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D I R E I TO P RO C ESS UAL P E NAL

Kleber Sales

ANLISE CRTICA DO INSTITUTO DA REINCIDNCIA CRIMINAL


CRITICAL REVIEW OF THE INSTITUTE OF CRIMINAL RECIDIVISM
Rafael Damaceno de Assis

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RESUMO

ABSTRACT

Aponta os fundamentos existentes para justificar o aumento da sano penal conseqente do fato de haver o delinqente praticado um novo ilcito depois de ser condenado em definitivo por outro delito. Alega que, no obstante as posies doutrinrias legitimando a majorao obrigatria da pena, h outras que a consideram uma ofensa ao princpio do non bis in idem, pois o juiz, ao agravar a pena do segundo crime, est apenas aumentando o quantum da pena do primeiro delito. Observa que a tendncia jurisdicional mais moderna favorvel aplicao de sanes alternativas ao crcere, para, ao lado de outras questes econmico-financeiras, eliminar os efeitos do aprisionamento.
PALAVRAS-CHAVE

The author points out the existing reasons to justify punishment enhancement on the grounds that the offender committed a new fellony after being irrevocably convicted of another offense. Despite doctrinary views validating the compulsory penalty increase, he states that many others consider it to be an infringement of the non bis in idem principle, for, by stiffening the sentence for the second offense, the judge merely extends the sentence for the former one. He observes that the most recent jurisdictional tendency is for the use of alternative sanctions to replace imprisonment in order to remove the conseqences thereof, alongside other economic-financial matters.
KEYWORDS

Direito Penal; reincidncia criminal; non bis in idem; sistema carcerrio; Lei n. 9.714/98; Cdigo penal; pena agravamento, atenuante.

Criminal Law; criminal recidivism; non bis in idem; prison system; Law No. 9,714/98; Penal Code; penalty stiffening, mitigation.
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 73-80, jan./mar. 2008

1 DIANTE DO PRINCPIO DO NON BIS IN IDEM

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A discusso doutrinria acerca da constitucionalidade do instituto da reincidncia criminal decorre da violao de princpios vigentes no ordenamento quando considerado aquele instituto como circunstncia agravante na fixao da pena. Apresentam-se os fundamentos dessa premissa e os entendimentos doutrinrios pertinentes, bem como a posio defendida neste trabalho. De incio, abordaremos o modelo constitucionalista adotado no pas, que legitima a criao das demais leis. A Constituio Federal apresenta-se como a positivao de valores econmicos, polticos e sociais, ou seja, o conjunto de normas que disciplinam quais leis materiais sero produzidas pelo legislador infraconstitucional. Para tanto, a fim de se alcanar a real inteno, a eficcia do preceito emanado da norma hierrquica superior, preciso valer-se do ramo da cincia jurdica conhecido como hermenutica, que visa estudar e sistematizar os princpios e regras de interpretao do Direito. A partir do estudo dessa cincia, pode-se inferir que a interpretao a atividade prtica de revelar o contedo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade faz-la incidir em um caso concreto. A aplicao de uma norma jurdica, por sua vez, o momento final do processo interpretativo, sua concretizao pela efetiva incidncia do preceito sobre a realidade de fato.

cluses que se colhem no esprito, embora no na letra da norma (BARROSO, 2004, p. 104). Essas normas consideradas abstratas no especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. So os denominados princpios. A obra de Celso Ribeiro Bastos aponta uma noo elementar ao conceituar princpio: Princpio , por definio, o mandamento nuclear de um sistema, seu verdadeiro alicerce [...] disposio fundamental que irradia sobre diferentes normas, servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia (BASTOS, 2001, p. 58). Os princpios contm, ento, maior carga valorativa, um fundamento tico, uma viso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Assim, em virtude do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, ponderando sua aplicao com vistas a respeitar a vontade da Lei Maior. Suas funes so desta forma descritas pela Professora Ada Pelegrini: Considerando os escopos sociais e polticos do processo e do Direito em geral, alm de seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se extraordinria relevncia a certos princpios que no se prendem tcnica ou dogmtica jurdicas, trazendo em si serssimas conotaes ticas, sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador (CINTRA; DINAMARCO;

