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Srie Pensando o Direito

N 17/2009 verso integral


Pena Mnima Convocao 01/2008 Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV Coordenao Acadmica Mara Rocha Machado Alvaro Penna Pires Carolina Cutrupi Ferreira Pedro Mesquita Schaffa

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail: sal@mj.gov.br

CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial. Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito. Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnico-jurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas. Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre a formao legislativa. Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro. Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso na ntegra da pesquisa denominada Pena Mnima, conduzida pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito. Pedro Vieira Abramovay Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
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CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA

Este relatrio busca oferecer elementos ao debate sobre a pertinncia das penas mnimas de priso na legislao criminal. Aps um exerccio de conceituao da pena mnima, narramos brevemente as prticas legislativas de pases com diferentes tradies jurdicas (Frana, Brasil e Canad) nos ltimos duzentos anos. O objetivo aqui foi traar um panorama do surgimento dessa prtica e realar as diferentes formas construdas pela legislao para flexibilizar ou minimizar seus efeitos. Em seguida, narramos, em relao aos mesmos pases, algumas experincias judiciais de questionamento ou confirmao da prtica de estabelecer mnimos na legislao. Esse estudo levou-nos a observar mais de perto as justificativas apresentadas para manter ou para rechaar as penas mnimas. Distinguimos aqui os fundamentos atribudos a elas, que identificamos com as teorias da pena (retribuio, dissuaso e reabilitao), das demais razes utilizadas para sustentar esta prtica.

Aps o texto, este documento inclui nove anexos nos quais detalhamos o procedimento metodolgico adotado, bem como os principais resultados da pesquisa nas fontes doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas.

So Paulo, novembro de 2009.

Mara Rocha Machado Coordenadora Acadmica

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PROJETO PENSANDO O DIREITO

Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV

A complexidade do problema e a simplicidade da soluo: a questo das penas mnimas

Mara Rocha Machado, Alvaro Penna Pires, Carolina Cutrupi Ferreira e Pedro Mesquita Schaffa

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1. INTRODUO

O objetivo desse relatrio apresentar alguns elementos para uma reflexo preliminar sobre as penas mnimas obrigatrias previstas em diversas legislaes criminais ocidentais.
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Essa prtica legislativa instala-se progressivamente no Ocidente

