UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL SISTEMA DE GUATECOMPRAS Y LA VIOLACIN LEGAL QUE PROVOCA EN CONTRA DEL DECRETO 57-92 DEL CONGRESO DE LA REPBLICA, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

ANDR PLINIO LVAREZ PREZ

Guatemala, septiembre de 2,008.

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL SISTEMA DE GUATECOMPRAS Y LA VIOLACIN LEGAL QUE PROVOCA EN CONTRA DEL DECRETO 57-92 EL CONGRESO DE LA REPBLICA, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva De la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales De la Universidad de San Carlos de Guatemala Por

ANDR PLINIO LVAREZ PREZ Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES y los ttulos de ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, septiembre de 2008.

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Lic. Lic. Lic. Br. Br. Lic.

Bonerge Amilcar Meja Orellana Csar Landelino Franco Lpez Gustavo Bonilla Erick Rolando Huitz Enrquez Marco Vinicio Villatoro Lpez Gabriela Maria Santizo Mazariegos Avidn Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TECNICO PROFESIONAL Primera fase: Presidenta: Vocal: Secretario: Segunda Fase: Presidenta: Vocal: Secretario: Licenciada Marisol Morales Chew Licenciado David Sentes Luna Licenciado Napolen Orozco Monzn Licenciada Yohana Carolina Granados Valiente Licenciado Otto Marroqun Guerra Licenciado Jaime Ernesto Hernndez Zamora.

RAZN: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis. (Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala).

DEDICATORIA

A JEHOV:

El nico Dios verdadero, creador de todas las cosas, perdonador y equilibrado en poder, amor, justicia y sabidura y a Jesucristo su hijo, el nico camino al Padre. Plinio lvarez Castillo, quien descansa en la memoria de Jehov y Paula Prez Cardona. Ejemplos de trabajo frreo. Glendy Elizabeth, Mirna Mabel, Doris Ruberad y Mayra Lisseth. Agradecimiento de corazn por el apoyo y solidaridad. Jenny Anabella, Elva Judith, Jos Daniel, Luisa Fernanda y Doris Daniela. Por el cario y alegra que me han transmitido. En especial a Luis Castillo, Federico lvarez Castillo y PedrooGil; por su motivacin y ayuda.

A MIS PADRES:

A MIS HERMANAS:

A MIS SOBRINOS:

A MIS TIOS:

A LOS LICENCIADOS:

Mario Castillo Parada, (En la memoria de Jehov), Leonel Ortiz Ramrez, Bonerge Meja, Julio Csar Urzar Lpez, Hctor Ral Orellana Alarcn, Miriam Velarde, Beatriz de Len Reyes, Ronald Urrutia Padilla, Ren Castillo De Len, Patricia Cervantes Chacn, Hctor Hugo Prez Aguilera, Noel Guilln, Rolando Segura Grajeda, Aminta Cardoza, Noly Corado de Arellano, Claudia Ocaa Sosa, Guillermo Galindo Gonzlez, Almita Hernndez, Eduardo Camacho, Damin Ochoa Cruz, Maricarmen Paz, Mario Najarro Quinteros, Ofelia Gonzlez Jcome. Por su apoyo sincero y compaerismo en especial a los profesores Oscar Contreras Aguilera, Plcido Oswaldo Ramrez, Pazita Criollo Flores, Herman Prez Dvila, lvaro Escobar y Luis Pineda Orantes. Mario Hiram Alvarado Samayoa, Giusseppe Rivas Amaya, Roberto Piedrasanta, Betsab Pimentel de Recinos, Edgar Emilio Flores Roa, Vilma Monterroso, Mirna Guisela Prez Alaya, Thelma Caldern Aguirre, Perlita vila Mendoza, Leandro Contreras, Jairo Esmelin Njera, Estuardo Rojas, Yico Prez Chvez, Ciro Castillo Aja, Saul

A MIS AMIGOS:

Rodrguez Lucho. Los hermanos: Remberto, Rudy, Gerber, Mario y Marvin Menndez Navas. Tambin a Alejandro Manuel y Ramn Diego Palomo Cortz. Carlos Menndez Salinas, Belter Leonel Valladares, Mario Antonio Garca valos, Rony Ruz Esquivel, Nelly Cuellar Mollinedo, Manuel Zamora Licardi, Juan Antonio Lpez Benito de Souza, Elder Menndez Corado, Luis Coronado Samayoa, Luis Armando Gmez Zetino, Hctor Cmbara Esquivel, Hctor Ramos Alay, Carlos Alarcn, Carlos Garca Lemus, Pablito Aguilar, Eduardo Martnez, Oscar Echeverra Cruz, Luis Aguirre Colindres, Obdulio Salvatierra, Jessica Urzar Araujo, Eduardo Samayoa, Erich Barahona, Marajos de la Roca, Alexis Trujillo, Roberto Tecn, Javier de Len, Estuardo Saravia, Fernando Lpez Loarca, Dina Larn, Reyna Gonzlez de Velsquez, Irma Mijangos, Julio Marvin Barrios, Joseba Estrada Aldana, Leonel Loch, Susanne Echeverra, Vilma Reyes Montenegro, Paolita Toledo, Vctor Lau, Otto Prez Mndez.

A LA TRICENTENARIA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, Y ESPECIALMENTE A LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES. Por darme la satisfaccin tan enorme de adquirir aprendizaje.

NDICE Pg. Introduccin.............................................................................................................. i

CAPTULO I 1. La personalidad del Estado.................................................................................. 1.1 El Estado....................................................................................................... 1.2 Personalidad jurdica .................................................................................... 1.3 Elementos ..................................................................................................... 1.4 Teoras de la personalidad jurdica del Estado.............................................. 1.5 Ventajas de la personalidad jurdica del Estado............................................ 1.6 Desventajas de la personalidad del Estado................................................... 1.7 Clases de personas jurdicas......................................................................... 1.7.1 De derecho pblico............................................................................. 1.8 Posicin de la persona jurdica del Estado en la legislacin guatemalteca.................................................................................................. 1.9 Personalidad poltica del Estado.................................................................... 1.10 Teoras de la personalidad poltica del Estado............................................ 1.10.1 Teora del estado absoluto............................................................... 1.10.2 Teora del estado gendarme............................................................ 1.11 Estado de derecho o constitucional ............................................................ 1.12 Sistemas o regmenes de gobierno............................................................. 1.13 Sistema parlamentarista.............................................................................. 1.14 Sistema presidencialista.............................................................................. 1.15 Sistema de gobierno en Guatemala............................................................ 1.16 El ejercicio del poder pblico segn la constitucin.................................... 1.17 La actuacin del Estado.............................................................................. 1.18 rgano administrativo................................................................................. 1.18.1 Elementos del rgano administrativo............................................... 1.18.2 Caractersticas del rgano administrativo........................................ 1.19 Clases de rganos administrativos............................................................. 3 3 3 3 3 4 4 4 4 5 5 5 6 6 6 7 1 1 1 1 1 2 2 2 2

1.20 Naturaleza jurdica del rgano administrativo............................................ 1.21 La competencia administrativa..................................................................... 1.21.1 Caractersticas................................................................................ 1.21.2 Excepcin a la improrrogabilidad de la competencia administrativa 1.22 Avocacin de la competencia de firma y de representacin...................... 1.23 Delegacin de competencia......................................................................... 1.24 Elementos de la competencia administrativa............................................... 1.25 Clases de competencia administrativa......................................................... 1.26 Definicin de competencia administrativa.................................................... 1.27 Jerarqua administrativa............................................................................... 1.28 Caractersticas de la jerarqua administrativa.............................................. 1.29 Potestades que origina ............................................................................... 1.29.1 Clases de poder o potestad de la jerarqua administrativa............... 1.30 Clases de jerarqua...................................................................................... 1.31 Definicin de jerarqua................................................................................. 1.31.1 Consecuencias jurdicas de las relaciones jerrquicas.................... CAPTULO II 2. La administracin .................................................................................................. 2.1 Administracin como concepto general.......................................................... 2.1.1 La planificacin....................................................................................... 2.1.1.1 Principios de la planificacin..................................................... 2.1.2 Coordinacin.......................................................................................... 2.1.2.1 Principios de la coordinacin.................................................... 2.1.3 La organizacin...................................................................................... 2.1.4 La direccin............................................................................................ 2.1.5 El control............................................................................................... 2.2 Clases de administracin............................................................................... 2.3 Definicin de la administracin pblica.......................................................... 2.4 Elementos de la administracin pblica......................................................... 2.5 rgano administrativo....................................................................................

Pg. 08 09 09 09 09 10 10 11 12 12 12 12 13 14 15 16

17 17 17 18 18 18 18 19 19 19 19 20 20

2.6 Actividad administrativa.................................................................................. 2.7 Finalidad......................................................................................................... 2.8 El medio......................................................................................................... 2.9 Clases de administracin pblica.................................................................. 2.10 Administracin de planificacin................................................................... 2.10.1 Administracin ejecutiva .................................................................. 2.10.2 Administracin de control ................................................................ 2.11 Control interno............................................................................................. 2.12 Control directo............................................................................................. 2.13 Control judicial ............................................................................................ 2.14 Control constitucional ................................................................................. 2.14.1 La corte de constitucionalidad: ........................................................ 2.14.2 Integracin de la corte de constitucionalidad.................................... 2.14.3 Designacin de los magistrados....................................................... 2.14.4 Duracin de los cargos..................................................................... 2.14.5 Requisitos para magistrado de la corte de constitucionalidad.......... 2.14.6 Presidencia de la corte de constitucionalidad................................... 2.14.7 Funciones y competencia de la corte de constitucionalidad............. 2.15 Control parlamentario................................................................................... 2.16 Control al respeto de los derechos humanos................................................ 2.16.1 Comisin de derechos humanos del congreso de la repblica......... 2.16.2 Procurador de derechos humanos................................................... 2.16.3 Eleccin del procurador de derechos humanos............................... 2.16.3.1 Duracin del cargo.............................................................. 2.16.3.2 Requisitos para ser procurador........................................... 2.16.3.3 Atribuciones del procurador................................................. 2.17 Control del gasto pblico.............................................................................. 2.18 Requisitos para ser jefe de la contralora de cuentas.................................. 2.19 Elementos de los rganos administrativos................................................... 2.20 Administracin consultiva o de asesora...................................................... 2.21 Dictamen......................................................................................................

Pg. 20 20 21 21 21 21 22 22 22 23 23 23 23 24 24 24 25 25 25 25 26 26 26 26 26 27 27 27 28 28 28

2.21.1 Naturaleza jurdica del dictamen..................................................... 2.21.2 Clases de dictamen.......................................................................... 2.21.2.1 Facultativo.......................................................................... 2.21.2.2 Obligatorio ......................................................................... 2.21.2.3 Vinculante........................................................................... 2.22 Actividad de gobierno.................................................................................. 2.23 Actividad discrecional.................................................................................. 2.24 Actividad reglada......................................................................................... 2.25 Principios .................................................................................................... 2.25.1 Legalidad ......................................................................................... 2.25.2 Juridicidad........................................................................................ 2.25.3 Violaciones a los principios de legalidad y juridicidad...................... 2.25.3.1 Abuso de poder................................................................... 2.25.3.2 Desviacin de poder ..........................................................

