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INTENSIVO I 2011.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Aluno: xxxxxxxxxxxxxx
Prof. Renato Brasileiro
Aula 01 - 11/02/2011

INQURITO POLICIAL

1. Conceito

Inqurito policial um procedimento administrativo inquisitrio e preparatrio presidido pela autoridade policial
consistente em um conjunto de diligncias realizadas com o objetivo de colher elementos de informao quanto autoria e
materialidade do delito, afim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo.
A partir do momento em que um crime praticado o Estado comea a desenvolver uma srie medidas objetivando, l na
frente, uma pena para quem cometeu. Essas medidas comeam com a investigao. O inqurito policial destinado ao titular
da ao penal.

2. Natureza jurdica

O inqurito policial um procedimento administrativo, de natureza administrativa, porque dele no resulta a imposio
de sano.
Tem que se separar dois momentos distintos do processo penal. O momento inicial em que se passa a investigao,
mas ao final do processo decorrente da denncia ou queixa, pode se imputar o autor. Eventuais vcios constantes do inqurito
policial no contaminam o processo a que der origem, salvo em se tratando de provas ilcitas. Por exemplo, crime que deveria
ser investigado pela PF e foi investigado pela Polcia Civil. H um vcio, mas este vcio ou irregularidade no vai contaminar o
processo.
Cuidado no exemplo do delegado que tortura um preso. Essa prova ilcita vai repercutir no processo penal, portanto, no
ser permitida.

3. Finalidade

1
A finalidade do inqurito a colheita de elementos de informao quanto autoria e materialidade do delito. Alguns
manuais dizem que a finalidade do inqurito a colheita de prova, na verdade fala-se de elementos de informao.
Vejamos a redao do art. 155 do CPP:
Art.155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.(Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.(Includo
pela Lei n 11.690, de 2008)

Cuidado: elementos de informao prova. Vamos observar um quadro sintico com as diferenas desse instituto:

Elementos de informao Prova


- Se produz na fase investigatria - Se produz, em regra, na fase judicial
- No obrigatria a observncia do - obrigatria a observncia do contraditrio e
contraditrio e da ampla defesa. Aqui vale da ampla defesa.
lembrar que o elemento surpresa essencial na
investigao, pois se houver contraditrio, divulgao, dar
publicidade, pode ter certeza que essas investigaes no
sero muito produtivas.
- Papel do juiz: S deve intervir quando for provocado - Papel do juiz: obrigatria a observncia da ampla
para assegurar garantias e direitos individuais. Pois, em defesa e do contraditrio, ainda que diferido, ou seja,
alguns momentos a participao do juiz necessria, como produzido aps a colheita da prova.
invadir uma casa, gravar escutas telefnicas. - O juiz vai acompanhar a produo da prova. O cdigo
adotou o princpio da identidade fsica do juiz. Esse princpio
sempre valeu para o processo civil, mas no era usado no
processo penal, mas em 2008 foi inserido (art. 399, 2).
- Finalidade: serve para formar a convico do titular da ao
penal e servir de amparo para a decretao de medidas
cautelares. Essa opinio do titular da ao penal se chama
opinio delicti. Ex: o promotor vai formar sua convico a
partir dos elementos produzidos no inqurito policial.
- Para o Juiz decretar uma preventiva ou uma interceptao
telefnica vai ter que se basear nesses elementos
informativos.

Vejamos a redao do art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.

Ser que o juiz pode, na hora de sentenciar, usar esses elementos para formar a sua convico? O art.155 diz que o juiz deve formar
sua convico a partir da leitura da prova, produzida a luz do contraditrio e ampla defesa. Ele poder utilizados, mas desde que o faa de
maneira complementar, subsidiria. Da redao do art. 155 se pode inferir que elementos informativos isoladamente considerados no podem
fundamentar uma condenao. Porm no devem ser desprezados, podendo se somar prova produzida em juzo para formar a convico do
magistrado. O advrbio , exclusivamente, sempre foi adotado pelo STF. RE 425.734 e o RE 287.658.
STF RE 425.734
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. OFENSA AO ART. 5, INCISOS LIV E LV.
INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA STF N 279. OFENSA INDIRETA
CONSTITUIO FEDERAL. INQURITO. CONFIRMAO EM JUZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA
FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa
passa, necessariamente, pelo prvio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra bice na Smula STF n 279. 2.
Invivel o processamento do extraordinrio para debater matria infraconstitucional, sob o argumento de violao ao
disposto nos incisos LIV e LV do art. 5 da Constituio. 3. Ao contrrio do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto
probatrio que ensejou a condenao dos recorrentes no vem embasado apenas nas declaraes prestadas em sede
policial, tendo suporte, tambm, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmao em juzo dos testemunhos
prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inqurito podem influir na formao do livre convencimento do juiz
para a deciso da causa quando complementam outros indcios e provas que passam pelo crivo do contraditrio em juzo.
5. Agravo regimental improvido.

STF RE 287.658
MENTA: I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligncia. 1. A previso legal de cabimento de habeas corpus quando
no houver "justa causa" para a coao alcana tanto a instaurao de processo penal, quanto, com maior razo, a
condenao, sob pena de contrariar a Constituio. 2. Padece de falta de justa causa a condenao que se funde
exclusivamente em elementos informativos do inqurito policial. II. Garantia do contraditrio: inteligncia. Ofende a

2
garantia constitucional do contraditrio fundar-se a condenao exclusivamente em testemunhos prestados no inqurito
policial, sob o pretexto de no se haver provado, em juzo, que tivessem sido obtidos mediante coao.

Vamos passar a analisar agora os tipos de prova de acordo com o art. 155 do CCP:

1. Provas Cautelares: so aquelas em que h um risco de desaparecimento do objeto da prova em razo do decurso
do tempo, em relao as quais o contraditrio ser diferido, ou seja, depois da produo da prova. Ex:
interceptao telefnica.

2. Provas No Repetveis: so aquelas que no tem como ser novamente coletada ou produzidas, em virtude do
desaparecimento ou destruio da fonte probatria. Ex: exame pericial em crimes cujos vestgios podem
desaparecer. Mulher que sofreu violncia domstica.
Pergunta: todo exame pericial prova no repetvel? No.Ex: exame de drogas, pode-se provar que aquela
substncia era uma droga no momento ou depois de um ano, j que se guardou uma amostragem.
Contraditrio tambm ser diferido em provas no repetveis. Ou seja, o contraditrio vai acontecer depois da
produo dessa prova.

3. Provas Antecipadas: so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante a autoridade
judiciria, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou at mesmo antes do incio do
processo, em virtude de situao de urgncia e relevncia. Vai haver um advogado acompanhando produo
dessa prova, inclusive o juiz vai acompanhar tambm. Se o suspeito ainda no tem advogado, nomeia-se um
advogado dativo. Ex: testemunha chave que est internada num hospital. Art.225 do CPP ( depoimento ad
perpetuam rei memorium ).

Art.225.Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao
tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.

* Essas provas podem ser produzidas no inqurito.

Aps a reforma no CPP em 2008, foi adotado tambm no processo penal - como j era feito no processo civil - o
princpio da identidade fsica do juiz: O juiz que acompanhou a instruo devem, pelo menos em regra, proferir sentena.
Art.399 2.

Art. 399.Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado,
de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redao dada pela Lei n 11.719,
de 2008).

4. Atribuio para a Presidncia do Inqurito Policial

A atribuio para a Presidncia do Inqurito Policial vai depender da competncia para julgar o crime, da natureza do
delito:
a) Crime Militar: Se, Justia Militar da Unio: Foras Armadas, atravs do inqurito policial militar; se Justia
Militar dos Estados: Polcia Militar/Corpo de Bombeiros, atravs do inqurito policial militar.
b) Crime Federal --> Justia Federal: Polcia Federal.
c) Crime Eleitoral --> Justia Eleitoral: Polcia Federal.
3
* No havendo Polcia Federal na cidade, no h ilegalidade nas investigaes da Polcia Civil.
d) Crime Estadual --> Justia Estadual: Se crime de competncia da justia Estadual quem vai investig-lo ,
pelo menos em regra, a Polcia Civil. CUIDADO: Se esse delito tiver repercusso Interestadual ou
Internacional possvel tambm que as investigaes sejam feitas no s pela Polcia Civil como tambm pela
Polcia Federal.

Art.144 1 CF/88: A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e
estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou
de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso
interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da
ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia;
III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.

Para aplicar o final do art. 144, 1 da CF/88, criou-se a Lei 10.446:

Art. 1o Na forma do inciso I do 1o do art. 144 da Constituio, quando houver repercusso interestadual ou
internacional que exija represso uniforme, poder o Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo da responsabilidade dos rgos de segurana pblica arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em especial
das Polcias Militares e Civis dos Estados, proceder investigao, dentre outras, das seguintes infraes penais:
I seqestro, crcere privado e extorso mediante seqestro (arts. 148 e 159 do Cdigo Penal), se o agente foi impelido
por motivao poltica ou quando praticado em razo da funo pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em
decorrncia de tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao interestadual ou
internacional, quando houver indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polcia Federal proceder apurao de outros
casos, desde que tal providncia seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justia.

Cumpre salientar que na presidncia do inqurito policial a autoridade policial exerce funes de Polcia Investigativa.
Cuidado: polcia investigativa polcia judiciria.
Polcia judiciria Polcia investigativa
a polcia quando atua auxiliando o Poder Judicirio, no a polcia quando atua na apurao de infraes penais e
cumprimento de suas ordens. de sua autoria.
5. Caractersticas do Inqurito Policial

5.1 Pea Escrita

Tudo ser documentado, nos termos do art. 9CPP:

oTodas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
Art.9
rubricadas pela autoridade.

Ser que se pode gravar um inqurito, algumas diligncias do inqurito? Vejamos o Art. 405 1 do CPP. Perceba que o
citado artigo est dentro do procedimento judicial; ora, por qu ento no posso aplic-lo ao inqurito policial? A doutrina
majoritria entende que possvel:

Art. 405. Do ocorrido em audincia ser lavrado termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo
breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.
o Sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas ser feito pelos
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meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter
maior fidelidade das informaes.
o No caso de registro por meio audiovisual, ser encaminhado s partes cpia do registro original, sem necessidade de
2
transcrio

4
5.2 Procedimento Dispensvel

Se o titular da ao penal contar com elementos de informao a partir de peas de informao distintas poder
dispensar o inqurito policial. Cuidado: o inqurito policial no o nico elemento investigatrio. Vejamos o art.395 do CPP.

o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o
Art.5
habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias.

5.3 Procedimento sigiloso

A surpresa essencial eficcia das diligncias investigatrias. Existem excees? Quem tem acesso aos autos do
inqurito policial? O Ministrio Pblico, o juiz e o advogado. Sobre este ltimo, por conta do art. 5, LXIII CF/88 est previsto
que tem direito assistncia do advogado:

XIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia
da famlia e de advogado;

Alm da CF/88, o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) assegura o acesso aos autos do inqurito policial, nos termos do art.
7, XIV:

Art. 7 So direitos do advogado:


XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em
andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos.

E o acesso do advogado irrestrito? O advogado tem acesso s diligncias j realizadas e documentadas no inqurito
policial, mas no quelas que esto em andamento. Sobre esse assunto, no novidade a smula vinculante n 14:

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do
direito de defesa.

E se por acaso for negado o acesso aos autos do inqurito policial? O advogado pode se valer de alguns instrumentos:
Reclamao para o STF: se h uma smula vinculante e o delegado no est a observando, possvel entrar com
esse tipo de pleito.
Mandado de segurana: impetrado em nome do advogado - e no da pessoa que este representa - pois, o direito
lquido e certo de acesso aos autos do inqurito policial do advogado.
Habeas corpus: sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuzo liberdade de locomoo ser
cabvel o HC. Cuidado: o aluno se confunde quando professor pergunta da situao do investigado que responde
solto. Ora, mesmo estando solto, se o delegado nega o acesso do advogado aos autos do inqurito, futuramente a
consequncia do procedimento administrativo pode ser priso para o seu cliente. Portanto, possvel HC mesmo
que o investigado esteja solto. Aqui o impetrante o cliente do advogado, que sofre um prejuzo - efetivo ou
potencial - sua liberdade de locomoo.

5.4 Procedimento inquisitorial

5
No obrigatria a observncia do contraditrio e da ampla defesa. A nica exceo o inqurito para a expulso do
estrangeiro da Lei 6.815/80, onde obrigatria a observncia do contraditrio e da ampla defesa.

5.5 Procedimento discricionrio

O inqurito conduzido de maneira discricionria pela autoridade policial que deve conduzir as investigaes de acordo
com as peculiaridades do caso concreto.
O art. 6 e 7 nos do roteiros de algumas diligncias (rol exemplificativo) que podem ser feitas pelo delegado de
polcia:

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos
peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro,
devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de
antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica,
sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para
a apreciao do seu temperamento e carter.
Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial
poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Cuidado: discricionariedade arbitrariedade. O delegado de polcia pode dirigir o inqurito da maneira que bem lhe
entender, mas no pode cometer atos ilegais, como, por exemplo, tortura do investigado, abuso de autoridade, etc.
A discricionariedade do inqurito policial no tem natureza absoluta. Vejamos o art. 14 do CPP:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada,
ou no, a juzo da autoridade.
A leitura do supracitado artigo d a entender que o delegado pode fazer o que quiser, negando diligncias requeridas.
Para os tribunais s possvel o indeferimento de diligncias inteis, protelatrias ou desnecessrias. Nesse sentido, no STJ, o
HC 69.405:

STJ HC 69.405
Inqurito policial (natureza). Diligncias (requerimento/possibilidade). Habeas corpus (cabimento).
1. Embora seja o inqurito policial procedimento preparatrio da ao penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006),
ele garantia "contra apressados e errneos juzos" (Exposio de motivos de 1941).
2. Se bem que, tecnicamente, ainda no haja processo da que no haveriam de vir a plo princpios segundo os quais
ningum ser privado de liberdade sem processo legal e a todos so assegurados o contraditrio e a ampla defesa ,
lcito admitir possa haver, no curso do inqurito, momentos de violncia ou de coao ilegal (HC-44.165, de 2007).
3. A lei processual, alis, permite o requerimento de diligncias. Decerto fica a diligncia a juzo da autoridade policial,
mas isso, obviamente, no impede possa o indiciado bater a outras portas.
4. Se, tecnicamente, inexiste processo, tal no haver de constituir empeo a que se garantam direitos sensveis do
ofendido, do indiciado, etc.
5. Cabimento do habeas corpus (Constituio, art. 105, I, c).
6. Ordem concedida a fim de se determinar autoridade policial que atenda as diligncias requeridas.

5.6 Procedimento indisponvel

O delegado no pode arquivar o inqurito policial. Art. 17 do CPP:

Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.

5.7 Procedimento temporrio

6
Para a doutrina, se o investigado est solto, o prazo para a concluso do inqurito policial pode ser sucessivamente
prorrogado. Essa a posio majoritria, todavia, com a reforma da Emenda Constitucional 45/2004, foi includa a garantia da
razovel durao do processo. Ver julgado HC 96.666/MA no STJ:

STJ, HC 96.666/MA
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. AUSNCIA DE JUSTA
CAUSA. ESTELIONATO CONTRA ENTE PBLICO E FALSIDADE IDEOLGICA. ALEGAO DE QUE OS
FATOS INVESTIGADOS J FORAM OBJETO DE OUTRO INQURITO POLICIAL,ARQUIVADO A PEDIDO DO
MPF. FRAUDE NA OBTENO DE FINANCIAMENTOS CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E
DESVIO DE RECURSOS. NO APURAO DE QUALQUER FATO QUE PUDESSE AMPARAR EVENTUAL
AO PENAL, TANTO QUE NO OFERECIDA A DENNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAO QUE
DURA MAIS DE 7 ANOS.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA
1.Alega-se, em sntese, que o constrangimento ilegal advm da manuteno das investigaes no Inqurito Policial
52101, em trmite na Polcia Federal do Estado do Maranho, em que se apuram os crimes de estelionato e falsidade
ideolgica, supostamente cometidos pelos pacientes em detrimento daextinta Superintendncia de Desenvolvimento da
Amaznia (SUDAM), uma vez que os mesmos fatos foram investigados pela Polcia Federal de Tocantins, tendo sido
arquivado o procedimento, a pedido do Ministrio Pblico Federal, por inexistncia de irregularidades. Ademais,
flagrante o excesso de prazo, pois a investigao perdura por mais de 7 anos, sem que tenha sido oferecida a denncia.
2.O trancamento do Inqurito Policial por meio do Habeas Corpus, conquanto possvel, medida de todo excepcional,
somente admitida nas hipteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausncia de justa causa, a inexistncia de
qualquer elemento indicirio demonstrativo de autoria ou da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma
causa excludente de punibilidade.
3.Na hiptese, a investigao tem objeto idntico ao de outro Inqurito Policial instaurado no Estado de Tocantins, que,
aps diversas diligncias e auditorias, inclusive da Receita Federal, concluiu pela inexistncia de fraude na obteno ou
desvios na aplicao dos recursos do FINAN geridos pela SUDAMpelas empresas geridas pelos pacientes, bem como de
que no houve emisso de notas frias, pois os servios foram efetivamente prestados.
4.Segundo ressai dos autos, notadamente do relatrio do Departamento da Polcia Federal do Maranho (fls. 8289) e da
prpria deciso que no acolheu o pedido de trancamento da Ao Penal, a investigao l conduzida objetiva esclarecer
exatamente a suposta falsificaoapresentaoutilizao de notas fiscais emitidas pela empresa HAYASHI e CIA
LTDA., em favor da NOVA HOLANDA AGROPECURIA SA, com a finalidade de justificar despesas, em tese,
fictcias, desta ltima junto SUDAM, em razo de financiamento anteriormente obtido para a implantao de projeto.
Tal questo restou elucidada no anterior IPL do Estado do Tocantins, que, aps analisar a mesma documentao,
concluiu serem infundadas as suspeitas levantadas contra o projeto Nova Holanda em relao fraude para obteno de
recursos e desvios em sua aplicao.
5.No caso, passados mais de 7 anos desde a instaurao do Inqurito pela Polcia Federal do Maranho, no houve o
oferecimento de denncia contra os pacientes. certo que existe jurisprudncia, inclusive desta Corte, que afirma
inexistir constrangimento ilegal pela simples instaurao de Inqurito Policial,mormente quando o investigado est solto,
diante da ausncia de constrio em sua liberdade de locomoo (HC 44.649SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU
08.10.07); entretanto, no se pode admitir que algum seja objeto de investigao eterna, porque essa situao, por si s,
enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econmico e financeiro, principalmente quando se trata
degrandes empresas e empresrios e os fatos j foram objeto de Inqurito Policial arquivado a pedido doParquet Federal.
6.Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inqurito Policial.

6. Formas de instaurao do inqurito policial

As formas de instaurao do inqurito policial vo variar de acordo com o tipo de ao penal.

6.1 Ao penal pblica incondicionada

De ofcio

Por conta do princpio da obrigatoriedade, se a autoridade policial toma conhecimento da prtica de um delito, ser
obrigada a instalar um inqurito policial. O delegado, ento, vai lavrar uma portaria, pea inaugural do IP.

B) Requisio do juiz ou do Ministrio Pblico

O CPP permite no art. 5 que o juiz inicie o inqurito policial:

Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:


I - de ofcio;
II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem
tiver qualidade para represent-lo.
7
O Cdigo de Processo Penal de 1943, portanto, tem muitos dispositivos incompatveis com a Constituio Federal. A
doutrina majoritria entende que o art. 5, II, primeira parte do CPP no foi recepcionado pela CF/88, uma vez que violaria o
princpio da imparcialidade do magistrado, pois, se o juiz requisita a abertura do inqurito policial, haveria um vcio de
imparcialidade.
No caso de requisio do Ministrio Pblico, a prpria requisio ser a pea inaugural do IP.

C) Requerimento do ofendido / representante legal

Exemplo: se algum chega na delegacia dizendo que foi agredida, o delegado de polcia j deve abrir o inqurito? A
instaurao de um inqurito por si s j prejudica muito uma pessoa, por isso, deve o delegado verificar a procedncia das
informaes.
Na hiptese de indeferimento do requerimento do ofendido / representante legal, cabe recurso para o chefe de polcia,
nos termos do art. 5, 2 do CPP:

2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia.

Se o delegado entender que h procedncia nas informaes do ofendido, ele lavrar a portaria, determinando a
instaurao do inqurito policial.

D) Notcia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis)

Neste hiptese, um terceiro, que no foi vtima, comunica polcia a existncia de um crime, nos termos do art. 5, 3
do CPP:

3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento de existncia de infrao penal em que caiba ao pblica
poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes,
mandar instaurar inqurito.

O delegado dever iniciar a procedncia das informaes antes de instaurar o inqurito policial. Se entender procedente
lavrar portaria.

E) Auto de priso em flagrante delito

Sou delegado e os PMs chegam conduzindo uma pessoa que foi presa em flagrante por roubo. O prprio auto de priso
ser a pea inaugural do inqurito.
Sobre o auto, segundo o art. 27 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), se o auto de priso em flagrante for
suficiente para a elucidao do fato, constituir o prprio inqurito.

Art. 27. Se, por si s, fr suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituir o
inqurito, dispensando outras diligncias, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestgios, a identificao
da coisa e a sua avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da pena. A remessa dos autos, com breve relatrio da
autoridade policial militar, far-se- sem demora ao juiz competente, nos trmos do art. 20.

Obs.: muito importante saber como o inqurito policial foi instaurado, pois quando o inqurito instaurado por portaria ou
auto de priso em flagrante, o delegado de polcia ser autoridade coatora para fins de habeas corpus. Se o inqurito foi
instalado mediante requisio do Ministrio Pblico, a autoridade coatora ser justamente o Ministrio Pblico. Isso vital,
8
pois se foi instaurado pelo delegado de polcia, eventual HC ser examinado por um juiz de 1 instncia; se instaurado via
requisio do MP, ser o HC julgado por um Tribunal de 2 instncia.

6.2 Ao penal pblica condicionada e de ao penal privada

Se o crime de ao penal pblica condicionada ou de ao privada, o inqurito policial s pode ser instaurado atravs
de requerimento do ofendido, ou seu representante legal ou, atravs da requisio do Ministro da Justia --> esse ltimo em
casos especficos que sero estudados mais adiante.

7. Notitia criminis

Notitia criminis o conhecimento espontneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato
delituoso. Vamos estudar as espcies de notitia criminis.

7.1 Espcies

Notitia criminis de cognio imediata

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por meio de suas atividades rotineiras. Exemplo:
delegado de polcia est investigando um delito e, por meio desse, descobre a ocorrncia de outro crime.

B) Notitia criminis de cognio mediata (provocada)

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do crime por meio de um expediente escrito. Exemplos:
promotor manda uma requisio para o delegado de polcia; vtima vai prestar depoimento.

C) Notitia criminis de cognio coercitiva

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do crime atravs da apresentao de algum preso em
flagrante.

7.2 Delatio criminis

A delatio criminis nada mais do que uma espcie de notitia criminis feita por qualquer do povo. Quando uma pessoa
vai delegacia e comunica a ocorrncia de um delito, se d a delatio criminis.

7.3 Notitia criminis inqualificada


9
A notitia criminis inqualificada vulgarmente conhecida como denncia annima. Ser que o delegado pode instaurar
um inqurito com base em denncia annima? Tal um instrumento de obteno de informaes muito til, todavia, requer
muito cuidado, pois usa-se dela para prejudicar outras pessoas.
A denncia annima por si s no serve para fundamentar a instaurao de um inqurito policial, mas a partir dela a
polcia pode realizar diligncias preliminares para verificar a veracidade das informaes, e, ento, instaurar o inqurito. Vale
citar como fonte jurisprudencial o HC 99.490 do STF:

STF, HC 99.490
HABEAS CORPUS. DENNCIA ANNIMA SEGUIDA DE INVESTIGAES EM INQURITO POLICIAL.
INTERCEPTAES TELEFNICAS E AES PENAIS NO DECORRENTES DE DENNCIA ANNIMA.
LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo
precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia
annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min.
Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli,
DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptaes telefnicas, quanto as aes penais que se pretende trancar
decorreram no da alegada notcia annima, mas de investigaes levadas a efeito pela autoridade policial. A alegao
de que o deferimento da interceptao telefnica teria violado o disposto no art. 2, I e II, da Lei 9.296/1996 no se
sustenta, uma vez que a deciso da magistrada de primeiro grau refere-se existncia de indcios razoveis de autoria e
imprescindibilidade do monitoramento telefnico. Ordem denegada.

Aula 02 - 18/02/2011

8. Identificao criminal

A identificao criminal envolvem dois procedimentos:


Identificao fotogrfica: nos moldes da carteira de identidade.
Identificao datiloscpica: envolve a colheita das impresses digitais. Esse mtodo muito mais eficaz do que o
primeiro. A doutrina do professor Mrio Srgio Sobrinho afirma que as formaes dos pontos caractersticos das
impresses digitais comeam a surgir a partir do 3 ms de gestao e se concluem no 6 ms.

Uma pessoa foi presa. Eu posso submet-la identificao criminal? Temos que enxergar dois perodos de tempo
distintos para responder a pergunta:
Antes da CF/88 a identificao criminal era a regra, mesmo que o indivduo se identificasse civilmente. Prova
disso a smula 568 do STF:

Smula 568 do STF. A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido
identificado civilmente.

Aps o advento da CF/88 essa matria muda muito por conta do teor do art. 5, LVIII:

LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei.

10
* Percebe-se que aps o advento da CF/88 a identificao criminal s cabvel nos casos em lei. Qual a lei? A
1 lei que tratou do assunto foi a Lei 8.069/90, art. 109 (Estatuto da Criana e do Adolescente):

Art. 109. O adolescente civilmente identificado no ser submetido a identificao compulsria pelos rgos policiais, de
proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada.

* Aps o ECA, a lei das organizaes criminosas, 9.034/95, passou a dispor sobre identificao criminal no art.
5:

Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada
independentemente da identificao civil.

* Perceba que aqui temos uma identificao criminal obrigatria em casos de pessoas envolvidas com
organizaes criminosas. A terceira lei que passa a tratar sobre identificao criminal a Lei 10.054/00 -
primeira lei especfica para tratar sobre identificao criminal. Vejamos seu art. 3:

Art. 3o O civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao criminal, exceto quando:
I estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante
violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de
documento pblico;
II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade;
III o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa
identificao dos caracteres essenciais;
IV constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
V houver registro de extravio do documento de identidade;
VI o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil.

* Nos crimes citados pelo supracitado artigo perceba que no se ressalta a identificao criminal obrigatria da
Lei de organizaes criminosas. Para o STJ como o art. 3, I da Lei 10.054/00 no ressalvou a ao praticada
pelas organizaes criminosas, conclui-se que o art. 5 da Lei 9.034/95 teria sido tacitamente revogado.
Precedente: STJ, RHC 12.965.

STJ, RHC 12.964


PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. IDENTIFICAO CRIMINAL DOS CIVILMENTE
IDENTIFICADOS. ART. 3, CAPUT E INCISOS, DA LEI N 10.0542000. REVOGAO DO ART. 5 DA LEI N
9.03495.
O art. 3, caput e incisos, da Lei n 10.0542000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente
identificado deve, necessariamente, sujeitar-se identificao criminal, no constando, entre eles, a hiptese em que o
acusado se envolve com a ao praticada por organizaes criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido
no art. 5 da Lei n 9.03495, o qual exige que a identificao criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado
seja realizada independentemente da existncia de identificao civil.

* Em 2009 a Lei 10.054 foi revogada, entrando em vigor a nova Lei 12.037/09, especfica sobre identificao
criminal. Essa lei tem alguns detalhes importantes. Vejamos o seu art. 1:

Art. 1 O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei

* Por esse artigo se percebe que todas as outras leis que tratam sobre identificao criminal esto tacitamente
revogadas. Ao contrrio da Lei 10.054/00, a Lei 12.037/09 no trouxe um rol taxativo de delitos em que seria
possvel a identificao criminal. Vejamos as hipteses do art 3 da lei atual:

Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer identificao criminal quando:
I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si;
IV a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria
competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;
V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado
impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
Pargrafo nico. As cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de
investigao, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
11
* Caso ocorra a absolvio do agente ou o no-oferecimento de denncia, possvel a retirada da identificao
fotogrfica do inqurito, nos termos do art. 7:

Art. 7 No caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio, facultado ao indiciado ou ao ru,
aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da identificao
fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao civil.

+ Cuidado: a retirada a identificao fotogrfica. A datiloscpica permanece nos autos.

9. Incomunicabilidade do indiciado preso

Ser que uma vez preso o indivduo, eu posso priv-lo do acesso ao advogado, e famlia, ou qualquer pessoa? Sobre
esse assunto, vejamos o art. 21 do CPP:

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o
interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir.
Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do
Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o
disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 196

Pela leitura do Cdigo seria possvel a incomunicabilidade do preso; todavia, o CPP de 1940, e, por isso, muitos
artigos acabam no passando pela filtragem constitucional. Para a doutrina majoritria - exceto Rogrio Grecco e Damsio de
Jesus - esse art. 23 no foi recepcionado pela CF/88: o argumento que nem mesmo durante o estado de defesa possvel a
incomunicabilidade, nos termos do art. 136, 3, IV:

3 - Na vigncia do estado de defesa:


IV - vedada a incomunicabilidade do preso.

Alm disso a prpria Constituio assegura ao preso a assistncia de famlia e de advogado.

Obs.: RDD - Regime Disciplinar Diferenciado. Foi inserido na Lei de Execuo Penal pela Lei 10.052. Quando surge o RDD,
alguns doutrinadores entenderam que seria uma espcie de incomunicabilidade do preso; todavia, no acarreta a
incomunicabilidade do preso. Vejamos o art. 52 da LEP:

Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou
disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma
espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

* Perceba pela leitura do supracitado artigo no inciso terceiro, plenamente possvel a visita de duas pessoas, sem
contar crianas. O STF e o STJ j entenderam que o RDD constitucional.

10. Indiciamento

Conceito: indiciar atribuir a algum a prtica de determinada infrao penal.


12
Quais so os pressupostos para indiciar um suspeito? indispensvel a presena de elementos de informao quanto a
autoria e materialidade do delito. Portanto, para os tribunais, ausentes elementos de informao quanto ao envolvimento do
agente, possvel a impetrao de habeas corpus buscando-se o desindiciamento.
No d para negar que o indiciamento apresenta um constrangimento da pessoa, mediante provvel pena privativa de
liberdade futuramente aplicada ou medida cautelar prisional. Ver julgado do STJ, HC 43.599

STJ, HC 43.599
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO POLICIAL. INDICIAMENTO. FALTA DE ELEMENTOS
NECESSRIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mnimos de materialidade
delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos.
Ordem CONCEDIDA em parte, para possibilitar ao paciente que preste seus esclarecimentos acerca do fato, em termo de
declarao; junte documentos e indique providncias no caderno investigatrio.

Quem que no pode ser indiciado? Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada, todavia existem excees:

Membros do Ministrio Pblico, nos termos da Lei 8.625, art. 41:

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras
previstas na Lei Orgnica:
II - no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo;
Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte de membro do
Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os
respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.

Membros da Magistratura, nos termos do art. 33, pargrafo nico da LC 35/79:

Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a
autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o
julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

Quanto a senadores e deputados federais no h no estatuto dos congressistas nada a respeito de no ser cabvel
indiciamento dos mesmos. Em um caso concreto, o STF, primeiramente entendeu ser possvel o indiciamento; todavia, aps,
em uma questo de ordem levantada pelo Ministro Gilmar Mendes, entendeu ser possvel o indiciamento de um senador,
todavia, dever ser feito por um ministro do STF. Ora, se foi aplicada ao senador, vale para as autoridades com foro por
prerrogativa de funo. Concluindo, para o STF, em se tratando de autoridade com foro por prerrogativa de funo,
necessria autorizao do tribunal respectivo no s para a abertura das investigaes, como tambm para o indiciamento. Ver
questo de ordem suscitada no IP 2.411 do STF:

Inq 2.411 QO
EMENTA: Questo de Ordem em Inqurito. 1. Trata-se de questo de ordem suscitada pela defesa de Senador da
Repblica, em sede de inqurito originrio promovido pelo Ministrio Pblico Federal (MPF), para que o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal (STF) defina a legitimidade, ou no, da instaurao do inqurito e do indiciamento realizado
diretamente pela Polcia Federal (PF). 2. Apurao do envolvimento do parlamentar quanto ocorrncia das supostas
prticas delituosas sob investigao na denominada "Operao Sanguessuga". 3. Antes da intimao para prestar
depoimento sobre os fatos objeto deste inqurito, o Senador foi previamente indiciado por ato da autoridade policial
encarregada do cumprimento da diligncia. 4. Consideraes doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema da
instaurao de inquritos em geral e dos inquritos originrios de competncia do STF: i) a jurisprudncia do STF
pacfica no sentido de que, nos inquritos policiais em geral, no cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofcio, o titular
de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na condio exclusiva de cidado, apresente "notitia criminis",
diretamente a este Tribunal parte manifestamente ilegtima para a formulao de pedido de recebimento de denncia
para a apurao de crimes de ao penal pblica incondicionada. Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer,
Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET - AgR - ED
no 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno,
maioria, DJ 1.8.2003; PET (AgR) no 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET no
3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, deciso monocrtica, DJ 23.11.2004; INQ no 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
deciso monocrtica, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) no 2.998/MG, 2 Turma, unnime, DJ 6.11.2006; iii) diferenas entre a
regra geral, o inqurito policial disciplinado no Cdigo de Processo Penal e o inqurito originrio de competncia do
STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro uma garantia voltada no exatamente para
os interesses do titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a prpria regularidade das instituies. Se a
Constituio estabelece que os agentes polticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), no h
razo constitucional plausvel para que as atividades diretamente relacionadas superviso judicial (abertura de
procedimento investigatrio) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatrio

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deve ser confiada ao MPF contando com a superviso do Ministro-Relator do STF. 5. A Polcia Federal no est
autorizada a abrir de ofcio inqurito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do prprio Presidente da
Repblica (no caso do STF). No exerccio de competncia penal originria do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei n
8.038/1990, art. 2 e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de superviso judicial deve ser constitucionalmente
desempenhada durante toda a tramitao das investigaes desde a abertura dos procedimentos investigatrios at o
eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo dominus litis. 6. Questo de ordem resolvida no sentido de anular o ato
formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado.
11. Concluso do inqurito policial

11.1 Prazo

Qual o prazo para a concluso do inqurito policial? Vide quadro sintico:


Preso Solto
CPP 10 dias 30 dias
Justia Federal (Lei 5.010) 15 + 15 30 dias
IP militar (CPPM) 20 dias 40 dias
Lei 11.343/06 - Drogas 30 + 30 90 + 90
Lei de Economia Popular 10 dias 10 dias
Priso temporria em crimes - No se aplica a quem est solto
hediondos / equiparados 30 + 30

Sobre esse quadro faamos algumas observaes:

Em se tratando de investigado solto prevalece o entendimento de que possvel a prorrogao desse prazo,
raciocnio este que no se aplica ao investigado preso.

Como fao a contagem desse prazo? Esse prazo de concluso do IP prazo penal ou processual penal? Se for um
prazo penal o dia de incio contado para a contagem do prazo, nos termos do art. 10 do CP (vide abaixo); se
prazo processual penal, aplica-se o art. 798 do CPP:

Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio
comum.

Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias,
domingo ou dia feriado.
1o No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento.

Em se tratando de investigado solto, esse um prazo de natureza processual aqui no h controvrsia. A


polmica sobre o investigado preso: se a prova do concurso for para defensor, a resposta que o prazo
direito penal, no entendimento do professor Guilherme Nucci. Para o professor Renato Brasileiro, no se
pode confundir cumprimento de penal, onde se aplica um prazo penal, do que a priso que seria um prazo de
natural processual --> a posio tambm de Denlson Feitoza.
11.2 Relatrio da autoridade policial

O relatrio elaborado pela autoridade policial trata-te de pea com contedo eminentemente descritivo, com sntese das
diligncias realizadas na fase investigatria. Nele o delegado no deve fazer juzo de valor.
Cuidado: h uma hiptese em que o delegado de polcia deve fazer um juzo de valor, no caso da Lei de Drogas, art. 52,
I:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do
inqurito ao juzo:

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I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito,
indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu
a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente;

O relatrio no se trata de pea indispensvel para o incio do processo.

11.3 Destinatrio do inqurito policial

Pela leitura do CPP, o inqurito policial tramita da seguinte forma: polcia --> Poder Judicirio --> Ministrio Pblico.
Vejamos o art. 10, 1:

Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de
30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela.
1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz competente.

Esse pargrafo cita-se em uma prova objetiva. A doutrina moderna critica esse aspecto: por que o IP passa pelo
Judicirio se o destinatrio final o Ministrio Pblico? Ateno para a resoluo 63 do Conselho da Justia Federal e
eventuais resolues dos tribunais estaduais: concludo o inqurito policial, este deve ser encaminhado diretamente ao MP,
salvo na hiptese em que houver necessidade de medidas cautelares.

11.4 Providncias a serem adotadas aps a remessa do IP

Aps a remessa do inqurito, em se tratando de crime de ao penal de iniciativa privada, o juiz determina a
permanncia dos autos em cartrio aguardando a iniciativa do ofendido. Sobre o assunto, art. 19 do CPP:

Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde
aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante
traslado.

Em se tratando de crime de ao penal pblica quais so as providncias que o promotor pode tomar, recebido o
IP?
B.1) Denncia;
B.2) Promoo de arquivamento;
B.3) Requisio de diligncias, desde que imprescindveis ao oferecimento da denncia. Art. 16 do CPP:

Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novas
diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

As diligncias devero ser requisitadas diretamente autoridade policial, salvo se houver necessidade de
interveno do Poder Judicirio.
Indeferido o retorno dos autos delegacia pelo juiz, caber correio parcial.
B.4) Pedido de declinao de competncia: aqui o promotor entende que o juiz no tem competncia para julgar
o crime. Exemplo: um inqurito acerca de moeda falsa tramitando pela justia estadual.
B.5) Suscitao de conflito de competncia ou de atribuies. Exemplo: quando o Ministrio Pblico suscita o
conflito de competncia porque j houve manifestao de incompetncia de outro juzo: Exemplo: sou
promotor em Campinas/SP e recebo um IP de moeda falsa... afirmo ao juiz que no est na nossa
competncia e ele remete polcia federal. Chegando na PF, se remete ao MPF que entende, no caso

15
concreto, ser caso de falsificao grosseira, sendo de competncia no mbito estadual --> ora, no vai
voltar para o estadual (que j se declarou incompetente). O MPF vai suscitar aqui o conflito de
competncia. Vamos analisar:
Conceito: o conflito de competncia aquele que se estabelece entre duas ou mais autoridades
jurisdicionais. Esse conflito pode ser de duas espcies: positivo ou negativo. No primeiro, ambos os
rgos jurisdicionais consideram-se competentes para o julgamento do feito, enquanto que no segundo os
dois rgos se consideram incompetentes para julgar o feito.
Ex: Juiz estadual de SP x Juiz estadual de MG. Quem decide o STJ.
Ex: STM x juiz federal. Quem decide o STF.
Ex: Juiz federal de SP x Juiz do juizado especial federal de SP. Para responder essa pergunta
importante observar a smula 348 do STJ:

Smula n. 348 - Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir os conflitos de competncia entre juizado especial
federal e juzo federal, ainda que da mesma seo judiciria

Essa smula est ultrapassada, pois 1 ms depois de editada esta smula o STF no RE 590.409 julgou
contrrio a sumula: quem ser competente no exemplo acima o TRF da 3 regio.

STF, RE 590.409
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE PRIMEIRA
INSTNCIA, PERTENCENTES MESMA SEO JUDICIRIA. JULGAMENTO AFETO AO RESPECTIVO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO STJ. INADMISSIBILIDADE. RE CONHECIDO E
PROVIDO. I. A questo central do presente recurso extraordinrio consiste em saber a que rgo jurisdicional cabe
dirimir conflitos de competncia entre um Juizado Especial e um Juzo de primeiro grau, se ao respectivo Tribunal
Regional Federal ou ao Superior Tribunal de Justia. II - A competncia STJ para julgar conflitos dessa natureza
circunscreve-se queles em que esto envolvidos tribunais distintos ou juzes vinculados a tribunais diversos (art. 105, I,
d, da CF). III - Os juzes de primeira instncia, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais esto vinculados ao
respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competncia que surjam entre eles. IV -
Recurso extraordinrio conhecido e provido.

A smula 348 do STJ foi cancelada em maro de 2010 e editou nova smula de nmero 428:

Smula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e
juzo federal da mesma seo judiciria.

+ Cabe salientar que o STJ errou ao utilizar o termo da seo judiciria. Este termo com relao aos
Estados a seo judiciria do Amazonas, do Acre, por exemplo. Na verdade, a smula abrange
tambm juzos federais que no so da mesma seo judiciria (ex vis, juiz federal de SP x juiz federal
de MG --> quem decide o TRF da 3 regio).
Conflito de atribuies: um conflito entre duas ou mais autoridades administrativas, em regra, rgos do
Ministrio Pblico. Quem decide esses conflitos?
Ex: MP/SP x MP/SP: quem decide? Ambos esto dentro do mesmo MP, logo quem decide o PGJ/SP.
Ex: MPF/RJ x MPE/RJ: quem decide? H doutrinadores como Eugnio Pacelli que afirmam que
devemos resolver esse conflito aplicando a mesma regra do conflito de magistrados --> aplicando essa
regra quem iria decidir seria o STJ. Para Pacelli seria um conflito virtual de competncia. Todavia, o
STF adota outro entendimento. Nessa hiptese seria um conflito entre a Unio representado pelo
MPF/RJ e o Estado do Rio de Janeiro pelo MPE/RJ. Para o Pretrio Excelso quem aprecia ele
mesmo, pois haveria conflito entre Unio e Estado.

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Ex: MPF/MS x MPM/MS: quem decide? Ora, o MPF um dos ramos do MPU, assim como o MPM,
logo, quem julga o Procurador Geral da Repblica.
Ex: MPE/RJ x MPE/ES: aqui haveria um conflito entre os Estados, sendo competente para resolver o
STF.

12. Arquivamento do Inqurito Policial

O arquivamento do IP tem natureza jurdica de deciso judicial, sendo verdadeiro procedimento complexo. Vejamos, em
snteses, as fases: a) promoo de arquivamento construda pelo MP; b) apreciao pelo juiz.
Cuidado, pois o CPP chama o arquivamento de mero despacho, segundo o art. 77, I:

Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:


I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao

O IP a nica pea que pode ser arquivada? No, uma vez que possvel o arquivamento de peas de informao e de
termos circunstanciados. Mas o que so peas de informao? todo e qualquer conjunto investigatrio fora do inqurito
policial. Na Lei 9.099.95 - dos juizados - ao invs de ser instaurado IP ser instaurado o TCO, nos termos do art. 76:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.

12.1 Fundamentos do arquivamento do IP

A) Ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao penal. Exemplo: um inqurito que foi


instaurado pelo crime de estupro. A partir da Lei 12.015 tal crime depende de representao do ofendido; aps
anlise dos autos o promotor no encontra a manifestao da vtima. caso de ausncia de pressuposto.
B) Ausncia de elementos de informao quanto autoria e materialidade do delito. Exemplo: um motociclista
passou em frente ao quartel, saca uma arma e efetua quatro disparos contra o sentinela da guarita. No IP no se
descobre a autoria. caso de arquivar o inqurito.
C) Atipicidade (formal / material) do fato delituoso
D) Manifesta causa excludente da ilicitude. Exemplo: duas moas estava sendo estupradas, e uma delas consegue
puxar a arma e matar o estuprador --> legtima defesa.
E) Manifesta causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade A exceo da inimputabilidade
porque o inimputvel pode ser condenado e ser a ele imposta medida de segurana
F) Causa extintiva da punibilidade

12.2 Coisa julgada na deciso de arquivamento

Coisa julgada: a deciso jurisdicional contra a qual no cabe mais recurso, seja porque no foram interpostos, seja
porque foram esgotados. A coisa julgada pode ser de duas espcies:
Coisa julgada formal: a imutabilidade da deciso apenas dentro do processo em que foi proferida.

17
Coisa julgada material (pressupe a formal): a imutabilidade fora do processo em que foi proferida. Essa a
coisa julgada que mais interessa ao condenado, pois ele sabe que nada mais poder acontecer com ele, uma vez
que pelo mesmo fato ele no pode ser condenado em outro processo.

O arquivamento do inqurito policial faz que tipo de coisa julgada? Formal e material ou apenas
formal? Depende do fundamento que levou ao arquivamento. Vejamos:
Coisa julgada formal Coisa julgada formal e material
- Ausncia de pressupostos processuais ou de - Atipicidade formal / material do fato delituoso,
condies da ao penal nos termos do HC 84.156 do STF*
- Ausncia de elementos de informao quanto De acordo com a doutrina , manifesta causa
autoria e materialidade do delito excludente de ilicitude.
** Ateno para o HC 95.211
*** Ateno para o HC 87.395
- Manifesta causa excludente de ilicitude
- Causa extintiva de punibilidade****

Ver o HC 84.156 do STF confirmando a hiptese:

STF, HC 84.156
E M E N T A: INQURITO POLICIAL - ARQUIVAMENTO ORDENADO POR MAGISTRADO COMPETENTE, A
PEDIDO DO MINISTRIO PBLICO, POR AUSNCIA DE TIPICIDADE PENAL DO FATO SOB APURAO -
REABERTURA DA INVESTIGAO POLICIAL - IMPOSSIBILIDADE EM TAL HIPTESE - EFICCIA
PRECLUSIVA DA DECISO JUDICIAL QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL,
POR ATIPICIDADE DO FATO - PEDIDO DE "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - No se revela cabvel a reabertura
das investigaes penais, quando o arquivamento do respectivo inqurito policial tenha sido determinado por magistrado
competente, a pedido do Ministrio Pblico, em virtude da atipicidade penal do fato sob apurao, hiptese em que a
deciso judicial - porque definitiva - revestir-se- de eficcia preclusiva e obstativa de ulterior instaurao da "persecutio
criminis", mesmo que a pea acusatria busque apoiar-se em novos elementos probatrios. Inaplicabilidade, em tal
situao, do art. 18 do CPP e da Smula 524/STF. Doutrina. Precedentes.

** Em um caso concreto um delegado de polcia teria matado uma pessoa. Ao que parece o inqurito policial foi
direcionado para demonstrar que o fato teria sido praticado com legtima defesa. O promotor pede o
arquivamento. De acordo com a doutrina acabou o assunto. Todavia, aps o surgimento de novas provas, o que
fica provado uma situao de queima de arquivo. Aqui o STF, na sua 1 turma entendeu que a manifesta causa
excludente de ilicitude gera apenas coisa julgada formal.

STF, HC 95.211 (Notcia no site do STF)


possvel reabrir inqurito policial arquivado por ausncia de ilicitude, com a excludente de estrito cumprimento do
dever legal. Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por maioria dos votos,
negou Habeas Corpus (HC 95211) ao delegado de polcia G.S.L.F. Acusado de cometer, supostamente, crime de
homicdio no ano de 1992, no estado do Esprito Santo, o delegado contestava a reabertura de ao penal contra ele tendo
em vista estar protegido por deciso que arquivou, em 1995, outro inqurito policial sob a mesma acusao.
Os ministros entenderam que o caso no faz "coisa julgada material", considerando ser possvel a reabertura do processo
em razo de novas provas.
A relatora disse ter analisado farta jurisprudncia do Supremo de casos em que a Corte examinou apenas a tipicidade, um
dos elementos que faz configurar a coisa julgada material, isto , levando ao trancamento definitivo do inqurito policial.
Crmen Lcia entendeu que, na hiptese, a inteno do acusado afastar no a tipicidade, mas a ilicitude, que se
comprova por novas provas ensejando, pelo menos teoricamente, a possibilidade de prosseguimento.
No vejo como desconhecer toda a realidade que essas provas foram colhidas j num ambiente em que era propcio,
inclusive fazer a avaliao de tudo aquilo que foi dito, disse a ministra quanto investigao atual. De acordo com ela,
agora esto sendo apresentados novos dados. O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que em 1995 havia um contexto
fraudulento, presumindo-se que as provas so imprestveis e que, portanto, no se concretizou a coisa julgada material.
No mesmo sentido, votou o ministro Carlos Ayres Britto.

*** O julgado no STF, HC 87.395, diferente do acima, est no Plenrio. O ministro Lewandoski afirma em seu voto
que manifesta causa excludente de ilicitude acarreta apenas coisa julgada formal. Ayres Brito e Pelluso votaram
no sentido de coisa julgada formal e material. Outro ministro pediu vista. observar o julgamento pendente no
STF.

18
**** Certido de bito falsa: para os tribunais superiores, essa deciso pode ser revogada j que no produz coisa
julgada em sentido estrito. Nesse sentido no STF, HC 84.525:
STF, HC 84.525
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM
CERTIDO DE BITO FALSA. DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AO PENAL.
INOCORRNCIA DE REVISO PRO SOCIETATE E DE OFENSA COISA JULGADA. FUNDAMENTAO.
ART. 93, IX, DA CF.
I. - A deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade do ru pode ser revogada, dado que
no gera coisa julgada em sentido estrito.
II. - Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas consideraes, entendem-
se terem adotado a mesma fundamentao.
III. - Acrdo devidamente fundamentado.
IV. - H.C. indeferido.

12.3 Desarquivamento e oferecimento de denncia

Desarquivamento oferecimento de denncia. Desarquivamento consiste na reabertura das investigaes policiais.


Cuidado: provas novas so necessrias para oferecer a denncia! Para desarquivar necessria apenas a notcia de
provas novas!
Provas novas so aquelas que alteram o contexto probatrio dentro do qual foi proferida a deciso de arquivamento.
Alguns doutrinadores afirmam que essas provas novas podem ser de dois tipos:
Substancialmente nova: aquela prova que at ento estava oculta. Exemplo: o cadver de Elisa Samdio no
caso do goleiro Bruno.
Formalmente nova: so aquelas que j eram conhecidas, mas que ganharam uma nova verso. Ex: testemunhas
ameaadas que mudam seu depoimento com o passar do tempo.
Ver a smula 524 do STF (baseada na clusula rebus sic stantibus) : se mantidos os prossupostos fticos, o
arquivamento ser mantido. Se surgir novas provas possvel o desarquivamento)

ARQUIVADO O INQURITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE


JUSTIA, NO PODE A AO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.

Sobre o mesmo tema h no STF o HC 94.869:

STF, HC 94.869
Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Aristides Junqueira Alvarenga em favor de
NEY ROBINSON SUASSUNA, apontando como autoridade coatora o Procurador-Geral da Repblica.
Afirma o impetrante que o Ministrio Pblico Federal instaurou procedimento administrativo para apurar a possvel
prtica de crime de trfico de influncia por parte do paciente que, poca, era Senador da Repblica. Aduz, ainda, que
tal procedimento administrativo foi arquivado por falta de justa causa, ante a ausncia de provas para eventual
persecuo penal. Sustenta que o Procurador-Geral da Repblica, ora apontado como autoridade coatora, determinou o
desarquivamento do mencionado procedimento, em razo do surgimento de novas provas. Assevera que:
O ato ilegal e abusivo consiste no desarquivamento do procedimento relativamente ao paciente e na conseqente
reabertura de investigao e instaurao de inqurito policial para apurar o seu envolvimento nos fatos retro citados, sem
que, entretanto, tenham surgido provas novas no que diz respeito ao paciente. (fls. 5-6). Pede, em liminar, a suspenso
do Inqurito n 2007.51.01.802647-7, at deciso definitiva deste habeas corpus (fl. 14). Decido. A concesso de
liminar em habeas corpus d-se em carter excepcional. Em juzo perfunctrio, no vislumbro os requisitos autorizadores
dessa medida. Ademais, nada nos autos indica que haja iminente risco de o paciente sofrer restrio em sua liberdade de
ir e vir.
Isso posto, indefiro a liminar.

Aula 03 - 28/02/2011

12.4 Procedimento do arquivamento

12.4.1 Na justia estadual


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O pedido tem incio com uma promoo de arquivamento do Ministrio Pblico que ser submetida apreciao do
juiz: se houver concordncia ele proferir uma deciso judicial e, nesse caso, os autos do inqurito policial estaro arquivados;
se o juiz no concorda com o pedido de promotor de justia enviar os autos ao procurador de justia. Vale salientar que
quando o juiz manda os autos ao PGJ aquele exerce uma funo anmala de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica. Ora, na ao penal pblica vigora a obrigatoriedade onde no h opo ao MP de decidir se prope a ao ou
no, logo, o juiz fiscaliza o princpio da obrigatoriedade anomalamente enviando os autos ao PGJ. Alm do juiz est atuando
como tal fiscal, o art. 28 do CPP consagra o princpio da devoluo: o juiz no concordando com a manifestao do Ministrio
Pblico, remete a deciso do caso ao Procurador Geral de Justia. Vejamos a redao do art. 28:
Enviado os autos para o PGJ, quais as opes que ele tem?
Oferecer denncia;
Requisitar diligncias;
Designar outro rgo do MP para oferecer denncia. Nesse ponto vale salientar que o PGJ no pode designar o
mesmo promotor que havia pedido o arquivamento. E com relao ao outro promotor? Ele est obrigado a
denunciar ou pode requerer o arquivamento? Ainda prevalece o entendimento que ele deve oferecer denncia,
visto que age por delegao, como longa manus do PGJ; todavia, h doutrinadores que entendem que mesmo
esse outro promotor poderia invocar a sua independncia funcional. Na prtica isso resolvido atravs do
promotor do 28, que nada mais que um promotor que atua como Procurador geral de justia, especialmente
para atender hiptese do art. 28.
Insistir no pedido de arquivamento: o PGJ concorda com o promotor que caso de arquivamento. Nessa hiptese
o juiz estar obrigado a atender o pedido. Vejamos a redao do art. 28 do CPP:

Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito
policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far
remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do
Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a
atender.

12.4.2 Na justia federal e na justia comum do DF

O MPF e o MPDFT fazem parte do MPU (Ministrio Pblico da unio) devendo observar a LC 75/93. O procedimento
diverso das justias estaduais. Vamos a um exemplo: o MPF faz uma promoo de arquivamento que ser apreciada por um
juiz federal: se ele concordar estaro arquivados os autos do inqurito policial; porm, se ele discorda ser aplicada o art. 62,
IV da LC 75/93:

Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso:


IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos
casos de competncia originria do Procurador-Geral;

Pela redao do supracitado artigo o juiz federal que no concorda com o pedido de arquivamento mandar para as
Cmaras de Coordenao e Reviso - mais especificamente a 2 Cmara, competente para tratar de matria criminal. H
doutrinadores afirmando que a deciso seria dessa Cmara, todavia, no a melhor posio. O art. 62 no afirma que a
Cmara que decide, ela apenas se manifesta e, tal deciso ter carter opinativo, sendo os autor enviados ao Procurador-geral
da Repblica que emitir a deciso final.

20
12.4.3 Na justia eleitoral

A justia eleitoral no possui promotores e magistrados, sendo, em sua maioria, da rea estadual. O MP eleitoral realiza
o pedido de arquivamento ao juiz estadual (fazendo as vezes de juiz eleitoral). Caso o magistrado no concorde com a
promoo pra onde ele manda os autos? Cuidado com o Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65), art. 357, 1:

Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
1 Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento da comunicao, o
juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa da comunicao ao Procurador Regional, e
ste oferecer a denncia, designar outro Promotor para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.

Os autos do inqurito policial, pela redao acima, sero encaminhados ao Procurador Regional Eleitoral. Vale lembrar
que o Cdigo Eleitoral de 1965 e, a Lei complementar n 75 de 1993. Ento o supracitado artigo foi revogado? Se o juiz
no concorda com a promoo de arquivamento, o inqurito deve ser encaminhado para a Cmara de Coordenao e Reviso
do MPF, estando o art. 357, 1 do Cdigo Eleitoral derrogado pelo art. 62, IV da LC 75/93. Aqui da mesma forma: a
manifestao da Cmara opinativa e a deciso final do PGR.

12.4.4 Na justia militar da Unio

O Ministrio Pblico Militar faz a promoo de arquivamento e a direciona para o juiz-auditor; caso ele no concorde
aplicar-se- o j estudado art. 75 da LC 75/93, visto que o MPM integra o MPF. A Cmara de Coordenao e Reviso opinar
sobre o arquivamento e a deciso final da PGJM - Procuradora Geral da Justia Militar.
Todavia, h uma distino na possibilidade do juiz-auditor concordar com o pedido de arquivamento: nesse caso ele
mandar o inqurito para um juiz-auditor corregedor. Se o corregedor concorda com o pleito ficam arquivados os autos do
IPM; se discordar existe a previso legal de interposio de correio parcial a ser apreciada pelo STM, nos termos do art.
498, b do CPPM:
Art 498. O Superior Tribunal Militar poder proceder correio parcial:
b) mediante representao do Ministro Corregedor-Geral, para corrigir arquivamento irregular em inqurito ou processo.

Vale salientar que se o STM negar provimento correio parcial do corregedor h o arquivamento do inqurito policial
militar; se, todavia, der provimento correio parcial, os autos devero ser caminhados para a Cmara de Coordenao e
Reviso para emitir opinio e, a seguir ao PGJM que vai decidir
Em julgados antigos do STF, j se manifestou no sentido da legalidade deste recurso (HC 74.816 de 1997). Porm,
tramita no Supremo a ADI 4153 proposta em 2010 e visa impugnar esse dispositivo. O professor Renato Brasileiro entende
que um absurdo um ministro-corregedor interpor recurso sobre possvel deciso de ministro-auditor (matria pendente de
julgamento).

STF, HC 74.816
EMENTA: "Habeas corpus". - Improcede a alegao de que a representao ocorreu fora do prazo de cinco dias previsto
no artigo 498, 1, do Cdigo de Processo Penal Militar, porquanto correto o entendimento de que esse prazo se conta
a partir do momento em que o Juiz Corregedor toma efetivo conhecimento do ato que d motivo representao. -
irrelevante, no caso, examinar-se a questo de poder, ou no, o Corregedor que representou votar na sesso em que a
representao apreciada, porquanto essa deciso, que foi tomada pela unanimidade dos julgadores, se manteria ainda
que no computado o voto do referido Corregedor. - O desarquivamento do inqurito se fez regularmente com base na
legislao processual penal militar, segundo o entendimento desta Corte nos precedentes citados no referido parecer (HC
61301, HC 68739 e HC 72925), os quais do pela legalidade do pedido do Corregedor de desarquivamento do Inqurito
Policial Militar. Assim, a cassao do arquivamento pelo provimento da correio parcial do Corregedor compatvel
com a legitimao exclusiva do Ministrio Pblico para a ao penal pblica, inexistindo ofensa ao princpio da
independncia do Juiz por subordinar o rgo julgador de primeira instncia ao controle administrativo, at porque a
deciso judicial que defere o arquivamento de inqurito policial no tem carter jurisdicional. - Improcedente a alegao
de ofensa smula 524 desta Corte, pois, como decidido nos embargos declaratrios no HC 68.739, essa smula s se

21
aplica a inqurito realizado nos termos da lei processual penal comum e no nos termos da lei processual penal militar.
"Habeas corpus" indeferido.

12.4.5 Nas hipteses de atribuio originria do PGJ e PGR

Exemplo: PGR est investigando um deputado federal. Ao final das diligncias o PGR entende que no h elementos
para oferecer denncia. necessrio formular pedido de arquivamento para que o STF analise? Se o STF no concordar o
arquivamento pode mandar para algum?! Em regra, o arquivamento feito a partir de deciso judicial, aps promoo
formulada pelo Ministrio Pblico; porm, nos casos de atribuio do PGJ ou PGR no h necessidade de se submeter a
deciso de arquivamento anlise do Poder Judicirio, pois o respectivo tribunal no teria como no acatar a deciso do chefe
do Ministrio Pblico. Ressalva a essa regra diz respeito as hipteses em que a deciso de arquivamento seja capaz de fazer
coisa julgada formal e material, quando ento ser obrigatria a apreciao do arquivamento pelo Tribunal. ttulo de
exemplo ver os Inqs 2341 e 2044.