[...] com relao aos ordenamentos que adotam a reincidncia ficta, ou seja, aquela em que desnecessrio o efetivo cumprimento da pena, como se pode inferir que o autor do ilcito se apresentar indiferente sano que o Estado lhe aplicar?
A interpretao constitucional ainda exige a aplicao do que seria o instituto da construo. Isso porque, por sua natureza, uma Constituio possui normas com elevado carter de abstrao, visto destinar-se a alcanar situaes que no foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Sendo assim, a construo significa tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So conGRINOVER, 2002, p. 50). Ento, os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica, regendo, por conseqncia, todas as disposies positivadas no ordenamento, alcanando todos os ramos do Direito, devendo os postulados do Direito Penal obedecer s premissas pilares apresentadas na Constituio Federal. Portanto, a legislao infraconstitucional penal deve adequar-se Lei Maior

para evitar o desrespeito aos valores do ordenamento, proporcionando coletividade maior segurana jurdica. Sendo assim, a positivao do instituto da reincidncia criminal deve atentar para esse parmetro. Muitos doutrinadores apontam afronta ao texto constitucional quando a majorao da pena confronta-se com a disposio contida no art. 5, XXXVI, que dispe sobre a coisa julgada. No entanto, para adentrar o mrito da discusso, faz-se necessrio apontar os fundamentos existentes para justificar o aumento da sano penal em conseqncia de haver o delinqente praticado um novo ilcito depois de ter sido condenado em definitivo por outro delito. As principais teorias so: a) O aumento da pena se justifica porque a reincidncia demonstra ser o delinqente portador de maior periculosidade, aqui entendida como maior possibilidade de o indivduo praticar novamente um ilcito, sendo, pois, necessria em defesa da sociedade contra o infrator. H severas crticas a esse entendimento, principalmente as apresentadas por Zaffaroni. Para ele, essa periculosidade presumida que jamais poderia ser assim entendida, tendo em vista que, para se fazer tal valorao, necessria uma situao ftica no pode ser apresentada juris et de juri porque, se assim fosse, estar-se-ia admitindo a presena de um fato quando esse fato no existe, o que seria uma fico. Ainda para o citado estudioso, nada faz presumir ser mais provvel que venha a praticar um delito de emisso de cheques sem fundos quem antes causou um homicdio culposo com seu veculo, do que aquele que nada fez at ento (ZAFFARONI, 2001, p. 838-839). Reproduz-se agora a lio dos doutrinadores Newton Fernandes e Valter Fernandes, estudiosos da cincia da criminologia, que admitem a existncia de uma periculosidade nsita a esses indivduos, mas que, com a devida vnia, no pode prosperar: Habita, nesses delinqentes recidivantes empedernidos, uma fora compulsiva, um potencial explosivo, endgeno, liberado por um processo verdadeiramente mrbido. Eles so dotados de um poder irreversvel de praticar o mal. Neles no existe qualquer trao

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de simpatia humana, no existe qualquer noo de dever para com a comunidade. O regramento social nada lhes diz. Eles so uns desengajados afetivos, aferrados a um passado indigno e sem pretenses salutares em seu horizonte futuro. So marginais destitudos de conscincia, que vivem e gravitam em torno de abjees e maldades, delinqindo mais por instinto do que por clculo. So criminosos por tendncia. Forjados no vcio, no crime e no cometimento do mal, nenhum impulso pode mov-los em direo ao bem. So portadores de manifesta periculosidade social, e seus desvios j foram sobejamente pesquisados e atestados pelos criminologistas (FERNANDES, 2002, p. 345-346). No obstante as posies conservadoras, h, por parte de alguns magistrados, a moderna concepo de repdio ao instituto da reincidncia criminal. Nessa linha, Amilton Bueno de Carvalho proferiu deciso: Ementa: Habeas corpus. Priso preventiva. Requisitos legais. Presuno de periculosidade pela probabilidade de reincidncia. Inadmissibilidade. A futurologia perigosista, reflexo da absoro do aparato terico da Escola Positiva que, desde muito, tm demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes polticos totalitrios, estigmatizao e marginalizao de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo), tem acarretado a proliferao de regras e tcnicas vagas e ilegtimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito considerado como portador de uma perigosidade social, da qual no pode subtrair-se, torna-se presa fcil ao aniquilante sistema de excluso social. A ordem pblica, requisito legal amplo, aberto e carente de slidos critrios de constatao (fruto desta ideologia perigosista), portanto, antidemocrtico facilmente enquadrvel a qualquer situao, aqui genrica e abstratamente invocada, mera repetio da lei, j que nenhum dado ftico, objetivo e concreto, h a sustent-la. Fundamento prisional genrico, anti-garantista, insuficiente, portanto! A gravidade do delito, por si s, tambm no sustenta o crcere extemporneo: ausente previso constitucional e legal de priso automtica por qualquer espcie delitiva. Necessria, e sempre, a presena dos requisitos legais (apelao-crime 70006140693, j. em 12/03/2003). unanimidade, concederam a ordem. (Habeas corpus n 70006140693, quinta cmara criminal, Tribunal de Justia do RS, relator: Amilton Bueno de Carvalho, julgado em 23/04/2003) (CARVALHO, 2005). b) Preconizada por Francesco Carrara, o aumento da pena deve ser justificvel porque houve, por parte do delinqente j condenado, uma insensibilidade, um desprezo pela primeira reprimenda aplicada. Dessa forma, se a primeira condenao no foi suficiente para reforar os mecanismos de contramotivao do autor, faz-se necessrio reforar a condenao pelo segundo delito (ZAFFARONI, 2001, p. 839). Nessa linha de pensamento, pode-se citar o doutrinador brasileiro Jlio Fabrini Mirabete (2004, p. 301-302: [...] a exacerbao da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sano normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimid-lo ou recuper-lo. No ordenamento ptrio h a exacerbao da pena para um crime com sentena transitada em julgado, inocorrendo ofensa ao princpio do non bis in idem. Dispe nesse sentido a Smula

