Roj: SAP M 8558/2012 Id Cendoj: 28079370282012100147 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 346/2011 N de Resolucin: 180/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00180/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN: 346/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 56/09. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid. Parte apelante: DON Edmundo Procurador: Don Adolfo Morales Hernndez-Sanjun. Letrado: Don Miguel Moscard Morales-Vara de Rey y doa Jos Mara Mgica de las Heras. Parte apelada: "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A." Procurador: Don Isidro Orqun Cedenilla. Letrado: Don Raimundo Segura de Lassaletta y doa Marta Gispert Soteras. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 180/2012 En Madrid, a siete de junio de dos mil doce. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 346/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada en el juicio ordinario nm. 56/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Edmundo ; y como apeladas, las entidades "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A.", todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de las mercantiles "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A." contra don Edmundo por la que solicitaban se dictase sentencia en la que: "DECLARE: 1. Que el demandado ha infringido su deber de llevar a cabo una administracin leal y diligente y ha cometido las irregularidades contables que se relatan en el cuerpo de este escrito. 2. Que el demandado debe indemnizar a las sociedades ISOFOTN y BERG por los daos y perjuicios que les ha causado la irregular administracin de ISOFOTN llevada a cabo por el mismo. 3. Subsidiariamente, para el caso de que en contra de la opinin ya expresada por esta parte (Hecho 4.2), se considere que la renuncia al ejercicio de acciones contenida en la Clusula Sexta del Acuerdo Transaccional acompaado como DOCUMENTO 11, pudiera referirse a las acciones de responsabilidad contra el administrador por hechos que no eran conocidos, declare la nulidad de la referida renuncia y declare el derecho de ISOFOTN y BERG a ser indemnizadas por el demandado, por los daos y perjuicios que han sufrido como consecuencia de la conducta del demandado, en virtud del ejercicio de las acciones social e individual de responsabilidad, que respectivamente han ejercitado. 4. Adicionalmente, declare la nulidad de la indemnizacin por la extincin de su relacin laboral y mercantil, y por falta de preaviso, contenida en las Clusulas Primera y Segunda del Acuerdo Transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 entre los demandados. Y, en su consecuencia, CONDENE al demandado a: 1. Pagar a ISOFOTN, S.A. la indemnizacin que corresponda por los daos y perjuicios que la conducta desleal y fraudulenta del Sr. Edmundo le ha causado, que debern ser determinados y cuantificados en este procedimiento, y que se cuantifican prudencialmente, sin perjuicio de su liquidacin definitiva, en la cantidad de 17.548.452,82.-euros (luego fijada en 15.472.082,82 euros), ms los correspondientes intereses, por los siguientes conceptos: a) Importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de bsqueda de un nuevo inversor: 3.607.723,01.-euros (IVA no incluido) b) Importe satisfecho a KPMG en pago de sus servicios por el Informe de Due Diligence realizado en el proceso de bsqueda de un inversor: 234.566.-euros (IVA no incluido) c) "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTN y a su personal como remuneracin extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTN: 1.513.793,81.-euros. d) Costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo , por importe de, al menos, 12.192.370.- euros (luego fijado en 10.116.000 euros). 2. Pagar a BERG, S.A. la indemnizacin que corresponda por los daos y perjuicios que la conducta desleal y fraudulenta Don. Edmundo le ha causado, que debern ser determinados y cuantificados en este procedimiento, y que se establecen prudencialmente, sin perjuicio de su liquidacin definitiva, en las siguientes cantidades: a) La cantidad de 5.000.000.-euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisicin de las acciones que ostentaba DEY CPITAL, SCR, a la que deber adicionarse -en la medida en que se vayan acreditando- los sucesivos pagos peridicos de la restante cantidad de 145.000.000.-, hasta alcanzar el total precio de 150.000.000.- euros indicado, as como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento. b) La indemnizacin bruta pagada Don. Edmundo por la extincin de su relacin laboral y mercantil con la empresa, que asciende a 1.537.883,3.-euros, y, caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnizacin el prximo 2 de julio de 2009, adicionalmente la cantidad de 1.473.350.-euros.

c) La cantidad de 108.527,13.-euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo por la omisin de preaviso. 3. Pagar las costas procesales.". SEGUNDO.- Tras los trmites oportunos, con fecha 24 de enero de 2011, el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid dict sentencia en el juicio ordinario n 56/09, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en su totalidad la demanda seguida a instancia de ISOFOTN S.A. y BERG Y CIA S.A. representadas por el Procurador D. Isidro Orqun Cedenilla; contra D. Edmundo , representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernndez-San Juan sobre accin de responsabilidad de administradores, debo condenar y condeno al demandado, al pago en concepto de daos y perjuicios las siguientes cantidades a las partes actoras: 1.- A) A ISOFOTN, S.A.: - Importe pagado a Citigroup, en pago de sus servicios por el proceso de bsqueda de un nuevo inversor:.........3.607.723,01.- euros. - Importe satisfecho a KPMG en pago por sus servicios por el importe de due Diligence realizado en el proceso de bsqueda de un inversor: ...........................234.566,00.- euros. - "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTN, S.A. como remuneracin extraordinaria por haberse logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTN, S.A...................... 1.513.793,81.- euros. - Costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo , por importe, al menos de ........................10.116.000,00 .- euros. TOTAL (Sin I.V.A.).................15.472.082, 22.- euros. 2.- B) A BERG Y CA, S.A. - La cantidad de 5.000.000,00.- euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisicin de las acciones que ostentaba DEY CAPITAL, S.C.R., a la que deber adicionarse, en la medida que se vayan acreditando los pagos peridicos, la restante cantidad de 145.000.000,00.- euros, hasta alcanzar el total precio de 150.000.000,00.- euros indicado, as como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento. - La indemnizacin bruta pagada Don. Edmundo por la extincin de su relacin laboral y mercantil con la empresa, que asciende a 1.537.883,30.- euros y caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnizacin (el prximo (el pasado ya) 2 de julio de 2009), adicionalmente la cantidad de 1.473.350,00.- euros. - La cantidad de 108.527,13.- euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo por la omisin del preaviso de la terminacin de su contrato. 3.- Hacindose especial condena en costas a la parte demandada.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandada se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formacin del presente rollo de apelacin ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid que por providencia de fecha 12 de julio de 2011 dio traslado a las partes y al ministerio fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad parcial de actuaciones por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolucin de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio); as como respecto de la accin ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de la clusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha accin). Mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2012 se declar la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid , por falta de competencia objetiva para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolucin de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuanto consecuencia de la citada accin de nulidad (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), as como