Pg. 29 29 29 29 29 30 30 30 30 30 31 31 31 31

CAPTULO III 3. El derecho administrativo....................................................................................... 3.1 Sistema del derecho administrativo anglosajn............................................. 3.2 Sistema frances............................................................................................. 3.3 Caractersticas .............................................................................................. 3.3.1 Derecho joven .................................................................................... 3.3.2 No ha sido codificado ......................................................................... 3.3.3 Derecho subordinado ......................................................................... 3.3.4 Derecho autnomo ............................................................................. 3.3.5 Derecho dinmico ............................................................................... 3.4 Definicin del derecho administrativo............................................................. 3.5. Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias............................ 3.5.1 Con el derecho constitucional ............................................................ 3.5.2 Con el derecho penal ......................................................................... 3.5.3 Con el derecho procesal .................................................................... 3.5.4 Con el derecho internacional.............................................................. 33 33 33 34 34 34 34 35 35 35 35 35 36 36 36

3.5.5 Con el derecho civil............................................................................ 3.5.6 Con el derecho mercantil ................................................................... 3.5.7 Con el derecho martimo.................................................................... 3.5.8 Con el derecho aeronutico................................................................ 3.5.9 Con la economa poltica.................................................................... 3.5.10 Con la filosofa ................................................................................. 3.5.11 Con la sociologa.............................................................................. 3.5.12 Con la estadstica ............................................................................ 3.5.13 Con la demografa ........................................................................... 3.5.14 Con la geografa............................................................................... 3.5.15 Con la historia .................................................................................. 3.5.16 Con las ciencias de la administracin .............................................. 3.6 Las fuentes del derecho administrativo.......................................................... 3.6.1 Fuentes formales ............................................................................... 3.6.2 Clasificacin fuentes .......................................................................... 3.7 Formas de analizar las fuentes del derecho.................................................. 3.8 Codificacin.................................................................................................... 3.8.1 Codificar ............................................................................................. 3.8.2 Recopilacin....................................................................................... 3.9 Normas constitucionales del derecho administrativo..................................... 3.10 Proceso de constitucionalizacin................................................................. 3.11 Las normas ordinarias del derecho administrativo...................................... 3.12 Aspectos formales y materiales de la ley..................................................... 3.13 Elementos de la ley...................................................................................... 3.14 Caractersticas de la ley............................................................................... 3.15 Legislacin................................................................................................... 3.16 Etapas de la formacin de la ley: -proceso legislativo-................................ 3.17 Los decretos de emergencia........................................................................ 3.18 Principios generales del derecho administrativo........................................... 3.19 Precedentes administrativos ........................................................................ 3.20 Jurisprudencia administrativa.......................................................................

Pg. 36 37 37 37 37 37 38 38 38 38 38 39 39 39 39 40 40 40 41 41 42 42 43 44 44 44 44 46 49 49 50

CAPTULO IV Pg. 4. Los contratos administrativos................................................................................ 51 4.1 Diferencia entre los contratos administrativos, civiles y mercantiles.............. 4.2 Caractersticas................................................................................................ 4.3 Elementos .................................................................................................... 4.4 Principios....................................................................................................... 4.5 Clases............................................................................................................ 4.6 Definicin contratos administrativos.............................................................. 4.7 El procedimiento para la contratacin administrativa ................................... 4.8 Principios de los contratos administrativos.................................................... 4.9 Juntas de licitacin y cotizacin..................................................................... 4.9.1 Integracin de la junta de licitacin ....................................................... 4.10 Bases para una licitacin............................................................................... 4.11 Requisitos que debe contener la publicacin de la licitacin....................... 4.12 Presentacin de ofertas y apertura de plicas............................................... 4.13 La plica debe de contener lo siguiente........................................................ 4.13.1 Adjudicacin ..................................................................................... 4.13.2 Aprobacin de la adjudicacin.......................................................... 4.13.3 Derecho a prescindir ........................................................................ 4.14 Recepcin y liquidacin................................................................................ 4.15 Liquidacin................................................................................................... 4.16 Anticipo......................................................................................................... 4.17 Aplicacin supletoria del rgimen de licitaciones.......................................... 4.17.1 Extincin de los contratos administrativos......................................... 4.18 La jurisdiccin .............................................................................................. 51 52 53 53 54 56 58 63 64 64 65 67 67 67 68 68 69 69 69 69 70 70 70

CAPTULO V 5. Anlisis acerca de la violacin de la ley de contrataciones del Estado ocasionada por el sistema Guatecompras................................................................................. 5.1 Consideraciones preliminares.......................................................................... 5.2 Anlisis crtico del presente tema ................................................................... 73 73 80

CONCLUSIONES........................................................................................................

Pg. 83

RECOMENDACIONES................................................................................................ 85 BIBLIOGRAFA............................................................................................................ 87

INTRODUCCIN

El Internet como se sabe, es un conjunto de redes, redes de ordenadores y equipos fsicamente unidos mediante cables que conectan puntos de todo el mundo. En la actualidad casi no existe mbito de actividad humana que no haya sucumbido al fenmeno de la informtica; una gran cantidad de personas de la mayora de naciones del mundo, efectan actividades en las que necesariamente utilizan algn medio informtico. La globalizacin, el comercio electrnico y el Internet han incursionado con una fuerza extraordinaria en el quehacer de las distintas sociedades mundiales. No solo personas individuales se han visto en la necesidad de actualizarse en cuanto a la actividad informtica, tambin las personas jurdicas como el propio Estado y todas sus instituciones han debido adaptarse a la realidad actual que exige constantes actualizaciones. En virtud a la sistematizacin de todas las contrataciones tanto nacionales como internacionales, fue de suma importancia la creacin del sistema Guatecompras, el cual esta siendo utilizado para la transparentacin de las contrataciones del Estado, pero al aplicarse provoca violacin legal en la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, motivo por el cual se realiza el presente anlisis jurdico doctrinario con respecto a dicha lesin. Esos aspectos constituyen la justificacin de la presente investigacin en la cual, la definicin del problema ha sido establecida mediante la interrogante: En qu forma lesiona el sistema Guatecompras, los postulados de la Ley de Contrataciones del Estado ?. La hiptesis del presente trabajo ha sido planteada en los siguientes trminos: El sistema Guatecompras utilizado en la actualidad por parte de los organismos y entidades del Estado, lesiona los postulados establecidos en el decreto

(i)

57-92 del Congreso de la Repblica, Ley de Contrataciones del Estado. La hiptesis ha sido plenamente confirmada a lo largo de la investigacin. En cuanto a los objetivos, que se han perseguido bsicamente son: Realizar un anlisis acerca de los distintos cuerpos legales que regulan la actividad estatal en cuanto a las contrataciones que se realizan. Determinar la lesin a la Ley de Contrataciones del Estado por parte de las normas del sistema de Guatecompras. En lo relativo a los supuestos de la investigacin, estos han sido sintetizados de la forma siguiente: Determinar en qu forma provoca violacin legal la Ley de Contrataciones del Estado, la aplicacin del sistema de Guatecompras. Establecer la necesidad de incluir dentro de la Ley de Contrataciones del Estado, la aplicacin del Sistema Guatecompras. En cuanto a las teoras, se ha recurrido a la doctrina establecida por importantes autores tanto nacionales, como extranjeros, quienes han establecido notables opiniones respecto del problema en referencia. En cuanto al enfoque metodolgico utilizado: mtodo dialctico, inductivo, deductivo y de anlisis de los elementos, apoyados estos por la tcnica de fichas bibliogrficas, las cuales han resumido la informacin obtenida en libros, leyes, revistas, peridicos e Internet. El procedimiento general de la investigacin inici con la recopilacin de la informacin, para luego analizar y sintetizar la misma, para finalmente elaborar el informe final, que consta de cinco captulos: Captulo uno, La personalidad del Estado; Captulo dos, La administracin; Captulo tres, El derecho administrativo; Captulo cuatro, Los contratos administrativos; y en el Captulo cinco, se realiza el anlisis acerca de la violacin legal en contra de la Ley de Contrataciones del Estado ocasionada por el sistema Guatecompras.

( ii )

CAPTULO I

1. La personalidad del Estado

1.1 El Estado

Es la organizacin jurdica de una sociedad bajo un rgimen jurdico que se ejerce en determinado territorio.

Es una persona jurdica de derecho pblico, con una sola personalidad, regulada en su estructura por la Constitucin y leyes administrativas secundarias.

1.2 Personalidad jurdica

Es la investidura jurdica, la imputacin de derechos derivados de una institucin con fines especficos frente a una sociedad.

1.3 Elementos

Poblacin (elemento material), territorio y poder (elemento formal).

1.4 Teoras de la personalidad jurdica del Estado

La teora de la doble personalidad y la teora de la doble voluntad en una sola personalidad. Los que niegan que el estado tenga una personalidad y los que afirman

que tiene una personalidad. Nuestra legislacin acepta la teora de una personalidad con voluntad doble.

1.5 Ventajas de la personalidad jurdica del Estado

Resuelve el problema de la continuidad y perpetuidad estatal. Explica las relaciones patrimoniales entre la administracin y los administrados. Configura la relacin de poder a travs de figuras jurdicas del obrar administrativo. Da lugar a la relacin jurdico - administrativo.

1.6 Desventajas de la personalidad del Estado

No las tiene por ser considerada como persona jurdica.

1.7 Clases de personas jurdicas

1.7.1 De derecho pblico

El Estado, El Municipio, Las empresas estatales y municipales (EMPAGUA), y las sociedades de economa mixta (EEGSA).

De carcter industrial y comercial: Sociedades civiles y mercantiles (S.A.,LTDA.) De carcter social: Las asociaciones no lucrativas.

1.8 Posicin de la persona jurdica del Estado en la legislacin guatemalteca

Art. 115 cdigo civil. En el derecho guatemalteco se reconocen varias clases pero aunque no dentro del derecho administrativo sino dentro del derecho civil.

1.9 Personalidad poltica del Estado

Es la actuacin del estado a travs de la manifestacin del poder pblico.

1.10 Teoras de la personalidad poltica del Estado

Teora del estado absoluto, teora del estado gendarme y la teora del estado de derecho.

1.10.1 Teora del estado absoluto

Se refiere a la monarqua, en donde el monarca est encima de la ley, por ser la fuente de la misma. Es el gobierno de uno solo.

1.10.2 Teora del estado gendarme

Es aquel cuya funcin nica es mantener el orden pblico, vigilando y protegiendo la recproca libertad de los individuos dentro de la ley. Es un estado totalitario.

1.11 Estado de derecho o constitucional

Es el que organizado en los tres poderes de gobierno representa la voluntad del pueblo, garantiza la libertad como finalidad suprema del estado.

1.12 Sistemas o regmenes de gobierno

Sistema Parlamentarista y Sistema Presidencialista.

1.13 Sistema parlamentarista

Sistema tpico de los pases europeos, en donde se encuentran divididas las funciones de gobierno, por un lado el Monarca que se encarga de la funcin poltica como Jefe de Estado y un Primer Ministro o Presidente del Consejo de Ministros, que depende del monarca y que se encarga de la administracin pblica. Aqu prevalece la interpelacin, la que es tpica del parlamentarismo, significa en general que la administracin pblica se encuentra a cargo y bajo el control total del parlamento.

1.14 Sistema presidencialista

Surge en los Estados Unidos como contraposicin al parlamentarismo ingls. En este sistema la doble funcin (Poltica y Administrativa) que debe cumplir el Gobierno, se concentra en una sola persona que es el Presidente de la Repblica, no existe la interpelacin.

1.15 Sistema de gobierno en Guatemala

Se dice que es Republicano, y una copia del rgimen Presidencialista de los Estados Unidos, con algunas caractersticas del parlamentario por la figura de la interpelacin. Pero se concluye que es un sistema Mixto, por tener caractersticas propias de ambos.

1.16 El ejercicio del poder pblico segn la Constitucin

De conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica, el poder proviene del pueblo y su ejercicio est sujeto a las limitaciones sealadas por la Constitucin y la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o poltica, puede arrogarse su ejercicio. Art. 152.

La funcin pblica es indelegable, es decir que no se puede delegar, excepto los casos sealados por la ley. Art. 154.

Podemos decir entonces que el ejercicio del poder pblico proviene del pueblo, filosficamente implica que es el pueblo el que se encuentra ejerciendo el poder a travs de la eleccin de sus representantes, que se encuentran a cargo de la funcin del Estado.