241 do STJ: reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante, e simultaneamente, como circunstncia judicial. H exemplo de aplicao da regra transcrita, dando-se legitimidade aos magistrados para a agravao da sano imposta na sentena: Reincidindo o ru na prtica do mesmo delito, inaceitvel, sob pena de leso a princpios da lgica criminal, ser o agente punido quando da segunda infrao, com reprimenda menos rigorosa do que a aplicada por ocasio da primeira (TACRIMSP Ver Rel. Francis Davis JUTACRIM 22/41). (FRANCO, 2001, p. 1031).

[...] a pena era entendida como vingana, ou seja, como castigo, j que este seria um mal imposto a uma pessoa com uma inteno diretamente voltada ao mal, em razo de alguma ao que praticou, ou deixou de praticar.
Entretanto, com relao aos ordenamentos que adotam a reincidncia ficta, ou seja, aquela em que desnecessrio o efetivo cumprimento da pena, como se pode inferir que o autor do ilcito se apresentar indiferente sano que o Estado lhe aplicar? Ainda, na reincidncia real, sabe-se que a pena, que deveria desmotivar o sujeito e reinseri-lo na vida em sociedade , antes disso, fator que seleciona e grava na sua personalidade o rtulo de desviado. c) Em razo das polticas criminais, e diante da ideologia do Estado garantidor da ordem social e da segurana jurdica, medida que o delinqente retorna criminalidade afetada a imagem do Estado, sendo, portanto, plenamente concebvel a elevao da sano. Diante dessa concepo, haveria um maior contedo do injusto do fato porque afetaria dois bens jurdicos: o delito cometido depois de um primeiro e a imagem do Estado, que estaria sendo denegrida, negando-se pelo novo ilcito sua autoridade e organizao, representadas pela advertncia contida na sentena condenatria. Apesar dessas posies doutrinrias legitimando a majorao obrigatria da pena, h outros1 estudiosos que vem nessa exacerbao uma ofensa ao princpio do non bis in idem, que consiste numa garantia penal porque veda a dupla incriminao, ou seja, no se pode punir algum duas vezes pelo mesmo fato. Encontra-se positivado no art. 8, item n. 4, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos (BRASIL, 1992, DL n. 678). Os adeptos dessa posio argumentam que a pena maior imposta na condenao pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual o indivduo j havia sido julgado e condenado, violando a intangibilidade da coisa julgada preconizada no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Dessa forma, quando o juiz agrava a pena na sentena posterior, est, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e no elevando a pena do segundo crime. Ainda se pode argumentar nesse sentido com a ofensa aos postulados da legalidade e da proporcionalidade. Tendo em
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vista que cada infrao penal possui em seu tipo o mnimo e o mximo da sano correspondente, no pode o mesmo delito ser punido vrias vezes, ou a sano de um estender-se ao outro. O princpio da legalidade antes referido no admite, em caso algum, imposio de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o ilcito. No compreendem como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infrao. O fato criminoso que originou a primeira condenao no pode, depois, servir de fundamento a uma agravao obrigatria da pena em relao a outro fato delitivo, a no ser que se admita um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), atitude contrria lgica democrtica deste Estado. Ainda, aplicada a pena ao caso concreto, encerra-se o poder punitivo do Estado2, significando que, se o infrator pagou coletividade, no pode ser novamente sancionado pela agravante no lapso de cinco anos que corresponde reincidiva. De forma mais ponderada, Luiz Vicente Cernicchiaro tende a considerar a constitucionalidade do instituto, desde que sua interpretao seja modificada (relativizao da reincidncia, no a considerando como majorante obrigatria). Nesse sentido, a reincidncia no deve ser agravante da pena com base em dados meramente objetivos, devendo ser analisada no contexto de um sistema principiolgico, legitimada pelo princpio constitucional da individualizao judicial da pena (art. 5, XLVI, Constituio Federal). Caberia ao juiz considerar as circunstncias do caso concreto para decidir a necessidade da agravante. Assim: [...] s h uma forma de conciliar a [reincidncia] Constituio: conjugar os crimes [...] somente poder agravar a pena se entre os delitos houver conexo que recomende recrudescer a sanctio iuris [...] h de ser analisada pelo juiz; decidir ser ou no, no caso em julgamento, causa de majorao da pena (CERNICCHIARO, 1996, p. 298).