com o desenvolvimento de um tipo de legislao que se auto-apresenta como sendo criminal. Como veremos, trata-se ao mesmo tempo de um problema complexo, pouco explorado tanto pelo direito criminal como pela sociologia do direito e portador de certo potencial de controvrsia devido aos diferentes temas que suscita. Entre eles encontramos o tema clssico da diviso de poderes entre o legislador e o juiz, ou entre a poltica e o direito. E tambm o tema das teorias modernas da pena (retributivismo, dissuaso e reabilitao) que formaram um sistema de pensamento muito utilizado para motivar e justificar essa prtica legislativa. A complexidade da questo decorre de (i) as penas mnimas (usualmente de priso) assumirem vrias formas legislativas e introduzirem dvidas quanto sua obrigatoriedade ou no obrigatoriedade em face de outras normas e princpios do direito, incluindo as normas e princpios constitucionais. A questo complexa tambm porque, (ii) at recentemente, no atribuamos a ela muita importncia tanto no mbito da poltica criminal quanto do direito criminal - e pouca coisa foi feita diretamente sobre essa questo. Entre outras coisas, a experincia dos Estados Unidos da Amrica, que provocou um aumento surpreendente de sua populao prisional com a ajuda das penas mnimas de priso, contribuiu para chamar a ateno de alguns observadores sobre o problema. Entretanto, a tendncia geral ainda banalizar esse tema e desprez-lo em benefcio de outros mais conhecidos. Em terceiro lugar, (iii) o tema complexo porque no estamos tampouco habituados a considerar a hiptese de que algumas boas idias isto , idias que estamos habituados a considerar como boas possam ser obstculos epistemolgicos (G. Bachelard) ou cognitivos evoluo de um sistema social como o direito ou a uma reconstruo em profundidade do direito (criminal). Enfim, (iv) esse tema complexo porque no estamos intelectualmente habituados a observar (e a manter) a diferenciao entre o poltico e o jurdico, e isso ocorre de modo muito particular em matria de sanes criminais. Sabemos que quem
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A apresentao do relatrio final e do presente texto no encerra a atividade da equipe sobre o tema. A extenso e riqueza do material coletado no decorrer da pesquisa serviro de base para um trabalho mais extenso que est em vias de preparao.
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atribui as penas o juiz, mas, paradoxalmente, atribumos a determinao das penas ao legislador. Colocamo-nos, assim, diante de um paradoxo: no queremos que o direito vire poltica, porque isso seria perigoso para uma democracia localizada em um Estado de direito mas, ao mesmo tempo, queremos que a poltica coloque na ponta da caneta do juiz a pena que ser dada ao ru. Avancemos um pouco mais nesse ltimo aspecto, central aos objetivos da reflexo proposta aqui. A pressuposio da unidade entre o poltico e o jurdico, onde tudo seria, por assim dizer, poltico-jurdico, foi provocada por diferentes razes e acontecimentos. A criao dos Estados-nao e o desenvolvimento da legislao em que o poltico que cria a lei levaram-nos a ver muitas vezes o direito como se resumindo legislao (operao de criao do sistema poltico). O princpio nulla poena sine lege (no deve haver pena sem legislao indicando as penas legtimas), destinado a levar o poltico a se auto-limitar no momento de punir, acabou significando tambm que o poltico poderia punir como bem entendesse desde que tivesse previsto na legislao a forma pela qual ele iria punir. No ficou claro o papel do poltico e o papel do direito criminal no direito de punir. A pena mnima de priso, que pode ser observada como uma maneira pela qual o poltico obriga o jurdico a punir como ele (o poltico) deseja, ilustra um dos efeitos talvez o mais problemtico dessa pressuposio de unidade. H sem dvida que haver colaborao, mas nas sociedades complexas isso parece exigir um respeito mtuo de papis sociais bem divididos e revistos - ou revisitados - pela reflexo de maneira permanente. A legislao tambm foi vista, e no sem razo, como um instrumento da poltica. Mas se ela efetivamente um instrumento da poltica, no significa que o direito seja tambm um simples instrumento da poltica, e menos ainda um instrumento direto da poltica. menos perigoso ver o direito como um sistema complexo que colabora com o sistema poltico, o que no impede, no caminho, o conflito pontual entre eles. A legislao ganharia ento em ser vista como um instrumento da poltica para dar melhores condies de atuao para o direito, e no como um instrumento para se substituir ao direito dentro da legalidade. Como lembram Nobles e Schiff (2004), a criao de uma lei tambm sempre observada como um acontecimento unitrio entre poltica e direito. O direito participa

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da construo (mise en forme) da lei, vrios polticos tm formao jurdica e o financiamento do sistema jurdico uma deciso poltica. Tudo isso no nos ajuda a ver com nitidez o que se passa em matria de penas e, sobretudo, no nos ajuda a refletir de maneira inovadora nesse terreno. Partimos aqui da observao segundo a qual haveria, entre o poltico e o jurdico, dependncia recproca e autonomia individualizada. claro, isso no significa que todos os problemas de fronteira estejam resolvidos ou possam ser resolvidos de uma vez por todas. Nossa pesquisa sobre a pena mnima aspira fazer uma contribuio nesse sentido; mas, se contribuir, apenas poder fazer uma contribuio muito modesta. Para o desenvolvimento dessa pesquisa, adotamos a metodologia qualitativa baseada em entrevistas semi-diretivas e anlise documental2. Entre as fontes documentais, privilegiamos os relatrios de comisses de reforma do direito, a jurisprudncia e a doutrina. A coleta de dados sobre as experincias legislativas e judiciais estrangeiras foi desenvolvida em profundidade para Canad e Frana. A legislao de outros 13 pases tambm foi objeto de anlise e sistematizao. Enfim, o percurso deste relatrio ser o seguinte. Iniciaremos com a definio de pena mnima adotada aqui e, em seguida, apresentaremos uma descrio das prticas legislativas levadas a cabo nos ltimos duzentos anos, no Brasil, Frana e Canad (item 2.). O estudo de pases com diferentes tradies jurdicas buscar traar um panorama do surgimento dessa prtica e realar as diferentes formas construdas pela legislao para flexibilizar ou minimizar seus efeitos. Em seguida, narramos, em relao aos mesmos pases, algumas experincias judiciais relacionadas s penas mnimas (item 3.). Questionando-as ou confirmando-as, nosso interesse aqui foi coletar diferentes possibilidades de interao entre o legislador e o juiz no tocante s penas mnimas. Esse estudo nos levar a observar mais de perto as justificativas apresentadas para manter ou para rechaar as penas mnimas. Distinguimos aqui os fundamentos atribudos a elas, que identificamos com as teorias (modernas) da pena (item 4.1.), das demais razes utilizadas para sustentar esta prtica (4.2.).