1.17 La actuacin del Estado

La actuacin, la forma, el conducto por medio del cual se va a manifestar la voluntad del Estado, no es sino a travs del rgano administrativo. Es pues, el rgano
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administrativo el instrumento o medio por el cual se manifiesta la voluntad del Estado, razn por la cual se hace necesario analizar y estudiar al rgano administrativo.

1.18 rgano administrativo

Es el instrumento o medio por el cual se manifiesta la voluntad del estado, a travs del ejercicio de la administracin pblica.

1.18.1 Elementos del rgano administrativo

Conjunto de competencias. Institucin. Persona fsica que titulariza su ejercicio. Empleado.

1.18.2 Caractersticas del rgano administrativo

Es una institucin de derecho pblico, de inters social, a travs de l se cumple con la funcin del estado.

Instrumento que el estado utiliza para manifestar su voluntad. Para su ejercicio es necesario el poder que la ley le otorga y la voluntad de la persona.

1.19 Clases de rganos administrativos

Por su origen

Constitucionales, que nacen de la constitucin y los no constitucionales que nacen de rganos inferiores.

Por su composicin

Individuales conformados por una persona (Ministro, Presidente) y colegiados conformado por un colegio o conjunto de personas fsicas o jurdicas ( Consejo Superior Universitario).

Por su permanencia

Ordinarios, que desarrollan una actividad preestablecida en la ley o en la constitucin y los Extraordinarios que se constituyen en momentos de emergencia.

Por su jerarqua

De acuerdo al grado de autoridad, superiores e inferiores.

Por su modo de actuacin

Simples, los que no se integran a otro rgano y complejos los que se integran con otros.
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Por la distribucin territorial de competencia

Centrales cuya competencia se desarrolla en todo el territorio y locales cuya competencia se desarrolla en un determinado territorio.

Por la distribucin funcional de competencia

Generales y especiales. Segn tengan circunscrita su competencia.

Segn la actividad administrativa que desarrollan

Activos, los que resuelven y forman la voluntad del rgano y lo trasladan al estado; los consultivos que no emiten declaracin de voluntad sino una manifestacin de juicio a travs de dictmenes o informes; y los de control que fiscalizan la actividad estatal, sus actos y las personas.

1.20 Naturaleza jurdica del rgano administrativo

Para ello se dan dos teoras: La teora de la representacin, en donde el elemento personal del rgano se consideraba como un representante de la administracin y la teora del ejercicio de una atribucin. En consecuencia no posee personalidad jurdica propia, sino es un medio o instrumento de que dispone el estado para manifestar su voluntad.

1.21 La competencia administrativa

La otorga la ley y a travs de ella los rganos administrativos desarrollan la actividad del estado para lograr su fin.

1.21.1 Caractersticas

Es otorgada por la ley, es irrenunciable, es inderogable, no puede ser cedida, no puede ser ampliada y es improrrogable, salvo por los supuestos de avocacin y delegacin.

1.21.2 Excepcin a la improrrogabilidad de la competencia administrativa

La excepcin se refiere a la avocacin y a la delegacin que consiste en otorgar la jerarqua administrativa de un rgano superior a un inferior en forma exclusiva.

Puede entenderse esta excepcin de avocacin y delegacin de la competencia como la facultad y potestad que otorga la jerarqua administrativa, que significa el derecho que tiene el superior jerrquico de trasladar al subordinado la resolucin de un asunto o la facultad que tiene ste de atraer la competencia del subordinado.

1.22 Avocacin de la competencia de firma y de representacin

El acto procesal en virtud del cual el rgano superior, sin que medie recurso alguno, atrae hacia s el asunto pendiente de resolucin y que debe ser resuelto por el rgano inferior; el superior entra en la esfera de competencia del rgano inferior, se
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avoca el conocimiento y decisin de una cuestin introducindola en su esfera de atribuciones.

Es un acto de procedimiento en el cual el rgano superior atrae la resolucin que debe dar el rgano inferior, avocndose al conocimiento y decisin de una cuestin introducindola en su esfera de atribuciones.

1.23 Delegacin de competencia

Es un acto de procedimiento por el cual el rgano superior traslada su competencia a un rgano inferior en un caso determinado.

1.24 Elementos de la competencia administrativa

La ley, la potestad o poder, el rgano administrativo.

La ley

Porque otorga a los rganos administrativos la competencia dentro de la esfera de la norma.

Potestad o poder

Significa los lmites que el rgano administrativo tiene para poder actuar.

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rgano administrativo

Porque es a quien est atribuida la competencia administrativa.

1.25 Clases de competencia administrativa

En razn de la materia

Se refiere a determinados asuntos administrativos en donde cada rgano tiene atribuidas ciertas competencias las cuales debe ejercitar.

En razn del territorio

Se refiere al mbito territorial en donde el rgano administrativo ejerce su competencia.

En razn del tiempo

Se refiere a cuando la competencia es temporal o permanente, ej.: cuando dos municipalidades resuelven sobre un mismo asunto.

En razn del grado

Se refiere a cual de los rganos de la escala jerrquica se haya atribuido la competencia.

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1.26 Definicin de competencia administrativa

Es la cantidad de poderes, facultades y funciones que la ley le otorga a los rganos administrativos para que puedan actuar.

1.27 Jerarqua administrativa

Es la escala jerrquica a que pertenecen los rganos dentro de la administracin pblica.

1.28 Caractersticas de la jerarqua administrativa

La relacin entre rganos de un mismo ente administrativo. El poder jerrquico se da cuando hay centralizacin y el control administrativo cuando existe descentralizacin.

En relacin jerrquica se da la posibilidad de recurrir a un rgano inferior. (recurso jerrquico o administrativo).

1.29 Potestades que origina

Son los derechos o lmites que la jerarqua administrativa tiene en relacin a los inferiores.

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1.29.1 Clases de poder o potestad de la jerarqua administrativa

Poder de revocacin

Es la voluntad del estado que culmina en el vrtice de la jerarqua. Se da cuando un rgano inferior tiene competencia para adoptar determinada medida y el rgano superior puede revocarla, de oficio a instancia de parte. De oficio cuando hay error de clculo o de hecho; y a instancia de parte cuando un particular ejerce el control directo a travs de los recursos administrativos.

Poder de revisin

Es la intervencin de los superiores en el rgimen de los acuerdos y resoluciones de los inferiores, se realiza mediante los recursos jerrquicos (administrativos) en donde el superior conoce de los actos del inferior cuando son impugnados por los particulares. El poder de revocacin deviene del poder de revisin ya que uno depende del otro.

Poder de mando

Se puede manifestar en tres formas: rdenes, circulares e instrucciones. Las rdenes son las adoptadas por el superior y dirigidas a resolver un caso concreto. Las circulares son rdenes dirigidas simultneamente a varios rganos subordinados y las instrucciones son las normas para el funcionamiento y reorganizacin de los servicios.

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Poder disciplinario

Es la facultad del rgano superior administrativo de corregir a los subordinados cuando hayan cometido faltas.

Poder de avocacin y delegacin

La avocacin se trata de la facultad que tiene el superior de atraer la competencia del subordinado y la delegacin cuando el superior jerrquico traslada la competencia a un subordinado.

1.30 Clases de jerarqua

Comn

Se da entre aquellos rganos cuyas atribuciones comprenden la generalidad de los servicios. ej.: jerarqua nacional o municipal.

Territorial

Se da entre rganos que ejercen funciones dentro de determinadas circunscripciones territoriales.

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Especial

Se refiere a los rganos que cumplen determinados servicios. Militar, diplomtica.

Burocrtica

Se refiere a los rganos unipersonales o individuales.

Colegiada

Se da entre los rganos pluripersonales que ejercen funciones consultivas. Corte Constitucionalidad.

1.31 Definicin de jerarqua

La relacin de subordinacin que existe entre rganos de una misma competencia administrativa. Por ejemplo: Los Ministros de Estado y sus Direcciones Generales.

La lnea y el grado en la jerarqua administrativa

La lnea es la coordinacin y el grado la subordinacin.

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1.31.1 Consecuencias jurdicas de las relaciones jerrquicas

Dirigir e impulsar la accin del inferior o subordinado. Dictar normas de carcter interno. Nombrar titulares inferiores. Delegar funciones a inferiores. Resolver cuestiones de su competencia. Imponer sanciones administrativas a los inferiores.

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CAPTULO II

2. La administracin

2.1 Administracin como concepto general

Es el proceso social de planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar un grupo humano particular para lograr un propsito determinado. Hablar de los pasos de la administracin pblica implica hablar de la funcin administrativa, los cuales son cinco:

La Planificacin, La Coordinacin, La Organizacin, La Direccin y El Control.

2.1.1 La planificacin

Que significa la investigacin para garantizar los resultados de la finalidad que se pretende. Significa ver hacia el futuro y utiliza toda clase de mtodos y tcnicas cientficas.

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2.1.1.1 Principios de la planificacin

Principio de la precisin, de la flexibilidad y de la unidad. En Guatemala la institucin encargada de la planificacin dentro de la administracin pblica centralizada es la Secretara del Consejo Nacional de Planificacin Econmica SEGEPLAN.

2.1.2 Coordinacin

Que significa la armonizacin de toda la organizacin y sus componentes, se trata de integracin, en los que se puede involucrar a todos los rganos de la administracin pblica.

2.1.2.1 Principios de la coordinacin

Es el primer paso prctico de la etapa dinmica, es el punto de contacto entre lo esttico y lo dinmico y, es una funcin permanente porque en forma constante hay que estar integrando el organismo.

2.1.3 La organizacin

Es la estructuracin tcnica de las relaciones que deben existir entre las funciones, niveles y actividades de los elementos materiales y humanos de un organismo con el fin de lograr los planes y objetivos.

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2.1.4 La direccin

Significa conducir las actividades de los subordinados, delegadas por el administrador.

2.1.5 El control

Es la medicin de los resultados actuales y pasados, en relacin con los esperados, con el fin de corregir, mejorar y formular nuevos planes.

2.2 Clases de administracin

La Administracin se divide en dos grandes clases las cuales son:

La Administracin Privada y la Administracin Pblica. Vista as la administracin como concepto general, se puede afirmar que Administracin es el Gnero y Administracin Pblica como concepto especial es la Especie.

2.3 Definicin de la administracin pblica

El conjunto de rganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (Bienestar General), a travs de los Servicios Pblicos (que es el medio de que dispone la Administracin Pblica para lograr el bienestar General), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.

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2.4 Elementos de la administracin pblica

Los elementos ms importantes de la definicin dada se pueden resumir y explicar de la siguiente manera:

El rgano Administrativo; La Actividad que la Administracin realiza; La finalidad que pretende el Estado a travs de la administracin; y, El medio que la Administracin Pblica dispone para la realizacin de sus propsitos.

2.5 rgano administrativo

Son todos aquellos rganos que pertenecen a la administracin pblica y que son el medio o el conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado.

2.6 Actividad administrativa

Esta actividad se desarrolla a travs de la prestacin de los servicios pblicos, a los cuales est obligada la administracin pblica para el logro de su finalidad.

2.7 Finalidad

La finalidad es "el bien comn" o "bienestar general" de toda la poblacin en general, elemento no slo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artculo

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1o. que establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin supremo es el Bien Comn.

2.8 El medio

El medio que la administracin pblica utiliza para el logro del bienestar general o el bien comn es el Servicio Pblico.

2.9 Clases de administracin pblica

Ahora bien dentro de la Administracin Pblica existen cuatro clases de administracin o formas de administrar, siendo: La Planificacin, La Administracin Ejecutiva, La Administracin de Control y La Asesora.

2.10 Administracin de planificacin

Implica ver hacia el futuro, hacer estudio con todos los mtodos y tcnicas de las necesidades y las soluciones a esas necesidades. Es en general la planificacin, establecer las necesidades y las soluciones para cubrir las necesidades.

