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O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio Ada Pellegrini Grinover Professora Titular de Direito Processual da Universidade de So Paulo

Sumrio: 1 Fundamento constitucional do controle; 2 A posio dos tribunais brasileiros; 3 - Limites interveno do Judicirio nas polticas pblicas: a garantia do mnimo existencial; 4 Segue: a razoabilidade; 5 Segue: a reserva do possvel; 6 A observncia dos limites como salvaguarda contra os excessos; 7 Sanes para o descumprimento da ordem ou deciso judiciria; 8 - A via processual adequada para provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio em polticas pblicas; 9 - Concluses.

1 Fundamento constitucional do controle.

Montesquieu condicionara a liberdade separao entre as funes judicial, legislativa e executiva, criando a teoria da separao dos poderes1 e afirmando que a reunio de poderes permite o surgimento de leis tirnicas, igualmente exeqveis de forma tirnica2. Vale lembrar, com Dalmo Dallari3, que a teoria foi consagrada em um momento histrico o do liberalismo em que se objetivava o enfraquecimento do Estado e a restrio de sua atuao na esfera da liberdade individual. Era o perodo da primeira gerao de direitos fundamentais, ou seja das liberdades ditas negativas, em que o Estado s tinha o dever de abster-se, para que o cidado fosse livre de fruir de sua liberdade. O modelo do constitucionalismo liberal preocupou-se, com exclusividade, em proteger o indivduo da ingerncia do Estado.

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- Montesquieu, Do esprito das leis, Livro V, Cap. II. - Montesquieu, Do esprito das leis, Livro XI, Cap. V. 3 - Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, So Paulo, Saraiva, 26 ed., 2007. 1

Esse estado de coisas alterou-se com o fenmeno histrico da Revoluo Industrial, em que as massas operrias assumem relevncia social, aparecendo no cenrio institucional o primeiro corpo intermedirio, porta-voz de suas reivindicaes: o sindicato.

A transio entre o Estado liberal e o Estado social promove alterao substancial na concepo do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, conseqentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda gerao de direitos fundamentais a dos direitos econmico-sociais , complementar dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermdio de uma atuao positiva, que realmente permita a fruio dos direitos de liberdade da primeira gerao, assim como dos novos direitos.

No Brasil, durante muito tempo os tribunais auto-limitaram-se, entendendo no poder adentrar o mrito do ato administrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, anteriores Constituio de 1988, assumiram essa posio 4.

No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio a apreciao do mrito do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a leso condio de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do ato por simples lesividade 5.

Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao popular, o art. 5, inc. LXXIII introduziu a seguinte redao:
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- Vejam-se, exemplificativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julgado em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299; RMS 18.151/RJ, Quinta Turma, julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF, Terceira Seo, julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na dcada de 60, aprovou em Sesso Plenria a Smula 339, com o seguinte enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia. 5 - Apud Gonalves Filho, Manoel Ferreira, Grinover, Ada Pellegrini e Ferraz, Anna Cndida da Cunha, Liberdades Pblicas, Parte Geral, So Paulo, Saraiva, 1978, p. 478. 2

Art. 5, inc. LXXIII: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (grifei).

Ora, o controle, por via da ao popular, da moralidade administrativa no pode ser feito sem o exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o requisito da ilegalidade. Cndido Dinamarco 6 tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho do Judicirio em relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendose a ela a desmistificao do dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo, provocando sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do ato administrativo.

Mas a Constituio de 1988 fez mais: no art. 3 fixou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte maneira: Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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- Dinamarco, Cndido Rangel, Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional dos atos administrativos, in Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Malheiros, 3 ed., 2000, vol. I, p. 434. 3

E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da prevalncia dos direitos humanos: art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere e praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transforma-se em Estado democrtico de direito.

Mas, como operacionalizar o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior7: Para o Estado social atingir esses objetivos, fazse necessria a realizao de metas, ou programas, que implicam o estabelecimento de funes especficas aos Poderes Pblicos, para a consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e pelas leis 8. Desse modo, formulado o comando constitucional ou legal, impe-se ao Estado promover as aes necessrias para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio dispe sobre suas trs formas de expresso: a atividade legislativa, executiva e judiciria.

Afirma o Autor, com toda razo, que as formas de expresso do poder estatal so, por isso mesmo, meros instrumentos para a consecuo dos fins do Estado, no podendo ser consideradas por si s. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se: o segundo dogma, foi o da atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente apenas la bouche de la loi.