2 DIANTE DO DESENVOLVIMENTO DA CINCIA PENAL (FUNES DA PENA) 2.1 INTRODUO: TEORIAS DA PENA

[...] da Idade Mdia at o Iluminismo, prevaleceram os suplcios, os castigos cruis, o sofrimento fsico e a exposio pblica da punio e do sofrimento, orientando o sistema penal pela idia de temor e intimidao.
A jurisprudncia atualmente utiliza-se dessa relativizao ao aplicar o contido no art. 44, 3, do Cdigo Penal (substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos). A Lei n. 9.714/98 reinseriu no ordenamento o conceito de reincidncia especfica, no possibilitando aos indivduos por ele abrangidos a concesso do referido benefcio. Porm h julgados entendendo que, na anlise do caso concreto (por exemplo, tipo de delito, ofensa ao bem jurdico), ao se proceder a uma interpretao no-literal da norma, a medida pode ser aplicada desde que socialmente recomendvel, em razo do postulado penal da aplicao da sano penal somente em ultima ratio. Nos pases europeus, como Portugal e Itlia, essa forma de aplicao do instituto recebe a denominao de reincidncia facultativa, ao passo que a Alemanha, em 1986, e a Colmbia, em seu Cdigo Penal de 1980, extinguiram-na do ordenamento.
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Para se analisar as conseqncias da aceitao do instituto da reincidncia criminal no ordenamento ptrio, torna-se necessrio o estudo do conceito de pena, bem como sua criao e a funo a que se destina. Neste tpico, prope-se a demonstrao de que a ineficcia da pena de priso pode ser correlacionada elevada taxa de reincidncia no pas. Para definir pena, Manoel Pedro Pimentel, em sua obra O crime e a pena na atualidade, cita o doutrinador Anbal Bruno: [...] no seu sentido propriamente jurdico, a pena a reao que uma comunidade politicamente organizada ope a um fato que viola uma das normas fundamentais de sua estrutura e, assim, definido na lei como crime (PIMENTEL, 1983, p. 176). A legitimao dada ao Estado para que exercite o direito-dever de punir encontra base na teoria elaborada por Rousseau, segundo a qual o indivduo firma um contrato social com a coletividade, tendo em vista a necessidade de uma fora superior que coordene as vontades singulares em nome da vontade geral, havendo, pois, uma renncia ao estado de liberdade de todos os indivduos em favor do bem-estar social. Assim, para que efetivamente prevalea esse bem-estar, o jus puniendi surge como manifestao do Estado para garantir a coexistncia de seus membros. Para que o Direito sirva s pretenses dos indivduos, o ramo especfico da cincia penal utiliza-se da pena como o instrumento principal para a consecuo de seus fins. Funda-se, ento, a legitimidade da pena na imprescritibilidade de sua existncia para que o agregado social possa subsistir [...] a razo que a impe a necessidade (PIMENTEL, 1983, p. 176). Importar agora apresentar as teorias existentes sobre a finalidade da pena, enfatizando qual seria sua funo no Estado democrtico de Direito diante dos parmetros e fundamentos encontrados no texto constitucional. Retornando aos primrdios do Direito Penal, a pena era entendida como vingana, ou seja, como castigo, j que este seria um mal imposto a uma pessoa com uma inteno diretamente voltada ao mal, em razo de alguma ao que praticou, ou deixou de praticar. Classificava-se a pena, ento, em privada quando a reao do ofendido pelo mal causado era, alm de um direito, um dever moral diante da coletividade; e pblica em que a reao de vingana haveria de ser exercida pela prpria coletividade ou por quem a representasse (por exemplo, o chefe da tribo). Pode-se concluir que no perodo da vingana a forma primria de reao penal foi marcada pela autotutela e pela ausncia de proporo entre o mal sofrido e a reao (BARROS, 2001, p. 50). Para evitar o contnuo enfraquecimento do grupo social mediante a imposio das vinganas, surgiu como norma limitativa a Lei de Talio, considerada como um grande progresso moral e jurdico, justamente porque imps uma medida reao pela vindita defensiva (mxima: olho por olho, dente por dente). As transformaes pelas quais passou o sistema de punio estiveram relacionadas com as diversas fases do desenvolvimento econmico e social dos povos. Dessa forma, o mercantilismo e o expansionismo colonial trouxeram consigo o implemento das penas de trabalho forado devido necessria demanda por mo de obra. Posteriormente, da Idade Mdia at o Iluminismo, prevaleceram os suplcios, os castigos cruis, o sofrimento fsico