STF, Inq 2341


1. Questo de Ordem em Inqurito. 2. Inqurito instaurado em face do Deputado Federal MRIO SLVIO MENDES
NEGROMONTE supostamente envolvido nas prticas delituosas sob investigao na denominada "Operao
Sanguessuga". 3. O Ministrio Pblico Federal (MPF), em parecer da lavra do Procurador-Geral da Repblica (PGR),
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, requereu o arquivamento do feito. 4. Na hiptese de existncia de
pronunciamento do Chefe do Ministrio Pblico Federal pelo arquivamento do inqurito, tem-se, em princpio, um juzo
negativo acerca da necessidade de apurao da prtica delitiva exercida pelo rgo que, de modo legtimo e exclusivo,
detm a opinio delicti a partir da qual possvel, ou no, instrumentalizar a persecuo criminal. 5. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em regra, deve ser acolhido sem que se
questione ou se entre no mrito da avaliao deduzida pelo titular da ao penal. Precedentes citados: INQ n 510/DF,
Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, unnime, DJ 19.4.1991; INQ n 719/AC, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio,
unnime, DJ 24.9.1993; INQ n 851/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, Plenrio, unnime, DJ 6.6.1997; HC n 75.907/RJ,
Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, maioria, DJ 9.4.1999; HC n 80.560/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1
Turma, unnime, DJ 30.3.2001; INQ n 1.538/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, unnime, DJ 14.9.2001; HC
n 80.263/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, unnime, DJ 27.6.2003; INQ n 1.608/PA, Rel. Min. Maro
Aurlio, Plenrio, unnime, DJ 6.8.2004; INQ n 1.884/RS, Rel. Min. Maro Aurlio, Plenrio, maioria, DJ 27.8.2004;
INQ (QO) n 2.044/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, maioria, DJ 8.4.2005; e HC n 83.343/SP, 1 Turma,
unnime, DJ 19.8.2005. 6. Esses julgados ressalvam, contudo, duas hipteses em que a determinao judicial do
arquivamento possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrio da pretenso punitiva e atipicidade da conduta.
Constata-se, portanto, que apenas nas hipteses de atipicidade da conduta e extino da punibilidade poder o Tribunal
analisar o mrito das alegaes trazidas pelo PGR. 7. No caso concreto ora em apreo, o pedido de arquivamento
formulado pelo Procurador-Geral da Repblica lastreou-se no argumento de no haver base emprica que indicasse a
participao do parlamentar nos fatos apurados. 8. Questo de ordem resolvida no sentido do arquivamento destes autos,
nos termos do parecer do MPF.

Inq. 2.044
A deciso que determina o arquivamento do inqurito policial, a pedido do Ministrio Pblico, quando o fato nele
apurado no constituir crime, produz, mais que precluso, coisa julgada material, impedindo ulterior instaurao de
processo que tenha por objeto o mesmo episdio, ainda que a denncia se baseie em novos elementos de prova. Nesses
termos, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no
art. 1, II, do Decreto-lei 201/67 ("Art. 1 -... II - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens,
rendas ou servios pblicos."), consistente no desvio de finalidade de recursos, advindos de convnio entre Municpio e
o Ministrio do Bem Estar Social, para o pagamento de obra diversa da pactuada, com o fim de ensejar benefcio
empreiteira. Considerando a identidade dos fatos pelos quais o paciente fora processado e julgado com aqueles que j
teriam sido objeto de anterior inqurito policial, arquivado por determinao do Tribunal de Justia estadual - em
deciso, no recorrida, que analisara o mrito e conclura pela atipicidade do fato -, a Turma entendeu que a instaurao
de ao penal pelo Ministrio Pblico Federal, sob o fundamento de que teriam surgido novas provas a justificar o
recebimento da denncia na Justia Federal, violara a coisa julgada. Salientou que, no obstante a deciso de
arquivamento tivesse sido prolatada pela justia comum, absolutamente incompetente para o caso, j que o delito
imputado ofensivo a interesse da Unio, os seus efeitos no poderiam ser afastados, sob pena de reformatio in pejus
indireta. Habeas corpus deferido para trancar o processo condenatrio. Precedentes citados: HC 80560/GO (DJU de
30.3.2001 e RTJ 179/755); Inq 1538/PR (DJU de 14.9.2001 e RTJ 178/1090); e HC 80263/SP (DJU de 27.6.2003 e RTJ
186/1040).

12.5 Arquivamento implcito

Exemplo: Tcio e Mvio praticaram um furto (art. 155 do CP) e um estelionato (art. 171 do CPP), segundo relatrio da
polcia. Todavia, o Tcio foi denunciado apenas pelo art. 155. Isso significa que, com relao ao estelionato e participao de
Mvio houve um arquivamento implcito? O nosso ordenamento jurdico no admite essa figura, devendo, ao lado da denncia
haver uma promoo de arquivamento quanto aos fatos e pessoas no constantes na denncia.

22
Conceito: o arquivamento implcito ocorre quando o Ministrio Pblico deixa de incluir na denncia algum co-ru ou
algum fato investigado, sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Esse arquivamento implcito no admitido
pelos Tribunais, devendo o juiz devolver os autos ao MP para se manifeste expressamente sob pena de aplicao do art. 28 do
CPP. Os tribunais tambm no admitem ao privada subsidiria da pblica, quando a vtima oferece uma queixa subsidiria
para completar a denncia do MP. O STJ decidiu que essa situao no possvel, nos termos do HC 21.074.
STJ, HC 21.074
CRIMINAL. HC. HOMICDIO CULPOSO. INTERVENO CIRRGICA QUE RESULTOU NA MORTE DE
JOVEM DE 18 ANOS. DENNCIA QUE INCLUIU ALGUNS DOS INDICIADOS E EXCLUIU OUTROS.
ARQUIVAMENTO IMPLCITO. OFERECIMENTO DE AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA EVIDENCIADA DE PLANO. VIABILIDADE DO WRIT.
ORDEM CONCEDIDA.
I. Hiptese que trata de ao penal privada subsidiria da pblica, iniciada por queixa oferecida em funo de o
Ministrio Pblico, em crime de homicdio culposo, ter deixado de apresentar denncia contra alguns dos indiciados,
ofertando-a contra os demais.
II. Evidenciada a ocorrncia de arquivamento implcito eis que o Ministrio Pblico no teria promovido a denncia
contra os pacientes por entender que no havia prova da prtica de delito pelos mesmos impede-se a propositura de
ao penal privada subsidiria da pblica.
III. A alegao de ausncia de justa causa para o prosseguimento do feito pode ser reconhecida quando, sem a
necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indcios e provas, restar inequivocamente demonstrada, pela
impetrao, a configurao do arquivamento implcito do feito contra o paciente.
IV. O habeas corpus presta-se para o trancamento de ao penal por falta de justa causa se, para a anlise da alegao,
no necessrio aprofundado exame acerca de fatos, indcios e provas.

12.6 Arquivamento indireto

Exemplo: promotor no quer oferecer denncia, pois reputa o juiz incompetente, todavia, o juiz discorda e se acha
competente para julgar o fato. Isso se resolve atravs do arquivamento indireto: o juiz manda os autos ao Procurador geral para
resolver o assunto por entender que caso de arquivamento.
Conceito: o arquivamento indireto ocorre quando o juiz em virtude do no-oferecimento de denncia pelo MP,
fundamentado em razes de incompetncia do juzo, recebe essa manifestao como se tratasse de um pedido de arquivamento,
aplicando por analogia o art. 28 do CPP.
12.7 Arquivamento em crimes de ao penal privada

Cabe arquivamento em crimes de ao penal privada? Exemplo: crime contra honra praticado por Vincius e eu
ofendido vou no IP e peo arquivamento, mesmo sabendo que voc cometeu o crime contra mim. Isso mais do que um
arquivamento, uma renncia. Vamos mudar um pouco o exemplo: crime contra a honra praticado atravs da internet. Foi
realizado o IP e at hoje no se sabe quem o autor; ento MP pleiteia pelo arquivamento para no haver decadncia.
Arquivamento em crime de ao penal privada: se o ofendido sabe quem o autor do delito e pede o arquivamento, tal
manifestao deveria ser acolhida como espcie de renncia tcita, com a consequente extino da punibilidade. No entanto, se
o ofendido no sabe quem o autor do delito perfeitamente possvel o pedido de arquivamento, preservando-se assim o
direito de queixa para quando a autoria for identificada.

12.8 Recorribilidade contra a deciso de arquivamento

Em regra deciso de arquivamento irrecorrvel, e tambm no cabe ao penal privada subsidiria da pblica.
Exemplo: a vtima do crime quando o inqurito arquivado procura o advogado e este afirma que no cabe recurso a ao
privada subsidiria. Essa a regra, todavia existem excees:

Art. 7 da Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular):

23
Art. 7. Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia
popular ou contra a sade pblica, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inqurito policial.

* Alguns criticam a expresso recurso, pois esse precisa de voluntariedade, coisa que no h no supracitado
artigo.

Art. 6, pargrafo nico da Lei 1.508/51: prev recurso em sentido estrito no caso de jogo do bicho e corrida de
cavalos fora do hipdromo.

Art. 6 Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos trmos do Art. 27 do Cdigo do
Processo Penal, para o processo tratado nesta lei, a representao, depois do registro pelo distribuidor do juzo, ser por
ste enviada, incontinenti, ao Promotor Pblico, para os fins legais.
Pargrafo nico. Se a representao fr arquivada, poder o seu autor interpr recurso no sentido estrito.

3. Se o juiz arquiva o inqurito de ofcio cabe correio parcial.

4. Nas hipteses de atribuio originria do Procurador Geral de Justia cabe pedido de reviso ao Colgio de
Procuradores, mediante pedido do ofendido, previsto na Lei 8.625/93 (Lei Orgnica do MP), art. 12, XI.

Art. 12. O Colgio de Procuradores de Justia composto por todos os Procuradores de Justia, competindo-lhe:
XI - rever, mediante requerimento de legtimo interessado, nos termos da Lei Orgnica, deciso de arquivamento de
inqurito policial ou peas de informaes determinada pelo Procurador-Geral de Justia, nos casos de sua atribuio
originria;

12.9 Arquivamento determinado por juiz incompetente

Deciso de arquivamento proferida por juiz incompetente vlida? Aqui h uma divergncia entre doutrina e
jurisprudncia: para Eugnio Pacelli o arquivamento determinado por juzo incompetente no vlido --> seria possvel o
oferecimento de denncia perante o juzo competente, porm, simultaneamente, deve ser suscitado um conflito de
competncia. Perceba que, por exemplo, quando o juiz estadual arquiva o IP ele est afirmando a sua competncia, por isso que
se o MP aps resolver denunciar, deve tambm suscitar o conflito de competncia - entre o juiz que vai receber a denncia,
com aquele que proferiu o arquivamento.
Para o STF pouco importa se a deciso foi proferida por juzo incompetente. Vale citar os julgados HC 94.982 e HC
83.346:

STF, HC 94.982
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INQURITO ARQUIVADO EM RAZO DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE PELO TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA O OFERECIMENTO DE QUEIXA-
CRIME, NO QUAL SE APURAVAM OS MESMOS FATOS PELOS QUAIS PROCESSADO O PACIENTE.
SENTENA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE QUE TRANSITOU EM JULGADO PARA A ACUSAO.
SEGURANA JURDICA. 1. Paciente processado pelos mesmos fatos que foram objeto de inqurito policial arquivado
mediante sentena transitada em julgado para a acusao, na qual se declarou a extino da punibilidade pelo transcurso
do prazo decadencial para o ajuizamento de queixa-crime, assentando que se tratava de crime contra as marcas (lei n.
9.279/96, art. 189), de iniciativa privada (lei n. 9.279/96, art. 199). 2. Prevalncia do direito liberdade com esteio em
coisa julgada sobre o dever estatal de acusar. Segurana jurdica. 3. Supervenincia da Lei n. 11.719/08, que, ao alterar o
art. 397 do Cdigo de Processo Penal, passou a reconhecer a extino da punibilidade - independentemente de sua causa
- como hiptese de absolvio sumria. 4. Ordem concedida.

STF, HC 83.346
I - Habeas corpus: cabimento. da jurisprudncia do Tribunal que no impedem a impetrao de habeas corpus a
admissibilidade de recurso ordinrio ou extraordinrio da deciso impugnada, nem a efetiva interposio deles. II -
Inqurito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficcia de coisa julgada material. A deciso que
determina o arquivamento do inqurito policial, quando fundado o pedido do Ministrio Pblico em que o fato nele
apurado no constitui crime, mais que precluso, produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a deciso
de juiz absolutamente incompetente -, impede a instaurao de processo que tenha por objeto o mesmo episdio.
Precedentes : HC 80.560, 1 T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq-
QO 2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1 T., 11.11.97, Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, Pl., 20.2.03,
Galvo, RTJ 186/1040.
24
13. Trancamento do Inqurito Policial

O trancamento do IP funciona como uma medida fora que acarreta a extino do procedimento investigatrio. Tal
medida de natureza excepcional, somente sendo permitido nas seguintes hipteses:

Manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa


Presena de causa extintiva da punibilidade
Ausncia de requerimento da vtima ou de seu representante legal ou de requisio do ministro da justia em
crimes de ao penal privada ou crimes de ao penal pblica incondicionada.

O instrumento a ser utilizado para trancar ao penal o habeas corpus, desde que ao delito seja cominado pena
privativa de liberdade. Se for um delito em que s haja pena de multa, o instrumento cabvel seria o mandado de segurana.

14. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico pode presidir investigao criminal? Cuidado com o concurso que voc est prestando: se
delegado vai utilizar os argumentos contrrios; se promotor, os argumentos a favor.

Esquematicamente temos os argumentos em uma tabela:


Argumentos contrrios Argumentos a favor
- A investigao pelo MP atenta contra o - A investigao pelo MP no atenta contra o
sistema acusatrio, pois cria um desequilbrio sistema acusatrio. Os elementos produzidos
entre acusao e defesa pelo MP tero o mesmo valor que aqueles
produzidos daqueles produzidos em um
inqurito, devendo ser ratificados perante a
autoridade judiciria, sob o crivo do
contraditrio e da ampla defesa.

- O MP pode requisitar diligncias e diligncias - Teoria dos poderes implcitos: A Constituio ao conceder
e a instaurao de IP, mas no pode presid-los. uma atividade-fim a determinado rgo ou instituio,
implcita e simultaneamente, tambm concede a ele todos
os meios necessrios para atingir esse objetivo.
- O prprio STF j vem aplicando a teoria dos poderes
implcitos, inspirado no precedente americano Mc Culloch
vs Maryland de 1819

- A atividade investigatria exclusiva da - A atividade investigatria no uma


polcia judiciria exclusividade da polcia. Isso confirmado
inclusive pelo CPP no pargrafo nico do art. 4:
Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades
policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter
por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no
excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja
cometida a mesma funo.

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- No h previso legal de instrumento para as - H previso constitucional e legal de
investigaes pelo MP. investigao pelo MP (ver abaixo os *)
- O instrumento utilizado pelo MP o
procedimento investigatrio criminal.**

* Art. 129, I da CF/88:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:


I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

* LC 75/93, arts. 7 e 8:

Art. 7 Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais:
I - instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos;
II - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, podendo
acompanh-los e apresentar provas;
III - requisitar autoridade competente a instaurao de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza
disciplinar, podendo acompanh-los e produzir provas.
Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua
competncia:
I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia injustificada;
II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta;
III - requisitar da Administrao Pblica servios temporrios de seus servidores e meios materiais necessrios para a
realizao de atividades especficas;
IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspees e diligncias investigatrias;
VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes
inviolabilidade do domiclio;
VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica;
IX - requisitar o auxlio de fora policial.
1 O membro do Ministrio Pblico ser civil e criminalmente responsvel pelo uso indevido das informaes e
documentos que requisitar; a ao penal, na hiptese, poder ser proposta tambm pelo ofendido, subsidiariamente, na
forma da lei processual penal.
2 Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da
subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
3 A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisies do Ministrio Pblico implicaro a
responsabilidade de quem lhe der causa.
4 As correspondncias, notificaes, requisies e intimaes do Ministrio Pblico quando tiverem como destinatrio
o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da Unio ou chefe
de misso diplomtica de carter permanente sero encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da Repblica
ou outro rgo do Ministrio Pblico a quem essa atribuio seja delegada, cabendo s autoridades mencionadas fixar
data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
5 As requisies do Ministrio Pblico sero feitas fixando-se prazo razovel de at dez dias teis para atendimento,
prorrogvel mediante solicitao justificada.

* Lei 7.347/85, art. 8, 1 (Lei da ao civil pblica): abre a possibilidade do Ministrio Pblico presidir o
inqurito civil:

1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo
pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a
10 (dez) dias teis.

* Lei 8.069/90, art. 201, VII (Estatuto da Criana e do Adolescente):

Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:


VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial, para
apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e juventude;

** Procedimento investigatrio criminal: o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial presidido pelo


membro do Ministrio Pblico com atribuio criminal e ter como finalidade apurar a ocorrncia de infraes
penais de natureza pblica, fornecendo elementos para o oferecimento ou no da denncia. Na prtica tal
procedimento muito comum. O PIC est regulado na Resoluo 13 do CNMP (leitura obrigatria para
concursos do MP. Alguns artigos mais importantes da citada resoluo:

Art. 1 O procedimento investigatrio criminal instrumento de natureza


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administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministrio Pblico com atribuio criminal, e ter
como finalidade apurar a ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, servindo como preparao e embasamento
para o juzo de propositura, ou no, da respectiva ao penal.
Pargrafo nico. O procedimento investigatrio criminal no condio de procedibilidade ou pressuposto processual
para o ajuizamento de ao penal e no exclui a possibilidade de formalizao de investigao por outros rgos
legitimados da Administrao Pblica.

Art. 15 Se o membro do Ministrio Pblico responsvel pelo procedimento investigatrio criminal se convencer da
inexistncia de fundamento para a propositura de ao penal pblica, promover o arquivamento dos autos ou das peas
de informao, fazendo-o fundamentadamente.
Pargrafo nico. A promoo de arquivamento ser apresentada ao juzo competente, nos moldes do art.28 do CPP, ou ao
rgo superior interno responsvel por sua apreciao, nos termos da legislao vigente.

14.1 Posio jurisprudencial

STJ: amplamente favorvel investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Prova disso a Smula 234 do STJ:

Smula 234
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou
suspeio para o oferecimento da denncia.

STF: atualmente tem prevalecido a possibilidade de investigao pelo MP. Vale salientar que o ministro Marco
Aurlio contra a investigao pelo MP. A ttulo de exemplo vide: HC 91.661; HC 89.837; HC 94.173.

STF, HC 91.661
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTNCIA DE
SUPORTE PROBTATRIO MNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
POSSIBLIDADE DE INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS.
ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetrao visa o trancamento de ao penal movida em face dos pacientes, sob a
alegao de falta de justa causa e de ilicitude da denncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministrio
pblico. 2. A denncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas,
que garantiram suporte probatrio mnimo para a deflagrao da ao penal em face dos pacientes. 3. A alegao de que
os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierrquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que
envolve, necessariamente, reexame do conjunto ftico-probatrio. 4. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da
incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n
89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), no podendo o remdio constitucional do habeas corpus servir como
espcie de recurso que devolva completamente toda a matria decidida pelas instncias ordinrias ao Supremo Tribunal
Federal. 5. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a colheita de determinados elementos de
prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal concluso no significa
retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos
fatos supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal,
atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de Processo Penal
estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de
informao que concretizem justa causa para a denncia. 7. Ora, princpio basilar da hermenutica constitucional o dos
"poderes implcitos", segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim -
promoo da ao penal pblica - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que "peas de informao" embasem a denncia. 8.
Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que,
tambm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico. 9. Ante o exposto, denego a ordem de
habeas corpus.

STF, HC 89.837
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TORTURA ATRIBUDO A POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE
DE O MINISTRIO PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA,
FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL - VALIDADE JURDICA DESSA
ATIVIDADE INVESTIGATRIA - CONDENAO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR -
LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - MONOPLIO
CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS
PODERES IMPLCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI
BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO
TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA,
DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM
JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO.
NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS
DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO PRECPUO
O MINISTRIO PBLICO. - O inqurito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de carter pr-
processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infraes perseguveis mediante ao penal de
iniciativa pblica, a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que o verdadeiro destinatrio dos elementos que
compem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigao penal, quando realizada por organismos policiais, ser
sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competir exercer, com exclusividade, a presidncia do
respectivo inqurito. - A outorga constitucional de funes de polcia judiciria instituio policial no impede nem
exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico, que o "dominus litis", determinar a abertura de inquritos policiais,
requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, estar presente e acompanhar, junto a rgos e agentes policiais,
quaisquer atos de investigao penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuzo de outras medidas que lhe
paream indispensveis formao da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidncia do
27
inqurito policial, que traduz atribuio privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAO PENAL, PARA
SER FORMULADA, NO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRVIA INSTAURAO DE INQURITO
POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico,
mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para
tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, que o habilitem a deduzir, perante juzes
e Tribunais, a acusao penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE
EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1,
inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem
por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compem o aparato
repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia
investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou
convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a
competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos
ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria,
o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de investigao penal: uma distino conceitual relevante,
que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal. Doutrina.
PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS
OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM,
NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O
poder de investigar compe, em sede penal, o complexo de funes institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na
condio de "dominus litis" e, tambm, como expresso de sua competncia para exercer o controle externo da atividade
policial, da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por autoridade prpria e sob sua direo,
procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e
de elementos de convico que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da
ao penal de iniciativa pblica. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE
INVESTIGATRIA DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE
INVESTIGAO PENAL. - O Ministrio Pblico, sem prejuzo da fiscalizao intra--orgnica e daquela
desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, est permanentemente sujeito ao controle jurisdicional
dos atos que pratique no mbito das investigaes penais que promova "ex propria auctoritate", no podendo, dentre
outras limitaes de ordem jurdica, desrespeitar o direito do investigado ao silncio ("nemo tenetur se detegere"), nem
lhe ordenar a conduo coercitiva, nem constrang-lo a produzir prova contra si prprio, nem lhe recusar o conhecimento
das razes motivadoras do procedimento investigatrio, nem submet-lo a medidas sujeitas reserva constitucional de
jurisdio, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restries ao regular
desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei n 8.906/94, art. 7, v.g.). - O procedimento investigatrio
instaurado pelo Ministrio Pblico dever conter todas as peas, termos de declaraes ou depoimentos, laudos periciais
e demais subsdios probatrios coligidos no curso da investigao, no podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou
deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informao, cujo contedo, por referir-se ao objeto da
apurao penal, deve ser tornado acessvel tanto pessoa sob investigao quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo,
sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigao penal promovida pelo Ministrio Pblico,
no se revelar oponvel ao investigado e ao Advogado por este constitudo, que tero direito de acesso - considerado o
princpio da comunho das provas - a todos os elementos de informao que j tenham sido formalmente incorporados
aos autos do respectivo procedimento investigatrio.

STF, HC 94.173
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUDO A CONTROLADORES DE EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIOS PBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIO DE FUNCIONRIOS PBLICOS
(CP, ART. 327) - ALEGAO DE OFENSA AO PATRIMNIO PBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO
PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA
CONTRA REFERIDOS FUNCIONRIOS PBLICOS (CP, ART. 327) - VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE
INVESTIGATRIA - LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO,
NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESO AO PATRIMNIO PBLICO -
MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" -
TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTRIO DA
DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO
NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA
CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL -
LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS
CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE
CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR
DESTINATRIO PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. - O inqurito policial qualifica-se como procedimento
administrativo, de carter pr-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infraes perseguveis
mediante ao penal de iniciativa pblica, a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que o verdadeiro destinatrio
dos elementos que compem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigao penal, quando realizada por
organismos policiais, ser sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competir exercer, com
exclusividade, a presidncia do respectivo inqurito. - A outorga constitucional de funes de polcia judiciria
instituio policial no impede nem exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico, que o "dominus litis", determinar a
abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, estar presente e acompanhar,
junto a rgos e agentes policiais, quaisquer atos de investigao penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem
prejuzo de outras medidas que lhe paream indispensveis formao da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no
entanto, assumir a presidncia do inqurito policial, que traduz atribuio privativa da autoridade policial. Precedentes. A
ACUSAO PENAL, PARA SER FORMULADA, NO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRVIA
INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela
Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio
criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica
idnea, que o habilitem a deduzir, perante juzes e Tribunais, a acusao penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA
CLUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de
exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de
investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos
organismos policiais que compem o aparato repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e
polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei
Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do
Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de
proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe,
como atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de investigao penal: uma
distino conceitual relevante, que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em
28
matria penal. Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO
MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE
POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA
COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O poder de investigar compe, em sede penal, o complexo de funes
institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na condio de "dominus litis" e, tambm, como expresso de sua
competncia para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter
subsidirio, mas por autoridade prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a
obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e de elementos de convico que lhe permitam formar a
"opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ao penal de iniciativa pblica. Doutrina. Precedentes:
RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min.
CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA
ATIVIDADE INVESTIGATRIA DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO
SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER
DE INVESTIGAO PENAL. - O Ministrio Pblico, sem prejuzo da fiscalizao intra--orgnica e daquela
desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, est permanentemente sujeito ao controle jurisdicional
dos atos que pratique no mbito das investigaes penais que promova "ex propria auctoritate", no podendo, dentre
outras limitaes de ordem jurdica, desrespeitar o direito do investigado ao silncio ("nemo tenetur se detegere"), nem
lhe ordenar a conduo coercitiva, nem constrang-lo a produzir prova contra si prprio, nem lhe recusar o conhecimento
das razes motivadoras do procedimento investigatrio, nem submet-lo a medidas sujeitas reserva constitucional de
jurisdio, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restries ao regular
desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei n 8.906/94, art. 7, v.g.). - O procedimento investigatrio
instaurado pelo Ministrio Pblico dever conter todas as peas, termos de declaraes ou depoimentos, laudos periciais
e demais subsdios probatrios coligidos no curso da investigao, no podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou
deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informao, cujo contedo, por referir-se ao objeto da
apurao penal, deve ser tornado acessvel tanto pessoa sob investigao quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo,
sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigao penal promovida pelo Ministrio Pblico,
no se revelar oponvel ao investigado e ao Advogado por este constitudo, que tero direito de acesso - considerado o
princpio da comunho das provas - a todos os elementos de informao que j tenham sido formalmente incorporados
aos autos do respectivo procedimento investigatrio.

15. Controle externo da atividade policial

No art. 129, VII da CF/88 h a seguinte previso:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:


VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

O que o controle externo da polcia pelo MP e como ele exercido? Conceito: o controle externo deve ser
compreendido como o conjunto de normas que regulam a fiscalizao exercida pelo MP em relao polcia, na preveno,
apurao e investigao de fatos delituosos, na preservao dos direitos e garantias dos presos que estejam sob custdia
policial e na fiscalizao do cumprimento de determinaes judiciais. Esse controle decorre do sistema de freios e contrapesos
inerentes a um regime democrtico e no pressupe subordinao ou hierarquia.
O controle externo da atividade policial pode ser exercida de duas maneiras: difusa ou concentrada.
Vamos estudar a diferena:
Controle externo difuso Controle externo concentrado

29
- aquele exercido por todos os membros do MP - aquele exercido atravs de membros do MP
com atribuio criminal, sendo possvel a com atribuio especfica para o controle
adoo das seguintes medidas: externo, sendo possvel a adoo das seguintes
Controle de ocorrncias policiais; medidas:
Verificao de prazos de inquritos policiais; Realizao de visitas peridicas a
Verificao da qualidade do inqurito reparties policiais;
policial; Aes de improbidade administrativa;
Controle e verificao dos bens apreendidos; Aes civis pblicas na defesa dos
Propositura de medidas cautelares. interesses difusos;
Termos de ajustamento de condutas e
recomendaes
Verificao das comunicaes de prises em
flagrante e instaurao de procedimentos
investigatrios criminais

Toda a atividade do MP ligada ao controle externo est inserida na Resoluo n 20 do CNMP (leitura obrigatria para
concursos do MP). Artigos mais importantes:

Art. 1 Esto sujeitos ao controle externo do Ministrio Pblico, na forma do art. 129, inciso VII, da Constituio
Federal, da legislao em vigor e da presente Resoluo, os organismos policiais relacionados no art. 144 da
Constituio Federal, bem como as polcias legislativas ou qualquer outro rgo ou instituio, civil ou militar, qual
seja atribuda parcela de poder de polcia, relacionada com a segurana pblica e persecuo criminal.

Art. 5 Aos rgos do Ministrio Pblico, no exerccio das funes de controle


externo da atividade policial, caber:
I ter livre ingresso em estabelecimentos ou unidades policiais, civis ou aquartelamentos militares, bem como casas
prisionais, cadeias pblicas ou quaisquer outros estabelecimentos onde se encontrem pessoas custodiadas, detidas ou
presas, a qualquer ttulo, sem prejuzo das atribuies previstas na Lei de Execuo Penal que forem afetadas a outros
membros do Ministrio Pblico;
II ter acesso a quaisquer documentos, informatizados ou no, relativos atividade-fim policial civil e militar, incluindo
as de polcia tcnica desempenhadas por outros rgos, em especial
...
VII ter acesso ao preso, em qualquer momento;
VIII ter acesso aos relatrios e laudos periciais, ainda que provisrios, incluindo documentos e objetos sujeitos
percia, guardando, quanto ao contedo de documentos, o sigilo legal ou judicial que lhes sejam atribudos, ou quando
necessrio salvaguarda do procedimento investigatrio.

Art. 6 Nas visitas de que trata o artigo 4, inciso I, desta Resoluo, o rgo do Ministrio Pblico lavrar a ata ou
relatrio respectivo, consignando todas as constataes e ocorrncias, bem como eventuais deficincias, irregularidades
ou ilegalidades e as medidas requisitadas para san-las, devendo manter, na promotoria ou procuradoria, cpia em
arquivo especfico.
Pargrafo nico. A autoridade diretora ou chefe de repartio policial poder ser previamente notificada da data ou
perodo da visita, bem como dos procedimentos e aes que sero efetivadas, com vistas a disponibilizar e organizar a
documentao a ser averiguada.

30
Aula 04 - 24/03/2011

AO PENAL

1. Conceito

Ao penal o direito publico subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso
concreto. Em regra, vedado que as pessoas faam justia com as prprias mos, por isso que se deve pedir ao Estado-juiz que
se puna o autor do fato delituoso.

2. Condies da ao penal

Apesar de o direito de ao ser abstrato, o ordenamento jurdico impe o cumprimento de certas condies para o seu
exerccio regular. O direito de ao no se confunde com o direito material em discusso no processo. Agora, apesar do direito
processual ser um direito em abstrato, no se admite a entrada em juzo sem o cumprimento de determinadas condies. Logo,
as condies da ao so necessrias para que haja o exerccio regular do direito de ao.
Quando o juiz criminal analisa as condies da ao? No processo penal essas condies da ao so analisadas por
ocasio do oferecimento da pea acusatria. Imagine que o promotor oferea a denncia e, a partir dai o juiz tem duas opes:
receb-la ou rejeit-la. Uma das causas de rejeio justamente a ausncia de uma das condies da ao, nos termos do art.
395, II do CPP:
Ausente uma condio da ao, deve o juiz, portanto, rejeitar a peca acusatria. Teoricamente, o momento para rejeitar
quando o Ministrio Pblico oferece a pea acusatria. A doutrina afirma que, se a denuncia j houver sido aceita, no se pode
mais rejeitar a ao penal, sob o fundamento de ausncia de uma das condies da ao. Uma parte minoritria da doutrina
afirma que, verificada a ausncia de uma condio durante o processo, possvel a extino do feito sem a apreciao do
mrito. Esse o posicionamento de Eugnio Pacelli. Nesse caso, Pacelli entende que o juiz criminal aplicaria a disposio no
Cdigo de Processo Civil do art. 267, VI:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:


Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o
interesse processual

De acordo com a maioria da doutrina na hora de se avaliar as condies da ao o juiz deve observar a teoria da
assero: a presena das condies da ao deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos na pea acusatria,
sem qualquer aprofundamento probatrio. O juiz leva em considerao apenas o que foi afirmado (direito afirmado) pelas
partes. Se a anlise das condies da ao depender de contedo probatrio no est mais se avaliando essas condies da
ao, e sim ser anlise j de questes de mrito.
As condies da ao podem ser de duas espcies:
a) Genricas: esto presentes em toda e qualquer ao penal.
31
b) Especificas: so necessrias apenas em relao a alguns delitos.

Obs.: grande parte da doutrina chama as condies da ao penal de condies de procedibilidade. Aqui h uma certa
polmica, pois existem autores que usam a expresso "condies de procedibilidade" como sinnima de "condies de ao"
--> o entendimento de Tourinho Filho. Outros autores utilizam o termo "condies de procedibilidade" como sinnimo de
condies especificas.

3. Condies genricas da ao penal

3.1 Possibilidade jurdica do pedido

A possibilidade jurdica do pedido significa que o pedido deve se referir a uma providncia admitida pelo direito
objetivo. Por exemplo: dvida de cobrana de jogo pedido juridicamente impossvel. E como isso utilizado no processo
penal? Pelo menos em tese, o fato narrado na peca acusatria deve referir-se a conduta tpica, ilcita e culpvel. No se pode
admitir instaurao do processo penal, por exemplo, se eu no estou atribuindo a uma pessoa um fato criminoso.
Um exemplo interessante e comum para visualizar a possibilidade jurdica do pedido uma denncia oferecida por uma
conduta insignificante. O principio da insignificncia tem como consequncia a ausncia de tipicidade o que torna, desde logo,
o pedido juridicamente impossvel. Por sinal, com a reforma do CPP possvel a absolvio sumaria do ru por ausncia de
tipicidade. Logo, em sntese, se a atipicidade verificada por ocasio do oferecimento da pea acusatria, deve o juiz rejeitar a
denncia ou queixa com base na ausncia de possibilidade jurdica do pedido; se a atipicidade verificada aps a citao do
acusado, deve o juiz absolv-lo sumariamente.

3.2 Legitimidade para agir

A legitimidade para agir a chamada pertinncia subjetiva da ao. Em outras palavras a pertinncia subjetiva da ao
basta perguntar: quem que pode ajuizar a ao; contra quem eu posso ajuiza-la? Interessante, pois ela deve ser analisada no
plo ativo e passivo da demanda. E quem que tem legitimidade para ocupar o plo ativo no processo penal? Depende do tipo
de ao penal: se for uma ao penal pblica quem vai ocupar o plo ativo o Ministrio Pblico; em se tratando de ao
penal de iniciativa privada quem tem legitimidade para ocupar o plo ativo ser o ofendido ou o seu representante legal.
Esse tema no muito cobrado em provas, mas quando vem, vem pesado como veio na prova do MPF. Exemplo: dois
indivduos, Tcio e Mvio. Os dois so candidatos a deputado federal e, durante a propaganda eleitoral eles comeam a trocar
ofensa. O clima esquenta, Tcio perde a pacincia e chama Mvio de ladro, afirmando que tudo que ele tem ganhou de
propina, recebendo dinheiro de empresas para declar-las vencedoras nas licitaes. Tcio, portanto, caluniou Mvio. O Mvio
resolve, ento, oferecer uma queixa-crime contra Tcio imputando a ele a prtica do crime do cdigo penal do art. 138.

Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Os crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral so crimes eleitorais, sendo de competncia do
respectivo TRE, nos termos do Cdigo Eleitoral: esse o 1 detalhe.

Art. 243. No ser tolerada propaganda:


IX - que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como rgos ou entidades que exeram autoridade pblica.
32
O 2 detalhe que os crimes eleitorais so crimes de ao penal pblica incondicionada, pelo menos em regra, uma vez
que esta em jogo o sufrgio universal, direito ao voto, etc. O problema no caso concreto, ento, que, pelo crime ser de ao
penal pblica incondicionada, Mvio no tem legitimidade para agir, ser parte no plo ativo da ao penal. O caminho ser a
rejeio da peca acusatria por ausncia de condio de ao, nos termos do art. 395, II do CPP.

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:


II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;

E em relao ao plo passivo? Contra quem, em face de quem o MP vai oferecer a denncia? O plo passivo deve ser
ocupado pelo provvel autor do fato delituoso com 18 (dezoito) anos completos ou mais. Veja que o "provvel autor", pois
certeza somente se tera com o final do processo, em face do princpio da presuno de inocncia. Vale lembrar que os menores
de 18 anos so inimputveis, aplicando-se a eles o Estatuto da Criana e do Adolescente. Vamos a um exemplo: a denncia foi
oferecida contra Tcio, a ele vai para o juiz e fala que no foi ele que matou. O juiz vai, ento, extinguir o processo sem mrito
face a ilegitimidade do ru? Geralmente quando o cidado diz que inocente, isso acaba estando ligada a questo probatria,
ao mrito. Logo, dificilmente, se ver um caso concreto em que a legitimidade seja analisada quanto ao plo passivo, pois a
questo esta ligada ao mrito.
Ser que possvel pensar em reconhecimento de ilegitimidade passiva no processo penal? Temos dois exemplos
campees:
O caso do homnimo. A denncia foi oferecida contra o homnimo, pessoa que tem o nome idntico e, no dia
que comeou a instruo o juiz percebe que no aquele o autor do delito. Precisa de dilao probatria para
saber que estou diante de um homnimo? No. Logo, seria extinto de pronto.
Por erro do estagirio, sem querer se qualifica a testemunha como autor do fato delituoso. caso de extino
do processo de pronto por ilegitimidade do plo passivo.

Obs.: Legitimidade da pessoa jurdica no processo penal. A pessoa jurdica tem legitimidade para ocupar o plo ativo no
processo penal? Pode oferecer queixa-crime contra algum? Sim, por exemplo, a difamao que crime contra a honra
objetiva. Se pode perfeitamente imputar fato ofensivo a uma pessoa jurdica. Exemplo: difamao contra a rede LFG.
possvel o LFG ajuizar uma queixa-crime. Cuidado tambm para no esquecer os casos de ao privada subsidiria da pblica.
Exemplo: tenho um posto de gasolina que foi roubado e o MP no denunciou o acusado. Posso oferecer, como pessoa jurdica
do posto, uma ao privada subsidiria da pblica. E o plo passivo? A pessoa jurdica pode figurar no plo passivo de um
processo penal? A resposta passa pelo tema da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Quanto a pessoa jurdica no plo
passivo, os tribunais tem aplicado a teoria da dupla imputao: os tribunais tem admitido o oferecimento de denuncia em face
da pessoa jurdica pela prtica de crimes ambientais, desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica
que atua em seu nome ou benefcio. Cuidado: no que tange aos crimes contra a ordem tributria e econmica, a prpria CF/88
fala em responsabilidade penal da pessoa jurdica, todavia, no mbito legal, ainda no existe nenhuma disposio nesse
sentido.

3.2.1 Legitimidade ordinria e extraordinria no processo penal

Na legitimidade ordinria algum age em nome prprio, na defesa de interesse prprio --> a regra tambm no
processo penal. A maioria da doutrina processual penal vai nos dizer que justamente isso que acontece na ao penal pblica.
33
Ora, o MP esta representando o interesse da sociedade, mas a prpria CF/88 no art. 129, I outorga ao MP a titularidade da ao
penal pblica; se a CF/88 fez isso, a partir do momento em que o MP oferece denuncia, esta agindo na defesa de interesse
prprio. Ha doutrinadores que entendem que o MP esta representando interesse da sociedade, e, por isso, seria caso de
legitimidade extraordinria.
O que a legitimidade extraordinria? Quanto a legitimidade extraordinria, que uma situao excepcional onde
algum age em nome prprio na defesa de interesse alheio. Isso todo mundo lembra. Mas quais so os exemplos de
legitimao extraordinria no processo penal?
Ao penal privada. Nessa ao penal apesar de o direito de punir pertencer ao Estado, transfere-se ao ofendido a
legitimidade para propor a ao. Vale a pena salientar que quando se fala em ao penal privada aqui, se fala em
todas as suas espcies (personalssima, exclusivamente privada e a subsidiaria da publica);
Nomeao de curador especial. Aqui basta a leitura do art. 33 do CPP: menor de 18 anos, mentalmente enfermo
ou retardado mental e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.

Ao civil ex delicto proposta pelo Ministrio Publico em favor de vitima pobre, nos termos do art. 68 do CPP. A
ao civil ex delicto a ao indenizatoria em face do crime cometido. Aqui o MP defende em juzo o interesse
de terceiro. Vale salientar que o STF entende que esse art. 68 dotado de uma inconstitucionalidade progressiva:
para o Supremo enquanto no for criada Defensoria Publica na comarca continua valendo o disposto no art. 68
(RE 135.328). Ao MP, em regra, cabivel a defesa de interesses difusos, coletivos ou homogneos indisponveis.
Em regra, o MP no teria a competncia do art. 68, porem o STF declarou o artigo em transito para
inconstitucionalidade porque muitas comarcas no so todas de defensoria publica e, portanto, possvel usar-se
do MP para que a pessoa pobre no fique sem o acesso a justia.

Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena
condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico.

STF, RE 135.328
LEGITIMIDADE - AO "EX DELICTO" - MINISTRIO PBLICO - DEFENSORIA PBLICA - ARTIGO 68 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da
Constituio Federal, cabe Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a orientao e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuao do
Ministrio Pblico, no campo dos interesses sociais e individuais, queles indisponveis (parte final do artigo 127 da
Constituio Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAO DO EXERCCIO DE
DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA DOS
NECESSITADOS - SUBSISTNCIA TEMPORRIA DA LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. Ao Estado,
no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exerccio. Enquanto no criada por
lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na unidade da Federao - a Defensoria Pblica, permanece
em vigor o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de ressarcimento
nele prevista. Irrelevncia de a assistncia vir sendo prestada por rgo da Procuradoria Geral do Estado, em face de no
lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que no possam demandar, contratando diretamente profissional da
advocacia, sem prejuzo do prprio sustento.

3.3 Interesse de agir

A ideia do interesse de agir passa por um trinmio: NAU.

34
a) Necessidade. Para movimentar a maquina judiciria a causa tem que ser necessria. No processo penal essa
necessidade presumida, pois, no ha pena sem processo. Por exemplo, Belo praticou um crime e se apresenta
em Bangu porque praticou um crime. Isso no pode, pois no ha pena sem um devido processo legal.

b) Adequao. Essa adequao no tem tamanha relevncia no processo penal, pois no ha diferentes espcies de
aes penais condenatrias. Se no processo civil tem vrias espcies de ao condenatria, no processo penal
mesmo se o MP classificar o crime erroneamente pode ser consertado atravs da emendatio libello. Cuidado com
o exemplo do habeas corpus, que apenas se mostra como instrumento adequado se houver risco liberdade de
locomoo. O HC no serve para todos os processos penais, e sim apenas para aqueles onde se prevem pena
privativa de liberdade. Processos cujo fim seja imposio apenas pena de multa no so passveis de HC. Vale
lembrar sobre o tema a Sumula 693 do STF:

Smula 693. No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

c) Utilidade. A utilidade consiste na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. No posso
dar inicio a um processo que voc j percebe desde logo que no tera utilidade nenhuma. Nesse ponto vale tratar
a prescrio em perspectiva (virtual / hipottica).

Obs.: Prescrio virtual consiste no reconhecimento antecipado da prescrio, em virtude da constatao de que no caso de
eventual condenao a pena a ser imposta estar fulminada pela prescrio da pretenso punitiva retroativa, tornando intil a
instaurao do processo penal. Vamos a um exemplo: no dia 23.05.2005 o cidado menor de 21 anos praticou o crime de furto
do art. 155, caput (pena de 1 a 4 anos). No dia 12.08.2008 os autos do inqurito policial foram concludos com vista para o
Ministrio Pblico. Na prescrio hipottica se vale da ideia da possibilidade de advir pena. E com a pena se calcula a
prescrio retroativa. Como ele era primrio a pena deve ser de, no mximo, 1 ano. 1 ano prescreve em 4 anos. Mas a poca do
delito ele era menor de 21, ou seja, o prazo corre pela metade: prescrever, ento, em 2 anos. Logo, como da data do fato
delituoso para o oferecimento da denuncia, so de 3 (trs) anos, portanto, o crime estaria prescrito. E ai? O promotor oferece
denuncia ou arquiva o processo? A doutrina afirma que o MP deve requerer o arquivamento com base na ausncia de interesse
de agir, pois no h utilidade em se levar adiante processo fadado a prescrio. Cuidado para no pedir o arquivamento com
base na prescrio em si, pois a prescrio virtual no tem previso legal, mas se pode trabalhar com as condies da ao
penal, no existindo utilidade no interesse de agir. Os tribunais superiores tm posio absolutamente distinta da doutrina: no
possvel a aplicao da prescrio virtual, pois ela parte do pressuposto que ele ser condenado. Prova desse entendimento
jurisprudencial a sumula 438 do STJ:

Smula 438: inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena
hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.

Obs.: Cuidado com a recente alterao produzidas pela Lei 12.234/10 que entrou em vigor no dia 06.05.2010. Dentre outras
alteraes tal lei ps fim a prescrio retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da pea acusatria. Cuidado,
uma vez que a prescrio retroativa continua existindo, sendo que somente no existe mais prescrio retroativa no perodo
entre a data do fato delituoso e o recebimento da peca acusatria. Quando essa lei pe fim a uma modalidade de prescrio,
essa lei uma lei penal mais gravosa, no podendo, portanto, retroagir. Por isso que importante saber a data de vigncia da
lei, se houve vacatio legis, etc. No caso dessa lei a vigncia se iniciou em 06.05.2010.
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3.4 Justa causa

A maioria da doutrina entende que a justa causa a 4 condio da ao penal. E o que seria justa causa? Justa causa o
suporte probatrio mnimo que deve existir para a instaurao de um processo penal. A mera instaurao de um processo penal
contra uma pessoa j algo muito gravoso, por isso tal processo no pode ser leviano, temerrio. No se pode admitir que
algum sente no banco dos rus sem suporte probatrio mnimo: o fumus comissi delicti. Geralmente o inqurito policial o
instrumento utilizado pelo Estado para adquirir esse suporte probatrio mnimo.
E como se aplica isso na prtica? Um exemplo foi o caso real da funcionria do STJ que ofereceu queixa-crime contra o
ministro da casa por assdio sexual. O STF foi chamado a se manifestar para decidir se havia justa causa (suporte probatrio
mnimo). A nica prova, elemento de informao existente, era a palavra da vitima. O Supremo acabou rejeitando a queixa,
pois a palavra da funcionria isoladamente considerada no seria suficiente para instaurar um processo penal.

4. Condies especificas da ao penal

As condies especficas - ao contrario das genricas - so necessrias apenas em relao a alguns delitos, ex vis, a
representao do ofendido, a requisio do ministro da justia, laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial.
Vejamos a redao do art. 525 do CPP:
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se no for instruda com
o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

O supracitado artigo fala que " a queixa ou denncia no ser recebida"; logo, uma condio especfica a percia.
Outro exemplo de condio especfica da ao penal o laudo preliminar em drogas. Ate mesmo a prpria priso nesse caso
depende desse laudo. Outro exemplo a qualidade de militar no crime de desero: recruta que desaparece em mais de 8 (oito)
dias considerado excludo. Para ser processado pela desero ele deve ser reenquadrado nas forcas armadas para ter a
condio de militar.

5. Distino entre condies da ao (condio de procedibilidade) e condio de prosseguibilidade.

A condio de procedibilidade uma condio que deve estar presente para que o processo possa ter inicio. Nela o
processo ainda no comeou, mas essa condio necessria para que o processo possa comear. Por exemplo: sem o laudo
provisrio de droga, eu no posso dar inicio ao processo, bem como a condio de militar no crime de desero.
Na condio de prosseguibilidade o processo j esta em andamento e a condio deve ser implementada para que o
processo possa seguir seu curso normal. Vamos a dois exemplos:
Representao nos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa. A lei 9.099/95 (juizados especiais)
alterou a ao penal em relao a esses dois delitos. Antes de 1995 esses crimes eram de ao penal publica
incondicionada; aps 1995 a lei passou a exigir representao. Qual a natureza jurdica da representao por
conta da Lei 9.099/95? uma condio de procedibilidade ou prosseguibilidade? Depende do momento. Em
todos os processos j em andamentos - que eram de ao penal publica incondicionada - precisou da
representao do ofendido: nesses processos a representao funcionou como uma condio de
prosseguibilidade, enquanto que para os processos instaurados posteriormente a lei 9.099 a representao tem

36
natureza de condio de procedibilidade. Em sntese, para os processos que ja estavam em andamento a
representao teve natureza jurdica de condio de prosseguibilidade (art. 91 da Lei dos Juizados); para os
processos que ainda no tinham comeado, a representao funcionou como condio de procedibilidade (art. 88
da Lei 9.099/95).

Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa
aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou
seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia.

Processos penais pela pratica de estupro com violncia real que estavam em andamento quando entrou em vigor
no dia 10.08.2009 a Lei 12.015/09. Quanto a esse estupro com violncia real houve uma mudana. Vejamos o
antes e depois em um exemplo No dia 10.02.2009 o MP ofereceu denncia pela prtica do crime de estupro com
violncia real. poca esse crime era de ao penal pblica incondicionada nos termos da Sumula 608 do STF.
A no dia 10.08.2009 entra em vigor a Lei 12.015. O problema que tal lei passou a considerar o crime de
estupro com violncia real, um crime de ao penal pblica condicionada a representao. Ser que eu preciso da
representao dos processos que j estavam em andamento? Temos duas correntes:
* 1 corrente: ao contrrio da Lei 9.099, que trouxe dispositivo expresso sobre o assunto (art. 91), a Lei
12.015/09 silenciou quanto a necessidade de oferecimento da representao para os processos que j estavam
em andamento. Essa a corrente ideal para provas do Ministrio Pblico.
* 2 corrente: a representao deve funcionar como condio de prosseguibilidade para os processo penais que j
estavam em andamento, pois a sua no-apresentao repercute no direito de punir do Estado. Logo, aplica-se
o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. O professor entende que essa corrente a mais
plausvel, pois se a representao no for feita, decadncia, causa extintiva de punibilidade. E a decadncia
matria de direito penal. Se a lei mais benfica deve, portanto, retroagir. a viso de Guilherme Nucci e
Paulo Rangel.

6. Distino entre condies da ao e condio objetiva de punibilidade

Condio de procedibilidade Condio objetiva de punibilidade


- matria de direito processual penal - matria de direito penal
- Est ligado ao exerccio regular do direito de - Conceito: cuida-se de condio exigida pelo
ao legislador para que o fato se torne punvel. Est
localizada entre o preceito primrio (crime) e o
preceito secundrio (pena) da norma penal
incriminadora, sendo chamada de condio
objetiva porque independe do dolo ou da culpa do
agente.
- Podem ser condies genricas ou especficas
- A ausncia de uma condio da ao autoriza - A ausncia de condio objetiva de punibilidade
rejeio de pea acusatria (art. 395, II do CPP). em momento inicial impede o incio da
H doutrinadores que sustenam a extino do persecuo penal, produzindo, ento, coisa
processo sem julgamento de mrito quando a julgada formal. Se, no entanto, a ausncia dessa
ausncia for verificada durante o feito, usando o condio for verificada no momento da sentena,
CPC (art. 267, IV) subsidiariamente. a como vai haver a apreciao do mrito,
produzir coisa julgada formal e material.
Exemplos: sentena declaratria de falncia nos
crimes falimentares.
- Essa deciso produz coisa julgada formal. - A deciso produz coisa julgada formal e

37
material.

Aula 05 - 01/04/2011

7. Classificao das aes penais condenatrias

A classificao das aes penais condenatria tem como fundamento o titular do direito (legitimao ativa).

7.1 Ao penal pblica

O titular da ao penal pblica o Ministrio Pblico (art. 129, I da CF/88), sendo a pea acusatria a denncia.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:


I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

Quais so as subespcies de ao penal pblica?


Incondicionada: a atuao do MP no depende de representao do ofendido ou de requisio do ministro da
justia. A ao penal pblica a regra, nos termos do art. 100 do Cdigo Penal:

Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Condicionada: a atuao do MP depende de representao do ofendido ou requisio do ministro da justia. O


Ministrio Pblico no pode agir enquanto o ofendido ou o ministro da justia, em determinados casos, no se
manifestar.

Ao penal pblica subsidiria da pblica: o MP em determinados casos fica inerte, e outro membro do MP age.
E quando isso acontece?

c.1) Decreto-Lei 201/67, art 2, 2: em regra prefeitos so julgados pelo Tribunal de Justia, logo, quem age o
MP estadual: se este permanece inerte, o MPF, atravs do PGR pode adotar providncias.

2 Se as previdncias para a abertura do inqurito policial ou instaurao da ao penal no forem atendidas pela
autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico estadual, podero ser requeridas ao Procurador-Geral da Repblica.

* Quanto ao supracitado artigo, prevalece o entendimento que esse dispositivo no foi recepcionado pela
Constituio Federal de 1988, por atentar contra a autonomia dos MPs estaduais. A doutrina majoritria
entende que caso o membro do MP permanece inerte, se deve comunicar ao respectivo colgio estadual
do Ministrio Pblico para que se adotem providncias.

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c.2) Cdigo Eleitoral, art. 357, 3 e 4: a hiptese do promotor eleitoral que no oferece a denncia. Neste
caso o Procurador Regional designa outro membro, ou ele mesmo oferecer a denncia. A doutrina entende
que este artigo vlido ps-CF/88.

Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
3 Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal representar contra le a autoridade
judiciria, sem prejuzo da apurao da responsabilidade penal.
4 Ocorrendo a hiptese prevista no pargrafo anterior o juiz solicitar ao Procurador Regional a designao de outro
promotor, que, no mesmo prazo, oferecer a denncia.

c.3) CF/88, IDC (incidente de deslocamento de competncia) art. 109, V-A:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente
de deslocamento de competncia para a Justia Federal.

7.2 Ao penal de iniciativa privada

Alguns crimes atentam contra interesses to particulares da vtima que no existe interesse primrio do Estado, que, por
tal motivo, transfere o exerccio da pretenso punitiva ao particular, por exemplo, crimes contra a honra.
Espcies de ao penal privada:
Ao penal exclusivamente privada: possvel a a sucesso processual
Personalssima: no h sucesso processual. Nela somente o ofendido poder estar no plo ativo da demanda.
Hoje s existe um exemplo de ao penal personalssima: induzimento a erro essencial e ocultao de
impedimento do art. 236 do CP:
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no
seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de
transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

* Pergunta de prova oral: a morte da vtima extingue a punibilidade? O que extingue a punibilidade a morte do
autor da queixa-crime.

Ao penal privada subsidiria da pblica: somente cabvel diante da inrcia do MP. Ser melhor estudado na
prxima aula

Princpios da ao penal
Princpios da ao penal pblica Princpio da ao penal privada
- Princpio do ne procedat iudex ex officio (inrcia - Princpio do ne procedat iudex ex officio (inrcia
da jurisdio): com a adoo do sistema da jurisdio): com a adoo do sistema
acusatrio pela CF/88, ao juiz no dado iniciar acusatrio pela CF/88, ao juiz no dado iniciar
um processo de ofcio. um processo de ofcio
* Processo judicialiforme (ao penal ex
officio): era o processo que tinha incio a
partir de portaria expedida pela prpria
autoridade judiciria (ou at mesmo pelo
delegado de polcia) nas hipteses de
contraveno penal e crimes de leso
corporal culposa e homicdio culposo. Tal no
foi recepcionado pela CF/88, em face do seu

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art. 129, I. Vejamos o art. 126 do CPP:

Art. 26. A ao penal, nas contravenes,


ser iniciada com o auto de priso em
flagrante ou por meio de portaria expedida
pela autoridade judiciria ou policial.

* Cuidado: o juiz no pode iniciar um processo penal


condenatrio, mas pode conceder de ofcio um habeas
corpus, em face do art. 654, 2 do CPP:

2o Os juzes e os tribunais tm competncia


para expedir de ofcio ordem de habeas corpus,
quando no curso de processo verificarem que
algum sofre ou est na iminncia de sofrer
coao ilegal.
- Princpio do ne bis in idem processual: ningum - Princpio do ne bis in idem processual: ningum
pode ser processado pela mesma imputao, nos pode ser processado pela mesma imputao, nos
termos do art. 8, pargrafo 4 do Pacto de So termos do art. 8, pargrafo 4 do Pacto de So
Jos da Costa Rica Jos da Costa Rica

4. O acusado absolvido por sentena 4. O acusado absolvido por sentena


transitada em julgado no poder ser transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos submetido a novo processo pelos mesmos
fatos. fatos.
- Princpio da intranscendncia: a denncia ou - Princpio da intranscendncia: a denncia ou
queixa s podem ser oferecidas em face do queixa s podem ser oferecidas em face do
suposto autor do fato delituoso. suposto autor do fato delituoso.
* Se for caso de uma responsabilidade no- * Se for caso de uma responsabilidade no-
penal, possvel que os sucessores do penal, possvel que os sucessores do
condenado respondam com base no arts. 5, condenado respondam com base no arts. 5,
XLV e 1997 do CC/02 XLV e 1997 do CC/02

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do XLV - nenhuma pena passar da pessoa do
condenado, podendo a obrigao de reparar o condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens dano e a decretao do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido; limite do valor do patrimnio transferido;

Art. 1.997. A herana responde pelo pagamento Art. 1.997. A herana responde pelo pagamento
das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, das dvidas do falecido; mas, feita a partilha,
s respondem os herdeiros, cada qual em s respondem os herdeiros, cada qual em
proporo da parte que na herana lhe coube. proporo da parte que na herana lhe coube.
- Princpio da obrigatoriedade (legalidade - Princpio da oportunidade (convenincia):
processual): presentes as condies da ao e mediante critrios prprios de oportunidade ou
havendo lastro probatrio suficiente o MP convenincia, o ofendido ou seu representante
obrigado a oferecer denncia - no h juzo de legal podem optar pelo oferecimento ou no da
discricionariedade, segundo se pode extrair do queixa-crime.
termos do art. 24 do CPP (ser promovida) * Esse princpio se aplica antes do incio do
* A obrigatoriedade de oferecer denncia no processo.
impede que o MP pea a absolvio do acusado * Qual a atitude do ofendido que no tem
ao final do processo. interesse em exercer o seu direito de queixa?
* Excees ao princpio da obrigatoriedade: Decadncia: nos crimes de ao
mesmo tendo sido praticado um delito, o MP penal privada, o prazo decadencial
no obrigado a oferecer denncia: comea a fluir 6 (seis) meses aps o
Transao penal: Lei 9.099, art 76. Aqui conhecimento de quem foi o autor do
o princpio da obrigatoriedade seria fato criminoso.
substitudo pelo princpio da Renncia ao direito de queixa.
discricionariedade regrada
(obrigatoriedade mitigada).*
Acordo de lenincia (brandura ou
doura): art. 35-C da Lei 8.884/94. Nos
crimes contra a ordem econmica dessa
lei, a contribuio com as investigaes
determina a suspenso do prazo
prescricional e impede o oferecimento de
denncia.**

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Termo de ajustamento de conduta na lei
de ao civil pblica. A celebrao deste
termo no impede o oferecimento de
denncia caso haja a reiterao da
conduta delituosa. Sobre o tema, ver o STF,
HC 92.922
Parcelamento do dbito tributrio: Lei
11.941/09, arts. 68 e 69.***
- Princpio da indisponibilidade: o MP no pode - Princpio da disponibilidade: possvel que o
desistir da ao penal pblica. Sobre o tema, querelante desista do processo criminal em
arts. 42 e 576 do CPP: andamento. O ofendido pode fazer isso atravs
dos seguintes institutos:
Art. 42. O Ministrio Pblico no poder Perdo judicial;
desistir da ao penal.
Perempo:
Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de Desistncia em virtude de conciliao no
recurso que haja interposto. procedimento dos crimes contra a honra de
competncia do juiz singular, nos termos do
Exceo ao princpio da indisponibilidade: art. 522 do CPP:
suspenso condicional do processo, nos
termos da Lei 9.099/95, art. 89. Art. 522. No caso de reconciliao, depois de
assinado pelo querelante o termo da
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima desistncia, a queixa ser arquivada.
cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor
a suspenso do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspenso condicional da
pena (art. 77 do Cdigo Penal).
- Princpio da (in)divisibilidade. Sobre o assunto - Princpio da indivisibilidade: o processo penal
temos controvrsia na doutrina e jurisprudncia. de um obriga ao processo penal de todos. Na
* Para o STF e o STJ aplica-se na ao penal ao penal privada o ofendido no obrigado a
pblica o princpio da divisibilidade: o MP ajuizar queixa-crime, mas se o fizer, deve
pode denunciar alguns acusados, sem processar todos os autores envolvidos com o fato
prejuzo do prosseguimento da investigao criminoso. Algumas consequncias desse
contra os demais (STJ, REsp 388.473) **** princpio:
* Para alguns doutrinadores como Tourinho * Renncia e perdo concedidos a um dos
Filho e Aury Lopes Jr., o princpio aplicvel acusados estende-se aos demais.
o da indisponibilidade. Havendo lastro * O Ministrio Pblico o fiscal do princpio
probatrio suficiente o MP obrigado a da indivisibilidade, nos termos do art. 48 do
denunciar todos os acusados CPP:

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores


do crime obrigar ao processo de todos, e o
Ministrio Pblico velar pela sua
indivisibilidade.