2.10.1 Administracin ejecutiva

Es aquella que decide y ejecuta, es la que tiene la facultad legal para poder actuar, a travs de las decisiones, actos o resoluciones administrativas. Ejemplo de ello son los rganos ejecutivos el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado,

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Directores Generales, Concejos Municipales, Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, etc.

2.10.2 Administracin de control

Es aquella encargada que las tareas administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas, se trata de rganos con independencia de funciones dentro de estos rganos encontramos por ejemplo: Dentro del Control Tcnico encontramos a la Direccin Tcnica del Presupuesto del Ministerio de Finanzas; de Oficio, a La Contralora General de Cuentas; y a Peticin, al Procurador de los Derechos Humanos.

2.11 Control interno

El que se realiza internamente dentro de la Administracin Pblicas, por los rganos superiores sobre los subordinados. El Ministro sobre sus Directores.

Dentro de los distintos medios de Control con que cuenta la Administracin Pblica estn los siguientes:

2.12 Control directo

El que ejerce los particulares sobre los actos de la Administracin Pblica a travs de los Recursos Administrativos.

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2.13 Control judicial

El que se ejerce ante los Tribunales de Justicia. Es el medio de control de los rganos administrativos. Ejemplo: El Recurso de lo Contencioso Administrativo.

2.14 Control constitucional

El que ejerce la Corte de Constitucionalidad para que en la Administracin Pblica no se violen con sus actos los preceptos y garantas constitucionales.

2.14.1 La Corte de Constitucionalidad:

Este Organismo es creado en la Constitucin Poltica, artculo 268; promulgada el treinta de mayo del ochenta y cinco y vigente desde el catorce de enero del ochenta y seis. Como un Tribunal Permanente de jurisdiccin privativa y con la funcin de defender el orden constitucional con total independencia de los dems rganos del Estado.

2.14.2 Integracin de la Corte de Constitucionalidad

Se integra con cinco magistrados titulares y un suplente por cada uno. El nmero de integrantes aumenta en el caso que la Corte conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema, el Congreso, el Presidente o Vicepresidente. En este caso se aumenta a siete el nmero de Magistrados por sorteo entre los suplentes.

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2.14.3 Designacin de los magistrados

Un Magistrado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Un Magistrado por el Pleno del Congreso de la Repblica. Un Magistrado por el Presidente en Consejo de Ministros. Un Magistrado por el Consejo Superior de la USAC. Un Magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados.

La eleccin de estos se realiza de conformidad con el procedimiento interno de cada institucin, los suplentes en forma simultanea con los titulares.

2.14.4 Duracin de los cargos

Los Magistrados titulares como suplentes duran en sus funciones cinco aos pudiendo ser reelectos para otro perodo igual. art.269 Constitucin.

2.14.5 Requisitos para magistrado de la Corte de Constitucionalidad

Guatemalteco de origen. Abogado colegiado, estar inscrito y activo, para poder elegir y ser electo. Ser de reconocida honorabilidad. Tener quince aos de graduacin profesional.

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2.14.6 Presidencia de la Corte de Constitucionalidad

Es rotativa y de un ao de duracin entre sus Magistrados titulares e inicia con el de mayor edad y se rota en forma descendente de edades hasta completar el perodo para el cual fueron designados.

2.14.7 Funciones y competencia de la Corte de Constitucionalidad

Conocimiento de la accin de inconstitucionalidad en nica instancia. Conocimiento de Amparo interpuesto en contra del Congreso, la Corte Suprema, el Presidente y Vicepresidente.

rgano de consulta de los Organismos del Estado, sobre constitucionalidad de tratados, convenios y proyectos de ley. Conocimiento de apelacin en materia de amparo y en materia de constitucionalidad.

2.15 Control parlamentario

El que ejercita el Congreso de la Repblica a travs de la interpelacin, se le denomina tambin juicio poltico o interpelacin.

2.16 Control al respeto de los derechos humanos

Se realiza por una figura nueva creada por la Constitucin y recae en dos rganos: La Comisin de los Derechos Humanos del Congreso y un rgano que depende del Congreso que es el Procurador de los Derechos Humanos.

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2.16.1 Comisin de derechos humanos del Congreso de la Repblica

Se encuentra integrada por un diputado por cada Partido Poltico, representado dentro del perodo correspondiente, y sus atribuciones estn contenidas en la Ley de la Comisin y Procurador de Derechos Humanos.

2.16.2 Procurador de derechos humanos

Su funcin es supervisar la actividad de la Administracin Pblica en las esferas en que tiene competencia. Tutelar los derechos fundamentales, sugerir nuevas medidas legales y sancionar a las autoridades que dificulten su actividad.

2.16.3 Eleccin del procurador de derechos humanos

La Comisin que existe en el Congreso propone tres candidatos al mismo y es el Pleno se ste, quien lo elige entre la terna propuesta por la comisin.

2.16.3.1 Duracin del cargo

El Procurador de los Derechos Humanos ejerce su cargo por un perodo de cinco aos y puede ser reelecto.

2.16.3.2 Requisitos para ser procurador

Guatemalteco de origen. Reconocida honorabilidad.

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Ser Abogado Colegiado. Mayor de cuarenta aos de edad. Haber desempeado un perodo completo como Magistrado de la Corte de Apelaciones o haber ejercido por ms de diez aos.

2.16.3.3 Atribuciones del procurador

Promover el buen funcionamiento y la gestin administrativa gubernamental en materia de derechos humanos.

Investigar y denunciar lesiones de intereses a personas. - Recomendar y censurar actos en contra de los derechos constitucionales.

Para el cumplimiento de sus funciones todos los das y horas son hbiles.

2.17 Control del gasto pblico

Est a cargo de la Contralora General de Cuentas, la cual es una institucin tcnica, descentralizada, con funciones de fiscalizacin y ejecucin del presupuesto general de ingresos y egresos del estado.

2.18 Requisitos para ser jefe de la contralora de cuentas

Mayor de cuarenta aos. Guatemalteco. Contador Pblico y Auditor. Reconocida honorabilidad. Encontrarse en el goce de sus derechos de ciudadano.
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No tener juicio pendiente en materia de cuentas. Haber ejercido por ms de diez aos. Es electo por el Congreso por mayora absoluta y el que puede removerlo. Lo postula una comisin que se integra por:

Un representante de los Rectores de las Universidades. Los Decanos de las facultades de la carrera de auditoria. Un representante por el Colegio de Economistas, Contadores Pblicos y Auditores, y Administradores de Empresas.

2.19 Elementos de los rganos administrativos

Administradores o Funcionarios Pblicos. Personas. Competencia. Facultades, atribuciones y responsabilidades. Actividad Material. La que se ejecuta basada en planes.

2.20 Administracin consultiva o de asesora

Son rganos que sirven para aconsejar o asesorar al rgano que ejecuta, sobre la conveniencia legal y tcnica de las decisiones que tomar quin tiene o ejerce la competencia administrativa. Esta asesora se hace a travs de la simple opinin o del dictamen. Por ejemplo: Los Concejos Tcnico de Asesora de los Ministerios de Estado.

2.21 Dictamen

Estudio jurdico o tcnico sobre un expediente o asunto determinado.

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2.21.1 Naturaleza jurdica del dictamen

No es un acto administrativo porque no surte efectos jurdicos, la que produce los efectos jurdicos es la resolucin final y firme.

2.21.2 Clases de dictamen

2.21.2.1 Facultativo

Es aquel en el cual el administrador queda en libertad de pedirlo, la ley no lo obliga, y no se da resolucin final.

2.21.2.2 Obligatorio

En este la ley obliga a que el administrador requiera el dictamen, pero no obliga que en la decisin se tome obligadamente el contenido del mismo. Ej. Antes de resolver un recurso administrativo la ley obliga a dar audiencia al Ministerio Pblico, pero no es determinante la resolucin final del dictamen.

2.21.2.3 Vinculante

En este la ley obliga a pedir el dictamen al rgano consultivo y que se base la resolucin o acto administrativo en el dictamen. No existe en Guatemala. Slo el facultativo y el obligatorio.

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2.22 Actividad de gobierno

Es la accin del gobierno que va dirigida al desarrollo de la actividad poltica y administrativa para el logro de sus fines (el bien comn).

2.23 Actividad discrecional

Es la que la ley otorga dentro de un margen de aplicacin, fija parmetros de donde el funcionario no puede salirse. ej.: imponer multas.

2.24 Actividad reglada

La ley otorga forma y contenido legal de la resolucin, no tiene margen para poder actuar.

2.25 Principios

2.25.1 Legalidad

En este principio lo importante es la norma legal y es lo nico que puede autorizar al funcionario para poder actuar.

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2.25.2 Juridicidad

Art. 221 Constitucin. Es la aplicacin de la norma a un caso concreto, pero a falta de esta se puede recurrir a los Principios Generales o a las instituciones doctrinarias.

2.25.3 Violaciones a los principios de legalidad y juridicidad

Abuso de Poder y Desviacin de Poder.

2.25.3.1 Abuso de poder

Implica la extralimitacin de un funcionario en las atribuciones sin tener la competencia administrativa. Entonces es, el uso y el ejercicio del poder fuera de la competencia administrativa.

2.25.3.2 Desviacin de poder

Se refiere al uso y ejercicio de la competencia administrativa con un fin distinto del que otorga la ley.

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CAPTULO III

3. El derecho administrativo

3.1 Sistema del derecho administrativo anglosajn

El sistema anglosajn o sajn es el imperante principalmente en Inglaterra y donde no existe un derecho especial que regule las relaciones entre la administracin pblica y los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el derecho comn, es decir, por el derecho civil.

Especialmente dentro del derecho Sajn, es fuente principal de derecho la jurisprudencia y el precedente administrativo. Esto significa que dentro del derecho sajn, no existe un derecho especial que regule las relaciones de la Administracin Pblica, como en el sistema francs.

3.2 Sistema frances

Como consecuencia de la Revolucin Francesa nace el derecho administrativo, como un derecho especial que regulara las relaciones que se dan entre la administracin pblica y los particulares y las que se dan entre las mismas instituciones administrativas.

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3.3 Caractersticas

Es un derecho joven; No ha sido codificado; Es un derecho subordinado; Es autnomo; Es cambiante o dinmico.

3.3.1 Derecho joven

Porque surge con la revolucin Francesa y nace como producto del surgimiento del estado de derecho.

3.3.2 No ha sido codificado

En derecho administrativo no se puede hablar de codificacin son lo externo de las competencias administrativas.

3.3.3 Derecho subordinado

Porque depende de una ley superior, en este caso la constitucin y dems leyes constitucionales.

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3.3.4 Derecho autnomo

Es autnomo por la especializacin y relaciones que regula, basados en el principio de normatividad que lo informa.

3.3.5 Derecho dinmico

Es dinmico por la naturaleza del servicio y por la labor que desarrolla la administracin pblica que se encuentra en constante cambio, ms que todo en los procedimientos.

3.4 Definicin del derecho administrativo

Conjunto de normas jurdicas y principios de derecho pblico interno, que regula la organizacin y actividad de la administracin pblica, las relaciones que se dan entre la administracin y los particulares, las relaciones entre los rganos y su control.

3.5. Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias

3.5.1 Con el derecho constitucional

Porque el derecho administrativo se encuentra subordinado a este ya que lo orienta y le impone limitaciones a la administracin por la misma jerarqua de la norma;

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3.5.2 Con el derecho penal

Se relaciona en cuanto este garantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la institucin administrativa contra los atentados punibles.

3.5.3 Con el derecho procesal

Se relaciona porque al existir el derecho procesal administrativo, este tiene a su cargo la regulacin de los procedimientos administrativos, para decidir y resolver las peticiones, reclamaciones o impugnaciones que le formulen los particulares.

3.5.4 Con el derecho internacional

Se relaciona por el desarrollo de las relaciones internacionales entre estados, que requieren la aplicacin de normas propias adems de las normas del derecho internacional, para la prestacin de servicios pblicos.