e a exposio pblica da punio e do sofrimento, orientando o sistema penal pela idia de temor e intimidao. Com o advento do Iluminismo, buscaram-se alternativas mais humanistas ao sistema punitivo, tendo em vista que os sculos XVII e XVIII foram marcados por aflies fsicas, torturas e pelo degradante espetculo pblico do delinqente. Como expoente dessa nova filosofia de aplicao da pena surge o marqus Cesare de Beccaria, visando proporcionar a sano na medida do ilcito cometido, tendendo a racionalizar e delimitar o poder punitivo. A partir de ento, surgem teorias visando explicar qual o sentido da sano, ou seja, por que se faz necessria a privao da liberdade de alguns indivduos. Pode-se classificar em trs ordens as teorias da pena: absoluta ou retributiva, relativa ou utilitria e mista. Informa a teoria retributiva que a pena concebida como um castigo, uma reparao, ou seja, um fim em si mesma. Isso porque sua funo a retribuio, a expiao do mal pelo mal, bastando que o injusto e a culpabilidade sejam compensados, eqitativa e proporcionalmente, no buscando alcanar qualquer fim, mas apenas a realizao da justia e a reafirmao do Direito. Isso significa dizer que, com a aplicao da pena, consegue-se a concretizao da justia, que exige, frente ao mal causado, um castigo que compense esse mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Nas palavras de Salomo Shecaira (2002, p. 130), a pena, ento, se torna uma necessidade para assegurar a restaurao da ordem jurdica violada. uma retribuio perturbao dessa ordem tutelada e se fundamenta no livre-arbtrio, ou seja, na capacidade de cada cidado de distinguir o lcito do ilcito, o justo do injusto. A doutrina moderna sustentada nos pilares constitucionais de um Estado democrtico de Direito critica essa finalidade da sano porque desrespeita o princpio da dignidade humana ao proporcionar ao autor apenas a retribuio do mal causado. Para a teoria relativa ou utilitria, a pena tem um fim em si mesma, isto , a razo de ser e sua funo consiste em dissuadir, seja os integrantes da sociedade, indistintamente (preveno geral), seja o condenado, em particular (preveno especial), pela perpetrao de novos delitos. Dessa forma, assim como na teoria absoluta, a pena um mal necessrio, no somente para a realizao

da justia, mas tambm pela funo que tem de inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos ilcitos. Carmen Silva de Moraes Barros, citando Claus Roxin, tambm dispe nesse sentido: [...] a diferena entre as teorias est em que a retribuio serve apenas idia de Justia e abstrai de todos os fins sociais, enquanto que as doutrinas preventivas, pelo contrrio, prosseguem exclusivamente a fins sociais, quer se vejam estes na integrao social do agente, na intimidao dele, na segurana da sociedade perante ele ou na atuao sobre a generalidade das pessoas (BARROS, 2001, p. 56).

vio social. Porm, verifica-se elevado ndice de reincidncia no pas3, o que justifica as crticas legitimidade do poder punitivo diante dessa funo da pena, tendo em vista que no est adequada s pretenses da sociedade como um todo. Finalizando, as teorias mistas compreendem o duplo aspecto da punio, ou seja, o retribucionista e o utilitarista, podendo ser tanto instrumento de retribuio dos delitos j consumados como tambm de preveno daqueles que esto por ser praticados. a teoria adotada pelo sistema penal brasileiro, conforme dispe o art. 59, caput,