* O que o Ministrio Pblico dever fazer


quando verificar que falta um co-autor no
includo pelo ofendido na queixa-crime? O MP
no pode aditar a queixa-crime para incluir
co-autores, pois no tem legitimidade para
tanto. Deve, portanto, proceder da seguinte
forma:
Verificando-seque a omisso foi voluntria,
h de se reconhecer que houve renncia
tcita quanto quele que no foi includo
na queixa, renncia esta que se
comunica aos demais.
Tratando-se de omisso involuntria, deve o
MP requerer a intimao do querelante
para que adite a queixa-crime, sob pena
de no o fazendo, ocorrer renncia tcita.

41
* Transao penal: lei dos juizados especiais, 9.099/95, art. 76:

Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade.
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos
termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.
3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos
ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no
prazo de cinco anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei.
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para
os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo
cvel.

** Acordo de lenincia: lei do CADE, 8.884/94, art. 35-C:

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na , a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta
Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a
que se refere o caput deste artigo

*** Parcelamento nos crimes tributrios: lei do CADE, 11.941/09, arts. 68 e 69:

Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos
os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem
sido objeto de concesso de parcelamento.

**** STJ, REsp 388.473:

STJ, REsp 388.473


EMENTA: Recurso Especial. Direito Processual Penal. Ao penal pblica. Princpio da indivisibilidade. Inobservncia.
Nulidade do processo. Inocorrncia.
1. A indivisibilidade da ao penal pblica decorre do princpio da obrigatoriedade, segundo o qual o Ministrio Pblico
no pode renunciar ao jus puniendi, cuja titularidade exclusiva.
2. O princpio da indivisibilidade da ao, quanto da validade do processo, inaplicvel ao penal pblica, no
sentido de que o oferecimento da denncia contra um acusado ou mais no impossibilita a posterior acusao de outros.
3. O princpio da indivisibilidade da ao penal, em sede de validade do processo, aplica-se to-somente ao penal
privada (CPP, art. 48).
No h nulidade no oferecimento da denncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em
relao a suposto co-autor, a fim de se coligir elementos probatrios hbeis sua denunciao.
4. Recurso especial provido.

9. Representao do ofendido

A representao a manifestao do ofendido ou do seu representante legal no sentido de que possui interesse na
persecuo penal do autor do fato delituoso. Para os tribunais superiores na hora da representao no h necessidade de
formalismo (STF, HC 86.122)
STF, HC 86.122
EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. AO PENAL PLICA
CONDICIONADA. EXAURIMENTO DO PRAZO DECADENCIAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL.
MISERABILIDADE. MANIFESTAO DE VONTADE DA REPRESENTANTE DA OFENDIDA. A declarao de
miserabilidade feita pela representante legal da ofendida e a vontade inequvoca de processar o autor do crime de
estupro, manifestada autoridade policial imediatamente aos fatos, elide, por completo, a tese de expirao do prazo

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decadencial, do que decorreria o trancamento da ao penal. da jurisprudncia desta Corte que a representao nos
crimes de ao penal pblica condicionada prescinde de qualquer formalidade, bastando o elemento volitivo, ainda que
manifestado na fase policial. Ordem denegada.

Exemplo: algum invade minha casa, mas foge sem levar nada. Muitas pessoas no vo nem delegacia; se eu vou at a
delegacia j manifesto a minha vontade de prosseguir com o delito.

9.1 Natureza jurdica

Qual a natureza jurdica da representao? Pelo menos, em regra, a representao uma condio especfica da ao
penal. No que tange a alguns delitos a representao necessria para o incio de alguns processos. Vale lembrar que o crime
de furto , em regra, de ao penal pblica incondicionada, todavia, importante citar que o furto cometido contra as pessoas
do art. 182 do Cdigo Penal o furto se torna de ao penal pblica condicionada. sempre bom ler o art. 182 c/c 183. Vejamos:

Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.

Art. 182 - Somente se procede mediante representao, se o crime previsto neste ttulo cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Art. 183 - No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:


I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

Em situaes excepcionais a representao pode funcionar como uma condio de prosseguibilidade da ao penal. J
foi comentado na aula passada a situao do art. 91 da Lei dos Juizados Especiais e a polmica com o advento da nova redao
dos crimes contra a dignidade sexual, mais especificamente com relao ao crime de estupro com violncia real que passou a
ser de ao pblica condicionada.

9.2 Destinatrio da representao

A quem deve ser dirigida a representao do ofendido? Art. 39, caput do CPP:

Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais,
mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.

Os destinatrios da representao seriam, portanto, o juiz, o Ministrio Pblico ou a autoridade policial.

9.3 Titularidade para o oferecimento da representao e queixa-crime

Quem pode oferecer representao ou queixa-crime?


Ofendido com 18 anos completos ou mais, nos termos do art. 5 do CC. Exemplo: mulher que foi estuprada,
comparece a delegacia, ao MP ou perante o juiz e oferece representao. Cuidado com a smula 594 do STF:

Smula 594 do STF. Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou
por seu representante legal.

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Antes do advento do Cdigo Civil de 2002, tanto o ofendido aps 18 anos completos at 21 anos incompletos,
quanto o representante legal poderia oferecer a representao. Essa smula no tem mais aplicao, pois ao
completar 18 anos a vtima j plenamente capaz, no podendo o direito ser exercido por seu representante
legal.

Ofendido com menos de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental. Exemplo: adolescente de 17
anos sofreu leses leves por seu inimigo. Quem vai exercer a representao? A legitimidade para oferecer
representao. ser do representante legal. E quem o representante legal? No caso do menor que tem pais
vivos, ser os seus pais. E se o menino foi criado pela av? Na jurisprudncia qualquer pessoa que, de alguma
forma, seja responsvel pelo menor.
Inrcia do representante legal e decadncia do direito de queixa ou de representao. Exemplo: menor de 17
anos foi vtima de leso corporal leve e disse que quem o bateu foi Tcio, mas o pai no se interessou.
Passaram-se 6 meses. A pergunta : ao completar 18 anos, o maior de idade pode exercer ainda o direito de
representao ou haver decadncia do direito de queixa? Temos duas correntes:
+ 1 corrente: tratando-se de incapaz o prazo decadencial no flui enquanto no cessar a incapacidade.
Nesse sentido, Nucci e Mirabette.
+ 2 corrente: a decadncia para o representante legal acarreta a extino da punibilidade, ainda que o
menor no tenha completado 18 anos. Nesse sentido, Pacelli e Luiz Flvio Gomes.

Ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental, que no tem representante legal
ou quando houver coliso de interesses. A soluo apontada pelo prprio CPP no art. 33 a nomeao pelo
juiz de um curador especial.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal

O curador especial nomeado pelo juiz, mas ele que vai fazer o juzo de oportunidade e convenincia para o
ajuizamento da queixa-crime ou da representao. Logo, o curador no est obrigado a representar.

Ofendido maior de 16 e menor de 18 anos, porm, emancipado civilmente. No tem capacidade para oferecer
representao ou queixa-crime os emancipados civilmente. S com 18 anos completos que se adquire a
maioridade penal. A vem o problema: quem vai oferecer a representao de uma mulher com 17 anos casada? O
marido que tambm menor ou o pai que j no tem sobre ela? Problemtico, mas possvel as seguintes
hipteses:
Nomeao de curador especial pelo juiz para essa pessoa;
Aguarda-se que se complete a maioridade penal.

Morte da vtima. Se a vtima morreu quem vai oferecer a representao ou queixa-crime? Nesse caso haver a
sucesso processual, leia-se tais direitos sero transmitidos ao CADI: cnjuge (e companheiro), ascendentes,
descendentes e irmos, segundo o art. 31 do CPP:

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Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

A ordem do supracitado artigo preferencial e deve ser respeitada.


Havendo divergncia entre os sucessores prevalece a vontade de quem deseja dar incio ao processo. o que
se entende do art. 36 do CPP:

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente
mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso
o querelante desista da instncia ou a abandone.

Qual o prazo que o sucessor tem para intentar ou continuar na queixa-crime ou para realizar a representao
caso o ofendido ainda no o tenha feito? E de que momento esse prazo comea a fluir? Se a vtima perdeu 2
(dois meses) para representar e no o fez, o sucessor ainda tem 4 (quatro) meses para representar. Isso fcil.
Mas, no caso de ajuizamento da queixa-crime, se ele ainda no exerceu esse direito, de quando comea a
correr o prazo para tal? Desde quando o sucessor tomar conhecimento de quem o autor do crime. Se o
sucessor no conhecia quem foi o autor do fato, o prazo fluir do incio. Em suma, o sucessor ter direito ao
prazo restante: se o sucessor j sabia quem era o autor do delito, seu prazo comea a fluir a partir da morte da
vtima; se o sucessor no sabia quem era o autor do delito, seu prazo s comea a fluir a partir do momento em
que souber quem o autor do crime.

Aula 06 - 05/04/2011

9.4 Prazo decadencial para o oferecimento da representao e da queixa-crime

O prazo decadencial para o oferecimento da representao nos crimes de ao penal pblica condicionada e de queixa-
crime nos delitos de ao penal privada de 6 (seis) meses contados do dia em que a vtima passa a conhecer quem foi o autor
do crime, nos termos do art. 38 do CPP:

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de
representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do
crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos
dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.

Vale salientar que a decadncia tem natureza de causa extintiva da punibilidade.


O prazo de 6 (seis) meses, em regra, comea a contar a partir do conhecimento da autoria. Existe alguma exceo? Qual
o crime em que o prazo decadencial comea a contar em momento diverso? o disposto no art. 236, pargrafo nico do
Cdigo Penal:

Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de
transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
No crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento matrimonial a decadncia para intentar a ao
privada comea a ser contada a partir do trnsito em julgado da sentena que anulou o casamento.
Como realizado a contagem do prazo? Esse prazo tem natureza penal ou processual? A decadncia causa extintiva
de punibilidade, matria de direito penal, portanto, a contagem do prazo feita nos termos do art. 10 do Cdigo Penal:

Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
45
O prazo decadencial um prazo fatal e improrrogvel - uma diferena da prescrio. Nesse instituto existem as causas
suspensivas e interruptivas, o que no existe na decadncia. Vale lembrar que o pedido de instaurao de inqurito policial no
suspende ou interrompe o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime.

Obs.: o oferecimento de queixa-crime perante juzo incompetente obsta a decadncia ou somente com o recebimento da queixa
pelo juiz competente? Vale lembrar que na decadncia a preocupao com o exerccio do direito de queixa. Se a queixa foi
oferecida dentro do prazo decadencial, mas por juiz incompetente, a queixa ser vlida e o processo remetido para o juzo
competente.

Obs.: Lei de imprensa, art. 41, 1:

Art . 41. A prescrio da ao penal, nos crimes definidos nesta Lei, ocorrer 2 anos aps a data da publicao ou
transmisso incriminada, e a condenao, no dbro do prazo em que fr fixada.
1 O direito de queixa ou de representao prescrever, se no fr exercido dentro de 3 meses da data da publicao ou
transmisso.
2 O prazo referido no pargrafo anterior ser interrompido:
a) pelo requerimento judicial de publicao de resposta ou pedido de retificao, e at que ste seja indeferido ou
efetivamente atendido;
b) pelo pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento.
3 No caso de peridicos que no indiquem data, o prazo referido neste artigo comear a correr do ltimo dia do ms
ou outro perodo a que corresponder a publicao.

* Apesar da Lei 5.250 no supracitado 1 falar em prescrio, quis dizer decadncia. Ora, mas a decadncia no
gera interrupo, coisa que o 2 elenca as causas de interrupo. Vale salientar que a lei de imprensa foi
declarada no recepcionada em sua totalidade pela CF/88, nos termos da ADPF 130 (trechos):
3. O CAPTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE
SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SO A MAIS DIRETA EMANAO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAO DO PENSAMENTO E O DIREITO INFORMAO E
EXPRESSO ARTSTICA, CIENTFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA
JURDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAO
SOCIAL.
5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatria , em si mesma, poderoso fator de inibio da
liberdade de imprensa, em violao ao princpio constitucional da proporcionalidade. A relao de proporcionalidade
entre o dano moral ou material sofrido por algum e a indenizao que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a
indenizao) opera no mbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situao do ofendido. Nada tendo a ver
com essa equao a circunstncia em si da veiculao do agravo por rgo de imprensa, porque, seno, a liberdade de
informao jornalstica deixaria de ser um elemento de expanso e de robustez da liberdade de pensamento e de
expresso lato sensu para se tornar um fator de contrao e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente
pblico, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz indenizao uma imperiosa clusula de
modicidade. Isto porque todo agente pblico est sob permanente viglia da cidadania. E quando o agente estatal no
prima por todas as aparncias de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um
comportamento antijurdico francamente sindicvel pelos cidados.
8. NCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma
atividade que j era livre (incisos IV e IX do art. 5), a Constituio Federal acrescentou o qualificativo de plena (
1 do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prvia, diz respeito essncia mesma do jornalismo
(o chamado ncleo duro da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de contedo da manifestao do
pensamento, da informao e da criao lato sensu, sem o que no se tem o desembaraado trnsito das ideias e opinies,
tanto quanto da informao e da criao. Interdio lei quanto s matrias nuclearmente de imprensa, retratadas no
tempo de incio e de durao do concreto exerccio da liberdade, assim como de sua extenso ou tamanho do seu
contedo. Tirante, unicamente, as restries que a Lei Fundamental de 1988 prev para o estado de stio (art. 139), o
Poder Pblico somente pode dispor sobre matrias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-fora
de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por qualquer dos
seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. As matrias
reflexamente de imprensa, suscetveis, portanto, de conformao legislativa, so as indicadas pela prpria Constituio,
tais como: direitos de resposta e de indenizao, proporcionais ao agravo; proteo do sigilo da fonte (quando
necessrio ao exerccio profissional); responsabilidade penal por calnia, injria e difamao; diverses e espetculos
pblicos; estabelecimento dos meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de
programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente (inciso II do 3 do art. 220 da CF);
independncia e proteo remuneratria dos profissionais de imprensa como elementos de sua prpria qualificao
tcnica (inciso XIII do art. 5); participao do capital estrangeiro nas empresas de comunicao social ( 4 do art. 222
da CF); composio e funcionamento do Conselho de Comunicao Social (art. 224 da Constituio). Regulaes
estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequncias ou responsabilizaes, repercutem sobre as causas de
ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar frmula constitucional de proteo de
interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupao do Ministro Gilmar Mendes),
mas sem prejuzo da ordem de precedncia a esta conferida, segundo a lgica elementar de que no pelo temor do

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abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, a censura governamental, emanada de
qualquer um dos trs Poderes, a expresso odiosa da face autoritria do poder pblico.
9. AUTORREGULAO E REGULAO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. da lgica encampada pela
nossa Constituio de 1988 a autorregulao da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua
liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padres de seletividade do prprio corpo social operam como antdoto
que o tempo no cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalsticos. Do dever de irrestrito apego completude e
fidedignidade das informaes comunicadas ao pblico decorre a permanente conciliao entre liberdade e
responsabilidade da imprensa. Repita-se: no jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de
informao a que o prprio Texto Magno do Pas aps o rtulo de plena ( 1 do art. 220)

9.5 Retratao da representao

Retratar-se significa voltar atrs, arrepender-se, ou seja, pressupe o prvio exerccio de um direito. Por exemplo:
mulher representa contra o estuprador, mas depois diz que no tem interesse e deseja retirar a representao. Isso possvel?
Sim, at o oferecimento da denncia, nos termos do art. 25 do CPP:

Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.

A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia, e no aps o seu recebimento. Muito cuidado, pois
pegadinha de concurso.
A Lei 11.340/06 (Maria da Penha) no seu art. 16 dispe:

Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a
renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento
da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Renncia quando se abre mo de um direito que no exerceu. Por exemplo: dois irmos herdaram, s que um no quer
receber a herana e abre mo dela. Veja que o supracitado artigo fala em renncia representao antes do recebimento da
denncia. Ora, como pode renunciar se no houve o recebimento da denncia? O art. 16 usa a palavra renncia de maneira
equivocada: na verdade seria retratao da representao. Em suma, no art. 16 utiliza-se a palavra renncia de maneira
equivocada, pois no se pode renunciar a um direito que j foi exercido. Trata-se, na verdade, de retratao da representao
que pode ser feita at o recebimento da denncia.

Obs.: Retratao da retratao da representao. A maioria da doutrina entende que possvel, desde que respeitado o prazo
decadencial.
9.6 Eficcia objetiva da representao

A representao dotada de eficcia objetiva. O que isso significa? Que se a vtima representar para 1 autor, ela se
estende aos demais (O MP pode denunciar todos os outros envolvidos). Todavia, se fizer representao contra 1 crime, o MP
no pode estender aos demais, pois a representao dotada de eficcia objetiva. Em suma, feita a representao em relao a
1 (um) fato delituoso, esta no se estende aos demais. Sobre o tema ver no STF, RHC 83.009.
STF, RHC 83.009
EMENTA: I. Conexo: admissibilidade de instaurao de novo processo por fato conexo ao objeto de processo em curso.
Se a convenincia de no prolongar a priso processual do ru motivo bastante separao de processos antes reunidos
ou ao desmembramento de processo cumulativo, com mais razo o ser para a instaurao de outro processo, quando j
avanado o curso do primeiro, ainda quando sejam conexos os fatos objeto de um e de outro. II. Ao Penal
condicionada representao: limitao material. O fato objeto da representao da ofendida ou de seu representante
legal constitui limitao material ao penal pblica a ela condicionada.

10. Requisio do Ministro da Justia

Requisio a manifestao da vontade do ministro da justia, no sentido de que possui interesse na persecuo penal
do fato delituoso. So raros os crimes que dependem dessa requisio. O exemplo mais comum o crime contra a honra nos

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crimes contra o Presidente da Repblica. No caso concreto, um reprter dos EUA afirmou em um jornal que Lula gostava de
ficar embriagado --> apesar de verdade - o que no importa - uma difamao contra o chefe de Estado.
Cuidado, pois a requisio no sinnimo de ordem, uma vez que o Ministrio Pblico o titular da ao penal. Isso
porque a requisio uma condio especfica da ao penal. o MP continua como titular da ao penal.
Qual o prazo para o oferecimento da requisio? Aqui no h prazo decadencial de 6 (seis) meses. O prazo no caso de
requisio do ministro da justia no decadencial, e sim prescricional, nos termos do Cdigo Penal.
No que tange retratao da requisio do ministro da justia no h unanimidade na doutrina. Tourinho Filho e
Marcelo Lima entendem que no possvel a retratao da requisio; todavia, o professor Renato Brasileiro entende que o
ideal em concurso afirmar que a retratao da requisio pode ser admitida at o oferecimento da denncia. o entendimento
dos professores Eugnio Pacelli e Denlson Feitoza.
11. Ao penal privada subsidiria da pblica (supletiva ou acidentalmente privada)

A ao privada suplementar est constitucionalmente prevista no respectivo inciso LIX do art. 5:

LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

Por conta do teor constitucional, a ao penal acidentalmente privada s ter cabimento diante da inrcia do MP. Ora, se
o MP pede arquivamento do inqurito policial, cabe a ao penal supletiva? No, pois s cabvel perante a inrcia do MP.
Perceba que a ao penal privada subsidiria da pblica funciona como verdadeiro mecanismo de controle do Ministrio
Pblico.
Cabe ao penal privada subsidiria da pblica em relao a qualquer delito? A CF/88 em momento algum faz restrio
desse tipo, s que apenas possvel a queixa-crime subsidiria nos crimes onde existam vtimas. Exemplos: crime de trfico de
drogas, embriaguez ao volante, porte ilegal de arma de fogo, etc. Perceba que so crimes de perigo abstrato, sem vtima direta.
A infrao penal deve, portanto, ter um ofendido que possa ser individualizado, exatamente para que ele pode exercer esse
direito. Cuidado nesse ponto porque a lei prev algumas excees:
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90): quando algum vtima de crimes contra a relao de
consumo, dificilmente a pessoa fsica se daria a trabalho para oferecer queixa subsidiria. Pensando nisso o
legislador do CDC estabeleceu nos 80 e 82, III e IV alguns legitimados:
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a outros crimes e contravenes que
envolvam relaes de consumo, podero intervir, como assistentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no
art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a denncia no for oferecida no
prazo legal.

Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa
dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.

Falncia e recuperao judicial (Lei 11.101/05), art. 184, pargrafo nico:

Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1o, sem que o representante do Ministrio Pblico
oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poder oferecer ao penal privada subsidiria
da pblica, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

11.1 Prazo decadencial para o oferecimento da queixa subsidiria / substitutiva

O prazo decadencial de 6 (seis) meses, no do conhecimento da autoria do fato, pois no existiria sentido. O prazo
contado a partir da inrcia do Ministrio Pblico. Via de regra o MP tem 15 dias (10 se ru preso) contados a partir do
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recebimento do relatrio para fazer a denncia. E o que acontece se o MP no fizer nada nos 15 dias e a vtima tambm deixar
escoar o prazo de 6 (seis) meses? Haver a extino da punibilidade? Como na essncia a ao penal pblica, a decadncia
do direito de queixa subsidiria no ir acarretar a extino da punibilidade. Essa decadncia que no tem a extino da
punibilidade chamada de decadncia imprpria.
Exemplo: no dia 02.05.2011 (segunda-feira) o inqurito policial vai com vista para o MP. Quando se dar a decadncia
para o oferecimento de queixa substitutiva? Perceba que, como o prazo para oferecer denncia prazo processual, portanto, o
dia 03.05.2011 o primeiro dia que o MP tem; logo, dia 17.05.2011 o ltimo dia do prazo para o MP denunciar - 15 dias de
prazo entendendo que o ru est solto. Logo, a partir do dia 18.05.2011 comea a contar o prazo decadencial para a vtima
entrar com a queixa-subsidiria - prazo penal, inclui-se o dia do comeo. Por fim, no dia 17.11.11 termina o prazo decadencial.

11.2 Poderes do Ministrio Pblico

A maioria dos poderes do MP esto elencados no art. 29 do CPP:

Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao
como parte principal.

Opinar pela rejeio da pea acusatria (art. 395 do CPP);

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:


I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
Repudiar a queixa-crime, hiptese em que obrigado oferecer denncia substitutiva;
Aditar a queixa-crime, tanto para incluir co-autores ou outros fatos delituosos, como para incluir circunstncias
de tempo ou de lugar. A ao penal subsidiria da pblica tem natureza pblica em primeiro lugar, por isso essa
liberdade dada ao MP.
Intervir em todos os termos do processo
Verificada a negligncia do querelante, o MP reassume o processo como parte principal. Como se chama essa
atitude do Ministrio Pblica em reassumir o processo criminal como parte principal? denominado pela
doutrina de ao penal indireta.

12. Ao penal popular

A ao popular aquela estudada no direito administrativo e pode ser proposta com qualquer cidado. Aqui vale citar
alguns exemplos colocados pela doutrina:

Habeas corpus que pode ser proposto por qualquer pessoa nos termos do art. 654 do CPP:

Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo
Ministrio Pblico.

* O habeas corpus no pode ser pensado como uma ao penal, visto que ela no tem carter condenatria, e sim
tutela constitucionalmente a liberdade de locomoo.

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Faculdade de qualquer cidado oferecer denncia contra agentes polticos pela prtica de crimes de
responsabilidade, nos termos do art. 14 da Lei 1.079/50:

Art. 14. permitido a qualquer cidado denunciar o Presidente da Repblica ou Ministro de Estado, por crime de
responsabilidade, perante a Cmara dos Deputados.

Perceba que o cidado pode oferecer denncia. O sentido de denncia o mesmo de oferecimento de pea
acusatria? Seria uma verdadeira ao popular? No. Denncia aqui est como oferecimento de mera notitia
criminis. Outro fator tambm que a Lei 1.079/50 no apresenta crimes de responsabilidade, e sim infraes
poltico-administrativa, o que retiraria mais ainda a ideia defendida pela doutrina que seria ao penal popular.

13. Ao penal adesiva

Sobre o assunto ao penal adesiva existem duas correntes doutrinrias:

1 corrente: no direito alemo possvel que o MP promova a ao penal em crimes de ao penal privada, desde
que visualize interesse pblico. Nessa hiptese o ofendido pode se habilitar como assistente. uma corrente
mais tradicional sustentada por Tourinho Filho.
2 corrente: a ao penal adesiva ocorre nos casos de litisconsrcio ativo entre o MP, no crime de ao penal
pblica, e o querelante no crime de ao penal privada.

14. Ao de preveno penal

Conceito: ao de preveno penal aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar medida de segurana ao inimputvel
do art. 26, caput do Cdigo Penal.

15. Ao penal secundria

Conceito: ao penal secundria ocorre quando as circunstncias do caso concreto modificam a espcie de ao penal.
Por exemplo: qual a ao penal nos crimes contra a honra? Em regra, privada. Todavia, se for contra a honra do Presidente da
Repblica? Muda o tipo de ao penal para pblica condicionada requisio do ministro da justia.

16. Ao penal nos crimes contra a honra

A regra em relao aos crimes contra a honra que sejam de ao penal privada. As excees so as seguintes:

Injria real: aquela praticada por vias de fato ou leso corporal, por exemplo, um tapa na cara, jogar cerveja na
cara do outro, etc. Qual o tipo de ao penal. Vai depender:
Injria real praticada por vias de fato: crime de ao penal privada;
Injria real praticado por leso corporal leve: ao penal pblica condicionada representao.
Injria real praticada por leso corporal grave ou gravssima: a ao penal ser pblica incondicionada.

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Crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro. A ao penal ser
condicionada a requisio do ministro da justia.

Crimes contra a honra de funcionrio pblico em razo das funes. O Cdigo Penal dispe que crime de ao
penal pblica condicionada a representao. Todavia, o Supremo entende que o servidor pblico tambm fica
prejudicado em sua esfera ntima e pode ele tambm ajuizar queixa-crime, nos termos da Smula 714 do STF:

Smula 714 do STF. concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada
representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas
funes.

Cuidado com a leitura da smula. Lendo possvel ao penal pblica condicionada representao ou por
ao privada. Cuidado com o detalhe: O STF entendeu que se o servidor pblico oferece a representao o
MP que passa a poder agir e, por isso, a porta da ao penal privada foi fechada, no podendo mais o servidor
se utilizar dessa outra via. Em suma, uma vez oferecida a representao, o Supremo entende que no mais
cabvel o oferecimento de queixa-crime. Portanto, trata-se de legitimao alternativa, e no concorrente (STF,
Inqurito n 1939)
STF, Inq. 1939
EMENTA: I. Ao penal: crime contra a honra do servidor pblico, propter officium: legitimao concorrente do MP,
mediante representao do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representao ao
MP, fica-lhe preclusa a ao penal privada: electa una via... II. Ao penal privada subsidiria: descabimento se,
oferecida a representao pelo ofendido, o MP no se mantm inerte, mas requer diligncias que reputa necessrias. III.
Processo penal de competncia originria do STF: irrecusabilidade do pedido de arquivamento formulado pelo
Procurador-Geral da Repblica, se fundado na falta de elementos informativos para a denncia.

Crimes contra a honra durante a propaganda eleitoral. Os crimes eleitorais so crimes de ao penal pblica
incondicionada.

Crimes militares contra a honra. So crimes de ao penal pblica incondicionada.

Injria racial, nos termos do art. 140, 3 do Cdigo Penal:

3o Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de
pessoa idosa ou portadora de deficincia:
Pena - recluso de um a trs anos e multa

* Cuidado: o crime de injria racial antes da Lei 12.033/09 era de ao penal privada; aps da referida
legislao, a injria racial passou a ser crime de ao penal pblica condicionada representao.
* Exemplo: em 30.08.2009, cidado foi vtima de injria racial - o crime era de ao penal privada. Entra em
vigor no dia 30.09.2009 a Lei 12.033/09 que transforma o crime de injria racial em crime de ao penal
pblica condicionada representao. Vamos supor que a ao penal proposta no dia 30.10.2009. A
pergunta do concurso: considerando que a ao penal foi proposta nesse dia, qual a espcie de ao penal?
Ser pblica condicionada a representao, pois a nova lei de matria processual, sendo aplicada desde j.
H quem entenda que a matria deve ser examinada no sentido da proibio de piora da situao do ru. A
ao no exemplo concreto para alguns autores deveria ser privada, uma vez que o ru processado na ao
privada tem: decadncia, renncia do direito do autor, perdo judicial e perempo, enquanto que, na ao
penal pblica condicionada a representao, o ru s ter como forma de extino de punibilidade a
decadncia da representao. Ora, o professor Renato Brasileiro, ento, analisando a Lei 12.033/09, entendeu

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que ela foi prejudicial ao acusado, no podendo retroagir, pois, na data em que o crime foi praticado no
supracitado exemplo (30.08.2009) a ao penal era de natureza privada.
* Injria racial racismo. O tema ser desenvolvido no intensivo II.

Aula 07 12/04/2011

17. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual

O ponto mais polmico da Lei 12.015/09 no que tange ao penal dos crimes contra a dignidade sexual. Vamos

esquematizar para facilitar o estudo, tratando antes da Lei 12.015/09 e aps o advento da mesma.
Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
- Regra: ao penal privada. - Regra: ao penal pblica condicionada
representao.
- Excees: - Excees:
1. Vtima pobre: ao penal pblica condicionada Vtima menor de 18 anos: ao penal pblica
representao, mesmo que houvesse incondicionada.
defensoria pblica na comarca (STF). Crime cometido contra pessoa vulnervel:
2. Crime cometido com abuso do poder familiar: ao penal pblica incondicionada: menor
ao penal pblica incondicionada. de 14 anos, enfermo ou doente mental e
3. Crime cometido com o emprego de violncia quem no tem discernimento ou no possa
real: ao penal pblica incondicionada, mesmo oferecer resistncia, nos termos do art. 217-
que resultassem apenas leso leves. A do CP.
* Microleses na vagina da vtima so
inerentes ao crime de estupro e no Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar
caracterizam violncia real. Esta o outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
emprego de fora fsica sobre o corpo da anos:
vtima como forma de constrangimento. Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Sobre o tema ver smula 608 do STF: 1 Incorre na mesma pena quem pratica as
o

aes descritas no caput com algum que, por


enfermidade ou deficincia mental, no tem o
Smula 608 do STF. No crime de estupro,
necessrio discernimento para a prtica do
praticado mediante violncia real, a ao
ato, ou que, por qualquer outra causa, no
penal pblica incondicionada.
pode oferecer resistncia

O fundamento legal dessa smula o art.


101 do CP:
Observaes:

Art. 101 - Quando a lei considera como


* A nova lei mais gravosa aplicando-se aos
elemento ou circunstncias do tipo legal crimes cometidos aps a vigncia da Lei 12.015
fatos que, por si mesmos, constituem que entrou em vigor em 10/08/2009.
crimes, cabe ao pblica em relao
quele, desde que, em relao a qualquer * A nova lei mais gravosa, pois transforma a
destes, se deva proceder por iniciativa do regra de ao penal privada em pblica
Ministrio Pblico
condicionada representao e exclui trs
+ O professor Juarez Cirino dos Santos
causas de extino da punibilidade.
chama esse art. 101 de ao penal
extensiva: em um crime de ao penal * Na nova lei no se fala em nada no que
privada composto por elementos que tange vtima pobre, portanto, no caso
isoladamente constituem crimes de ao concreto seguir a regra: pblica
penal pblica, opera-se uma extenso da condicionada.
natureza da ao pblica. Em ao penal
pblica o crime elementar constitutivo do
crime de ao penal privada, opera-se uma Crime cometido com abuso do poder familiar
extenso da natureza da ao penal pblica. no excepcionado pela nova lei, devendo,
Praticado o crime sexual com o emprego de em cada caso, observar o caso concreto para
violncia real, independentemente se a saber qual a norma a ser aplicada.
leso produzida for de natureza leve, grave
ou gravssima, o delito continua sendo de
ao penal pblica incondicionada Crime praticado com violncia real: segue a

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+ O art. 101 do CP se aplicam a crimes regra da ao penal pblica condicionada
complexos - que resultam da fuso de duas representao; em consequncia, a smula
ou mais figuras tpicas. A crtica a smula
608 do STF no mais aplicvel.
608 do STF que o estupro foi tratado como
crime complexo, quando, na verdade, no o
. * Estupro qualificado por leso corporal grave
ou morte: a nova lei no estabelece nenhuma
4. Crime cometido com violncia presumida: regra processual (estabelece, sim, pena mais
segue a regra de ao penal privada. grave). Ora, crime que resulta em morte
5. Crime qualificado pela leso corporal grave ou sendo de ao pblica condicionada? A
morte (resultado preterdoloso): ao penal doutrina continua dizendo que quando o
pblica incondicionada estupro for qualificado por leso grave ou
morte a ao seria pblica incondicionada.
Vale a pena acompanhar a ADI 4.301 que
discute o tema (pendente de julgamento no
STF).

18. Ao penal no crime de leso corporal leve com violncia domstica e familiar contra a mulher

Qual a espcie de ao penal no que tange ao crime de leso corporal leve prevista no Cdigo Penal? Ao penal
pblica condicionada representao; isso por causa do art. 88 da Lei dos juizados especiais:

Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa
aos crimes de leses corporais leves e leses culposas

O problema que a Lei Maria da Penha tem dois artigos conflitantes: 16 e 41.

Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a
renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento
da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista,
no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
o

Pela leitura do artigo 16 parece que se admite ao penal pblica condicionada representao da ofendida nos crimes
previstos na Lei Maria da Penha. Ora, mas o art. 41 afirma categoricamente que no se aplica a lei dos juizados especiais na lei
ora em questo. Ento o que acontece se o crime de leso corporal leve for praticado contra a mulher? Aplicando apenas o art.
41, no cabvel a lei 9.099/95, e portanto, a ao no seria pblica condicionada representao. Se for o 16, cabe ao penal
pblica condicionada para a representao. Como resolver? Ateno para a deciso do STJ no REsp. 1097042 (3 seo, que
rene as turmas criminais 5 a 6) que pacificou o entendimento que caso de crime de ao penal pblica condicionada
representao. O tribunal entendeu que quando o crime de ao penal pblica condicionada se permite a reconciliao do
casal e uma consequente retratao representao; se fosse incondicionada no caberia essa reconciliao.

STJ, REsp. 1.097.042


RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. PROCESSO PENAL. LEI MARIA
DA PENHA. CRIME DE LESO CORPORAL LEVE. AO PENAL PBLICACONDICIONADA
REPRESENTAO DA VTIMA. IRRESIGNAO IMPROVIDA.
1. A ao penal nos crimes de leso corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no mbito domstico e familiar,
pblica condicionada representao da vtima.
2. O disposto no art. 41 da Lei 11.3402006, que veda a aplicao da Lei 9.09995, restringe-se excluso do
procedimento sumarssimo e das medidas despenalizadoras.
3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratao da ofendida somente poder ser realizada perante o
magistrado, o qual ter condies de aferir a real espontaneidade da manifestao apresentada.
4. Recurso especial improvido.

Para a 6 turma do STJ seria cabvel tambm suspenso condicional do processo nos casos da lei Maria da Penha (HC
154.801) - um posicionamento isolado. Ateno para a deciso STF no HC 106.212: foi declarada a constitucionalidade do
art. 41 da Lei Maria da Penha, entendendo-se que no cabvel suspenso condicional do processo.

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STF, HC 106.212 (argumentos)
A segunda tese da defesa, concernente incompetncia, foi rechaada porque para o Plenrio do STF, o legislador
infraconstitucional da Lei 9.099/95 tem o mesmo patamar de legalidade que o da Lei11.340/06. Assim, se h previso na
Lei 9.099/95 dispondo que todo crime ou contraveno apenado com no mximo dois anos infrao penal de menor
potencial ofensivo, no mesmo grau de hierarquia est a Lei 11.343/06 preconizando que, seja qual for a pena, se o crime
de violncia domstica, no h que se falar em menor potencial ofensivo.
Neste sentido, a manifestao do Min. Ricardo Lewandowski foi afirmar em seu voto que o legislador, ao prever o artigo
41 da Lei Maria da Penha, fixou de maneira clara que o crime de violncia domstica contra a mulher de maior poder
ofensivo.
Sendo assim, no h qualquer ofensa s regras de competncia fixadas no artigo 98 da Lei Maior, porque o crime em
questo no de menor potencial ofensivo, logo no se aplica a Lei 9.099/95, mas a Lei 11.340/06.
Reforando esta tese, o ministro Cezar Peluso afirmou que o artigo 98 da Constituio, ao definir a competncia dos
Juizados Especiais, no definiu o que sejam infraes penais com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei
infraconstitucional est autorizada a definir o que seja tal infrao.
De maneira conclusiva, o STF afirmou que a violncia contra a mulher grave, no podendo ser classificada como de
menor potencial ofensivo, pois no se limita apenas ao aspecto fsico, mas tambm ao seu estado psquico e emocional,
que ficam gravemente abalados quando ela vtima de violncia, com consequncias muitas vezes indelveis .
Obs.: namoro entra na Lei Maria da Penha? Nos primeiros julgados o STJ entendia que no, todavia, o tribunal superior est
mudando de entendimento. O tema polmico ainda e no possui uma posio pacificada.

19. Pea acusatria

A pea acusatria chamada de denncia no que tange aos crimes de ao penal pblica, sendo que ela deve ser
oferecida pelo Ministrio Pblica; j a queixa-crime o nome da pea acusatria para os crimes de ao penal privada.

19.1 Requisitos da pea acusatria

Vejamos o art. 41 do CPP que institui os requisitos da pea acusatria e vamos analisar cada um dos requisitos
separadamente:

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das
testemunhas.

19.1.1 Exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias.

Deve a pea acusatria narrar o fato delituoso detalhadamente. A denncia deve vir com as seguintes perguntas:
1. O que aconteceu?
2. Como?
3. Quando?
4. Quem?
5. Contra quem?
* Prevalece o entendimento de que no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe so imputados.
* Posso oferecer denncia sem apontar o local em que o crime foi perpetrado? H certas
situaes onde no se consegue definir o lugar onde a pessoa foi assassinada, por exemplo, o
corpo encontrado boiando no rio. H doutrinadores que fazem uma distino interessante
entre os elementos essenciais e acidentais da pea acusatria:
Elementos essenciais Elementos acidentais

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- So aqueles necessrios para identificar a - So importantes para identificar o fato delituoso
conduta como fato tpico. no tempo e no espao. No esto ligados
tipicidade, e sim s circunstncias de tempo e de
lugar. Tais devem constar da pea acusatrias,
desde que conhecidos. Caso contrrio, nada
impede o oferecimento da pea sem esses
elementos.

- A ausncia de elemento essencial causa de A ausncia de elementos acidentais pea


nulidade absoluta por violao ampla defesa. acusatria gera apenas nulidade relativa a
depender do caso concreto, devendo o prejuzo
ser comprovado. S gera nulidade relativa se foi
conhecido esse elemento acidental e tal no
consta na pea acusatria.

Obs.: cuidado com os crimes culposos. No basta citar a modalidade da culpa (imprudncia,
negligncia ou impercia); preciso descrever a maneira com que ela se deu, sob pena de nulidade
absoluta.

* Em que consiste a chamada criptoimputao (expresso criada pelo professor Antnio Fernandes)? uma
narrativa contaminada por grave deficincia, inviabilizando o exerccio do direito de defesa. A deficincia da
exposio do fato delituoso causa de inpcia da pea acusatria, o que autoriza a rejeio da denncia ou
queixa pelo magistrado. Um dos exemplos mais comuns de denncia que no narra o crime, na hiptese de
quadrilha.

Obs.: (Des) necessidade de narrativa de circunstncias agravantes. Promotor precisa na hora da denncia fazer meno s
circunstncias agravantes ou o juiz pode reconhecer de ofcio na sentena? O art. 41 do CPP estudado por ns dispe que o
crime conter a exposio do fato delituoso e todas as suas circunstncias; por isso, a doutrina entende que necessrio inserir
as circunstncias agravantes na pea acusatria, sob pena do magistrado no poder inclu-las na sentena. Os tribunais
superiores discordam e resolveram que as agravantes podem ser reconhecidas de ofcio pelo juiz, mesmo que no tenham
constado da pea acusatria; o fundamento para tal entendimento a previso do art. 385 do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Esse raciocnio somente, como se percebe, nos crimes de ao penal pblica.


19.1.2 Qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo.

um assunto muito importante, pois, existem vrios casos de homnimos que foram presos indevidamente. De acordo
com o j transcrito art. 41 do CPP, no havendo a qualificao completa do acusado, e no sendo possvel sua identificao
criminal, possvel que sejam apontados esclarecimentos pelos quais se possa identificar o acusado. Vale citar tambm o art.
259 do CPP:

Art. 259. A impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no
retardar a ao penal, quando certa a identidade fsica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da
execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da
validade dos atos precedentes.

19.1.3 Classificao do crime

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A classificao do crime a indicao do dispositivo legal que descreve o crime praticado pelo agente. No basta
apenas citar o nomen iuris do crime, ex vis, homicdio. O ideal citar expressamente o artigo com seus eventuais pargrafo,
etc. Vale lembrar aqui se for caso de tipos penais por extenso, necessrio citar ambos os dispositivos, por exemplo, como
faria para citar o crime de furto tentado? Art. 155, caput, na forma do art. 14, II, ambos do Cdigo Penal.
E se houver um erro na classificao do crime? Em vez de colocar furto o promotor coloca apropriao indbita. Isso
causa de nulidade da denncia? A classificao do crime equivocada no autoriza a rejeio da pea acusatria, pois o acusado
defende dos fatos que lhe so imputados. Aqui devemos lembrar de dois institutos:

Emendatio libelli (art. 383 do CPP): ocorre quando sem modificar a descrio do fato contida na pea acusatria,
o juiz d a ele classificao diversa, mesmo que tenha que aplicar pena mais grave. Por exemplo, era crime de
furto e o promotor classificou como estelionato; o juiz pode corrigir a classificao, mesmo que tenha que
aplicar a pena mais grave.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica
diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave

* Qual o momento para a realizao da emendatio libelli? Temos duas correntes:


+ 1 corrente: a emendatio libelli pode apenas ser feita na sentena - a doutrina clssica e majoritria.
+ 2 corrente: a emendatio pode ser realizada no s na sentena, como tambm no momento do recebimento
da denncia ou queixa.

Mutatio libelli (art. 384 do CPP): ocorre quando durante a instruo processual surgir prova de elementar ou
circunstncia no contida na pea acusatria. Nesse caso, deve haver o aditamento por parte do Ministrio
Pblico com posterior oitiva de defesa.

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de
prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico
dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em
crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

19.1. 4 Rol de testemunhas

O rol de testemunhas s deve ser inserido na pea acusatria, logicamente, quando necessrio. H crimes em que as
testemunhas so absolutamente irrelevantes. E se o promotor esquecer do rol de testemunhas, quais as consequncias?
Tecnicamente, a no apresentao do rol de testemunhas acarretaria a precluso; porm, com base no princpio da busca da
verdade, o juiz pode ouvir as testemunhas como testemunhas do juzo.
Qual o nmero de testemunhas permitido na pea acusatria? Varia de acordo com o procedimento penal adotado:

Procedimento penal Nmero de testemunhas


Procedimento comum ordinrio 8 testemunhas
Procedimento comum sumrio 5 testemunhas
Procedimento comum sumarssimo 3 ou 5 testemunhas. polmico.
1 fase do Jri 8 testemunhas
2 fase do Jri (sesso plenria) 5 testemunhas
Lei de drogas 5 testemunhas
Procedimento ordinrio do CPPM 6 testemunhas

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E se no processo tiver vrios acusados? Como funcionaria a apresentao do rol de testemunhas? Se ampliaria o
nmero? O nmero de testemunhas fixado de acordo com o nmero de fatos delituosos. Exemplo: imputo dois crimes de
roubo mesma pessoa, em circunstncias diferentes; posso arrolar 8 testemunhas para cada fato. o entendimento dominante,
adotado no STJ, HC 55.702. Vale lembrar que nesse nmero de testemunhas no entram as testemunhas referidas, as que no
prestam compromisso e aquelas que nada sabem a respeito da causa.

STJ, HC 55.702
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. NMERO DE
TESTEMUNHAS. ART. 401, DO CPP. LIMITE DE 8 (OITO) TESTEMUNHAS. QUANTIDADE DETERMINADA
PARA CADA FATO IMPUTADO AO ACUSADO. AMPLA DEFESA. AUSNCIA DE INFRINGNCIA AO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL. SUPERVENINCIA DA SENTENA DE PRONNCIA. NOVO TTULO.
NOVA FASEPROCESSUAL. ORDEM DENEGADA.
1. O limite mximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 401, do Cdigo de Processo Penal, deve ser
interpretado em consonncia com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art.
5, LV, da CF88).
2. Para cada fato delituoso imputado ao acusado, no s a defesa, mas tambm a acusao, poder arrolar
at 8 (oito) testemunhas, levando-se em conta o princpio da razoabilidade e proporcionalidade.
3. O indeferimento para que sejam ouvidas testemunhas em nmero superior ao mximo previsto em lei,
mormente no procedimento bifsico do Tribunal do Juri, no acarreta nulidade do feito, porquanto sua oitiva
poder ser requerida e, caso oportuna, deferida na segunda fase do procedimento.
4. Superada a fase do iudicium acusationis, com a supervenincia da sentena de pronncia, no h falar
em prejuzo ao acusado pela falta de oitiva das testemunhas arroladas alm do nmero mximo previsto em
lei, em razo do encerramento da competncia daquele juzo, cabendo ao juzo do Tribunal do Jri a
apreciao de novos pedidos.

19.1.5 Redao em portugus

A pea acusatria deve ser oferecida no nosso vernculo ptrio.

19.1.6 A pea acusatria deve ser subscrita por MP ou advogado

A ausncia de assinatura no causa de rejeio da pea acusatria, caso no haja dvida acerca da autenticidade da
denncia ou queixa.

20. Procurao da queixa-crime

A queixa apresentada pelo advogado ou pela defensoria pblica; nela, a vtima deve outorgar uma procurao com
poderes especiais, nos termos do art. 44 do CPP:

Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o
nome do querelante e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que
devem ser previamente requeridas no juzo criminal

A procurao deve fazer meno :


O nome do querelado;
Meno ao fato delituoso: basta a indicao do artigo de lei. Isso na procurao, j que na queixa o advogado
j vai narrar o fato.

Obs.: eventuais vcios da procurao podem ser sanados se o querelante assina a queixa com o advogado. o entendimento
doutrinrio majoritrio.
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Obs.: eventuais vcios da procurao podem ser sanados a qualquer momento mediante ratificao, inclusive aps o decurso do
prazo decadencial (STF, HC 83412).

EMENTA:
STF - HC - Competncia originria. 1. O recurso Turma Recursal contra sentena definitiva de Juizado Especial
tem a amplitude devolutiva da apelao e, assim, no julgamento dele, dado ao juzo ad quem conhecer, em favor do
acusado apelante, de nulidades absolutas - que, no caso, o impetrante pretende ocorrentes - ainda quando no
alegadas. 2. No o fazendo, o rgo recursal faz-se responsvel pela coao, como da jurisprudncia consolidada do
Tribunal, relativamente apelao da defesa: precedentes.
II. Crime contra a honra: decadncia: C.Pr.Penal, art. 44. 1. O defeito da procurao outorgada pelo querelante ao seu
advogado, para requerer abertura de inqurito policial, sem qualquer meno ao objeto da acusao a formular,
constitui hiptese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., "poder ser a todo o
tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais" (RHC 65.879, Clio Borja); 2. Presente audincia
preliminar de transao penal, a querelante, pessoalmente, descartou o acordo, e manifestou a vontade de levar a cabo
a persecuo penal, o que basta a suprir o defeito da procurao, como tambm vale por rejeio peremptria da
conciliao prevista no art. 520 do C.Pr.Penal.
III. Inocorrncia de ofensa indivisibilidade da ao penal privada pela no incluso do marido da querelante no plo
passivo da queixa, nela apenas referido como destinatrio da propalao por terceiros da atribuio querelante de
fatos danosos sua reputao.
IV. Suspenso condicional do processo: inadmissibilidade. Prevalece na jurisprudncia a impertinncia ao penal
privada do instituto da suspenso condicional do processo. De qualquer sorte, a proposta haveria de partir da
querelante, que, ao contrrio, se manifestou pessoal e enfaticamente pela sua continuidade.

21. Prazo para o oferecimento da pea acusatria

Vamos examinar o art. 46 do CPP:

Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do
Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo
caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do
Ministrio Pblico receber novamente os autos.
1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da
data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao
2o O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber
os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos
demais termos do processo.

Perceba que o supracitado artigo fala apenas em denncia, e no da queixa. A doutrina entende que o prazo para
oferecer a queixa o decadencial - 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria. Se o acusado estiver preso ser
aplicado o mesmo prazo da denncia para os crimes de ao privada - 5 dias.
No que tange ao prazo para o oferecimento da denncia temos os seguintes prazos gerais e
especficos
Procedimento Acusado preso Acusado solto
Regra geral 5 dias 15 dias
Lei de drogas 10 dias 10 dias
Cdigo de Processo Penal Militar 5 dias 15 dias
Crimes contra a economia popular 2 dias 2 dias
Abuso de autoridade 48 horas 48 horas
Cdigo eleitoral 10 dias 10 dias

21.1 Consequncias da inrcia do Ministrio Pblico

1. Cabimento de ao penal privada subsidiria da pblica

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2. Perda de vencimentos de tantos dias quanto forem os excedidos, nos termos do art. 801 do CPP. Alguns
doutrinadores entendem que esse artigo no foi recepcionado pela CF/88 em face da garantia da irredutibilidade
do subsdio do MP.
Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juzes e os rgos do Ministrio Pblico, responsveis pelo retardamento,
perdero tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de servio, para o efeito de
promoo e aposentadoria, a perda ser do dobro dos dias excedidos.
3. Em se tratando de acusado preso, caso o excesso seja abusivo, deve haver o relaxamento da priso.

22. Denncia genrica e crimes societrios

O promotor obrigado a descrever a conduta de cada um dos acusados? Sim, desde que isso seja possvel. Exemplo:
trs pessoas que resolvem invadir uma agncia bancria e os trs esto encapuzados, assaltam, mas so presos durante a fuga.
Eu consigo descrever o que cada um dos trs fez? Por bvio que no, mas, mesmo assim, vou oferecer a denncia. Logo, na
hiptese de crime praticado por mais de uma pessoa, a pea acusatria deve descrever o quanto possvel a conduta de cada um
dos agentes.
O problema so os crimes societrios, tambm chamados de crimes de gabinete: so aqueles praticados sob o manto
protetor de uma pessoa jurdica, ex vis, crimes contra a ordem tributria. J sabemos que os tribunais superiores s admitem
pessoa jurdica como autor de crime nos delitos ambientais (ser estudado mais tarde). Ento, fica difcil nos delitos de
gabinete, por exemplo, de lavagem de dinheiro, especificar as condutas de cada uma das pessoas nos crimes de gabinete. A
entra a questo: cabe denncia genrica? Entendimento antigo era no sentido de ser possvel a denncia genrica, desde que
isso fosse demonstrado durante o processo (STJ, AgRG em REsp 625003); hoje, prevalece que no possvel o oferecimento
de denncia genrica: a denncia deve estabelecer o vnculo do administrador ao ato ilcito que lhe est sendo imputado (STJ,
HC 171976).

STJ, AgRg REsp 625.003


PENAL. PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INPCIA DA DENUNCIA. CRIME
SOCIETRIO. POSSIBILIDADE DE DENNCIA GENRICA. DOLO ESPECFICO. ANIMUS REM SIBI
HABENDI. DEMONSTRAO. DESNECESSIDADE. No se tem como inepta a denncia que no descreve,
pormenorizadamente, a conduta dos denunciados, quando no obstrui, nem dificulta o exerccio da mais ampla defesa. O
dolo do crime de apropriao indbita previdenciria a vontade de no repassar previdncia as contribuies
recolhidas, dentro do prazo e da forma legal, no se exigindo a demonstrao do animus rem sibi habendi, como
elemento essencial do tipo penal. Precedentes. Agravo Regimental no provido.

STJ, HC 171.976
CRIMINAL. HC. DESCAMINHO E FORMAO DE QUADRILHA. INPCIA DA DENNCIA. CRIME
SOCIETRIO. IMPUTAO BASEADA NA CONDIO DE SCIO DE EMPRESA. NECESSIDADE DE
DESCRIO MNIMA DA RELAO DO PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. INPCIA DA DENNCIA.
OFENSA AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
Hiptese em que o Ministrio Pblico imputou ao paciente a suposta prtica dos crimes previstos no art. 1, incisos I e
II da Lei n 8.13790, arts. 334, 1, "c" e 288 cc art. 29 e 69, do Cdigo Penal, pois, na condio de scio-
administrador da empresa, teria importado mercadorias acabadas para a Zona Franca de Manaus, falsamente
declaradas como insumos para industrializao, e realizado a distribuio de tais mercadorias para o resto do pas
como setivessem sido produzidos naquela localidade, como forma de usufruir de regime tributrio especial.
O entendimento desta Corte de que no se exige, nos crimes societrios, a descrio pormenorizada da conduta de
cada agente, no significa que o rgo acusatrio possa deixar de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e
a empreitada criminosa a ele imputada.
O simples fato de ser scio, gerente ou administrador de empresa no autoriza a instaurao de processo criminal
por crimes praticados no mbito da sociedade, se no restar comprovado, ainda que com elementos a serem
aprofundados no decorrer da ao penal, a mnima relao de causa e efeito entre as imputaes e a sua funo na
empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.
A inexistncia absoluta de elementos hbeis a descrever a relao entre os fatos delituosos e a autoria ofende o
princpio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denncia.
Precedentes do STF e do STJ.
Deve ser declarada a inpcia da denncia e determinada a anulao da ao penal em relao ao paciente.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

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Obs.: acusao genrica acusao geral (distino feita pelo professor Eugnio Pacelli). A acusao gnerica ocorre quando
vrios fatos tpicos so imputados aos integrantes da sociedade, de maneira indistinta: como se pegasse vrios fatos tpicos e
se imputassem a vrios autores. O professor Pacelli entende que isso violaria a ampla defesa. Na acusao geral a situao em
pouco diferente: ela ocorre quando o mesmo fato delituoso imputado a todos os integrantes da sociedade. apenas um s
fato delituoso imputado a vrios acusados: aqui Pacelli entende que todos poderiam se defender, pois se sabe qual o fato
especfico imputado, o que no violaria a ampla defesa.

23. Causas extintivas da punibilidade relativas ao penal exclusivamente privada e privada personalssima

23.1 Renncia ao direito de queixa

Conceito: renncia o ato unilateral e voluntrio por meio do qual a pessoa legitimada abre mo do seu direito de
queixa. Exemplo: ofendido em crime contra honra no deseja exercer o seu direito de queixa contra o autor do fato. A renncia
ao direito de queixa ocorre sempre antes do incio do exerccio do direito de queixa.
A renncia um desdobramento do princpio da oportunidade ou convenincia da ao penal. ato unilateral que no
depende de aceitao por parte do autor do fato.
Cabe renncia ao direito de representao na ao penal pblica condicionada? Em regra no cabe renncia ao direito
de representao, salvo na hiptese de composio civil dos danos em sede de juizado especial, nos termos do art. 74 da Lei
9.099/95:

Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel,
ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao,
o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.

A renncia pode ser de duas espcies: expressa ou tcita. A renncia expressa aquela feita por declarao inequvoca,
nos termos do art. 50 CPP; j a tcita a prtica de ato incompatvel com a vontade de processar, por exemplo, convidar o
autor do delito para ser seu padrinho de delito. Uma pergunta interessante: o recebimento de dinheiro forma de renncia
tcita? O recebimento de indenizao no implica em renncia tcita, salvo no mbito dos juizados especiais.

Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais.
Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos no privar este
do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.

Obs.: face ao princpio da indivisibilidade, a renncia concedida a um dos coautores estende-se aos demais.

23.2 Perdo do ofendido

Conceito: perdo o ato bilateral e voluntrio, por meio do qual o querelante no curso do processo resolve no
prosseguir com a demanda, perdoando o acusado com a consequente extino da punibilidade. O perdo causa extintiva da
punibilidade apenas na ao penal exclusivamente privada e na ao penal privada personalssima (nas aes pblicas e na
privada subsidiria da pblica no existe perdo do ofendido, e sim pode acontecer o perdo concedido pelo magistrado -
perdo judicial).
Caractersticas do perdo:

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Momento: o perdo s possvel aps o incio do processo (durante o curso do processo), at o trnsito de
sentena penal condenatria.
Indivisibilidade: perdo concedido a um estende-se ao demais, desde que haja aceitao (no so obrigados a
aceitar). Se so dois autores e apenas um deles no aceitar, o outro sai da demanda, enquanto que o processo
permanece em relao quele que no aceitou o perdo do ofendido.
A aceitao do perdo pode ser expressa ou tcita. Aqui um fato interessante: se o ofendido conceder o perdo e
o autor do fato no se manifestar, entende-se aceito, nos termos do art. 58 do CPP:

Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o querelado ser intimado a dizer, dentro de trs
dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silncio importar aceitao.

Ato bilateral: depende do consentimento do autor do fato delituoso.


Causa extintiva de punibilidade.
Espcies de perdo: expresso ou tcito.

Aula 08 - 29/04/2011

Vejamos a redao do art. 106, 2 do Cdigo Penal que discorre sobre o perdo do ofendido:
Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, no produz efeito.
1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao.
2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.

Cuidado: perdo do ofendido perdo judicial. O primeiro est, alm do supracitado artigo, tambm no art. 107, Este
ltimo est disposto no art. 107, IV do CP:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

23.3 Perempo

Conceito: perempo a perda do direito de prosseguir no exerccio da ao penal privada em virtude da negligncia do
querelante.
O CPP dispe que na ao penal privada o ofendido no tem o direito de procrastinar o processo; se a vtima se mostra
negligente, ser punida com a perempo. Tal uma causa extintiva da punibilidade aplicvel apenas em crimes de ao penal
exclusivamente privada e nos crimes de ao penal privada personalssima.
Perempo decadncia. A decadncia a perda do direito de dar incio a ao penal privada, enquanto que perempo
a perda do direito de prosseguir com o processo. As causas de perempo est elencadas num rol taxativo do art. 60 do CPP:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no
art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

* Inciso I: o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Aqui prevalece o
entendimento de que o juiz deve intimar o querelante.