respecto de la accin ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarara la nulidad por vicios del consentimiento de la clusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha accin), por corresponder su conocimiento a los juzgados de primera instancia; ordenndose la continuacin de la tramitacin del rollo de apelacin respecto de las dems acciones ejercitadas y pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las peticiones contenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuanto fundadas en el ejercicio de la accin individual de responsabilidad. Interpuesto recurso de reposicin por la parte demandante y apelada, fue desestimado por auto de fecha 7 de noviembre de 2011. CUARTO.- Admitida la prctica de prueba testifical en segunda instancia, se seal para la celebracin de la vista el da 31 de mayo de 2012, que se celebr con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual, informando las partes sobre el resultado de la prueba practicada, quedando las actuaciones para deliberacin, votacin y fallo. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda origen de estas actuaciones, las demandantes, "ISOFOTN, S.A." y su accionista mayoritario "BERG Y COMPAA, S.A.", acumularon muy diversas acciones contra el que fue consejero delegado de la primera de las indicadas sociedades, don Edmundo al que reprochan , muy sintticamente, haber dirigido un plan para alterar la contabilidad de la sociedad y mantener oculta su verdadera situacin patrimonial y financiera mediante muy graves manipulaciones contables, lo que ha causado daos a la propia sociedad y a su accionista mayoritario, cuya reparacin se pretende en virtud de la demanda. Concretamente, la entidad "ISOFOTN, S.A." ejercit la accin social de responsabilidad del entonces vigente artculo 134 de la Ley de Sociedades Annimas y la codemandante "BERG Y COMPAA, S.A." la accin individual de responsabilidad al amparo del artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas . Adems, ambas demandantes ejercitaban, tambin con carcter principal, la accin de nulidad por vicios del consentimiento (dolo y error) de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional alcanzado entre las partes con fecha 8 de mayo de 2008 por el que se acord abonar al demandado una indemnizacin derivada de la extincin de su relacin laboral y/o mercantil y una compensacin adecuada por el pacto de no competencia, as como por la omisin del perodo de preaviso. Por ltimo, con carcter subsidiario, para el caso de que la renuncia de acciones contenida en la estipulacin sexta del citado acuerdo transaccional pudiera entenderse que alcanzaba a las acciones de responsabilidad ejercitadas, lo que rechazaban las demandantes, ejercitaban la accin de nulidad de la referida estipulacin sexta tambin por haber mediado dolo por parte del demandado ( artculos 1265 y 1269 del Cdigo Civil ). En virtud de las acciones ejercitadas, los demandantes efectuaron los concretos pedimentos declarativos y de condena transcritos literalmente en el primer antecedente de hecho de esta resolucin. La sentencia dictada en primera instancia tras afirmar que: ". pese a la formal invocacin de los Art. 133 y 135 del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilstico se centran en la ausencia de voluntad disolutoria y liquidatoria, pese a estar en situacin de prdidas., con encaje en el tambin invocado Art. 262 T.R.L.S.A .", estim ntegramente la demanda al considerar que: ". cualquiera de las dos acciones llevaran al xito (de la demanda)". Seala el juzgador que: ". se han dado hechos que suponen una conducta desleal, e irregular que podran incluso suponer una actuacin delictiva" y concluye que: ". desde el ao 2003, la sociedad estaba incursa en causa de disolucin del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptara medida alguna para proceder a la ordenada disolucin y liquidacin, cuando era exigible tal comportamiento, lo que justifica la sancin de extensin de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran. Extremo que se encuentra agravado por la actuacin desleal del demandado". Frente a la sentencia se alza la parte demandada que articula su recurso de apelacin sobre la base de los siguientes motivos: a) falta de competencia objetiva y jurisdiccin de los juzgados de lo mercantil para el conocimiento de la demanda; b) incongruencia omisiva respecto de las acciones de nulidad de determinadas clusulas del acuerdo transaccional; c) incongruencia extra petitum al haberse estimado la accin de responsabilidad por deudas sociales, no ejercitada por la parte actora; d) falta de motivacin respecto de la condena fundada en las acciones ejercitadas en la demanda, esto es, de la accin social e individual

de responsabilidad, para el caso que se considerasen estimadas en la sentencia; y e) error en la valoracin de la prueba. La parte actora se opuso a todos los motivos del recurso apelacin e interesa su desestimacin y la confirmacin de la sentencia apelada. Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta resolucin, por auto de fecha 12 de septiembre de 2012 este tribunal declar la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid por falta de competencia objetiva para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolucin de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuanto consecuencia de la citada accin de nulidad (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), as como respecto de la accin ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarara la nulidad por vicios del consentimiento de la clusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha accin), por corresponder su conocimiento a los juzgados de primera instancia; ordenndose la continuacin de la tramitacin del rollo de apelacin respecto de las dems acciones ejercitadas y pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las peticiones contenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuanto fundadas en el ejercicio de la accin individual de responsabilidad. En consecuencia, han quedado sin contenido los dos primeros motivos del recurso de apelacin por los que se denunciaba, en primer lugar, la falta de competencia objetiva y jurisdiccin de los Juzgados de lo Mercantil -resuelto en la referida resolucin- y, en segundo trmino, la incongruencia omisiva con relacin a las acciones de nulidad de determinadas clusulas del acuerdo transaccional -respecto de las que se ha declarado la falta de competencia objetiva-. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelacin, el demandado denuncia la incongruencia extra petitum de la sentencia al haber estimado una accin no ejercitada por la parte actora: la accin de responsabilidad por deudas sociales del artculo 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas , con infraccin del artculo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurrente considera que la sentencia apelada fundamenta exclusivamente el fallo en la accin de responsabilidad por deudas sociales y que la consecuencia de la estimacin del motivo sera la revocacin de la sentencia y que el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolviera sobre las acciones ejercitadas: las acciones social e individual de responsabilidad. Aun cuando la sentencia apelada no es demasiado precisa, de su lectura se concluye que el fallo se asienta en el acogimiento tanto de la accin de responsabilidad por deudas sociales ( artculo 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas ) como de las acciones social e individual de responsabilidad ( artculos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas ), hasta el punto de que expresamente afirma en el cuarto de sus fundamentos de derecho que: ". cualquiera de las dos acciones llevaran al xito (de la demanda)", identificando esas dos acciones con la accin de responsabilidad por deudas sociales, de un lado, y las acciones social e individual de responsabilidad, por otro. Tampoco parece dudoso, en contra de la tesis del apelado, que la sentencia ha estimado la accin de responsabilidad por deudas sociales del artculo 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas al encontrarse la sociedad ISOFOTON, S.A." incursa en causa de disolucin por prdidas desde el ao 2003 ( artculo 260.1.4 de la Ley de Sociedades Annimas ) sin que el demandado cumpliese los deberes legales en orden a promover su disolucin. Basta para ello tener en cuenta que el juzgador en el segundo de los fundamentos de derecho considera que: ". de la lectura del escrito de demanda pese a la formal invocacin de los Art. 133 y 135 del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilstico se centran en la ausencia de voluntad disolutoria y liquidatoria, pese a estar en situacin de prdidas., con encaje en el tambin invocado Art. 262 T.R.L.S.A .", aadiendo en el cuarto de los fundamentos de derecho que: ". desde el ao 2003, la sociedad estaba incursa en causa de disolucin del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptara medida alguna para proceder a la ordenada disolucin y liquidacin, cuando era exigible tal comportamiento, lo que

justifica la sancin de extensin de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran. Extremo que se encuentra agravado por la actuacin desleal del demandado". Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la accin de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacfico que no se ejercit, lo que, por otra parte, resultaba ms que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha accin resulta incongruente. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2010 , seala que: ". la jurisprudencia se decanta decididamente por considerar como acciones ntidamente diferenciadas la accin individual de responsabilidad contemplada en el artculo 135 LSA y la accin de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales regulada en el artculo 262.5 de la misma Ley , entendiendo en consecuencia que no es congruente el fallo que condene al administrador demandado con base en el artculo 262.5 cuando en la demanda se hubiera ejercitado nicamente la accin individual del artculo 135 ( SSTS 21-9-1999, en recurso 438/1995 , y 28-6-2000, en recurso 2620/1995 .". En definitiva, la sentencia incurre en incongruencia extra petitum en la medida en que estima la demanda con base en una accin que no haba sido ejercitada en la demanda y deber revocarse la sentencia apelada en tanto que estima dicha accin, sin perjuicio de examinar los dems motivos de apelacin contra los pronunciamientos de la sentencia en tanto que fundados en las acciones social e individual de responsabilidad, tambin estimadas en la sentencia apelada. TERCERO.- En el cuarto de los motivos del escrito de interposicin del recurso de apelacin se denuncia la falta de motivacin de la sentencia con infraccin del artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho motivo se formul con carcter subsidiario para el caso, como as se ha apreciado, de que se entendiera que la sentencia tambin haba decidido sobre las acciones de responsabilidad de los artculos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas . El recurrente imputa a la sentencia falta de motivacin al limitarse a estimar probado un comportamiento desleal e irregular del demandado pero sin ponerlo en relacin con las acciones de responsabilidad por daos de los artculos 133 , 134 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas , desconociendo el demandado las razones de la estimacin de dichas acciones. El artculo 120.3 de la Constitucin impone al juez el deber de motivacin y el artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa dicho deber cuando indica que: "Las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn." Como seala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivacin de las sentencias adems de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivacin est directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artculo 1.1 de la Constitucin Espaola ) y con el carcter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio estn sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artculo 117.1.3 de la Constitucin Espaola ), de modo que hay que dar razn del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisin razonada en trminos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolucin por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , segn la cual el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aqulla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos en que se basa la decisin. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentacin jurdica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestin que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolucin ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por lo dems, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones

judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurdicos esenciales de los que deriva la decisin. En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivacin debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensin de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensin a la ratio decisoria". Perfilado el deber de motivacin en los trminos indicados, el tribunal considera que la sentencia apelada s incurre en el vicio denunciado. En realidad, tras analizar la prueba practicada -cuya valoracin no procede ahora analizar- el juzgador llega a la conclusin de que el demandado ha cometido graves irregularidades mediante la manipulacin de la contabilidad, ocultando a los dems miembros del consejo de administracin y a los socios una situacin de prdidas cualificadas que determinaban que la sociedad estuviera incursa en causa de disolucin, estimando probado el comportamiento irregular y desleal del demandado. En definitiva, respecto de la acciones de responsabilidad por daos de los artculos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas , la sentencia se limita a analizar uno de los elementos o requisitos que integran dichas acciones, la conducta antijurdica del administrador demandado, sin que realmente se motive la concurrencia del dao directo sufrido por los demandantes y muy especialmente sobre el imprescindible nexo causal ente la conducta que se imputa al administrador y el dao sufrido por los demandantes. Es cierto, como afirman los apelados en su escrito de oposicin, que el juez a quo en el ltimo prrafo del penltimo de los fundamentos de derecho de la sentencia indica que: "A la vista del informe pericial efectuado por el perito insaculado por el Juzgado y por las razones que en el mismo se dicen procede la condena al demandado en los daos y perjuicios que en el mismo se valoran". El tribunal entiende que esa remisin al informe pericial emitido por el perito designado judicialmente no elude la infraccin del deber de motivacin en tanto que la remisin a dicho informe slo permitira sostener la cuantificacin de los daos pero no su existencia y mucho menos la relacin causal sobre la que nada tiene que decir un perito auditor. Es ms, el propio perito en el folio 10 de su informe (folio 3.225 de los autos) indica que: "No es objeto de esta pericia y por tanto no nos manifestamos en cuanto a: ..2.- A quin corresponde realizar la reclamacin de los distintos conceptos reclamados como daos y perjuicios.", por lo que ni siquiera se analiza si cada uno de los demandados ha soportado los daos que respectivamente reclaman, lo que, por otro lado, es coherente con su funcin tcnica, salvo que se pretenda y permita la directa sustitucin del juez por el perito en el examen, valoracin y decisin de cuestiones jurdicas ajenas a la ciencia del perito y que integran la genuina funcin judicial, de la que tambin forma parte la valoracin de los informes periciales ( artculo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Adems, en este particular la sentencia resulta incoherente, lo que integra un defecto de motivacin ( sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de marzo de 2006 y 8 de mayo de 2006 , entre otras). La sentencia se remite al informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las mismas razones que en el mismo se dicen" estima ntegramente la demanda y condena al demandado "en los daos y perjuicios que en el mismo se valoran", sin tener en cuenta que, precisamente, dicho perito en su informe (folios 3.215 al 3.257, al Tomo XII de los autos) rechaza determinados conceptos e importes que eran reclamados en la demanda y que la sentencia acoge en contra de la opinin del perito que dice seguir y asumir acrticamente. As, en el folio 25 del informe (3.239 de los autos) el perito considera improcedente la reclamacin de 1.513.793,81 euros que formula la sociedad "ISOFOTON, S.A." en concepto de daos y perjuicios por el pago del bonus a su equipo directivo y personal como remuneracin extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista. De igual forma, en el folio 30 del informe (3.244 de los autos) el perito reduce los daos y perjuicios en concepto de coste financiero por la financiacin de los pasivos ocultos a 7.753.380 euros frente a los 10.116.000 euros reclamados. Tambin se reduce a 113.457.300 euros el lmite mximo de la indemnizacin solicitada por "BERG Y CIA, S.A." por la compra de las acciones a un inversor frente a la suma de 150.000.000 euros que, como lmite, se reclamaba en la demanda (folio 33 del informe y 3.247 de los autos). Por ltimo, el informe pericial en el mismo folio considera improcedente la reclamacin de intereses por el aplazamiento del pago del precio de compra de las acciones por el accionista demandante.

La sentencia no ofrece explicacin alguna sobre el dao directo sufrido por cada uno de los demandantes por la conducta irregular y desleal que se imputa al demandado y menos an sobre el nexo causal y, adems, se afirma en su fundamentacin que se condena al demandado al importe de los daos y perjuicios que se valoran en el informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las razones que en el mismo se dicen" y, sin embargo, su parte dispositiva condena al demandado a cantidades superiores a las admitidas por el perito, dando lugar a la estimacin ntegra de la demanda cuando de admitirse la valoracin del perito deba haberse estimado parcialmente, por lo que, en realidad, las partes y el tribunal desconocen las razones de la ntegra estimacin de la demanda. Apreciada la falta de motivacin de la sentencia respecto de las acciones ejercitadas en la demanda, accin social e individual de responsabilidad, la sentencia debe ser revocada y, de conformidad con el artculo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal resolver sobre las cuestiones que han sido objeto del proceso tal y como ha quedado delimitado en esta segunda instancia tras apreciar la falta de competencia objetiva respecto determinadas acciones. CUARTO.- Para la adecuada resolucin del litigio deben fijarse los siguientes hechos que se declaran probados: 1.- La sociedad "ISOFOTON, S.A.", con domicilio social en Mlaga, se constituy el 14 de septiembre de 1981 y su objeto social, entre otras actividades, est integrado por la fabricacin de cualesquiera de los elementos y componentes de los paneles para la obtencin de energa solar fotovoltaica y trmica y elementos auxiliares, as como su distribucin y venta (documento n 1, 2, 3 y 4 de la demanda). 2.- En el ao 1997 entr en el accionariado de "ISOFOTN, S.A." la entidad "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L." y el Grupo BERG, a travs de sus sociedades "BERG SOLAR, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A.", adquiriendo estas ltimas las acciones representativas de la mayora del capital social, sin que este hecho sea discutido. 3.- Con fecha 30 de julio de 2007, la junta general de accionistas de la entidad "ISOFOTN, S.A." acord una ampliacin de capital por importe de 11.188.235 euros, con una prima de emisin de 138.811.765 euros. La ampliacin de capital fue ntegramente suscrita y desembolsada, junto con su prima de emisin, por un importe total de 150.000.000 euros, por la entidad "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A.", que pas a ser titular del 26,09% del capital social, el cual qued fijado en la cifra de 42.888.235 euros (documento n 14 de la demanda). 4.- Para la captacin del nuevo inversor, la entidad "ISOFOTN, S.A." contrat al Banco de Inversin "CITI GROUP" al que abon por su trabajo la suma de 3.607.723,01 euros, hecho que tampoco es discutido, obrando la factura abonada como documento n 27 de la demanda. 5.- Asimismo, "ISOFOTN, S.A." encarg a la auditora KPMG la verificacin de la situacin de la sociedad que realiz la Due Diligence y emiti el oportuno informe, el cual obra unido a la demanda como documento n 25 y percibi por sus servicios la suma de 234.566 euros (documento n 28 de la demanda). 6.- Culminado el proceso de captacin del nuevo accionista, "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A.", la sociedad "ISOFOTN, S.A." reparti entre sus directivos y parte de sus empleados una retribucin extraordinaria por importe total de 1.513.793,81 euros, de los que 381.867 fueron percibidos por el demandado Don. Edmundo , hecho admitido por las partes. 7.- La entidad "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." vendi con fecha 11 de julio de 2008 a la codemandante "BERG Y COMPAA, S.A." su paquete de acciones, representativo del 26,09% del capital social de "ISOFOTN, S.A.", por el precio de 150.000.000 euros, de los que la compradora abon 5.000.000 euros, aplazando el resto en la forma, plazos y vencimientos- entre el 1 de julio de 2009 y el 1 de julio de 2013- que constan en el estipulacin segunda del contrato (documento n 14 de la demanda). 8.- Al tiempo de la interposicin de la demanda (26 de enero de 2009) el capital social de la entidad "ISOFOTN, S.L." se elevaba a 42.888.235 euros, dividido en igual nmero de acciones, distribuido en la siguiente forma: a) "BERG SOLAR, S.A." era titular del 24,92% del capital social; b) "BERG Y COMPAA, S.A.", que es la codemandante, era titular del 69,95 %; y c) "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", era titular del 5,13%, hecho que tampoco es discutido por las partes. Adems, "BERG SOLAR, S.A." est participada en un 80% por "BERG Y COMPAA, S.A." (documento n 7 de la demanda). 9.- El demando, don Edmundo , comenz a trabajar en "ISOFOTN, S.A." en el ao 1985, siendo nombrado el 3 de abril de 1991 gerente de la compaa. El 25 de marzo de 2002 fue nombrado consejero de la