- Esta idia, assim como as que se seguem, so extradas do brilhante trabalho apresentado USP para qualificao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo coletivo: um novo modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, pp. 17-19. 8 - Cf. Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, Rio de Janeiro, Forense, 4 ed., 1980. 4

Continua Oswaldo Canela Junior: E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio, passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado uno e uno seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso do poder estatal exerce atividade especfica, destacada pela Constituio. No exerccio de tais funes vedado s formas de expresso do poder estatal interferncia recproca: este o sentido da independncia dos poderes.

Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre si. Logo, os trs poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcanados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder Judicirio investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituio (art. 3 da CF brasileira) grifei.

Trcio Sampaio Ferraz Junior lembra que o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder Judicirio frente aos demais poderes9. Mas, no Estado democrtico de direito o Judicirio, como forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Estado, no se podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.

Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior: Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a

- Ferraz Jr.,Trcio Sampaio, O Judicirio frente diviso poderes: um princpio em decadncia, in Revista USP, n. maro/abrl/maio de 1994, p. 14.

dos 21,

seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve

compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao e desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3 da CF),

ou seja, em ltima anlise sua constitucionalidade.

O controle da constitucionalidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, assim, no se faz apenas sob o prisma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder Pblico , mas tambm por intermdio do cotejo desses atos com os fins do Estado.

E continua o Autor: Diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica,

(muito diferente, acrescente-se, da politizao do Judicirio) contando com o juiz como co-autor das polticas pblicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficcia dos fins do Estado incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o Poder Judicirio deve atuar na sua funo de controle.

2 A posio dos tribunais brasileiros.

Nossos tribunais assim tm feito: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do Estado de fornecer gratuitamente medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamento de que os poderes pblicos devem praticar polticas sociais e econmicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte10.

O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia em diversas oportunidades, salientando-se o direito integralidade da assistncia sade a ser prestado pelo Estado, de forma individual ou coletiva 11. O Tribunal, em outra deciso, afirmou que a Administrao Pblica se submete ao imprio da lei, at mesmo no que toca convenincia e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de obras objetivando a recuperao do solo, cumpre ao Poder Judicirio proceder outorga da tutela especfica para que a Administrao destine verba prpria do oramento para esse fim12.

Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo mostrou-se preparado na discusso a respeito da suposta interferncia do Poder Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica ajuizada pelo MP em face da municipalidade paulistana, objetivando a restaurao do conjunto arquitetnico do Parque da Independncia, a Corte manifestouse no sentido de que pode e deve o Judicirio atuar na omisso administrativa. O Tribunal paulista decidiu que a omisso da administrao pode ser enfrentada pelo Judicirio, em decorrncia do controle que este exerce sobre os atos administrativos, no se tratando de interferncia na atividade do Poder Executivo13.

Mas o posicionamento mais representativo a favor da interveno do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado pela deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:
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- RE 271.286 e AgRg 271.286. - REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323; REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373. 12 - RSTJ 187/219, 2 Turma. 13 - Apel. 152.329.5/4.00-SP. 7

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIElRA DE ANDRADE, "Os Direitos

Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos polticojurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO)

(...) No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R.
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SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e

implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. (...) A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel." (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa - , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a

razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.(grifei) (...) que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
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neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como

decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como

precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado (grifei).

Resumindo, percebe-se que a posio do STF, manifestada por um de seus mais sensveis Ministros, a de que so necessrios alguns requisitos, para que o Judicirio intervenha no controle de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico: (1) o limite fixado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e (3) a existncia de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.

Examinem-se esses requisitos, que traam os limites para a interveno do Judicirio nas polticas pblicas. 3 Limites interveno do Judicirio nas polticas pblicas: a garantia do mnimo existencial.

Os direitos cuja observncia constitui objetivo fundamental do Estado (art. 3 da CF) e cuja implementao exige a formulao de polticas pblicas, apresentam um ncleo central, que assegure o mnimo existencial necessrio a garantir a dignidade humana.

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O mnimo existencial considerado um direito s condies mnimas de existncia humana digna que exige prestaes positivas por parte do Estado: A dignidade humana e as condies materiais de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados14.

Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelas condies bsicas para a existncia e corresponde parte do princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer eficcia jurdica e simtrica, podendo ser exigida judicialmente em caso de inobservncia 15.

Costuma-se incluir no mnimo existencial, entre outros, o direito educao fundamental, o direito sade bsica, o saneamento bsico, a concesso de assistncia social, a tutela do ambiente, o acesso justia16.

esse ncleo central, esse mnimo existencial que, uma vez descumprido, justifica a interveno do Judicirio nas polticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implemet-las.