Este documento constitui contm, alm do presente texto, 9 anexos detalhando o procedimento utilizado para a realizao das entrevistas (Anexo 8), bem como os principais resultados da anlise documental. A fontes doutrinrias esto no Anexo 1, as jurisprudenciais no Anexo 2 e as informaes referentes forma de coleta e sistematizao das legislaes estrangeiras encontram-se nos Anexos 6 e 7. No decorrer do texto faremos, em nota de rodap, referncias ao contedo de cada um dos anexos.
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2. DESENVOLVIMENTO

2.1 O que a pena mnima? Como veremos no decorrer desse texto, caracterizar, do ponto de vista terico e emprico, a prtica de redigir penas mnimas nas legislaes criminais contemporneas no to fcil quanto parece primeira vista. Do ponto de vista emprico, as penas mnimas podem aparecer sob diversas formas e em diferentes lugares da legislao. A maneira mais visvel quando acompanha a definio de uma infrao e faz explicitamente referncia a uma quantidade mxima e mnima de pena. O observador v ento a descrio de um comportamento proibido e uma norma de sano indicando (i) um tipo de pena e (ii) uma quantidade dessa pena expressa sob a forma de um mnimo e de um mximo. Por exemplo: Para tal crime, o tribunal dar (i) uma pena de priso de (ii) 6 meses a 2 anos; ou ainda: (i) uma pena de multa de (ii) 3 dias-multa a 10 dias-multa (ou entre R$ 50,00 e R$ 200,00). Mas as coisas podem se complicar rapidamente. No exemplo acima, as penas de priso e de multa podem se apresentar sozinhas ou juntas, e de maneira cumulativa ou alternativa (priso e multa; priso ou multa). preciso, entretanto, no perder de vista que o problema central das penas mnimas no direito criminal contemporneo reside na seleo e na valorizao da priso como pena-padro para criar penas mnimas. O problema mais importante se encontra ento quando a pena mnima concebida por intermdio da pena de priso (sozinha ou cumulada com outra sano). Isso no significa, contudo, que outras formas de penas mnimas no introduzam, fundamentalmente, o mesmo tipo de problema. A reflexo que ser feita aqui tendo em vista, sobretudo, mas no exclusivamente, a pena mnima de priso generalizvel em suas grandes linhas s penas mnimas que utilizam outras sanes. Outra dificuldade conceitual aparece quando nos deparamos com uma norma de sano em que se estipula uma nica sano com uma nica quantidade. Essas penas nicas formulam-se comumente do seguinte modo: tal crime ser punido de pena de morte ou degradao cvica ou 6 (seis) anos de priso Nesses casos, fica estranho falar em pena mnima ou mxima porque existe uma telescopagem entre os dois
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valores extremos, isto , esses extremos encaixam-se formando uma unidade.