61
* Inciso II: faleceu os querelantes e os sucessores no vieram em 60 dias. A vem a questo: preciso intimar os
sucessores ou esse prazo automtico? Prevalece o entendimento que no h necessidade de intimao de cada
um dos sucessores.
* Inciso III: quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado a qualquer ato do processo ou no
faa o pedido de condenao nas alegaes finais. Aqui duas questes interessantes:
+ Qual a consequncia da ausncia do querelante na audincia de conciliao dos crimes contra a honra?
Doutrina e jurisprudncia tm o entendimento que essa ausncia no causa de perempo.
+ Qual a consequncia da ausncia do advogado do querelante na audincia una de instruo e julgamento?
Ora, se o advogado no est presente audincia no vai poder fazer o pedido de condenao (pela letra da
lei, hoje, as alegaes orais so realizadas na audincia. Logo, sem pedido de condenao, essa ausncia do
advogado acaba tornando-se causa de perempo.
JURISDIO E COMPETNCIA CRIMINAL

1. Mecanismos de soluo dos conflitos

1.1 Autotutela

A autotutela caracteriza-se pelo emprego da fora para satisfao de interesses. Se deixa para os conflitantes resolverem
entre si, na fora, a lide.
A autotutela autorizada no ordenamento jurdico-penal? Apenas ttulo excepcional, como, por exemplo, na priso em
flagrante Vale lembrar que o direito penal pune a autotutela como crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, nos termos
do art. 345 do CPP.

1.2 Autocomposio

A autocomposio caracteriza-se pela busca do consenso entre os conflitantes. possvel a autocomposio no processo
penal? Doutrinadores antigos entendem que, pois como se pode admitir trabalhar com consenso no processo penal se nele h
tutela de direitos indisponveis? Hoje a doutrina moderna luz da CF/88 que faz meno transao penal no seu art. 98, I
entende-se possvel a autocomposio atravs dos juizados especiais.

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:


I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a
execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos
por turmas de juzes de primeiro grau;

1.3 Jurisdio

Terminologicamente jurisdio = iuris + dictio que significa dizer o direito; conceitualmente jurisdio uma das
funes do Estado exercida precipuamente pelo Poder Judicirio, que se caracteriza pela aplicao do direito objetivo ao caso
concreto. o Estado que o terceiro define o conflito entre as pessoas.
2. Princpio do juiz natural

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Conceito: o direito que cada cidado tem de saber antecipadamente a autoridade jurisdicional que ir julg-lo caso
venha a praticar um delito. O princpio do juiz natural est ligado com a imparcialidade do magistrado: se a fixao da
autoridade julgadora fosse posterior ao cometimento do delito haveria linhas de tribunal de exceo
O art. 5, nos incisos XXXVII e LIII da CF/88 dispe sobre o princpio do juiz natural:
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente

O que um tribunal de exceo? aquele juzo criado aps a prtica do delito, especificamente para julg-lo.
Interessante que quando se olha para rbita do direito internacional h vrios exemplos de tribunais de exceo, por exemplo,
o tribunal de Ruanda e da antiga Iugoslvia. Vale salientar que justias com previses constitucionais e competncias j
delimitadas no so tribunais de exceo, como a justia eleitoral ou uma vara especializada de crimes dolosos contra a vida,
dolo, etc.

2.1 Regras de proteo

1. S podem exercer jurisdio os rgos institudos pela Constituio;


2. Ningum pode ser julgado por rgo jurisdicional criado aps a prtica do delito.
Entre os juzos pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias, que impede qualquer
discricionariedade na escolha do juiz.

2.2 Lei que altera a competncia e sua aplicao aos processos em andamento

Exemplo: crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil em Belo Horizonte. Vamos fazer uma linha
temporal para trabalhar com esse exemplo:
1994: o militar seria julgado pela justia militar. Vamos imaginar que poca existissem 65 processos na 1
instncia e 50 no TJM/MG
1996: entra em vigor a Lei 9.299/96 (Lei Rambo): o militar ser julgado na justia comum. Como crime
doloso contra a vida a 1 instncia o tribunal do jri e a 2 instncia o TJ/MG.

Vamos ver o art. 2 do CPP:

Art. 2o A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei
anterior.

Isso significa que a lei que altera competncia tem aplicao imediata? Os 65 processos que estavam em andamento (no
exemplo a), sero jogados para o Tribunal do Jri? E os 50 que estavam no TJM/MG vo para o TJ/MG? ora, levar os 50
permitir que o TJ/MG analise uma deciso proferida pela 1 instncia da justia militar --> seria violar a competncia recursal e
colocar uma deciso da justia eleitoral para ser revista pela justia do trabalho. Inadmissvel. A lei que altera competncia
deve ter aplicao imediata aos processos em andamento, salvo se j houver sentena relativa ao mrito, hiptese em que o
processo deve permanecer na justia originria. Logo, no exemplo acima, o 65 processos migram para o tribunal do jri,
todavia, o 50 permanecem no TJM/MG por respeito a competncia recursal.
Esse exemplo acima mais antigo. O exemplo mais recente no caso de trfico internacional de drogas praticado em
cidade que no tenha vara federal, ex vis, em Roraima - cuja capital Boa Vista - h uma cidade chamada Pacaraima, fronteira
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com a Venezuela, onde no h vara da justia federal, apenas estadual. Vamos imaginar que um trfico internacional de drogas
foi praticado de Venezuela para Pacaraima em janeiro de 2006. Onde ser julgado o crime? Nesse perodo estava ainda em
vigor a antiga Lei de Drogas, Lei 6.368/96. Vejamos a redao do seu art. 27:

Art. 27. O processo e o julgamento do crime de trfico com exterior cabero justia estadual com intervenincia do
Mistrio Pblico respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for municpio que no seja sede de vara da Justia
Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.

Logo, o autor do fato seria julgado na vara estadual de Pacaraima, com recurso para o TRF da 1 regio. A nova Lei de
Drogas - Lei 11.343/06 - que entrou em vigor em outubro de 2006, acabou com a delegao de competncias com a redao do
seu art. 70, pargrafo nico:

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito
transnacional, so da competncia da Justia Federal
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados
na vara federal da circunscrio respectiva.

2.3 Convocao de juzes de 1 grau para substituir desembargadores

Previso legal: art. 118 da LC 35/79 (LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional):

Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores,
dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justia e dos Tribunais de Alada, (Vetado) podero ser convocados Juzes, em
Substituio (Vetado) escolhidos (Vetado) por deciso da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu
rgo Especial:

Qual o critrio de escolha entre os juzes de 1 grau? Tivemos a ADI 1.481 no STF no que concerne ao TJ/ES, onde o
regimento interno passou dar a opo ao desembargador de escolher qual o juiz de 1 grau que o substituiria. O STF julgou
inconstitucional e decidiu que a deciso da escolha do juiz de 1 grau deve ser feita por deciso da maioria absoluta do tribunal,
afastados quaisquer critrios subjetivos.

STF, ADI 1.481


I. - Os Regimentos Internos dos Tribunais de Justia podem dispor a respeito da convocao de juzes para substituio
de desembargadores, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, observado o disposto no art. 118
da LOMAN, Lei Complementar 35/79, redao da Lei Complementar 54/86.
II. - Norma regimental que estabelece que o substitudo indicar o substituto: inconstitucionalidade.
III. - ADI julgada procedente, em parte.

Para o STF e o STJ perfeitamente vlido o julgamento feito por maioria de juzes convocados. Inicialmente o STJ
entendeu em um julgado isolado que a cmara no poderia teria maioria de magistrados em 1 grau, sob pena de ferir a
imparcialidade; aps o prprio STJ mudou o entendimento, o que foi seguido pelo STF: o entendimento foi muito poltico, pois
So Paulo teve muitos julgamentos de tribunal com maioria de juzes convocados --> se fosse entendimento diferente todos
esses julgamentos seriam anulados.
Nos casos de competncia originria dos tribunais, deve se prestar ateno ao regimento interno dos tribunais, pois
alguns exigem a presena de nmero mnimo de desembargadores. Isso aconteceu na Bahia, onde um promotor foi julgado e
no regimento previa 2/3 de desembargadores; tal julgamento foi anulado (vide no STJ, HC 88.739).
STJ, HC 88.739
HABEAS CORPUS. AO PENAL ORIGINRIA. ESTUPRO E AMEAA. CONDENAO DE PROMOTOR DE
JUSTIA. QUORUM DA SESSO DE JULGAMENTO COMPLEMENTADO POR JUZES DE PRIMEIRO GRAU
CONVOCADOS. VIOLAO AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.

pacfico o entendimento deste Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser
perfeitamente possvel a convocao de juzes de primeiro grau para substiturem desembargadores nos Tribunais,
quando, em conformidade com a legislao de regncia, no h qualquer ofensa Constituio Federal.
64
O caso em apreo no se amolda hiptese acima, tendo em vista tratar-se de ao penal originria, porquanto, em
ltima anlise, refere-se s prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico que, por expressa previso
constitucional (art. 96, inciso III), possuem foro privilegiado por prerrogativa de funo.
Prevendo o Regimento Interno do Tribunal de Justia Estadual, vigente poca do julgamento do paciente, de que
era necessria a presena de pelo menos dois teros de seus membros na sesso de julgamento, viola o princpio do
juiz natural quando o referido quorum completado com juzes deprimeiro grau convocados.
Com a anulao do acrdo condenatrio, e considerando que, em caso de nova condenao, a sano que venha a
ser imposta ao paciente, pela prtica do delito de ameaa, no poder ultrapassar a 2 meses e 10 dias de deteno,
pena aplicada no acrdo ora anulado, constata-se ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva, pois decorridos
mais de 2 anos desde a data do recebimento da denncia, ltimo marco interruptivo, em 462004 (fl. 275), a teor do
disposto no art. 109, VI, cc o art. 110, 1, ambos do Cdigo Penal, com redao anterior estabelecida pela Lei n
12.2342010.
Tendo em vista que o paciente s foi preso aps o trnsito em julgado da condenao aqui anulada, dever aguardar
em liberdade o novo julgamento do processo.
Habeas corpus parcialmente concedido para anular o julgamento da Ao Penal Originria n 6813-72003, devendo
outro ser realizado pelo Tribunal Pleno composto de pelo menos dois teros de desembargadores efetivos do Tribunal
de Justia da Bahia, declarando, de ofcio, extinta a punibilidade do paciente em relao ao delito de ameaa, pelo
reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, devendo, ainda, aguardar o novo julgamento em liberdade, se
por outro motivo no estiver preso, restando prejudicados os demais pedidos.

3. Competncia

3.1 Conceito

Competncia a medida e o limite da jurisdio, dentro dos quais o rgo jurisdicional pode aplicar o direito objetivo.

3.2 Espcies de competncia criminal

Ratione materiae: a competncia criminal ratione materiae aquela estabelecida de acordo com a natureza do delito.
B) Ratione personae. A competncia criminal ratione personae aquela competncia por prerrogativa de funo, que
determinada no por conta da pessoa, e sim da funo que ela exerce; por isso, o STF em alguns julgados em vez de usar a
expresso ratione personae usa o termo ratione funcionae.

C) Ratione loci. A competncia ratione loci aquela firmada em razo da competncia territorial, do lugar da consumao da
infrao penal, em regra.

D) Funcional. A competncia criminal funcional fixada de acordo com a funo que cada um dos rgos jurisdicionais
exerce no processo. Temos trs espcies de competncia funcional:
Por fase do processo: de acordo com a fase em que o processo estiver, um rgo jurisdicional diferente exercer
a competncia. Tal muito claro no procedimento do jri que bifsico, onde na primeira fase h um juzo
sumariante feito pelo juiz de 1 grau, enquanto que na segunda fase quem julga conselho de sentena composta
por 7 jurados.
Por objeto do juzo: a competncia fixada de acordo com as questes a serem decididas no processo. O melhor
exemplo o tribunal do jri no dia do julgamento em Plenrio onde os 7 jurados iro decidir quanto existncia
do crime, enquanto que o juiz-presidente decide as questes de direito, fixando a pena e questes incidentais
durante o julgamento.
Por gro de jurisdio: divide a competncia entre rgos jurisdicionais superiores e inferiores, ex vis, deciso de
juiz federal ser examinada pelo respectivo TRF.

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Obs.: a doutrina faz uma diviso da competncia funcional em horizontal ou vertical, sendo que na primeira no h hierarquia
entre os rgos jurisdicionais, estando tais no mesmo plano hierrquico, como acontece na competncia funcional por fase do
processo e por objeto do juzo. J a competncia funcional vertical ocorre quando h hierarquia entre os rgo jurisdicionais:
o que acontece na competncia funcional por grau de jurisdio.

4. Competncia absoluta e relativa


Competncia absoluta Competncia relativa
- H interesse de ordem pblica. - H interesse preponderante das partes.
- Suas regras no admitem modificaes, por - Suas regras podem ser modificadas, prorrogadas
exemplo, deputado federal enquanto deputado pela vontade das partes.
sempre julgado no STF. improrrogvel
- Qual a consequncia da incompetncia - O desrespeito regra de competncia relativa
absoluta? Gera nulidade de natureza absoluta. produz uma nulidade de natureza relativa.
Vale citar a oposio isolada da professora Ada
Pellegrini Grinovar que defende que o ato eivado
de incompetncia absoluta ato inexistente.
- Consequncias da incompetncia absoluta: - Consequncias da incompetncia relativa:
+ Para a doutrina, tanto os atos e probatrios + Para a doutrina, apenas os atos decisrios
so nulos. so nulos.
+ Para a jurisprudncia dominante somente + A jurisprudncia segue a doutrina, afirmando
os atos decisrios so nulos, sendo que a que apenas os atos decisrios so nulos, se
partir do HC 83.006* o Supremo passou a aproveitando os atos probatrios.
admitir inclusive a ratificao dos atos + Com o advento do princpio da identidade
decisrios pelo juzo competente. Logo, por fsica do juiz em 2008 no CPP onde o mesmo
essa ltima deciso se o juiz estadual magistrado que conduz a instruo deve ser o
receber um processo de um juiz federal basta mesmo que profere a sentena, em caso de
ratificar sua sentena. incompetncia relativa decretada aps a
+ O julgado acima anterior 2008 quando instruo, o juiz que receber o processo
se instituiu no CPP o princpio da identidade dever repetir a instruo, no podendo
fsica do juiz no processo penal. Ora, por esse aproveitar os atos probatrios.
princpio o juiz que presidir deve proferir a
sentena; logo, se eu sou obrigado fazer a
instruo perante ao juiz que vai julgar a
causa, como vou entender que o juiz
incompetente vai julgar o processo? Logo,
por fora desse princpio devo entender que
os atos probatrios devem ser refeitos em
caso de incompetncia absoluta proferida
aps a instruo do feito.
- Pode ser arguida a qualquer momento, no - Nulidade relativa deve ser arguida em tempo
estando sujeita a precluso. Mas pode ser oportuno, sob pena de precluso.
arguda nulidade absoluta aps o trnsito em
julgado da deciso? Sim, mesmo aps o trnsito
em julgado de sentena condenatria ou
absolutria imprpria, seja por habeas corpus ou
reviso criminal.
- De acordo com a doutrina majoritria nas - Em nulidade de natureza relativa o prejuzo deve
nulidades absolutas o prejuzo presumido - ser comprovado
parte-se da ideia que foi lesado o interesse
pblico.
- Deciso absolutria ou declaratria extintiva da
punibilidade ainda que proferida por juzo
incompetente capaz de transitar em julgado e
produzir seus efeitos. No poder ser processado
novamente nessas hipteses.
- A nulidade absoluta pode ser reconhecida de - At 2008 se dizia que a incompetncia relativa
ofcio pelo juiz enquanto exercer jurisdio no podia ser reconhecida nos mesmos moldes da
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processo, nos termos do art. 463 do CPC, ou seja, incompetncia absoluta; todavia em 2008 veio o
at quando houver a publicao da sentena. advento no processo penal do princpio da
identidade fsica do juiz. O professor Pacelli, ento,
passou a entender que o juiz s pode reconhecer de
ofcio a incompetncia relativa at antes o incio da
instruo, sob pena de se declarada a
incompetncia relativa aps a instruo e o juiz que
for receber o processo ter que repetir a instruo e
procrastinar o processo indevidamente. Pacelli
entende que o processo seguiria para julgamento,
mesmo de juiz incompetente de maneira relativa **
Espcies de competncia absoluta: - Espcies de competncia relativa:
Ratione materiae Ratione Loci
Ratione funcionae Competncia por preveno
Competncia funcional Competncia por distribuio
Conexo / competncia.
Obs.: o juiz criminal de 1 instncia pode reconhecer de ofcio tanto a incompetncia absoluta, quanto a
relativa.***
Obs.: Promotor estadual oferece denncia e o juiz estadual se diz incompetente. O procurador da
repblica pode aproveitar a denncia feita pelo colega promotor estadual? Para o STF reconhecida a
incompetncia, no necessrio o oferecimento de nova pea acusatria, bastando que haja a
ratificao da denncia anteriormente oferecida. Em se tratando de rgos do Ministrio Pblico
pertencentes ao mesmo MP e do mesmo grau funcional, sequer ser necessria a ratificao da pea
acusatria (STF, HC 85.137)

* STF, HC 83.006:

STF, HC 83.006
HABEAS CORPUS. DENNCIA. MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. RATIFICAO. PROCURADORIA-
GERAL DA REPBLICA. INQURITO NO MBITO DO STF. LEI N 8.038/90. 1. "Tanto a denncia quanto o seu
recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae so ratificveis no juzo competente".
Precedentes. 2. Caso em que a notificao para a apresentao de resposta (art. 4 da Lei n 8.038/90), fase anterior ao
julgamento em que o Tribunal deliberar pelo recebimento ou rejeio da denncia (art. 6 da Lei n 8.038/90), no
permite se inferir que tenha o relator do inqurito ratificado o ato de recebimento da denncia, exarado pelo juzo de
origem. 3. Alegaes formuladas a respeito da inpcia da denncia que, alm de demandarem o exame de provas,
insuscetvel de realizao em sede de habeas corpus, inserem-se no mbito da deliberao a ser realizado oportunamente
pelo Tribunal em julgamento que est previsto no art. 6 da Lei n 8.038/90. Ordem indeferida.

** Em virtude da adoo do princpio da identidade fsica do juiz, a incompetncia relativa s pode ser reconhecida
de ofcio pelo magistrado at o incio da instruo.

*** Tomar cuidado com a smula 33 do STJ que s aplicada ao processo civil:

Smula 33 do STJ. A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.

Como funciona o reconhecimento da incompetncia pelo tribunal em 2 grau? Tribunais podem livremente reconhecer
incompetncia? O tribunal no tem a mesma liberdade do juiz de 1 instncia, em face do efeito devolutivo dos recursos em
confronto com o princpio da non reformatio in pejus no recurso da defesa, pois a situao no pode ser agravada pelo tribunal.
Ento, ao juzo ad quem no dado reconhecer de ofcio a incompetncia absoluta e nem a relativa, salvo quando houver
recurso da acusao, da defesa ou nas hipteses de recurso de ofcio (smula 160 do STF):

Smula 160 do STF. nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao,
ressalvados os casos de recurso de ofcio.

Vale salientar que em recurso exclusivo da defesa, reconhecida a incompetncia pelo tribunal no possvel que o novo
julgamento aplique pena mais grave, sob pena de violao ao princpio da non reformatio in pejus indireta --> o professor
Pacelli no concorda com esse entendimento. Sobre o tema ver no STJ, HC 105.384 e HC 114.729.

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STJ, HC 105. 384
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. SENTENA ANULADA
DE OFCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DE
INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO ESTADUAL PARA O JULGAMENTO DO FEITO. NOVA SENTENA
PROFERIDA PELO JUIZ NATURAL QUE APLICA PENA SUPERIOR QUELA ESTABELECIDA PELO
MAGISTRADO PRIMEVO. VIOLAO DO PRINCPIO NE REFORMATIO IN PEJUS. LIMITAO DA PENA
QUE SE IMPE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1 - O princpio ne reformatio in pejus, apesar de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico
complementando o rol dos direitos e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, cuja interpretao
sistemtica permite a concluso de que a Magna Carta impe a preponderncia do direito a liberdade sobre o Juiz
natural. Assim, somente se admite que este ltimo - princpio do Juiz natural - seja invocado em favor do ru, nunca em
seu prejuzo.
2 - Sob essa tica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciao da matria, no poder
de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto , a sua liberdade.
3 - No obstante irrepreensvel o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetncia da Justia Estadual para o
julgamento da ao penal de que se cuida - em que se imputa ao paciente a prtica de trfico internacional de
entorpecentes -, ainda que em sede de apelao exclusiva da defesa, eis que se trata de vcio de natureza absoluta, impe-
se que a nova condenao pelo juiz natural da causa no exceda 4 anos de recluso, tal como estabelecido pelo Juzo da
12 Vara Criminal de So Paulo - Juzo primitivo -, em observncia ao princpio ne reformatio in pejus.
4 - Ordem parcialmente concedida.

STJ, HC 114.729
HABEAS CORPUS. CALNIA E DIFAMAO. PRIMEIRA SENTENA ANULADA EM FACE DE
INCOMPETNCIA ABSOLUTA. IMPOSIO DE PENA MAIS GRAVE EM SEGUNDA CONDENAO.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO AO PRINCPIO QUE PROBE A REFORMATIO IN PEJUS. RESTRIO DO
JUZO NATURAL REPRIMENDA IMPOSTA PELO MAGISTRADO INCOMPETENTE. CONCESSO DA
ORDEM.
1. Embora haja grande discusso acerca da natureza da sentena proferida por magistrado absolutamenteincompetente -
se nula ou inexistente -, tem-se que tal questo no determinante para a soluo do tema ora em debate, j que at
mesmo aqueles que entendem que os atos praticados por juiz absolutamente incompetente so inexistentes admitem que
deles podem emanar certos efeitos.
2. Ainda que a definio sobre a natureza da sentena proferida por juiz absolutamente incompetente no seja crucial
para o deslinde da presente controvrsia, de se ter em mente que tem prevalecido o entendimento segundo o qual o
referido ato nulo, e no inexistente. Precedentes.
3. Ao se admitir que em recurso exclusivo da defesa o processo seja anulado e, em nova sentena, seja possvel impor
pena maior ao acusado, se estar limitando sobremaneira o direito do acusado ampla defesa, j que nele se provocaria
enorme dvida quanto a convenincia de se insurgir ou no contra a deciso, pois ao invs de conseguir modificar o
julgado para melhorar a sua situao ou, ao menos, mant-la como est, ele poderia ser prejudicado.
4. O artigo 617 do Cdigo de Processo Penal, no qual est explicitada a vedao da reformatio in pejus, no estabelece
qualquer ressalva quanto aos casos de anulao do processo, ainda que por incompetncia absoluta, no devendo o
intrprete proceder tal restrio.
5. Mesmo que haja anulao do feito por incompetncia absoluta, deve-se ter presente que se este acontecimento s se
tornou possvel diante de irresignao exclusiva da defesa, como na hiptese vertente, razo pela qual no admissvel
que no julgamento proferido pelo Juzo competente sejaagravada a situao do ru, devendo prevalecer o princpio que
probe a reformatio in pejus. Doutrina. Precedentes.
6. O princpio do juiz natural, previsto como direito fundamental no inciso XXXVII do artigo 5 da Constituio Federal,
institudo essencialmente em favor daquele que processado, a quem se confere o direito de ser julgado por quem
esteja regular e legitimamente investido dos poderes de jurisdio, no sendo concebvel que uma garantia estabelecida
em favor do acusado seja contra ele invocada, a fim de possibilitar o agravamento de sua situao em processo no qual
apenas ele recorreu. Precedente.
7. Ordem concedida apenas para determinar que a Corte de origem redimensione a pena do paciente, tendo como
parmetro o teto estabelecido pela sentena anulada.

Aula 09 - 04/05/2011

5. Guia de fixao de competncia

5.1 Competncia de justia : qual a justia competente? Justia estadual, militar, federal, etc.

5.2 Competncia originria: o acusado tem foro por prerrogativa de funo?

5.3 Competncia de foro. Qual a comarca competente? No processo penal a competncia do local, em regra, determinada
pelo local do crime, porm, existem excees que veremos em outro tpico.

5.4 Competncia de juzo. Qual a vara competente? Em uma cidade com vara nica a resposta muito tranquila; todavia,
em cidades grandes muito comum a criao de varas especializadas, por exemplo, em crimes de droga, contra o sistema
financeiro nacional, etc. Se a vara for de competncia comum a competncia ser realizada pela distribuio.
68
5.5 Competncia interna. Qual o juiz competente? Toda vara tem juiz titular e substituto e, geralmente, se separa os
processos a partir dos nmeros finais serem par ou mpar.

5.6 Competncia recursal. Quem vai julgar o recurso? Sobre o tema vale ler o art. 14 da Lei Maria da Penha:
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia
cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o
julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.

Imagine que um juiz do juizado de violncia domstica e familiar contra a mulher profira uma sentena condenatria
contra o meu cliente. Eu quero apelar contra essa deciso. Para onde vai o recurso? Quando a Lei Maria da Penha fala em juiz
do juizado de violncia domstica no bem um juizado especial criminal, e sim um juiz de uma vara especializada em
violncia domstica. A resposta, portanto, de quem vai julgar o recurso no a turma recursal, e sim o TJ-MG. Em alguns
Estado-membro para complicar ainda mais o prprio Tribunal mandou instalar essas varas de violncia em violncia domstica
nos prprios juizados especiais criminais. Mas, uma coisa ser o juiz atuando em casos de violncia domstica - recurso para o
TJ-MG - e outra o magistrado atuando em causas de juizados criminais - recurso para a respectiva turma recursal.

6. Justias com competncia criminal

6.1 Justia especial

A) Justia militar da Unio / dos Estados;


Justia eleitoral
Justia do trabalho (com destaque para E.C 45/04)
Justia poltica/extraordinria*
6.2 Justia comum

Justia federal
Justia estadual: a nica que no ser estudada, visto que tem competncia residual. O que no for das demais ser de
competncia da justia estadual.

7. Competncia criminal da justia militar

7.1 Viso geral


Justia militar da Unio Justia militar dos Estados-membros
- CF/88, art. 124: - CF/ 88, art. 125, 4 e 5:

Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os
crimes militares definidos em lei. princpios estabelecidos nesta Constituio.
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas.
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e
julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e
as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao

69
Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito,
processar e julgar os demais crimes militares.
- Todos os crimes militares esto dispostos no CPM.*
- Crimes militar praticado em conexo com crime comum. Quem julga os dois crimes? Nessa hiptese
acontecer a separao dos processos. justia militar incumbe apenas o julgamento de crimes
militares.**
- Classificao dos crimes militares:
+ Propriamente militares: aquele delito que s pode ser praticado por militar, pois consiste na
violao de deveres que lhe so prprios. O melhor exemplo o crime de desero (art. 187 do
CPM), embriaguez em servio, pederastia (art. 235 do CPM), etc.

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por
mais de oito dias:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena agravado.

Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com le se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito
a administrao militar:
Pena - deteno, de seis meses a um ano.

+ Vamos ver agora as consequncias prticas dos crimes propriamente militares:


# No so considerados para efeito de reincidncia, nos termos do art. 64, II do CP

Art. 64 - Para efeito de reincidncia:


II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

# possvel a priso independentemente da flagrante delito ou de prvia autorizao judicial, nos


termos do art. 5, LXI da CF/88.

LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

+ Impropriamente militares: a infrao penal prevista no CPM, cuja prtica possvel a qualquer
cidado, passando a ser considerado crime militar porque praticado em uma das condies do art.
9 do CPM***:

Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:


I - os crimes de que trata ste Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no
previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial;
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando
praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda
que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado,
ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a
ordem administrativa militar;
f) revogada.
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares,
considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra
funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio,
acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no
desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria,
quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero
da competncia da justia comum.
- No tem competncia cvel. Somente julga - A EC 45/04 trouxe a competncia justia militar
crimes militares. Exemplo: soldado do Exrcito estadual para julgar aes judiciais contra atos
quer questionar a punio, ir faz-lo na justia disciplinares militares. Aqui se o PM quer questionar
federal. a punio do superior, far na prpria justia militar.
Obs.: ao de improbidade contra militar estadual
no da competncia da justia militar.
- A Justia militar da Unio julga qualquer - Na justia militar dos Estados-membros somente
pessoa: pode julgar militares, como tambm podem ser processados os militares dos Estados:
civis. O STF tem uma interpretao restritiva polcia militar, bombeiros e policiais rodovirios
quanto ao civil. - estaduais. Cuidado, pois, guardas municipal no
- Exemplo: em um quartel em So Paulo fuzis militar estadual!
foram furtados pelo dois militares a pedido por - Civis no podem ser julgados pela justia militar
dois chefes do PCC. No caso, todos foram estadual. Sobre o tema, a smula 53 do STJ:

70
julgados pela justia militar da Unio.
Smula 53 do STJ. Compete Justia Comum Estadual
processar e julgar civil acusado de prtica de crime
contra instituies militares estaduais.

- A condio de militar deve ser aferida poca da


prtica do delito.
- Cuidado com o crime militar praticado em outro
Estado da Federao. Exemplo: PM em perseguio
policial seja obrigado a entrar em SP e acaba
praticando o crime militar. Ele ser julgado por qual
justia militar? Ser julgado pela justia militar da
sua corporao, nos termos da smula 78 do STJ:

Smula 78 do STJ. Compete Justia Militar processar e


julgar policial de corporao estadual, ainda que o delito
tenha sido praticado em outra unidade federativa.****
- rgo jurisdicional da justia militar da Unio: - rgos jurisdicionais:
Conselho de justia composto por: + Juiz de direito do juzo militar: tem
+ 4 (quatro) militares oficiais; competncia singular e pode julgar
+ Juiz-auditor. singularmente os crimes militares praticados
- O presidente do Conselho o militar oficial de contra civis e as aes judiciais contra atos
posto mais elevado. disciplinares-militares;
+ Conselho de justia: a eles cabe o julgamento
dos demais crimes militares. O Presidente do
Conselho aqui o juiz de direito do juzo militar
- Juzo ad quem (rgo recursal): Superior - Juzo ad quem (rgo recursal): depende do Estado
Tribunal Militar - STM. da Federao. Em SP, MG e RS existe o tribunal de
justia militar. Nos demais Estados, como no h
TJM, quem julga as apelaes o prprio TJ do
Estado respectivo
- Ateno com a smula 47 do STJ:

Smula 47Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com
emprego de arma pertencente corporao, mesmo no estando em servio.

- Antigamente isso era crime militar, s que tal foi alterado pela Lei Rambo. A smula, ento, est
ultrapassada diante da Lei 9.299/96. Hoje crime comum de competncia da justia estadual.

Cuidado: abuso de autoridade praticado por soldado dentro do quartel. No est previsto em nenhum lugar no
Cdigo Penal Militar, logo, no crime militar; no ser julgado, portanto, na justia militar. Prova disso a
sumula 172 do STJ:

Smula 172 do STJ. Compete Justia Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em servio.

+ Aqui uma dica: os crimes previstos nas leis especiais geralmente no esto no CPM e, portanto, no so de
competncia da justia militar. Por exemplo, sargento est vendo pedofilia dentro do quartel no computador.
crime do Estatuto da Criana e do Adolescente, no sendo de competncia da justia militar, sendo de
julgamento da justia comum.

** Exemplo: sargento que est no quartel pega a arma e assalta a padaria da esquina. Aqui temos dois crimes: o
abandono de posto que crime militar, e o crime de roubo de competncia da justia comum. H conexo entre
os crimes, mas eles sero separados, nos termos do art. 79, I do Cdigo de Processo Penal. Sobre o tema, vale
ver a smula 90 do STJ:
Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo:
I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar;

Smula 90 do STJ. Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e
Comum pela prtica do crime comum simultneo quele.
71
*** Exemplo 1: estelionato contra o patrimnio militar geralmente envolvendo os pensionistas. Pensionista recebe
uma penso, s que ele morre. O filho que no tem mais direito leva o pai no cartrio para fazer a prova que est
vivo s que em seu lugar leva outro idoso. estelionato contra patrimnio militar nos termos do art. 251 do
CPM em conjunto com o art. 9, III, a

Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em rro,
mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:


(...).
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares,
considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;

+ Perceba que pela redao o crime ser julgado na justia militar, apesar de ser praticado por pessoa que no
militar.

*** Exemplo 2: promover fuga de estabelecimento penal. Vamos observar os arts. 351 do Cdigo Penal comum e o
art. 178 do Cdigo Penal Militar

Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurana detentiva:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.

Art. 178. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente prsa ou submetida a medida de segurana detentiva:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.

O policial militar que promove a fuga de uma pessoa presa ser julgado onde? Depende da natureza do
estabelecimento prisional: pode ser um quartel, uma penitenciria federal, presdios estaduais, etc. Logo, se o
estabelecimento penal for de natureza comum, competncia da justia estadual; se pertencer Unio, justia
federal. Sobre esse assunto ficar atento smula 75 do STJ:
Smula 75 do STJ. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou
facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal (estadual).

**** Um exemplo bom de cair em prova em relao ao tema a Fora Nacional de Segurana que possui policiais
militares de todos os Estados da Federao. Se cometem crimes militares sero julgados no seu Estado membro
respectivo.

7.2 Crime militar de tipificao direta e indireta

Vamos ver uma classificao importante de crimes militares:


a) Crime militar de tipificao direta. So os crimes previstos no CPM, quando definidos de modo diverso na lei penal
comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente. Exemplo: desero (s pode ser praticado por militar); uso
indevido de uniforme (praticado por civil).

b) Crime militar de tipificao indireta. So aqueles que embora previstos com igual definio na lei penal comum,
so considerados militares por meio de um juzo de tipicidade indireta. Nesse caso imprescindvel a meno a uma
das alneas dos incisos II e III do art. 9 . Exemplo: estelionato (art. 171 do CP); logo, estelionato (art. 251 do CPM) +
art. 9, III, a do CPM (tipificao indireta)
72
7.3 Casustica

Exemplo 1: Soldado do exrcito abandona seu posto e assalta uma padaria. Onde ser julgado? O crime de abandono de posto
ser julgado pela Justia Militar da Unio (JMU) enquanto o delito de roubo ser julgado pela justia comum (STF, HC
90.729).

STF, HC 90.729
EMENTA: Habeas corpus. Crime de roubo em concurso com o de abandono de posto, praticado por militar, em horrio
de servio e com arma da corporao, mas que, tendo antes abandonado o posto, no se encontrava no exerccio de
atividade militar: incompetncia da Justia Militar para conhecer do crime de roubo, uma vez revogado o art. 9, II, f.
CPM (L. 9299/96) Deferimento da ordem, para, mantida a condenao por abandono de posto (C. Pen. Militar, art. 195),
cassar o acrdo impugnado no ponto em que condenou o Paciente por infrao do art. 242, 2, do C. Pen. Militar e
determinar o retorno dos autos do Proc. 491/2003 1 Vara Criminal de Caapava/SP, competente para processar e julgar
a acusao de roubo.

Exemplo2: Homicdio doloso praticado por militar contra civil, mesmo estando em servio. Vejamos:
* Antes da Lei 9.299/96 => Justia militar
* Depois da Lei 9.299/96 => tribunal do jri. A Lei 9.299/96 modificou o art. 9, pargrafo nico do CPM (Lei
Rambo homicdio de militar contra civil). Para o STF e STJ, essa lei plenamente constitucional (STF, RE
260.404; STJ, HC 102.227). Para o STM inconstitucional.

RE 260.404
EMENTA: Recurso extraordinrio. Alegao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal
Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedncia. - No artigo 9 do Cdigo Penal Militar que
define quais so os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de
agosto de 1996, um pargrafo nico que determina que "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida
e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum". - Ora, tendo sido inserido esse pargrafo nico em
artigo do Cdigo Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim,
CARLOS MAXIMILIANO, "Hermenutica e Aplicao do Direito", 9 ed., n 367, ps. 308/309, Forense, Rio de Janeiro,
1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que "sempre que for possvel sem fazer demasiada violncia s
palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou
disciplina", no h demasia alguma em se interpretar, no obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em carter
de exceo, que todos os crimes de que trata o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados
contra civil, so da competncia da justia comum, os teve, implicitamente, como excludos do rol dos crimes
considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no "caput" do artigo
124 da Constituio Federal. - Corrobora essa interpretao a circunstncia de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu
artigo 2, se modifica o "caput" do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um 2,
excetuando-se do foro militar, que especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em
que a vtima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes "a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial
militar justia comum". No admissvel que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competncia em
dispositivo de um Cdigo - o Penal Militar - que no o prprio para isso e noutro de outro Cdigo - o de Processo
Penal Militar - que para isso o adequado. Recurso extraordinrio no conhecido.

STJ, HC 102.227
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PRATICADO POR MILITAR
CONTRA CIVIL. LEI 9.299/96. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. TRIBUNAL DO JRI.
CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NORMA DE ORDEM
PBLICA. NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
1. Com a edio da Lei 9.299/96, que excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticados
contra civil, atribuindo Justia Comum o julgamento dos referidos delitos, adveio grande controvrsia jurisprudencial
sobre a constitucionalidade da lei.
2. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 260.404/MG, em 22/3/01, decidiu pela
constitucionalidade do pargrafo nico do art. 9 do Cdigo Penal Militar, introduzido pela Lei 9.299/96.
3. Ademais, a Emenda Constitucional 45/04, ao alterar o art. 125, 4, da Constituio Federal, disps que "Compete
Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas" (sem grifos no
original).
4. No caso em exame, tendo em vista a competncia absoluta do Tribunal do Jri para julgamento da causa, impe-se a
declarao de nulidade da ao penal, em que trs policias militares do Estado do Esprito Santo teriam cometido
homicdio qualificado contra dois civis.
5. Por outro lado, considerando que "Os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas
corpus, quando no curso de processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal" (CPP,
art. 654, 2), entendo que deve ser concedida, de ofcio, ordem de habeas corpus para declarar a nulidade da ao penal
em relao tambm aos co-rus.
6. Ordem concedida para declarar a nulidade da Ao Penal 024930023049, que tramitou perante a Auditoria Judiciria
Militar do Esprito Santo, preservando os atos processuais anteriores ao acrdo que julgou o Conflito de Competncia
100970005789. Ordem concedida, de ofcio, no mesmo sentido, aos demais co-rus

73
Acordo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA
do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem e, de ofcio, estender aos co-rus, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Obs.: militares das foras armadas so considerados funcionrios pblicos federais. Portanto, no caso de homicdio doloso
devero ser julgados por um tribunal do jri federal, v. g., caso do Morro da Providncia (11 militares que pegaram pessoas que
os desacataram e os levaram a morro rival, Morro da Mineira).

Exemplo 3: homicdio doloso praticado por militar do exrcito contra militar do exrcito:
a) Se os militares esto em servio e ambos so da ativa, competncia da Justia Militar da Unio;
b) Se os militares no esto no exerccio da funo, para o STF e para o STM, mesmo assim a competncia ser da
Justia Militar (STF, CC 7.071); para o STJ se os militares esto fora de sua situao de atividade, no h falar
em crime militar (STJ, HC 119.813)

STF, CC 7.071
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. JURISDIO.
COMPETNCIA. CRIME MILITAR.
1. Considera-se crime militar o doloso contra a vida, praticado por militar em situao de atividade, contra militar, na
mesma situao, ainda que fora do recinto da administrao militar, mesmo por razes estranhas ao servio.
2. Por isso mesmo, compete Justia Militar - e no Comum - o respectivo processo e julgamento.
3. Interpretao do art. 9, II, "a", do Cdigo Penal Militar.
4. Conflito conhecido pelo S.T.F., j que envolve Tribunais Superiores (o Superior Tribunal de Justia e o Superior
Tribunal Militar) (art. 102, I, "o", da C.F.) e julgado procedente, com a declarao de competncia da Justia Militar,
para prosseguir nos demais atos do processo. 5. Precedentes.

STJ, HC 119.813
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. HOMICDIO CONTRA COLEGA. USO DE
FARDA E ARMA DA CORPORAO. CHURRASCO FORA DAS INSTALAES CASTRENSES.
IMPRUDNCIA ALHEIA AO EXERCCIO DA FUNO. JUSTIA MILITAR. INCOMPETNCIA.
1. O crime militar, definido no art. 9. do Cdigo Militar, deve ser entendido de forma restritiva, sempre tendo em conta a
razo de ser da justia especializada. Quando o militar se encontra fora de situao de atividade, entendida como tal sua
efetiva atuao funcional, ou seja, nas ocasies em que age como civil, no h se estender a competncia da justia
militar, visto que no h se lhe exigir o mesmo padro de conduta, de hierarquia e disciplina.
2. Ordem concedida para, reconhecendo a incompetncia da Justia Militar, anular a ao penal n. 6/05, distribuda
Vara da Auditoria da Justia Militar do Paran - Conselho Permanente da Justia Militar Estadual, a partir do
oferecimento da denncia, inclusive, sem prejuzo do envio dos autos ao Ministrio Pblico do Estado do Paran para
que, se o caso, oferea nova exordial acusatria.

Exemplo 4: homicdio doloso praticado por civil contra militar:


a) Se este militar for um PM, competncia do tribunal do jri, pois a JM Estadual no pode julgar civis;
b) Se praticado contra soldado das foras armadas no exerccio da funo competncia da justia militar da
Unio (STF, HC 91.003)

STF, HC 91.003
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME
DOLOSO PRATICADO POR CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONUTICA EM SERVIO:
COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AO PENAL: ART.
9, INC. III, ALNEA D, DO CDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS
CORPUS DENEGADO.
1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida de militar em servio pela justia castrense, sem a submisso destes crimes ao Tribunal do Jri, nos termos
do o art. 9, inc. III, "d", do Cdigo Penal Militar.

Obs.: desclassificao pelo juiz sumariante, tornando o exemplo 4, a) para homicdio culposo praticado por militar contra civil.
Tem de mandar para o Juiz Auditor da Justia Militar Estadual.
O Juiz Auditor obrigado a seguir com o processo ou pode suscitar conflito de competncia? Pode suscitar o
conflito de competncia, a ser julgado pelo STJ. (STJ, CC 35.294)
STJ, CC 35.924
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. HOMICDIO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR CONTRA
CIVIL. NATUREZA JURDICA DA DECISO QUE DESCLASSIFICA O CRIME DE HOMICDIO DOLOSO PARA
CULPOSO. NO INTERPOSIO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO POR PARTE DO MINISTRIO
74
PBLICO. INEXISTNCIA DE TRNSITO EM JULGADO. DVIDA QUANTO PRESENA DE ANIMUS
NECANDI NA CONDUTA DO DENUNCIADO. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI PARA DEFINIR A
TIPIFICAO A SER DADA AO FATO DESCRITO NA DENNCIA.
1. A deciso que, a teor do disposto no art. 410 do Cdigo de Processo Penal, reconhecendo a incompetncia do Tribunal
do Jri, remete os autos a vara criminal comum, mesmo no sendo interposto recurso pelo Ministrio Pblico, no tem
carter vinculante em relao ao magistrado que os recebe, mostrando-se possvel a este, dentro de sua convico,
suscitar o conflito de competncia.
2. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juiz de Direito da Vara do Jri da Comarca de Ribeiro Preto, em
So Paulo, o suscitado.

Obs.: No tribunal do Jri, os jurados procedem desclassificao do crime do exemplo 5, b). Quando os jurados
desclassificam, em regra, quem assume a competncia o juiz presidente. (STF, RHC 80.718)

STF, RHC 80.718


EMENTA: PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL.
DESCLASIFICAO PARA LESES CORPORAIS SEGUIDAS DE MORTE, OPERADA PELO TRIBUNAL DO
JRI. JULGAMENTO EFETUADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JRI, NA FORMA PREVISTA NO
ART. 74, 3, PARTE FINAL, E NO ART. 492, 2, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGADA OFENSA AO
ART. 125, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. A norma do pargrafo nico inserido pela Lei n 9.299/99 no art. 9
do Cdigo Penal redefiniu os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, at ento
considerados de natureza militar, como crimes comuns. Trata-se, entretanto, de redefinio restrita que no alcanou
quaisquer outros ilcitos, ainda que decorrente de desclassificao, os quais permaneceram sob a jurisdio da Justia
Militar, que, sendo de extrao constitucional (art. 125, 4, da CF), no pode ser afastada, obviamente, por efeito de
conexo e nem, tampouco, pelas razes de poltica processual que inspiraram as normas do Cdigo de Processo Penal
aplicadas pelo acrdo recorrido. Recurso provido.

* Caso os jurados desclassifiquem para homicdio culposo, esse delito no pode ser julgado pelo juiz presidente,
pois crime militar. Nesse caso, deve remeter os autos Justia Militar.

Exemplo 5: homicdio doloso e aberratio ictus erro na execuo (art. 73 do CP), v. g., militar atira contra outro militar,
porm por erro na execuo acaba acertando um civil. Como a competncia fixada com base em critrios objetivos, a
competncia ser do tribunal do jri e no da justia militar (STJ CC 27368).

STJ, CC 27.368
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS MILITAR E COMUM ESTADUAL. CRIME CONTRA A VIDA
PRATICADO POR MILITAR. VTIMA PRETENDIDA: MILITAR. SITUAO: VTIMA CIVIL. ABERRATIO
ICTUS. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM.
Ainda que tenha ocorrido a aberratio ictus, o militar, na inteno de cometer o crime contra colega da corporao, outro
militar, na verdade, acabou praticando-o contra uma vtima civil, tal fato no afasta a competncia do juzo comum.
Conflito conhecido, declarando-se a competncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o suscitado.

8. Competncia criminal da justia eleitoral

justia eleitoral incumbe o julgamento dos crimes eleitorais e crimes conexos, desde que da competncia da justia
estadual. Exemplo: cidado falsificou o ttulo de eleitor pra votar e tambm aproveitou para a falsificar a carteira de identidade:
a do ttulo de competncia eleitoral, enquanto que a da identidade, por ser conexo ser tambm de competncia da justia
eleitoral.
Crimes eleitorais so aqueles previstos no Cdigo Eleitoral e o que a lei eventual e expressamente defina como
eleitorais. Cuidado, pois h tambm a possibilidade de leis excepcionais ou temporrias serem eleitorais.
Quem julga crime eleitoral conexo a crime doloso contra a vida? Exemplo: suborno o eleitor para que vote em mim. Ele
no vota e eu mato ele. Quem julga a corrupo eleitoral e homicdio? Salienta-se que ambas as competncias - eleitoral e
dolosa contra a vida - advm da prpria Constituio Federal. Nesta hiptese, ento, separam-se os julgamentos: a corrupo
ser julgada na justia eleitoral, enquanto que o homicdio ser julgado pelo Tribunal do Jri. A professora Suzana de Carvalho
Gomes entende contrariamente e que os dois seriam julgados pela justia eleitoral, todavia, um posicionamento minoritrio.

9. Competncia criminal da justia do trabalho

75
A EC 45/2004 promoveu uma alterao do art. 114, IV da CRFB/88 e deu Justia do Trabalho a competncia para
julgar Habeas Corpus.

Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos
Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao
de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas.
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua
jurisdio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Habeas Corpus ser julgado na Justia do Trabalho quando o ato questionado envolver matria sujeita jurisdio
trabalhista. Ex: priso decretada por juiz do trabalho em caso de depositrio infiel (esta priso j no tem possibilidade jurdica
STF e Pacto de San Jose RE 466.343).
Ateno para a ADI 3.684 que resolveu que a Justia do Trabalho no possui competncia criminal genrica
ADI-MC 3684/DF
EMENTA: COMPETNCIA CRIMINAL. Justia do Trabalho. Aes penais. Processo e julgamento. Jurisdio penal
genrica. Inexistncia. Interpretao conforme dada ao art. 114, incs. I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC n 45/2004.
Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114, incs. I, IV e IX, da
Constituio da Repblica, acrescidos pela Emenda Constitucional n 45, no atribui Justia do Trabalho competncia
para processar e julgar aes penais.

10. Justia poltica (jurisdio extraordinria)

A justia poltica corresponde atividade jurisdicional exercida por rgos polticos alheios ao Poder Judicirio, com o
objetivo de se determinar o afastamento do agente pblico que comete crimes de responsabilidade. O melhor exemplo da
justia poltica o art. 52, I da CF/88 que a jurisdio extraordinria do Senado Federal:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles.

Cuidado, visto que a expresso crimes de responsabilidade trabalhada pela doutrina a partir de dois conceitos:
a) Crimes de responsabilidade em sentido amplo: so aqueles em que a qualidade de funcionrio pblico funciona
como elementar do delito, por exemplo, peculato, concusso, etc.
b) Crimes de responsabilidade em sentido estrito: so aqueles que somente determinados agentes polticos podem
praticar, no tendo natureza jurdica de infrao penal, mas sim de infrao poltico-administrativa. A pena
prevista no de priso, e sim inabilitao para o exerccio da funo, perda de cargo, proibio de se candidatar
s eleies seguintes, etc. Foi o sentido usado pelo art. 52, I da CRFB/88, ou seja, o Senado no tem
competncia criminal. Logo, o Senado no julga crimes comuns, mas somente infrao poltico administrativa.
que a CF/88 utilizou uma terminologia imprpria, errada.

11. Competncia criminal da justia federal

11.1 Atribuies investigatrias da polcia federal

Todo crime que a polcia federal investiga julgado pela justia federal? As atribuies
investigatrias da polcia federal so mais amplas que a competncia criminal da justia federal.
76
Competncia da justia federal Atribuies investigatrias da PF
Arts. 108 e 109 da CRFB/88. Art. 144, 1, I da CRFB/88 e Lei 10.446/02

11.2 Anlise do art. 109, IV da CF/88

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


(...)
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e
da Justia Eleitoral;

Crimes polticos

Onde so julgados os crimes polticos? Antes da CF/88 os crimes polticos eram julgados pela justia militar em face do
regime da ditadura; aps o advento da nova ordem constitucional esses crimes passaram para o mbito da justia federal.
Cuidado com o art. 30 da Lei 7.170/63:

Art. 30 - Compete Justia Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observncia das normas
estabelecidas no Cdigo de Processo Penal Militar, no que no colidirem com disposio desta Lei, ressalvada a
competncia originria do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituio.

Como se v o supracitado artigo no foi recepcionado pela CF/88.


E o que so os crimes polticos? So aqueles previstos na Lei 7.170/63:
Art. 1 - Esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso:
I - a integridade territorial e a soberania nacional;
Il - o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito;
Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio.
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis
especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei:
I - a motivao e os objetivos do agente;

Os crimes polticos alm de estarem previstos na citada lei, indispensvel que haja motivao poltica; ento, matar a
Presidente Dilma por uma discusso no salo de beleza no crime poltico.
Qual ser o recurso cabvel de sentena Condenatria proferida por Juiz Federal por crime poltico? o Recurso
Ordinrio Constitucional (ROC), julgado pelo STF, nos termos do art. 102, II, b da CRFB/88.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
II - julgar, em recurso ordinrio:
b) o crime poltico;

B) Crimes contra a Unio, suas autarquias e empresas pblicas

A Unio composto pela Administrao Direta (ex: Ministrios, Secretarias, Conselhos, Diretorias, Departamentos,
etc), autarquias federais (BACEN, INSS, IBAMA, BC, CVM, DNIT, etc.) e empresas pblicas federais, ex vis, CEF, EBCT
(Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos), Casa da Moeda do Brasil, BNDES, SERPRO (Servio Federal de
Processamento de Dados).
Para haver crime contra a Unio deve haver leso direta a seu interesse. Sobre o assunto basta ler a smula 107 do
STJ:

Smula 107 do STJ. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante
falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias, quando no ocorrente leso autarquia federal.

77
Lembra-se aqui de situao especfica se o crime for praticado em detrimento de uma franquia dos correios, a
competncia ser da Justia Estadual; se o crime for cometido contra o prprio ente da Administrao Indireta Federal, a
competncia ser da Justia Federal (STJ, HC 39.200). Exemplo: assalto a uma agncia franquia da CET de competncia da
justia estadual Muito cuidado: se a agncia no for franquia, e sim diretamente explorada pela CET, a competncia ser,
ento, da justia federal.

STJ, HC 39.200
HABEAS CORPUS. ROUBO PRATICADO EM AGNCIA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELGRAFOS - EBCT. EXPLORAO DIRETA PELA EMPRESA PBLICA. COMPETNCIA DA JUSTIA
FEDERAL.
1. Esta Corte Superior tem posio definida quanto competncia para processar e julgar crimes praticados contra
agncias Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (EBCT), fundando-se suas decises na constatao da explorao
direta da atividade pelo ente da administrao indireta federal - caso em que a competncia seria da Justia Federal, nos
termos do artigo 109, inciso IV, da Constituio Federal - ou se objeto de franquia, isto , a explorao do servio por
particulares - quando ento se verificaria a competncia da Justia Estadual;
2. Ordem concedida para declarar nulo todo o processo perante a Justia Estadual paulista, desde o recebimento da
denncia, com a conseqente remessa dos autos para a 3 Vara Criminal Federal da Comarca de So Paulo, onde, noticia
a impetrao, houve apurao inicial dos fatos.

Exemplo: senha roubada na internet de correntista da CEF/SP (por meio de Trojans) e conseqente compras feitas em
Manaus/AM, via internet.
Crime: furto qualificado pela fraude (no estelionato), nos termos do art 155, 4, II do CP. Utiliza-se a fraude
para se retirar a vigilncia exercida sobre a coisa. J no estelionato a vtima enganada e entrega
voluntariamente a coisa.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:


Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

* Competncia: Justia Federal de So Paulo O sujeito passivo, para os tribunais superiores, a instituio
financeira (CEF), pois ela que teve o seu sistema de dados invadido. O correntista apenas o prejudicado. O
delito de furto consuma-se no local em que a coisa retirada da esfera de disponibilidade da vtima, ou seja, a
competncia territorial ser determinada em virtude do local onde era mantida a conta corrente (So Paulo).

Obs.: a casa lotrica uma pessoa jurdica de direito privado permissionria de servio pblico, logo, a competncia da
justia estadual.

C) Crimes contra fundaes pblicas federais

Fundaes Pblicas so espcies do gnero Autarquia, portanto, eventual crime cometido contra Fundaes Pblicas
Federais ser julgado pela Justia Federal. Ex: FUNASA. O processo penal alheio quela distino que os administrativistas
realizam de fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Se o crime for praticado contra fundao for federal, a
competncia criminal ser da justia federal.

D) Crimes contra entidades de fiscalizao profissional

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As Entidades de Fiscalizao Profissional (ex: CREA) tm natureza de Autarquia, logo, crimes contra elas tm
competncia da Justia Federal. S ser da competncia da justia federal se a entidade de fiscalizao profissional for
diretamente prejudicada pela infrao penal (STJ, CC 61.121).

STJ, CC 61.121
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO CONTRA MDICOS.
UTILIZAO DE DADOS CONSTANTE DE STIO ELETRNICO MANTIDO PELO CONSELHO REGIONAL DE
MEDICINA PARA A FRAUDE.
INTERESSE GENRICO E REFLEXO DA AUTARQUIA FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
1. O bem jurdico tutelado no crime de estelionato a inviolabilidade do patrimnio e o sujeito passivo a pessoa
enganada e que sofre o prejuzo patrimonial, nada impedindo que haja dois sujeitos passivos: um que enganado e outro
que sofre o prejuzo patrimonial.
2. Na hiptese de mdicos serem enganados e lesados utilizando-se de dados constantes de stio eletrnico mantido pelo
Conselho Regional de Medicina, o seu interesse na identificao e punio dos estelionatrios seria genrico e reflexo,
pois calcado na representao dos interesses dos mdicos, enquanto entidade de classe, ou na segurana de que os dados
por ela disponibilizados no sejam utilizados por meliantes na prtica de infraes penais.
3. Verificado que a autarquia federal no foi ludibriada nem sofreu prejuzos, pois enganados foram os mdicos que
acreditaram nas promessas fraudulentas e lesadas foram essas mesmas pessoas, resta afastada a competncia da Justia
Federal.
4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito do Departamento de Inquritos Policiais e Polcia
Judiciria de So Paulo DIPO, ora suscitado.

A OAB tem um problema. Pela ADI 3.026 o STF passou a entender que a OAB um servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Permanece inalterada a competncia
criminal da Justia Federal para processar e julgar infraes penais praticada em detrimento da OAB (STJ, CC 44.304).

STF, ADI 3.026


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE.
"SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO
REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA
APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA
DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE
CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E
AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO
DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE.
VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA.
1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo
regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria.
2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta.
3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro . 4. A OAB no est includa na
categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada
independncia das hoje chamadas "agncias".
5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao,
nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na
medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a
atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo
pblico.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como
congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional.
8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a
entidade, que autnoma e independente.
9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da
Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos
servidores da OAB.
10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.
11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da
tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de
finalidade.
12. Julgo improcedente o pedido.

STJ, CC 44.304
PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. FALSIDADE IDEOLGICA. EXERCCIO IRREGULAR
DE PROFISSO. ADVOGADO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. COMPETNCIA DA JUSTIA
FEDERAL.
Verificado que o ilcito, em tese, foi praticado com a utilizao de inscrio da Ordem dos Advogados do Brasil,
cancelada por determinao do seu Conselho Federal, deve ser fixada a competncia da Justia Federal para a instruo e
julgamento do feito. (Precedentes).
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 2 Vara Federal da Subseco Judiciria de So Bernardo do
Campo/SP.

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No que tange OAB, apesar da citada ADI, a competncia para crimes cometidos contra a OAB, a competncia
tambm ser da justia federal. O melhor e atual exemplo a falsificao da carteira da Ordem. Aqui instisto: a vtima do
crime tem que ser a entidade de fiscalizao profissional.

E) Crimes cometidos contra sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios pblicos

Crimes cometidos contra sociedade de economia mista, como, por exemplo, o banco do brasil ou a Petrobrs devem ser
julgados na justia comum. Sobre o assunto ver smula 42 do STJ:

Smula 42 do STJ: COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS CIVEIS
EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES PRATICADOS EM SEU DETRIMENTO.

E na hiptese de crimes contra concessionrias e permissionrias de servio pblico, por exemplo, depredao de
telefones pblicos. O orelho pertence a uma empresa. Existem julgados forados que afirmam a competncia da justia
federal por violar as telecomunicaes: so posicionamentos isolados. Em regra, os crimes contra concessionrias e
permissionrias federais so de competncia da justia estadual (STJ, CC 37.751). Um exemplo muito comum o crime de
concusso praticado por mdico em hospital privado credenciado ao SUS. O mdico cobra para atender o paciente que vem do
SUS (STF, RE 429.171)

STJ, CC 37.751
CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE DANO. TELEFONE PBLICO. BRASIL TELECOM S/A.
CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. INEXISTNCIA DE PREJUZO BENS OU INTERESSES DA
UNIO. COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL.
Nas concesses de servio pblico, os bens pertencem prpria empresa concessionria, que explora o servio em nome
prprio, com seu patrimnio e por sua conta e risco.
Desse modo, sem a demonstrao de prejuzo em detrimento de bens ou interesses da Unio, no se justifica a
competncia da Justia Federal.
Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 3 Vara Criminal de Braslia/DF.

STF, RE. 429.171


EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA CRIMINAL. CRIME DE CONCUSSO. ART. 316 DO
CDIGO PENAL. ACUSADOS: DIRETOR E MDICO DE HOSPITAL CREDENCIADO AO SISTEMA NICO DE
SADE - SUS. DELITO PRATICADO, EM TESE, CONTRA PARTICULAR. COMPETNCIA DA JUSTIA
ESTADUAL. O recurso extraordinrio, interposto com base na alnea "a" do inciso III do art. 102 da Magna Carta,
apontou violao aos arts. 5, inciso LIII, e 109, inciso IV, da Lei das Leis. No entanto, no houve manifestao do
Tribunal a quo quanto aos dispositivos constitucionais tidos por violados, limitando-se o acrdo recorrido a consignar a
competncia da Justia Federal para o julgamento do caso, em razo da existncia de deciso transitada em julgado nesse
sentido. Patente, no caso, a ausncia do requisito do prequestionamento. Todavia, em se tratando de competncia
absoluta, mostra-se equivocado o entendimento segundo o qual deciso judicial com trnsito em julgado no pode ser
reapreciada, especialmente quando caracterizar nulidade absoluta. Com efeito, os recorrentes, administrador e mdico de
estabelecimentos hospitalar privado, ambos credenciados para o atendimento aos usurios do SUS, foram denunciados
pela prtica, em princpio, do crime definido pelo art. 316, combinado com o art. 327, na forma dos arts. 29 e 71, todos
do Cdigo Penal. A conduta ter-se-ia caracterizado pela exigncia a paciente beneficiria do SUS de vantagem indevida
em favor dos acusados. Esta colenda Corte, por diversas oportunidades, consignou o juzo de que o delito de concusso,
quando praticado nessas condies, deve ser julgado pela Justia Comum estadual. Precedentes: HC 81.912, Rel. Min.
Carlos Velloso; HC 56.444, Rel. Min. Cunha Peixoto; HC 71.849, Rel. Min. Ilmar Galvo; e o HC 77.717, Rel. Min.
Ilmar Galvo, Primeira Turma, em caso que muito se assemelha ao presente. A competncia firmada pelo egrgio
Tribunal Regional Federal da 4 Regio, considerando que no ficou demonstrado eventual prejuzo a bens ou servios
da Unio, suas Autarquias ou Empresas Pblicas, direcionada a conduta delitiva exclusivamente ao patrimnio particular
de paciente do SUS, diverge da pacfica jurisprudncia desta Casa Maior da Justia brasileira, o que caracteriza nulidade
absoluta. Recurso extraordinrio no conhecido. Concedeu-se, contudo, habeas corpus de ofcio, para declarar a
competncia da Justia Comum estadual, para onde o feito deve ser encaminhado com as ressalvas do art. 567 do Cdigo
de Processo Penal.