[...] vigora no atual sistema o princpio da humanidade, segundo o qual o ru, antes de ser estereotipado de qualquer forma, um ser humano, tendo inerente a essa qualidade o direito a ser tratado de forma digna.
Pode ser classificada em preveno geral ou especial. Pela primeira, os efeitos da pena alcanam os indivduos de modo geral medida que observam a atuao do Estado na punio do infrator (preveno geral negativa). Destina-se, pois, aos infratores potenciais, porque a utilidade da pena consiste na intimidao ou dissuaso provocada pela mensagem (ameaa) contida na lei penal, desmotivando-os para a realizao de ilcitos ao infundir-lhes um sentimento de respeito s leis. De outra forma, apresenta tambm a funo de afirmar a validade da norma, resultando em maior confiana dos cidados no ordenamento jurdico (preveno geral positiva), conforme explica Bissoli Filho: [...] o delito uma ameaa integridade e estabilidade sociais, enquanto constitui a expresso simblica de uma falta de fidelidade ao direito [...] faz estremecer a confiana institucional, e a pena , por sua vez, a expresso simblica oposta representada pelo delito, tendendo a restabelecer a confiana e consolidar a fidelidade ao ordenamento jurdico (BISSOLI FILHO, 1998, p. 147). A teoria da preveno especial dirige-se exclusivamente ao sentenciado, objetivando que este no volte a delinqir. O aspecto negativo dessa corrente consiste na intimidao do agente, tendo em vista que a pena, ao ser imposta, deve ser capaz de produzirlhe o temor necessrio para dissuadi-lo de nova prtica criminal, impedindo, assim, a reincidncial. J o aspecto positivo refere-se socializao, reeducao ou correo do indivduo a fim de readapt-lo ao convdo Cdigo Penal: o juiz [...] estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime [...].
2.2 REINCIDNCIA CRIMINAL E FUNO DA PENA

Aps discorrer sobre a funo legitimadora da aplicao da pena no Estado de Direito, retorna-se anlise de sua influncia na reincidncia criminal. Conforme a predisposio deste estudo, passa-se a expor sobre a pena privativa de liberdade e sua eventual contribuio para a anlise do instituto vigente. Quando o rgo jurisdicional prolata uma sentena condenatria, impondo como medida uma pena a ser cumprida em regime semi-aberto ou fechado, formaliza-se uma relao de antagonismo entre o delinqente e a sociedade. A partir de ento, tendo em vista o acima exposto sobre a utilidade dessa sano, visa-se recluso do detento com o posterior intuito de reeduc-lo e reinseri-lo no convvio social. Assim sendo, caberia ao Estado garantista prover a instrumentalizao dessas metas. No entanto, a realidade do sistema prisional brasileiro pe em discusso a concretizao de tais objetivos. Alvino Augusto de S (1998, p. 117-123) afirma serem de duas ordens os principais problemas do crcere: de um lado, existem aqueles decorrentes da m gesto da coisa pblica em razo da falta de pessoal administrativo, de segurana, de agentes penitencirios com formao tcnica e

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profissional; de outro, a falta de interesse poltico, o que resulta na precria infra-estrutura dos presdios diante da superpopulao carcerria. Existem ainda as questes inerentes prpria natureza da pena privativa de liberdade, tais como: o isolamento do preso em relao sua famlia, sua segregao em relao sociedade, relaes contraditrias entre o pessoal da administrao e o sentenciado, entre outras. Talvez o principal problema advindo da permanncia do detendo no estabelecimento penal seja o fenmeno da prisionizao. Augusto Thompson dispe pioneiramente sobre o referido fenmeno em sua obra A Questo Penitenciria: [...] todo homem que confinado ao crcere sujeita-se prisionizao, em alguma extenso. O primeiro passo, e o mais integrativo, diz respeito ao seu status: transforma-se, de um golpe, numa figura annima de um grupo subordinado; traja as roupas dos membros desse grupo; interrogado e admoestado; aprende as classes, os ttulos e os graus de autoridade dos vrios funcionrios; e, usando ou no a gria da cadeia, ele vem a conhecer o seu significado [...]4. De forma inevitvel, diante do novo ambiente que lhe proporcionado, o sentenciado deve adaptar-se aos padres da priso, diante da necessidade de sobreviver e de ser aceito pelos demais detentos. Forma-se uma cultura paralela, havendo o desenvolvimento de novos hbitos e valores, os quais, com o passar do tempo, integram-se pessoa do infrator. Manoel Pedro Pimentel afirma: [...] o sentenciado, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, est sendo socializado para viver na priso. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento um homem regenerado, quando o que se d algo completamente diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado (PIMENTEL, 1983, p. 158).

