consentimento do autor. Tambm incumbe ao conselho editorial estabelecer temas para a publicao de dossis. Nenhuma modificao de estrutura, contedo ou estilo ser feita sem o prvio consentimento do autor. A Revista da Faculdade Mineira de Direito, no entanto, reserva-se o direito de adequar a apresentao, a diagramao e a correo do vernculo do texto aos seus padres grficos e editoriais. Os autores recebero cinco exemplares do nmero da revista em que forem publicados seus artigos. A publicao da Revista da Faculdade Mineira de Direito atender ao seguinte cronograma: Remessa de artigos ao editor: fluxo contnuo. Anlise de artigos pelo conselho cientfico: fluxo contnuo. Reunio do conselho editorial: fevereiro e agosto de cada ano. Reviso, formatao e diagramao da revista: maro a maio e setembro a novembro de cada ano. Impresso e distribuio: junho e dezembro de cada ano.

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Rules for collaborators

The Revista da Faculdade Mineira de Direito (Minas Gerais Law School Journal) is the official publication of undergraduate and graduate studies in Law at PUC Minas. The Revista da Faculdade Mineira de Direito is composed of three sections: 1. The Articles section, comprising wide range of studies; 2. The Reviews section, including reviews and bibliographic notes; 3. The Graduate Studies section, in which students from PUC Minas graduate programs publish academic papers.

Review, dissertation and thesis abstracts must be written in Portuguese. Articles can be presented in Portuguese, English, Spanish, French or Italian. Texts should be sent to the publisher in compliance with the following norms: two written copies, without identification, and another copy in electronic form (CD, DVD or floppy, in .doc format), the latter including the authors ID. The call for papers is continuous. Articles can be sent, by e-mail, to (revista.direito@pucminas.com), or mailed to the following address:

Revista da Faculdade Mineira de Direito (editor) Av. Dom Jos Gaspar, 500, prdio 5 Belo Horizonte MG Brasil

Texts submitted to the Reviews and Articles sections, which must not have been published in Portuguese yet, are to include the authors curriculum (summarized, containing name, academic titles, current activities and name of the institution where the author works) and the subject area of the review or article, to be chosen among the following: a) Public Law, b) Private Law, c) Procedural Law, d) Criminal Law and Criminology, e) International Law, f) Theory and Philosophy of Law, Jurisprudence,g) Labour Law. All articles must present their titles in the original language and in English, and include an abstract (in no more than 200 words) with two to five keywords, in both languages. Reviews should be about books previously published up to two years, if in Brazil, or up to five years, if abroad. The Revista da Faculdade Mineira de Direito encourages reviews made by graduate students. Texts for the Graduate Studies section will be chosen, among those produced by students, by faculty members of the graduate program in Law of PUC Minas. Each scholar can indicate one paper to be published each semester, to be chosen for academic excellence. Abstracts of theses and dissertations

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produced during the period also compose the section. Students should write the abstracts after the approval of their theses or dissertations, and send them with data concerning the presentation (title of the thesis, students and thesis advisors names, examiners names and date of examination).

Footnotes, in size 10, and references, in size 12, must be presented in compliance with the ISO standard (footnotes are not to be used for bibliographic references, which are to follow the format author, year, page). Titles must be written in bold format. Words in foreign languages must be written in italics. Proper names must be CAPITALIZED only in references. Articles that do not follow the norms above are not accepted. Articles sent to the Revista da Faculdade Mineira de Direito without previous demand from the publisher will be analysed by two independent members of the scientific council, without knowing the authors name. Articles are appointed with the approval of both or, if they disagree, with the approval of one member plus the publisher. Refused articles will be returned to the authors by e-mail. The names of the counsellors who appointed the article are included in the publication, or, in the case of articles requested by the publisher, the expression: Article requested by the editor. Once the scientific council has appointed an article to be published, if the number of articles exceeds the expected number for a single issue, the publishing board assembles to decide the order of their publication. The board may decide to split an article to be published in two parts, in two different issues of the Revista da Faculdade Mineira de Direito, with the authors previous consent. It is up to the council to choose themes for the publication of dossiers as well. No alteration as to structure, content or style will be carried out without the authors previous consent. The Revista da Faculdade Mineira de Direito, however, reserves the right to adapt the presentation according to its graphical and editorial norms. Authors will receive five samples of the issue of the Revista da Faculdade Mineira de Direito in which their articles are published. The publishing of the Revista da Faculdade Mineira de Direito follows this schedule: Submitting articles to the editor: continuous flow. Analysis of articles by the scientific council: continuous flow. Publishing board meeting: February and August, each year. Review, formatting and diagramming of the magazine: March to May and September to November, each year. Printing and distribution: June and December, each year.

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Outros peridicos/PUC Minas


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