Mas, de acordo com que critrios o Judicirio poder e dever intervir nas polticas pblicas? Imagine-se que a Prefeitura decide construir um hospital num bairro pobre, que no tem saneamento bsico, sendo que em bairro prximo existe outro hospital. Qual o mnimo existencial que dever prevalecer? a que entra em ao o princpio da razoabilidade, que pode ser utilizado para corrigir uma poltica pblica equivocada.

o que se passa a verificar.

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- Torres, Ricardo Lobo, O mnimo existencial e os direitos fundamentais, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 42, julho-setembro 1990, p. 69/70. 15 Barcelos, Ana Paula de, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pp. 248 e 252-253. 16 Rocha Junior, Paulo Srgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, dissertao de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, pp. 21/24. 11

4 Segue: a razoabilidade.

A razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio constitucional da proporcionalidade.

O princpio da proporcionalidade significa, em ltima anlise, a busca do justo equilbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcanados.

Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao fim; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que impem a idia de menor desvantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim. Confiram-se suas palavras: O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigncia de

conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adopo (Zielkonformitt,

Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim. (...) O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado.
12

(...) c) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder pblico para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim. 17 (grifei)

Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, no caso do princpio da proporcionalidade, na sua formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma relao adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da idia de justa medida, do equilbrio, que est indissociavelmente ligada idia de justia 18 (grifei).

No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina:

17

- Cf. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 edio, reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, pp. 264/265. Confira-se, tamb, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 360. 18 - Cf. Metodologia da cincia do direito, 3 edio, Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian, Traduo de Jos Lamego, Portugal Lisboa, 1997, 684. 13

Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da proporcionalidade regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo. Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta. 19 (grifei)

Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no direito alemo, se confere ao princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso a natureza de norma constitucional no escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais20.

E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuio, ao princpio da proporcionalidade, de princpio jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio: Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode ser expresso ou implcito Constituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui uma funo negativa, quando limita a atuao dos rgos estatais, e
19 20

- Cf. op. cit., p. 357. Cf. A razoabilidade das leis, in Administrativo 204: 1-7, abr./jun. 1996, p. 2.

Revista

de

Direito

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uma funo positiva de obedincia aos seus respectivos contedos.21 (grifei)

No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu: A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira extraordinria no Direito Constitucional. A leso ao princpio assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos oriundos da teoria material da

Constituio. A prevalece o entendimento incontrastvel de que um sistema de valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo princpio fundamental norma de normas, e a Constituio a soma de todos os princpios fundamentais. (...) Uma das aplicaes mais proveitosas contidas

potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado.22 (grifei)

O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Poderes: legislativo, executivo e judicirio. A propsito lecionou Jos Joaquim Gomes Canotilho:

O campo de aplicao mais importante do princpio da proporcionalidade o da restrio dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio lgico de aplicao do princpio da

proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens jurdicos de qualquer espcie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao principio no campo da relao entre a
21

Cf. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Livraria do Advogado Editora, So Paulo, 1995, p. 121. 22 Curso de Direito Constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994 , p. 362-365-386/387. 15

pena e culpa no direito criminal. Tambm admissvel o recurso ao princpio no mbito dos direitos a prestaes. , por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subveno apropriada e se os fins visados atravs de sua atribuio no poderiam ser alcanados atravs de subvenes mais reduzidas. O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes pblicos. Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio.23 (grifei)

Especificamente com relao ao Poder Judicirio, oua-se a lmpida lio de Joo Batista Lopes:

Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes, deve proceder avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a ordem jurdica, ostentar maior relevo e expresso. (...) No se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos em benefcio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo luz dos valores consagrados no sistema jurdico.24 Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o princpio da proporcionalidade, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de restries de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem conter limitaes inadequadas, desnecessrias e

23 24

- Cf. op. cit. , p. 266. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Editora Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 72/73. 16

desproporcionais 25. Referncia expressa ao princpio, com a denominao de critrio de razoabilidade, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o Poder Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico 26. E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n. 1077 e n. 1054, sendo relator o Ministro Moreira Alves. Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar no pode ser exercido de forma excessiva 27. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681, de 1971, que vedava o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm, a questo foi decidida com suporte no princpio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabelecida era desarrazoada28.

