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PROCESSO TC 01220/12

Origem: Secretaria de Estado da Sade Natureza: Licitao prego presencial 0042/2011 Responsvel: Waldson Dias de Souza Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes LICITAO. Governo do Estado. Secretaria de Estado da Sade. Prego presencial. Contratao de servios mdicos especializados. Ausncia de situao excepcional. Irregularidade. Determinao. ACRDO APL TC 00517/12

RELATRIO Cuida-se da anlise de processo licitatrio, na modalidade prego 0042/2011, materializado pelo Governo do Estado da Paraba, por intermdio da Secretaria de Estado da Sade, sob a responsabilidade do Sr. WALDSON DIAS DE SOUZA, tendo por objetivo a contratao de servios mdicos especializados em anestesiologia para o Complexo de Pediatria Arlinda Marques, no montante total de R$ 1.641.600,00, sendo vencedora a COOPANEST-PB Cooperativa dos Anestesiologistas da Paraba (CNPJ 35.491.356/0001-50). Em Relatrio Inicial, inserido s fls. 412/418, o rgo Tcnico desta Corte de Contas posicionou-se pela irregularidade do certame, haja vista que o objeto de contratao de servios mdicos atravs de procedimento licitatrio no est previsto nas Leis 10.520/02 e 8.666/93, e que a contratao de pessoal, no caso, profissionais de sade, deve ser feita atravs de concurso pblico. Informou, ainda, que o mesmo entendimento j havia sido explicitado pela Controladoria Geral do Estado conforme se observa s fls. 111/116 e 164/179. Devidamente citado para apresentar esclarecimentos, o interessado apresentou defesa s fls. 420/423, sendo analisada pelo rgo Tcnico, em relatrio de fls. 427/431, concluindo pela permanncia da irregularidade. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico de Contas lavrou o Parecer 542/12 (fls. 433/437), da lavra do Subprocurador-Geral Marclio Toscana Franca Filho, opinando pela:

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1. IRREGULARIDADE do procedimento licitatrio em exame, Prego Presencial n 42/2011, visando contratao dos profissionais da rea de sade, por intermdio de cooperativa mdica, bem como o contrato dele decorrentes. 2. APLICAO DE MULTA ao Senhor Waldson Dias de Souza, Secretrio de Estado de Sade, com fulcro no artigo 56, II da LOTCE. 3. DETERMINAO ao Governo do Estado para a realizao de concurso pblico, em momento oportuno, visando o preenchimento dos cargos de profissionais da rea de sade. O processo, de competncia originria dos rgos Deliberativos Fracionrios do TCE/PB, foi encaminhado pela 2 Cmara a julgamento pelo Tribunal Pleno, em razo da relevncia da matria Resoluo RC2 TC 00150/12. O processo foi agendado para a presente sesso com as intimaes de estilo.

VOTO DO RELATOR No ponto, calha timbrar a manifestao do Ministrio Pblico Contas, atravs do Procurador Marclio Toscano Franca Filho: Em relao contratao de pessoal por meio da Coopanest-PB Cooperativa dos Anestesiologistas da Paraba Ltda, argumentos apresentados pelo interessado no tm o condo de elidir a irregularidade. A Constituio da Repblica de 1988 estabelece a ampla acessibilidade aos cargos pblicos quando determina no artigo 37, inciso II, que A investidura em cargo ou emprego pblico depende da prvia aprovao em concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos de acordo com a natureza e o grau de complexidade de cada cargo ou emprego, ressalvados os cargos em comisso que so de livre nomeao e de livre exonerao. O Tribunal de Contas da Unio atravs de enunciado contido na Smula n 231 referendou a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico para o ingresso no servio pblico, inclusive, estendendo tal requisito s entidades componentes da Administrao Indireta, vejamos: A exigncia de concurso pblico para admisso de pessoal se estende a toda a Administrao Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundaes institudas e