sociedad y el 5 de julio de 2004 consejero delegado, siendo adems designado vicepresidente del consejo el 6 de febrero de 2008, cargo que desempe hasta el 8 de mayo de 2008, hechos que tampoco son discutidos por las partes. 10.- Hasta la entrada en el capital social de "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." y mientras el demandado fue miembro del consejo de administracin de la entidad "ISOFOTN, S.A.", el cargo de presidente del consejo de administracin lo ostent, primero, don Vicente , con delegacin de facultades desde 1997 hasta 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005, tal y como reconoci el propio interesado en prueba testifical (00.01:36 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrado el da 29 de septiembre de 2009). Don Vicente controla a "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", titular del 513 % del capital social de "ISOFOTN, S.A.", segn admiti el letrado de la parte demandante y el propio testigo en su declaracin (00:07:51 y ss de la misma sesin del acto del juicio). Con posterioridad, fue designado presidente del consejo de administracin de "ISOFOTN, S.A." don Juan Luis , cuya esposa es accionista de BERG (02:12:07 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrado el da 29 de septiembre de 2009), ocupando el cargo, segn afirm el Sr. Juan Luis en prueba testifical, entre mayo de 2005 y abril de 2007, con facultades delegadas a partir de diciembre de 2005, sindole revocados los poderes en junio de 2007, pasando de nuevo a ser presidente no ejecutivo hasta octubre de 2007, pero sin que cambiara el presidente hasta febrero de 2008 (01:47:47 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009). En realidad, con mayor precisin, el Sr. Juan Luis fue designado presidente del consejo de administracin el da 26 de abril de 2005 (inscripcin 50 de la certificacin del registro Mercantil de Mlaga, aportada por la parte demandada como documento n 1 de la contestacin), siendo delegadas a su favor todas las facultades delegables del consejo por acuerdo de dicho rgano adoptado el da 15 de diciembre de 2005 (inscripcin 52). El Sr. Juan Luis ces en su cargo de presidente y consejero delegado el da 8 de junio de 2007, siendo reelegido como presidente en la misma fecha por un perodo de cinco aos (inscripcin 55), ejerciendo el cargo hasta que dimiti con fecha 6 de febrero de 2008 (inscripcin 64). 11.- Como consecuencia de la entrada de la mercantil "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." en el capital social de ISOFOTN, S.A.", la junta general de accionistas celebrada el da 6 de febrero de 2008 design consejero de "ISOFOTN, S.A." a don Constancio y el consejo de administracin, reunido en la misma fecha, nombr al Sr. Constancio como presidente y consejero delegado (inscripcin 64). Adems, como ya se ha indicado en el apartado anterior, el consejo nombr vicepresidente al demandado, don Edmundo , reiterando la delegacin de todas las facultades legal y estatutariamente delegables que ya tena otorgadas con anterioridad (documento n 15 de la demanda). 12.- Don Florencio comenz a trabajar para "ISOFOTN, S.A." en el ao 1999, primero, como comercial - responsable del nuevo mercado de conexin a red- y, luego, sucesivamente, como Gerente del Mercado Nacional, Subdirector Comercial para Espaa y Latinoamrica, Director Comercial y Director General Comercial, este ltimo cargo entre 2004 y julio de 2007, tal y como reconoci el propio Sr. Florencio en prueba testifical (01:25:35 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009). Por lo dems, tal y como resulta de la inscripcin 61 de la certificacin del Registro Mercantil de Mlaga (documento n 1 de la contestacin), don Florencio fue designado consejero de la sociedad en la junta general de accionistas celebrada el da 30 de julio de 2007. Don Florencio es accionista de la entidad "BERG Y COMPAA, S.A.", hermano del actual presidente ejecutivo de dicha sociedad, don Pablo , e hijo del que fue presidente hasta su fallecimiento el 19 de octubre de 2005, don Teodosio , tal y como reconoci el testigo en su declaracin (1:37:18 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009), adems de ser consejero de "BERG Y COMPAA, S.A." desde junio de 2005, tal y como admiti el representante legal de "ISOFOTN, S.A." en la prueba de interrogatorio de parte (01:54:50 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto del juicio celebrada el da 28 de septiembre de 2009). 13.- La contabilidad de la entidad "ISOFOTN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situacin patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel. Las principales irregularidades detectadas en la contabilidad y que afectaban al patrimonio y situacin financiera de la sociedad, a 31 de diciembre de 2007, son las siguientes:

a) Ventas anticipadas de distribucin. Se registraban como ingresos ventas de productos sin que se hubiera producido la entrega de la mercanca al comprador y sin dar de baja las existencias por valor de 50.039.351 de euros. Conforme al Plan General de Contabilidad, las ventas derivadas de la actividad de distribucin deben registrarse en funcin de su devengo, es decir, deben contabilizarse en el momento en que se produce la transferencia de derechos y obligaciones relativos al bien entregado y ese momento coincide con la entrega de la mercanca, siendo el documento justificativo de la misma el albarn de entrega. Para aparentar la entrega y justificar el apunte contable se creaban albaranes que no respondan a entrega de mercanca alguna. La contabilizacin de ventas anticipadas de distribucin se efectuaba en la sociedad desde, al menos, el ejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 9 millones de euros. b) Ventas anticipadas de proyectos. Se registraron indebidamente como ingresos ventas de proyectos llave en mano (ejecucin de obras con suministro de materiales para efectuar la instalacin completa, generalmente de placas solares) por valor de 20.258.634 euros. Las ventas de proyectos se registraban en funcin de la facturacin emitida en lugar de contabilizarlas en funcin del criterio del porcentaje de realizacin o, en su caso, conforme al criterio de contrato cumplido. El impacto en el patrimonio de la sociedad obedece a la existencia de proyectos con margen negativo, esto es, en los que se presupuestaban prdidas (6.039.680 euros), sin que se provisionaran en el momento en que se documentaba el compromiso mediante la firma del contrato, as como en el exceso del margen reconocido en los proyectos con margen positivo (14.218.954 euros) como consecuencia del criterio empleado para su contabilizacin. La contabilizacin de ventas anticipadas de proyectos se efectuaba en la sociedad desde, al menos, el ejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 4 millones de euros. c) Ventas anticipadas de transferencia de tecnologa. Se registraron indebidamente mrgenes positivos por la supuesta venta de inmovilizado material para la produccin y la aportacin del know how para el proceso productivo por valor de 8.079.770 euros, cuando en algunos casos no se haba producido dicha venta o se trataba de acuerdos en los que se deban emitir recprocamente facturas con efecto nulo en el patrimonio de la sociedad. d) Inmovilizado material. Se contabiliz indebidamente como inmovilizado material en curso facturas de proveedores de materias primas (obleas). El ajuste para dar de baja dicho inmovilizado, gastos financieros y amortizacin, asciende a 7.778.972 euros. e) Inmovilizado financiero. Falta de provisin del exceso del coste de las participaciones en las empresas del grupo por importe de 6.935.082 euros. f) Adicionalmente, existen otras irregularidades contables, de menor importancia individual, cuyo efecto negativo en el patrimonio contable de la sociedad asciende a 13 millones de euros, aproximadamente. En esencia, dichas irregularidades consisten en anticipos realizados a proveedores por compra de silicio de difcil recuperacin, sobrevaloracin del derecho de cobro de subvenciones oficiales pendientes de cobro, activacin de gastos de personal como gastos de establecimiento, correccin del defecto de amortizacin de gastos de establecimiento por la ampliacin de capital, provisin por insolvencias, incorrecta activacin de gastos financieros, entre otras. Las anteriores irregularidades y manipulaciones contables resultan de los informes tcnicos aportados por la parte actora con su demanda bajo la denominacin de Informe Pericial 1 e Informe Pericial 2 (admitidos en la audiencia previa como documentos) y de la prueba pericial aportada por la parte actora como Informe Pericial 3 - los tres unidos al tomo III de los autos), as como del dictamen pericial unido al Tomo XII de los autos, folios 2948 a 3075, todos ellos elaborados por DELOITTE y debidamente ratificados en el acto del juicio por los autores en su doble condicin de testigos-peritos y peritos (00:40:00 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 9 de octubre de 2009). Dichas irregularidades tambin son admitidas por el perito designado judicialmente, don Andrs , cuyo informe obra unido al Tomo XII de los autos, folios 3215 a 3257. Por lo dems, que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la sociedad en los ejercicios 2004 y siguientes est reconocido por don Daro , que fue director financiero