Conclui-se da, com relao interveno do Judicirio nas polticas pblicas, que por meio da utilizao de regras de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisar a situao em concreto e dir se o administrador pblico ou o responsvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituio e nas lei. E assim estar apreciando, pelo lado do Autor, a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico. E, por parte do Poder Pblico, a escolha do agente pblico deve ter sido desarrazoada. Conforme afirma Eurico Ferraresi29,
25 26 27

- HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322).

- Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977. - Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34). 28 - Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967). 29 - Eurico Ferraresi, Modelos processuais coletivos: comparao entre ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo, tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da USP (orientadora Ada Pellegrini Grinover), no prelo, pp.19/20. 17

Vale dizer que, quando se discute atividade discricionria, discutem-se opes que devem ser tomadas pelo agente pblico, de forma equilibrada e harmoniosa (...). Evidentemente, o juiz no apenas pode, como deve, verificar se a escolha feita pelo Administrador Pblico respeitou os ditames legais. O que no pode ocorrer a alterao da escolha feita pelo agente pblico quando ela no se afigure inapropriada. No momento em que o ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com determinado campo de independncia, permitese, discricionariamente, a reviso judicial apenas nos casos em que a escolha feita seja desarrazoada ...(grifei). Nesse caso, conforme afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, a censura judicial no implicaria invaso do mrito do ato30.

Em concluso, a interveno judicial nas polticas pblicas s poder ocorrer em situaes em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionrio praticado pelo poder pblico, devendo o juiz pautar sua anlise em ateno ao princpio da proporcionalidade. 5 Segue: a reserva do possvel.

A implementao de uma poltica pblica depende de disponibilidade financeira a chamada reserva do possvel. E a justificativa mais usual da administrao para a omisso reside exatamente no argumento de que inexistem verbas para implement-la.

Observe-se, em primeiro lugar, que no ser suficiente a alegao, pelo Poder Pblico, de falta de recursos. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer a regra da inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do
30

- Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 777. 18

Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicvel por analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da prova, que flexibiliza o art. 333 CPC, para atribuir a carga da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de prov-los 31.

Mas no s: o Judicirio, em face da isuficincia de recursos e de falta de previso oramentria, devidamente comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa constar da prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. E, como a lei oramentria no vinculante, permitindo transposio de verbas, o Judicirio ainda dever determinar, em caso de descumprimento do oramento, a obrigao de fazer consistente na implementao de determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para tanto, o par. 5 do art. 461 CPP servir perfeitamente para atingir o objetivo final almejado. Desse modo, freqentemente a reserva do possvel pode levar o Judicirio condenao da Administrao a uma obrigao de fazer em duas etapas: primeiro, a incluso no oramento da verba necessria ao adimplemento da obrigao; e, em seguida incluso, obrigao de aplicar a verba para o adimplemento da obrigao. 6 A observncia dos limites como salvaguarda contra os excessos.

Os limites acima indicados so necessrios e suficientes para coibir os excessos na interveno judicial em polticas pblicas.

Tome-se o exemplo da sade: uma poltica pblica razovel (e portanto adequada) deve propiciar o atendimento do maior nmero de pessoas com o mesmo volume de recursos. Merecem crticas, portanto por no atender ao requisito da razoabilidade alguns julgados, em demandas individuais, que concedem ao autor tratamentos carssimos no exterior, ou a aquisio de remdios experimentais que sequer foram liberados no Brasil. No se trata, nesses casos, de corrigir uma poltica

31

Sobre a carga dinmica da prova e sua importncia no campo do controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, ver Rocha Junior, Paulo Srgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, dissertao de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, pp. 55-101. 19

pblica de sade, que esteja equivocada. E no se pode onerar o errio pblico, sem observncia da reserva do possvel.

A estrita observncia dos limites interveno judicial, assim como o exato conceito de polticas pblicas (como programas e aes tendentes ao atingimento dos objetivos do Estado brasileiro), sero suficientes para conter os abusos. 7 Sanes para o descumprimento da ordem ou deciso judiciria.

Se, assim mesmo, o administrador descumprir a ordem ou deciso judiciria, abrem-se diversas vias para a aplicao de sanes: a) a aplicao de multa diria (astreintes) ou a ttulo de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio; b) a

responsabilizao por ato de improbidade administrativa; c) a interveno no Estado ou no Municpio; d) a responsabilizao criminal. Passamos a examinar essas tcnicas de coero. A Multa diria: medidas de coero patrimonial contra a Fazenda Pblica so legtimas, conforme j decidiu o STJ em sede de antecipao de tutela32. Todavia, conforme observa Eurico Ferraresi 33, no se pode esquecer o fato de que a multa diria recair, diretamente, no patrimnio pblico, bem de todos. E que, por isso, os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao setor pblico podem ser completamente diversos (...) A imposio de multa diria s tem efeito quando recai no patrimnio particular do administrador pblico, pois, de contrrio, onerar-se-ia ainda mais o errio. E continua anotando que, embora o montante da multa imposta a ttulo de astreinte possa ser cobrada posteriormente do responsvel, seria necessria uma nova demanda judicial para a recuperao.