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mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, mesmo que visem a objetivos estritamente econmicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. (Smula 231 TCU) No caso em tela, a contratao deu-se entre a Secretaria de Estado da Sade e a da Coopanest-PB Cooperativa dos Anestesiologistas da Paraba Ltda, com atuao na rea da sade. A contratao de cooperativas pelo Poder Pblico para prestao de servios ligados atividade fim ou meio do Estado, no vm recebendo a chancela dos Tribunais Ptrios. O Superior Tribunal de Justia quando do julgamento de processo que discutia a questo das cooperativas (AgRg na SS 1352) j aplaudia a iniciativa do Ministrio Pblico do Trabalho quando do termo de ajustamento de conduta com a Advocacia-Geral da Unio vedando a contratao com essa natureza, conforme ementa abaixo transcrita: AGRAVO REGIMENTAL SUSPENSO LIMINAR EM MANDADO

SEGURANA - DEFERIMENTO - COOPERATIVA DE MO-DE-OBRA LICITAO - TERMO DE ACORDO FIRMADO ENTRE O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO E A ADVOCACIA-GERAL DA UNIO - GRAVE LESO ORDEM E ECONOMIA PBLICAS CONFIGURADAS. 1. Na contratao de empresa comercial fornecedora de mo-de-obra pode a administrao precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo servio, exigindo, a cada liberao do pagamento pelos servios contratados, a apresentao do comprovante de quitao da empresa para com as obrigaes trabalhistas e previdencirias de seus empregados, precauo impossvel de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, no h reconhecimento prvio de vnculo empregatcio entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaa de leso economia pblica decorrente da possibilidade de, em contratando mo-de-obra cooperativada, vir a administrao a ser condenada, em ao trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo servio prestado, por no haver meios de acautelar-se preventivamente. 2. No a via excepcional da suspenso de liminar em mandado de segurana o meio processual adequado ao exame da constitucionalidade de termo de compromisso firmado pela Unio, nem tampouco da legalidade de vedao contida em edital de licitao, o que poder ser aferido nas vias ordinrias prprias.

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3. Permanecendo vlido termo de acordo firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio, pelo qual a Unio se obrigou a no contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mo-de-obra para prestao de servios ligados s suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execuo em estado de subordinao, quer em relao ao tomador, quer em relao ao fornecedor de servios, a inobservncia dessa diretriz por quaisquer dos rgos da administrao pblica federal, configura ameaa de leso ordem pblica, aqui compreendida a ordem administrativa; 4. Agravo Regimental no provido. (Relator (a): Ministro EDSON VIDIGAL, Julgamento: 16/11/2004, rgo Julgador: CE - CORTE ESPECIAL, publicao: DJ 09.02.2005 p. 165). Ademais, em arremate final, vale registrar o entendimento pacificado no Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST sobre a intermediao de mo-de-obra, no mbito da administrao pblica, vejamos: RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DA PRESTAO JURISDICIONAL. No nula a deciso do Tribunal Regional que, observando os limites da lide, entrega a prestao jurisdicional de forma completa, respeitando os dispositivos legais e constitucionais concernentes matria. ENTIDADE INTERPOSTA. CONTRATO DE GESTO. CONTRATAO DE TRABALHADORES PARA PRESTAR SERVIOS EM FUNDAO DO GDF. A contratao sem concurso pblico de trabalhadores por meio de contrato de gesto, por entidade interposta, para prestar servios em entidade pblica, ligados sua atividade fim, aps o advento da Constituio da Repblica de 1988, constitui meio de burlar o princpio constitucional do art. 37, inciso II, 2, da Carta Maior, devendo ser considerado nulo tal procedimento. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST, 5. T., RR 16696-2002- 900-10-00, Rel. Juiza Rosita Nassar, DJ 30.5.03). Outrossim, este Colendo Sodalcio de Contas j decidiu pela irregularidade das contrataes de cooperativas, quando evidente a terceirizao da atividade fim do Estado, constituindo tal fato burla regra constitucional do concurso pblico, vejamos: A 2 CMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARABA, por unanimidade, decidiu:

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I. JULGAR IRREGULAR a dispensa de licitao e os contratos, em virtude da constatao de diversas inconsistncias, a saber: (A) terceirizao da atividade fim, constituindo burla ao concurso pblico - art. 37, " da CF; (B) falta de caracterizao de situao emergencial - art. 24, IV, da Lei nO8666/93; (C) ausncia de justificativa de preos - art. 26, pargrafo nico, III, da Lei n 8666/93); e (D) valor excessivo do contrato em relao ao preo praticado por plano privado e no cumprimento da tabela do SUS; (PROCESSO TC N 01220/04 - Acrdo AC2 TC 217/2006, publicado no DOE em 29/03/06). V-se, desse modo, que a terceirizao de servios que constituam atividade-fim da unidade contratante mostra-se irregular, devendo a contratao ser feita mediante concurso pblico. De fato, o concurso pblico meio de admisso de pessoal de natureza democrtica, porquanto oportuniza a qualquer do povo, detentor dos requisitos legais para o exerccio do cargo, participar do processo seletivo, bem como concretiza o princpio da eficincia, uma vez proporcionar o ingresso de pessoal no servio pblico apenas pelo critrio de mrito. Esta a regra prescrita na Constituio Federal - a da admisso de pessoal nos quadros da administrao pblica mediante concurso. Este, orientado pelos princpios da impessoalidade e da competncia, constitui-se na forma mais ampla de acesso ao servio pblico, assegurando igualdade na disputa por uma vaga e garantindo a formao de um corpo de servidores de alta qualificao. A Carta Magna de 1988, assim, determina: Art. 37.(...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Assim, a correta forma de admisso de pessoal no servio pblico e a manuteno de suas remuneraes e atribuies segundo os preceitos normativos representam a satisfao de valores e princpios dispostos em sede constitucional, aos quais o administrador pblico est atrelado. Tais preceitos, dessa forma, no podem quedar discricionariedade do gestor, conforme j asseverou o Supremo Tribunal Federal:

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A Administrao Pblica norteada por princpios conducentes segurana jurdica d a legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. A variao de enfoques, seja qual for a justificativa, no se coaduna com os citados princpios, sob pena de grassar a insegurana." (MS 24.872, voto do Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 30-6-05, Plenrio, DJ de 309-05) A posio desta Corte de Contas, consolidada por meio de jurisprudncia, que o fato em tela caracteriza-se terceirizao de atividade fim, conforme pode ser visto atravs do Acrdo AC2 - TC 484/2009, de sua Segunda Cmara: Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico junto ao TCE/PB emitiu o Parecer n 1168/2008, entendendo, em resumo, que, em se tratando de servios tcnicos especializados de natureza temporria para atender apenas a determinada situao, seria possvel a contratao temporria, uma vez caracterizado o excepcional interesse pblico. Mas, em se tratando de servios de natureza permanente, verifica-se imprescindvel a realizao atravs de pessoal efetivo, investido em cargo, emprego ou funo pblica pela prvia aprovao em concurso pblico. No que tange alegao de preos acima do mercado, resta prejudicada a anlise em face da ausncia de elementos comprobatrios que demonstrem, de fato, sua ocorrncia. Assim, no configurada a regular terceirizao de servios pblicos de sade e restando evidente a burla contratao mediante realizao de concurso pblico, opina-se no sentido de que seja julgado irregular o procedimento licitatrio em anlise Ainda na mesma deciso, foi o voto do relator: Antes de votar, o Relator informa que o mesmo municpio realizou uma licitao na modalidade tomada de preos e contratou, tambm em 2005, a Cooperativa Campinense dos Anestesiologistas para prestao de servios mdicos. Tal procedimento foi considerado irregular, com aplicao de multa ao gestor, conforme Acrdo AC2 1334/2007. Ante o exposto e considerando as decises desta Cmara em processos que envolvem as contrataes da espcie e, ainda, as concluses da Auditoria e do Ministrio Pblico Especial, o Relator prope aos Conselheiros que considerem irregular a licitao, com aplicao de multa ao gestor, no valor de R$ 2.805,20, com fulcro no art. 56, inciso II, da Lei Orgnica do TCE/PB, em face das irregularidades anotadas, e emisso de recomendaes ao Prefeito para que observe os comandos da Lei de Licitaes e Contratos e os princpios norteadores da Administrao Pblica.