a execuo penal ao terror retributivo. E a questo esta: se a pena criminal no tem eficcia preventiva mas ao contrrio, possui eficcia invertida pela ao crimingena exercida , ento a reincidncia criminal no pode ser considerada circunstncia agravante (SANTOS,1985, p. 245). Diante da assertiva de que o sentenciado, ao invs de adquirir valores que colaborem para a sua reintegrao social, muitas vezes assimila os fatores crimingenos do presdio, gerando uma verdadeira desordem em sua personalidade por perder sua identidade (transformando-se numa figura annima dentro de um grupo subordinado e segregado pela sociedade), como poderia o Estado garantista recrudescer ainda mais a sano penal aplicada? Pelo exposto, novamente citando os ensinamentos do Professor Juarez Cirino dos Santos, avaliando o instituto da reincidncia criminal de forma lgica e com base na realidade social do pas, h quem a considere uma das circunstncias atenuantes quando da aplicao da pena.
3 TRATAMENTO DA REINCIDNCIA: FRACASSO DA RESPOSTA TRADICIONAL

A assistncia material e moral ao egresso e sua famlia e a ajuda prestada pelo Patronato so de fundamental importncia para dirimir os conflitos mais comuns existentes no perodo crtico de sua reinsero.
Da afirmao pode-se inferir que o bom comportamento demonstrado pelo detento na priso torna-o apenas adepto dos valores nela existentes, no significando que est apto a retornar sociedade por ter sido ressocializado. Dessa forma, ao voltar liberdade, por haver-se adequado quela ordem imposta no crcere, no consegue adaptar-se de forma satisfatria s situaes-problema, o que, de acordo com a teoria adaptativa j exposta, tende a motivar a prtica de novos delitos. Em conseqncia dessa situao, h uma vertente de doutrinadores que, diante da ao crimingena no crcere e da ao deformadora da priso sobre o condenado, legitima a inverso absoluta na concepo normativa da reincidncia como circunstncia agravante. Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos: O reconhecimento da ao crimingena [...] exige redefinio do conceito de reincidncia criminal, levando em conta os efeitos deformadores da priso (e do processo de criminalizao) sobre o condenado: se os efeitos crimingenos da priso so reconhecidos, ento a ineficcia da preveno especial reduz
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Cabe agora indagar se existe qualquer resposta positiva pela aplicao dos efeitos da classificao do detento como reincidente. Inicialmente, a questo precisa ser observada sob o prisma da poltica criminal, considerada como cincia e tcnica destinada a promover a interpretao crtica do sistema para ento formular as propostas de correo. Logo, voltada para a realizao de uma poltica de desenvolvimento social que visa alcanar a readaptao do delinqente inserido no sistema prisional, observando os direitos inerentes pessoa humana, reflexos da adoo de um Estado democrtico. Poder-se-ia inferir que, com a criao do instituto da reincidncia, a inteno do legislador ao prever uma sano maior em resposta agravao da pena , gerando, conseqentemente, um maior tempo de recluso do detento, e diante dos parmetros e princpios buscados pela poltica criminal seria torn-lo apto a retornar ao convvio em sociedade (funo utilitarista da pena). Classificado como um Direito Penal moderno, vigora no atual sistema o princpio da humanidade, segundo o qual, e consoante os ensinamentos do Professor Zaffaroni (2001, p. 114), o ru, antes de ser estereotipado de qualquer forma, um ser humano, tendo inerente a essa qualidade o direito a ser tratado de forma digna. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1948) adverte nesse sentido, e, com relao ao tema aqui tratado, dispe, no art. 5: Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Em razo dessa principiologia garantista, objetivando um novo parmetro humanitrio e social para o sistema de penas, promulgou-se, em 11 de julho de 1984, a Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210) antecipando at mesmo os preceitos democrticos posteriormente legislados pela norma superior , que teria a precpua funo de concretizar objetivos que resultariam na melhoria da situao prisional no pas como um todo, afetando, por via reflexa, o tratamento dos encarcerados. Com o surgimento da nova tendncia que viria a viabilizar