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de "ISOFOTN, S.A." desde al ao 1992 hasta el 1 de enero de 2008 (01:26:00 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009). Asimismo, las manipulaciones e irregularidades contables estn plenamente admitidas por el testigo don Francisco , que fue Subdirector Financiero de la sociedad desde el ao 2005 hasta julio de 2009 y que trabajaba en el departamento, procedente de la compaa auditora de las cuentas de la sociedad, desde el ao 1999 (00:21:30 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009). 14.- Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversin "CITI GROUP" que dirigi el proceso de captacin del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realiz la Due Diligence para analizar la compaa con motivo de la ampliacin de capital y entrada del nuevo socio. 15.- El demandado don Edmundo suscribi el da 8 de mayo de 2008 con la entidad "ISOFOTN, S.A." y con el accionista "BERG Y COMPAA., S.A." un acuerdo transaccional por el cual dieron por terminada, de mutuo acuerdo y con efecto de 15 de mayo de 2008, toda relacin, laboral y mercantil, que les vinculaba. En dicho acuerdo se reconoci al demandado una indemnizacin de 3.311.233,33 euros, correspondiendo la suma de 3.011.233,33 euros a la indemnizacin derivada de la extincin de toda relacin, laboral y/o mercantil, que les vinculaba; y 300.000 euros al pacto de no competencia. Su pago deba efectuarse en dos plazos con vencimientos 2 de enero de 2009 y 2 de julio de 2009, siendo satisfecho el primer plazo al demandado por la entidad "BERG Y COMPAA., S.A." mediante un pagar por importe de 1.153.412,50 euros. Adems, se pact que "ISOFOTN, S.A." abonara al demandado la suma de 116.384,56 euros en concepto de liquidacin del saldo y finiquito, que result satisfecha por "BERG Y COMPAA., S.A.". Por ltimo, en la estipulacin sexta del referido acuerdo se pact que: "Con la percepcin de las citadas cantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedar saldado y finiquitado por todos los conceptos econmicos derivados de la extincin de su relacin con la Empresa, sin tener nada ms que reclamar por causa de la referida relacin o su extincin, exonerando la Empresa tambin expresamente al DIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestin del negocio, renunciando expresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza, reconociendo, asimismo el DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salarial o extrasalarial derivadas de las relaciones que han unido a las partes." (documento n 11 de la demanda). 16.- Dicho acuerdo se firm tras solicitar el presidente ejecutivo del consejo de administracin, don Constancio , el cese de don Oscar como consejero, tal y como reconoci aqul en su declaracin testifical, al descubrir irregularidades en la gestin de la compaa en sus distintas reas, lo que ocurri de una forma gradual durante el mes de abril, siendo consciente a finales de dicho mes de la necesidad de hacer un diagnstico de la compaa para fijar un nuevo objetivo dado que las bases sobre las que estaba construido el plan de la sociedad no tenan solidez y no era posible cumplirlo. La confirmacin de la existencia de irregularidades contables la obtuvo el Sr. Constancio tras la salida del vicepresidente al ser reconocidas por don Francisco , Subdirector Financiero, y don Jose Pedro , Director de Operaciones, en una reunin que tuvo lugar el da 12 o 13 de mayo de 2008 (3:35:15 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto del juicio celebrada el da 28 de septiembre de 2009). Constatadas las graves irregularidades contables, as como en otras reas de la compaa, y ante la imposibilidad de ejecutar el Plan Estratgico de la compaa, el Sr. Constancio dimiti de su cargo el 23 de mayo de 2008, participando previamente a los accionistas el da 14 o 15 de mayo, por separado, la existencia de irregularidades contables. 17.- Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional los actuales socios de la entidad "ISOFOTN, S.A." y sus representantes en el consejo de administracin eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situacin patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilizacin de ventas anticipadas por las razones que se exponen a continuacin. En primer lugar, no resulta verosmil que pueda mantenerse oculta a los miembros del consejo de administracin de una compaa la existencia de tan graves irregularidades contables cuando se practican, al menos, desde el ao 2003 y, en consecuencia, con anterioridad a que se nombrase consejero delegado al demandado (5 de julio de 2004).