Por outro lado, o montante fixado a ttulo de multa, em ambos os casos, ficar inscrito como precatrio: o art. 100 CF permite a requisio do pagamento da multa por esse instrumento.
32

- REsp. 790.175/SP, relator Jos Delgado,rel. p/ Acrdo Luiz Fux, 1 Turma, j. 05.12.06, DJ 12.02.2007, p. 249. 33 - Ferraresi, Eurico, Modelos de processos coletivos: ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo, tese de doutorado defendida na USP, orient. Ada Pellegrini Grinover, p. 27. 20

Assim, por diversas razes conclui-se que a imposio de multa diria no constitui a melhor medida para compelir o agente pblico a uma obrigao de fazer.

Cumpre notar, por ltimo que a multa prevista no pargrafo nico do art. 13 CPC, a ttulo de contempt of court, absolutamente inadequada quando se trata da Fazenda Pblica: a multa ser inscrita como dvida ativa, o que significa simplesmente tirar de um bolso para passar para outro. B Responsabilizao por ato de improbidade administrativa. A conduta do agente que descumpre deciso judicial subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei n. 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa que afirma constituir ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. ainda Ferraresi que observa que o descumprimento de ordem judicial ofende a harmonia entre os Poderes, de modo que, havendo descumprimento, se deixa indevidamente de praticar ato de ofcio 34. C Interveno no Estado ou Municpio. O descumprimento da ordem judicial sujeita o Estado ou o Municpio a sofrer interveno poltico-administrativa, a fim de corrigir a irregularidade. O art. 35, IV, CF estabelece que o Estado no intervir nos Municpios, exceto quando o Tribunal de Justia der provimento a representao para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Da mesma forma, a Unio no intervir nos Estados ou no Distrito Federal, exceto para prover a execuo de ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, CF).

O Supremo Tribunal Federal deixou assentado: O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judicirio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios
34

- ID, Ibidem. 21

consagrados no texto da Constituio da Repblica.

desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas conseqncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo ainda, na (possibilidade de

impeachment),

quer,

esfera

institucional

(decretabilidade de interveno federal nos Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno estadual nos Municpios.35 (Grifei).

D Crimes de responsabilidade e de desobedincia. A teor do art. 1, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67, constitui crime de responsabilidade do prefeito municipal deixar de cumprir ordem judiciria, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente.

O STJ j decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1, XIV, do Decreto-lei 201/67, o no cumprimento de ordem judicial, sem que o agente responsvel tenha justificado o motivo da recusa ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito, autoridade competente36.

Mas deve ser notado que, para a configurao do crime de responsabilidade por descumprimento de ordem ou deciso judiciria, necessria a conduta dolosa do agente poltico. Nesse sentido, o STJ, na concesso de habeas corpus, visando ao trancamento da ao penal 37

Mas, com relao ao crime de desobedincia, o STJ afastou a ilicitude penal por existir sano de natureza civil, processual ou administrativa aplicada em razo da omisso. Segundo a Corte, fixada multa diria pelo descumprimento da deciso judicial,

35 36

- IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.17.09.98, DJ 9.10.98. - REsp. 546.249-PB, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 04.03.2004, DJ 31.05.2004, p. 350. 37 - HC 64.478/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j.27.03.2008, DJ 12.05.08, p.1. 22

no caberia o oferecimento de denncia pelo crime de desobedincia, sendo o caso de trancamento da ao penal por atipicidade de conduta38.

Mais longe ainda foi outro julgado do STJ: CRIME DE DESOBEDINCIA. PREFEITO

MUNICIPAL. NO CONFIGURAO. 1 - Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia, o crime de desobedincia definido no art. 330 do CP s ocorre quando praticado por particular contra a Administrao Pblica, nele no incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exerccio de suas funes. que o Prefeito Municipal, nestas circunstncias, est revestido da condio de funcionrio pblico. 2 Constrangimento indevido, representado pela clusula sob pena de incidir em crime de desobedincia ordem judicial (...).39

Concluindo esse tpico, percebe-se que as sanes mais adequadas, para faze face ao descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, so a responsabilizao por improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade.