Literalmente, no existe nem mnima nem mxima pela simples razo de que no existe uma escala interna prpria pena. claro, um observador pode ver essa pena nica com quantidade nica como sendo a radicalizao da idia de pena mnima. Pode tambm, no sentido contrrio, ver a pena mnima prevista nos demais crimes como sendo o resultado histrico de uma flexibilizao dessas penas nicas com quantidades nicas. Podemos encontrar tambm normas de sano que contm duas ou mais penas nicas com quantidade nicas. Por exemplo, tal crime pode ser punido com a pena de morte ou com a pena de deportao. O que devemos fazer aqui? Devemos ver a pena nica com quantidade nica como um equivalente funcional da pena mnima ou, ao contrrio, devemos inclu-la em nossa definio de pena mnima? Ainda do ponto de vista conceitual, importante atentarmos para o fato de que a presena de uma pena mnima na legislao criminal no nos diz imediatamente nada de definitivo sobre o seu estatuto: se ela simplesmente indicativa (facultativa) ou obrigatria e, se ela obrigatria, sob que condies. O estatuto das penas mnimas (obrigatrias/indicativas) no evidente na literalidade da norma: ele exige sempre uma interpretao-compreenso por parte dos tribunais. Existe aqui uma interao entre legislador e tribunal e essa interao pode se orientar em direes opostas segundo cada caso: o legislador pode flexibilizar a pena mnima obrigatria para favorecer as sanes menos severas ou no prisionais e o tribunal pode limitar sua prpria flexibilidade para favorecer a priso; o legislador pode querer, ao contrrio, reduzir o poder discricionrio do tribunal para impor penas mais severas (de priso) e o tribunal pode flexibilizar o seu poder discricionrio para melhor individualizar a pena e aplicar uma pena que ele julga justa ao caso concreto, etc. Deve-se notar tambm que esses movimentos de desacordo no so quase nunca internamente consensuais: no momento da criao da lei, os polticos (legislador) podem no estar inteiramente de acordo entre eles e decises subseqentes dos tribunais podem, ao mesmo tempo, seguir e no seguir o que parece estar na legislao. Este um fenmeno emprico que encontramos em qualquer pas ocidental.

O termo telescopagem, no dicionarizado em lngua portuguesa, torna muito visvel o amlgama que se forma entre as mnimas e as mximas nesses casos. Remete ao telescpio, em que as diversas partes que o compem encaixam-se umas nas outras. O termo vem do francs: tlescoper, tlescopage.
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A definio de pena mnima proposta nessa pesquisa ser desenvolvida a seguir em duas etapas. Em primeiro lugar, situaremos as penas mnimas entre as normas de sano e explicitaremos as quatro categorias que compem uma representao indutiva, ainda provisria, das normas de sano na legislao criminal. Em seguida, apresentaremos os elementos da definio de pena mnima construda no decorrer da pesquisa.

2.2 A pena mnima um tipo de norma de sano Retomando aqui uma distino fundamental de Hart (1961), comecemos por lembrar que a pena mnima se apresenta como uma norma de segundo grau ou uma norma de segundo nvel, como preferimos dizer para preservar a terminologia proposta por Gavazzi (1967, p. 146-147). Mais especificamente, ela uma norma de sano e no somente uma sano (sem norma). O que significa isso? Deixando de lado a discusso sobre as vrias distines que foram propostas pelo direito, partiremos aqui de duas distines fundamentais propostas por Hart: a distino entre normas primrias/secundrias e a distino entre normas de comportamento/normas de sano. Para os propsitos desse texto - que consiste essencialmente em estabelecer distines teis para uma observao emprica das normas - o objetivo da primeira distino ser o de fixar a representao de diferentes nveis ou camadas de normas, independentemente de qualquer acepo cronolgica ou axiolgica. 4 A primeira distino chama assim nossa ento ateno para dois nveis ou camadas de normas: as normas que podem ser observadas como independentes de outras ou como inteligveis por elas mesmas sem referncias a outras normas (normas de 1 nvel) por oposio s normas que so relativas a outras normas ou que so estritamente dependentes de outras normas para serem compreendidas (normas de 2 nvel) (HART, 1961, p.105). O conceito de norma de 1 nvel coincide assim com o conceito de normas de comportamento: todas as normas de comportamento so normas