3.5.5 Con el derecho civil

En derecho administrativo en ocasiones es necesario recurrir a normas e instituciones jurdicas que pertenecen al derecho civil, para resolver necesidades que a la administracin pblica les son indispensables atender. Ej.: Adquirir bienes por medio de la expropiacin.

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3.5.6 Con el derecho mercantil

Se relaciona porque la administracin interviene en las actividades mercantiles de los particulares para facilitar la circulacin comercial, dictndose normas, jurdico administrativas que regulan esas actividades. Ej.: Control de precios.

3.5.7. Con el derecho martimo

Se relaciona porque las empresas que tienen a su cargo el trfico y control martimo estn reguladas por la administracin pblica.

3.5.8 Con el derecho aeronutico

Porque el derecho administrativo tiene normas de aplicacin en la organizacin interna de la navegacin de un pas.

3.5.9 Con la economa poltica

Porque constituye parte integrante del desarrollo de la sociedad en cuanto a la problemtica econmica.

3.5.10 Con la filosofa

Por las concepciones filosficas contenidas en la Constitucin y de los Partidos Polticos que se encuentran a cargo de la administracin.

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3.5.11 Con la sociologa

Por el estudio de las relaciones sociales que el derecho administrativo debe regular.

3.5.12 Con la estadstica

Por los datos sociales que esta le ofrece, lo que le permite a la administracin pblica tener elementos indispensables para el desarrollo de su actividad. Ejemplo: Censos, Catastros.

3.5.13 Con la demografa

Porque la poblacin le ofrece datos a la administracin para la organizacin de servicios pblicos.

3.5.14 Con la geografa

Ofrece datos para solucionar problemas de vas de comunicacin, reas de reserva forestal, etc.

3.5.15 Con la historia

Porque facilita elementos para que las reformas administrativas tengan en cuenta las circunstancias histricas.

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3.5.16 Con las ciencias de la administracin

Porque esta se estudia de dos formas una jurdica y la otra no, la jurdica corresponde al derecho administrativo y la otra a la ciencia de la administracin.

3.6 Las fuentes del derecho administrativo

Son el lugar de nacimiento y punto de partida del derecho.

3.6.1 Fuentes formales

Deben entenderse por fuentes formales del derecho administrativo, las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la imperatividad coercitiva del derecho.

3.6.2 Clasificacin fuentes

Son todas aquellas circunstancias, actos y hechos de donde surge el derecho administrativo.

La constitucin, La ley ordinaria y La ley orgnica, es decir; decretos, reglamentos, tratados y convenios

internacionales y los decretos de facto.

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3.7 Formas de analizar las fuentes del derecho

Materiales: Principios que inspiran el derecho. Formales: Solo el derecho es fuente del derecho. Material: Son los fenmenos sociales que contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho.- derecho sustantivo- o sea los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas, Moral, poltica, derecho natural.

Derecho natural: Es el que pretende igualdad entre los hombres basado en lo justo e injusto el cual se equipara a la filosofa del derecho.

Fuentes formales: Las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente inevitable- deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho.

3.8 Codificacin

Es la creacin de una ley nica que regule todas las instituciones y competencias, en este caso de la Administracin Pblica, lo que tericamente es imposible de realizar pues en nuestro medio el Derecho Administrativo es tan extenso, diverso y asistemtico que dicha tarea se hace imposible.

3.8.1 Codificar

Significa la creacin de una ley que regule una determinada rama de las ciencias jurdicas.

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3.8.2 Recopilacin

Significa hacer uno o varios tomos de la legislacin que se relaciona con una rama de las ciencias jurdicas.

Ley sustantiva: Aspectos generales, teora. Ley adjetiva: Actividad procesal, su aplicacin. Constitucin: Conjunto de principios que regulan la vida en comn organizada jurdicamente, es el resumen del querer poltico, social y filosfico.

3.9 Normas constitucionales del derecho administrativo

Siendo la Constitucin la ley suprema de un Estado, es lgico pensar que las normas inferiores estn sometidas a ella, por constituir la fuente o base del edificio jurdico. Desde el punto de vista genrico y filosfico se entiende por Constitucin: Conjunto de principios que regulan la vida en comn organizada jurdicamente.

He aqu la razn por la cual consideramos que la Constitucin dentro del estado de Derecho, es la primera fuente formal del derecho administrativo, de ah que en la Constitucin se encuentran estructurados todos los organismos del Estado, as como otras instituciones de Derecho Pblico, a travs de las cuales se realiza la finalidad de la Administracin Pblica, es decir, el Bien Comn.

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3.10 Proceso de constitucionalizacin

La Constitucin es la ley superior del Estado y tiene supremaca frente a otras leyes. Esto implica no hablar del proceso o fenmeno de Constitucionalizacin del Derecho Administrativo, sino de la subordinacin del Derecho Administrativo a la Constitucin, pues como se estableci anteriormente, el Derecho Administrativo, al igual que otras ramas de las ciencias jurdicas, una de sus caractersticas es la subordinacin y precisamente a la Constitucin.

3.11 Las normas ordinarias del derecho administrativo

Es ley en sentido lato todo precepto jurdico sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que revista y el contenido que lo integre.

Una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Para el Derecho Administrativo, la ley es la fuente ms importante desde el punto de vista de la competencia administrativa, pues slo la ley puede otorgarla a los rganos administrativos. Pero an dentro de la legislacin escrita de un Estado, los preceptos legales emanan de rganos distintos, se adoptan por procedimientos diversos y tienen diferentes alcances. Por consiguientes, no es posible considerar que ha de llamarse ley a todo el Derecho Escrito, por ejemplo el Reglamento.

En el Derecho Administrativo la norma jurdica reviste forma y matices variados. Los preceptos a veces emanan del rgano Legislativo y otras de la propia Administracin, aunque en este caso no creando situaciones de Derecho u otorgando
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competencia administrativa. En ocasiones, estos ltimos tienen carcter general o bien deciden sobre situaciones particulares.

3.12 Aspectos formales y materiales de la ley

En sentido formal: La aplicacin del criterio formal nos conduce a concebir la ley como todo acto emanado del Poder Legislativo.

En sentido material: La ley responde completamente a determinados intereses sociales, ya sean los de una clase minoritaria o de la mayora. Ley en sentido material es todo acto emanado del Estado que contenga una regla de Derecho Objetivo.

La distincin entre la ley formal y la ley material ha originado diversos criterios, ya que hay autores que consideran que en la estimacin de la ley debe imperar su concepto formal en tanto que ley, si se atiende tan slo a su aspecto formal puede quedar excluida como fuente jurdica, si no contiene una regla de Derecho, puesto que de no ser as, su contenido es irrelevante como acto normativo.

En s, se trata de dos concepciones esencialmente diferentes, el aspecto material es el fondo y el formal el modo en que se realiza una declaracin de voluntad por el rgano Legislativo lo que hace que se haya considerado esencial el punto de vista material como expresin que es de la regla de derecho.

En resumen se puede decir que, la ley como fuente de derecho es el resultado de una combinacin de los puntos de vista formal y material.

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3.13 Elementos de la ley

Una ordenacin racional igual prescripcin de la razn. En orden del bien comn igual el bien de la sociedad. Sancin igual confirmacin. Promulgacin igual comunicacin.

3.14 Caractersticas de la ley

Obligatoriedad, Coercibilidad, Permanencia, Generalidad; y Novedad.

3.15 Legislacin

Proceso por el cual se formulan y promulgan leyes.

3.16 Etapas de la formacin de la ley: -proceso legislativo-

Iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicidad y vigencia.

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Iniciativa

Consiste en el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a consideracin del Congreso de La Repblica un proyecto de ley. Art. 174 de La Constitucin Poltica.

Quienes tienen iniciativa

Diputados, Organismo Ejecutivo, Corte Suprema de Justicia, Universidad de San Carlos y Tribunal Supremo Electoral.

Discusin

Deliberacin por el pleno del congreso en tres sesiones en distintos das.

Aprobacin

Lo hace la Junta Directiva del Congreso, con un plazo de 10 das para enviarlo al Ejecutivo para su sancin.

Sancin

Aceptacin por el Ejecutivo. Se da luego de la aprobacin. Plazo 15 das previo acuerdo de consejo de ministros y este puede devolverlo al Congreso con observaciones. Esta facultad no es absoluta cuando se da el desacuerdo de dos ministros.
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Publicacin

Dar a conocer la ley a quienes deban cumplirla.

Vigencia

Ocho das despus de su publicacin en el diario oficial a menos que la ley restrinja el plazo.

3.17 Los decretos de emergencia

Constituyen el medio de desarrollar la funcin administrativa que le compete. Por eso lo defino como resolucin del Poder Ejecutivo nacional o departamental, de carcter general o particular, expedida en el ejercicio de sus poderes reglamentarios o de su funcin administradora.

Dentro del orden de importancia, el decreto es superior a las rdenes y resoluciones de origen y firma puramente ministerial, e incluso de organismos pblicos de inferior categora.

Tambin se llaman decreto en sentido general y de uso poco corriente, a las resoluciones de mero trmite dictadas por los jueces en el curso de un procedimiento.

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Tratados internacionales

Todo acuerdo de voluntades entre dos o ms estados sobre derechos de soberana o recprocos.

Tratados contratos

Los que regulan materias que afectan a las partes que intervienen. Ej.: lmites, alianzas.

Tratados leyes

Los que adoptan reglas o normas de derecho en una materia comn. Derechos individuales. Esta es una fuente indirecta del derecho administrativo.

Decreto

Es fuente de derecho administrativo por ser ley ordinaria.

Decretos leyes de facto

Son fuentes porque son leyes ordinarias por haberles dado validez jurdica la constitucin vigente.

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Reglamentos jurdicos

Aquellos que el Presidente dicta para el cumplimiento de la competencia que la constitucin le otorga.

Reglamentos administrativos

Los emitidos por los rganos administrativos utilizados para organizar la administracin.

Ley ordinaria

Representa un acto de aplicacin de los preceptos constitucionales.

Ley reglamentaria

Est condicionada por la ordinaria.

Ordinaria

Estn sujetas al carcter sustantivo, la que concede un derecho o impone una obligacin, permite o prohib ciertos actos.

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Reglamentaria

Esta sujeta al carcter adjetivo, establece los medios para la efectividad y garanta de la aplicacin de las normas de fondo.

Diferencia entre ley y reglamento

La ley emana del rgano legislativo mientras que el reglamento es un acto administrativo. La ley da la competencia y el reglamento el procedimiento. Son diferentes por los rganos que los emiten.

3.18 Principios generales del derecho administrativo

Los principios generales del Derecho, encuentran su ubicacin dentro del artculo 221 de la CPRG, como ya lo indicamos anteriormente, desde el momento que la Constitucin regula al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, como el Contralor de la Juridicidad de la Administracin Pblica. Al hablar de juridicidad, debe quedar entendida como la aplicacin de las normas principalmente, dentro de casos concretos, pero a falta de norma jurdica es donde existe la aplicacin de los Principios Generales en una forma supletoria.

3.19 Precedentes administrativos

Es la resolucin de un caso concreto por parte de un funcionario el cual se basa en otra resolucin emitida con anterioridad por otro funcionario. Ejemplo aplicacin de
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multa. Normalmente se da en la actividad discrecional, es decir que se resolver atendiendo a la oportunidad o conveniencia.

3.20 Jurisprudencia administrativa

Implica responsabilidad de ejercer jurisdiccin. En Guatemala los conflictos que se derivan entre la Administracin Pblica y los particulares es sometida a un tribunal que se denomina de lo Contencioso Administrativo, que es un tribunal de jurisdiccin privativa, contralor de la juridicidad, con facultad para conocer en casos de contienda por actos o resoluciones de carcter administrativo. Esto significa que las sentencias emitidas pueden producir jurisprudencia judicial no administrativa.