Aula 10 - 09/05/2011

F) Crimes contra bens, servios e interesses da Unio

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F.1 Bens. Por bens compreende-se o patrimnio de cada uma dessas entidades. Uma dica ver o art. 20 da CF/88:

Art. 20. So bens da Unio:


I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos;
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais
de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam
de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais
e as praias fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as
costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a
unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da
administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos
para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar
territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de
fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em
lei.

Exemplos interessantes:
Crime contra o patrimnio do Presidente da Repblica, v. g., o ingresso do MST na fazenda de FHC quando ele
era presidente da repblica. Cuidado, pois tais bens, esses no so bens da Unio, sendo, portanto, os crimes ali
perpetrados julgados pela justia estadual.
Crimes praticado contra consulado estrangeiro. O consulado apenas a representao de um estado estrangeiro
dentro do territrio nacional; eventual crime cometido contra os consulados ser de competncia da justia
estadual.
Crime de dano cometido contra bens tombados: se o bem foi tombado pela Unio (IPHAN), a competncia da
justia federal; se bem tombado por Estado ou Municpio, competncia da justia estadual.
Desvio de verbas oriundas em convnio com a Unio. Se a verba estiver sujeita prestao de contas perante
rgo federal, a competncia da justia federal (smula; se a verba j estiver incorporado ao patrimnio
municipal, competncia da justia estadual. Confirmando tais diretrizes as smulas 208 e 209 do STJ:

Smula 208 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a
prestao de contas perante rgo federal.

Smula 209 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada
ao patrimnio municipal.

Cuidado com a redao das smulas, visto que o prefeito julgado no respectivo TJ (ou no TRF se o crime
for federal).

F.2 Servios. A expresso servios est relacionada finalidade de cada uma dessas entidades. Vamos casustica:
Contrabando e descaminho (art. 394 do CP). Quem julga o crime de descaminho se a apreenso do material em So Paulo?
Exemplo: iludo a fiscalizao quando volto do Paraguai por Foz do Iguau, mas somente sou pego com os produtos em So
Paulo. Quem julga o crime? A competncia territorial determinada pelo local da apreenso dos bens, logo, ser em So Paulo
o julgamento. Confirmando, a smula 151 do STJ que tem uma conotao mais de poltica criminal do que de processo penal
terico: a competncia fica definida pela preveno, ou seja, lugar da apreenso do bens. Imagine se todos os contrabandos
fossem julgados em Foz do Iguau? Teriam que existir 100 juzes federais naquela seo judiciria.

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Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.

Smula 151 do STJ. A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se
pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens.

F.3 Interesse. O interesse deve ser especfico e direto. Se o interesse for genrico ou remoto, a competncia ser da justia
estadual. Vamos a casustica:

Moeda falsa: quem julga o crime de moeda falsa a justia federal, uma vez que a quem compete emitir moeda
a Unio, atravs da casa da moeda nos termos do art. 21, VII da CF/88.

Art. 21. Compete Unio:


VII - emitir moeda;

* E se a falsificao for de moeda estrangeira? Exemplo: em So Paulo h um falsificador de Euro. Mesmo se


tratando de moeda estrangeira, a competncia continua sendo da justia federal, uma vez que compete ao
banco central fiscalizar a circulao de moeda estrangeira dentro do territrio nacional.
* Quando a falsificao for grosseira, no caracteriza o crime de moeda falsa, visto que no h capacidade de
ludibriar, enganar. Apesar da falsificao ser grosseira, pode ser que no caso concreto eu consiga enganar
uma pessoa humilde: aqui o crime ser o de estelionato, nos termos da smula 73 do STJ.

Smula 73 do STJ. A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competncia da Justia Estadual.

Crimes contra os servios de telecomunicaes. Veja a Lei 9.472/97, no art. 183 dispe sobre o delito de
desenvolvimento clandestino de telecomunicaes (rdio pirata). Quem julga esse crime? Ora, pelo art. 21, XI da
CF/88 compete Unio explorar os servios de telecomunicaes nos termos da lei. Logo, a competncia para
julgar a rdio pirata da Unio.

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao:


Pena - deteno de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil
reais).

Art. 21. Compete Unio:


XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais

Recepo clandestina de sinal de TV a cabo. O STF em um dos ltimos informativos afirmou que a recepo
clandestina de sinal de TV a cabo no furto de energia (STF, HC 97.261). Quem julga tais crimes? Ora, no se
atenta contra a telecomunicao, e sim contra uma empresa privada, sendo, portanto, o delito de recepo
clandestina de sinal de TV a cabo da competncia da justia estadual.

E MENTA: H ABEAS C ORPUS . D IREITO P ENAL. A LEGA O DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO


ASSISTENTE DE ACUSA O. I MPROCED NCIA. I NTERCEPTA O OU RECEPTA O N O
AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. F URTO DE ENERGIA (ART. 155, 3 , DO C DIGO P ENAL). A
DEQUA O T PICA N O EV IDENCIADA. C ONDUTA T PICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. I
NEXIST NCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. A PLICA O DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA
COMPLEMENTAR A NORMA. I NADMISSIBILIDADE. O BEDI NCIA A O PRINC PIO CONSTITUCIONAL DA
ESTRITA LEGALIDADE PEN AL. P RECEDENTES. O assistente de acusao tem legitimidade para recorrer de deciso
absolutria nos casos em que o Ministrio Pblico no interpe recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do
Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo no energia, e assim, no pode ser objeto material do delito previsto no art.
155, 3, do Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido
dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a aplicao da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade
82
no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violao ao princpio constitucional da estrita legalidade.
Precedentes. Ordem concedida.

Crimes praticados em programa de televiso: so da competncia da justia estadual.

G) Crimes praticados contra a justia federal, justia do trabalho, justia eleitoral e justia militar da Unio

Exemplo: durante uma audincia trabalhista, o autor desacata o juiz do trabalho? Quem julga esse crime? Todas as
justias elencadas no tpico G fazem parte do Poder Judicirio da Unio. Ora, se pratico um crime contra o Poder Judicirio
da Unio, o crime ser julgado, por bvio, na justia federal. Sobre tal, vide a smula 165 do STJ:

Smula 165 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo
trabalhista.

Detalhe para a justia eleitoral: geralmente suas funes so desempenhadas por promotores de justia do Estado e por
juzes estaduais, ex vis, sou um juiz estadual exercendo funo eleitoral e sou desacatado naquela funo, a competncia da
justia federal.

H) Crimes praticados por / contra funcionrio pblico federal

Exemplo: sou promotor da justia militar da Unio e algum me assalta. Quem julga? A competncia ser da justia
federal se o crime estiver relacionado ao exerccio das funes. Deve haver o nexo funcional (propter officio) para ser julgado
pela justia federal, ex vis, o caso dos fiscais do Ministrio do Trabalho que foram assassinados em uma fiscalizao em Una.
Vale ficar atento s smulas 147 do STJ e 98 do TFR:

Smula 147 do STJ. Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico
federal, quando relacionados com o exerccio da funo.

Smula 98 do TFR. Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor pblico federal, no
exerccio de suas funes e com estas relacionados.

Um pouco de casustica para praticar o tema:


a) Crime praticado contra dirigente sindical: competncia da justia estadual.
b) Crime praticado contra servidor do TJ/DF. Quando pratico um delito contra um oficial de justia do TJ/DF, quem
julga a Unio, pois ela que mantm o Poder Judicirio do DF? O STJ entende que o fato do TJ/DF ser
mantido pela Unio no acarreta competncia da justia federal; logo, quem julga esse delito a justia estadual
do DF.
Aberratio ictus (art. 73 do CP). Exemplo: queria atingir o funcionrio pblico federal em razo das funes, mas,
por erro na execuo, acertei outra pessoa qualquer. Quem julga o delito? A competncia sempre fixada em
critrios objetivos, portanto, deve ser levada em considerao a pessoa sobre a qual recaiu a conduta delituosa,
independentemente da chamada vtima virtual (STJ, CC 27.368). Vale lembrar ainda que, o fato de ser
considerada a pessoa a quem se queria atingir gera consequncias apenas no direito penal, e no para a
competncia criminal.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo

83
STJ, CC.27368
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS MILITAR E COMUM ESTADUAL. CRIME CONTRA A VIDA
PRATICADO POR MILITAR. VTIMA PRETENDIDA: MILITAR. SITUAO: VTIMA CIVIL. ABERRATIO
ICTUS. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM.
Ainda que tenha ocorrido a aberratio ictus, o militar, na inteno de cometer o crime contra colega da corporao, outro
militar, na verdade, acabou praticando-o contra uma vtima civil, tal fato no afasta a competncia do juzo comum.
Conflito conhecido, declarando-se a competncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o suscitado

Smula 254 do TFR. Exemplo: abuso de autoridade praticado por militares das foras armadas, competncia da
justia federal. J abuso de autoridade praticado por PM ser julgado pela justia estadual.

Smula 254 do TFR. Compete Justia Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionrio pblico federal,
no exerccio de suas funes e com estas relacionados.
Exemplo: soldado das Foras Armadas que estavam em servio cometem homicdio contra civis so julgados
pelo Tribunal do Jri da justia federal.

I) Crimes praticados contra o meio ambiente

Em relao a crimes praticados contra o meio ambiente, primeiramente, vale fazer meno smula 91 do STJ que foi
cancelada em 2000. Em nenhum momento a CF/88 dispe que a fauna bem da Unio, e sim, afirma que o meio ambiente
interesse de todos. Por tal motivo, crimes contra o meio ambiente so julgados pela justia estadual, salvo se praticado em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, autarquias federais ou empresas pblicas federais.

Smula 91 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna.

Vamos a alguns exemplos:


Pesca do camaro em perodo defeso no mar territorial: aqui cita-se o art. 21, VI da CF/88, que discrimina os
bens da Unio - um deles o mar territorial de acordo com o inciso VI; portanto, delito acima julgado na
justia federal.

Art. 21. Compete Unio:


VI - o mar territorial;

Manuteno em cativeiro de animais da fauna extica: a competncia da justia federal, pois o STJ entendeu
que, quem d a autorizao para o ingresso e posse desses animais exticos o IBAMA.
Extrao ilegal de recursos minerais: ver o art. 21, IX da CF/88; logo, o delito ser julgado pela justia federal.

Art. 21. Compete Unio:


IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

Crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados (arts. 24-29 da Lei 11.105/05):
sero julgados na justia federal. O entendimento de que h uma comisso que funciona diretamente ligada
Presidncia da Repblica (Comisso de Biossegurana) que a quem compete fiscalizar o plantio desses
organismos. Ver STJ, CC 41.301.

Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 26. Realizar clonagem humana:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos
rgos e entidades de registro e fiscalizao:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

84
1o (VETADO)
2o Agrava-se a pena:
I de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se resultar dano propriedade alheia;
II de 1/3 (um tero) at a metade, se resultar dano ao meio ambiente;
III da metade at 2/3 (dois teros), se resultar leso corporal de natureza grave em outrem;
IV de 2/3 (dois teros) at o dobro, se resultar a morte de outrem.
Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genticas de restrio do uso:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorizao
ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao:
Pena recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

STJ, CC 410.301
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. LIBERAO DE ORGANISMO GENETICAMENTE
MODIFICADO NO MEIO AMBIENTE. SEMENTES DE SOJA TRANSGNICA. FALTA DE AUTORIZAO DA
CNTBio. EVENTUAIS EFEITOS AMBIENTAIS QUE NO SE RESTRINGEM AO MBITO DE ESTADOS DA
FEDERAO INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS. POSSIBILIDADE DE CONSEQNCIAS SADE
PBLICA. INTERESSE DA UNIO NO CONTROLE EREGULAMENTAO DO MANEJO DE SEMENTES DE
OGM. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
I. A Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CNTBio) - rgo diretamente ligado Presidncia da Repblica,
destinado a assessorar o governo na elaborao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana a
responsvel pela autorizao do plantio de soja transgnica em territrio nacional.
II. Cuidando-se de conduta de liberao, no meio ambiente, de organismo geneticamente modificado sementes de soja
transgnica em desacordo com as normas estabelecidas pelo rgo competente, caracteriza-se, em tese, o crime
descrito no art. 13, inc. V, da Lei de Biossegurana, que regula manipulao de materiais referentes Biotecnologia e
Engenharia Gentica.
III. Os eventuais efeitos ambientais decorrentes da liberao de organismos geneticamente modificados no se
restringem ao mbito dos Estados da Federao em que efetivamente ocorre o plantio ou descarte, sendo que seu uso
indiscriminado pode acarretar conseqncias a direitos difusos, tais como a sade pblica.
IV. Evidenciado o interesse da Unio no controle e regulamentao do manejo de sementes de soja transgnica,
inafastvel a competncia da Justia Federal para o julgamento do feito.
VI. Conflito conhecido para declarar a competncia o Juzo Federal da Vara Criminal de Passo Fundo, SJRS, o
Suscitado.

Crime ambiental praticado na floresta amaznica. Apesar do art. 225, 4 da CF/88 afirmar que um patrimnio
nacional, no significa que patrimnio da Unio, e sim nacional, pois pertence a toda nao; logo, ser
julgado na justia estadual. Ver STF, RE 349.189.

4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira
so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

STF, RE 349.189
EMENTA: Recurso extraordinrio. Crime previsto no artigo 50 da Lei 9.605/98. Competncia da Justia estadual
comum. - Esta Primeira Turma, recentemente, em 20.11.2001, ao julgar o RE 300.244, em caso semelhante ao presente,
decidiu que, no havendo em causa bem da Unio (a hiptese ento em julgamento dizia respeito a desmatamento e
depsito de madeira proveniente da Mata Atlntica que se entendeu no ser bem da Unio), nem interesse direto e
especfico da Unio (o interesse desta na proteo do meio ambiente s genrico), nem decorrer a competncia da
Justia Federal da circunstncia de caber ao IBAMA, que rgo federal, a fiscalizao da preservao do meio
ambiente, a competncia para julgar o crime que estava em causa (artigo 46, pargrafo nico, da Lei 9.605/98, na
modalidade de manter em depsito produtos de origem vegetal integrantes da flora nativa, sem licena para
armazenamento) era da Justia estadual comum. - Nesse mesmo sentido, posteriormente, em 18.12.2001, voltou a
manifestar-se, no RE 299.856, esta Primeira Turma, no que foi seguida, no RE 335.929, por deciso do eminente
Ministro Carlos Velloso da 2 Turma. - A mesma orientao de ser seguida no caso presente. Recurso extraordinrio
no conhecido.

J) Crimes praticados contra a f pblica

Vamos trabalhar com trs regras para facilitar o aprendizado:


Em se tratando de falsificao, a competncia se fixar a partir do rgo responsvel pela confeco do
documento. Exemplos:
Falsificao de CNH: quem confecciona o DETRAN, rgo estadual, portanto, competncia da justia
estadual;
Falsificao de CPF: quem emite-o a secretaria da receita federal, logo, quem julga o crime da justia
federal.

85
Falsificao de carteira de habilitao de arrais amador (motorista de lancha): quem emite marinha, porque
cabe a ela tambm a fiscalizao naval. Logo, o STF j entendeu quem julga a justia federal.
Falsificao de carteira da OAB: atenta contra a OAB, e a competncia da justia federal.

Em se tratando de crime de uso de documento falso por terceiro que no tenha sido o responsvel pela
falsificao do documento, a competncia ser determinada em virtude da pessoa fsica ou jurdica prejudicada
pelo uso, independentemente da natureza do documento (STJ, CC 104.334). Exemplo: trabalho na rede LFG e
compro atestado mdico falso para justificar falta.

STJ, CC 104.334
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. USO DE DOCUMENTOS FALSOS PARA OBTENO DE VISTO
PERANTE SEO CONSULAR DA EMBAIXADA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. COMPETNCIA DO
JUZO ESTADUAL COMUM ONDE FORAM APRESENTADOS OSDOCUMENTOS.
1. Considerando-se que os documentos falsificados foram em tese utilizados pela acusada para instruir pedido de visto
perante a Seo Consular da Embaixada dos Estados Unidos da Amrica, representao de Estado estrangeiro no
territrio nacional, no h que se falar em competncia da Justia Federal para processar e julgar o feito, por inexistir
prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas.
2. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juzo de Direito de uma das Varas Criminais de Braslia-DF.

Em se tratando de falsificao ou uso de documento falso cometido como meio para prtica de estelionato, a
competncia ser determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial. Exemplo: falsifico cheque
para fazer compra em supermercado: no respondo pela falsificao + estelionato, apenas por estelionato, nos
termos da smula 17 do STJ:

Smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

* Se s respondo pelo crime patrimonial, a regra de competncia que observo a qualidade da vtima do delito.

Obs.: O estelionato sempre absorve a falsidade? Nem sempre, pois preciso ver se a falsificao se exauriu no estelionato.
Contudo, se a falsificao ainda tiver potencialidade lesiva, ir responder pela falsificao e pelo estelionato. Ex: falsificao
de CPF e uso para praticar um delito de estelionato. H, pois, falsificao de documento pblico. Justia Federal a
competente para o julgamento da falsificao de documento pblico. A Justia Estadual a competente para julgar o
estelionato praticado contra banco privado. Como h conexo entre os crimes, consoante a Smula 122 do STJ, competncia
da Justia Federal.

Smula 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos
de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo
Penal.

Obs.: Na hora da sentena condenatria,se o Juiz resolver aplicar o princpio da consuno e descartar o crime de falsificao e
considerar apenas o crime de estelionato, haver deslocamento da competncia (Federal para Estadual)? Nesta hiptese aplica-
se a perpetuao de jurisdio (art. 81 do CPP).

Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia
prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que no se
inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.
Pargrafo nico. Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por conexo ou continncia, o juiz, se vier a
desclassificar a infrao ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competncia do jri, remeter
o processo ao juzo competente.

Obs.: Vale citar algumas smulas relacionadas aos crimes contra a f pblica e competncia.

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Smula 31 do TFR.

Smula 31 do TFR: Compete Justia Estadual o processo e julgamento de crime de falsificao ou de uso de
certificado de concluso de curso de 1 e 2 Graus, desde que no se refira a estabelecimento federal de ensino ou a
falsidade no seja de assinatura de funcionrio federal.

* A smula fala apenas em certificado de 1 e 2 grau. E se for o caso de falsificao de diploma de uma
instituio privada de ensino, ex vis, a UNICAP? Curioso que no diploma h uma certificao do MEC.
Falsidade de assinatura de funcionrio do MEC em diploma de faculdade privada crime de competncia da
Justia Federal.

Smula 62 do STJ.

Smula 62 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e
Previdncia Social, atribudo empresa privada.

Esta smula est ultrapassada, pois esta smula anterior alterao do Cdigo Penal pela Lei 9.983/00, que
acrescentou os pargrafos 3 e 4 ao art. 297. Exemplo: quero trabalhar como motoboy e me pedem a carteira
de trabalho para comprovar a experincia. Eu vou e falsifico a carteira colocando a experincia. Outro
exemplo: mulher que receber penso por morte do marido que no era segurado da previdncia e para isso
falsifica a carteira de trabalho dele. Nos dois casos h falsa anotao na carteira de trabalho, mas no ltimo
visa ferir interesse do INSS, a competncia ser, portanto, da justia federal, enquanto que no exemplo do
motoboy no h ferimento direto do INSS.
Se a falsa anotao na carteira de trabalho tiver sido produzida com o objetivo de produzir efeitos perante a
previdncia social, a competncia ser da justia federal; caso contrrio, a competncia ser da justia
estadual. (STJ, CC 58.443)

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia
social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a
previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a
previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado.
4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3, nome do segurado e seus dados
pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.

STJ, CC 58.443
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENAL. ART. 297, 4., DO CDIGO PENAL. OMISSO DE
LANAMENTO DE REGISTRO. CARTEIRAS DE TRABALHO E PREVIDNCIA SOCIAL.INTERESSE DA
PREVIDNCIA SOCIAL. JUSTIA FEDERAL.
1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atentando contra interesse da Autarquia
Previdenciria, estar incurso nas mesmas sanes do crime de falsificao de documento pblico, nos termos do 4.
do art. 297 do Cdigo Penal, sendo a competncia da Justia Federal paraprocessar e julgar o delito, consoante o art. 109,
inciso IV, da Constituio Federal.
2. Competncia da Justia Federal.

Smula 104 do STJ.

Smula 104 do STJ. Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e uso de documento
falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

87
K) Execuo penal

Atualmente possvel que uma pessoa seja condenada em juzo estadual e esteja cumprindo pena em justia federal e
vice e versa. Quem ser o juiz da execuo? A competncia do juzo da execuo determinada em virtude da natureza do
estabelecimento prisional. Prova disso a smula 192 do STJ:

Smula 192 do STJ. Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados
pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual.

Alm disso vale citar a Lei 11.671 que estabelece quem o juzo da execuo em caso de transferncias de presos, nos
termos do seu art. 4, 1):

Art. 4 A admisso do preso, condenado ou provisrio, depender de deciso prvia e fundamentada do juzo federal
o

competente, aps receber os autos de transferncia enviados pelo juzo responsvel pela execuo penal ou pela priso
provisria.
1 A execuo penal da pena privativa de liberdade, no perodo em que durar a transferncia, ficar a cargo do juzo
o

federal competente.

L) Contravenes penais e atos infracionais

Contravenes e atos infracionais no so julgados pela justia federal da 1 instncia, ainda que cometidos em
detrimento da Unio ou em conexo com crimes federais. A sumula 38 do STJ e o art. 109, IV confirmam esse entendimento:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e
da Justia Eleitoral;

Smula 38 do STJ: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por
contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.

Cuidado com o detalhe: se algum que tem foro por prerrogativa de funo comete contraveno penal ser julgado
pelo respectivo tribunal, ainda que federal.
Se houver a prtica de contraveno que logo aps foi convertida em crime (ex: algumas condutas que hoje so crimes
ambientais, antigamente eram apenas contravenes), no h porque se mudar a competncia da Justia Estadual, sob pena de
ferir-se o Juiz Natural (a competncia leva em conta o momento da prtica do crime). Ex: era contraveno no Cdigo
Florestal e hoje crime na Lei de Crimes Ambientais.

M) Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03)

Os crimes a previstos so contra a incolumidade pblica, logo a competncia da Justia Estadual. Exemplo: civil
pego com uma arma de fogo de uso restrito ou privativo das Foras Armadas: a competncia da Justia Estadual. Cuidado: se
trfico Internacional de Armas competncia da Justia Federal.
Vejamos a redao do art. 16 do Estatuto do Desarmamento:

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito


Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente,
emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou
restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou artefato;

88
II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou
restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar;
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de
identificao raspado, suprimido ou adulterado;
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou
adolescente; e
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo.

Vamos trabalhar com algumas hipteses casusticas de situaes com base no art. 16:
a) Pessoa pega com fuzil roubado do Exrcito
* Art. 16 da lei 10.826/03 (Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito): competncia da Justia
Estadual.
* Art. 254 do Cdigo Penal Militar (receptao): competncia da Justia Militar da Unio.

Art. 254. Adquirir, receber ou ocultar em proveito prprio ou alheio, coisa proveniente de crime, ou influir para que
terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena - recluso, at cinco anos.

b) Pessoa pega com fuzil roubado da Polcia Militar de So Paulo


* Art. 16 da lei 10.826/03 (Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito): ompetncia da Justia Estadual.
* Art. 180 do Cdigo Penal (receptao): competncia da Justia Comum Estadual (no crime militar e civil
no pode ser julgado pela Justia Militar Estadual).

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto
de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

c) Pessoa pega com fuzil roubado da Polcia Federal


* Art. 16 da lei 10.826/03 (Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito): competncia da Justia
Estadual.
* Art. 180 do Cdigo Penal (receptao): competncia da Justia Federal.

Obs.: neste ltimo caso, se houver conexo entre os crimes, prevalece a competncia da Justia Federal, conforme a smula
122 do STJ.

Smula 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.

11.3 Anlise do art. 109, V da CF/88

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Exemplo: a tortura crime previsto em tratado. Onde julgado? Depende. No basta estar previsto em tratado ou
conveno internacional, mas preciso atender dois requisitos cumulativos:

crime deve ser previsto em tratado ou conveno internacional;


internacionalidade territorial do resultado relativa conduta delituosa.

89
A) Trfico internacional de drogas

Exemplo 1: trfico internacional de drogas. Exemplo: sou pego dentro do aeroporto de Garulhos na rea de embarque
internacional e tenho uma passagem para Madrid. trfico internacional? Ora, a execuo foi iniciada no pas e o resultado
devia ter ocorrido em Madrid. O trfico internacional pressupe o intuito de transferncia da droga, envolvendo mais de um
pas, no sendo obrigatria a efetiva ocorrncia do resultado.
Exemplo 2: drogas no produzida no Brasil e vendida na 25 de maro em So Paulo trfico internacional? O simples
fato da droga no ser produzida no Brasil no caracteriza obrigatoriamente trfico internacional de drogas, logo, no atrai
obrigatoriamente a competncia da justia federal.
Exemplo 3: cidado preso em Foz do Iguau trfico internacional ou no? No necessariamente. Se eu provo que a
origem do Paraguai, crime da justia federal; todavia, se a droga tem origem local, competncia estadual.
Exemplo 4: Maradona foi preso em Porto Alegre vindo de nibus trazendo cloreto de etila (lana perfume). Quem
julga? O cloreto de etila no considerado entopercente no pas de origem. Quando ele entra no Brasil trfico porque
droga, mas no teria o trfico internacional, porque no droga no pas de origem. Em suma, para que se possa falar em trfico
internacional de drogas indispensvel que a droga apreendida no Brasil tambm seja considerada ilcita no pas de origem.
Exemplo 5: maconha vinda da Holanda. crime da competncia da justia federal, pois, mesmo que no seja crime na
Holanda a maconha, se atrai a competncia da justia federal, pois crime praticado a bordo de aeronave e embracaes.
Exemplo 6: trfico internacional drogas cometido por militares em avio da FAB. O STF entendeu que a competncia
seria da Justia Federal, pois o inciso V do art. 109 no ressalva a competncia da justia militar. O professor Renato Brasileiro
contesta, pois o inciso IV do mesmo artigo d a competncia para a justia militar, enquanto que o inciso IX retira a
competncia da justia militar. questo de interpretao, segundo professor.

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e
da Justia Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

Exemplo 7: Desclassificao de trfico internacional para trfico domstico. O juiz ao sentenciar chegou concluso
que no trfico internacional, e sim simples hiptese de trfico domstico. Ele pode julgar ou manda para justia estadual?
Uma posio minoritria entende que a juiz federal teria a competncia prorrogada, todavia, tal ideia est errado, visto que a
competncia federal demarcada pela CF/88. Assim, para o STJ e o STF, seguindo essa linha de entendimento, a partir do
momento em que o juiz federal decide que no trfico internacional, est reconhecendo sua incompetncia absoluta, devendo
remeter o processo justia estadual (STJ, HC 37.581).

STJ, HC 37.581
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA. DELITO DE TRFICO INTERNACIONAL DE
SUBSTNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAO PARA TRFICO INTERNO. COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DA JUSTIA ESTADUAL. ART. 109, V, DA CONSTITUIO FEDERAL. PERPETUATIO
JURISDICTIONIS. INOCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARA DECLARAR A NULIDADE DO PROCESSO,
DESDE SEU INCIO, COM REMESSA DO FEITO AO JUZO ESTADUAL CRIMINAL DA COMARCA DE FOZ
DO IGUAU E COLOCAO DO PACIENTE EM LIBERDADE.
1. Processo que se iniciou perante a Justia Federal, por ter entendido, a denncia, se tratar de trfico internacional de
entorpecentes. Posterior pedido de declinao da competncia no aceito pelo Juzo processante, que, ao final, condenou
o paciente por trfico interno.

90
2. Trata-se, in casu, de competncia absoluta da Justia Estadual, fixada pela Constituio Federal, tornando incabvel a
aplicao analgica do princpio da perpetuatio jurisdictionis, disciplinado no art. 81 do CPP. Existncia de apenas um
delito, inocorrncia de hipteses de conexo ou continncia.
3. Ordem concedida para que seja declarada a nulidade do feito, desde seu incio, com remessa imediata ao Juzo
Estadual de Foz do Iguau (PR). Estando o paciente preso cautelarmente desde setembro de 2003, portanto, h mais de
dois anos, determino seja colocado em liberdade, se por outro motivo no estiver preso.

B) Rol exemplificativo

No inciso V do art. 109 em anlise os doutrinadores geralmente se preocupam apenas com o trfico internacional de
drogas, esquecendo outros crimes. Vamos trabalhar com outros crimes em que estejam previstos em tratado ou conveno
internacional, a partir de um rol exemplificativo:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Trfico internacional de armas: art. 18 da Lei 10.826/03

Trfico internacional de arma de fogo


Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo,
acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Trfico internacional de pessoas, includos homens, mulheres e crianas: art. 231 do Cdigo Penal.

Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de pessoa que venha exercer a prostituio
ou a sada de pessoa para exerc-la no estrangeiro:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

Segundo Denlson Pacheco s ser competncia da Justia Federal se envolver mulheres e crianas. Posio
majoritria: sempre JF.

Transferncia ilegal de criana ou adolescente para o exterior: art. 239 do ECA.


Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com
inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa.
Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

Pedofilia por meio da internet. Art. 241-A do ECA. A competncia ser da justia federal apenas quando ficar
evidenciado que o acesso ao material se deu alm das fronteiras nacionais. Quanto competncia territorial, a
consumao ocorre no local de onde emanaram as imagens, pouco importando a localizao do provedor.
Se este delito se restringir a uma comunicao eletrnica entre duas pessoas residentes no Brasil, a
competncia ser da Justia Estadual.
Se presente a internacionalidade, competncia da Justia Federal. Ex: quando as fotos esto num site, h o
carter de internacionalidade.
Esse delito do art. 241-A do CP consuma-se no local de onde emanaram as imagens pedfilo-pornogrficas,
pouco importando a localizao do provedor de acesso internet. Ex: abertura de um site com pornografia
infantil, mas o provedor est situado nos EUA.
11.4 Incidente de deslocamento da competncia da justia estadual para a justia federal

A emenda constitucional 45/2004 trouxe a novidade no art. 109, V-A e art. 109, 5 da CF/88
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
(...)

91
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
(...)
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente
de deslocamento de competncia para a Justia Federal

Requisitos do incidente de deslocamento da competncia (IDC):


Crime praticado com grave violao aos direitos humanos;
Risco de descumprimento de tratados internacionais firmados pelo Brasil em virtude da inrcia do Estado-
membro em proceder a persecuo penal.

O IDC n1 foi julgado improcedente pelo STJ, em face da no-comprovao do requisito de descumprimento. J o IDC
n 2 foi julgado recentemente procedente - refere-se ao homicdio de um advogado que vinha denunciando abusos aos direitos
humanos por grupos de extermnio a cerca de uma dcada.

STJ, IDC n 02
INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA. JUSTIAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARABA
E DE PERNAMBUCO. HOMICDIO DE VEREADOR, NOTRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS,
AUTOR DE DIVERSAS DENNCIAS CONTRA A ATUAO DE GRUPOS DE EXTERMNIO NA FRONTEIRA
DOS DOIS ESTADOS. AMEAAS, ATENTADOS E ASSASSINATOSCONTRA TESTEMUNHAS E
DENUNCIANTES. ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.
1. A teor do 5. do art. 109 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 452004, o incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal fundamenta-se, essencialmente, em trs pressupostos: a existncia
de grave violao a direitos humanos; o risco deresponsabilizao internacional decorrente do descumprimento de
obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instncias e autoridades locais em
oferecer respostas efetivas.
2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da Repblica: o advogado e vereador
pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24012009, no Municpio de PitimbuPB,
depois de sofrer diversas ameaas e vrios atentados, em decorrncia, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e
conhecida atuao contra grupos de extermnio que agem impunes h mais de uma dcada na divisa dos Estados da
Paraba e de Pernambuco, entre osMunicpios de Pedras de Fogo e Itamb.
3. A existncia de grave violao a direitos humanos, primeiro pressuposto, est sobejamente demonstrado: esse tipo
de assassinato, pelas circunstncias e motivao at aqui reveladas, sem dvida, expe uma leso que extrapola os
limites de um crime de homicdio ordinrio, na medida em que fere, alm do precioso bem da vida, a prpria base do
Estado, que desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos rgos e entes
pblicos, abalando sobremaneira a ordem social.
4. O risco de responsabilizao internacional pelo descumprimento de obrigaes derivadas de tratados
internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Conveno Americana deDireitos Humanos, mais
conhecido como "Pacto de San Jose da Costa Rica") bastante considervel, mormente pelo fato de j ter havido
pronunciamentos da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendao ao Brasil para adoo
de medidas cautelares de proteo a pessoas ameaadas pelo to propalado grupo de extermnio atuante na divisa dos
Estados da Paraba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou no foram efetivas. Alm do
homicdio de MANOEL MATTOS, outras trs testemunhas da CPI da Cmara dos Deputados foram mortos, dentre eles
LUIZ TOM DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunharcontra os outros delinquentes.
Tambm FLVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotrfico da Assembleia Legislativa
do Estado da Paraba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraba, quatro dias aps ter prestado depoimento
Relatora Especial da ONU sobre Execues Sumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das
testemunhas do caso Manoel Mattos, o Maximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no municpio de Itamb,
Pernambuco, e escapou por pouco. H conhecidas ameaas de morte contra Promotores e Juzes do Estado da Paraba,
que exercem suas funes no local do crime, bem assim contra a famlia da vtima Manoel Mattos e contra dois
Deputados Federais.
5. notria a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a
limitao e precariedade dos meios por elas prprias. H quase um pronunciamento unssono em favor do deslocamento
da competncia para a Justia Federal, dentre eles, com especialrelevo: o Ministro da Justia; o Governador do
Estado da Paraba; o Governador de Pernambuco; aSecretaria Executiva de Justia de Direitos Humanos; a
Ordem dos Advogados do Brasil; aProcuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Paraba.
6. As circunstncias apontam para a necessidade de aes estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as
autoridades locais no foram capazes de adotar, at porque a zona limtrofe potencializa as dificuldades de coordenao
entre os rgos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno econveniente a imediata entrega das investigaes e do
processamento da ao penal em tela aos rgos federais.
7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competncia para a Justia Federal no Estado
da Paraba da ao penal n. 022.2009.000.127-8, a ser distribuda para o Juzo Federal Criminal com jurisdio no local
do fato principal; bem como da investigao de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas
determinadas, nos termos do voto da Relatora.

A legitimidade para fazer o pedido de deslocamento da competncia exclusiva do Procurador-geral da Repblica.


Cuidado, pois a competncia para julgar o incidente no do STF, e sim do STJ.

11.5 Anlise do art. 109, VI da CF/88


92
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira;

Vamos dividir esses inciso em duas partes.

A) Crimes contra a organizao do trabalho

Crimes contra a organizao do trabalho. Esto previstos nos arts. 198 a 207 do Cdigo Penal e sero julgados pela
justia federal apenas quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. Se a leso for a direitos
individuais somente, a competncia ser da justia estadual. Sobre esse assunto, ver a smula 115 do TFR:

Smula 115 do TFR: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes contra a organizao do trabalho, quando
tenham por objeto a organizao geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

TTULO IV
DOS CRIMES CONTRA
A ORGANIZAO DO TRABALHO

Atentado contra a liberdade de trabalho


Art. 197 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa:
I - a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo ou
em determinados dias:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia;
II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta
Art. 198 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a
outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Atentado contra a liberdade de associao
Art. 199 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de determinado
sindicato ou associao profissional:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou perturbao da ordem
Art. 200 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o concurso de, pelo menos, trs
empregados.
Paralisao de trabalho de interesse coletivo
Art. 201 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupo de obra pblica ou
servio de interesse coletivo:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agrcola. Sabotagem
Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o
curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho:
Pena - deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
1 Na mesma pena incorre quem:
I - obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do
servio em virtude de dvida;
II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante coao ou por meio da reteno de seus
documentos pessoais ou contratuais.
2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou
portadora de deficincia fsica ou mental.
Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho
Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, obrigao legal relativa nacionalizao do trabalho:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa
Art. 205 - Exercer atividade, de que est impedido por deciso administrativa:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.
Aliciamento para o fim de emigrao
Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de lev-los para territrio estrangeiro.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.

Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional


Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional:
Pena - deteno de um a trs anos, e multa.
1 Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho, dentro do territrio
nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu
retorno ao local de origem.

93
2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou
portadora de deficincia fsica ou mental.

* Cuidado com o crime reduo da condio anloga de escravo, nos termos do art. 149 da CF/88. Hoje prevalece
que a competncia da justia federal (STF, RE 398.041)

Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo
em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho;
II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador,
com o fim de ret-lo no local de trabalho.
2o A pena aumentada de metade, se o crime cometido:
I contra criana ou adolescente;
II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.

STF, RE 398.041
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 149 DO CDIGO PENAL. REDUO CONDIO
ANLOGA DE ESCRAVO. TRABALHO ESCRAVO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS
FUNDAMENTAIS. CRIME CONTRA A COLETIVIDADE DOS TRABALHADORES. ART. 109, VI DA
CONSTITUIO FEDERAL. COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO.
A Constituio de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa proteo e efetivao dos direitos fundamentais
do ser humano. A existncia de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns acorrentados, em situao de total violao da
liberdade e da autodeterminao de cada um, configura crime contra a organizao do trabalho. Quaisquer condutas que
possam ser tidas como violadoras no somente do sistema de rgos e instituies com atribuies para proteger os
direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm dos prprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes so mais
caras, em que a Constituio lhes confere proteo mxima, so enquadrveis na categoria dos crimes contra a
organizao do trabalho, se praticadas no contexto das relaes de trabalho. Nesses casos, a prtica do crime prevista no
art. 149 do Cdigo Penal (Reduo condio anloga a de escravo) se caracteriza como crime contra a organizao do
trabalho, de modo a atrair a competncia da Justia federal (art. 109, VI da Constituio) para process-lo e julg-lo.
Recurso extraordinrio conhecido e provido

B) Crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econmico-financeira

A CF/88 art. 129, I dispe:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira;

Cuidado: crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem-econmico financeira s sero julgados pela justia
federal se houver lei nesse sentido. Vamos ver onde esto esses crimes:
Lei 7.492/86, dispe dos crimes contra o sistema financeiro nacional e seu art. 26 determina a competncia da
justia federal.
Lei 4.595/64 no fala nada sobre competncia, e, portanto, em regra, a competncia da justia federal.
Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular) no dispe sobre competncia, portanto, via de regra,
competncia da justia estadual. Sobre o tema, smula 498 do STF:

Smula 498 do STF. Compete a justia dos estados, em ambas as instncias, o processo e o julgamento dos crimes contra
a economia popular.

Lei 8.176 (crime de adulterao de combustveis) no fala nada de competncia, portanto, competncia da justia
estadual, pouco importando a fiscalizao exercida pela Agncia Nacional de Petrleo - ANP.
Lei 8.137/90 (crimes tributrios): tem sua competncia definida em razo da natureza do tributo. Exemplo: se o
tributo for imposto de renda, a competncia ser da justia federal.
Lei 9.613/98 (lavagem de capitais): em regra, competncia da justia estadual, salvo se o crime antecedente for
federal ou se houver leso a bens, servios ou interesses da Unio, autarquias e empresas pblicas federais.

94
Aula 11 - 23/05/2011

11.6 Anlise do art. 109, IX da CF/88

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

O que entendo por navio? Navio somente a embarcao apta para a navegao em alto-mar. Lanchas, jet-ski, botes
com motor de popa e barcos pequenos esto fora do conceito de embarcao para fins do supracitado inciso.
O que se entende pela expresso a bordo de navio? Exemplo: um cidado se acidentou subindo as escadas do navio;
pergunta-se: isso a bordo do navio? O STJ entende que a expresso a bordo de navio significa no interior do navio, o que,
no caso concreto acima no ocorreu, sendo, portanto, competncia da justia estadual.
O que aeronave? todo aparelho manobrvel em vo que possa sustentar-se de circular no espao areo mediante
reaes aerodinmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Aqui se percebe que esse conceito que consta no Cdigo
Brasileiro de Aeronutica; por tal conceito no h necessidade que seja a aeronave dotada de motor, por isso que planador
ultraleve podem ser considerados aeronaves.
Obs.: para caracterizar crime da justia federal a aeronave precisa estar voando ou pode estar em solo? Pouco interessa se
aeronave est no ar ou em terra. Exemplos: valores do banco do brasil estavam em aeronave estacionada no aeroporto de
Guarulhos. Entende-se que a competncia da justia federal.

11.7 Crimes praticados contra ndios

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:


XI - a disputa sobre direitos indgenas.

Crime praticado por ou contra ndio da competncia da justia estadual, salvo se o delito envolver direitos indgenas.
Em regra crime praticado por ou contra ndio da justia estadual; se envolver, porm, direitos indgenas competncia da
justia federal. Sobre o tema vide a smula 140 do STJ:

Smula 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor
ou vtima.

Sobre os direitos indgenas sempre bom usar o art. 231 da CF/88:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar
todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para
suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso
de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a
posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a
nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias
derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
95
Se houver uma violao do art. 231, caput da CF a competncia ser da justia federal, v. g., crimes praticados contra
assentamentos indgenas.

Obs.: o genocdio contra ndios - extermnio total ou parcial de toda uma etnia - ser julgado pela justia federal, pois, por
bvio, envolve direitos indgenas. E na justia federal quem vai julgar: um tribunal do Jri ou pelo juzo singular? Cuidado:
pois o homicdio apenas um tipo de genocdio, existindo outras espcies de genocdios. Vide a Lei 2.889/56:

Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou
parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Art. 2 Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 3 Incitar, direta e publicamente algum a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
1 A pena pelo crime de incitao ser a mesma de crime incitado, se este se consumar.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero), quando a incitao for cometida pela imprensa.
Art. 4 A pena ser agravada de 1/3 (um tero), no caso dos arts. 1, 2 e 3, quando cometido o crime por governante ou
funcionrio pblico.
Art. 5 Ser punida com 2/3 (dois teros) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei.
Art. 6 Os crimes de que trata esta lei no sero considerados crimes polticos para efeitos de extradio.

* Exemplo: quero abolir os nascimentos de novos ndios e simulo uma vacina para as mulheres da tribo, quando, na
verdade, estou aplicando anticoncepcional --> uma espcie de genocdio de competncia do juzo federal
singular Logo, se v que o genocdio no um homicdio sempre. Mas e se houver genocdio praticado com
homicdio? O STF entendeu que se o genocdio praticado atravs do homicdio o agente responder por
genocdio em concurso formal imprprio com o homicdio, e a competncia ser do tribunal do jri federal.
* Em regra, genocdio contra ndios deve ser julgado por um juiz singular federal, afinal, no se trata de crime
doloso contra a vida, mas sim de crime contra a existncia de grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Porm,
se praticado mediante morte de membros do grupo, o agente dever responder pelos crimes de homicdio e pelo
delito de genocdio, no sendo possvel a aplicao do princpio da consuno. Nesse caso os homicdios sero
julgados por um tribunal do jri federal, que exercer fora atrativa em relao ao crime conexo de genocdio.

STF, RE 351.487
1. CRIME. Genocdio. Definio legal. Bem jurdico protegido. Tutela penal da existncia do grupo racial, tnico,
nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de carter coletivo ou
transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumao mediante aes que, lesivas vida,
integridade fsica, liberdade de locomoo e a outros bens jurdicos individuais, constituem modalidade executrias.
Inteligncia do art. 1 da Lei n 2.889/56, e do art. 2 da Conveno contra o Genocdio, ratificada pelo Decreto n
30.822/52. O tipo penal do delito de genocdio protege, em todas as suas modalidades, bem jurdico coletivo ou
transindividual, figurado na existncia do grupo racial, tnico ou religioso, a qual posta em risco por aes que podem
tambm ser ofensivas a bens jurdicos individuais, como o direito vida, a integridade fsica ou mental, a liberdade de
locomoo etc..
2. CONCURSO DE CRIMES. Genocdio. Crime unitrio. Delito praticado mediante execuo de doze homicdios como
crime continuado. Concurso aparente de normas. No caracterizao. Caso de concurso formal. Penas cumulativas.
Aes criminosas resultantes de desgnios autnomos. Submisso terica ao art. 70, caput, segunda parte, do Cdigo
Penal. Condenao dos rus apenas pelo delito de genocdio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de reformatio
in peius. No podem os rus, que cometeram, em concurso formal, na execuo do delito de genocdio, doze homicdios,
receber a pena destes alm da pena daquele, no mbito de recurso exclusivo da defesa.
3. COMPETNCIA CRIMINAL. Ao penal. Conexo. Concurso formal entre genocdio e homicdios dolosos
agravados. Feito da competncia da Justia Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do jri. Inteligncia do
art. 5, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, 1, do Cdigo de Processo Penal. Condenao exclusiva pelo delito de
genocdio, no juzo federal monocrtico. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do jri da
Justia Federal julgar os delitos de genocdio e de homicdio ou homicdios dolosos que constituram modalidade de sua
execuo.
96
11.8 Conexo entre crimes da competncia da justia estadual e da justia federal

Exemplo: em uma regio de fronteira do Brasil um cidado traz cocana do exterior, o que crime da justia federal. Na
hora da priso, todavia, ele resiste e acaba matando um policial militar, crime de competncia da justia estadual. Onde sero
julgados ambos os delitos? Havendo conexo entre esses crimes prevalece a competncia da justia federal. Sobre o assunto
vide a smula 122 do STJ:

Smula 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.

12. Competncia por prerrogativa de funo

A competncia por prerrogativa de funo no deve ser entendida como privilgio pessoal (por isso no se usa a
expresso foro privilegiado), e sim ela existe em virtude da relevncia das funes exercidas por determinados agentes.
Ver o material de apoio com o quadro sintico:

12.1 Regras bsicas

A) Duplo grau de jurisdio

Exemplo: promotor de justia de So Paulo comete um crime. Ser julgado pelo TJ/SP. Ele tem direito ao duplo grau de
jurisdio? Cuidado: duplo grau um recurso onde se pode devolver ao tribunal tudo - matria de fato e de direito. O
promotor julgado pelo TJ/SP pode recorrer? Sim, atravs de recurso especial ou recurso extraordinrio. Todavia, esses recursos
no podem ser chamados de duplo grau de jurisdio, uma vez que no devolvem todas as matrias para as instncias
extraordinrias.
Acusados com foro por prerrogativa de funo no tem direito ao duplo grau de jurisdio, a compreendido como a
possibilidade de reexame integral da deciso por rgo jurisdicional diverso e de hierarquia superior (STF, RHC 79.785).

STF, RHC 79.785


EMENTA: Embargos de declarao para alterao do julgado: improcedncia. 1. Os embargos de declarao podem,
certo, gerar a alterao do julgado: s e exclusivamente, porm - afora a sua admisso pretoriana para corrigir o erro
material evidente -, nas hipteses e na medida em que a modificao se imponha para sanar a obscuridade, colmatar a
omisso ou solver a contradio. 2. A contradio que d margem aos embargos declaratrios a que se estabelece entre
os termos da prpria deciso judicial - fundamentao e dispositivo - e no a que porventura exista entre ela e o
ordenamento jurdico; menos ainda a que se manifeste entre o acrdo e a opinio da parte vencida

B) Infrao penal praticada antes do exerccio funcional

Exemplo: cidado pratica um crime hoje e, enquanto o processo est em andamento, ele diplomado como deputado
federal. O que acontece com o processo que estava tramitando na 1 instncia? E os atos processuais praticados por aquele juiz
de 1 instncia antes da diplomao do acusado so considerados vlidos? Na hora da diplomao altera-se a competncia (os
deputados so julgados no STF); j os atos processuais so plenamente vlidos, em face ao princpio do tempus regis actum.
Em suma, caso o agente tenha cometido um delito antes do exerccio funcional, a competncia ser automaticamente
alterada a partir do momento em que o agente assumir o exerccio da funo ou for diplomado, o que a doutrina chama de
regra de atualidade.
97
Exemplo: Tcio foi julgado pelo juiz da 3 vara criminal pelo crime de furto, e obteve uma sentena condenatria.
Imagine que Tcio apela a deciso que, quem julga , por bvio o TJ/SP. Antes do Tribunal julgar o feito, Tcio diplomado
deputado federal. O que acontece com a apelao? Extingue ou mantm o julgamento da apelao? Ora, no posso permitir
que o TJ/SP julgue a apelao, visto que estaria violando a prpria CF/88. Ento extingo a apelao j que o deputado no tem
direito ao duplo grau de jurisdio? No, visto que na hora que Tcio foi condenado ele tinha direito de interpor apelao em
face ao tempo regis actum. A soluo para o caso concreto, segundo o STF, que o TJ/SP no pode julgar a apelao, devendo
tal ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Em suma, se o acusado tiver sido deputado federal aps ter sido condenado em 1 instncia (vide exemplo acima),
condenao da qual haja apelado, caber ao Supremo o julgamento da respectiva apelao (STF, Ao Penal 428).

Obs.: dois exemplos concretos do STF: o deputado renunciou faltando 5 dias antes do julgamento. O Supremo entendeu que
ele tem direito potestativo a renncia o que influencia diretamente, excluindo consequentemente seu foro por prerrogativa.
Esse o entendimento antigo. Todavia, recentemente, deputado federal renunciou a sua funo quando faltava apenas 1 dia
para o julgamento da ao penal. O Pretrio Excelso entendeu que uma fraude processual, e sua competncia dever ser
mantida. o posicionamento mais hodierno. Portanto, hoje, se o deputado renuncia antes do julgamento pelo STF, o que
acontece? O processo sai do Supremo j que o acusado perde o foro de prerrogativa de funo? Cessado o exerccio
parlamentar por conta de renncia ficando evidenciado o objetivo de se furtar ao julgamento em verdadeira fraude processual,
deve ser mantida a competncia por prerrogativa de funo (STF, ao penal 396)

C) Infrao penal praticada durante o exerccio funcional com nexo funcional

Em um primeiro momento a smula 394 do STF destacava a ideia que cessado o exerccio funcional era mantida a
competncia por prerrogativa de funo quanto aos crime funcionais. Essa smula foi cancelada em 1999, mas vale a citao
direta:

Smula 394 do STF: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa
de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio (CANCELADA).

O cancelamento foi correto: se o cidado no mais deputado federal, no deve existir mais prerrogativa ao foro
privilegiado. Ao cancelar essa Smula, o STF adota a regra da contemporaneidade do cargo. Ao tomar conhecimento da
smula, o Congresso Nacional promulga a Lei 10.628/02 que altera o art. 84 do CPP acrescentando-o dois pargrafos.

CPP, art. 84, 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece
o

ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Includo pela
Lei n 10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN n 2797)
2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal
o o

competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em
razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1 . (Includo pela Lei n 10.628, de 24.12.2002) (Vide
o

ADIN n 2797)

Grosso modo, o 1 simplesmente ressuscita, repristina a smula 394 como se v e o 2 ainda coloca foro de
prerrogativa de funo para a ao de improbidade administrativa, que tem natureza cvel, o que um completo absurdo. Um
detalhe muito vlido que a Lei 10.628/02 foi publicada no dia 24 de dezembro, um presente de natal que os congressitas se
deram. Contra essa lei foi ajuizada no STF a ADI 2.797.

STF, AD 2797

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I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico - CONAMP
1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o
entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos
legitimados ao direta.
2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a
qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a
jurisprudncia restritiva-, ainda que o estatuto reserve s associaes afiliadas papel relevante na gesto da entidade
nacional.
II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional das duas
entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuio
vertical de competncia funcional entre os rgos do Poder Judicirio - e, em conseqncia, entre os do Ministrio
Pblico .
III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento posterior cessao da investidura na
funo dele determinante. Smula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que
acrescentou os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da
Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a Constituio:
inconstitucionalidade declarada.
1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso
tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos
fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.
2. Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e
exclusiva da Constituio Federal.
3. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a questo de
inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma de
hierarquia superior.
4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao
entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituio -, s razes dogmticas
acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua
misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da
Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que
a Constituio - como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s constituiria o
correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador
ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames.
5. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final
do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa.
IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para
o processo penal condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L.
10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade.
1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na
Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao.
2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justia da
Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio residual.
3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos
de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar.
4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa
seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao
constitucional.
5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art.
37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do
Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas
espcies.
6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituio Federal -salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou
explicitamente s Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus tribunais, o que afasta a
possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria.
V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.
1. O eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria
de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no
Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal.
2. A competncia originria dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar
autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos
rgos polticos - a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do
Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode atribuir a prtica de
crimes de responsabilidade.
3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de
responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado.

No julgamento da supracitada ADI o Pretrio Excelso declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84. O
principal argumento do Supremo foi que ao legislador ordinrio no dado fazer interpretao autntica da Constituio,
atentando contra a regra da taxatividade constitucional das competncias do Supremo. Hoje o entendimento um s: cessado o
exerccio da funo cessa o foro por prerrogativa de funo.

D) Infrao penal praticada aps o exerccio funcional

Atente smula 431 do STF:

99
Smula 451 do STF. A COMPETNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNO NO SE ESTENDE AO
CRIME COMETIDO APS A CESSAO DEFINITIVA DO EXERCCIO FUNCIONAL.

E) Local da infrao

Exemplo: promotor da justia militar da Unio lotado em So pratica um crime em Vitria do Esprito Santo. Onde ele
ser julgado? TJ/ES, TRF2, TJ/SP, TRF3? Pouco importa o local do delito, devendo a autoridade ser julgada pelo respectivo
tribunal, ou seja, no caso concreto ser o promotor do MPU ser julgado no TRF3.

F) Crime doloso contra a vida

O agente que tem foro por prerrogativa de funo quando comete crime doloso contra a vida julgado em tribunal de
jri ou no seu respectivo foro por prerrogativa? Se o foro por prerrogativa de funo estiver previsto na Constituio Federal
prevalece sobre a competncia do Jri. Se o foro estiver previsto apenas em constituies estaduais prevalece a competncia do
jri. Sobre o tema, smula 721 do STF:

Smula 721 do STF. A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo
estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.

Os vereadores e deputados estaduais em alguns Estados-membros tem foro previsto apenas na respectiva constituio
estadual, o que no prevalece sobre a regra constitucional do Tribunal do Jri. Todavia, no que tange aos deputados estaduais
vale salientar que h uma divergncia doutrinria: alguns autores acreditam que o foro por prerrogativa dos deputados
estaduais est na Constituio Federal como Capez; outros autores como Nucci seguem a corrente do deputado estadual ser
julgado no seu respectivo Tribunal. O STJ julgou um caso recentemente e entendeu que se um deputado estadual mata algum
deve ser julgado pelo respectivo Tribunal de Justia (CC 105.227).

G) Hipteses de co-autoria

Exemplo: Tcio praticou crime em co-autoria com um desembargador. Quem julga os crimes? Haver separao do
processo ou os dois sobem para o STJ? Em regra o STJ julga tudo, pois o que une os dois a continncia prevista no CPP. S
que isso no obrigatrio, v, g., muitos acusados o STJ pode entender melhor a separao. Outro caso de separao, agora
obrigatria, a prtica de crime doloso contra vida: aqui separam-se os julgamento em face de regramento constitucional
distinto
Em suma, se um crime for praticado em co-autoria com titular de foro por prerrogativa de funo, prevalece a
competncia do tribunal para julgar ambos os acusados, salvo se o delito for crime doloso contra a vida, hiptese em que
dever haver a separao dos processos. Sobre o tema, smula 704 do STF:

Smula 704 do STF. NO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL A ATRAO POR CONTINNCIA OU CONEXO DO PROCESSO DO CO-RU AO FORO
POR PRERROGATIVA DE FUNO DE UM DOS DENUNCIADOS.

Essa reunio dos processos, repita-se, no obrigatria.


100
Exemplo: promotor de justia pratica crime em concurso com um desembargador. caso de separao obrigatria ou
possvel julgar todos juntos, e se sim, onde? Para o STF prevalece, nesse caso, a competncia do tribunal de maior gradao
(HC 91.437).

STF, HC 91.437
EMENTA: COMPETNCIA CRIMINAL. Ao penal. Membro do Ministrio Pblico estadual. Condio de co-ru.
Conexo da acusao com fatos imputados a desembargador. Pretenso de ser julgado perante o Tribunal de Justia.
Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa s garantias do juiz natural e da ampla defesa,
elementares do devido processo legal. Inexistncia. Feito da competncia do Superior Tribunal de Justia. HC
denegado. Aplicao da smula 704. No viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido
processo legal, a atrao, por conexo ou continncia, do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de
um dos denunciados, a qual irrenuncivel.

H) Constituies estaduais e princpio da simetria

Exemplo: delegados de polcia civil de SP fazem presso sobre a assemblia legislativa que aprova uma emenda a uma
constituio do estado outorgando foro por prerrogativa de funo aos delegados. possvel? Pelo princpio da simetria o
constituinte estadual at pode outorgar foro, mas desde que aquela autoridade tenha foro o plano simtrico federal - no caso
dos delegados impossvel. Todavia, v. g., o secretrio de Estado-membro poderia ter foro por prerrogativa, visto que os
ministros de Estado tem foro no plano federal.
Considerando que os Estados-membros no podem legislar sobre direito processual, as constituies estaduais s
podem atribuir aos seus agentes as mesmas prerrogativas que a Constituio Federal concede s autoridades que lhes sejam
correspondentes. O julgamento da ADI 2587 apreciada pelo STF era sobre a constituio do Estado de Gois que outorgava
foro para as seguintes autoridades: defensores pblicos estaduais, procuradores do estado e delegados de polcia.
Inacreditavelmente o Supremo manteve o foro para os procuradores e defensores do Estado, mas tirou para os delegados de
polcia, o que vai de encontro com o princpio da simetria, uma vez que a CF/88 no prev foro para procuradores e
defensores. O STF argumentou, todavia, que procuradores e defensores exercem funes essenciais ao Estado de Direito, o que
garantiria o foro por prerrogativa.

I) Exceo da verdade

Vejamos o disposto no art. 85 do CPP:

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita
jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a estes caber o julgamento, quando
oposta e admitida a exceo da verdade.

Exemplo: Tcio calunia um juiz estadual do RJ e chama-o de corrupto. O juiz estadual entra com uma ao contra Tcio
que vai entrar com uma exceo de verdade para provar que o magistrado corrupto. Ora, se ficar comprovado que o
magistrado corrupto, ficar caracterizada a corrupo passiva. Quem julga essa corrupo passiva? O prprio juiz da causa?
Ou o respecitvo foro por prerrogativa de funo do magistrado (no caso o TJ/RJ)? O TJ/RJ. Em suma, se o querelante for
titular de foro por prerrogativa de funo ao respectivo tribunal caber o julgamento da exceo da verdade.
Duas observaes importantes:
Para o STF o art. 85 do CPP s aplicvel ao crime de calnia;
A exceo da verdade deve ser admitida e instruda na 1 instncia, cabendo ao tribunal apenas seu julgamento.