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Aunque desde la indicada fecha (5 de julio de 2004) el demandado tuvo delegadas todas las facultades del consejo de administracin legal y estatutariamente delegables, tambin gozaba de idntica delegacin, desde el da 15 de diciembre de 2005 y hasta el 8 de junio de 2007, el presidente del consejo de administracin y, en consecuencia, primer ejecutivo de la compaa, don Juan Luis y, luego, el nuevo presidente don Constancio desde su nombramiento el 6 de febrero de 2008. Si este ltimo, designado con motivo de la entrada de "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." en el capital de la sociedad, fue capaz en poco menos de tres meses (febrero a abril de 2008) de percibir e investigar la existencia de irregularidades en la contabilidad, corroboradas a mediados de mayo, no se comprende cmo el anterior presidente ejecutivo, don Juan Luis , cuya esposa es accionista de "BERG Y COMPAA, S.A.", permaneci al margen de las graves irregularidades contables que, precisamente, permitieron captar un nuevo inversor que inyect la suma de 150.000.000 euros, a pesar de tener delegadas idnticas facultades desde el da 15 de diciembre de 2005 hasta el 8 de junio de 2007. Adems, don Vicente , presidente del consejo de administracin de "ISOFOTN, S.A.", con delegacin de facultades hasta junio de 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005, y que controla la "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", titular del 513 % del capital social de "ISOFOTN, S.A.", reconoci en prueba testifical que conoca la prctica de contabilizar anticipadamente las ventas (00:04:43 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009) y aunque tambin afirm que no conoca que no se regularizaban y que ignoraba que no se contabilizaban los costes asociados a tales ventas, tal circunstancia no consta en modo alguno, al margen de que, en todo caso, se tratara de una irregularidad contable, conocida y tolerada por el presidente del consejo de administracin, sin que resulte verosmil que conociendo en su calidad de administrador la irregular contabilizacin de ventas anticipadas se ignore el exacto alcance de la irregularidad. A estos efectos resulta especialmente relevante la declaracin testifical de don Braulio (01:44:00 y ss de la grabacin de la vista celebrada el da 30 de septiembre de 2009). Dicho testigo fue responsable hasta el mes de junio de 2006 del negocio martimo, portuario y logstico del Grupo BERG, en su calidad de consejero delegado. El Sr. Braulio tena su despacho junto al del presidente de la compaa, en aquellas fechas don Teodosio , padre del actual presidente, don Pablo , y de don Florencio , entonces Director General Comercial de "ISOFOTN, S.A." y, luego, consejero de esta entidad. Los despachos estaban separados por dos pequeas salas de reuniones que permanecan abiertas de modo que estaban comunicados y, dada la relacin de confianza existente entre ambos, podan escuchar las conversaciones profesionales e incluso personales que mantenan en sus respectivos despachos. Por lo dems, no se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancia alguna que pudiera hacer dudar de la veracidad de su testimonio que, tras su visionado, ofrece plena credibilidad al tribunal. El reseado testigo afirm que el demandado despachaba mensualmente con el presidente del Grupo BERG y que un tema recurrente era el relativo a las ventas anticipadas (01:48:14 y ss de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009), lo que evidencia el pleno conocimiento del mximo representante de las sociedades que integran dicho grupo y, en lo que aqu interesa, de los accionistas mayoritarios de la sociedad codemandante, de la existencia de las irregularidades contables. El hecho de que se tratara de un tema que se despachara por el consejero delegado de la sociedad con el presidente del GRUPO BERG evidencia que no se trataba de una mera cuestin de tcnica contable que se subsanara en un plazo ms o menos breve de tiempo. Tambin afirm el testigo que la existencia de ventas anticipadas era, asimismo, conocida por el que fue presidente ejecutivo de "ISOFOTN, S.A.", don Juan Luis y que ste tena la intencin de suprimirlas (01:51:35 y ss de la grabacin de la vista celebrada el da 30 de septiembre de 2009). Del propio informe pericial elaborado por DELOITTE y que se acompa a la demanda como Informe Pericial 3 (folios 562 a 596 y anexo, al Tomo III y IV de los autos) resulta que, como se deduce de los correos electrnicos analizados, don Florencio , accionista de "BERG Y COMPAA, S.A.", hermano del actual presidente ejecutivo de dicha sociedad e hijo del anterior, conoca la existencia de irregularidades contables y participaba en las denominadas "operaciones especiales" para intentar su regularizacin. Especialmente significativo es el correo electrnico unido como documento n 11 del anexo 1 del informe pericial, remitido con fecha 20 de mayo de 2007 por don Francisco , Subdirector Financiero de la compaa, en el que figura como destinatario, junto a otros directivos de la sociedad, don Florencio , por el que aqul informa a los destinatarios que a 30 de abril de 2007 los apuntes de ventas (no reales) ascienden al 38% de las ventas reportadas, esto es, figura en la contabilidad un total de 48,8 millones de euros de ventas, siendo ventas reales 30,1 millones de euros y meros apuntes de venta 18,7 millones de euros. En el mismo correo se

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hace constar que a 1 de enero de 2007 estaban contabilizadas ventas anticipadas por valor de 47,8 millones de euros y que a 30 de abril de 2007 slo haban sido regularizados 3,5 millones de euros. En el mismo correo, remitido al Sr. Florencio , se hace constar que al cierre del ejercicio 2006 se haban anticipado resultados por valor de 24,2 millones de euros, proponiendo su regularizacin mediante la activacin de inmovilizados y atribuyendo mayor coste al silicio, quedando pendiente de definir cmo se iban a regularizar 8,2 millones de euros. Tambin en correo remitido por el Subdirector Financiero con fecha 12 de diciembre de 2006, entre otros directivos, a don Florencio (documento n 17 del anexo 1), se dice sin tapujo alguno que es necesario tener preparado para el da siguiente el "Detalle de los anticipos vivos a 1/12/2006" y la previsin de facturacin del mes de diciembre y total del ao 2006, indicando a continuacin: "Con ello veremos, la facturacin aadida necesaria para llegar a un importe de ventas total del ao de 180 millones de euros" (nfasis aadido). Es ms, el propio Sr. Florencio figura entre los directivos responsables de ejecutar determinadas acciones para la regularizacin de las cuentas del ejercicio 2007 (documento n 4 del anexo 1) como la relativa a la facturacin a AGRUFOTO por importe de 7.000.000 euros, entidad que figura entre las indebidamente facturadas en las ventas anticipadas de distribucin por importe de 5.000.000 euros (informe tcnico aportado como Informe Pericial 2 -folios 499 y 500 de los autos al Tomo III). Las irregularidades y manipulaciones contables, segn consta expresamente, en el folio 11 del Informe Pericial n 3 acompaado a la demanda, fueron llevadas a cabo "por la Direccin de la Sociedad (a todos sus niveles) para los ejercicios 2005, 2006 y 2007". Aadiendo al inicio de la seccin 6.2.2.2., pgina 29 del informe, que: "Tal y como hemos indicado en las secciones anteriores de este documento, todos los miembros de la Direccin de Isofotn estaban al corriente de la situacin financiera de la sociedad, as como de las acciones que se tenan que realizar para conseguir los resultados esperados de cada ejercicio." (nfasis aadido). Desde luego, el demandado como consejero delegado de la sociedad conoca y diriga las irregularidades y manipulaciones contables como resulta del contenido de los correos electrnicos que se resean en el citado informe pericial, llegando a designar a don Dimas como responsable al frente de un equipo para realizar propuestas relacionadas con las "acciones especiales" y la facturacin de la compaa, despachando sobre el tema de las ventas anticipadas con el anterior presidente ejecutivo del grupo BERG, don Teodosio , como ya se ha explicado. Ahora bien, dicho conocimiento se extiende a otros directivos de la empresa y, concretamente, a don Florencio y as se reitera en el citado informe cuando, tras mencionar expresamente al consejero delegado, Don. Edmundo ; al Director Financiero, el Sr. Daro ; y al Subdirector Financiero, el Sr. Francisco , se incluye bajo la rbrica "Equipo Directivo de Isofotn" al Sr. Florencio . Literalmente se indica en el punto 4 de la seccin 6.2.2.2 (folio 32) que: "Tal como ha quedado patente en las secciones anteriores de este documento, el Equipo Directivo de Isofotn estaba al corriente de todos los aspectos que haba que realizar para conseguir los resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando. Del anlisis de los ordenadores y ms concretamente de las comunicaciones de correo electrnico, se desprende que todos conocan la situacin "real" de la Sociedad, y que participaban, segn su responsabilidad y rea de ejecucin, en las "acciones especiales" diseadas para "maquillar" los resultados reales para dar la impresin de conseguir los objetivos fijados ao a ao. A parte de las personas mencionadas de forma individual ( Don. Edmundo , el Sr. Daro y el Sr. Francisco ) en los puntos anteriores de esta seccin del documento, el resto de personas del Equipo Directivo de Isofotn que ms veces aparece en las comunicaciones son:.D. Florencio (Director General Comercial de Isofotn)." Es cierto que en el acto de la vista los peritos afirmaron que por Equipo Directivo de "ISOFOTN, S.A." deba entenderse el Equipo Directivo Financiero (01:20:10 y ss y 01:45:14 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 9 de octubre de 2009) pero tal afirmacin est en abierta y franca contradiccin no slo con su dictamen sino con los documentos que lo soportan. En su informe se afirma hasta en tres ocasiones que todos los miembros del Equipo Directivo de "ISOFOTN, S.A." (a todos sus niveles) conocan las irregularidades, as como las acciones a ejecutar para maquillar la contabilidad, incluyendo en el Equipo Directivo a don Florencio , al que, en las secciones anteriores del documento, se haca mencin como destinatario de correos electrnico que evidenciaban esas irregularidades y responsable de ejecutar algunas de las "acciones especiales" para "maquillar" la contabilidad, por lo que resulta especialmente incompresible la matizacin introducida por los peritos en el acto del juicio en contradiccin con su propio informe. En dicho acto el perito, al parecer, sufri una confusin entre "puntos anteriores de esta seccin" -los