Jurisprudencia

Potestad de administrar justicia. Interpretacin de la ley para la aplicacin a un caso concreto.

Jurisdiccin

Es el mbito de aplicacin de la ley.

Competencia

Lmite de la jurisdiccin, facultad de conocer sobre ciertos asuntos en atencin a su propia naturaleza.

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CAPTULO IV

4. Los contratos administrativos

4.1 Diferencia entre los contratos administrativos, civiles y mercantiles

Es indiscutible que el Estado, como una persona jurdica, es sujeto de adquirir derechos y obligaciones y en el desarrollo de su actividad obtenida de los particulares prestacin de servicios, compra de bienes o suministros, creacin de obras, etc.

El Estado para su actividad necesita de la compra de inmuebles, bienes, obras, arrendamiento de bienes inmuebles o muebles, que le son necesarios para desarrollar su finalidad. En este caso la administracin pblica se ve en la necesidad de contratar con los particulares, contrato que son de la misma naturaleza que los contratos civiles.

Cuando estudiamos la personalidad del Estado, se puede establecer que ste tiene una personalidad y que no siempre es de soberana sino que en algunos casos debe someterse a la manifestacin de voluntades. En el caso de los contratos, el Estado debe ponerse en una situacin de igualdad con los particulares, pues un contrato no se puede imponer por la fuerza, dejara de ser contrato.

Se puede decir que los contratos administrativos tienen una caracterstica especial y es que en ellos una de las partes es la administracin pblica y que la competencia de los rganos, se regulan requisitos de forma y solemnidades especiales en su creacin, las que son distintas de las que exigen la ley civil.

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Las leyes administrativas imponen especiales procedimientos para llegar a la contratacin administrativa, por ejemplo la licitacin, mientras que en el derecho civil o mercantil lo que importa es nicamente la voluntad de las partes.

4.2 Caractersticas

Como en todo tema cientfico, caractersticas de instituciones existen tantas como autores de la materia existen.

En este caso se puede analizar las caractersticas ms importantes de los contratos administrativos, para el efecto se hace un anlisis de las que desarrolla.

Preferencia del Estado. Condiciones de la administracin pblica para contratar y obligar al cumplimiento coactivo del contrato.

Exorbitacin de sus clusulas. Significa que algunas de sus condiciones contenidas en las clusulas seran invlidas en un contrato civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al fin que se persigue, el bienestar comn.

Principios especiales. Se aplica el principio de que el inters pblico prevalece sobre el derecho privado.

Jurisdiccin especial. Los conflictos son sometidos a una jurisdiccin especial privativa que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Art.14 Ley de lo Contencioso.

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4.3 Elementos

Sujetos. En este contrato necesariamente existen dos partes, porque es bilateral, donde interviene el estado y sus entidades y una persona privada individual o jurdica.

Manifestacin de voluntad de los sujetos. Debe ser expresa y voluntaria. Contenido. Debe referirse a hechos lcitos, ciertos y determinados, relacionados con la gestin patrimonial del estado.

Forma. Constar por escrito con o sin intervencin notarial.

4.4 Principios

Igualdad del Estado frente a particulares.

El Estado debe ponerse en igualdad de los particulares para poder contratar.

Manifestacin de voluntad.

Tanto el Estado como las personas individuales o jurdicas deben manifestar su voluntad, pues un contrato no puede ser impuesto por la soberana del Estado, aqu es donde se pone de manifiesto la voluntad de derecho privado del Estado.

No alterar el Orden Pblico.

Dentro del contrato administrativo debe cuidarse que en el mismo no sea alterado el orden pblico.
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Cumplimiento de Formalidades (del Derecho Administrativo)

Dentro del contrato administrativo deben observarse las formalidades, contenidas normalmente dentro del Derecho Administrativo.

Cumplimiento de los procedimientos.

Para la suscripcin de los contratos administrativos debe cuidarse de cumplir con los procedimientos previos contenidos en la ley, por ejemplo, la licitacin, la cotizacin, etc.

Debe ir dirigido al cumplimiento de las finalidades del Estado.

Todo contrato administrativo debe llevar implcita la finalidad que pretende la administracin pblica, creacin de obras pblicas, suministros, servicios, consultaras, etc.

4.5 Clases

Doctrinaria y legalmente existe un sin nmero de clases de contratos administrativos, siendo los ms importantes los siguientes:

Contrato de obra pblica

Van dirigidos para la construccin, modificacin, reconstruccin o mantenimiento de un edificio o de alguna otra obra de utilidad pblica.
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Contrato de suministros

Es por medio del cual el estado obtiene bienes muebles, materiales de oficina.

Concesin de servicios pblicos

Es aquel por medio del cual el Estado encomienda a particulares la prestacin de servicios pblicos.

Contrato de servicios al Estado

Este contrato es aquel en el que un particular presta algn servicio al Estado. Ejemplo mantenimiento de maquinaria y equipo.

Contrato de consultora profesional

Por medio de este, empresas especializadas en consultara, profesionales y tcnicos prestan al Estado un servicio especial.

Explotacin y exploracin de recursos no renovables

Este tiene como objetivo primordial otorgar a personas individuales o jurdicas la explotacin de hidrocarburos.

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4.6 Definicin contratos administrativos

Es una declaracin de voluntad bilateral del Estado, a travs de sus rganos centralizados y entidades autnomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pblica con el compromiso del primero de pagar honorarios por la actividad, servicio que le presta el contratante.1

La teora de la imprevisin

Se da cuando ocurren acontecimientos excepcionales y anormales, imprevisibles y extraas ha las partes que vienen hacer ms onerosa la situacin del con- tratante. Lo que significa que ya no es la situacin prevista dentro del contrato. Obliga al

contratante a seguir cumpliendo con el contrato y la administracin le otorga una compensacin, no por la ganancia omitida, sino por las prdidas sufridas por el contratante a consecuencia de los acontecimientos excepcionales.

La teora de la imprevisin normalmente se puede dar dentro del contrato de concesiones de prestacin de servicio pblico y la administracin pblica asume parte de las prdidas que sufre el concesionario a cambio que se siga prestando el servicio pblico, lo que normalmente se les denomina los subsidios. Esto es lo que normalmente ha sucedido en Guatemala con el servicio de transporte urbano, que ha tenido que ser subsidiado.

De acuerdo con la misma doctrina esta teora se justifica jurdicamente porque, por una parte el concesionario no puede dejar la explotacin del servicio sino por una
1

Caldern Morales, Hugo H. Derecho administrativo I. Pg. 225.

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fuerza de causa mayor, y por la otra, porque no podra evidentemente ser la intencin de las partes la de que si esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera ntegramente el rgimen de la concesin primitiva.

La ecuacin financiera (indexacin)

Consiste en la fluctuacin de precios, en ms (incremento) o en menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras, sobre la base de los precios que figuraban en la oferta de adjudicatarios e incorporados al contrato. Esta fluctuacin se reconoce por la partes y los aceptan para su pago o para su deduccin.

Dentro de los contratos administrativos en Guatemala, queda autorizado el pago de sobre costos por fluctuacin de precios en donde encontramos varios supuestos:

Contratos de obra, suministros, bienes y servicios

La autoridad administrativa superior de la Entidad o dependencia interesada, reconocer y autorizara el pago de sobre costos al contratista y en su caso requerir del mismo las diferencias a favor del Estado.

Bienes importados

Cuando en los contratos se estipule la importacin de bienes por parte del contratista, la entidad administrativa superior de la entidad o dependencia interesada reconocer y autorizar el pago por fluctuacin de precios, comprobando para el efecto
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el precio en quetzales de cada uno de los bienes consignados en la oferta o incorporados al contrato y el precio equivalente en quetzales pagado por el contratista al efectuar la importacin, tomndose encuenta el diferencial cambiario y la variacin de costos.

4.7 El procedimiento para la contratacin administrativa

Afectacin

Significa la sujecin de una propiedad al rgimen especial de dominio pblico al que se destina.

Desafectacin

Se da cuando la administracin pblica, saca de sus inventarios los bienes de su propiedad por el procedimiento de la subasta pblica.

La adquisicin y disposicin de los bienes del Estado esta regulado, del Decreto nmero 57-92 Congreso de la Repblica (Ley de contrataciones del Estado).

Contrato abierto

Art. 46 contrataciones. Regula lo relativo a la exoneracin de los requisitos de licitacin y cotizacin, la que puede hacerse directamente con los proveedores con quienes el Ministerio de Finanzas Pblicas previa calificacin del proveedor de cotizacin y adjudicacin hubiere celebrado contratos abiertos. El art.25 del
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Reglamento, precepta que la compra de suministros de uso comn o de considerable demanda puede hacerse mediante el contrato abierto.

El Ministerio de Finanzas, deber anunciar los precios por una sola vez en el diario oficial y otra en otro diario de mayor circulacin en el pas.

Suscripcin del contrato

Cumplidos los requisitos se suscribir el contrato, dentro de un plazo de diez das contados a partir de la adjudicacin definitiva.

Aprobacin del contrato

Se har por medio de autoridad superior del organismo del estado o dependencia que se trate.

Forma del contrato

En papel membretado de la empresa contratante, en caso de que tengan que inscribirse o anotarse en los registros deben de constar en escritura pblica autorizada por el escribano de gobierno. Los contratos pueden suscribirse ante notario siempre que el estado no deba pagar los honorarios.

Omisin del contrato

Art.50 Ley de Contrataciones.

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Prrroga contractual

El plazo contractual para la terminacin de la obra podr prorrogarse por caso fortuito o causa de fuerza mayor. Art. 27 del reglamento.

Los subcontratos

Art. 53 El contratista puede subcontratar partes determinadas de la obra siempre y cuando este estipulado en el contrato y obtenga autorizacin por escrito de la autoridad contratante.

Enajenacin y transferencia de bienes del Estado

Art. 89 al articulo 94 ley de contrataciones. Su procedimiento se encuentra en los Art. del 58 al 62 del reglamento.

Concesiones

Art. 95 contrataciones. La facultad que el Estado otorga a particulares para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, mejoren, conserven o administren una obra o servicio pblico bajo el control de la autoridad concedente a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra o servicio.

Causas en que finaliza la concesin

Por cumplimiento del plazo.

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Por rescisin del contrato y; Revocacin a travs de Acuerdo Gubernativo. Art. 63 al 70 del reglamento de la ley de Contrataciones.

El arrendamiento

Art. 44 ley de contrataciones; establece que no ser obligatoria la licitacin pero se ajustaran a la cotizacin o al procedimiento determinado por la ley o su reglamento. El arrendamiento de inmuebles, maquinaria y equipo, podr efectuarse siempre que el organismo dependencia o entidad interesada careciere de ellos, los tuviere en cantidad insuficiente o en condiciones inadecuadas.

Recursos administrativos

Aclaracin y ampliacin. Se plantean contra la resolucin de adjudicacin por la junta de licitacin o Comisin de cotizacin; el de aclaracin cuando la resolucin sea obscura ambigua o contradictoria y el de ampliacin si se hubiere omitido resolver sobre algn aspecto que incida en la negociacin.

Recurso de revisin. Se plantea contra resoluciones de la autoridad que apruebe la adjudicacin de toda licitacin o cotizacin por el oferente que se considere afectado y ante la misma autoridad que dict la resolucin. art.100.

Recurso de revocatoria. Agotada la fase de conciliacin entre las partes, la autoridad deber dictar la respectiva resolucin que de por concluido el

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procedimiento administrativo y ante esta resolucin se podr interponer el recurso de revocatoria. art.101. art. 42 Ley de contrataciones del Estado.

La compra directa

Cuando el monto no exceda de diez mil quetzales se realizaran bajo la responsabilidad y autorizacin previa del superior de la entidad del estado. El cual tomara en cuenta, precio, calidad y plazo de entrega y dems condiciones que favorezcan al estado.