J) Procedimento
101
Previsto na lei 8.938/90.
Regras: ser designado um desembargador ou ministro relator para acompanhar e presidir as investigaes. O relator
no um juiz inquisidor, tendo ele as mesmas atribuies que juzes singulares. possvel o julgamento antecipado da lide
quando o Tribunal entender que, independentemente de outras provas, j possvel reconhecer a improcedncia da ao. Esse
o caso, no procedimento comum, chamado de absolvio sumria.
Existe previso de defesa preliminar. que apresentada entre o oferecimento e o recebimento da pea acusatria. Essa
defesa preliminar visa impedir a instaurao de lides temerrias e possibilita que o ru seja ouvido antes do recebimento da
pea acusatria.
K) Decises recentes importantes

1. Suplente de Senador, enquanto suplente, no tem foro por prerrogativa de funo. (STF, Inq. 2.456)

2. Juiz aposentado compulsoriamente em procedimento administrativo disciplinar no possui for por prerrogativa
de funo.

3. Juiz de 1 grau convocado para atuar como desembargador, apesar de estar atuando como desembargador,
continua considerado juiz de 1 instncia, logo ser julgado pelo TJ ou TRF.

13. Competncia territorial

13.1 Regra geral

De acordo com o Cdigo de Processo Penal, em regra a competncia territorial fixada a partir do local da consumao
do delito. Se crime tentando, a competncia determinada pelo ltimo ato de execuo. o teor do art. 70 do CPP:

Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.

13.2 Situaes especiais

A) Crimes formais (de consumao antecipada)

Exemplo: ligaes extorsionrias feita nos presdios de Bangu 8 em So Paulo capital liga para uma senhora em Santos
dizendo que est com seu filho e quer que ela entregue R$ 4.000 em Florianpolis. Qual das 3 comarcas ser apta para julgar o
crime de extorso? Ora, a entrega de dinheiro no crime de extorso mero exaurimento do delito - j exclumos Floripa. O
local da prtica do crime So Paulo capital, o que tambm no determina a competncia; onde o ato consumado, ento, foi
em Santos, onde a velhinha recebeu a ligao, sendo, portanto, o foro competente.
B) Crimes plurilocais

102
Crimes plurilocais so aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas distintas, porm ambas dentro do
territrio nacional. Exemplo: conduta de um homicdio desenvolvida em Vespasiano/MG, onde o autor deu 5 tiros na vtima;
no hospital em Belo Horizonte ocorre a morte. Qual o foro competente? Homicdio se consuma com a morte, portanto, em
Belo Horizonte. Pela regra do art. 70 a competncia deveria ser em BH. Mas, faz algum sentido julgar esse crime l? No, pois
a prova do fato est em Vespasiano. Os tribunais, ento, na prtica ignoram a regra do art. 70 e o crime fica sendo julgado no
local onde se deu a conduta.
Para os tribunais a competncia territorial para julgar crimes plurilocais de homicdio do local da conduta e no do
resultado --> a doutrina chama isso de princpio / teoria do esboo do resultado.

C) Crimes distncia (crimes de espao mximo)

Os crimes de espao mximo so aqueles em que a execuo ocorre em territrio nacional e o resultado no estrangeiro
ou vice e versa. Nesse caso se aplica a teoria da ubiquidade, nos termos do art. 6 do Cdigo Penal:

Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria

E como ficaria a competncia territorial? Onde no Brasil o feito seria julgado? A competncia territorial do local do
ltimo ato de execuo ou do local onde foi produzido o resultado

D) Crimes cometidos no estrangeiro

Exemplo: Tcio morava em Ribeiro Preto e se mudou para Buenos Aires porque passou em um concurso para o Banco
do Brasil. Ele praticou um crime em Buenos Aires na agncia do BB e depois volta para o Brasil. Onde o crime ser julgado?
Aplica-se a lei brasileira? s observar os casos do art. 7 do Cdigo Penal que determina as hipteses de extraterritorialidade.
No exemplo acima a extraterritorialidade abrange crimes praticados por brasileiros contra bens de sociedade de economista
mista.
Com relao justia, onde o feito ser julgado? Justia federal? Em regra, crimes cometidos no estrangeiro so
julgados pela justia estadual, salvo se presente uma das hipteses do art. 109 da CF/88. E em qual comarca ser Tcio
julgado? Vejamos o art. 88 do CPP:

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado
onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da
Repblica.

No exemplo acima, como Tcio j havia morado no Brasil em Ribeiro Preto ele ser julgado em So Paulo capital em
face ao supracitado artigo; se nunca tivesse morado no Brasil seria ele julgado na justia comum do Distrito Federal.

E) Fraude no pagamento por meio de cheque

A fraude no pagamento por meio de cheque crime previsto no art. 171, 2, VI do CP:

Art. 171, 2
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

103
Exemplo: tenho conta em Campinas/SP, passo cheque em Ribeiro e o credor quando vai sacar em So Carlos percebe
que o cheque tem sem fundos. Onde a competncia territorial? A competncia territorial para o processo e julgamento desse
delito do local da recusa do pagamento, ou seja, onde fica a agncia bancria do correntista. Sobre esse assunto, vide smula
521 do STF e 244 do STJ:

Smula 521 do STF. O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE
ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS,
O DO LOCAL ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.

Smula 244 do STJ. Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem
proviso de fundos.

Obs.: nesse caso houve crime de fraude no pagamento de cheque. diferente de estelionato com cheque falso, que crime do
art. 171, caput --> a competncia territorial para julgar o delito no local da obteno da vantagem ilcita. o exemplo da
pessoa que se veste bem, compra um aparelho de TV com um cheque falso. Sobre o assunto, vide a smula 48 do STJ:

Smula 48 do STJ: Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato
cometido mediante falsificao de cheque.

14. Conexo e continncia

14.1 Introduo

Alm de possibilitar a existncia de um processo nico, contribuindo para a celeridade e economia processual, a
conexo e a continncia permitem que o rgo jurisdicional tenha uma perfeita viso do quadro probatrio, evitando-se,
ademais, a existncia de decises contraditrias.
Exemplificando, possamos imaginar um crime de receptao de um veculo que tenha sido pratica- do na cidade de
Niteri/RJ. Atento ao disposto no art. 70 do CPP, temos que a competncia seria do juzo da Comarca da referida cidade. No
entanto, se acaso restar demonstrado que o objeto da receptao tenha sido roubado na cidade do Rio de Janeiro, foroso ser
reconhecer a existncia de conexo probatria entre os dois processos, na medida em que a prova do crime de roubo influi
decisivamente na prova do delito de receptao (CPP, art. 76, inciso III). Nesse caso, o Juzo da cidade do Rio de Janeiro
exercer fora atrativa, pois ao delito de roubo cominada pena mais grave (CPP, art. 78, inciso II, a).
No obstante dispor o art. 69, inciso V, do CPP, que a competncia jurisdicional ser determinada pela conexo ou
continncia, tem-se que, em regra, tanto a conexo quanto a continncia no so critrios que fixam a competncia.
Funcionam, sim, como critrios que alteram a competncia. Eventualmente, no entanto, podem ser utilizadas para fixao
inicial da competncia, desde que j se saiba antecipadamente que um processo est ligado a outro previamente distribudo.
Vejamos o seguinte exemplo: em uma comarca com duas varas criminais (A e B), o Ministrio Pblico oferece
denncia perante a Vara A em face de um indivduo por ter praticado um saque contra um estabelecimento comercial.
Posteriormente, em razo de inqurito policial diverso, distribudo vara B, o Promotor de Justia delibera pelo
oferecimento de denncia em face de outro acusado, tambm pela prtica de um crime patrimonial cometido no mesmo lugar e
na mesma hora que o delito anterior. Ora, nessa hiptese, ao oferecer a segunda pea acusatria, deve o Parquet requerer a
remessa do feito vara A, haja vista a existncia de conexo intersubjetiva por simultaneidade (CPP, art. 76, inciso I, 1a
parte). Nesse caso concreto, ter funcionado a conexo como critrio de fixao da competncia.
Na medida em que a conexo e a continncia funcionam como critrios de alterao da competncia, s podero incidir
sobre hipteses de competncia relativa. Relembre-se que a competncia absoluta no pode ser modificada, ou seja,
inderrogvel. Exemplificando, como a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral prevista na Constituio Federal
104
estabelecida em razo da matria, espcie de competncia absoluta, ainda que haja conexo entre crimes militares e eleitorais,
no ser possvel a reunio dos feitos em um simultaneus processus, impondo-se a separao dos feitos.
De acordo com a jurisprudncia, eventual violao s regras que determinam a reunio dos processos por conexo ou
continncia dar ensejo to somente a uma nulidade relativa, cujo reconhecimento fica condicionado arguio em momento
oportuno, sob pena de precluso, alm da necessria comprovao de prejuzo.

14.2 Conexo

So espcies de conexo, segundo o rol taxativo do art. 76 do CPP:


a) conexo intersubjetiva: envolve vrios crimes e vrias pessoas obrigatoriamente. Logo, se vrias pessoas praticarem
um nico delito, no haver conexo, mas sim continncia. Em se tratando de conexo intersubjetiva, pouco importa se as
vrias pessoas esto reunidas em coautoria ou se os delitos so praticados por reciprocidade. So subespcies de conexo
intersubjetiva:
a.1) conexo intersubjetiva por simultaneidade, tambm conhecida como conexo subjetivo-objetiva ou conexo
intersubjetiva ocasional (CPP, art. 76, I, 1a parte): duas ou mais infraes praticadas ao mesmo tempo, por
diversas pessoas ocasionalmente reunidas (sem inteno de reunio), aproveitando-se das mesmas
circunstncias de tempo e de local. O melhor exemplo talvez seja o de diversos torce- dores depredando um
estdio, ou o de um saque simultneo a um supermercado, cometido por vrias pessoas que nem se
conhecem;
a.2) conexo intersubjetiva por concurso (ou concursal): ocorre quando duas ou mais infraes ti- verem sido
cometidas por vrias pessoas em concurso, ainda que em tempo e local diversos (CPP, art. 76, I, 2a parte).
Nessa hiptese de conexo, indiferente se as infraes foram praticadas em tempos diferentes. A ttulo
exemplificativo, suponha-se a existncia de trs indivduos que tenham praticado quatro crimes de roubo no
intervalo de dois meses. Haver conexo intersubjetiva por concurso entre os 04 (quatro) crimes de roubo
praticados pelos agentes, devendo todos eles responder pelos crimes em um nico processo, salvo existncia
de causa impeditiva (v.g., um dos roubos ser crime militar);
a.3) conexo intersubjetiva por reciprocidade: quando duas ou mais infraes tiverem sido cometi- das por
diversas pessoas umas contra as outras (CPP, art. 76, I, parte final). Por exemplo, dois grupos rivais
combinam entre si uma briga em determinado ponto da cidade, hiptese em que os diversos crimes de leses
corporais estaro vinculados em razo da conexo intersubjetiva por reciprocidade. Como a conexo
intersubjetiva demanda a presena de duas ou mais infraes vinculadas, no se pode citar o delito de rixa
como um de seus exemplos, pois a haver crime nico.
b) conexo objetiva, lgica ou material ou teleolgica: quando um crime ocorre para facilitar a execuo do outro
(conexo objetiva teleolgica) ex: mata o segurana para facilitar o sequestro da vtima -, ou um para ocultar o
outro, ou um para garantir a impunidade ou vantagem do outro (conexo objetiva consequencial) ex: estupra a
vtima e, um ms depois, mata a nica testemunha do fato, de modo a eliminar as provas do crime (CPP, art. 76,
inciso II). Como o inciso II menciona expressamente se, no mesmo caso, houverem sido praticadas, h
doutrinadores que entendem que, tambm nesta hiptese de conexo, exige-se a presena de vrias pessoas.
Mesmo caso significaria a existncia de vrias pessoas, tal qual o exige o inciso I do art. 76 do CPP. Preferimos

105
fazer uma interpretao extensiva desse dispositivo, no sentido de que no mesmo caso significa ocorrendo duas
ou mais infraes penais, e no necessariamente vrias pessoas.
c) Instrumental, probatria ou processual: quando a prova de um crime influencia na existncia do outro (CPP,
art. 76, III). Note-se que, para a existncia de conexo probatria, no h qualquer exigncia de relao de tempo
e espao entre os dois delitos. Basta que a prova de um crime tenha capacidade para influir na prova de outro
delito. O exemplo sempre citado pela doutrina a prova do crime de furto auxiliando na prova do delito de
receptao; ou do delito de destruio de cadver em que o de cujus foi vtima de homicdio, afigurando-se
necessrio a prova da ocorrncia da morte da vtima, ou seja, de que foi destrudo um cadver. Outro exemplo
bem atual o da prova do crime antecedente auxiliando na prova do delito de lavagem de capitais.

14.3 Continncia

Configura-se a continncia quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, pedido e causa de pedir), estiver
contida em outra. Cuida-se, pois, de um vnculo jurdico entre duas ou mais pessoas, ou entre dois ou mais fatos delitivos, de
forma anloga a continente e contedo, de tal modo que um fato delitivo contm as duas ou mais pessoas, ou uma conduta
humana contm dois ou mais fatos delitivos, tendo como consequncia jurdica, salvo causa impeditiva a reunio das duas ou
mais pessoas, ou dos dois ou mais fatos delitivos, em um nico processo penal, perante o mesmo rgo jurisdicional
Vejamos as espcies de continncia:

Continncia por cumulao subjetiva ou continncia subjetiva (CPP, art. 77, inciso I): ocorre quando duas ou
mais pessoas so acusadas pela mesma infrao penal o que ocorre no concurso eventual de pessoas (art. 29
do CP) e no concurso necessrio de pessoas (crimes plurissubjetivos). Atente- se para a diferena entre a
conexo intersubjetiva e a continncia subjetiva: na conexo, so vrios cri- mes e vrias pessoas; na
continncia, so vrias pessoas e um nico crime. Como exemplo de continncia por cumulao subjetiva,
imagine-se um crime de homicdio praticado por dois agentes;

b) Continncia por cumulao objetiva (CPP, art. 77, inciso II): ocorre nas hipteses de concurso formal de crimes
(CP, art. 70), aberratio ictus ou erro na execuo (CP, art. 73, segunda parte), e aberra- tio delicti ou resultado
diverso do pretendido (CP, art. 74, segunda parte). O concurso formal consiste na prtica de uma nica ao ou
omisso pelo agente, provocando a realizao de dois ou mais crimes. O art. 73, segunda parte, do CP determina
a aplicao da regra do concurso formal quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo,
alm de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. De sua parte, o art. 74, segunda parte, do
CP, tambm prev a aplicao do concurso formal, quando o agente, por erro na execuo, atinge no somente o
resultado desejado, mas ainda ou- tro, alm de sua expectativa inicial (ex: visando atingir uma vitrine de uma
loja com uma pedra, o agente acaba tambm acertando um vendedor do estabelecimento comercial).

14.4 Efeitos da conexo e da continncia

Trabalhados os conceitos e espcies de conexo e de continncia, importa analisar seus efeitos jurdicos:

106
1) processo e julgamento nico (simultaneus processus). Dispe o art. 79 do CPP que a conexo e a continncia
importaro unidade de processo e julgamento, salvo no concurso entre a jurisdio comum e a militar, ou no
concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. Essa modificao de competncia no viola a
garantia do juiz natural: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a
atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados (Smula 704 do STF). Caso haja conexo e continncia entre crimes de ao penal pblica e
privada, estabelecer-se- litisconsrcio ativo entre o Ministrio Pblico e o titular do jus querelandi.
2) um foro ou um juzo exercer fora atrativa (forum attractionis ou vis attractiva), ou seja, vai trazer para si o
processo e julgamento nico. Tem-se a uma hiptese de prorrogao de competncia, tornando-se competente o
juzo que, em abstrato, no o seria, caso se levasse em considerao o lugar da infrao, o domiclio do ru, a
natureza da infrao e a distribuio. Seu efeito a sujeio dos acusa- dos ou dos diversos fatos delituosos a um
s juzo, a fim de serem julgados por uma nica sentena, sem que disso resulte qualquer alterao da natureza
das infraes penais cometidas.

Em relao avocatria, dispe o art. 82 do CPP: se, no obstante a conexo ou continncia, forem instaurados
processos diferentes, a autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os processos que corram perante outros juzes, salvo
se j estiverem com sentena definitiva. Neste caso, a unidade dos processos s se dar, ulteriormente, para o efeito de soma ou
de unificao de penas.
Se um dos processos j foi sentenciado, no mais haver razo para a reunio dos processos, na medida em que o
objetivo maior da conexo/continncia simultaneus processus como fator de produo probatria mais eficaz e de se evitar
julgamentos conflituosos no mais ser passvel de ser atingido. Nessa linha, dispe a smula n. 235 do STJ que a conexo
no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. Quando a smula diz j foi julgado, de modo algum se
refere deciso com trnsito em julgado. Na verdade, quando o art. 82 do CPP diz sentena definitiva, refere-se deciso de
mrito recorrvel que comporta apelao, e no sentena com trnsito em julgado.
Caso j haja sentena definitiva, a unidade dos processos somente se dar posteriormente para o efeito de soma
(concurso material e formal imprprio) ou de unificao de penas (concurso formal prprio e crime continuado). Essa soma ou
unificao das penas do condenado ficar a cargo do juiz da execuo penal, assim como preceitua o art. 66, III, a, da Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210/84). A competncia para soma ou unificao de penas infligidas por juzos de Estados diversos
do juzo de execuo criminal do Estado em que est recolhido o condenado.

14.5 Foro prevalente

14.5.1 Competncia prevalente do Tribunal do Jri

Cuidando-se de conexo e continncia entre crime comum e crime da competncia do jri, quem exercer fora atrativa
o jri, de acordo com o art. 78, inciso I, do CPP. No entanto, se o crime conexo for militar, dever ocorrer a separao de
processos, na medida em que ambas as competncias esto previstas na Constituio Federal - a do Tribunal do Jri para o
julga- mento de crimes dolosos contra a vida, e a da Justia Militar para o julgamento dos crimes militares (CPP, art. 79, inciso
I; CPPM, art. 102, a).

107
14.5.2 Jurisdies distintas

A) Concurso entre jurisdio comum e especial

No concurso entre a jurisdio comum e a especial (ressalvada a Justia Militar CPP, art. 79, inciso I), prevalece a
especial (CPP, art. 78, inciso IV). Logo, caso um crime eleitoral seja conexo a um crime comum de competncia da Justia
Estadual, prevalece a competncia da Justia Eleitoral para julgar ambos os delitos.

B) Concurso entre rgos de jurisdio superior e inferior

No concurso de jurisdies de diversas categorias, predomina a de maior graduao (CPP, art. 78, inciso III).
Exemplificando, se um crime de furto for praticado em concurso de agentes por um prefeito municipal, cuja competncia
originria do Tribunal de Justia, e por um cidado que no seja titular de foro por prerrogativa de funo, cujo juiz natural
seria um juiz de direito, prevalece a competncia do Tribunal de Justia para julgar ambos em virtude da continncia por
cumulao subjetiva. Nesse sentido, alis, dispe a smula 704 do STF que no viola as garantias do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de
funo de um dos denunciados.
Conquanto esse simultaneus processus perante o Tribunal de Justia esteja justificado pela continncia, vale ressaltar
que no se trata de regra cogente, obrigatria, na medida em que possvel que o relator do processo repute conveniente a
separao dos processos, fazendo-o por intermdio da regra do art. 80 do CPP.

C) Concurso entre a justia federal e estadual

Havendo conexo entre crimes de competncia da Justia Federal e da Justia Estadual, prevalece a competncia da
Justia Federal. exatamente esse o contedo da smula n. 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de
Processo Penal.

D) Concurso entre infrao penal comum e infrao penal de menor potencial ofensivo

Nos exatos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95, consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa,
submetidas ou no (as infraes penais) a procedimento especial.
Em duas situaes, a Lei dos Juizados Especiais criminais exclui as infraes de menor potencial ofensivo do seu
procedimento sumarssimo: a) quando no encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao
Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei (art. 66, pargrafo nico); b) se a complexidade ou circunstncias
do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas
existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei (art. 77, pargrafo nico).

108
possvel que essa infrao de menor potencial ofensivo seja conexa a crime que escape da competncia dos Juizados.
Possamos visualizar o seguinte exemplo de conexo objetiva (CPP, art. 76, II): o agente pratica um homicdio a fim de
assegurar a impunidade de um crime de maus-tratos praticado contra seu genitor. Nesse exemplo, em abstrato, o crime de
homicdio de competncia do tribunal do jri, ao passo que o crime de maus-tratos, por ser de menor potencial ofensivo,
estar sujeito competncia dos Juizados Especiais Criminais.
Nessa hiptese, indaga-se: deve haver a ciso dos processos em face do comando constitucional contido no art. 98, I, da
CF, que determina a competncia dos Juizados para processar e julgar as infraes de menor potencial ofensivo? Ou incidem as
regras de conexo ou continncia previstas na lei processual penal, atraindo, no exemplo, a competncia do Tribunal do Jri
para processar e julgar ambos os delitos, na forma do art. 78, inciso I, do CPP?
a) 1 corrente: entende que deveria ocorrer a separao dos processos, na medida em que tanto a conexo quanto
a continncia so regras de ordem legal, enquanto que a sujeio da infrao de menor potencial ofensivo ao
procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais norma de ndole constitucional (CF, art. 98, inciso I).
b) 2 corrente: em sentido contrrio, a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em vigor em 28 de junho de
2006, alterou sobremaneira a redao do art. 60 da Lei n. 9.099/95, que passou a dispor: O Juizado Especial
Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a
execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao
das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos
civis.

14.5.3 Jurisdies da mesma categoria

Regras a serem aplicadas:

Prevalece o juzo da comarca em que tiver sido praticado o delito mais grave (CPP, art. 78, II, a). Logo, havendo
conexo probatria entre um crime de roubo, praticado na Comarca A, e um delito de receptao, cometido na
comarca B, deve preponderar o juzo da comarca A. Perceba-se que, mesmo que quatro delitos de
receptao tenham sido cometidos na comarca B, ainda assim prevalece a competncia do Juzo da Comarca
A, pois o delito de roubo ali praticado possui pena mais grave.
2. Local do maior nmero de infraes, se as penas forem de igual gravidade: suponha que quatro crimes de furto
simples tenham sido cometidos na comarca A, enquanto o processo relativo receptao dos objetos furtados
esteja tramitando junto Comarca B. Nesse caso, como a pena do furto simples idntica da receptao
simples, o juzo competente ser determinado com base no local onde foi praticado o maior nmero de infraes
(leia-se: na comarca A), haja vista que a foi produzida maior perturbao comunidade;
3. Se a gravidade do delito for igual e o nmero igual, a competncia firma-se pela preveno: caso nenhum dos dois
critrios anteriores gravidade do delito e maior nmero de infraes seja suficiente para se estabelecer o juzo
prevalente, firmar-se- a competncia com base na preveno, a qual geralmente funciona como critrio
subsidirio de fixao de competncia.
Aula 12 - 26/05/2011

109
TEORIA DAS PROVAS

1. Princpios

1.1 Princpio da presuno de inocncia

O princpio da presuno de inocncia consiste no direito de no ser declarado culpado seno mediante sentena
condenatria com trnsito em julgado. Tal princpio est previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 8, n 2:

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:

A CADH expressamente usa o termo presuma sua inocncia, assim como ocorre no Pacto Internacional dos Direitos
Polticos, bem como no Tratado Europeu sobre Direitos Humanos. Ainda, a CADH dispe enquanto no se comprove
legalmente sua culpa --> se pode concluir que a CADH no afirma de maneira expressa que a culpa depende de trnsito em
julgado de sentena condenatria; diferente do que afirma a CF/88, que determina que s h culpa com sentena
condenatria. Porm, interpretando sistematicamente a Conveno, a presuno de inocncia se estende at julgamento de
eventual apelao, j que essa mesma conveno assegura expressamente o direito ao duplo grau de jurisdio. Isso nos leva a
concluir que a CADH menos benfica do que a CF/88, uma vez que a aquela s prev o duplo grau de jurisdio + presuno
de inocncia, no necessitando de trnsito em julgado.
O princpio da no culpa est previsto no art. 5, LVII da Constituio Federal:

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Na CF/88 o princpio ora em comento vem previsto de forma negativa: ningum ser considerado..., nem h uso da
palavra inocente. Por conta de tal redao negativa da Constituio muitos doutrinadores a exemplo de Gustavo Badar
utilizam o princpio da presuno de no culpabilidade. Alm disso a CF/88 mais ampla e benfica do que a CADH uma vez
que estende a presuno de inocncia at o trnsito em julgado da sentena condenatria; ou seja, a CF/88 deve prevalecer
sobre a CADH. A prpria Conveno em seu art. 29, b dispe que se a Constituio do pas mais benfica, esta ltima deve
prevalecer --> o princpio pro homine.

Art. 29. Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de:
b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer
dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados;

Do princpio da presuno da inocncia derivam duas regras fundamentais:

Regra probatria: a parte acusadora tem o nus de comprovar a culpabilidade do acusado alm de qualquer
dvida razovel, sendo que em caso de dvida o acusado deve ser absolvido --> o princpio do in dubio pro
reu.
O princpio do in dubio pro reu se aplica reviso criminal? O in dubio pro reu somente incide at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria; logo, no se aplica ao julgamento da reviso criminal, que
pressupe o trnsito em julgado de sentena condenatria ou absolutria imprpria.

110
Regra de tratamento: o princpio da presuno de inocncia impede qualquer antecipao de juzo condenatrio,
ou seja, antes do trnsito em julgado, o acusado deve permanecer em liberdade, sendo que eventuais medidas
cautelares somente podero ser adotadas se demonstrada sua necessidade. Extremamente importante atentar para
o julgamento histrico do HC 84.078 no Supremo. Durante anos, como os recursos extraordinrios no so
dotados de efeito suspensivo, admitia-se a priso do acusado como efeito de um acrdo condenatrio de
tribunal de 2 grau. A partir desse julgado, o Supremo passou a entender que enquanto no houver o trnsito em
julgado de sentena condenatria no ser possvel o recolhimento do acusado priso, salvo se presente uma
das hipteses que autorizam a priso preventiva. Esse entendimento jurisprudencial que se consolidara no HC
84.078 praticamente virou texto de lei a partir da nova redao do art. 283 do CPP pela Lei 12.403/11.
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do
processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
1 As medidas cautelares previstas neste Ttulo no se aplicam infrao a que no for isolada, cumulativa ou
o

alternativamente cominada pena privativa de liberdade.


2 A priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas inviolabilidade
o

do domiclio.

STF, HC 84.078
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA
PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito
suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a
execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em
julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados
pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao
disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo
cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as
recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa,
tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito,
do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria
penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo,
est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente". 6. A antecipao da execuo penal, ademais
de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados
--- no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero
inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais ser
preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude
ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no
pode ser lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos
afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da
Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica
flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se
admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena,
sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando
que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por unanimidade,
sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo
unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em
julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade
no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a
ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so
sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas
entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).
inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada
infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual.

1.2 Princpio da busca da verdade pelo juiz

Durante muitos anos utilizou-se no processo penal a expresso princpio da verdade real, e no processo civil o princpio
da verdade formal. Hoje isso est completamente abandonado porque:
Verdade real uma grande mentira, pois impossvel que se consiga reproduzir no processo essa verdade, uma
vez que o processo atravs de todos os meios de prova tenta buscar essa verdade; da querer que seja possvel
descobrir essa verdade;

111
A verdade real durante anos foi usada para a utilizao de prticas ilcitas no feito, por exemplo, a tortura de
testemunhas e a possibilidade de ter provas ilcitas no feito. O professor Marco Antonio de Barros tem livro
esclarecedor sobre o tema.
No processo penal como est em jogo a liberdade de locomoo do acusado, admite-se certa iniciativa probatria do
juiz, mas apenas na fase processual. Aqui um cuidado com a nova redao do art. 156 do CPP, alterado em 2008 pela Lei que
nos traz alguns problemas:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante.

Essa nova redao do art. 156 est relacionada iniciativa probatria do juiz. O supracitado artigo
permite que o juiz aja de ofcio, sem ser provocado, para que, mesmo antes do incio do processo penal ou
durante ele produza provas. Isso est de acordo com a Constituio Federal? Pode o juiz produzir provas
de ofcio? Para responder essas perguntas temos que estudar os sistemas inquisitorial e acusatrio no
processo.
Sistema inquisitorial Sistema acusatrio
- Concentrao de poderes nas mos do julgador: - o sistema adotado pela CF no art. 129, I:
no h separao das funes de acusar,
defender e julgar. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica,
na forma da lei;

- Se o MP titular da ao penal pblica ele


mesmo que ir acusar, havendo, portanto, uma
separao de funes.
- Essa concentrao de poderes nos leva figura - Separao das funes de acusar, defender e
do juiz inquisidor, o que acarreta em uma julgar. Essa separao coloca o juiz no seu devido
violao da imparcialidade. papel: o juiz apenas o garante das regras do
jogo, ou seja, a ele no se atribui a iniciativa
investigatria, devendo agir apenas quando
provocado.
- A imparcialidade do juiz preservada.
- Como no h diviso das funes, no h - H contraditrio e ampla defesa
consequentemente contraditrio e ampla defesa.
- O acusado no titular de direitos, sendo - O acusado sujeito e titular de direitos.
tratado como mero objeto de investigao.
- O juiz dotado de iniciativa probatria tanto na - A iniciativa probatria do juiz somente
fase investigatria quanto na fase processual. possvel durante o curso do processo. Na fase
investigatria o magistrado s deve agir quando
for provocado
- H corrente minoritria liderada por Geraldo
Prado no sentido de que nem na fase processual
poderia o magistrado produzir prova, a no ser
que beneficiasse a defesa.

Vale citar sobre o assunto o art. 3 da Lei 9.034/95 (organizaes criminosas) que tratava da quebra do sigilo de dados
bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais. Nesse artigo se permitia que a quebra fosse decretada de ofcio pelo juiz na fase
investigatria. Vale a pena destacar a ADI 1.570 onde o STF entendeu que quanto ao sigilo bancrio e financeiro o art. 3 da
Lei 9.034 teria sido revogado tacitamente pela Lei Complementar 105/2001 (que passou a tratar do sigilo bancrio e

112
financeiro; quanto ao sigilo fiscal e eleitoral, o Supremo declarou a inconstitucionalidade do art. 3 em virtude de violao do
devido processo legal e da legalidade

Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela
Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso,
tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e
anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma
das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc.
3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou
servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele
servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao.
4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem
anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz.
5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para
reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao
Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em
absoluto segredo de justia.

STF, ADI 1570


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01.
SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE.
"JUIZ DE INSTRUO". REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA
INVESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO.
OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO MINISTRIO
PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01.
Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro na apurao das
aes praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a
dados, documentos e informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido
de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e
conseqente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao
Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o). A realizao
de inqurito funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.

J citado anteriormente, o art. 156, I do CPP dispe que o juiz poder de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal
produzir provas. A maioria da doutrina vem se posicionando contrariamente em relao a esse inciso afirmando que ele
inconstitucional pelos mesmos motivos colocados para o art. 3 da Lei 9.034/95. A partir do momento que se permite a atuao
do juiz de ofcio na fase investigatria estar-se- violando o sistema acusatrio e a garantia da imparcialidade do juiz.

1.3 Princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade dividido em trs subprincpios:


Adequao: a medida adotada deve ser idnea a atingir o fim proposto. Ao adotarmos uma medida restritiva de
direitos fundamentais deve analisar-se se ela adequada para atingir o objetivo desejado. uma relao de meio
e fim.
Necessidade: entre as medidas idneas deve o magistrado adotar a menos gravosa.
Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevncia.

Muito se discute sobre a possibilidade de se usar uma prova ilcita no processo com base na proporcionalidade.
possvel? Em favor do acusado doutrina e jurisprudncia admitem a utilizao da prova ilcita. Exemplo: algum sendo
acusado da prtica de um homicdio que atravs de uma interceptao telefnica clandestina consegue provar sua inocncia -->
essa prova ser admitida. E para prejudicar o ru, possvel? H doutrinadores como Barbosa Moreira entendendo que
possvel o uso de provas ilcitas pro societate, por exemplo, nos crimes que envolvem organizaes criminosas. Esse
entendimento minoritrio, no havendo respaldo de jurisprudncia nos tribunais superiores. Sobre o tema vida no STF o HC
80.949.

113
STF, HC 80.949
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a
insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa
advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua
inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem
distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre
o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio
da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor,
vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da
investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude
decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do
seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatrio" sub-
reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6,
V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao -
nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade
superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de
advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a
prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em "conversa
informal" gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria
evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A
hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF,
em dadas circunstncias, tem julgado lcito - mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia,
ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se
compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir
como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por
terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida,
no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa
alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se,
ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, no seria vlido. 8.
A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre
o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato probando
for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova
ilcita e contaminao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pedido genrico de excluso
de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial)
levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.

1.4 Princpio do nemo tenetur se detegere

Nemo tenetur se detegere: o acusado no obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princpio est previsto na
Conveno Americana de Direitos Humanos no seu art. 8, n 2, g) e na CF/88, art. 5, LXIII

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado;

1.4.1 Titular do direito do nemo tenetur se detegere

Quem o titular do direito de no produzir prova contra si mesmo? O titular no apenas aquele que est preso, como
tambm qualquer pessoa que possa se auto-incriminar (suspeito, investigado, acusado, etc.). Como fica a questo da
testemunha? Ela pode calar? Enquanto a pessoa ouvida como testemunha tem a obrigao de dizer a verdade, sob pena de
responder por falso testemunho; porm, se de suas respostas puder resultar auto-incriminao, tambm est protegida por esse
direito (STF, HC 73.035).

STF, HC 73.035
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. INOCORRNCIA. LEI
1.579/52, ART. 4, II (CP, ART. 342). COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO. TESTEMUNHA. PRISO EM
FLAGRANTE. CPP, ART. 307. I. - No configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como
testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la. II. - Nulidade do auto de priso
em flagrante lavrado por determinao do Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito, dado que no se consignou
qual a declarao falsa feita pelo depoente e a razo pela qual assim a considerou a Comisso. III. - Auto de priso em
flagrante lavrado por quem no preenche a condies de autoridade (art. 307 do CPP). IV. - H.C. deferido.

1.4.2 Advertncia quanto ao direito de no produzir prova contra si mesmo

114
preciso dar cincia ao acusado que ele no precisa produzir prova contra si mesmo? Em muitos manuais h a seguinte
frase: a pessoa deve conhecer o direito. Analisando o art. 5, LXIII se dispe que o preso ser informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado. A Constituio tem fora normativa, portanto, obrigatrio o aviso ao interrogado
sobre o seu direito de permanecer calado. Sobre o tema vale citar o HC 80.949 - j transcrito acima que tratou do tema de
conversa informal entre policiais e presos que foi gravada. O Supremo entendeu que foi prova ilcita porque o preso teria tido
sua confisso gravada sem que houvesse a prvia e formal advertncia quanto o direito ao silncio.
Mas, e se por acaso essa gravao for feita pela imprensa? Vide no STF o HC 99.558 que decidiu que o dever de
advertncia quanto o direito ao silncio tem como destinatrio o Poder Pblico. Muitos doutrinadores como a professora Ana
Lcia Menezes Vieira entendem que o dispositivo constitucional - que um direito fundamental - oponvel a todos; porm, o
STF entendeu que o art. 5, LXIII da CF que dispe sobre o dever de notificar sobre o direito de silncio, endereado apenas
ao Poder Pblico.

STF, HC 99.559
Habeas Corpus. 2. Alegao de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal A
Tribuna, na qual narra o modus operandi de dois homicdios perpetrados no Estado do Esprito Santo, na medida em
que no teria sido advertido do direito de permanecer calado. 3. Entrevista concedida de forma espontnea. 5.
Constrangimento ilegal no caracterizado. 4. Ordem denegada.

O que o aviso de Miranda? Surgiu nos EUA como o miranda rights --> nenhuma validade pode ser dada s declaraes
feitas polcia, a no ser que a pessoa tenha sido advertida de: a) que tem o direito de no responder; b) que tudo o que disser
pode ser usado contra ela; c) que tem o direito assistncia de defensor.
1.4.3 Desdobramentos do nemo tenetur se detegere

A) Direito ao silncio. Vejamos o art. 186 do CPP:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo
juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
formuladas.

* Cuidado com a parte final do art. 198 do CPP: tal no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988.

Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do
convencimento do juiz.

O silncio do acusado no pode ser usado como argumento de autoridade para convencer os jurados no rito do
crimes dolosos contra a vida.

B) Inexigibilidade de dizer a verdade. O acusado tem o direito de mentir? O professor LFG diz que o acusado tem o direito
mentira. O professor Renato Brasileiro no concorda, porque seria como dar um direito de realizar um comportamento anti-
tico; todavia, no h como obrigar o acusado a dizer a verdade. Por isso que se diz que, o acusado pode mentir, por exemplo,
como muito acontece, com os libis.
* Mentira agressiva: ocorre quando o acusado incrimina falsamente terceiro inocente.

C) Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-lo.


O acusado obrigado a participar de reconstituio do crime? Aqui tranquilo que ele no pode ser obrigado a
participar

115
O acusado obrigado a fornecer material para o DNA? O fornecimento est protegido pelo nemo tenetur se
detegere. Mas cuidado: uma coisa a produo forada de prova envolvendo o corpo humano do acusado, a qual
depende da sua concordncia; outra coisa a obteno dessa prova caso ela tenha sido descartada voluntria ou
involuntariamente pelo investigado, quando ser possvel a sua apreenso. Vale a pena conferir no STF a Rcl
2.040:

STF, Rcl. 2.040


EMENTA: - Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de
material biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro,
embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de
Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional
da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do
pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia
do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins
pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a
entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao.
Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho
da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia
integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais
acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em
confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido
conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal,
feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado,
desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao
da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da
reclamante.

Para o ato de reconhecimento do acusado, ele pode ser obrigado a participar? O reconhecimento do acusado no
est protegido pelo nemo tenetur, pois tal no demanda comportamento ativo do ru.

D) Direito de no produzir nenhuma outra prova incriminadora invasiva. O que uma prova invasiva? So as
intervenes corporais que pressupe penetrao no organismo humano, implicando na utilizao ou extrao de alguma parte
dele. Exemplos: exame de sangue, endoscopia, etc. Sobre o tema ver STJ, HC 166.377: se o acusado no fez o bafmetro nem
exame de sangue s resta a absolvio, visto que no h como provar uma das elementares do art. 306 do CTB:

STJ, HC 166.377
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE
EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS.
NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edio da Lei n 11.70508 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente,
sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de
exposio de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a
quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto,
passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovao, conforme o Decreto n 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou
teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), este ltimo tambm conhecido como bafmetro.
4. Cometeu-se um equvoco na edio da Lei. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas
estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e
tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro,
indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida.

116
Aula 13 - 13/06/2011

TERMINOLOGIA DA PROVA

1. Distino entre prova e elementos informativos

Vejamos a redao do art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.

Elementos informativos Provas


So colhidos na fase investigatria Em regra, so produzidas na fase judicial
No obrigatria a observncia do obrigatria a observncia
contraditrio e da ampla defesa do contraditrio e da ampla defesa
- Papel do juiz: o magistrado somente deve atuar - Prova deve ser produzida na presena do juiz.
quando provocado Tal presena do magistrado pode ser: remota ou
direta; isso porque desde 2009 existe a
possibilidade da prtica de atos processuais
atravs da videoconferncia.
- Finalidades dos elementos informativos: - O Cdigo de Processo Penal adotou o princpio
1. Auxiliar na decretao de medidas cautelares; da identidade fsica do juiz no art. 399, 2.
2. Auxiliar na formao da opinio delicti.
- Conforme redao do art. 155 do CPP, no se - Hipteses de videoconferncia (art. 185, 3)
pode condenar o ru exclusivamente com base 1. No caso em que o transporte do preso no
em elementos informativos. recomendado por motivo de fuga ou porque ele
- Cuidado: elementos informativos isoladamente integrante de organizao criminosa;
considerados, no podem fundamentar uma 2. Quando por enfermidades ou circunstncias
deciso. Porm, no devem ser completamente pessoais no for indicado;
desprezados, podendo se somar prova 3. Para impedir influncia do ru nas
produzida em juzo para formar a convico do testemunhas e na vtima.
117
magistrado. 4. Gravssima questo de ordem pblica.

* Sobre a presena remota do magistrado em sede de prova, ver o art. 185, 3, onde se apontam as finalidades para
se permitir a videoconferncia:

2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o
interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e
imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de
que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento
destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo;
IV - responder gravssima questo de ordem pblica.

* Lembrar tambm que o foi adotado no processo penal o princpio da identidade fsica do juiz, conforme se
depreende do art. 399, 2 do CPP:

2o O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

2. Provas cautelares, no-repetveis e antecipadas

Provas cautelares so aquelas em que h um risco de desaparecimento do objeto da prova em razo do decurso do
tempo, em relao as quais o contraditrio ser diferido (contraditrio sobre a prova). Em regra, a prova cautelar depende de
autorizao judicial. Exemplo: interceptao telefnica o acusado no tem cincia prvia no que tange interceptao; apenas
ter aps a produo da prova.
Provas no-repetveis so aquelas que no tm como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do
desaparecimento, destruio ou perecimento da fonte probatria, em relao as quais o contraditrio ser diferido. Em regra,
no dependem de autorizao judicial. Exemplo: exame de corpo de delito em infraes cujos vestgios podem desaparecer.
Algumas pessoas citam exame pericial como prova no-repetvel, mas tem que se lembrar que, a depender do tipo do exame
pericia pode haver a repetio da prova, v. g., exame de constatao de substncia psicotrpica.
Provas antecipadas so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante o juiz natural, em
momento processual distinto daquele legalmente previsto ou at mesmo antes do incio do processo, em virtude de situao de
urgncia e relevncia. aqui que h o contraditrio real (contraditrio para a prova). Em regra, dependem de autorizao
judicial. Exemplo: testemunha em estado terminal. E se o autor do fato no conhecido? O professor Renato Brasileiro
entende que necessria a nomeao de um advogado dativo. Interessante a situao do reconhecimento de pessoas feita por
testemunha no hospital pelo delegado, sem a presena do advogado da parte. Fere o contraditrio, devendo o delegado requerer
ao juiz a oitiva; o magistrado ir pessoalmente ao hospital, na presena do promotor e do advogado do acusado: neste caso
funcionar como verdadeira prova antecipada.
No CPP h dois exemplos de prova antecipada: art. 225 (conhecido como depoimento ad perpetuam rei memoriam) e
art. 366:

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao
tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.

118
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Sobre o tema, vale conferir a smula 455 do STJ. Essa smula foi criada porque os promotores entendiam que, como o
processo demora muito para a fase instrutria, eles queriam realizar a prova antecipada. O STJ entendeu que isso no
possvel:

SMULA N. 455-STJ. A deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser
concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

3. Sistemas de avaliao da prova

3.1 Sistema da ntima convico do magistrado (certeza moral do juiz)

O juiz livre para valorar as provas, inclusive aquelas que no esto nos autos, no sendo obrigado a fundamentar o seu
convencimento. Aqui o problema que no-fundamentao do seu convencimento impossibilita o controle pelas partes da
deciso magistral. Por isso que esse sistema no adotado pela doutrina brasileira. Excepcionalmente, esse sistema da ntima
convico adotado no Tribunal do Jri quanto deciso do Conselho dos Jurados; vale salientar que com relao ao juiz-
presidente tal sistema no obrigado, pois, se decreta priso, aplica agravante, entre outras decises, a fundamentao
obrigatria.

3.2 Sistema da prova tarifada (certeza moral do legislador)

Determinados meios de prova tm valor probatrio previamente fixados pelo legislador, cabendo ao magistrado to
somente apreciar o conjunto probatrio e lhe atribuir valor estabelecido em lei. Aqui o legislador j diz quanto a prova vale,
sendo o juiz engessado por essa tarifao.
O sistema da prova tarifada, em regra, no adotado pelo Cdigo de Processo Penal. Existem, contudo, algumas
excees:

1. Exame de corpo de delito nas infraes que deixam vestgio (arts. 158 c/c 167):

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no
podendo supri-lo a confisso do acusado

Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal
poder suprir-lhe a falta o exame de corpo de delito indireto.

2. Prova quanto ao estado das pessoas. Como se prova um estupro de vulnervel atravs da idade do menor de 14
(quatorze) anos? Art. 155, pargrafo nico: necessrio juntar carteira de identidade, certido de bito, etc.
Qualquer documento de natureza civil que prove a idade. Sobre esse assunto h tambm a smula 74 do STJ:

Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.
Smula 74 do STJ. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil.

119
3.3 Sistema do livre convencimento motivado (persuaso racional do juiz)

De acordo com esse sistema, o magistrado tem ampla liberdade na valorao das provas constantes nos autos, as quais
tem, em abstrato, o mesmo valor, porm, o juiz obrigado a fundamentar sua deciso. Tal sistema trazido na prpria
Constituio:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios:
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao;

Quais so as consequncias oriundas adoo desse sistema?


1. No h prova com valor absoluto, ou seja, todas as provas tem valor relativo, inclusive, a prpria confisso.
Mesmo no caso de prova pericial e exame de corpo de delito o juiz pode negar fundamentadamente, valorando-a
como necessrio.
2. Deve o magistrado apreciar todas as provas constantes do processo, mesmo que para afast-las.
3. Somente so validas as provas constantes no processo. o famoso brocado: o que no est nos autos no est no
mundo.

4. Conceito de indcios

A palavra indcio utilizado com dois significados:


a) Indcio como prova indireta: o sentido acolhido pelo art. 239 do CPP. Exemplo: a pessoa que assistiu aos
disparos em um homicdio uma prova direta; a pessoa que apenas ouviu o tiro uma prova indireta.

Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo,
concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.

* Prova indireta: possvel um decreto condenatrio com base em indcios, desde que haja um conjunto de
indcios, plurais, relacionados entre si que autorizem a formao de um quadro probatrio coeso acerca da
culpabilidade do acusado.

b) Indcio como prova semiplena: uma prova com menor valor persuasivo. As vezes o CPP usa o indcio com
esse significado. Vejamos o art. 312 de acordo com a redao da nova lei de priso que tem um exemplo:

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o). (NR)

* Quando o legislador cita no caput a prova de existncia do crime, significa que, para prender a pessoa
precisa de um juzo de certeza quanto existncia do delito; j no que tange autoria basta um indcio
suficiente de autoria prova com menor valor persuasivo o que consiste em um mero juzo de
probabilidade.

120
4. Objeto da prova

Objeto da prova a verdade ou falsidade de uma afirmao sobre fato que interessa a deciso do processo. Exemplo
clssico a oitiva de testemunha. Mas antes de ouvi-la, o juiz pergunta: doutor qual o objeto da prova testemunhal? Juiz est
querendo saber aqui a verdade ou falsidade de uma afirmao sobre fato que interessa deciso do processo.
O que deve ser objeto de prova? Deve ser objeto de prova no processo penal:

a) Imputao constante da pea acusatria. Se estou atribuindo a prtica do crime uma pessoa, deve-se provar
esse delito.
b) Costumes. O que seria um repouso noturno no furto? Uma coisa o repouso noturno em So Paulo, outra coisa
em uma cidade do interior.
c) Regulamentos e portarias, salvo se funcionarem como complemento de norma penal em branco. Vale
salientar que a portaria de drogas;
d) Direito estrangeiro, estadual e municipal. Presume-se que o juiz conhea apenas o direito estadual e municipal
do local onde exerce jurisdio;
e) Fatos no contestados e incontroversos tambm devem ser provados no processo penal. Aqui totalmente
diferente do processo civil. Exemplos: se o acusado confessa o magistrado no entender o fato como
controverso. Cuidado com a revelia que existe no processo penal, seja para aquele que foi citado pessoalmente e
no compareceu, seja para aquele que foi citado por hora certa e tambm no compareceu; porm, no processo
penal a revelia no acarreta a presuno da veracidade dos fatos narrados na pea acusatria.

O que no precisa ser objeto de prova no processo penal?


a) Fatos notrios: so aqueles de conhecimento pblico geral.
b) Fatos axiomticos ou intuitivos: so os fatos evidentes. Exemplo: no precisa provar que o fogo queima; que a
cocana causa dependncia, etc.;
c) Fatos inteis ou irrelevantes: so aqueles que no interessam deciso da causa. O juiz pode dispensar, por
exemplo, as testemunhas irrelevantes, questionando ao advogado qual o objeto da prova testemunhal.
d) Presuno legal: a afirmao feita pela lei de que um fato existente ou verdadeiro, independentemente de
prova. Pode ser de duas espcies: absoluta ou relativa. A primeira aquela que no admite prova em sentido
contrrio, v. g., inimputabilidade do menor de 18 anos no processo penal; j a segunda aquela que admite prova
em sentido contrrio, ex vis, a presuno de violncia nos crimes sexuais antes da entrada em vigor da Lei
12.015/09, de acordo com a doutrina. Pela lei antiga era possvel repelir a presuno de violncia ao menor de 14
(quatorze) anos se fosse provado que o jovem j era iniciado no sexo (inocncia concillis). Pela lei nova, o ato
libidinoso com o menor se torna crime autnomo, o que torna questionvel se ainda possvel a aplicao da
presuno ou no. H duas correntes, uma defendendo ainda a possibilidade de afastamento da presuno, outra
afirmando no ser mais possvel.

6. Prova emprestada

121
Prova emprestada consiste na utilizao em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse
transporte da prova de um processo para o outro feito pela forma documentada. A doutrina majoritria entende que isso s
possvel se em ambos os processos o contraditrio foi respeitado; s posso pegar emprestado a prova se nos dois feitos o ru,
por exemplo, foi Tcio. Para a doutrina majoritria, portanto, a utilizao da prova emprestada s possvel se o contraditrio
foi observado em relao ao acusado em ambos os processos.
Interessante perguntar se a prova emprestada ter a mesma natureza que tinha no processo anterior. Exemplo: pego
prova emprestada de um depoimento testemunhal e levo para outro feito nesse ltimo ser uma prova testemunhal ou
documental? bvio que ser testemunhal, pois ser como se a testemunha tivesse deposto no novo feito. Logo, o valor da
prova emprestada o mesmo valor da prova originalmente produzida. Alm disso, de acordo com os tribunais uma prova
emprestada por si s no pode fundamentar um decreto condenatrio.
Para o STF dados obtido em interceptao telefnica autorizada em processo criminal podem ser usados em processo
administrativo a ttulo de prova emprestada (ver a PET 3.683).
STF, PET 3.683
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Documentos. Autorizao judicial e produo para
fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em
inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilcitos
administrativos teriam despontado colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem.
Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos
em interceptao de comunicaes telefnicas, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao
criminal ou em instruo processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigao, podem ser usados
em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos,
ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessas provas.

7. Provas nominadas e inominadas, tpicas e atpicas, anmalas e irrituais

Prova nominada aquela que est prevista em lei, ou seja, aquela cujo nomen iuris est previsto na legislao.
Exemplos: prova pericial, reconstituio do fato delituoso, etc. J a prova inominada aquela que no tem previso legal. Em
virtude do princpio da busca da verdade pela juiz, ainda que no haja previso legal, a prova inominada pode ser usada no
processo penal, desde que no seja ilcita nem imoral. Cuidado com autores que utilizam prova nominada e inominada como
sinnimo de tpica e atpica. Ser tpico ou atpico diz respeito ao procedimento, como ser visto.
Prova tpica aquela que possui procedimento probatrio previsto em lei. Atpica aquela que no tem procedimento
probatrio em lei. O aluno confunde muito o fato de, por a prova ter nome previsto no Cdigo ela tem automaticamente o
procedimento tambm previsto, o que no verdade. Vejamos o art. 226 reconhecimento de pessoas ou coisas que uma
prova nominada e tambm tpica. J o art. 7 onde se prev a reconstituio do fato delituoso prova nominada, todavia,
atpica, visto que no se prev o procedimento.

Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial
poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra
influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no
veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Prova anmala aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe so prprios, com caractersticas de outra prova
tpica, ou seja, existe meio de prova legalmente previsto, porm, deixa-se de lado esse meio de prova para se valer de outro.
Exemplo: se a pessoa testemunha de processo, ela deve ser trazida aos autos como uma prova testemunhal; hoje muito

122
comum se fazer declaraes em cartrio e juntar aos autos. Tal no tem o mesmo valor de uma prova feita no processo. A
prova anmala exemplo de prova ilegtima, sujeita declarao de nulidade.
Prova irritual a prova tpica colhida sem a observncia do procedimento probatrio em lei. Tambm se trata de prova
ilegtima sujeita declarao de nulidade. Aqui a norma processual foi violada. Exemplo: no posso exibir vdeos para os
jurados se no juntar nos autos 3 (trs) dias antes, nos termos do art. 479:

Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido
juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte.
Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como
a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo
versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados

Aula 14 - 15/06/2011
8. nus da prova

8.1 Conceito

nus da prova o encargo que as partes tem de provar pelos meios legal e moralmente admissveis a veracidade das
afirmaes por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua inatividade uma situao de desvantagem perante o
direito.
8.2 nus da prova perfeito e menos perfeito

nus da prova perfeito ocorre quando o prejuzo se d necessria e inevitavelmente. Se a parte permanecer inerte,
invariavelmente ela sofrer algum tipo de prejuzo. J o nus da prova menos perfeito ocorre quando os prejuzos que derivam
de seu descumprimento se produzem de acordo com a avaliao judicial. A depender do critrio do magistrado, a parte sofrer
ou no o prejuzo.
No processo penal qual o nus que temos? Perfeito ou menos perfeito? No processo criminal o nus da prova menos
perfeito, seja em virtude da possibilidade de o juiz produzir prova de ofcio durante o feito, seja por conta do princpio da
comunho da prova. Exemplo: testemunha arrolada pela defesa acaba favorecendo a acusao.

8.3 nus da prova objetivo e subjetivo

O nus da prova objetivo funciona como regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dvida no
momento do julgamento. Ao juiz no dado proferir o non liquet, no decidir. preciso ter regra de julgamento destinada ao
juiz na hora de permanecer na dvida. Essa regra ns j estudamos: se ao final do processo o juiz permanecer em dvida, in
dubio pro reu.
O nus da prova subjetivo o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmaes por elas
formuladas ao longo do processo. Caso elas no cumpram a contento com esse encargo sofrero as consequncias previstas em
lei.

8.4 Distribuio do nus da prova no processo penal

123
H uma corrente minoritria que coloca todo o nus da prova sob a acusao. O ideal segundo a corrente majoritria,
adotada por Eugnio Pacelli, fazer a distribuio do nus da prova o que cada parte deve provar?

nus da prova da acusao nus da prova da defesa


Existncia do fato tpico.
- S precisaria provar a existncia do fato tpico;
para a corrente majoritria a ilicitude e a Excludente da ilicitude
culpabilidade seriam presumidas (teoria da ratio
cognoscendi)
Autoria e participao Excludente da culpabilidade
Nexo causal
- Aqui a ajuda vem do laudo pericial, onde fica Causa extintiva da punibilidade
comprovada a relao de causalidade.
Dolo e culpa libi
- Devero ser provados a partir das - libi a defesa que o ru apresenta quando
circunstncias objetivas do caso concreto.* pretende provar que no poderia ter cometido o
crime, porquanto estava em local diverso quando
o delito foi praticado
Obs.: para condenar o agente, o Ministrio Obs.: a defesa precisa apenas criar na cabea do
Pblico deve produzir na convico do magistrado uma dvida razovel, que seria
magistrado um juzo de certeza. Se restar dvida, suficiente para um decreto absolutrio.**
o juiz vai aplicar o in dubio pro ru.

* Doutrinadores mais antigos dizem que a culpa deve ser provada, enquanto que o dolo seria presumido. Dizem isso,
pois o dolo no seria passvel de comprovao, pois no se tem como entrar na cabea de uma pessoa para dizer
qual a sua inteno. Esse raciocnio est errado. O correto que tanto o dolo e a culpa devem ser provados, a
partir das circunstncias objetivas caso concreto. Exemplo: atirei na direo da cabea e, portanto, agi com
animus necandi.
** Sobre o tema ver o art. 386, VI do CPP:

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28,
o

todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;

Vale salientar que, segundo uma corrente minoritria (Gustavo Badar), em virtude da regra probatria que deriva do
princpio de presuno de inocncia, o nus da prova no processo penal deve ser atribudo com exclusividade acusao.

9. Prova ilegal

O direito prova no tem natureza absoluta, da a vedao s provas ilegais, por dois motivos:
1. A eficincia processual no pode ser levada a efeito sem o necessrio respeito aos direitos e garantias
fundamentais.
2. A vedao s provas ilegais tambm funciona como fator de inibio e dissuaso adoo de prticas probatrias
ilegais.

Partindo da ideia do professor Pietro Nuvolone, a prova ilegal seria um gnero do qual teramos
duas espcies: prova ilcita (obtida por meios ilcitos) e a prova ilegtima. Vejamos as distines:
PROVA ILEGAL
Prova ilcita Prova ilegtima
- Ocorre quando houver violao regra de - Caracteriza-se por violao regra de direito
124
direito material. Exemplos: confisso mediante processual. Exemplo: percia feita por apenas 1 (um)
tortura; prova documental obtida mediante perito no oficial.
violao de domiclio, etc.
- Em regra a prova ilcita produzida - Geralmente essa prova ilegtima produzida
externamente ao processo, v. g., tortura na durante o curso do processo.
delegacia
- Diante de uma prova ilcita vai surgir o chamado - Se a prova ilegtima ela produzida violando uma
direito de excluso: a prova ilcita deve ser regra de direito processual ela est sujeita a uma
excluda do processo por desentranhamento. declarao de nulidade.
- Antigamente a prova era considerada nula, - Aqui deve se aplicar a teoria da nulidade: analisar
porm, era mantida no feito. A doutrina evoluiu, se a prova ilegtima uma nulidade absoluta ou
concretizando a retirada da prova ilcita do feito. relativa ou apenas mera irregularidade.
- Ateno para o conceito de prova ilcita inserido
no art. 157, caput do CPP*

* Cuidado com a redao do art. 157, caput do CPP que coloca provas ilcitas como aquelas em violao a normas
constitucionais ou legais. O que no disse o artigo foi se tal engloba normas processuais e materiais, ou s as
materiais. Na discusso surgiram duas correntes:

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violao a normas constitucionais ou legais.

+ 1 corrente: como o art. 157 no faz qualquer distino quanto natureza da norma legal, doravante ser
considerada ilcita tanto a prova que viole dispositivos legais materiais quanto processuais. Se entendido
assim, haveria, ento, um esvaziamento do conceito de prova ilegtima. o entendimento do professor Luiz
Flvio Gomes.
+ 2 corrente: quando o art. 157 faz meno a normas legais, deve ser objeto de interpretao restritiva,
entendendo-se que o dispositivo refere-se apenas s normas legais de direito material. o entendimento de
Denlson Feitoza e Ada Pellegrini Grinover. a corrente majoritria.

10. Prova ilcita por derivao

Provas ilcitas por derivao so os meios probatrios que, no obstante produzidos validamente em momento posterior,
encontram-se afetados pelo vcio da ilicitude originria, e a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso
causal. Exemplo: torturo a pessoa que confessa onde est escondido o cadver. O encontro do cadver uma prova ilcita por
derivao.
A teoria da prova ilcita por derivao tambm conhecida por teoria dos frutos da rvore envenenada ( fruits of the
poison tree) tal surgiu no direito norte americano e foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal ptrio; aps, com o advento da
Lei 11.690 foi positivada no art. 157, 1 do CPP:

1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras

11. Limitaes prova ilcita por derivao

11.1 Teoria da fonte independente

125
A teoria da fonte independente surgiu no direito norte-americano num precedente conhecido como State x Bynum em
1990. Cidado teria sido preso ilegalmente e, no momento da priso colheram suas impresses digitais. Tal prova seria ilcita.
Porm, depois descobriram que as impresses do acusado j estaria no banco de dados do FBI, o que seria, portanto, uma fonte
independente.
Se o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente novos elementos de informao a partir de uma
fonte autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia com a prova ilcita originria, tais dados
probatrios so plenamente admissveis.
A teoria da fonte independente j adotada pelo STF e STJ h alguns anos e, com a reforma de 2008, positivada no j
citado art. 157, 1 do CPP A ttulo de exemplo vale conferir no STF o HC 83.921.