8 - A via processual adequada para provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio em polticas pblicas. O Cdigo Civil revogado asseverava, no art. 75: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura. Como bem aponta Kazuo Watanabe 40:
38

- HC 92.655/ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, j. 18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352. 39 - RHC 7.990/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma, j. 29.10.98, DJ 30.11.98, p.209. 40 - Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9 ed., 2007, p. 856. 23

No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que o Direito Processual aspirava autonomia como um ramo da cincia jurdica, o art. 75 do Cdigo Civil de 1916 poderia ter sido lido com explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio da efetividade e da adequao da tutela jurdica processual (grifei). Para que dele se retirasse toda a conotao imanentista, bastava que se lesse o texto como se nele estivesse escrito que a toda afirmao de direito (e no um direito efetivamente existente) corresponde uma ao, que o assegura. O direito afirmado, como cedio, no a mesma coisa que direito existente. Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, no. XXXV) deve ser lido com o mesmo cuidado, pois seu texto afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa do direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso imanentista, quando na verdade o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de leso ou ameaa a direito poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.

Mas o princpio expresso no Cdigo Civil revogado permanece em nosso ordenamento, como decorrncia direta do art. 5, inc. XXXV, da CF, e como manifestao do valor maior da efetividade do processo. E o Cdigo de Defesa do Consumidor abrigou-o expressamente, ao proclamar: Art. 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela grifei.

O legislador cuidou, assim, de tornar mais explcito ainda o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual de todos os direitos consagrados pelo sistema.
24

Nas sempre ponderadas palavras de Kazuo Watanabe41: No se trata de mera enunciao de um princpio vazio e incuo, de um programa a ser posto em prtica por meio de outras normas legais. Cuida-se, ao revs, de norma auto- aplicvel , no sentido de que dela se podem extrair desde logo vrias conseqncias. A primeira delas, certamente, a realizao processual dos direitos na exata conformidade do clssico princpio chiovendiano, segundo o qual o processo deve dar quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir.
42

A segunda, que consectria da qualquer

tipo de ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle das polticas pblicas. E no importa a espcie de demanda: meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, mandamental ou executiva lato sensu. Conseqncia importante o encorajamento da linha doutrinria, que vem se empenhando no sentido da mudana da viso do mundo, fundamentalmente

economicstica, impregnada no sistema processual ptrio, que se procura privilegiar o ter mais que o ser,

41

- Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9 ed., 2007, pp. 854/855. 42 Chiovenda, Giuseppe, Dell azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di Diritto Processuale Civile, 1930, vol.1, p.110, e Instituies de Direito Processual Civil, Saraiva, 1942, vol. I, p.84. Na busca da instrumentalidade substancial do processo, so igualmente vlidas tanto a perspectiva de Direito Material utilizados por alguns processualistas como a de Direito Processual de que se valem outros processualistas. A correta e equilibrada combinao dessas duas perspectivas, sem a intolerncia doutrinria que a nada conduz, a soluo que realmente se impe. 25

43

fazendo com que todos os direitos, inclusive os no

patrimoniais, principalmente os pertinentes vida, sade, integridade fsica e mental e personalidade (imagem, intimidade, honra etc.) tenham uma tutela processual mais efetiva e adequada grifei.

O princpio certamente aplicvel a todos os direitos e interesses, violados ou ameaados, mesmo fora das relaes de consumo. Alis, no custa lembrar que as disposies processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicam tutela de qualquer direito ou interesse coletivo (lato sensu), por fora da correlao estabelecida pelo art. 90 do CDC (Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da lei n.7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies grifei - e pelo art. 21 da Lei 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (Aplicam-se defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor).

Isto quer dizer, em ltima anlise, que o art. 83 do CDC, supra transcrito, aplicase a todos os direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1, IV, da Lei da Ao Civil Pblica.

E tem mais: certo que os direitos coletivos (lato sensu) gozam de instrumentos processuais especficos de proteo: Lei da Ao Civil Pblica, Mandado de Segurana coletivo, Ao popular, Ao de Improbidade Administrativa. Mas certo tambm que, por intermdio de uma demanda individual, podem ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu.

Veja-se o seguinte exemplo: numa demanda individual, o Autor pede autoridade pblica a interdio de um local noturno, vizinho sua residncia, que infringe o direito ao silncio, tutelado pela lei. Trata-se de uma demanda individual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdio ou no do local vai ter efeitos sobre

43

Jos Carlos Barbosa Moreira, Tendncias na execuo de sentenas e ordens judiciais, in Temas de Direito Processual, 4. Srie, pp. 215241 26

todos os membros da comunidade que vive na vizinhana. A ao individual serviu para a tutela de um direito difuso.