Ver, sobre isso, GAVAZZI (1967, p. 146-147) que quer se liberar da dupla ambigidade da terminologia primria/secundria: (i) a representao horizontal ou cronolgica (por oposio a representao vertical) e (ii) a representao valorativa ou de um julgamento de valor que consideraria um nvel de norma mais importante que o outro.
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de 1 nvel e s as normas de comportamento so normas de 1 nvel. As normas de processo e de sano so sempre normas de 2 nvel. Com efeito, como diz Hart, as normas do 1 nvel dizem respeito s aes que os indivduos devem ou no devem fazer (grifo nosso) enquanto que as normas do 2 nvel respeitam todas s prprias regras primrias [normas do 1 nvel] (1961, p. 119; 1986, p. 104). Retomamos aqui a bela e eloqente expresso de Hart que designa as normas de 2 nvel como normas parasitrias com relao s normas situadas no 1 nvel. As normas de primeiro nvel so, portanto, as normas de comportamento, pouco importando a maneira pela qual elas so linguisticamente formuladas (por exemplo, Para entrar nesse restaurante necessrio estar com palet e gravata ou ainda proibido torturar). 5 As normas de sano, por outro lado, como normas de segundo nvel, dirigem-se s autoridades e so estreitamente dependentes das normas de comportamento (de 1 nvel). Dessa forma, as normas de sano permitem ou obrigam a aplicao de uma determinada sano (PIRES, 2004). Indicando autoridade a sano passvel de ser aplicada diante de um caso concreto, as normas de sano podem ser elaboradas de diferentes modos. Vejamos alguns exemplos: (i) A pena mxima de 10 anos; (ii) Se o culpado socorrer a vtima a pena pode ser reduzida ou suspensa; (iii) Se o processo for iniciado 15 anos aps a cometimento do crime a pena de priso no poder ser aplicada; (iv) A pena de reparao tem prioridade sobre a pena de priso nos crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia. A partir do estudo de diferentes legislaes criminais ocidentais e da forma como expressam as normas de sano, procuramos identificar as principais categorias que as compem. Como indicado no quadro 1, abaixo, as normas de sano podem ser decompostas em quatro categorias, cada uma delas contendo distintas possibilidades.

No podemos desenvolver essa discusso aqui. suficiente lembrar que no adotamos aqui o ponto de vista, freqentemente associado Kelsen, segundo o qual o direito criminal no formularia normas de comportamento, mas exclusivamente normas de sano. Como lembra Hart (1961, p. 54), para Kelsen no existe no direito criminal uma norma de direito proibindo o homicdio, mas somente normas dizendo o que se deve fazer se um homicdio for cometido. Ns adotamos aqui o ponto de vista de Hart: existem sim normas de comportamento dentro da estrutura normativa do direito criminal.
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Quadro 1 Representao indutiva das normas de sano na legislao criminal Norma de Comportamento Qualidade Possibilidades: - Qualquer tipo de sano disponvel para os tribunais Quantidade Possibilidades: - nica - Mnimo/mximo - S mnimo - S mximo Tal crime... Relao entre duas ou mais sanes Possibilidades: - Cumulativa (E) - Alternativa (OU) - No h duas ou mais sanes previstas

Escala Possibilidades: - Homognea: em um mesmo tipo de pena - Heterognea: mescla de tipos diferentes de pena - No h escala (hipteses de penas nicas)

Norma de Sano

A primeira categoria diz respeito qualidade ou ao tipo da pena. A categoria contempla todos os tipos de sano que esto disposio do juiz na legislao, independentemente da localizao dessas normas de sano no ordenamento jurdico. Em seguida, na categoria referente ao quantum das sanes, quatro grandes possibilidades se colocam. A norma de sano pode indicar uma quantidade nica de pena, pode fornecer um patamar mnimo e um mximo, ou ainda, um dos dois limites, isto , apenas o mximo ou apenas mnimo. A terceira categoria busca indicar, na hiptese da norma de sano prever mais um tipo (qualidade) de sano, qual a relao entre elas, isto , se devem ser aplicadas cumulativamente ou se indicam uma escolha ao juiz. Por fim, a quarta categoria busca chamar a ateno para dois tipos de possibilidade de escala que podem se estabelecer nas normas de sano. Chamamos aqui homogneas, as situaes nas quais a gradao prevista na norma de sano estabelecida dentro de uma mesma qualidade de pena (exemplo: 1 a 6 meses de priso). As heterogneas, por outro lado, indicam a existncia de uma escala que combina diferentes tipos de pena (exemplo: 30 dias-multa a 2 anos de priso). Em outras palavras, nesses casos, a escala mnimo-mximo no construda exclusivamente em funo da quantidade da pena, mas tambm em funo da qualidade (ou do tipo) de pena.