STF, HC 83.921
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. RECONHECIMENTO
FOTOGRFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA RVORE
DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAO DAS PROVAS SUBSEQENTES. INOCORRNCIA.
SENTENA CONDENATRIA. PROVA AUTNOMA. 1. Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a
ao penal. O reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do
Cdigo de Processo Penal, no tem a virtude de contaminar o acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do
contraditrio. Inaplicabilidade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentena
condenatria embasada em provas autnomas produzidas em juzo. 2. Pretenso de reexame da matria ftico-probatria.
Inviabilidade do writ. Ordem denegada.

11.2 Teoria da descoberta inevitvel

No direito norte-americano surgiu no caso Nix x Williams II em 1984. O cidado, suspeito de homicdio foi
constrangido pela polcia para descobrir onde estava o cadver, o que ele revelou. Ora, confisso ilegal, prova ento ilcita por
derivao. Todavia, no precedente, o cadver foi encontrado a beira de uma estrada, na vala. A polcia chegou ao cadver por
conta da confisso legal, mas, entendeu-se que mesmo que se suprimisse a confisso ilegal, os 200 moradores que estavam
fazendo a varredoura no local encontrariam o morto, uma vez que o local era bastante movimentado.
A teoria da descoberta inevitvel ser aplicvel quando se demonstrar que a prova derivada da ilcita seria produzida de
qualquer maneira, independentemente da prova ilcita originria. Para a aplicao desta teoria, no possvel se valer de dados
meramente especulativos, sendo indispensvel a existncia de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitvel.
Em pesquisa nos tribunais superiores no havia notcia ainda da adoo dessa teoria. No ano passado o STJ no HC
52.995. No habeas corpus, o sobrinho do falecido obteve sem autorizao judicial extratos bancrios do falecidos; logo, tal
seria uma prova ilcita. Ocorre que no caso concreto o ministro Roque Fernandes entendeu que, como o sobrinho era herdeiro
do falecido, ele como nico herdeiro fatalmente teria acesso a essa movimentao bancria.

STJ, HC 52.995
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAO. OBTENO DE DOCUMENTO DE
TRANSFERNCIA BANCRIA. SIGILO BANCRIO. AUSNCIA DE AUTORIZAO JUDICIAL. PROVA
SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAO. PACIENTES QUE NO
PODEM SE BENEFICIAR COM A PRPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO INEVITVEL. NULIDADE. NO
OCORRNCIA.
1. Ao se debruar sobre o que dispe o art. 5, XII, da Constituio Federal, necessrio que se faa sua interpretao
com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento ptrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao
intrprete fazer uma ponderao de valores.

126
2. A inviolabilidade dos sigilos a regra, e a quebra, a exceo. Sendo exceo, deve-se observar que a motivao para a
quebra dos sigilos seja de tal ordem necessria que encontre apoio no princpio da proporcionalidade, sob pena de se
considerarem ilcitas as provas decorrentes dessa violao.
3. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, excetua-se a utilizao daquelas obtidas por meios ilegais,
conforme dispe o inciso LVI do art. 5 da Constituio Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de
sigilo sem autorizao judicial devidamente motivada.
4. Entretanto, no caso, h que se fazer duas consideraes essenciais que afastam, por completo, a proteo que ora
requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a prpria essncia dessa
nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vtima, que tambm era seu
herdeiro. Tratou-se toda a operao bancria de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade solidria que
detinha uma das pacientes e que agora reclamada para efeitos de autorizao legal, decorreu de ilcito efetivado contra
vtima.
5. Pretende-se, na verdade, obter benefcio com a prpria prtica criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da prpria
torpeza.
6. A segunda considerao, no menos importante, que o extrato ou documento de transferncia foi obtido por herdeiro
da vtima, circunstncia que ocorreria de qualquer maneira aps a sua habilitao em inventrio, a ensejar, da mesma
maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espcie.
7. Acolhimento da teoria da descoberta inevitvel; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No
caso, repita-se, o sobrinho da vtima, na condio de herdeiro, teria, inarredavelmente, aps a habilitao no inventrio, o
conhecimento das movimentaes financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vtima havia sofrido; ou seja, a
descoberta era inevitvel.
8. Ordem denegada.

Segundo a doutrina essa teoria foi positivada no art. 157, 2 do CPP: apesar de o dispositivo fazer meno teoria da
fonte independente, teria havido um equvoco por parte do legislador, pois o conceito a inserido seria o da teoria da descoberta
inevitvel. Interessante que, segundo alguns autores como a Ada Pellegrini a teoria da descoberta inevitvel esvazia o ideal das
provas ilcitas (por isso pode ser cobrado em prova do MP).

2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

11.3 Teoria do nexo causal atenuado (limitao da mancha purgada / teoria dos vcios sanados / teoria da tinta diluda)

O precedente ficou conhecido como Wong Sun x State. O cidado foi preso de maneira ilegal e A delatou B. B
por sua vez teria delatado C. Logo, seria prova ilcita por derivao. Alguns dias depois, C resolveu comparecer
delegacia e confessa o delito. No caso concreto entendeu-se que, no primeiro momento, a priso de C s seria possvel por
causa de uma prova ilcita; todavia, se ele resolve depois confessar o delito, como se essa prova fosse autnoma, e portanto,
legal.
De acordo com essa teoria, no se aplica a teoria da prova ilcita por derivao se o nexo causal entre a prova primria e
secundria for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstncias supervenientes na cadeia probatria ou por conta
da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecuo criminal. A expresso tinta diluda vem do seguinte
raciocnio: se voc imaginar como veneno, ento esse veneno de ilicitude seria dissipado sendo diludo pela confisso
posterior.
No h julgamento dos tribunais superiores sobre essa teoria. Segundo alguns doutrinadores, como Andrei Borges de
Mendona essa teoria do nexo causal atenuado teria sido positivada no j citado art. 157, 1. teoria ideal para quem milita
no MP.

11.4 Teoria do encontro fortuito de provas

A teoria do encontro fortuito de provas ser aplicvel nos casos em que no cumprimento de uma diligncia relativa a um
delito, a autoridade policial casualmente encontrar provas pertinentes a outro delito, que no estavam na linha de

127
desdobramento normal da investigao. Se esse encontro for casual, a prova ser lcita; havendo desvio de finalidade no
cumprimento da diligncia a prova ser ilcita.
Exemplo 1: pessoa est criando cobras gigantes sem autorizao do IBAMA, o que crime. A polcia com mandado de
busca e apreenso revista a casa, cofres, armrios e encontra um documento relacionado a um crime contra o sistema
financeiro. Ora, se eu recebi autorizao para apreender animal de grande porte, o que estou fazendo olhando gavetas?
ilcito. Situao diferente se recebo ordem para procurar documentos, e, na busca acabo encontrando outros relacionados com
outros fatos delituosos.

Exemplo 2: interceptao telefnica e utilizao dos elementos por ela obtidos relacionados a outros delitos e/ou outras
pessoas. Durante uma interceptao se descobre elementos relacionados a outros delitos o que se chama de teoria da
serendipidade. Sobre o tema no ver no STF o HC 83.515. Posso utilizar dados colhidos em interceptao telefnica para punir
crimes com deteno? Possa ser que investigando crime punido com recluso, em interceptao telefnica encontre elementos
de crime punido com deteno. Atualmente, se entende possvel utilizar esses dados.

STF, HC 83.515
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAO DE
EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAO. FALTA DE TRANSCRIO DE CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSNCIA DE CINCIA DO MINISTRIO
PBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAO. APURAO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE
DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que
sucessivas, especialmente quando o fato complexo a exigir investigao diferenciada e contnua. No configurao de
desrespeito ao art. 5, caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptao telefnica foi decretada aps longa e minuciosa apurao
dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do
procedimento investigatrio normal da polcia. Ademais, a interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre que
somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstncias que envolverem os denunciados. 3. Para
fundamentar o pedido de interceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com a explicao das
conversas e da necessidade da continuao das investigaes. No exigida a transcrio total dessas conversas o que,
em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e a obteno das provas necessrias (art. 6, 2, da L.
9.296/96). 4. Na linha do art. 6, caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar o Ministrio Pblico das diligncias
efetuadas prioritariamente da polcia. O argumento da falta de cincia do MP superado pelo fato de que a denncia
no sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento prximo com as investigaes
e conhecimento pleno das providncias tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma
fundamentada, legal e legtima, as informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em
crimes punveis com pena de deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptao.
Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de
interceptao para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com
deteno. Habeas corpus indeferido.

Cumprimento de mandado de busca e apreenso em escritrios de advocacia. Posso cumprir mandado de busca e
apreenso em escritrio da advocacia? Sim. A lei prev que preciso de representante da OAB; deve-se notificar a entidade. Se a
Ordem se quedar inerte, far-se- busca mesmo assim inclusive se o escritrio for a casa do advogado. A polcia no pode
utilizar na apreenso documentos relativos a clientes do advogado. Sobre o tema ver o art. 7, 6 e 7 do Estatuto da Ordem.

Art. 7 So direitos do advogado:


6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria
competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso
motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de
representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos
pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
informaes sobre clientes.
7 A ressalva constante do 6 deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo
formalmente investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da
inviolabilidade.

O mandado deve ser especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo vedada a
utilizao de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes tambm estiverem sendo
investigados como coautores ou partcipes pela prtica do mesmo crime.

128
12. Inutilizao da prova ilcita

Vamos aqui fazer uma anlise do art. 157, 3 do CPP:

3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial,
facultado s partes acompanhar o incidente.

Esse dispositivo legal prev uma deciso, por parte do juiz, de desentranhamento da prova ilcita. Daqui se extraem
duas perguntas:
1. Em qual momento o magistrado deve proferir essa deciso? Quanto mais cedo o juiz puder proferir essa deciso,
melhor atravs de uma deciso interlocutria a ser proferida antes da instruo e julgamento (at mesmo para
no correr o risco de contaminar as outras provas).
2. Qual o recurso cabvel? Como deciso interlocutria, a doutrina entende ser cabvel aqui o RESE, com
fundamento no art. 581, XIII do CPP:

Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:


XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte;

Na prtica o que acontece que o juiz determine o desentranhamento da prova ilcita no momento da prolao da
sentena. Nesse caso, o recurso cabvel ser apelao, mesmo que se queira impugnar apenas o desentranhamento da prova.
Cuidado, pois apesar de caber RESE ou apelao tambm admissvel a utilizao do habeas corpus que acaba sendo usado
em favor da liberdade de locomoo do acusado. E caberia mandado de segurana? A doutrina entende que sim, visto que o
direito prova um desdobramento lgico do direito de ao.
Quando no couber mais recurso contra essa deciso, a prova ilcita desentranhada dever ser inutilizada. Exemplo:
gravao feita no programa fantstico por Suzana Von Rischstoffen foi considerada ilcita; ser desentranhado o DVD DOS
AUTOS. Quando no couber mais recurso, ser o DVD destrudo.
A prova ilcita somente no ser inutilizada nas seguintes hipteses:
1. Quando essa prova ilcita for um objeto lcito pertencente a algum
2. Quando essa prova ilcita for o prprio corpo de delito de outra infrao penal

13. Descontaminao do julgado

O juiz que teve contato com a prova ilcita no poder proferir sentena e acrdo. Essa ideia muito interessante e,
inclusive, estava prevista na reforma do CPP de 2008 (art. 157, 4 do CPP). Porm, esse dispositivo foi vetado pelo
Presidente da Repblica, sob o fundamento de que isso poderia ser usado para burlar o juiz natural quando se forasse a
entrada de uma prova ilcita no feito com o intuito de deslocar o feito para outro magistrado julgar.

129
PROVAS EM ESPCIE (tema trabalhado no material de apoio)

1. Prova Pericial

1.1. Percia

Percia o exame feito por pessoas com conhecimentos tcnicos, visando comprovao da existncia do crime ou
autoria. Percia laudo pericial: este ltimo o documento elaborado pelos peritos e, em regra, no necessrio para o incio
do processo, podendo ser juntado at o momento da sentena. O laudo pericial composto por 4 partes:
a) Prembulo com a qualificao dos peritos e objeto da percia.
b) Exposio de tudo que observado.
c) Fundamentao.
d) Respostas aos quesitos.
A percia no curso do inqurito ser determinada pela autoridade policial, e no curso do processo e da fase policial o
Juiz tambm poder determin-la.

CPP, Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever:
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias;

Qual a nica percia que no pode ser determinado na fase de inqurito pela autoridade policial? o exame de
sanidade mental, que s pode ser determinado pela autoridade judiciria, nos termos do art. 149, 1 do CPP. O delegado deve
representar ao juiz para que se faa o exame da sanidade mental. A inimputabilidade deve ser auferida ao tempo da ao, logo,
a percia deve ser feita o mais rpido possvel em relao prtica do crime.
Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este
submetido a exame mdico-legal.
1 O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz
competente.

Obs.: Para que se defira o exame de sanidade mental do ru preciso que haja dvida da sanidade mental do acusado.

1.2. Perito

Perito um apreciador tcnico, auxiliar do juiz, com a funo estatal de fornecer dados instrutrios de ordem tcnica.
O perito deve ser portador de diploma de curso superior e pode ser:
1. Oficial: um funcionrio pblico de carreira cuja funo consiste na realizao de percias determinadas pelo
delegado ou pelo juiz.
Qual o cargo ocupado pelo perito oficial? Perito. S ser perito oficial quem ocupa um cargo de perito. Ex:
um mdico de pronto-socorro, apesar de ser servidor pblico, no perito oficial ( apenas perito no-oficial).
Quantos peritos so necessrios para realizar uma percia? (art. 159 do CPP)
130
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso
superior.
1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso
superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do
exame.
2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a
formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico.
4 O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo
pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso.
5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia:
I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de
intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez)
dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em
audincia.
6 Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no
ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes,
salvo se for impossvel a sua conservao.
7 Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a
atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico.

2. No-oficial: a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame.

A lei elenca vrias diferenas entre o perito oficial e o no-oficial. Vejamos essas diferenas, sinoticamente:

Peritos oficiais Peritos no oficiais


- So funcionrios pblicos de carreira cuja - a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade
funo consiste em realizar percias policial para realizar determinada percia na
determinadas pela autoridade policial ou pelo hiptese de no haver peritos oficiais
juiz.
- O perito, seria um sujeito de prova, pois
algum que ir trazer elementos de prova para a
formao do convencimento do juzo
Basta apenas 1 perito oficial Sua atuao deve ser subsidiria ao perito oficial
- Em caso de percia complexa, ou seja, aquela - Em se tratando de um perito no oficial, ele
que abrange mais de uma rea de conhecimento, dever prestar um compromisso.
podemos ter dois peritos oficiais, nos termos do - Sua ausncia acarreta mera irregularidade.
art. 159, 7 do CPP
- So necessrios 2 peritos no oficiais. Caso
isso no acontea, ocorrer nulidade relativa,
devendo haver a comprovao do prejuzo e
arguio em momento oportuno.

Vale salientar que a ausncia do compromisso do perito no-oficial considerada mera irregularidade. Sobre o tema
vale citar a smula 361 do STF que est ultrapassada com relao ao perito oficial, devendo-se fazer a leitura no que tange aos
peritos no-oficiais, que devem ser sempre em nmero plural.
Smula 361 do STF. No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que
tiver funcionando anteriormente na diligncia de apreenso.

1.3 Assistente Tcnico

um auxiliar das partes, dotado de conhecimentos tcnico-cientficos, que traz informaes ao


processo relacionadas ao objeto da pericia. Vamos apontar as principais diferenas entre o perito e o
assistente tcnico:
Perito Assistente Tcnico
- um auxiliar do juzo, portanto tem o dever de atuar - um auxiliar das partes, atuando, por isso, de forma
de forma imparcial. parcial.
- Est sujeito s causas de impedimento e suspeio. - No est sujeito s causas de impedimento e
(art. 280 do CPP) suspeio.

131
- O Assistente Tcnico no considerado funcionrio
Art. 280. extensivo aos peritos, no que lhes for pblico para efeitos penais.
aplicvel, o disposto sobre suspeio dos juzes. - No responde pelo crime de falsa percia (proibida a
analogia in malam partem do art. 342 do CP).
- Tanto o Perito oficial quanto o perito no-oficial so Entretanto, a depender do caso concreto, poder
considerados funcionrio pblico para efeitos penais responder pelo crime de falsidade ideolgica (se omitir
(exerce cargo pblico), consoante o art. 327 do CP. dados corretos, ou emitir informaes que saiba falsas).
- O assistente admissvel a partir de que momento?
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os a) A partir do inqurito policial (LFG, Sanches).
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem b) Diante dos 3, 4 e 5 do art. 159 do CPP, a
remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
interveno do assistente somente ser possvel
pblica.
durante o curso do processo judicial, aps a
concluso dos exames e elaborao do laudo pelos
- Se por acaso fizer afirmao falsa no seu laudo peritos oficiais.
responde por falsa percia (art. 342)
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a sero realizados por perito oficial, portador de diploma
verdade como testemunha, perito, contador, tradutor de curso superior.
ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, 4o O assistente tcnico atuar a partir de sua
inqurito policial, ou em juzo arbitral: admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as
1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se partes intimadas desta deciso.
o crime praticado mediante suborno ou se cometido 5o Durante o curso do processo judicial, permitido
com o fim de obter prova destinada a produzir efeito s partes, quanto percia:
em processo penal, ou em processo civil em que for II indicar assistentes tcnicos que podero
parte entidade da administrao pblica direta ou apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou
indireta. ser inquiridos em audincia.
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena 6 Havendo requerimento das partes, o material
no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se probatrio que serviu de base percia ser
retrata ou declara a verdade. disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que
manter sempre sua guarda, e na presena de perito
oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for
impossvel a sua conservao.

1.4. Corpo de Delito

o conjunto de vestgios materiais ou sensveis deixados pela infrao penal (est ligado materialidade vestgios
da ao penal). Cuidado com a distino:
Exame de corpo de delito um exame feito pelos peritos.
Laudo do exame de corpo de delito o laudo que proferido ao final do exame.

1.4.1 Exame de Corpo de Delito e incio do processo

Em regra, o laudo de exame de corpo de delito pode ser juntado durante o curso do processo, no havendo problema
algum.
Em quais hipteses o laudo obrigatrio no momento de oferecimento da denncia?

1. Lei de drogas (Lei 11.343/06, art. 50, 1):

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz
competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e
quatro) horas.
1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o
laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.

2. Crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do CPP):

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se no for instruda com o
exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

132
Obs.: tanto no caso da lei de drogas (lei 11.343/06), quanto no caso de crimes contra a propriedade imaterial, o exame pericial
funciona como condio de procedibilidade da ao penal.

1.4.2. Obrigatoriedade do exame de corpo de delito

Para tratar da obrigatoriedade do exame do corpo de delito temos que citar a classificao dos delitos:

Delitos de fato permanente (delicta facti permanentis) ou Infraes Penais Intranseuntes: so as infraes
que deixam vestgios; nelas, h a obrigatoriedade da realizao do exame de corpo de delito (art. 158 do CPC).

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no
podendo supri-lo a confisso do acusado.

Em regra, o estupro crime intranseunte, mas, a depender do caso concreto, no h vestgios (ex: uso de
preservativo e lubrificante em prostituta).

Delitos de Fato Transeunte (delicta facti transeuntis) ou Infraes Penais Transeuntes: so as infraes que
no deixam vestgios; para elas, no h obrigatoriedade do exame de corpo de delito. Exemplos: injria, calnia,
difamao.

1.5. Exame de Corpo de Delito Direto x Exame de Corpo de Delito Indireto

Exame de Corpo de Delito Direto Exame de Corpo de Delito Indireto

133
- aquele realizado diretamente sobre o corpo - Duas correntes
de delito. a) 1 corrente: quando os vestgios
- o mais adequado. desaparecerem, a prova testemunhal ou
documental poder suprir a ausncia do
exame pericial. (doutrina prevalecente na
jurisprudncia). No um exame, mas sim,
uma prova testemunhal ou documental que
comprova a materialidade a partir das
declaraes das testemunhas (art. 167 do
CPP)

Art. 167. No sendo possvel o exame de


corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestgios, a prova
testemunhal poder suprir-lhe a falta.

b) 2 corrente; o Exame Indireto seria um


exame pericial, porm feito por peritos a
partir da anlise de documentos ou do
depoimento de testemunhas.

1.6. Casustica

A) Mercadoria imprpria ao consumo e realizao de percia (art. 7, IX da lei 8.137/90).


Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo:
IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria,
em condies imprprias ao consumo;

Para o STF, esse delito pressupe a demonstrao inequvoca da impropriedade do produto para o uso, sendo
indispensvel a realizao de percia que ateste a imprestabilidade da mercadoria ao consumo. (STF, HC 90.779)

STF, HC 90.779
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. FABRICAO E DEPSITO
DE PRODUTO EM CONDIES IMPRPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO IX DO ART. 7 DA LEI 8.137/90,
COMBINADO COM O INCISO II DO 6 DO ART. 18 DA LEI N 8.078/90. CONFIGURAO DO DELITO.
CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO.
REAJUSTAMENTO DE VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO INEQUVOCA DA IMPROPRIEDADE
DO PRODUTO PARA USO. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. NUS DA
PROVA DO TITULAR DA AO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Agentes que fabricam e mantm em depsito,
para venda, produtos em desconformidade com as normas regulamentares de fabricao e distribuio. Imputao do
crime do inciso IX do art. 7 da Lei n 8.137/90. Norma penal em branco, a ter seu contedo preenchido pela norma do
inciso II do 6 do art. 18 da Lei n 8.078/90. 2. So imprprios para consumo os produtos fabricados em desacordo com
as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao. A criminalizao da conduta, todavia, est a exigir
do titular da ao penal a comprovao da impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindvel, no caso, a
realizao de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos. 3. Ordem concedida.

Uma coisa responsabilizar esta pessoa administrativamente, outra coisa responsabilizar criminalmente. Para se
aplicar pena privativa de liberdade, necessrio se faz o exame para constatao da qualidade do produto.

B) Crime de porte ilegal de arma de fogo e de munio (lei 10.826/03) e necessidade de percia.
Segundo renomada doutrina, para que seja comprovada a potencialidade lesiva da arma indispensvel a
realizao de percia (exame de eficincia de arma de fogo).
Para o STF desnecessria a realizao de percia para a configurao do crime de porte ilegal de arma de fogo. A
deciso baseada na ideia de que a arma, mesmo no sendo eficiente (inoperante e sem munio), poderia ser
utilizada para crimes contra o patrimnio (STF, HC 93.876 e HC 95.271).

134
STF, HC 95.271
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. DESNECESSIDADE DE PERCIA PARA
CONFIGURAO DO DELITO. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configurao do crime inscrito no
art. 10, caput da Lei n 9.437/97, basta a ocorrncia de qualquer das condutas nele discriminadas. 2. O objetivo do
legislador foi antecipar a punio de fatos que apresentam potencial lesivo populao - como o porte de arma de fogo
em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prtica de crimes como homicdios, leses corporais, roubos etc. 3.
Deste modo, entendo ser desnecessria a realizao de percia para configurao do crime de porte ilegal de arma. 4.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

STF, HC 93.876
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE MUNIO DE USO RESTRITO. ART.
16 DA LEI 10.826/2003. PERCIA PARA A COMPROVAO DO POTENCIAL LESIVO DA MUNIO.
DESNECESSIDADE. SIGILO TELEFNICO JUNTADO AOS AUTOS APS AUDINCIA DE INSTRUO E
JULGAMENTO. ALEGAO DE NULIDADE QUE NO PODE SER EXAMINADA SOB PENA DE SUPRESSO
DE INSTNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE.
DECISO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. IMPETRAO CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA A
ORDEM NESSA EXTENSO. I - A objetividade jurdica dos delitos previstos na Lei 10.826/03 transcende a mera
proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social,
asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana coletiva que a lei propicia. II - Despicienda a ausncia ou
nulidade do laudo pericial da arma ou da munio para a aferio da materialidade do delito. III - A questo da nulidade
decorrente do fato de o procedimento de quebra de sigilo telefnico ter sido juntado aos autos aps a audincia de
instruo e julgamento no pode ser conhecida, sob pena de indevida supresso de instncia com o desbordamento dos
limites de competncia do STF descritos no art. 102 da Constituio Federal. IV - No caso, o magistrado, ao fixar a
pena-base dos pacientes, observou fundamentadamente todas as circunstncias judiciais constantes do art. 59 do Cdigo
Penal, especialmente a grande quantidade de substncia entorpecente e a qualidade de mentores intelectuais ostentada
pelos pacientes, o que justifica a fixao do quantum da pena acima do mnimo legal. V - Writ conhecido em parte,
denegando-se a ordem na parte conhecida.

C) Majorante do emprego de arma no crime de roubo e sua apreenso

CP, Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou
depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

Para o STJ (HC 89.518) se a arma no apreendida e periciada no possvel aferir sua potencialidade lesiva.
Porm, mesmo nos casos em que no houver a apreenso, caso a vtima e demais testemunhas confirmem que
houve disparo com arma de fogo, esse exame de corpo de delito indireto ir suprir a ausncia da percia.
Exige que tenha havido disparos.

STJ, HC 89.518
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO USO DE ARMA DE
FOGO. AUSNCIA DE APREENSO E DE PERCIA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA EFICCIA DA
ARMA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DECOTE DA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A necessidade de apreenso da arma de fogo para a implementao da causa de aumento de pena do inciso I, do 2.,
do art. 157, do Cdigo Penal, decorre da revogao da Smula n. 174, deste Sodalcio.
2. Sem a apreenso e percia na arma, nos casos em que no possvel aferir a sua eficcia por outros meios de prova,
no h como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurdico integridade fsica.
3. Ordem concedida.

Para o STF, para a incidncia da majorante, no necessrio que a arma de fogo seja periciada ou apreendida,
desde que por outros meios de prova reste demonstrado seu potencial lesivo (HC 96.099).
No exige que tenha havido disparos.

STF, HC 96.099
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSO E PERCIA PARA A
COMPROVAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - No se mostra necessria a apreenso
e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a
prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157,
2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida
impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o
contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de
produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o
poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI -
Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII
- Ordem indeferida.

1.7 Sistemas de apreciao do laudo pericial


135
a) Vinculatrio: o juiz fica vinculado ao laudo pericial ( obrigado a aceitar o que diz o laudo).
b) Liberatrio: o juiz pode rejeitar o laudo pericial, no todo ou em parte. Por conta da adoo do sistema de
apreciao de provas do livre convencimento motivado, o juiz, de modo algum, fica adstrito ao laudo pericial.
(Ex: pode seguir a linha do assistente tcnico). Sobre o tema, art. 182 do CPP:

Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.

1.8. Ausncia do Exame de Corpo de Delito Direto nos crimes que deixam vestgios

Caso no haja exame de corpo de delito direto, sendo ainda possvel faz-lo, o processo estar contaminado por uma
nulidade absoluta (art. 564, III, b). Todavia, caso ao final do processo no haja a comprovao do corpo de delito, deve o juiz
absolver o acusado por ausncia de prova da materialidade. Conferir art. 564 do CPP:

Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:


III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167 (quando a prova
testemunhal supre o exame direto);

1.9. Exame complementar

Basicamente se presta para o delito de leso corporal grave do qual resulta a incapacidade para as ocupaes habituais
por mais de 30 dias. Nesse caso indispensvel um exame complementar (diagnstico), no sendo possvel mero prognstico
no primeiro exame.
A ausncia desse exame complementar pode ser suprida pela prova testemunhal.
A contagem desse prazo de 30 dias deve ser feita de acordo com o art. 10 do CP (prazo penal), ou seja, ir se computar
o dia do incio.

Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.

1.1 Juizado especial criminal

No caso dos juizados, vige os princpios da informalidade, celeridade e economicidade processual. Todo o rigor do
CPP acaba sendo um pouco mitigado. O exame de corpo de delito pode ser substitudo por um boletim mdico (art. 77, 1 da
Lei 9099).

1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei,
com dispensa do inqurito policial, prescindir-se- do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver
aferida por boletim mdico ou prova equivalente.

2 Interrogatrio do acusado

2.1 Conceito

Interrogatrio do acusado o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao que lhe feita.

136
2.2 Natureza Jurdica

De acordo com o CPP, o interrogatrio um meio de prova, mas hoje se considera que o interrogatrio um meio de
prova e tambm um meio de defesa. meio de defesa, pois o acusado pode permanecer em silncio. o ltimo ato da
instruo.

2.3. Princpio da Ampla Defesa

A ampla defesa est prevista no art. 5, LV da CRFB/88:

Art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A ampla defesa ir se manifestar no processo penal por meio da defesa tcnica e da autodefesa. A defesa tcnica
aquela que patrocinada por advogado ou defensor pblico (pode ser feita por estagirio).
A defesa tcnica irrenuncivel (o advogado pode se auto-representar). Se no h advogado no processo, no h
defesa tcnica (Smula 523 do STF).

Smula 523 do STF. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular
se houver prova de prejuzo para o ru.

Em alguns casos h um advogado fisicamente presente, mas tecnicamente ausente. Diante dessa defesa tcnica
ineficiente, o juiz deve fazer? Antes de enviar o processo para a defensoria, o juiz deve intimar o ru, para, se quiser, nomear
outro advogado. Pois ao acusado pertence o direito de constituir o seu defensor; somente diante de sua inrcia ser possvel a
nomeao de advogado dativo ou de defensor pblico.
Como que se constitui um advogado num processo criminal? Em regra, por meio de procurao; excepcionalmente,
pode-se apenas em audincia apresentar o advogado. (art. 266 do CPC)
Art. 266. A constituio de defensor independer de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasio do
interrogatrio.

A smula 115 do STJ aplica-se ao processo penal? Sim, aplica-se no processo penal, porm, a constituio do
advogado poder ser demonstrada por meio de procurao ou de cpia da ata de audincia em que o acusado indicou o seu
advogado.

Smula 115 do STJ. Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos.

Um mesmo advogado poder defender dois acusados? Quando houver colidncia de teses defensivas entre os
acusados, a defesa tcnica dever ser patrocinada por advogados distintos.

Existe defesa tcnica no processo administrativo? Existe ampla defesa no processo administrativo, mas no
obrigatria a presena de advogado (Smula vinculante n 5).

Smula Vinculante n 5. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio.

Alm da defesa tcnica, a ampla defesa tambm exercida pela Autodefesa (direito de audincia + direito de presena
+ capacidade postulatria autnoma). A autodefesa renuncivel, mas apenas pode renunciar autodefesa o acusado.

137
Qual a consequncia da ausncia do interrogatrio do acusado presente? Nulidade absoluta por violao ao princpio
da ampla defesa, nos termos da smula 351 do STF:

Smula 351 do STF. nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em que o juiz exerce a sua
jurisdio. (hoje se h citao por edital o processo fica suspenso)

O interrogatrio do acusado abrange o direito de presena


O acusado tem o direito de acompanhar os atos da instruo processual, auxiliando seu advogado na formulao de
perguntas s testemunhas.
Independentemente de onde o acusado estiver ou de ausncia de recursos pelo aparato judicial, permanece o direito do
acusado a estar presente na audincia de instruo (mesmo estando em outra unidade da federao).
Em 2009 foi acrescentada no CPP a possibilidade de interrogatrio por videoconferncia, como se confere no art. 185,
8 do CPP.

Art. 185, 8o Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, realizao de outros atos
processuais que dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e
coisas, e inquirio de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

Tal novidade seria inconstitucional? Segundo a Conveno Americana de Direitos Humanos (Decretos 678/92) o
acusado tem direito a ser conduzido presena do juiz. Todavia, modernamente, a partir de agora o direito de presena no
pode ser compreendido somente como a presena fsica (direta), mas tambm a presena remota (videoconferncia).
A autodefesa tambm se manifesta por meio de uma capacidade postulatria autnoma do acusado. Exemplos de atos
que o acusado pode produzir sem o seu advogado: Habeas Corpus, recursos, provocao de incidentes na execuo, etc.

2.4 Momento da realizao do interrogatrio

De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatrio passou a ser o ltimo ato da instruo processual (salvo se houver
diligncias, as quais sero analisadas pelo juiz depois do interrogatrio).
Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-
tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes
ou protelatrias.
2 Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes.

Tamanha a importncia do interrogatrio que ele pode ser feito mesmo fora do momento processual oportuno (na
audincia), nos termos do art. 616 do CPP. Exemplo: acusados foragidos.

Art. 616. No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do acusado,
reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias.

Cuidado com as excees, pois existem procedimentos que ainda prevem o interrogatrio no incio da audincia de
instruo (Art. 394, 2 do CPP). So eles:
Lei de drogas
Procedimento originrio dos Tribunais
Cdigo de Processo Penal Militar

Art. 394, 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de
lei especial. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

138
Obs.: para se evitar possvel nulidade, nesses procedimentos, deve o juiz indagar ao advogado e ao acusado se desejam a
realizao de novo interrogatrio ao final da instruo processual.

Obs.: nos juizados especiais, o interrogatrio feito aps a oitiva das testemunhas. Vale lembrar que segundo o novo
procedimento do Jri (Lei 11.689/08) o interrogatrio tambm realizado aps a oitiva das testemunhas.
2.5 Caractersticas do Interrogatrio

2.5.1 Ato personalssimo


No se pode passar procurao para algum ser interrogado em nome de outrem.
O interrogatrio da pessoa jurdica se d na pessoa de seu representante legal.

2.5.2 Ato privativo do juiz (ainda continua)


Ato presidido pelo juiz.
No interrogatrio quem formula as perguntas?
1 - O juiz.
2 - Depois as partes complementam a inquirio.
Quem comea o MP e depois as perguntas sero feitas pelo advogado ou defensor (doutrina majoritria).
Antnio Magalhes Gomes Filho quem pergunta primeiro o advogado, pois o interrogatrio meio de
defesa.

Obs.: o sistema do cross examination no aplicado ao interrogatrio, sendo apenas para a oitiva de testemunhas e para a
declarao do ofendido.

2.5.3 A partir de 2003, o interrogatrio passou a ser ato sujeito ao contraditrio.


Presenas do MP e advogados so obrigatrias.
Aps a inquirio pelo juiz, fica aberta a inquirio s partes.

Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido,
formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Assiste ao co-ru (leia-se, advogado do co-ru) o direito de formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo
quando houver delao premiada. Sobre o tema conferir no STF o HC 94016:

STF, HC 94.016
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - SMULA 691/STF - INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRNCIA DE
SITUAO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIO SUMULAR - ESTRANGEIRO NO DOMICILIADO
NO BRASIL - IRRELEVNCIA - CONDIO JURDICA QUE NO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE
DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM
CONSEQNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE
RESPEITO, PELO PODER PBLICO, S PRERROGATIVAS JURDICAS QUE COMPEM O PRPRIO
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE
PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAO ATIVIDADE PERSECUTRIA DO ESTADO
(INVESTIGAO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEDO MATERIAL DA CLUSULA DE GARANTIA
DO "DUE PROCESS" - INTERROGATRIO JUDICIAL - NATUREZA JURDICA - MEIO DE DEFESA DO
ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR
REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE
MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURDICA CUJA LEGITIMAO DECORRE DO POSTULADO
CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) -

139
MAGISTRIO DA DOUTRINA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS"
CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RUS. DENEGAO DE MEDIDA
LIMINAR - SMULA 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR. - A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Smula 691/STF, em
hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes
configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hiptese ocorrente na espcie. O SDITO
ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS
PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO "STATUS LIBERTATIS" E A
OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O sdito
estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remdio constitucional do
"habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm
titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado
clusula do devido processo legal. - A condio jurdica de no-nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro
no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio ou
discriminatrio. Precedentes. - Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no
Brasil, os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes
garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de
imparcialidade do magistrado processante. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O
exame da clusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais sua
configurao como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel
importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito
citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes
indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no
ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito igualdade entre as partes; (g) direito de no ser
processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito
observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a auto-incriminao); (l) direito prova;
e (m) direito de presena e de "participao ativa" nos atos de interrogatrio judicial dos demais litisconsortes penais
passivos, quando existentes. - O direito do ru observncia, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law",
alm de traduzir expresso concreta do direito de defesa, tambm encontra suporte legitimador em convenes
internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compe o prprio estatuto constitucional
do direito de defesa, enquanto complexo de princpios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de
persecuo criminal, mesmo que se trate de ru estrangeiro, sem domiclio em territrio brasileiro, aqui processado por
suposta prtica de delitos a ele atribudos. O INTERROGATRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RU. -
Em sede de persecuo penal, o interrogatrio judicial - notadamente aps o advento da Lei n 10.792/2003 - qualifica-se
como ato de defesa do ru, que, alm de no ser obrigado a responder a qualquer indagao feita pelo magistrado
processante, tambm no pode sofrer qualquer restrio em sua esfera jurdica em virtude do exerccio, sempre legtimo,
dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURDICA DE UM DOS LITISCONSORTES
PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU
DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATRIO
JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em clusulas constitucionais (CF,
art. 5, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-rus, que, no entanto, no esto obrigados a respond-
las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminao, de que tambm so titulares. O desrespeito a essa franquia
individual do ru, resultante da arbitrria recusa em lhe permitir a formulao de reperguntas, qualifica-se como causa
geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgresso ao estatuto constitucional do direito de defesa .
Doutrina. Precedente do STF.

2.5.4 ato assistido tecnicamente


A partir da lei 10.792/03 tornou-se obrigatria a presena de defensor para o interrogatrio (art. 185 do CPP)
Como hoje o interrogatrio o ltimo ato da instruo processual penal, no h que se falar em interrogatrio sem
advogado.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.

Direito de entrevista prvia e reservada do interrogando com o seu defensor (art. 185, 5 do CPP).
Art. 185, 5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada
com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados
para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre
este e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

Conseqncia da ausncia de advogado no interrogatrio: nulidade absoluta.


Conseqncia da ausncia do MP no interrogatrio: os tribunais entendem que a ausncia do MP causa de mera
nulidade relativa (o prejuzo deve ser comprovado). Jamais se conseguir provar o prejuzo, logo tudo continuar
do jeito que estava (STJ, RHC 17.679 e HC 47.618).
STJ, RHC 17.679
Interrogatrio. Lei n 10.79203 (aplicao). Defensor (ausncia). Nulidade (caso).
1.Com a alterao do Cd. de Pr. Penal pela Lei n 10.79203, assegurou-se, de um lado, a presena do defensor durante a
qualificao e interrogatrio do ru; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes
daquele ato processual.
2.Por consistirem tais direitos em direitos sensveis direitos decorrentes de norma sensvel , a inobservncia pelo juiz
dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado.

140
3.Caso em que o ru foi interrogado sem a assistncia de advogado, tendo dispensado a entrevista prvia com o defensor
nomeado pelo juiz.
4.Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatrio do acusado.

STJ, HC 47.618
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 299 DO
CDIGO PENAL. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. INPCIA DA INICIAL. AUSNCIA
DE FUNDAMENTAO. EXCESSO DE PRAZO. ALVAR DE SOLTURA CONCEDIDO PELO MM. JUZ DE 1
GRAU. PREJUDICADO.
Uma vez assegurado ao condenado o direito de apelar em liberdade, com a expedio do respectivo alvar de soltura,
quando da r. sentena condenatria, fica sem objeto o writ que objetiva a concesso da liberdade provisria.
Habeas corpus prejudicado.

2.5.5 O interrogatrio um ato pblico

2.5.6 O interrogatrio um ato oral


Interrogatrio do surdo-mudo (art. 192 do CPP).

Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: (Redao dada pela Lei
n 10.792, de 1.12.2003)
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. (Redao dada pela
Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso,
pessoa habilitada a entend-lo. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

2.5.7 O interrogatrio ato individual (art. 191 do CPP)


Um co-ru no pode estar presente no interrogatrio do outro. Ouvem-se os co-rus separadamente para fins de
acareao.
O advogado do co-ru pode estar presente e fazer reperguntas.

Art. 191. Havendo mais de um acusado, sero interrogados separadamente. (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)

2.6. Conduo Coercitiva

Para o interrogatrio o acusado pode ser conduzido coercitivamente? A resposta est no art. 260 do CPP
Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele,
no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena.
Pargrafo nico. O mandado conter, alm da ordem de conduo, os requisitos mencionados no art. 352, no que lhe for
aplicvel.

Esse artigo 260 do CPP no foi recepcionado pela CRFB/88 (direito ao silncio), salvo na hiptese de reconhecimento
pessoal.

2.7. Foro Competente

O interrogatrio deve ocorrer perante o juiz da causa (princpio da identidade fsica do juiz), nos termos do art. 399,
2 do CPP

Art. 399, 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

141
H que se ter presena fsica do acusado ou poder ser feita por precatria (ex: acusado em Boa Vista e processo em
Bag)? A adoo do princpio da identidade fsica do juiz no impede a realizao de interrogatrio por carta precatria,
rogatria ou de ordem. No necessrio contato fsico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realizao de seu
interrogatrio. Ao invs de realizar-se o interrogatrio por precatria, este interrogatrio poder ser realizado por
videoconferncia (art. 185, 2 do CPP).

Art. 185, 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder
realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de
sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades:
(Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009)
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

2.8. Nomeao de Curador

Em relao ao menor de 21 anos, no existe mais (art. 194 do CPP na redao antiga.
Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se- ao interrogatrio na presena de curador. (Revogado pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
Obs.: em relao aos ndios no civilizados, um representante da FUNAI deve ser nomeado curador, conforme est no Estatuto
do ndio.

2.9. Lei da Videoconferncia (Lei 11.900/09 vigncia: 09/01/09)

Criada no final do ano de 2008, em virtude do HC 90.900 (STF).

2.9.1. HC 90.900 (STF)

Foi HC decidido pelo Plenrio do STF. Nesse julgado o STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade
formal da lei paulista 11.819/05, que previa o interrogatrio por videoconferncia. Para o STF a norma em questo teria
invadido a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual.

HC 90.900
EMENTA Pedido de extenso em habeas corpus. Acrdo embasado exclusivamente em fundamento objetivo.
Inconstitucionalidade da Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo. Videoconferncia. Identidade de situao processual.
Aplicao do art. 580 do Cdigo Penal. Extenso deferida. 1. A hiptese de aplicao do art. 580 do Cdigo de
Processo Penal, pois a inconstitucionalidade formal da Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo , declarada por esta
Suprema Corte, na sesso de 30/10/08, em controle difuso, alcana o ora requerente, que tambm foi interrogado por
meio de videoconferncia. 2. Extenso deferida

O STF por ter afirmado a inconstitucionalidade formal da lei paulista, implicitamente, disse que no haveria
inconstitucionalidade material se houvesse uma lei federal que previsse a videoconferncia. Veja que o STF manifestou-se de
forma plenria e abordou, em tese, a inconstitucionalidade da lei (abstrativizao do controle difuso). Por isso que o Congresso
Nacional resolveu editar a lei federal da videoconferncia.

2.9.2. Argumentos favorveis videoconferncia

Evita o risco de fugas e de resgates.


Economia oramentria.
Liberao de policiais para o desempenho de suas atividades regulares.

142
Celeridade
Busca de um processo penal mais eficiente.
Assegura-se o direito de audincia e de presena remota.
2.9.3. Espcies de interrogatrio do ru preso (ordem de preferncia)

Pessoalmente dentro do presdio.


Pessoalmente no frum (mediante escolta).
Por videoconferncia.

2.9.4. Interrogatrio dentro do presdio

So as seguintes garantias inerentes a esse interrogatrio de acordo com o CPP:


Sala prpria. Sala no cela (se no tem cela, quanto mais sala prpria)!
Fator segurana (art. 185, 1 do CPP): deve haver segurana para todos os envolvidos no interrogatrio.

Art. 185, 1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido,
desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a
presena do defensor e a publicidade do ato. (Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009)

Presena de defensor: no se pode realizar interrogatrio sem a presena do advogado.


Publicidade: essa publicidade no abrange os presos; uma publicidade relativa, pois s abarca outras pessoas que
no os presos ( uma dificuldade, pois fica difcil a entrada de pessoas externas para o interrogatrio).
Direito de entrevista prvia e reservada com o defensor.

OBS: diante da lei 11.719 e da previso de uma audincia una de instruo e julgamento, sendo o interrogatrio o ltimo ato
dessa audincia, j no faz mais sentido a realizao do interrogatrio dentro do presdio (pois se tem que ouvir todas as
testemunhas na audincia, ter-se-ia que levar todas as testemunhas para o presdio fora de questo!).

2.9.5. Interrogatrio por videoconferncia

De acordo com a lei, esse interrogatrio tem carter excepcional (ltima hiptese), dependendo de deciso
fundamentada da autoridade judiciria.
As partes devero ser intimadas com 10 dias de antecedncia, nos termos do art. 185, 3 do CPP:
Art. 185, 3 Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas
com 10 (dez) dias de antecedncia. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

2.9.6. Finalidades (art. 185, 2 do CPP)

Art. 185, 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder
realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de
sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de
que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima , desde que no seja possvel colher o depoimento
destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo;
IV - responder gravssima questo de ordem pblica.

143
Prevenir risco segurana pblica. Todo transporte de preso gera risco segurana pblica. Porm, esse risco
genrico no justifica o uso da videoconferncia, sendo preciso demonstrar que o acusado pertence a uma
organizao criminosa e que h uma fundada possibilidade do preso fugir.
Para viabilizar a participao do acusado no ato processual, seja por enfermidade (preso doente), seja por outra
circunstncia processual. Ex: distncia demasiada (ex: Fernandinho Beira-Mar).
Para impedir a influncia do acusado no nimo de testemunha ou da vtima. Caso se perceba que o acusado pode
intimidar testemunha ou vtima.
Para responder grave questo de ordem pblica. Ex: ataques do PCC em SP.
Presena de advogados no presdio e no frum. (art. 185, 5 do CPP)

Art. 185, 5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada
com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados
para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre
este e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

De acordo com a lei ser obrigatria a presena de advogado no presdio e na sala de audincia.
Defensor s para pessoas sem recursos. Para os que tm recursos, designa-se advogado dativo.

2.9.7. Compatibilidade da videoconferncia com tratados internacionais

A conveno americana de direito humanos no traz dispositivo expresso quanto videoconferncia. Deve ser feita
uma interpretao progressiva do Pacto de San Jos (que da dcada de 1960) art. 7, item 5.

Art. 7, 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem
prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo.

Tratados mais modernos como a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo e a Conveno das Naes
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional fazem referncia expressa videoconferncia.

2.10 Fases do interrogatrio

1. Sobre a pessoa do ru;


2. Sobre os fatos;
3. Reperguntas.

3. Confisso

3.1 Conceito

a aceitao formal da imputao da infrao penal feita por aquele a quem foi atribuda a autoria do delito. Alguns
doutrinadores chamam a confisso de testemunho duplamente qualificado.
Do ponto de vista objetivo, a confisso recai sobre fatos contrrios ao interesse de quem confessa. De um ponto de
vista subjetivo, a confisso provm do prprio acusado e no de terceiros.

144
Qual o valor probatrio da confisso? Tem valor absoluto? No. A confisso tem valor relativo (art. 197 do CPP), ex
vis, confisso para inocentar o verdadeiro criminoso.

Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordncia.
3.2 Classificao da Confisso

3.2.1 Confisso Simples: o acusado confessa a prtica do delito sem invocar qualquer tese de defesa. Geralmente no acontece
esse tipo de confisso, sendo muito raro.

3.2.2 Confisso Qualificada: o acusado confessa a prtica do delito, mas ope algum fato modificativo, impeditivo ou
extintivo do direito de punir. a confisso que geralmente ocorre.

3.2.3 Confisso Extrajudicial: feita fora do processo e sem a observncia do contraditrio e da ampla defesa. Qual o valor
probatrio dessa confisso? Segundo a doutrina essa confisso extrajudicial no tem qualquer valor probatrio; j a
jurisprudncia admite sua utilizao subsidiria no processo penal. (art. 155 do CPP)

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

3.2.4 Confisso Judicial: feita em juzo, com observncia do contraditrio e da ampla defesa.

3.2.5 Confisso Ficta ou Presumida

No existe confisso ficta no processo penal, pois h o direito ao silncio do ru.


Existe revelia no processo penal? Se o acusado for citado por edital e no comparecer e nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional. (art. 366 do CPP)

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

Todavia, se o acusado foi citado ou intimado pessoalmente e no compareceu, ser decretada sua revelia (art. 367 do
CPP).

Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar
de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo.
(Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

O nico efeito prtico da revelia a desnecessidade de intimao do acusado para a prtica dos atos processuais, salvo
em relao sentena condenatria.

3.2.6 Confisso delatria

A confisso delatria tambm conhecida como chamamento de co-ru ou delao premiada (Osvaldo Aranha).
Qual o benefcio trazido pela delao premiada (conseqncia para o delator)? Delao premiada como causa de
diminuio de pena.
145
Arts. 25, 2 da lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional):

Art. 25, 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs
de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a
dois teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995)

Art. 8, pargrafo nico da lei 8.072/90 (crimes hediondos):

Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes
hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.

Art. 159, 4 do CP (extorso mediante seqestro):

Art. 159, 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao
do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.

Art. 16, pargrafo nico da lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria):

Art. 16. Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-
lhe por escrito informaes sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida
de um a dois teros. (Pargrafo includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995)
Art. 6 da lei 9.034/95 (organizaes criminosas):

Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao
espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.

Lei 9.613/98 (lavagem de capitais):


Diminuio da pena e fixao do regime inicial aberto.
Substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Extino da punibilidade pelo perdo judicial.
+ A aplicao destes benefcios ir depender da anlise da colaborao do delator.
Art. 1, 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar
de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente
com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou
localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Lei 9.807/99 (lei de proteo s testemunhas):


Extino da punibilidade pelo perdo judicial.
Diminuio da pena de 1/3 a 2/3.
Em relao ao delator, esta lei prev medidas de proteo (art. 15).

Artigo 13 - Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da
punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o
processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado:
I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa;
II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;
III - a recuperao total ou parcial do produto do crime.
Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza,
circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Artigo 14 - O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na
identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.
Artigo 15 - Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e
proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva.
1 - Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em
dependncia separada dos demais presos.

146
2 - Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas
previstas no artigo 8 desta Lei.
3 - No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais que
proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados.

Lei de drogas (lei 11.343/06):


Causa de diminuio de pena.
No se pode usar a analogia e aplicar outros benefcios.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na
identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso
de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

Como se materializa na prtica a delao premiada? No dia a dia, vem sendo lavrado um acordo sigiloso entre a
acusao e a defesa, a ser submetido homologao do juiz. O acordo um verdadeiro contrato, prevendo obrigaes e
direitos por ambas as partes (STF, HC 90.688)
STF, HC 90.688
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAO. DELAO
PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO.
ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS.
ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matria no discutida no
tribunal ad quem, sob pena de supresso de instncia. II - Sigilo do acordo de delao que, por definio legal, no pode
ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o
acordo, razovel a expedio de certido dando f de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito.

Qual o valor probatrio da delao premiada? Para a jurisprudncia, uma delao premiada por si s no
fundamento idneo para a condenao, devendo estar respaldada por outros elementos probatrios. (STF, HC 85.176)

STF, HC 85.176
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATRIA NO SUSCITADA NAS INSTNCIAS
PRECEDENTES. NO CONHECIMENTO. CO-RU BENEFICIADO COM A DELAO PREMIADA.
EXTENSO PARA O CO-RU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO
COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questo referente nulidade da pena de multa no pode ser
conhecida nesta Corte, por no ter sido posta a exame das instncias precedentes. 2. Descabe estender ao co-ru delatado
o benefcio do afastamento da pena, auferido em virtude da delao viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3.
Sendo o intuito comercial integrante do tipo referente ao trfico de entorpecentes, no pode ser considerado como
circunstncia judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatrio,
determinar que se faa nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstncia judicial.

3.2.7 Confisso complexa: ocorre quando o acusado confessa vrios fatos.

3.2.8 Confisso explcita: ocorre quando feita de maneira clara e inequvoca.


3.2.9 Confisso implcita: ocorre quando o acusado paga a indenizao. No tem valor probatrio.

3.3 Caractersticas da Confisso (art. 200 do CPP)

Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das
provas em conjunto.

a) Retratabilidade. O acusado pode se retratar da confisso. Exemplo: ru preso que confessa e depois no presdio
recebe uma certa visita e depois pede para se retratar.
b) Divisibilidade: o acusado pode confessar uma parte ou a totalidade da imputao.
c) Ato personalssimo: no pode ser exercido por outra pessoa que no o acusado

Obs.: o art. 198 do CPP viola o direito ao silncio do acusado e no foi recepcionado pela constituio.
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do
convencimento do juiz.

147
3.4 Requisitos da confisso

Segundo o art. 307 do CPPM so requisitos da confisso:


a) feita perante a autoridade competente;
b) livre, espontnea e expressa;
c) versar sob o fato principal;
d) verossmil;
e) ter compatibilidade com as demais provas.

4. Declarao do Ofendido

O ofendido no testemunha, logo, no presta o compromisso de dizer a verdade. O ofendido se mentir, ento, no
responde pelo crime por falso testemunho, porm poder responder pelo crime de denunciao caluniosa.
O ofendido pode ser parte na ao penal privada (o querelante ser ouvido como ofendido).
Pode-se conduzir coercitivamente a vtima? Tanto a autoridade policial quanto a autoridade judiciria pode determinar
a conduo coercitiva da vtima. (art. 201, 1).

Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja
ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes.
1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da
autoridade. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

No se pode constranger a vtima a um exame pericial.


Qual o valor probatrio das declaraes da vtima? Mesmo no caso de crimes praticados s escondidas, as declaraes
da vtima tm valor relativo.

5. Prova Testemunhal

5.1 Conceito

Testemunha toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a declarar a respeito de fato
percebido por seus sentidos e relativos causa.
Quem pode ser testemunha no processo penal? Qualquer pessoa pode ser testemunha (princpio da liberdade das
provas), nos termos do art. 202 do CPP:

Art. 202. Toda pessoa poder ser testemunha.

Cachorro pode ser testemunha? No, apenas prova inominada (no suficiente para basear condenao de forma
isolada).

5.2 Caractersticas da Prova Testemunhal

a) Judicialidade ou imediao judicial: prova testemunhal aquela colhida em juzo na presena das partes. Se o
acusado estiver intimidando vtimas e testemunhas, poder ser retirado da sala de audincia, sendo mantida a
presena do advogado do acusado (art. 217 do CPP).

148
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e,
somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do
seu defensor. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

b) Oralidade: algumas pessoas tm a prerrogativa de prestar seu depoimento por escrito (art. 221, 1 do CPP).
Sero feitos quesitos que sero respondidos por escrito.
Art. 221, 1 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas
partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio.

c) Individualidade: Cada testemunha ouvida separadamente da outra. De acordo com a lei, o juiz deve separar
espaos reservados. So ouvidas separadamente para eventual acareao.

Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos
das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

d) Objetividade: a testemunha depe sobre fatos, no podendo emitir opinies pessoais. Em alguns casos a opinio
est ligada a narrativa dos fatos (ex: perito).

e) Contraditoriedade: a prova testemunhal est submetida ao contraditrio.

5.3 Cross examination

Vejamos a redao do art. 212 do CPP:

Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que
puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
(Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.

O supracitado artigo adotou o sistema do cross examination: trabalha-se com um mtodo de exame direto e cruzado.
Em relao s perguntas para a testemunha se procede assim:
1: as Partes. Inicialmente por quem arrolou a testemunha (exame direto ou direct examination)
2: em seguida ir ocorrer o exame cruzado pela parte contrria (cross examination).
Existem duas espcies de cross examination:

1. Cross examination as to facts: diz respeito reinquirio da testemunha em relao aos fatos j abordados no
primeiro exame. Comea com o exame direto e depois ir haver o exame cruzado e se poder falar sobre os
fatos.

2. Cross examination as to credit: diz respeito verificao da credibilidade da testemunha. s vezes a testemunha
d uma riqueza de detalhes muito grande e causa estranhamento.

Qual a consequncia da inobservncia da regra do art. 212 do CPP Caso haja a concordncia das partes no podero
posteriormente arguir a nulidade (art. 565 do CPP)

Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.

149
Caso no haja a concordncia das partes, para o STJ o processo estaria contaminado por uma nulidade absoluta. (HC
121.216)

STJ, HC 121.216
HABEAS CORPUS . NULIDADE. RECLAMAO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO
IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZO DO RITO ADOTADO EM AUDINCIA DE
INSTRUO E JULGAMENTO. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO
ART. 212 DO CPP, COM A REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.
1. A nova redao dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e
o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na seqncia pela defesa, possibilitando ao
magistrado complementar a inquirio quando entender necessrios esclarecimentos.
2. Se o Tribunal admite que houve a inverso no mencionado ato, consignando que o Juzo Singular incorreu em error in
procedendo , caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus , o
no acolhimento de reclamao referente apontada nulidade.
3. A abolio do sistema presidencial, com a adoo do mtodo acusatrio, permite que a produo da prova oral seja
realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declaraes
colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razo pela qual evidente o prejuzo quando o ato
no procedido da respectiva forma.
4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audincia de instruo e julgamento reclamada e os
demais atos subseqentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP.

Cuidado com a oitiva de testemunhas no Jri! (art. 473 do CPP). De acordo com o art. 473, quem comea fazendo as
perguntas o juiz presidente, aps o que as partes podero inquirir diretamente as testemunhas.

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio
Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido,
se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)

5.4 Classificao das testemunhas

A) Testemunhas numerrias: so aquelas computadas para efeito de aferio do nmero mximo de testemunhas legalmente
permitido. So aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal.

B) Testemunhas extranumerrias: no so computadas no nmero de testemunhas legalmente permitido, podendo ser


ouvidas em nmero ilimitado. So aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que
no prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP).

C) Informantes: so aquelas testemunhas que no prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou a me do ru,
que so chamadas para depor.

D) Testemunha referida: so aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas j ouvidas, no entrando no nmero
permitido.

E) Testemunhas prprias: so as que prestam declaraes sobre a infrao penal.

F) Testemunhas imprprias / instrumentais / fedatrias: aquela que presta declaraes sobre a regularidade de um ato do
processo ou do inqurito policial, e no sobre a prpria infrao penal (ex: testemunhas de apresentao que so chamadas para
presenciar o auto de priso em flagrante). Em juzo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatrio, no h
necessidade de teste- munhas fedatrias, como ocorre no auto de priso em flagrante, previsto no art. 304, 2 e 3, do CPP.

150
G) Testemunha direta: aquela que depe sobre fato que presenciou ou ouviu. a chamada testemunha visual.

H) Testemunha indireta ou auricular: aquela que depe sobre fato que ouviu dizer.

I) Testemunha da coroa: o agente infiltrado que obtm informaes sobre determinado crime. Tem previso nas Leis
9.034/95 e 11.343/06.

5.5 Desistncia da oitiva de testemunhas

A desistncia possvel antes ou at mesmo durante o curso da audincia? E no tribunal do jri, possvel a desistncia
de testemunhas? Aps a instalao da sesso no jri, a desistncia depende da concordncia da parte contrria, do juiz
presidente e dos jurados.

5.5 Substituio de testemunha

Esta substituio tinha previso no art. 397 do CPP, sendo revogado pela Lei 11.689/08. Apesar da revogao do art.
397 do CPP, continua sendo possvel a substituio da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.

Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte s pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, no estiver em condies de depor;
III - que, tendo mudado de residncia, no for encontrada pelo oficial de justia.

5.6 Deveres da testemunha

A) Dever de depor

Este dever atenuado com relao ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cnjuge e o irmo, salvo se no
puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho
adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstncias.