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puntos 1, 2 y 3 de la seccin 6.2.2.2, que es en donde de forma individual se mencionaba a Don. Edmundo , Daro y Francisco - con las "secciones anteriores" del documento, concretamente las 6.2.1 y la 6.2.2, en las que se analizan los correos electrnicos y como consecuencia de ello se concluye que: "Tal como ha quedado patente en las secciones anteriores de este documento -que no puntos anteriores de esa seccin-, el Equipo Directivo de Isofotn estaba al corriente de todos los aspectos que haba que realizar para conseguir los resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando." (nfasis aadido). No parece posible la alteracin de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboracinde un accionista y miembro del consejo de administracin del socio mayoritario y tambin consejero de "ISOFOTN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocan las prcticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamacin que se efecta contra el que fuera consejero delegado de la sociedad. Al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional, ni siquiera los demandantes pueden negar que existieran serias sospechas sobre la contabilidad y otras reas de la sociedad pues eso es lo que provoc que el presidente ejecutivo de la compaa, el Sr. Constancio , solicitase la salida Don. Edmundo . No resulta verosmil que existiendo tales sospechas se firmase un acuerdo tan beneficioso econmicamente para Don. Edmundo sin esperar a comprobar las irregularidades, lo que tuvo lugar tan slo una semana despus de su firma. La suscripcin del acuerdo slo se explica porque los socios mayoritarios de "ISOFOTN, S.A." eran conscientes de las irregularidades contables cometidas. De otra forma, el natural comportamiento de quien teme que se hayan cometido graves irregularidades es esperar a comprobar su alcance antes de firmar acuerdo alguno y menos con indemnizaciones millonarias. Tambin est en contradiccin con el negado desconocimiento de las irregularidades contables que "ISOFOTN, S.A.", socio mayoritario de la entidad "SILICIO ENERGA, S.A.", mantuviera Don. Edmundo como presidente del consejo de administracin de esta entidad -condicin que se refleja incluso en el acuerdo transaccional- hasta enero de 2009 y ms an que admitiera que se firmase con l un contrato laboral el 28 de julio de 2008 (documento n 35 de la contestacin a la demanda). En modo alguno se ha acreditado que tal comportamiento fuera impuesto por los dems accionistas de la sociedad y, concretamente, por la Junta de Andaluca. De igual forma, resulta incoherente con el previo desconocimiento de las irregularidades contables que una vez comprobadas a mediados de mayo de 2008 y constatado plenamente su alcance a travs de los informes de DELOITTE, se pagase Don. Edmundo en enero de 2009 la suma de ms de 1.000.000 de euros como consecuencia del acuerdo transaccional alcanzado. Tambin lo es, que tras la salida Don. Edmundo y puestas ya de manifiesto a mediados de mayo las irregularidades contables por el entonces presidente del consejo de administracin, el Grupo BERG a travs del consejero delegado de "BERG Y COMPAA, S.A.", don Fernando D Marino , tal y como ste reconoci en su declaracin testifical (03:09:06 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto del juicio celebrada el da 28 de septiembre de 2009), pidiera a quien supuestamente haba orquestado a sus espaldas un plan de manipulacin contable en "ISOFOTN, S.A." y haba causado gravsimos perjuicios a la sociedad y a dicho accionista, que mediara ante el Gobierno de la Nacin con la finalidad de influir en la redaccin del Real Decreto de Energa Fotovoltaica que afectaba de manera significativa al sector o que interesara su mediacin con los sindicatos y el comit de empresa de "ISOFOTN, S.A." para pacificar la situacin de conflictividad laboral que se haba producido en dicha empresa. Menos incidencia tiene su intervencin en la negociaciones habidas a finales del ao 2008 para la venta de las acciones de "ISOFOTN, S.A." al intervenir por parte de los posibles compradores como explic con detalle el testigo don Valentn el cual estaba interesado en la compra de las acciones a travs de una sociedad por l controlada o para otros inversores (2:28:15 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009). Las anteriores circunstancias determinan la conviccin del tribunal sobre el conocimiento por parte de "ISOFOTN, S.A." y de sus actuales accionistas y, especialmente, de la codemandante "BERG Y COMPAA, S.A.", de las irregularidades contables que alteraban gravemente la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad hasta el punto de que al cierre del ejercicio 2006 la sociedad estaba en estado de insolvencia o incursa en causa de disolucin por la concurrencia de prdidas que haban dejado reducido el patrimonio contable de la sociedad por debajo de la mitad de la cifra de capital social ( artculo 260.1.4 de la Ley de Sociedades Annimas , tal y como se refleja en el informe pericial emitido por el perito designado judicialmente (folio 3247 de los autos, al Tomo XII).

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A dicha conclusin no cabe oponer las declaraciones de los testigos vinculados al Grupo BERG que, precisamente, por su vinculacin no ofrecen la necesaria credibilidad en este extremo. Tampoco cabe deducirlo de la mera opinin del Subdirector Financiero, el Sr, Francisco , sobre el supuesto desconocimiento de los socios sobre este extremo ni de los informes de DELOITTE, de los que, precisamente, resulta lo contrario por las razones ya expuestas. La declaracin testifical de don Constancio ofrece, tras su visionado, plena credibilidad al tribunal, pero no debe resultar extraa la actitud de aparente incredulidad del representante de "BERG Y COMPAA, S.A." cuando es informado por el entonces presidente ejecutivo de "ISOFOTN, S.A.", el Sr. Constancio , de las graves irregularidades contables, cuando, como aqu se considera probado, conoca las mismas y haba captado a un inversor que haba aportado 150.000.000 de euros con base a una contabilidad alterada. El mero hecho de que el tribunal no encuentre una explicacin razonable al correo electrnico remitido por el demandado al Subdirector Financiero, el Sr Francisco , en el que le indica que era mejor hablar las cosas antes de escribir algo de lo que se pudieran arrepentir cuando ste duda de la conveniencia de recibir el "Bonus" por la ampliacin de capital antes de que se regularizasen todas las prdidas acumuladas reales de la sociedad (documento n 32 del anexo 1 del Informe Pericial III), tampoco puede por s slo modificar la conviccin del tribunal que se fundamenta en los slidos elementos de prueba analizados con anterioridad. QUINTO.- Precisados los anteriores hechos probados resulta necesario recordar que la entidad "ISOFOTN, S.A." ejercita contra don Oscar la accin social de responsabilidad en reclamacin de los daos sufridos por la sociedad como consecuencia de las manipulaciones contables realizadas por ste, que concreta en la suma de 15.472.082,82 euros de principal por los siguientes conceptos: a) 3.607.723,01euros (IVA no incluido), importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de bsqueda de un nuevo inversor; b) 234.566 euros (IVA no incluido), importe satisfecho a KPMG en pago de sus servicios por el Informe de Due Diligence realizado en el proceso de bsqueda de un inversor; c) 1.513.793,81 euros, importe del "Bonus" satisfecho al equipo directivo de "ISOFOTN, S.A." y a su personal como remuneracin extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de la sociedad; y d) 10.116.000 euros como costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo . Por su parte, la entidad "BERG Y COMPAA, S.A." socio mayoritario de "ISOFOTN, S.A.", ejercita contra don Oscar la accin individual de responsabilidad en reclamacin de los daos y perjuicios directamente sufridos en su patrimonio como consecuencia del irregular y desleal comportamiento del demandado como administrador, reclamando las siguientes cantidades: a) 5.000.000 de euros por la compra de las acciones a "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A.", ms la cantidad que tenga que desembolsar para el pago del precio aplazado por importe de 145.000.000 de euros, ms los intereses del aplazamiento; b) 1.537833,30 euros, importe de la indemnizacin bruta satisfecha al demandado por la extincin de su relacin laboral y mercantil con "ISOFOTN. S.A." y, adicionalmente, la suma de 1.473.350 euros pendiente de abono al tiempo de la interposicin de la demanda; y c) 108.527,13 euros, importe bruto satisfecho al demandado por omisin del perodo de preaviso al extinguir su relacin con la codemandante. La accin social de responsabilidad de los artculos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Annimas es una accin por daos cuyo objeto es restablecer el patrimonio de la sociedad, estando legitimada para su ejercicio la propia sociedad y slo subsidiariamente los socios y terceros. El xito de la accin social requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un dao patrimonial a la sociedad evaluable econmicamente; b) que ese dao proceda de un acto de los administradores, tanto por accin como por omisin, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aqullos intervienen como administradores, es decir en el ejercicio de sus funciones orgnicas; c) que al acto originador del dao sea contrario a la ley, a los Estatutos, o producido sin la diligencia debida, tal y como expone el prrafo primero del artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas . Por ltimo la diligencia exigible por el repetido artculo 133 es aquella a la que se refiere el artculo 127, la de "un ordenado empresario y un representante leal", actuacin diligente para la que deben tenerse en cuenta los actos anteriores, coetneos y posteriores; y finalmente d) que exista un nexo causal entre el dao producido y el acto origen del mismo. La accin de responsabilidad individual del artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas , tambin es una accin por daos que presupone la concurrencia de un comportamiento (activo u omisivo) del administrador, el cual debe ser antijurdico (o, como establece el artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas , contrario a la Ley, a los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo); un dao a los intereses del socio o del tercero; y una relacin causal que, como literalmente exige el artculo 135