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Como veremos a seguir, a definio de pena mnima que adotaremos aqui implica ou favorece algumas das possibilidades indicadas no quadro 1 e exclui ou no favorece outras. Trata-se, enfim, de uma forma muito especfica de redigir normas de sano.

2.3 Os elementos da definio de pena mnima Mas afinal, o que a pena mnima? Do ponto de vista semntico, possvel identificar diferentes maneiras de redigir e de compreender uma determinada norma de sano. Uma maneira seria a seguinte: tal crime. Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos;
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Note-se que nessa

formulao as expresses pena mnima e pena mxima no aparecem no texto, mas o sentido dado pela escala de... a.... Em outras situaes, os termos mnimo e mximo podem aparecer: Quem cometer tal crime pela segunda vez passvel de uma pena mnima de priso de 14 dias e de uma pena mxima de priso de 6 meses;
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H outras formulaes, entretanto, que podem gerar dvidas quanto compreenso: tal crime punido de 15 (quinze) anos de recluso. 8 No caso dessa formulao, e se nos ativermos somente s informaes veiculadas nessa frase ou artigo, podemos compreender essa mensagem de pelo menos duas maneiras. Em primeiro lugar, podemos estar diante de uma pena nica (priso) com quantidade tambm nica. a interpretao mais literal. Mas podemos tambm, em segundo lugar, estar diante de uma pena mxima que pode ou no ter uma pena mnima formulada em outro lugar. Como veremos adiante, no caso do Cdigo Penal Francs, de onde extramos essa ilustrao, a segunda forma de compreenso que seria vlida. Esse cdigo apresenta na parte especial exclusivamente as penas mximas. Trata-se aqui ento de uma pena mxima (para a primeira infrao). As penas mnimas se encontram formuladas na parte geral do cdigo. E l podemos ler que esse crime tem uma pena mnima de 1 ano (primeira infrao). Esse exemplo nos oferece duas observaes importantes. A primeira que no podemos nos fiar na formulao que acompanha freqentemente (mas no sempre) cada crime para dizer se existe ou no uma pena

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Exemplo inspirado no Cdigo penal brasileiro, art. 157 (roubo). Exemplo inspirado no Cdigo criminal canadense (art. 255 na edio de 1992). Exemplo inspirado do Cdigo penal francs de 1992, art. 222-23 (estupro).

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mnima. A segunda observao que a pena legislativa mnima/mxima pode se encontrar redigida na parte geral, na parte especial (no tipo penal ou fora dele), em outra lei etc. Nesta pesquisa, as variaes semnticas que acabamos de mencionar no so verdadeiramente importantes. Qualquer que tenha sido a redao do legislador, o que importa para a definio de pena mnima que adotamos aqui a margem de atuao deixada ao juiz no momento de fixao da pena. Vejamos agora, com mais detalhe, os elementos que a compem. Partiremos da definio de pena mnima que nos foi legada pela Comisso Canadense sobre a Determinao da Pena (1987) presidida pelo juiz Omer Archambault (adiante Comisso Archambault). De acordo com a Comisso, a pena mnima se apresenta sob a forma de uma deciso
do legislador [que] circunscreve o poder discricionrio dos juzes, obrigandoos a impor uma pena [usualmente] de priso e especificando sua durao mnima (Comisso Archambault, 1987, p. 192).

Essa definio ressalta os trs elementos centrais da definio de pena mnima que adotaremos aqui: a (i) obstruo do legislador deciso do juiz no que diz respeito (ii) ao tipo de pena ou qualidade da sano (orientando o juiz automaticamente para a pena de priso) e (iii) no que diz respeito quantidade da sano a ser dada pelo direito criminal (estabelecendo um quantum pr-determinado e usualmente elevado.