Outro exemplo: inconformado com a fixao das mensalidades de uma escola, um pai de aluno pede a correo da tabela de custos, para adapt-la aos critrios legais. Dependendo do pedido, portanto no apenas a reduo de sua mensalidade, mas a reviso da tabela que fixou as mensalidades a demanda individual ter efeitos coletivos, beneficiando, ou no, todos os estudantes da escola. A ao individual serviu para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu). Mais exemplos so trazidos por Kazuo Watanabe 44: Por

exemplo,

uma

ao

de

anulao

de

deliberao assemblear de uma sociedade annima, que veicula matria de ordem geral, e no uma questo de interesse especfico de algum acionista, ser uma ao de alcance coletivo, mesmo que proposta por apenas um ou alguns acionistas, e a respectiva sentena, sendo acolhedora da demanda, beneficiar necessariamente a totalidade dos acionistas. Nessa espcie de conflitos de interesses, no h lugar para a concomitncia de demandas individuais que objetivem o mesmo resultado prtico. suficiente a propositura de uma nica ao de anulao, por um ou mais acionistas, sem a necessidade de participao da totalidade deles, pois estamos diante de uma demanda individual com alcance coletivo, pois o escopo dela diz respeito totalidade dos acionistas. No se nega a possibilidade de cada acionista ter uma pretenso individual especfica e diferenciada, pertinente somente a ele, em relao qual ser inquestionavelmente admissvel a demanda individual. Mas no fragmentvel

44

- Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9 ed., 2007, pp. 799-800.

27

em demandas individuais a pretenso anulatria, pois o provimento jurisdicional a ela correspondente tem pertinncia necessria totalidade dos acionistas. Para que semelhante distino fique bem

remarcada, cabe ser mencionado um outro exemplo. A ao coletiva ajuizada com o escopo de se exigir a cessao da poluio ambiental praticada por uma indstria apta a tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos, portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por exemplo, um morador da vizinhana, reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma poluio combatida na ao coletiva, veicularia uma pretenso individual prpria e

inconfundvel com a pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da compatibilidade entre a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso cessao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes

individuais com a mesma finalidade, qual seja, a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma pretenso veiculada na demanda coletiva. So "individuais" apenas no sentido de que so propostas por indivduos, mas a pretenso de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das pessoas que se encontram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante situao, seria suficiente uma s demanda, seja individual ou coletiva. grifei.

Existem, portanto, demandas individuais com efeitos coletivos, que servem tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos, conceituados no art. 81, I e II,
28

do CDC, s quais se aplica induvidosamente o art. 83 do CDC, c/c art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica. Alis, tenho sustentado, em minhas aulas de ps-graduao45, que a conceituao de interesses difusos e coletivos, do art. 81, I, II e III do CDC uma conceituao de direito material, pois antes mesmo que surja o processo, e independentemente dele, pode nascer o conflito sociolgico. E a norma de direito material define quais so os direitos tutelados. tambm o que afirma Kazuo Watanabe, com outras palavras 46: No plano sociolgico, o conflito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses ou direitos "difusos" e "individuais homogneos". Suponha-se, para raciocinar, uma publicidade enganosa. Enquanto

publicidade, a ofensa atinge um nmero indeterminvel de pessoas, tratando-se em conseqncia de leso a interesses ou direitos "difusos". Porm, os consumidores que, em razo da publicidade, tiverem adquirido o produto ou o servio ofertado, apresentaro certamente prejuzos

individualizados e diferenciados, de sorte que estamos a diante de leso a interesses ou direitos "individuais homogneos". Limitando-se o autor da ao coletiva a postular, v.g. , a retirada da publicidade enganosa, a tutela pretendida dos interesses ou direitos "difusos". esse o conflito de interesses trazido ao processo. essa a "lide" processualizada. O objeto litigioso do processo, delimitado pelo pedido, tem essa "lide" como seu contedo. grifei.
45

- Disciplina de mestrado/doutorado Processos Coletivos, na Faculdade de Direito da USP; disciplina de mestrado, com o mesmo nome, na Faculdade de Direito de Vitria. 46 - Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9 ed., 2007, p. 830. 29

Mas h mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusivamente individual aplicvel o princpio de que so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e efetiva proteo de qualquer direito ou interesse.

Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da tutela jurisdicional, que foi bem salientado por Flvio Yarshell. Conforme observou o processualista, a garantia da ao funciona como cobertura geral do sistema, apta a conduzir ao controle de alegaes de leso (ou ameaa) de direito. Examinando a evoluo do conceito de ao, da perspectiva romana at a moderna, Yarshell bem observou que, rompendo com o sincretismo contido na tica do direito romano, cindiu-se o conceito da actio, para se distinguir a existncia do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva declarao ou atuao, de outro lado. Da porque se dizer que o direito contemporneo no est mais assentado em um sistema "de aes", mas "de direitos", em que no mais vigora aquela idia de tipicidade47 (grifei).

Ao tratar especificamente da atipicidade da ao no confronto com o interesse de agir (no indicador adequao da via processual), observou o processualista: So freqentes as referncias ao descabimento desta ou daquela ao, diante de certa situao de direito material afirmada pelo demandante, reputando-se este carecedor de ao por falta de interesse de agir (inadequao). O problema pode ser situado da seguinte forma: no momento em que o interessado - valendo-se da garantia constitucional (ampla) da ao - ingressa em juzo, precisa eleger a ao adequada para a situao material que afirma, isto , no deve se equivocar na escolha da via processual. Advertiu Yarshell ser preciso ter cuidado para entender, sob a tica do interesse processual, o que se quer dizer com escolha da ao cabvel cuidando-se para que na passagem da ao constitucional (incondicionada) para a ao processual (condicionada, eis que exercida de forma conexa a uma dada relao material afirmada pelo demandante) no se perca o sentido e o alcance dessa primeira garantia. E mais: Quando se busca o tipo de ao cabvel para uma dada situao de direito material (afirmada), deve-se levar
47

Cf. Tutela jurisdicional, So Paulo, DPJ, 2006, pp. 56/63. 30

em conta - relativamente ao elemento adequao - to somente os seguintes dados: a) compatibilidade entre pedido (provimento invocado) e situao lamentada pelo

demandante, de tal sorte que, em tese, a providncia alvitrada pelo autor seja idnea a solucionar o mal de que se lamenta; b) compatibilidade entre o procedimento adotado pelo autor e a situao afirmada pelo demandante, de modo que os atos processuais, por seu encadeamento, sejam aptos a conduzir o demandante ao ato final que, como visto, (deve ser) idneo superao do estado de coisas exposto pelo autor. Sob um ngulo negativo, por assim dizer, a busca do tipo de ao cabvel deve considerar: a) a irrelevncia do nome ou rtulo que se tenha consignado no veculo da demanda, que a petio inicial; b) que o equvoco quanto ao procedimento eleito no impede necessariamente que atinja o provimento (resultado) desejado, quer porque seja possvel adequ-lo ao procedimento correto, quer porque no existam diferenas expressivas entre o procedimento eleito e o procedimento corretamente ditado pela lei; c) que a invocao do fundamento legal no afeta o interesse de agir e no vincula o rgo julgador, que deve considerar os fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo demandante.48 (grifei)

Verifica-se, assim, que mesmo uma ao individual pode servir para a implementao ou a correo de uma poltica pblica: mas com a advertncia de se evitarem os excessos, conforme foi exposto no n. 6 supra. Disso tudo surge uma inarredvel concluso: qualquer tipo de ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle e a possvel interveno em polticas pblicas.
48

Cf. Tutela jurisdicional, So Paulo, DPJ, 2006, pp. 117/120. 31

9 - Concluses.

Diante de todo o exposto, podem ser assentadas as seguintes concluses: a o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas para aferir sua compatibilizao com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 CF); b esse controle no fere o princpio da separao dos Poderes, entendido como vedao de interferncia recproca no exerccio das funes do Estado; c Conseqentemente, o Judicirio pode intervir nas polticas pblicas entendidas como programas e aes do Poder Pblicos objetivando atingir os objetivos fundamentais do Estado equivocadas; d H limites postos interveno do Judicirio em polticas pblicas. Tais limites so: i. a restrio garantia do mnimo existencial; ii. a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente pblico; iii. a reserva do possvel; e A estrita observncia desses limites, assim como o correto entendimento do que sejam polticas pblicas, so necessrios e suficientes para coibir os excessos do Poder Judicirio; f para fazer face ao descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, sem embargo da aplicao de astreintes pouco adequadas quando se trata da Fazenda Pblica -, as sanes mais eficazes so a responsabilizao por improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade; g todas as espcies de aes coletivas, individuais com efeitos coletivos, ou meramente individuais so idneas a provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio nas polticas pblicas. quer para implement-las, quer para corrigi-las quando

32