a funo de ressocializao do sentenciado consoante disposio expressa do art. 1 da referida Lei , no intuito de alcanar nveis significativos de correo, preocupou-se a nova legislao em diminuir o elevado ndice de reincidncia. Assim sendo, atendendo individualizao da pena na fase de execuo penal, o ttulo destinado elaborao de regras pertinentes aos estabelecimentos penais dispe: Art. 84. O preso provisrio ficar separado do condenado por sentena transitada em julgado. 1: O preso primrio cumprir pena em seo distinta daquela reservada para os reincidentes Contudo, ainda que a doutrina penal tenha se preocupado em readequar o cumprimento da reprimenda diante do princpio da individualizao, percebe-se hoje que no h a aplicao prtica do preceptivo tendo em vista a problemtica realidade prisional do pas, que pode ser comprovada pela superlotao carcerria, maus-tratos, impossibilidade de exercer ofcio ou profisso (remio pelo trabalho), e, principalmente, pelo elevado ndice de reincidncia. No sentido da afirmao retro, pode-se citar: [...] um dos dados freqentemente referidos como de efetiva demonstrao do fracasso da priso so os altos ndices de reincidncia, apesar da presuno de que durante a recluso, os internos so submetidos a um tratamento reabilitador [...] inquestionvel que a delinqncia no diminui [...] e que o sistema penitencirio tradicional no consegue reabilitar o delinqente, ao contrrio, constitui uma realidade opressiva e serve apenas para reforar os valores negativos do condenado (BITENCOURT, 1993, p.149). Com a demonstrada crise do sistema carcerrio, doutrinadores tendem a apontar solues, as quais so objeto de deliberao em cursos e seminrios. Dentre as orientaes a serem observadas, destacou Ren Ariel Dotti em sua obra: [...] entre os pontos fundamentais, destaca-se: a) a substituio do vigente sistema de penas; b) melhores condies de dignidade para o tratamento do preso; c) o reconhecimento de que a pena privativa de liberdade tem-se mostrado inadequada em relao aos seus fins, tanto sob o ngulo retributivo como sob os aspectos preventivos; d) necessidade de reservar a priso penal para os casos

de maior gravidade; e) a recomendao da efetiva aplicao do regime de priso aberta e outras medidas substitutivas da priso (DOTTI, 1998, p. 117). Diante dessa rpida concluso, e utilizando-se dos caminhos propostos pela poltica criminal, observa-se que a tendncia jurisdicional mais moderna consiste na aplicao de sanes alternativas ao crcere perda da liberdade para, ao lado de outras questes de cunho econmico-financeiro, eliminar os efeitos advindos da prisionizao. No seria, ento, contraditria a inteno do legislador nessas duas concepes? Vale dizer, ao mesmo tempo em que permite a aplicao da sano penal em ultima ratio, diante da moderna concepo de interveno mnima, majora, obrigatoriamente, o quantum da pena, implicando, em alguns momentos, at mesmo a cominao de um tipo mais severo de regime de cumprimento da sano! A assistncia material e moral ao egresso e sua famlia e a ajuda prestada pelo Patronato so de fundamental importncia para dirimir os conflitos mais comuns existentes no perodo crtico de sua reinsero. Assim sendo, se o sentenciado, aps permanecer na unidade prisional, alcanou o objetivo de tornarse socivel, no deveria o Estado investir em programas ps-priso? Deveramos pressupor que, com vistas a legitimar a inteno precpua de correo do sentenciado, os estabelecimentos penais de regime aberto deveriam ser numerosos, com a devida infra-estrutura, e dispor de programas de profissionalizao e reinsero no mercado de trabalho, inter-relacionando novamente o indivduo com a comunidade. Porm, de forma diversa, verificamse insuficientes as condies estruturais do Patronato, tendo em vista a diminuda quantidade de funcionrios, as instalaes precrias, bem como a ausncia de parcerias com entidades que promovam ensino profissionalizante.

Estado dotado de competncia jurisdicional. 3 Noticiou a revista Veja, edio 1618, de 6/10/99, p. 46-47, que, segundo pesquisa realizada pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente ILANUD, 45% dos presos brasileiros que cumpriram pena em cadeia se tornaram reincidentes. Disps ainda que 80% dos presos em regime fechado tambm retornaram ao mundo do crime. 4 H parcela da doutrina que adota nomenclatura diversa prisionalizao como sinnimo. Existe, ainda, em nota inserida na pgina 22, outra explanao, tambm do referido autor (THOMPSON, 1976, p. 52).

NOTAS 1 Nessa linha de raciocnio encontramos Eugnio Ral Zaffaroni, Salo de Carvalho e Juarez Cirino dos Santos. 2 Deve-se entender essa expresso diante da fase processual, porque evidente que ainda na fase de execuo penal existe a presena do

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Artigo recebido em 6/3/2008.

Rafael Damaceno de Assis diretor paranaense da Comisso Nacional de Apoio ao Estudante de Direito (Paed) e representante da cidade de Londrina na Associao de Advogados do Brasil (ABA) e no Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Comparado IBEDIC, em Londrina-PR.
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