Casos de excepcin para la compra directa

Art. 44 ley de contrataciones.

No ser obligatoria la licitacin ni la cotizacin en las contrataciones en dependencias y entidades pblicas conforme el procedimiento que se establezca en el reglamento de sta. en los casos siguientes: adquisicin de bienes, contratacin de obras, puentes sujetos a rgimen internacional o la integridad territorial de Guatemala. La compra y contratacin de bienes para solucionar situaciones derivadas de los estados de excepcin declarados conforme ley constitucional de orden pblico, que ocasionen suspensin de servicios pblicos.

Lo anterior deber declarase por el organismo ejecutivo, en consejo de ministros a travs de Acuerdo Gubernativo.

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Compra y contratacin de bienes, obras servicios necesarios para resolver situaciones de inters nacional o beneficio social, mediante acuerdo por su respectivo presidente de cada organismo. eje.: Organismo ejecutivo: Consejo de Ministros; Organismo Legislativo: La Junta Directiva. rgano Judicial: rgano superior de administracin.

4.8 Principios de los contratos administrativos

Principio de legalidad

De acuerdo con este principio, toda la actividad de la administracin pblica queda sometida a la a ley y esto no escapa de los contratos. De acuerdo a este principio todo contrato debe de basarse en una norma jurdica vigente, sea administrativa o civil, o basada en los principios generales del derecho.

Principio de inters pblico

En la contratacin administrativa el inters pblico prevalece sobre el inters privado, lo que obliga a que tenga como fundamento el bien comn.

Principio de la autonoma de la voluntad

Equivale a la capacidad que se reconoce en la prestacin de los servicios, y su mbito es limitado hasta que lesiona el orden pblico.

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4.9 Juntas de licitacin y cotizacin

Es el rgano que tiene competencia para recibir calificar ofertar y adjudicar el negocio. (Articulo 10 Ley de contrataciones del Estado).

4.9.1 Integracin de la junta de licitacin

Por cinco miembros nombrados por los superiores del rgano administrativo. En este caso pueden ser de la entidad que contrata o pueden ser servidores pblicos de otras dependencias, que tengan experiencia en la materia.

Impedimentos para ser miembro de la junta de licitacin

Ser parte en el asunto. Haber sido representante legal, gerente, abogado en la empresa ofertante. Tener el o alguno de sus parientes. Tener parentesco entre los grados de ley.

Excusa para ser miembro de la junta de licitacin

Amistad ntima o relaciones con alguna de las partes. Vivir en la misma casa de las partes. Cuando el integrante o sus descendientes tengan concertado matrimonio.

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Integracin de la junta de cotizacin

Con tres miembros que sean servidores pblicos de la entidad.

Competencia de la junta de cotizacin

Se relaciona con la recepcin, calificacin y adjudicacin de las cotizaciones y requiere de las mismas facultades que la junta de licitacin.

Rgimen de licitacin pblica

Es un procedimiento especial, que deben quedar sometidas la compra, venta, que requieran los organismos del estado.

Documentos de la licitacin pblica:

Art.18 ley de contrataciones. Son documentos para llevar a cabo una licitacin publica los siguientes: las bases de licitacin, especificaciones generales y tcnicas.

4.10 Bases para una licitacin

Caractersticas generales y especficas cuando se trate de bienes y servicios. Lugar y forma donde ser ejecutada la obra. Forma de pago de la obra bienes y servicios.

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Especificaciones generales de la licitacin

Art. 20 ley de contrataciones. Deben ser congruentes al contenido de las bases y con las necesidades que motiven la contratacin.

Especificaciones tcnicas

Articulo 20 de la ley de contrataciones. La entidad tiene la obligacin de terminar documentalmente las especificaciones tcnicas que debe reunir la obra o el servicio que el estado este requiriendo a travs de la licitacin.

Especificaciones especiales

Articulo 20 de ley de contrataciones. Dentro de toda obra y servicio existen algunas especificaciones especiales, que deben quedar contenidas dentro de las bases de licitacin.

Planos de contraccin

Art.20 ley de contrataciones. Es indispensable que dentro de los documentos se incluyan los planos correspondientes a efecto de que los oferentes trabajen sus ofertas en base a los planos.

Requisitos de las bases de licitacin. Art. 19 ley de contrataciones.

Aprobacin de documentos de la licitacin. Art.18 de la ley de contrataciones.

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Entrega de bases. Art.22 ley de contrataciones.

Publicaciones de la licitacin:

Las convocatorias a licitar debern ser publicadas dos veces en el diario oficial y en otro de mayor circulacin dentro de un plazo de diez das. art. 23 ley de contrataciones.

4.11 Requisitos que debe contener la publicacin de la licitacin

Breve descripcin de lo que se lcita. Indicacin del lugar en donde se entregaran a los interesados los documentos. Condiciones de la entrega de documentos.

4.12 Presentacin de ofertas y apertura de plicas

Las ofertas y dems documentos de licitacin debern entregarse directamente a la junta de licitaciones en el lugar, direccin, fecha, hora y en la forma que sealen las bases.

4.13 La plica debe de contener lo siguiente

Oferta firmada por los oferentes o sus representantes. Declaracin jurada de que el oferente no es deudor moroso del estado ni de las entidades interesadas.

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Declaracin jurada de no estar comprendidos en las prohibiciones del art.80 ley de contrataciones.

Garanta de ofrecimiento de oferta. Constancia de precalificado. Presentacin de una sola oferta por persona. art. 11 del reglamento. Criterios de calificacin de ofertas: se estima calidad, tiempo y precio. Rechazo de ofertas: Cuando no llenen los requisitos definidos como tales en las bases o cuando los precios, calidades ofrecidas sean inconvenientes para los intereses del estado. Art. 30 ley de contrataciones.

Ausencia de ofertas: se da la compra directa. art.32 Contrat.

4.13.1 Adjudicacin

Dentro del plazo que sealen las bases la junta adjudicar la licitacin que se ajuste a los requisitos y condiciones de las bases ms conveniente para los intereses del estado. Art. 33 ley de contrataciones.

4.13.2 Aprobacin de la adjudicacin

Dentro del plazo de dos das siguientes a que quede firme lo resuelto para aprobar o improbar lo actuado.

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4.13.3 Derecho a prescindir

Los organismos del estado y las entidades pueden prescindir de la obligacin en cualquier fase en que esta se encuentre siempre que no sea antes de la suscripcin del contrato.

4.14 Recepcin y liquidacin

Constituir fianza de conservacin de obra o de calidad o de funcionamiento. Dar aviso al superior o equivalente de la conclusin de los trabajos. El superior har la inspeccin final dentro de los siguientes quince das. art.59 ley de contrataciones.

4.15 Liquidacin

Despus que las obras, bienes o servicios, hayan sido recibidos, la comisin en un plazo de 90 das proceder a efectuar la liquidacin del contrato.

4.16 Anticipo

Construccin de Obras y Servicios de consultara art. 58 Ley de contrataciones.

Estimaciones para pago: Art.59 ley de contrataciones. Garantas y seguros: Art.64 ley de contrataciones. Del cumplimiento: (fianza o hipotecas) Art. 66 ley de contrataciones. Presentacin de cotizacin: Art. 46 y 47 ley de contrataciones
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4.17 Aplicacin supletoria del rgimen de licitaciones

4.17.1 Extincin de los contratos administrativos

Normal. Termina por el cumplimiento de las condiciones pactadas dentro del contrato administrativo. Ejemplo: Cumplir con la entrega de bienes, prestacin de servicios.

Extincin anormal. Existen varias situaciones ejemplos:

Por cumplimiento de su objeto antes del plazo contractual Por incumplimiento del contratante Por incumplimiento del contratista Por rescisin bilateral del contrato Por rescisin unilateral del contrato

As mismo los contratos se pueden suspender temporal o definitivamente; una de sus causas seria la interpretacin del contrato, lo cual es sometido a la jurisdiccin contencioso administrativo.

4.18 La jurisdiccin

Contencioso administrativo Art. 221 Constitucin Poltica, establece que el tribunal de lo contencioso administrativo, tienen la funcin de controlar de la juricidad de la administracin pblica, teniendo atribuciones para conocer su caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin, as en los cosas de controversias derivadas
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de contrato o concesiones administrativas. Art. 14 Ley de lo Contencioso administrativo. Establece que la jurisdiccin contencioso administrativo conocer tambin de las cuestiones referentes a la interpretacin, cumplimiento, rescisin y efectos de los contratos selectivos por la administracin pblica.

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CAPTULO V

5. Anlisis acerca de la lesin de la ley de contrataciones del Estado ocasionada por el sistema guatecompras

5.1 Consideraciones preliminares

De conformidad con el portal www.guatecompras.gt, Guatecompras es el nombre asignado al Sistema de informacin de contrataciones y adquisiciones del Estado. Guatecompras es un mercado electrnico, operado a travs de Internet.

En qu consiste el sistema Guatecompras?

Guatecompras es el nombre asignado al Sistema de Informacin de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Guatecompras es un mercado electrnico, operado a travs de Internet.

Para qu sirve Guatecompras?

El Estado de Guatemala utiliza Guatecompras para comprar y contratar bienes y servicios.

Los principales objetivos que se logran con una buena gestin de Guatecompras son:

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Transparencia

Guatecompras permite que las etapas del proceso de adquisiciones estn a la vista de todos. De esta manera los empresarios conocen las oportunidades de negocios, los organismos pblicos compradores conocen tempranamente todas las ofertas disponibles, la ciudadana vigila los procesos y conoce los precios pagados para cada adquisicin. Esto aumenta la competencia y reduce la corrupcin.

Ejemplo: el sistema de e-Procurement de la ciudad de Sao Paulo ha logrado que el nmero de proponentes por licitacin pase de 3 a 244 en promedio, con un claro desarrollo de la competencia.

Eficiencia

Guatecompras estimula importantes reducciones en los costos, en los plazos de los procesos de adquisicin, en los precios de los bienes y servicios adquiridos y en el nmero de las impugnaciones. De este modo se logra un uso ms eficiente del gasto pblico.

Ejemplo 1: en Brasilia, capital de Brasil, circula una historia ejemplar sobre la cantidad de papeles que se gasta en una licitacin. En un proceso Cotizacin, para la compra de garrafones de 20 litros de agua mineral, por valor de US$700, se necesitaron 230 pginas, cinco publicaciones en el Diario Oficial y la impresin de 39 documentos electrnicos, en 5 meses. El proceso pas por 456 firmas e inicializaciones y siete exmenes de auditoria.

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Ejemplo 2: en Australia Occidental, se realizan ms de 100 licitaciones diarias a travs de un sistema equivalente a Guatecompras (Government Electronic Market), con solo 4 personas operando el sistema. La reduccin de los precios de bienes y servicios durante la fase de montaje de e-Procurement fue cercana a 10% y durante la fase de consolidacin se acerca a 20%.

Ejemplo 3: Sao Paulo report reducciones de 23% en promedio. Si Amrica Latina lograra con e-Procurement tan solo una reduccin de 10% en los precios de los bienes adquiridos por el sector pblico, este ahorro sera de 20 mil millones de dlares por ao, equivalentes a 1/3 del gasto de toda la regin en educacin o en salud.

Promocin del desarrollo

Guatecompras es un instrumento esencial para la modernizacin del Estado, la buena gestin poltica, el fortalecimiento de las instituciones y la construccin de la democracia.

Con frecuencia las adquisiciones gubernamentales son vistas simplemente como un problema de logstica y provisin de suministros. En realidad constituyen un aspecto esencial de la gestin del desarrollo.

Los avances electrnicos permiten aumentar sustancialmente el impacto de las adquisiciones del sector pblico para convertirlas en un soporte decisivo de la transformacin de las instituciones, el mejoramiento del bienestar colectivo, la promocin del crecimiento econmico y la construccin de la democracia.