So proibidos de depor as pessoas que devam guardar segredo em razo da funo, ministrio ofcio ou profisso, salvo
se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207).
Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, de- vam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

A Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa est proibida de depor. O advogado,
mesmo desobrigado pela parte interessada, est proibido de depor (art. 7o, inc. XIX, da Lei 8.906/94). A mesma regra se aplica
ao padre (previso no Cdigo Cannico). Parlamentares no so obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razo de sua
funo (art. 53, 6o, da CF).

Art. 7 So direitos do advogado:

151
XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado
com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre
fato que constitua sigilo profissional;

6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.

O detentor de imunidade diplomtica tambm no obrigado a depor. O jornalista no obrigado a revelar sua fonte.
Juiz e promotor que oficiaram no inqurito ou no processo tambm no podem depor, salvo na hiptese de falso testemunho
ocorrido no processo.

B) Dever de comparecimento

A testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de conduo coercitiva e crime de
desobedincia (art. 219). As excees ao dever de comparecimento so as elencadas no art. 220 e 221 do CPP:
a) As pessoas impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP);
b) As autoridades que sero inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP);
c) Carta precatria e carta rogatria.
Art. 219. O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por
crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde
estiverem.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os
governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os
deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de
Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e
hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
1o. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas
pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio.

Se a testemunha mora em outra comarca, dever ser expedida carta precatria. Se a testemunha mora no exterior, dever
ser expedida carta rogatria.
indispensvel a intimao quanto a expedio da carta precatria, sob pena de nulidade relativa. Porm, cabe a parte
diligenciar junto ao juzo deprecado para saber a data da oitiva no juzo deprecado (Smula 155 do STF e Smula 273 do STJ).

STF, smula 155. relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para
inquirio de testemunha.

STJ, smula 273. Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da
audincia no juzo deprecado.

Obs.: delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, lugar e hora ajustado com o juiz? Algumas leis estaduais dispem
neste sentido, porm, para o STF so inconstitucionais, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896).

STF, ADI 3.896


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N.
4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A
AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SER OUVIDO COMO TESTEMUNHA
OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQURITOS. PROCESSO PENAL. COMPETNCIA PRIVATIVA DA
UNIO. AO JULGADA PROCEDENTE. 1. competncia privativa da Unio legislar sobre direito processual (art.
22, inc. I, da Constituio da Repblica). 2. A persecuo criminal, da qual fazem parte o inqurito policial e a ao
penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inqurito policial uma fase preparatria e at
dispensvel da ao penal, por estar diretamente ligado instruo processual que haver de se seguir, dotado de
natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competncia da Unio. 3. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, Relatora: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em
04/06/2008.
Obs.: no crime de falso testemunho praticado no juzo deprecado, a competncia para ao criminal ser deste juzo deprecado
(art. 70 do CPP).

152
Obs.: Falso testemunho da Justia do Trabalho de competncia da Justia Federal.

C) Dever de prestar compromisso

Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As exce-es so: a)
parentes prximos do ru (art. 206 do CPP); b) menor de 14 anos; c) deficientes mentais (art. 208 do CPP).
As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho
adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstncias.

Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14
(quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.

A ausncia do compromisso no d o direito da testemunha mentir.

D) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato deixa de ser punvel
se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP).

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em
processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim
de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da
administrao pblica direta ou indireta.
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara
a verdade.

As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem prestar
compromisso.
Testemunha no compromissada responde por falso testemunho? H divergncia quanto possibilidade das
testemunhas no compromissadas responderem por falso testemunho:

a) 1 corrente: qualquer testemunha poder praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal no traz o
compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo no
prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu
convencimento com base no depoimento de uma testemunha no compromissada (livre apreciao das provas),
essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso no integra o tipo do falso
testemunho, da porque responder pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em
1994. Portanto, no se pode dizer que esta a posio que prevalece hoje no STF.

STF, HC 69.358
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA: FALSO TESTEMUNHO,
ART. 342 DO CDIGO PENAL. 1. Testemunha que no prestou compromisso em processo civil por ser prima da parte,
153
mas que foi advertida de que suas declaraes poderiam caracterizar ilcito penal. 2. A formalidade do compromisso no
mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Cdigo Penal da Republica,
Decreto 847, de 11/10/1890. Quem no e obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispe a faze-lo e e
advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho.
Precedente: HC n. 66.511-0, 1a Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min. PAULO
BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP-34082 EMENT VOL-01770-02 PP-00339)

b) 2 corrente: somente responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada. Como se pode exigir
que um pai faa uma afirmao verdadeira, para incriminar seu filho?

O falso testemunho um crime que admite a retratao at a data da sentena em quer ocorreu o falso testemunho.

Obs.: o advogado responde por falso testemunho? possvel que advogado responda a ttulo de participao. H um julgado
do STF que fala em coautoria, porm o advogado no tem o domnio do fato.

E) Dever de comunicao de alterao de endereo

As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando- se, pela
simples omisso, s penas do no-comparecimento (art. 224 do CPP).
Art. 224. As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela
simples omisso, s penas do no-comparecimento.

5.7 Incidentes processuais

Os incidentes processuais relacionados oitiva de testemunha podem ser:

1. Contradita: Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta no seja ouvida pelo juiz. Antes de
iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou arguir circunstncias ou defeitos, que a
tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. Segundo o art. 214 do CPP, o juiz far consignar a contradita
ou arguio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos
previstos nos artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razo da funo) e 208 (menores de 14 anos, dbeis
mentais e recusa do parente do ru).

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou
defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a
resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207
e 208.

2. Arguio de parcialidade: na arguio de parcialidade alega-se circunstncia que torna a testemunha suspeita de
parcialidade. Esta serve para o momento de valorao do depoimento e no de excluir propriamente a
testemunha. Alega-se circunstncia que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo ntimo,
namorado, etc.). Neste caso a testemunha ser ouvida, funcionando a arguio como meio para questionar sua
imparcialidade.
5.8 Retirada do acusado da sala de audincia

Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e,
somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, pros- seguindo na inquirio, com a presena do
seu defensor.

154
Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram. Sempre dever o- correr de
maneira fundamentada, sob pena de nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada audincia por videoconferncia. Se
houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga
a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela (art. 226, III,
do CPP). Vale salientar que mesmo em hiptese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.

5.9 Etapas do depoimento

1. Identificao da testemunha. Segundo MAGALHES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua
qualificao responder por falso testemunho. Segundo DAMSIO, responder pelo crime de falsa identidade. A
primeira corrente mais coerente, tendo em vista que o ru no est atentando contra a f pblica, mas sim
contra a administrao da justia.
2. Advertncia. A advertncia do juiz est previsto no art. 210 do CPP. Segundo este dispositivo, as testemunhas
sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras,
devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
3. Perguntas sobre o fato delituoso. A testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na
modalidade calar a verdade.

Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os
depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
Pargrafo nico. Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, sero reservados espaos separados para a
garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

5.10 Nmero de testemunhas

Procedimento Nmero mximo Nmero mximo


para a acusao para a defesa
Ordinrio 8 testemunhas por fato 8 testemunhas por ru
Sumrio 5 testemunhas 5 testemunhas
Sumarssimo 5 testemunhas 5 testemunhas
Tribunal do Jri 3 testemunhas 3 testemunhas

O assistente pode arrolar testemunhas, porm, ser contado no rol do Ministrio Pblico

6. Busca e apreenso

6.1 Conceito

Segundo o CPP, a busca e apreenso colocada como meio de prova. Porm, no esta a sua natureza. Trata-se de meio
de obteno de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento de coisas ou pessoas.
So duas espcies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.


155
1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento
do seu contedo possa ser til elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.
2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou
objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.

6.2 Busca domiciliar


Art. 5, inc. XI, da CF - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem con- sentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, du- rante o dia, por determinao
judicial;

Qual o objetivo da proteo do domiclio? Tutela o direito a intimidade.


O conceito de casa para fins penais mais amplo que o conceito de domiclio previsto no CC. Por domiclio entende-se,
qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletiva, ainda que se destine a permanncia por poucas
horas, e compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (art. 150, 4o, do CP).
4 - A expresso "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

O quarto de motel ou hotel considerado como casa. A parte aberta do estabelecimento ao pblico no considerado
casa. Porm, do balco para dentro, considerado domiclio.
Nem mesmo os agentes da Administrao Fazendria, podem violar um escritrio profissional sem autorizao judicial
(STF, RHC 90.376 e RE 331.303). O escritrio de advocacia ou contabilidade considerado casa para fins penais.

STF, RHC 90.376


E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5o, LVI) -
ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERI-
AIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA
OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAO JURDICA DESSE ESPAO PRIVADO (QUARTO DE
HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA
INVIOLABILIDADE DOMICILI- AR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER
DO ESTADO EM TEMA DE PERSE- CUO PENAL, MESMO EM SUA FASE PR-PROCESSUAL - CONCEITO
DE "CASA" PARA EFEITO
DA PROTEO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5o, XI E CP, ART. 150, 4o, II) - AMPLITUDE DES SA NOO
CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO COLETIVA (COMO, POR
EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NE-
CESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5o, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILI-
ZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GARANTIA DA
INVIOLA- BILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO ORDINRIO
PROVIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO
QUARTOS DE HO- TEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO
DE "CASA" - CON- SEQENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL,
RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da
proteo jurdica a que se refere o art. 5o, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se
abrangente e, por es- tender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4o, II),
compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra
qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5o, XI), nenhum agente pblico
poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em
aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se
inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA -
INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME
CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado, qualquer que
seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos
probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5o,
LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF,
art. 1o), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo,
do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de
atividade probatria, a frmula autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA
DOUTRINA DOS FRUTOS DA R- VORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A
QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer
novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter

156
fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova
originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento
da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer
acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da
rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos,
validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a
eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios
somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos
agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se
inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da
persecuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da
transgresso, por agentes estatais, de direitos e garanti- as constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano
do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos
cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de
informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da
prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o
plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE
AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA
ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURIS-
PRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SIL-
VERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V.
WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator: Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113
EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)

STF, RE 331.303
A Turma manteve deciso do Min. Seplveda Pertence, relator, que negara seguimento a recurso extraordinrio criminal,
em que se alegava ofensa ao princpio da inviolabilidade do domiclio - que abrangeria a empresa do recorrente, a qual
fora invadida por fiscais da Receita Federal, sem a existncia de mandado judicial -, bem como a violao garantia da
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, haja vista que a ao penal contra ele instaurada fora instruda
com documentos apreendidos na referida invaso (CF, art. 5o, XI e LVI). A Turma, embora reconhecendo que o conceito
de "casa" (CF, art. 5o, XI) es- tende-se ao escritrio de empresa comercial, aplicou no caso o entendimento firmado no
Enunciado 279 da Smula do STF, dado que a verificao sobre a ocorrncia ou no de resistncia do recorrente ao
ingresso ou permanncia dos fiscais na empresa ensejaria o reexame de fatos e provas, no bastando, por conseguinte, a
mera alegao abstrata, e no demonstrada de tal fato, j que fora apontado pelo acrdo recorrido que durante a
diligncia realizada, o recorrente, como representante legal da empresa, acompanhara os fiscais. RE 331303 AgR/PR, rel.
Min. Seplveda Pertence, 10.2.2004.(RE 331303 - In- formativo 336, STF)

Busca e apreenso em escritrio de advocacia depende de autorizao do juiz, expedindo-se mandado de busca a
apreenso especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB. No h necessidade de revelar
qual o objeto da busca e apreenso para o representante da OAB. vedada a utilizao de objetos ou documentos apreendidos
pertencentes a clientes do advogado, salvo se estes clientes tambm forem alvos da investigao.
O trailer ou iate tambm considerado domiclio, mesmo sendo mvel. J o carro no considerado casa. A casa de
campo ou de frias tambm considerada como domiclio, pouco importando se a casa est ocupada ou no. Como o que se
tutela o direito intimidade, pouco importa que a casa esteja ou no ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada, no
h intimidade a ser protegida.
Em relao parte aberta ao pblico no casa, porm prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores
pblicos considerado casa.
A invaso do quarto da empregada domstica configura violao ao domiclio.
Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poder ser violada sem mandado judicial, ainda que durante a noite. Por
ordem judicial, a violao somente poder ocorrer durante o dia. Mas, o que se entende por dia? Dia o perodo compreendido
entre 06 e 18 horas. Na jurisprudncia prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr do sol). Vale
considerar que possvel o cumprimento do mandado de busca a apreenso em perodo noturno, desde que a diligncia tenha
tido incio durante o perodo diurno.
No caso de drogas guardadas no domiclio, no h necessidade de mandado judicial. Isso porque trata-se de crime
permanente, onde a consumao se protrai no tempo, estando o agente permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve
a autoridade ter certeza da existncia da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade.
Qual flagrante autoriza a violao de domiclio? Alguns autores entendem que somente o flagrante prprio autoriza a violao
a domiclio. Segundo a jurisprudncia majoritria, o flagrante dos incisos III e IV tambm autoriza a violao ao domiclio,
ainda que a priso seja realizada por particular.
157
Juiz corregedor tem atribuies meramente administrativas, no podendo decretar a priso de outro juiz, nem mesmo
uma busca e apreenso.
Segundo a clusula de reserva de jurisdio, determinadas garantias ou direitos individuais somente podem ser
restringidos com base em determinao judicial.
Quais so as 4 hipteses vedadas a CPI, decorrente da clusula de reserva de jurisdio?
a) Interceptao telefnica;
b) priso cautelar, salvo flagrante delito;
c) violao ao domiclio;
d) Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (STF, MS 27.483).

STF, MS 27.483
DECISO: 1. As impetrantes informam, documentadamente, que a Comisso Parlamentar de Inqurito - CPI lhes entrou
a requisitar, com assinao de prazo, diversos dados referentes s interceptaes telefnicas no ano de 2007, entre os
quais se v que estariam os nmeros dos ofcios das respectivas autorizaes judiciais, inclusive das prorrogaes (cf. fls.
722-731). Ope-se, quanto a estes dados especficos dos ofcios e dos nmeros dos terminais, a douta
Procuradoria-Geral da Repblica, e com todo o acerto. que de todo em todo desbordam dos limites compreendidos
pelas ressalvas aprovadas pela Corte no referendo da medida liminar, quando, confirmando o princpio da
impossibilidade jurdica de quebra dos elementos cobertos por segredo de justia, abriu excees textuais para
informaes certas e capituladas. Isto quer dizer claramente que, longe de significar que o que no foi proibido, teria sido
autorizado por implicitude, a eficcia da deciso do Plenrio s autorizou a informao dos elementos que enumerou
letra por letra, de modo didtico e inequvoco, donde estarem ipso facto excludos todos os demais, ainda que no
mencionados. E, entre os dados excludos, est o nmero dos ofcios das autorizaes e das prorrogaes judiciais,
alis pela razo bvia de que, sua vista, possvel capturar os principais elementos identificativos das causas
resguardadas por segredo de justia e das pessoas nelas envolvidas como partes, investigados ou indiciados. Nem se
atina, ao depois, com a utilidade que poderia o nmero dos ofcios judiciais, sem o acesso a seu teor, aproveitar aos
elevados propsitos e eficientes trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito! 2. Do exposto, considerando ainda a
manifestao da douta Procuradoria-Geral da Repblica, deixo esclarecido e decidido que as impetrantes esto liberadas
de apresentar Comisso Parlamentar de Inqurito os nmeros individualizados dos ofcios de autorizao e de
prorrogaro judicial das interceptaes telefnicas, bem como os nmeros de cada tipo dos terminais telefnicos,
devendo a mesma Comisso ' se j teve, de algum modo, acesso a alguns desses dados ' acautel-los em segredo
absoluto, sob responsabilidade pessoal do Presidente e do Relator, at deciso desta causa. Comunique- se incontinenti
Comisso, mediante ofcio. Oportunamente, d-se nova vista ao Procurador-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia,
10 de outubro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator (MS 27483, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em
10/10/2008, publicado em DJe-196 DIVULG 15/10/2008 PUBLIC 16/10/2008)

A autorizao judicial para se ingressar na casa de algum denominada de mandado de busca a apreenso. O
mandado de busca a apreenso deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. Mandado de busca e apreenso no se
confunde com mandado de priso. Suponha que o agente tenha um mandado de priso contra uma pessoa que se encontra na
casa de terceiro. Neste caso, o mandado de priso autoriza a autoridade ingressar em domiclio de terceiro?
a) 1 corrente: o mandado de priso, por si s, autoriza o ingresso em casa alheia. o entendimento de Nucci;
b) 2 corrente: o mandado de priso no supre o mandado de violao a domiclio.

6.3 Busca pessoal

Esta busca pessoal subdividida em:

a) Busca por razes de segurana: aquela feita em estdios, boates, e outros. Ocorre por razes administrativas,
decorrente do poder de polcia.

b) Busca penal: ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de interesse criminal. Mas o
que fundada suspeita? A fundada suspeita no pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos,
exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista. Sobre o tema ver no STF, HC 81.305.

158
STF, HC 81.305
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA LAVRADO CONTRA O
PACIEN- TE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL
RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competncia do STF para o feito j
reconhecida por esta Turma no HC n 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, no se pode ter por nulo
por no registrar as declaraes do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos no exigidos em lei. A "fundada
suspeita", prevista no art. 244 do CPP, no pode fundar-se em parmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos
concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausncia, no caso, de
elementos dessa natureza, que no se pode ter por configurados na alegao de que trajava, o paciente, um "bluso"
suscetvel de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrrias ofensivas a direitos e garantias individuais
e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305,
Relator: Min. IL- MAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-
02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)

Obs.: em relao busca a apreenso na pessoa do advogado, documentos em seu poder no podem ser apreendidos,
salvo quando o documento for o prprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do crime.

Aula 15 20/06/2011

PRISES

1. Reforma do CPP

O nosso CPP entrou em vigor em 1942. Em 2001 uma comisso foi formada por juristas como Ada Pellegrini e Luiz
Flvio Gomes para apresentar projetos e fazer vrias mudanas no Cdigo. Vamos seguindo uma linha cronolgica apresentar
os principais projetos:
a) PL 4.210/01: deu origem Lei 10.258/01 alterou o art. 295 do CPP em face s prises especiais;

159
b) PL 4.204/01: deu origem Lei 10.792/03 alterou o rito do interrogatrio, onde passou a ser obrigatria a
presena do advogado, possibilitou tambm as reperguntas, etc.
c) PL 4.203/01: deu origem Lei 11.689/08 alterou o rito no tribunal do jri.
d) PL 4.205/01: deu origem Lei 11.690/08 alterou dispositivos relacionados ao rito das provas.
e) PL 4.207/01: deu origem Lei 11.719/08 alterou o procedimento comum e produziu algumas mudanas na
emendatio e mutatio libelli.
f) PL 4.208/01: deu origem Lei 12.403/11 alterou as regras para as prises que ser aprofundado nos tpicos
seguintes. A verdadeira finalidade dessa lei foi tentar diminuir as prises em face da superlotao do sistema
carcerrio. A Lei 12.403 entrou em vigor no dia 04.07.2011
g) PL 156/09: advindo do Senado e ainda no foi convertido em lei. J foi aprovado no Senado e est na Cmara.
Trata-se do novo CPP cujo o responsvel Eugnio Pacelli.

2. Medidas cautelares de natureza pessoal

Apesar de no haver um processo penal cautelar autnomo, certo que medidas cautelares podem ser adotadas durante
o curso das investigaes e do processo penal. Veja que no processo penal no h um processo penal cautelar autnomo com
procedimentos especficos. O que existe a tutela cautelar prestada da maneira incidental.
Essas medidas cautelares podem ser de natureza civil (exemplo: sequestro, arresto e hipoteca), de natureza probatria
(exemplo: busca e apreenso, interceptao telefnica) e de natureza pessoal. Antnio Scaranzi faz essa classificao
extremamente didtica.
As medidas cautelares de natureza pessoal podem ser conceituadas como medidas restritivas ou privativas da liberdade
de locomoo adotadas contra o acusado durante o curso da persecuo penal com o objetivo de assegurar a eficcia do
processo, v. g., priso preventiva, temporria e medidas cautelares diversas da priso do art. 319 do CPP.

3. Lei 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal no CPP

Exemplo: acusado esteja trazendo algum problema para o andamento do processo. O que se pode fazer? Antes da Lei
12.403/11 existia duas possibilidade (por isso, bipolaridade): dar liberdade provisria ou decretar a priso preventiva. Todavia,
a liberdade provisria s poderia ser concedida nas hipteses de priso em flagrante. Era um sistema muito pobre: ou fica
solto, ou fica preso. A grande novidade trazida pela Lei 12.403 justamente a criao de um leque de opes para o juiz que,
em vez de recorrer medida extrema que a priso ele ir analisar se no h outra medida menos gravosa.
Vejamos a nova redao do art. 319 do CPP:

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:


I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e
trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo
receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os
peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;

160
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do
seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
1o (Revogado).
2o (Revogado).
3o (Revogado).
4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras
medidas cautelares. (NR)
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as
sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas. (NR)
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade
provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios
constantes do art. 282 deste Cdigo.
I - (revogado)
II - (revogado). (NR)

Antes da Lei 12.403/11 o CPP oferecia apenas duas opes de medidas cautelares de natureza pessoal: priso cautelar
ou liberdade provisria, ressaltando que esta s podia ser concedida quele que fora preso em flagrante era o que a doutrina
chamava de bipolaridade das medidas cautelares. A grande novidade trazida pela Lei 12.403 a ampliao do rol de medidas
cautelares de natureza pessoal, pondo um fim a essa bipolaridade que existia anteriormente. No supracitado novo art. 319 a lei
passou a prever medidas cautelares diversas da priso. Cuidado, pois tais podero ser adotadas de maneira autnoma ou como
vnculos da liberdade provisria, substituindo anterior priso. Vejamos o art. 282, 2 e o art. 321:

2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade
provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios
constantes do art. 282 deste Cdigo.

Essas medidas cautelares diversas da priso que esto no art. 319 apenas podem ser concedidas pela autoridade
judiciaria. O Ministrio Pblico e a autoridade policial no podem conced-la, salvo a fiana que pode ser dada pelo delegado
de polcia.

4. Pressupostos das medidas cautelares

A decretao das medidas cautelares no pode ser feita de maneira automtica, devendo atender os pressupostos
estabelecidos em lei:

1. Fumus comissi delicti: o fumus boni iuris do processo civil. S que aquele consiste na plausibilidade do direito
de punir, caracterizada pela prova da existncia do crime (juzo de certeza) e de indcios de autoria (juzo de
probabilidade). Eu no posso detectar monitorao eletrnica se no visualizo que existe uma probabilidade da
pretenso acusatria ser julgada procedente.
2. Periculum libertatis: o periculum in mora do processo cvel. O periculum libertatis consiste no perigo concreto
que a permanncia do acusado em liberdade representa para a investigao do fato delituoso, efetividade do
direito penal ou prpria segurana da coletividade. No basta ter prova do crime e indcios da autoria, sendo
preciso demonstrar ao magistrado que a liberdade do acusado trar problemas para a investigao. Vejamos a
redao do art. 282, I:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prtica de infraes penais;

161
So trs situaes onde cabvel, ento, as medidas cautelares:
Necessidade para aplicao da lei penal;
Investigao ou instruo criminal;
Para evitar a prtica de infraes penais.
Perceba que os requisitos para a concesso das medidas cautelares pessoais so os mesmos, com outras palavras,
dos requisitos da priso preventiva do art. 312, caput.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria.

A diferena entre os requisitos das medidas cautelares pessoais dos requisitos da priso apenas o cabimento: nas
primeiras necessrio que ao crime cometido seja cominado abstratamente pena privativa de liberdade; na priso
preventiva necessrio cumprir os requisitos do art. 313.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV - (revogado).

Esquematicamente as diferenas entre medidas cautelares pessoais x requisitos para a concesso de priso
preventiva:

Medidas cautelares diversas da priso Priso preventiva


(art. 319 do CPP) (art. 312)
Fumus comissi delicti (fumaa na prtica do Fumus comissi delicti (fumaa na prtica do
delito): prova da existncia do crime + indcios delito): prova da existncia do crime + indcios
de autoria. de autoria.
- Periculum libertatis - Periculum libertatis
a) Necessidade para aplicao da lei penal a) Garantia de aplicao da lei penal;
b) Acusado prejudicando a investigao b) Convenincia da instruo criminal;
instruo criminal; c) Garantia da ordem pblica ou da ordem
c) Para evitar a prtica de infraes penais. econmica.
- Cabimento: infrao penal qual seja cominada - Cabimento:
pena privativa de liberdade a) Pena mxima superior a 4 (quatro) anos;
b) Reincidente especfico em crime doloso;
c) Se o crime envolver violncia domstica
contra mulher, criana, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficincia para
garantir a execuo das medidas protetivas.

5. Procedimento para a decretao de medidas cautelares pessoais

Antes de iniciar o procedimento dever afirmar novamente que tais medidas apenas podem ser decretadas pelo
magistrado, com exceo da fiana que tambm pode ser aplicada pela autoridade policial.

5.1 Aplicao isolada ou cumulativamente das medidas cautelares

162
As medidas cautelares pessoais j citadas do art. 399 podem ser aplicadas de maneira isolada apenas uma delas ou
de maneira cumulativa. Exemplo: recolhimento domiciliar no perodo noturno fica difcil de controlar, todavia, se o magistrado
cumul-la com monitoramento eletrnico se torna mais fcil a fiscalizao.
Vejamos o art. 282, 1:

1o As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

5.2 Decretao das medidas cautelares pelo juiz de ofcio

Pode o juiz decretar as medidas cautelares pessoais de ofcio? Ora, de acordo com a maioria da doutrina devemos
separar as funes do juiz durante a fase investigatria onde o juiz no pode agir de ofcio sob pena de violar o processo legal
e se transformar em juiz inquisidor e durante a fase instrutria nessa ltima fase o juiz no s pode, mas deve decretar
medidas cautelares.
Na fase investigatria, no dado ao juiz decretar medidas cautelares de ofcio, sob pena de violao garantia da
imparcialidade. Todavia, no curso do processo, admite-se a decretao de medidas cautelares de ofcio. Prova disso a redao
do art. 282, 2 praticamente dividida em duas partes; alm disso, no art. 311 (que trata da priso preventiva, o raciocnio
bem semelhante:

2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico.

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz,
de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por
representao da autoridade policial. (NR)

5.3 Legitimidade para o requerimento de decretao de medidas cautelares

Quem pode pedir ao juiz a decretao de uma medida cautelar? A resposta est no j citado 2 do
art. 282. Vamos trabalhar de maneira esquemtica para facilitar o estudo dividindo a legitimidade do
requerimento na fase investigativa e na fase instrutria:
Quem pode requerer as medidas cautelares do art. 319 do CPP
Fase investigatria Fase processual
Autoridade policial atravs de representao* Juiz pode decretar as medidas de ofcio
Ministrio Pblico Ministrio Pblico
Obs.: a nova lei no fala no ofendido. Todavia, Querelante em crime de ao penal privada*
fazendo uma interpretao sistemtica possvel
afirmar que o ofendido nos crimes de ao penal
privada pode requerer tais medidas.
Acusado, tanto quanto o seu defensor Acusado, tanto quanto o seu defensor
Assistente**

* Representao da autoridade policial: para a prova de delegado, deve se dizer que no h necessidade de concordncia do
rgo ministerial, podendo a autoridade policial requerer diretamente ao magistrado a decretao de medida cautelar o
pensamento de Eugnio Pacelli de Oliveira. Se o concurso for para o Ministrio Pblico deve se dizer que h necessidade de
prvia oitiva e concordncia do MP, titular da ao penal pblica, sob pena de decretao de medida cautelar pelo juiz de ofcio
na fase investigatria esse o entendimento do professor Rogrio Schietti Machado Cruz.

163
** A hiptese do assistente poder requerer as medidas cautelares no est disciplinada diretamente no que tange s medidas
cautelares que no sejam priso pela nova lei. A nova lei estabelece a possibilidade do assistente requerer a priso preventiva,
todavia, no prev que o assistente pode requerer as demais medidas cautelares; todavia, fazendo uma interpretao sistemtica
do CPP quem pode o mais, pode o menos possvel afirmar tranquilamente que pode o assistente requerer as demais
medidas cautelares. E quem o assistente? o ofendido nos crimes de ao penal pblica, conforme o art. 268:

Art. 268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31 (CADI).

** Ateno para a smula 208 do STF. Essa smula foi editada na poca em que o assistente no tinha legitimidade para pedir
a priso, por isso que deciso concessiva de habeas corpus ele no poderia recorrer. Com o advento da nova lei de prises, o
assistente pode pedir a priso e, consequentemente, passa a ter interesse para recorrer. Em suma, diante da legitimidade
outorgada ao assistente pela Lei 12.403/11 para requerer a decretao de medidas cautelares, conclui-se que a smula 208 do
STF est ultrapassada.

Smula 208 do STF. O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer, extraordinariamente, de deciso concessiva de
habeas-corpus.

Obs.: parece meio ilgico a legitimidade do acusado de requerer medida cautelar. Na verdade no o : vamos supor que ele est
preso e o seu defensor requer a sua liberdade cumulada com uma medida cautelar, para demonstrar ao juiz que no ir
atrapalhar as investigaes.

5.4 Contraditrio prvio decretao das medidas cautelares

Antes da Lei 12.403/11 o contraditrio quanto s medidas cautelares era um contraditrio diferido, ou seja, o acusado e
seu advogado s iam ter assegurado o contraditrio aps a decretao da medida. A novidade trazida pelo novo diploma
legislativo que, em regra, deve haver o contraditrio prvio. Quando o juiz verificar que o contraditrio prvio pode por em
risco a eficcia da medida, deve decretar a medida sem a prvia oitiva da parte contrria. O 3 do art. 282 comprova tal
situao:

3o Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida
cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias,
permanecendo os autos em juzo.

5.5 Descumprimento das medidas cautelares

O juiz imps ao acusado uma cautelar. Imaginemos que o acusado no cumpra. O que pode acontecer com ele? A lei
prev em ordem crescente que o magistrado pode adotar as seguintes providncias:

1. Substituir a medida cautelar por outra;


2. Impor outra medida cumulativamente
3. Em ltimo caso, decretar a priso preventiva

164
A lei no prev de maneira expressa, s que interessante pensarmos em uma audincia admonitria o juiz ao aplicar a
medida cautelar seria bom que fizesse por audincia, at para que o acusado comparea e j seja intimado de pronto.

Quando h um descumprimento da medida cautelar, se o juiz for decretar a preventiva preciso tambm respeitar os
requisitos do art. 313 gerais para a preventiva?
a) 1 corrente: na hiptese de descumprimento das cautelares a priso preventiva poder ser decretada, mesmo que
no preenchidos os requisitos do art. 313 a ideia adotada por Eugnio Pacelli
b) 2 corrente: o art. 313 de observncia obrigatria por ocasio da decretao da priso preventiva, mesmo nos
casos de anterior descumprimento das cautelares. a posio do professor Pierpaolo Bottini.

5.6 Revogabilidade e / ou substitutividade das medidas cautelares

A manuteno de uma medida cautelar depende da persistncia dos pressupostos que autorizaram a sua decretao, pois
a deciso que impe o cumprimento de uma medida cautelar baseada na casa rebus sic stantibus. Se amanh desaparecerem
seus pressupostos a medida dever ser revogada. O art. 282, 5 confirma essa situao que semelhante ao art. 316 que
discorre sobre a mesma situao da priso preventiva:

5o O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Obs.: ateno para a Resoluo conjunta n 01 do CNJ e do CNMP que: a) impe a obrigatoriedade de reavaliao da
necessidade de manuteno das prises cautelares, a ser realizada com periodicidade mnima anual

Resoluo conjunta n 01 CNJ e CNMP


Art. 1 As unidades do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, com competncia em matria criminal, infracional e de
execuo penal, implantaro mecanismos que permitam, com periodicidade mnima anual, a reviso da legalidade da
manuteno das prises provisrias e definitivas, das medidas de segurana e das internaes de adolescentes em
conflito com a lei.
1 Para dar cumprimento ao disposto no caput os Tribunais e as Procuradorias do Ministrio Pblico podero promover
aes integradas, com a participao da Defensoria Pblica, da Ordem dos Advogados do Brasil, dos rgos de
administrao penitenciria e de segurana pblica, das instituies de ensino e outras eventuais entidades com atuao
correlata.
2 Para auxiliar o trabalho de reviso, os Tribunais e Procuradorias podero criar grupos de trabalho compostos por
juzes e membros do Ministrio Pblico, que tero competncia e atribuio em todo o Estado ou regio, e por servidores
em nmero compatvel com a quantidade de processos.

Art. 2 A reviso consistir, quanto priso provisria, na reavaliao de sua durao e dos requisitos que a ensejaram;
quanto priso definitiva, no exame quanto ao cabimento dos benefcios da Lei de Execuo Penal e na identificao de
eventuais penas extintas; e, quanto s medidas socioeducativas de internao, provisrias ou definitivas, na avaliao da
necessidade da sua manuteno (art. 121, 2, da Lei 8069/90) e da possibilidade de progresso de regime.

Art. 3 No curso dos trabalhos sero emitidos atestados de pena ou medida de internao a cumprir, sero avaliadas as
condies dos estabelecimentos prisionais e de internao, promovendo-se medidas administrativas ou jurisdicionais
voltadas correo de eventuais irregularidades, podendo, ainda, ser agregadas outras atividades, como a atualizao dos
servios cartorrios e institucionais e a promoo de programas de reinsero social ao interno e ao egresso do sistema
carcerrio e scioeducativo.

Art. 4 Ao final das revises peridicas sero elaborados relatrios para encaminhamento Corregedoria Nacional de
Justia e Corregedoria Nacional do Ministrio Pblico, nos quais constaro, alm das medidas adotadas e da sua
quantificao, propostas para o aperfeioamento das rotinas de trabalho e do sistema de justia criminal e da juventude.

Art. 5 A presente resoluo no prejudica a atuao integrada entre os Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio
Pblico e os Tribunais e Procuradorias do Ministrio Pblico, na coordenao de mutires carcerrios e de medidas
socioeducativas.

5.7 Recursos cabveis

165
Vejamos o art. 581, V do CPP:

Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:


V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou
revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante

Ento, quais so os recursos cabveis contra a deciso que concede / denega medidas cautelares pessoais?

a) Em favor da acusao o recurso cabvel ser o RESE do art. 581, V do CPP utilizando-se de interpretao
extensiva. Cuidado, pois h doutrinadores antigos que no admitem a possibilidade de interpretao extensiva;
todavia, pensamento ultrapassado, sob o fundamento de que cabvel sim interpretao extensiva em RESE,
desde que a lei no disps recurso especfico para determinado caso.
No poder ser interposto RESE pela autoridade policial;
Deve ser observado o contraditrio em relao ao oferecimento de contrarrazes, salvo se esse contraditrio
prvio por em risco a eficcia da medida.
A depender do caso concreto, muito mais til e eficaz a obteno de novos elementos probatrios e a
formulao de novo pedido.

b) Em favor da defesa o recurso cabvel o habeas corpus. Mesmo que em potencial, a decretao de qualquer
medida cautelar de natureza pessoal, pe em risco a liberdade de locomoo do acusado, autorizando a
impetrao de habeas corpus.

Aula 16 -29/06/2011
5.8 Detrao

o desconto de tempo de priso provisria quando do cumprimento da priso por sentena condenatria. Esta prevista
no art. 42 do Cdigo Penal:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil
ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.

Interessante que a nova lei criou medidas cautelares que no a priso; a lei no fala em detrao com relao a essas
medidas. Ser que diante do silncio da lei no vamos levar em considerao o tempo que o ru cumpriu de medida cautelar?
Exemplo: ru passou 2 anos em priso domiciliar ou com monitoramento eletrnico. possvel fazer o desconto? A doutrina
entende que se as penas forem semelhantes, far-se- o desconto; porm, se penas diversas os autores defendem a criao de um
critrio semelhante ao da remio da execuo penal (3 dias de trabalho, 1 dia de pena).
A Lei 12.403/11 nada diz acerca da detrao. De acordo com a doutrina, havendo semelhana entre a medida cautelar
imposta durante o processo e a pena definitiva aplicada ao acusado, ser possvel a detrao. Caso no haja semelhana, a
doutrina vem sugerindo a possvel aplicao de um critrio semelhante ao da remisso, prevista no art. 126 da LEP:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo
de execuo da pena.
1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho.
2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio.
3 A remio ser declarada pelo Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.

166
6. Priso

Priso a privao da liberdade de locomoo com o recolhimento da pessoa humana ao crcere, em virtude de
flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente e, nos casos de transgresso militar ou
crimes propriamente militares definidos em lei.

7. Priso extrapenal

7.1 Priso civil

Na CF/88 a priso civil vem prevista no art. 5, LXVII para:


1. Devedor de alimentos;
2. Depositrio infiel.
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

Esse dispositivo autoaplicvel? Prevalece o entendimento de que esse dispositivo no autoaplicvel. Marcelo
Novelino entende que a Constituio autoriza a priso civil, mas depende de regulao infraconstitucional. No podemos,
porm, esquecer da Conveno Americana de Direitos Humanos que autoriza no art. 7, 7 a priso civil apenas no caso do
devedor de alimentos.

Artigo 7 - Direito liberdade pessoal


7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

A surge a discusso: vale mais a Constituio Federal ou o Pacto de So Jos da Costa Rica? Durante muitos anos
prevaleceu que era a CF/88, mas o STF no RE 466.343 mudou o entendimento: o Supremo reconheceu o status normativo
supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos, tornando inaplicvel a legislao infraconstitucional que
regulamentava a priso do depositrio infiel. Os tratados internacionais de direitos humanos esto em um meio-termo: abaixo
da CF/88 e acima da legislao infraconstitucional e, como esta ltima que regula a priso civil, tal incompatvel com a
CADH. Sobre o tema o STF editou a smula vinculante 25:

Smula vinculante 25. ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A
MODALIDADE DO DEPSITO.

STF, RE 466.343
EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva.
Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5,
inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566.
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

Muito cuidado, pois, em primeiro momento a deciso sumular tratou apenas de depositrio infiel de alienao
fiduciria; aps, estendeu para todas as outras prises civis de depositrio infiel. Sobre o tema o STJ editou a smula 419:

Smula 419 do STJ. Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel.

7.2 Priso do falido

167
A priso do falido era originalmente prevista na antiga lei de falncias (art. 35 do Decreto-Lei 7.661/45):
Art. 35. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impe, poder o falido ser preso por
ordem do juiz, de ofcio ou a requerimento do representante do Ministrio Pblico, do sndico ou de qualquer credor.
Pargrafo nico. A priso no pode exceder de 60 (sessenta) dias, e do despacho que a decretar cabe agravo de
instrumento, que no suspende a execuo da ordem.

A leitura do artigo denota que a priso do falido era uma priso civil. Prevalece o entendimento claro que o supracitado
artigo no foi recepcionado pela CF/88. Corroborando tal linha, a smula 280 do STJ:

Smula 280 do STJ. O art. 35 do Decreto-Lei n 7.661, de 1945, que estabelece a priso administrativa, foi revogado
pelos incisos LXI e LXVII do art. 5 da Constituio Federal de 1988.

O Decreto-Lei 7.661/45 foi revogado e deu origem Lei 11.101/05 que voltou a prever priso no art. 99, VII:
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a
priso preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime
definido nesta Lei;

H algum problema com essa priso preventiva do falido? primeira vista parece no haver problema. Mas, a frase a
sentena que decretar a falncia no caput leva a crer que a priso preventiva estaria sendo decretada por um juzo cvel, o que
inadmissvel, segundo alguns doutrinadores. Isso est certo? Temos duas correntes sobre o tema:
a) 1 corrente: a decretao da priso preventiva pelo juzo falimentar plenamente vlida, pois cuida-se de
autoridade competente segundo a lei de falncia. o entendimento do professor Denlson Feitoza.
b) 2 corrente: se o caso de priso preventiva, espcie de priso cautelar, no se pode admitir sua decretao por
um juiz falimentar no bojo da sentena que decretara a falncia. Essa priso deve, portanto, ser decretada pelo
juzo criminal competente. o entendimento majoritrio adotado, inclusive, pelo professor Paulo Rangel.

7.3 Priso administrativa

Priso administrativa aquela decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir algum a cumprir
um dever de direito pblico. Antes da Lei 12.403/11 a priso civil estava prevista dentro do CPP no art. 319 e 320:

Art. 319. A priso administrativa ter cabimento:


I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que
o faam;
II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;
III - nos demais casos previstos em lei.
1o A priso administrativa ser requisitada autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver
decretado e, no caso do no II, pelo cnsul do pas a que pertena o navio.
2o A priso dos desertores no poder durar mais de trs meses e ser comunicada aos cnsules.
3o Os que forem presos requisio de autoridade administrativa ficaro sua disposio.
Art. 320. A priso decretada na jurisdio cvel ser executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os
respectivos mandados.

Muito cuidado, pois, de acordo com a doutrina majoritria liderada pelo professor Eugnio Pacelli, esses dispositivos
no haviam sido recepcionados pela Constituio Federal de 1988, pois, no haveria ordem de juiz competente. Essa discusso
se encerra agora, uma vez que a nova lei de prises revoga a priso administrativa.
Vamos tomar cuidado para no esquecer algumas excees:
1. Estado de defesa / estado de stio: nessas situaes de crise a prpria CF/88 dispe que autoridades no-
judicirias podero decretar priso. possvel afirmar que um caso de priso administrativa.
2. Estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80): tal estatuto prev a priso para fins de: a) extradio; b) expulso; c)
deportao. Cuidado, pois o estatuto do estrangeiro anterior CF/88, e, por isso, os dispositivos sobre priso
devem ser lidos com muita cautela, ex vis, seu art. 81:

168
Art. 81. O Ministrio das Relaes Exteriores remeter o pedido ao Ministrio da Justia, que ordenar a priso do extraditando colocando-o
disposio do Supremo Tribunal Federal.

Pela CF/88, a priso s pode ser decretada por autoridade judiciria, o que torna, portanto, o citado artigo
incompleto: no deve a priso ser decretada pelo ministro das relaes exteriores, e sim pelo STF; da mesma
forma a priso para fins de extradio
Da mesma forma a priso para deportao, todavia, tal deve ser decretada por um juiz criminal federal
competente.

7.4 Priso militar

A priso militar visa proteo da hierarquia e da disciplina que so valores preciosos para organizaes militares.
A priso militar independe de flagrante delito e prvia autorizao judicial, sendo cabvel em duas situaes:
1. Transgresso disciplinar: segundo os regulamentos militares essa priso por transgresso militar no pode durar
mais do que 30 (trinta) dias.
Vejamos a redao do art. 142, 2 que cai muito em prova. O que significa? Majoritariamente, significa que
no cabe habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares militares, o que, no entanto, no
impede a impetrao do remdio constitucional para questionar aspectos relacionados legalidade da punio.
2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares.

2. Crimes propriamente militares, v. g., crime militar de desero.


8. Priso penal (carcer ad poenam)

Priso penal aquela que resulta de sentena condenatria com trnsito em julgado que imps o cumprimento de pena
privativa de liberdade.

9. Priso cautelar (carcer ad custodiam)

aquela decretada antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria com o objetivo de assegurar a eficcia
das investigaes ou do processo criminal. plenamente constitucional, desde que preservado seu carter excepcional e se
demonstrada sua necessidade no caso concreto.
Quais so as espcies de priso cautelar?
1. Priso temporria;
2. Priso preventiva;
3. Priso em flagrante. Cuidado aqui, pois tem havido discusso quanto a sua natureza jurdica, o que ser estudado
nas prximas aulas.
4. Priso decorrente de pronncia
5. Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel.
Cuidado! Desde a CF/88 essas duas ltimas modalidades de priso cautelar j eram questionveis. Com a entrada
em vigor das Leis 11.689 (que alterou o procedimento do jri), 11.719 (alterou o procedimento comum) e 12.403,
a priso decorrente de pronncia e de sentena condenatria recorrvel deixou de ser considerada espcie
autnoma de priso cautelar. Isso, no entanto, no significa dizer que a priso no possa ser decretada ou mantida

169
no momento da pronncia ou da sentena condenatria recorrvel, mas, desde que presentes os pressupostos que
autorizam a priso preventiva.

10. Momento da priso

Em regra, a priso pode ser efetuada em qualquer dia e hora e em qualquer lugar. Logicamente, que temos algumas
restries que sero estudadas adiante.

10.1 Inviolabilidade domiciliar (art. 5, XII da CF)

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

O conceito de casa deve ser extrado do art. 150, 4 do Cdigo Penal.


A casa compreende quarto de hotis;
A residncia no precisa ser fixa ao solo, ex vis, os iates em Mnaco, etc.

4 - A expresso "casa" compreende:


I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

Autoridades fazendrias tambm depende de autorizao judicial para ingressar no domiclio de uma pessoa, sob
pena de ilicitude da prova. Sobre o tema, conferir STF, HC 82.788.

STF, HC 82.799
E M E N T A: FISCALIZAO TRIBUTRIA - APREENSO DE LIVROS CONTBEIS E DOCUMENTOS
FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDRIOS E POLICIAIS
FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAO PRIVADO, NO ABERTO AO
PBLICO, SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI)
- SUBSUNO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL -
ADMINISTRAO PBLICA E FISCALIZAO TRIBUTRIA - DEVER DE OBSERVNCIA, POR PARTE DE
SEUS RGOS E AGENTES, DOS LIMITES JURDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIO E PELAS LEIS DA
REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA EM
TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE
JURDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAO TRIBUTRIA - FISCALIZAO - PODERES -
NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS. - No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao
tributria, pois o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia
de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral.
Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo
desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional. - A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito,
no pode tudo. que, ao Estado, somente lcito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art.
145, 1), consideradas, sobretudo, e para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema
institudo pela Lei Fundamental, cuja eficcia - que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios - restringe-
lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos
cidados da Repblica, que so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no
podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM
TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEO
CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS
ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL:
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). - Para os fins da proteo
jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente
e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade
(CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico),
os escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexo com a casa de moradia propriamente
dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao
tributria do Estado, poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem
mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de
a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de
ilicitude material. Doutrina. Precedentes especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de
contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora

170
do "privilge du prelable", no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se
cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE
DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA
DE PODER) - INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado,
qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em
elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do "due process of law", que
tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano
do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos
Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A
Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel
com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno,
pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer
elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no
prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula
autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstncia de a administrao estatal achar-se
investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de
observar, para efeito do legtimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da
Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias constitucionalmente
asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administrao
tributria que contrariem os postulados consagrados pela Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem
ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que
definem, de modo estrito, os limites - inultrapassveis - que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os
contribuintes e com terceiros.

A inviolabilidade domiciliar no uma garantia absoluta, sendo possvel a violao ao domiclio no caso de
flagrante delito. E qual o tipo de flagrante que permitiria o ingresso no domiclio? O professor Tourinho Filho
entende que qualquer flagrante, j que no h discrmen pela CF/88; todavia, prevalece o entendimento de que
apenas o flagrante prprio autoriza o ingresso em domiclio.
Conceito de dia: o perodo compreendido entre as 6h e 18h.
Iniciado o cumprimento de um mandado durante o dia, possvel que sua execuo se prolongue durante a
noite.
O mandado de priso por si s autoriza que se ingresso no domiclio de uma pessoa? Uma coisa uma ordem
judicial de priso; outra uma de busca domiciliar. Geralmente, em mandado de priso, o magistrado tem o
cuidado de colocar a possibilidade de ingresso de domiclio. Agora, se for s o mandado de priso no haver essa
permisso de ingresso no domiclio. Assim, prevalece o entendimento de que o mandado de priso, por si s no
autoriza o ingresso no domiclio, sendo necessria ordem judicial especfica de busca domiciliar. a posio
sustentada pelo professor Walter Nunes.

10.2 Cdigo Eleitoral

O Cdigo Eleitoral em seu art. 236 traz algumas restries para a priso em perodo eleitoral:
Art. 236. Nenhuma autoridade poder, desde 5 (cinco) dias antes e at 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento
da eleio, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentena criminal condenatria
por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
1 Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, no podero ser
detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozaro os candidatos desde 15 (quinze) dias antes
da eleio.
2 Ocorrendo qualquer priso o preso ser imediatamente conduzido presena do juiz competente que, se verificar a
ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade do coator.

Sintetizando, no se poder prender o eleitor entre 5 (cinco) dias antes e at 48 horas depois do encerramento da
eleio, exceto:
1. Flagrante de delito;
2. Sentena condenatria por crime inafianvel;
3. Desrespeito a salvo-conduto. O salvo-conduto a ordem judicial concedida em sede de habeas corpus para que se
impea a priso do acusado, em determinado caso.
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Cuidado com a situao especfica do candidato cargo eletivo, onde o prazo de 15 (quinze) dias antes e at 48 horas
depois do perodo eleitoral.

11. Imunidades prisionais

A) Presidente da Repblica. O Presidente da Repblica, durante o mandato, no est sujeito priso cautelar.
Essa imunidade do Presidente pode ser estendida a Governadores do Estado? As constituies estaduais
realizaram essa extenso; essa imunidade do Presidente no pode ser estendida a Governadores de Estado e
prefeitos. Sobre o tema vide no STJ o Inq. 650: a priso preventiva de Governador independe de prvia
autorizao do Poder Legislativo.

STJ, Inq. 650


PRISO PREVENTIVA. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. POSSIBILIDADE. IMUNIDADE PENAL
RELATIVA GARANTIDA SOMENTE AO PRESIDENTE DA REPBLICA. RESERVA DE COMPETNCIA DA
UNIO FEDERAL. AUTORIZAO DA CMARA LEGISLATIVA. PRESCINDIBILIDADE. MEDIDA
CAUTELAR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TENTATIVA DE FRUSTRAR A INSTRUO
CRIMINAL. CORRUPO DE TESTEMUNHA. FALSIDADE IDEOLGICA DE DOCUMENTO PRIVADO.
MANUTENO DA ORDEM PBLICA. NECESSIDADE.
1. Os Governadores dos Estados e do Distrito Federal no gozam de imunidade priso cautelar, prerrogativa
extraordinria garantida somente ao Presidente da Repblica, na qualidade de Chefe de Estado. Reserva de competncia
da Unio Federal. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
2. A apreciao do pedido de priso preventiva por esta Corte prescinde da autorizao da Cmara Distrital tendo em
vista a natureza cautelar da providncia, bem como o suposto envolvimento de membros da Casa Legislativa no esquema
de corrupo.
3. Tentativa de frustrar a instruo criminal mediante corrupo de testemunha e falsificao ideolgica de documento
privado, crimes tipificados nos arts. 343 e 299 do Cdigo Penal.
4. Necessidade de concesso da medida restritiva para preservao da ordem pblica e garantia da instruo criminal.
5. Priso decretada

B) Imunidade diplomtica. A Conveno de Viena outorga a imunidade s prises cautelares aos embaixadores, chefes de
Estado e de Governo estrangeiro e suas famlias, tanto para crimes comuns e tambm os funcionais.
O cnsul goza dessa imunidade? Sim, porm, se restringe aos crimes funcionais.

C) Imunidade de senadores, deputados federais, estaduais ou distritais. Analisando o art. 53, 2 o Supremo entende que
tais congressistas s podero ser presos cautelarmente em uma nica hiptese: priso em flagrante por crime inafianvel (STF,
Inq. 510)

2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de
crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.

STF, Inq. 510


INQUERITO - CRIME CONTRA A HONRA - SENADOR DA REPUBLICA - IMUNIDADE PARLAMENTAR
MATERIAL - CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - EVOLUO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO -
ASPECTOS DO INSTITUTO DA IMUNIDADE PARLAMENTAR - INVIOLABILIDADE E
IMPROCESSABILIDADE - "FREEDOM FROM ARREST" - DISCURSO PARLAMENTAR - IRRELEVNCIA DO
LOCAL EM QUE PROFERIDO - INCIDENCIA DA TUTELA CONSTITUCIONAL - PEDIDO DE
ARQUIVAMENTO DO CHEFE DO MINISTRIO PBLICO - IRRECUSABILIDADE - MONOPOLIO
CONSTITUCIONAL DA AO PENAL PBLICA - INQUERITO ARQUIVADO. - O instituto da imunidade
parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituio, como condio e garantia de independncia
do Poder Legislativo, seu real destinatrio, em face dos outros poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora
no constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de carter institucional, inerente ao
Poder Legislativo, que s e conferida ao parlamentar "ratione muneris", em funo do cargo e do mandato que exerce. E
por essa razo que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar.
Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, no tem,
sobre ela, qualquer poder de disposio. - O exerccio do mandato parlamentar recebeu expressiva tutela jurdica da
ordem normativa formalmente consubstanciada na Constituio Federal de 1988. Dentre as prerrogativas de carter
poltico-institucional que inerem ao Poder Legislativo e aos que o integram, emerge, com inquestionvel relevo jurdico,
o instituto da imunidade parlamentar, que se projeta em duas dimenses: a primeira, de ordem material, a consagrar a
inviolabilidade dos membros do congresso Nacional, por suas opinies, palavras e votos (imunidade parlamentar
material), e a segunda, de carter formal (imunidade parlamentar formal), a gerar, de um lado, a improcessabilidade dos
parlamentares, que s podero ser submetidos a procedimentos penais acusatorios mediante previa licena de suas Casas,
e, de outro, o estado de relativa incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest), que s podero sofrer

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priso provisoria ou cautelar numa nica e singular hiptese: situao de flagrancia em crime inafiancavel. - Dentro do
contexto normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar formal no
obsta, observado o "due process of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao
membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ 70/607. - A imunidade parlamentar material s protege o congressista
nos atos, palavras, opinies e votos proferidos no exerccio do oficio congressual. So passiveis dessa tutela jurdico-
constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja pratica seja imputvel ao exerccio do mandato legislativo.
A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funes de representante do Poder Legislativo, qualquer
que seja o mbito, parlamentar ou extraparlamentar, dessa atuao, desde que exercida ratione muneris. - O monoplio
da ao penal pblica, incondicionada ou condicionada, pertence ao Ministrio Pblico. Trata-se de funo institucional
que lhe foi deferida, com exclusividade, pela Constituio Federal de 1988. E incontrastvel o poder jurdico-processual
do Chefe do Ministrio Pblico que requer, na condio de "dominus litis", o arquivamento judicial de qualquer
inqurito ou peca de informao. Inexistindo, a critrio do Procurador-Geral elementos que justifiquem o oferecimento
de denuncia, no pode o Tribunal, ante a declarada ausncia de formao da "opinio delicti", contrariar o pedido de
arquivamento deduzido pelo Chefe do Ministrio Pblico. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Vale a pena ficar atento ao que foi decidido no STF ao HC 89.417. Em uma situao de verdadeira anomalia
institucional o STF considerou vlida a priso preventiva de parlamentares estaduais de Rondnia.

STF, HC 89.417
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO DECRETADA EM AO PENAL POR
MINISTRA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. DEPUTADO ESTADUAL. ALEGAO DE
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE COATORA E NULIDADE DA PRISO EM RAZO DE NO TER SIDO
OBSERVADA A IMUNIDADE PREVISTA NO 3 DO ART. 53 C/C PARGRAFO NICO DO ART. 27, 1, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. COMUNICAO DA PRISO ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO.
SITUAO EXCEPCIONAL. INTERPRETAO E APLICAO ESPCIE DA NORMA CONSTITUCIONAL
DO ART. 53, 2, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CONFIGURADO.
1. A atrao do caso ao Superior Tribunal de Justia Tribunal perfeitamente explicada e adequadamente fundamentada
pela autoridade coatora em razo da presena de um Desembargador e de um Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado nos fatos investigados na ao penal, todos interligados entre si, subjetiva e objetivamente. Conexo entre os
inquritos que tramitaram perante o Superior Tribunal de Justia, que exerce a vis atractiva. No configurao de afronta
ao princpio do juiz natural. Deciso em perfeita consonncia com a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal.
Smula 704. 2. Os elementos contidos nos autos impem interpretao que considere mais que a regra proibitiva da
priso de parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 53, 2, da Constituio da Repblica. H de se buscar
interpretao que conduza aplicao efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional
que cuida da imunidade parlamentar e da proibio de priso do membro de rgo legislativo no pode ser tomada em
sua literalidade, menos ainda como regra isolada do sistema constitucional. Os princpios determinam a interpretao e
aplicao corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assemblia Legislativa do Estado de
Rondnia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais, vinte e trs esto indiciados em diversos inquritos, afirma
situao excepcional e, por isso, no se h de aplicar a regra constitucional do art. 53, 2, da Constituio da Repblica,
de forma isolada e insujeita aos princpios fundamentais do sistema jurdico vigente. 3. Habeas corpus cuja ordem se
denega.

Interessante que com a Lei 12.403/11 houve a diminuio dos crimes inafianveis, o que mais benfico para os
congressistas.

D) Imunidade dos magistrados e membros do Ministrio Pblico. Cabe priso preventiva e temporria normalmente dessas
autoridades; todavia, somente cabe priso em flagrante em caso de crime inafianvel.
Art. 41, pargrafo nico da Lei 8.625 (da lei orgnica do Ministrio, com disposio semelhante LOMAN).
Analisando a infra citada norma, no caso de priso em flagrante por crime inafianvel, o auto de priso em
flagrante no pode ser lavrado pela autoridade policial, mas sim pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador-
Geral.

Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte de membro do
Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os
respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.

E) Imunidade dos advogados. Advogado pode ser objeto de priso preventiva e temporria, normalmente. Cuidado, todavia,
com a priso em flagrante se o crime for relativo ao exerccio da funo, a priso em flagrante s ser permitida caso o crime
seja inafianvel; nesse caso assegurada a presena de representante da OAB.
Caso o crime no tenha relao com o exerccio da funo do advogado, a presena do representante da OAB no
obrigatria quando da lavratura do flagrante; porm, dever ser notificada a Ordem.

12. Priso especial e separao de presos provisrios


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So dois institutos diferentes tratados em conjunto por questo didtica. Vamos iniciar com o conceito de priso
especial: no uma modalidade de priso cautelar, mas sim uma forma de cumprimento da priso cautelar na qual o preso deve
ser recolhido em cela distinta dos demais presos. O direito priso especial cessa com o trnsito em julgado de sentena
condenatria, ressalvada a hiptese do art. 84, 2 da LEP:

2 O preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da Administrao da Justia Criminal ficar em dependncia
separada.

Quem tem direito priso especial est previsto art. 295 do CPP:

Art. 295. Sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio da autoridade competente, quando sujeitos a
priso antes de condenao definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos
secretrios, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polcia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assemblias Legislativas dos
Estados;
IV - os cidados inscritos no "Livro de Mrito";
V os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repblica;
VIII - os ministros de confisso religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, salvo quando excludos da lista por motivo de
incapacidade para o exerccio daquela funo;
XI - os delegados de polcia e os guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos e inativos.
1o A priso especial, prevista neste Cdigo ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local
distinto da priso comum.
2o No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo
estabelecimento.
3o A cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela
concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia humana.
4o O preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum.
5o Os demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso comum.

Priso especial no se confunde com a separao dos presos provisrios daqueles que j tenham sido definitivamente
condenados (art. 300 do CPP, com a redao da nova Lei 12.304/11):
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente condenadas, nos
termos da lei de execuo penal.
Pargrafo nico. O militar preso em flagrante delito, aps a lavratura dos procedimentos legais, ser recolhido a quartel
da instituio a que pertencer, onde ficar preso disposio das autoridades competentes.

13. Sala de Estado maior

Estado maior o grupo de oficiais que assessora o comandante de uma instituio militar; tal sala fica dentro de uma
organizao militar. Portnaot, sala de Estado maior uma sala, e no uma cela, instalada no comando das Foras Armadas ou
de outras instituies militares, destitudas de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.
A sala de Estado maior cessa com o trnsito em julgado de sentena condenatria.
Quem faz jus sala de Estado maior?
1. Ministrio Pblico;
2. Magistrados;
3. Defensores Pblicos;
4. Advogados. De acordo com o art. 7, V da Lei 8.906/94, caso no haja sala de Estado maior, o advogado tem
direito ao recolhimento domiciliar. Para o STF, no se trata de garantia absoluta, sendo possvel o recolhimento
de advogado em Penitenciria que possua celas individuais.