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de la Ley de Sociedades Annimas , debe ser directa entre aquel comportamiento y este resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2004 ). La necesidad de dicha relacin causal directa, en el sentido de inmediata, ha sido destacada por la jurisprudencia, en la aplicacin de los artculos 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y 135 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas , aplicable al supuesto de autos por razones temporales. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 insisti en que, para exigir responsabilidad a los administradores se requiere, inexcusablemente, que, entre los actos de los administradores y el dao sufrido por los socios o terceros, exista una clara y directa relacin de causalidad, o, lo que es lo mismo, que los actos que se dicen realizados por los administradores sean los que han lesionado directamente los intereses de socios o de terceros. En definitiva, como precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 1 de junio de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 4 de octubre de 2011 , la accin de responsabilidad individual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) accin u omisin antijurdica; 2) desarrollo de la accin u omisin por el administrador o administradores, precisamente, en concepto de administradores; 3) dao directo a quien demanda; y 4) relacin de causalidad entre el actuar de los administradores y el dao. SEXTO.- Perfiladas las acciones ejercitadas, la primera cuestin que se plantea es la relativa a su renuncia contenida en el acuerdo transaccional suscrito, de un lado por los demandantes, "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA. S.A." y, de otro, por el demandado. En dicho acuerdo transaccional se estableci en su estipulacin sexta que: "Con la percepcin de las citadas cantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedar saldado y finiquitado por todos los conceptos econmicos derivados de la extincin de su relacin con la Empresa, sin tener nada ms que reclamar por causa de la referida relacin o su extincin, exonerando la Empresa tambin expresamente al DIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestin del negocio, renunciando expresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza, reconociendo, asimismo el DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salaria o extrasalarial derivadas de las relaciones que han unido a las partes." (documento n 11 de la demanda). El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones: 1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artculo 1281 del Cdigo Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse; 2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneracin Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestin del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneracin a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la clusula y porque vaciara completamente de contenido a la mencionada exoneracin, pues, en una "actuacin. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneracin a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestin del negocio" ( artculo 1284 del Cdigo Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestin "anormal", por contraposicin a "normal", con gestin dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestin irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daos por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia; 3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daos en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daos que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestin del administrador. Por lo dems, no cabe duda de que la accin social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transaccin y renuncia como expresamente prev el artculo 134.2 de la Ley de Sociedades Annimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representacin de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Adems, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o an no producidos.

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En todo caso, difcilmente cabra atribuir la consideracin de dao directo al sufrido por la entidad "BERG Y COMPAA, S.A." como consecuencia de la compra de las acciones de "ISOFOTN, S.A." a "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." cuando libremente decide adquirirlas, por las circunstancias que fueran, siendo consciente de que, como grficamente indic el perito don Teodoro (DELOITTE), dichas acciones, calificadas como "papelitos", valan "lo que el papel y la tinta", esto es, cero o tendente a cero (01:29:00 y ss y 02:05:58 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 9 de octubre de 2009). Tampoco se aprecia el necesario nexo causal entre la conducta que se imputa al demandado y el dao reclamado por "BERG Y COMPAA, S.A." consistente en las cantidades pagadas por sta a aqul en concepto de extincin de la relacin laboral y mercantil y por omisin del preaviso que libremente decidi asumir o pagar por cuenta de "ISOFOTN, S.A.", a la que, adems, ha refacturado su importe aunque no ha sido satisfecho por sta. En ningn caso podra calificarse como daina para "ISOFOTN, S.A." la efectiva ampliacin de capital por importe de 11.188.235 euros con una prima de emisin de 138.811.765 euros, lo que supuso el ingreso en efectivo de la suma de 150.000.000 euros (cheque bancario unido al folio 291 de los autos, Tomo III), por lo que tampoco cabra apreciar como dao el importe reclamado por dicha sociedad en concepto de cantidades abonadas al banco inversor y a la entidad que efectu la Due Diligence, en tanto que actuaciones necesarias para lograr la captacin del nuevo accionista, ni el "Bonus" satisfecho a los directivos y determinados empleados por conseguir dicho objetivo, lo que reducira los supuestos daos al coste de financiacin de los pasivos ocultos, que no se analiza al haberse desestimado la demanda como consecuencia de la renuncia a la acciones ejercitadas. Aun cuando en esta resolucin se admite la existencia de irregularidades contables que conoci e impuls el demandado en su calidad de consejero delegado de "ISOFOTN, S.A.", tampoco procede acoger el primero de los pedimentos declarativos de la demanda por el que se pretende que se efecte tal declaracin, en tanto que se trata de un mero elemento fctico que integrara uno de los requisitos de las acciones ejercitadas, las acciones individual y social de responsabilidad, que han resultado totalmente desestimadas, careciendo de accin el demandante para su autnoma declaracin. En definitiva, dicha pretensin viene a identificarse, ms que con la parte dispositiva de una hipottica sentencia que acogiera las acciones respectivas, con el contenido terico de los distintos hitos que, en su caso, debieran integrar el obligado antecedente intelectual -y, por tanto, el desarrollo argumental- de la propia sentencia. No se ve, por ello, inters legtimo alguno en la formulacin de tal declaracin de acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de noviembre de 1992 en la que se indica lo siguiente: "..Ya sealamos en la citada STC 71/1991 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas est condicionada a la existencia de un inters digno de tutela. La accin meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaracin de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relacin jurdica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el inters en que los rganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relacin jurdica de que se trate. El inters es, pues, requisito de la accin meramente declarativa, y una resolucin judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la accin meramente declarativa por falta de inters no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva..". Los razonamientos anteriores determinan la estimacin del recurso de apelacin con revocacin de la sentencia apelada y la consiguiente desestimacin de la demanda. SPTIMO.- En materia de costas, la estimacin del recurso de apelacin con desestimacin de la demanda, determina: 1) que las costas causadas en primera instancia se impongan, de conformidad con el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte actora; y 2) que en aplicacin del artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efecte especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso de apelacin. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Adolfo Morales HernndezSanjun en nombre y representacin de DON Oscar contra la sentencia dictada el da 24 de enero de 2011

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por el Juzgado de lo Mercantil nm. 8 de Madrid , en el procedimiento ordinario nm. 56/2009 del que este rollo dimana. 2.- Revocar la resolucin recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el procurador don Isidro Orqun Cedenilla en nombre y representacin de las entidades "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A." contra DON Oscar al que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposicin de las costas causadas en primera instancia a la parte actora. 3.- No hacemos expresa imposicin de las costas derivadas del recurso de apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos Seores Magistrados integrantes de este Tribunal.

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