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Guatecompras permite que las adquisiciones del gobierno sean utilizadas como un instrumento para promover el sector privado y el desarrollo equilibrado, porque facilita la proteccin contra el monopolio, fomenta el crecimiento gradual de la productividad y posibilita la expansin de las economas locales y de las pequeas y medianas empresas.

Ejemplo: el enfoque de e-Procurement de Australia Occidental ha permitido que el nmero de pequeas y medianas empresas proveedoras del gobierno se haya multiplicado por cinco (5) en tres (3) aos; a la vez se ha estimulado la creacin de gran cantidad de empresas en las reas de economa menos desarrollada.

Integracin regional

Se vislumbra que los procedimientos de de compras gubernamentales por medio de Internet representan un enorme potencial para lograr dos grandes objetivos de la integracin: por una parte, facilitar los intercambios comerciales en los mercados regionales y subregionales, gracias a la agilidad de las comunicaciones electrnicas y al uso de estndares comunes; por otra parte, garantizar transparencia y posibilidad de vigilancia y control de prcticas de competencia desleal de empresas o pases.

Analizo a continuacin algunos conceptos relacionados con la definicin que arriba aparece.

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Estado

"El estado en sentido formal, es la organizacin jurdica de la sociedad, que se expresa como un conjunto coherente de instituciones dentro de un ordenamiento poltico y administrativo, y con un sistema jerrquico de normas jurdicas."2

"El Estado en nuestra opinin esa la organizacin poltica de una sociedad humana establecida en un territorio determinado, bajo un rgimen jurdico, con soberana, rganos de gobierno y que persigue determinados fines."3

Contrato administrativo

"Se entiende por tal el que celebra la administracin pblica con los particulares a efectos de asegurar la ejecucin de obras, la prestacin de servicios o el suministro de materiales. Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino por las del Derecho Administrativo."4

"El Estado es parte activa de las relaciones econmicas, como productor, consumidor y distribuidor de bienes y servicios. El Estado y sus organizaciones, requiere contratar entre si y con los particulares para satisfacer necesidades y

agenciarse de recursos."5

En ese mismo orden de ideas "Es indiscutible que el Estado, como una persona jurdica, es sujeto de adquirir derechos y obligaciones y en el desarrollo de su actividad
2 3

Pereira Orozco. Introduccin al estudio del derecho I. Pg. 2 Acosta Romero, citado por Caldern Morales, Hugo H.. Derecho administrativo I. Pg. 73 4 Ossorio Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Pg. 233 5 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Derecho administrativo. Pg. 311

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obtiene de los particulares prestacin de servicios, compra de bienes o suministros, creacin de obras, etc."6

Internet

Es una red de ordenadores a nivel mundial que ofrece distintos servicios, como el envo y recepcin de correo va electrnica (e-mail), la posibilidad de consultar informacin en las pginas Web( Noticias), de participar en foros de discusin, de enviar y recibir ficheros mediante avanzados softwares (programas), de charlar en tiempo real mediante veloces funciones de chat, etc.

Es una red global compuesta por redes gubernamentales, acadmicas, comerciales, militares y corporativas que abarcan todo el mundo. Internet fue desarrollada originalmente por el ejrcito norteamericano, y poco despus se populariz en la investigacin acadmica y comercial. Los usuarios que tienen acceso a Internet pueden leer y descargar datos, virtualmente acerca de cualquier tema, desde casi cualquier parte del mundo.

El sistema Guatecompras fue creado por el Ministerio de Finanzas Pblicas y encarg a la Direccin Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que estableciera las fechas, normas, procedimientos y aspectos tcnicos, de seguridad y de responsabilidad que regulan el inicio, desarrollo y uso de dicho sistema; ello mediante el acuerdo ministerial nmero 386-2003, publicado en el diario oficial en septiembre del mismo ao.

Caldern Morales, Hugo H.. Obra Citada. Pg. 221

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El cuerpo legal constituido en las normas para el uso del sistema de informacin de contrataciones y adquisiciones del Estado, en el Artculo 5, establece: Fecha de inicio. De acuerdo a lo establecido en la resolucin nmero 572-2003, de la direccin normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, todas las entidades pblicas deben utilizar el sistema Guatecompras desde el 30 de octubre de 2003.

El Artculo 6 por su parte, establece que: Deben utilizar el sistema Guatecompras, los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autnomas, las unidades ejecutoras, las municipalidades, las empresas pblicas estatales o municipales y las entidades no gubernamentales que administren fondos internacionales o de fuente extranjera con el objeto de proveer bienes, obras o servicios al Estado de Guatemala, sin perjuicio de seguir utilizando el procedimiento que actualmente aplican.

El Artculo cinco, prcticamente obliga a la utilizacin del sistema Guatecompras, sin embargo el articulo 6 deja a discrecin de los organismos y entidades del Estado la utilizacin del mismo, dndole importancia en todo caso a la continuidad en la aplicacin de las disposiciones del articulo uno de la ley de contrataciones del Estado, decreto 57-92 del Congreso de la Repblica.

El articulo uno de la ley de contrataciones del Estado indica: Artculo 1. Objeto. La compra, venta y la contratacin de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autnomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas pblicas estatales o municipales, se sujetan a la presente ley y su reglamento.

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Las normas para el uso del sistema de informacin de contrataciones y adquisiciones del Estado, al no formar parte de la ley de contrataciones del Estado, constituye una lesin a la misma en virtud de que establece normas que tergiversan la aplicacin del decreto 57-92 del Congreso de la Repblica a la vez que provocan ambigedad respecto de la utilizacin de uno u otro cuerpo legal.

La ley de contrataciones del Estado ha sido creada con el objeto de unificar las disposiciones legales que regulan la actividad contractual del Estado, sin embargo, creo que con la aplicacin del sistema Guatecompras, se retrocede en el sentido de encontrar dispersas las normas que deben aplicarse a dicha actividad del Estado y sus distintos entes. En todo caso, creo que el sistema informtico en mencin debera formar parte del decreto 57-92, para evitar controversias y lesin a las normas existentes en una ley ordinaria como lo es la ley de contrataciones del estado que aun esta en vigencia.

5.2 Anlisis crtico del presente tema

Guatecompras es el nombre que se asigna al sistema de informacin de contrataciones y adquisiciones del Estado. Es un mercado electrnico, operado a travs de Internet.

Por otra parte, el Decreto 57-92 del congreso de la repblica, ley de contrataciones del estado, aun en vigencia, establece que la compra, venta y la contratacin de bienes suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autnomas, unidades ejecutoras, las

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municipalidades y las empresas publicas estatales o municipales se sujetan a la referida ley y su reglamento.

Es totalmente admisible servirse de la tecnologa de punta para facilitar la actividad administrativa del Estado, sin embargo, la utilizacin de medios que faciliten y mejoren un sistema de compras y contrataciones del Estado debe en mi criterio, ser parte de una Ley, y no formar parte de un Acuerdo Ministerial como actualmente lo esta el sistema Guatecompras. En todo caso, el sistema Guatecompras, para no reir con las disposiciones contenidas en el decreto 57-92, debe incorporarse dentro de esa misma ley en aras de una adecuada armona legal.

La ley de contrataciones del Estado establece en el Artculo 1 que la compra, venta y la contratacin de bienes y servicios del Estado y sus organismos, se sujetan a dicha ley y su reglamento, sin embargo el sistema Guatecompras no esta contenido ni en la ley ni en el reglamento en mencin. A mi criterio, ello lesiona la ley de contrataciones del Estado, en virtud de que en los mismos considerandos del decreto 57-92 del congreso de la repblica se indica que dicho decreto ha sido creado en virtud de que las contrataciones administrativas se encontraban en esa fecha, en diferentes preceptos legales lo cual no permita el desarrollo eficiente de la administracin publica, siendo necesario emitir una sola ley de fcil aplicacin.

El hecho de que el sistema Guatecompras aparezca en otro instrumento legal, hace incoherente las motivaciones que le dieron origen a la ley de contrataciones del Estado.

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Diversos Artculos de Guatecompras hacen ambigua la utilizacin tanto del mismo, como de la ley de contrataciones del Estado, por eso, presento esta investigacin con el cual pretendo hacer un estudio acerca de la forma en que se lesionan los postulados de la ley de contrataciones del Estado y un anlisis acerca de la forma en que a mi criterio debera funcionar el sistema referido, para evitar confusiones que vayan en detrimento de la eficiente actividad del Estado y sus entidades descentralizadas y autnomas al momento de contratar bienes, obras o servicios necesarios para su eficaz funcionamiento.

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CONCLUSIONES

1. La ley de contrataciones del Estado fue creada con el objeto de evitar la dispersin en cuanto a las normas que regulan la actividad estatal con relacin a las contrataciones que se realizan.

2. El sistema Guatecompras, no forma parte de la ley de Contrataciones del Estado, ya que ha sido creada a travs de un Acuerdo Ministerial, por parte del Ministerio de Finanzas.

3. La aplicacin de algunas normas establecidas en el sistema Guatecompras lesiona los postulados de la ley de contrataciones del Estado, decreto 57-92 del Congreso de la Repblica.

4. Se establece la necesidad de que se incluya el Sistema Guatecompras dentro de la Ley de contrataciones del Estado.

5. La aplicacin de las nuevas tecnologas a la actividad contractual del Estado, por ahora contradice las leyes anteriormente establecidas en Guatemala, como la Ley de Contrataciones del Estado.

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RECOMENDACIONES

1. El Organismo Legislativo debe incluir dentro de la Ley de Contrataciones del Estado, la aplicacin del Sistema Guatecompras.

2. Es necesario establecer por el Congreso de la Repblica que la aplicacin de las nuevas tecnologas a la actividad contractual en el Estado, no debe contradecir leyes anteriormente establecidas, por ejemplo la Ley de Contrataciones del Estado.

3. Se realice una revisin por el Congreso de la Repblica del Sistema de Guatecompras a efecto de que las normas que causan violacin legal en contra de la Ley de Contrataciones del Estado pudieran ser eliminadas o reformadas.

4. La aplicacin del la Ley de Contrataciones del Estado, es suficiente para que se transparente toda clase de contrataciones. Deben eliminarse muchos de los trmites burocrticos que conlleva acceder el Sistema de Guatecompras, a fin de que los proveedores puedan aplicar a las diferentes licitaciones que el Estado realiza, para as evitar lesionar los intereses de las personas tanto jurdicas como individuales que pretenden brindar alguna clase de servicio o proveer algn bien.

5. La inclusin del Sistema Guatecompras a la Ley de Contrataciones del Estado debe hacerse de forma inmediata por el Congreso de la Repblica, para evitar la dispersin de leyes administrativas, esto facilitar su aplicacin.

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BIBLIOGRAFA

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. (s. e.) Ed. HELIASTA SRL. Buenos Aires, Argentina. 1994. CALDERN MORALES, Hugo H. Derecho Administrativo I. 3. ed. Ed. Editorial F&G Editores; Guatemala, 1999. CALDERN MORALES, Hugo H. Derecho Procesal Administrativo. 2. ed. Ed. Edifolsa; Guatemala, 2001. CASTILLO GONZALEZ, Jorge Mario. Derecho Administrativo. 11. ed. Ed. Instituto Nacional de Administracin Pblica; Guatemala, 1999. LPEZ AGUILAR, Santiago. Introduccin al Estudio del Derecho I. (s. e.) Cooperativa de Consumo Integral. (s. f.). LPEZ AGUILAR, Santiago. Introduccin al Estudio del Derecho II. (s. e.) Cooperativa de Consumo Integral. (s. f.). Ed. Ed.

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. (s. e.) Ed. HELIASTA SRL. Buenos Aires, Argentina. 1980. PEREIRA OROZCO, Alberto. Introduccin al Estudio del Derecho II. (s. e.) Guatemala, 2000.

Legislacin: Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, promulgada por Asamblea Nacional Constituyente. 1986 Ley de contrataciones del Estado, Decreto Nmero 57-92 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

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