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Recentemente, quando da anlise do Processo TC 06678/11, foi emitido o Acrdo AC2 TC 02488/11, de 22/11/2011, em que se chegou a julgar regular com ressalvas procedimento do gnero, nos seguintes termos: Vistos, relatados e discutidos os autos referente Dispensa de Licitao n 06/2011, seguida do contrato n 06/2011, procedida pela Secretaria de Estado da Sade, sob a responsabilidade do Sr. Waldson Dias de Souza, objetivando a contratao de servios terceirizados de anestesiologia, atravs de Cooperativa, para o Hospital de Emergncia e Trauma D. Luis G. Fernandes, de Campina Grande, ACORDAM, por unanimidade, os Conselheiros integrantes da 2 Cmara do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARABA, em sesso realizada nesta data, em: a) JULGAR REGULAR COM RESSALVAS a referida dispensa, bem como o contrato dela decorrente, ordenando, assim, o arquivamento do processo; b) RECOMENDAR Secretaria de Estado da Sade para que seja evitada a falha aqui identificada, tangente contratao de profissionais de sade atravs da Lei de Licitaes e Contratos Pblicos, devendo ocorrer por tempo determinado ou por concurso pblico, conforme o caso; c) ESTABELECER o prazo de hum (01) ano para realizao de concurso pblico para preenchimento de cargos efetivos ou contratos por tempo determinado, fazendo comprovao ao TC das providncias adotadas. A deciso de julgar regular com ressalvas o mencionado procedimento de dispensa de licitao para contratao de cooperativa de anestesiologia levou em considerao trs aspectos: o incio da gesto; a emergncia na necessidade do servio; e o prazo exguo de contratao. Vejamos os fundamentos do aresto: ... embora no caiba contratar profissionais da rea de sade atravs da Lei de Licitaes e Contratos Pblicos, conforme jurisprudncia do TCE/PB, a excepcionalidade constatada, o prazo exguo da contratao e a evidncia do incio da gesto autorizam a regularidade com ressalvas do procedimento adotado. Assim, no houve nenhuma mudana de entendimento da Corte, mas apenas o reconhecimento de peculiaridades excepcionais para reconhecer a regularidade de um procedimento emergencial, em todo caso fazendo ressalvas e determinando prazo de um ano para o restabelecimento da legalidade. Agora, em 2012, a Secretaria de Estado da Sade, sem demonstrar haver iniciado qualquer procedimento para admisso de pessoal pelos meios prescritos na Constituio Federal, na hiptese de prestao de servio pblico de sade de forma direta pelo Estado, deflagra procedimento de licitao para perpetuar a irregularidade. No caso, no esto presentes os requisitos excepcionais que autorizaram, alhures, a regularidade com ressalvas de outra contratao do gnero, no cabendo, todavia, imposio de multa,

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porquanto, quando da feitura da presente de licitao, o prazo para restabelecimento da legalidade ainda se encontrara em curso. Ante o exposto, VOTO pela: 1) IRREGULARIDADE do prego presencial 0042/2011; e 2) DETERMINAO para que a Secretaria de Estado da Sade observe o prazo contido no Acrdo AC2 TC 02488/11, sobre o restabelecimento da legalidade da sua gesto de pessoal, sob pena de cominaes legais prevista na Lei Orgnica deste Tribunal por seu descumprimento.

DECISO DO TRIBUNAL PLENO DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 01220/12, referentes licitao, na modalidade prego presencial 0042/2011, procedida pela Secretaria de Estado da Sade, sob a responsabilidade do Sr. WALDSON DIAS DE SOUZA, objetivando a contratao de servios mdicos especializados em anestesiologia para o Complexo de Pediatria Arlinda Marques, ACORDAM os membros integrantes da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2CAM/TCE-PB), por maioria, contra o voto pela regularidade do Conselheiro Arthur Paredes Cunha Lima, em sesso realizada nesta data, na conformidade do voto do Relator, em: I) JULGAR IRREGULAR o prego presencial 0042/2011; e

II) DETERMINAR Secretaria de Estado da Sade que observe o prazo contido no Acrdo AC2 TC 02488/11, sobre o restabelecimento da legalidade da sua gesto de pessoal, sob pena de cominaes legais prevista na Lei Orgnica deste Tribunal por seu descumprimento. Registre-se, publique-se e cumpra-se. TCE - Plenrio Ministro Joo Agripino. Joo Pessoa, 18 de julho 2012.

Conselheiro Fernando Rodrigues Cato Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Procuradora-Geral Isabella Barbosa Marinho Falco Representante do Ministrio Pblico de Contas