Elemento 1 obstruo do legislador deciso do juiz A idia de obstruo do legislador deciso do juiz constitui a pea-chave da definio de pena mnima. Voltaremos a esse ponto vrias vezes no decorrer desse texto, mas importante registrar desde j que os dados empricos colhidos no decorrer da pesquisa permitem a identificao de matizes na noo de obstruir. Nesse momento suficiente dizer que a pena mnima prevista na legislao pode ser mais ou menos coercitiva. Isso significa que no estamos diante de uma situao de sim ou no (obstrui ou no obstrui), mas de arranjos muito diversos que podem ir desde a simples indicao na lei de um patamar mnimo permitindo ao juiz fixar abaixo quando julgasse adequado ao caso concreto at a proibio absoluta de se pronunciar abaixo daquela tarifa. Podemos dizer, de maneira geral, que as formas mais coercitivas
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so aquelas que mais impedem o juiz de adaptar a pena ao caso concreto diante dele. Dito de outra maneira: a forma mais coercitiva aquela que se opem mais radicalmente ao princpio da individualizao da pena. A noo de individualizao da pena adotada nesse relatrio coloca em primeiro plano a existncia de um indivduo concreto e determinado em relao ao qual essa operao de escolha e determinao da pena se realizar. No se limita, portanto, idia de graduar ou escalonar penas conforme certos critrios pr-estabelecidos. Isso significa que sempre que nos referirmos individualizao da pena estamos necessariamente excluindo as balizas e especificaes definidas na legislao. A individualizao , enfim, uma atividade que somente pode ser desenvolvida pelo juiz (na sentena ou no decorrer da execuo da pena). Voltaremos a esse ponto adiante, quando tratarmos dos fundamentos atribudos pena mnima (item 4.1.).

Elemento 2 Qualidade da sano: favorecimento da priso No tocante qualidade da sano, decidimos incluir no prprio conceito de pena mnima a idia de favorecimento pena de priso. Archambault estava planamente consciente disso.
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claro que essa prtica

legislativa pode aparecer em vrias outras modalidades de sano, e a Comisso O exemplo mais conhecido e utilizado o da pena de multa. Nesse caso o legislador tambm (i) circunscreve o poder discricionrio dos juzes obrigando-os a (ii) impor necessariamente uma multa (qualidade da sano) a ser definida no intervalo entre (iii) um valor monetrio mnimo pr-fixado superior ao valor mnimo possvel (quantidade da sano). No Brasil, encontramos a indicao de um mnimo tambm na pena de prestao pecuniria, considerada uma pena restritiva de direito (art. 45, pargrafo 1 do Cdigo Penal). Este tipo de formulao aparece at mesmo nas medidas de segurana que, em nosso sistema, conjuga as idias de periculosidade e tratamento, com um tempo mnimo

Neste relatrio usamos indistintamente os termos priso, pena privativa de liberdade, recluso e deteno. Sobre a existncia de outros tipos de penas mnimas que no implicam a priso necessariamente, ver Comisso Archambault (1987, p. 194). guisa de ilustrao, possvel mencionar a lei de contravenes penais que estabelecem pena mnima e mxima de multa somente, sem meno priso (Decreto-lei n 3.688/1941, art. 22, por exemplo).
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obrigatrio de internao11. Voltaremos a abordar essas combinaes paradoxais quando tratarmos da teoria da reabilitao (item 4.1.b) Ainda que, nesse casos, o mecanismo de obstruo da atividade decisria seja muito semelhante, neste relatrio focalizaremos as penas mnimas de priso.

Elemento 3 Quantidade de sano: sempre superior menor possvel importante registrar tambm que a quantidade de pena prevista na chamada pena mnima nunca exprime realmente a mnima quantidade possvel para aquela espcie de pena. Em outras palavras: o valor da pena mnima nunca o mnimo. Por exemplo, na pena mnima de multa o valor nunca aparece no formato um real e, na pena de priso, nunca aparece como um dia de priso. A idia de pena mnima implica sempre um patamar relativamente elevado com relao ao mnimo possvel. Em alguns casos, esse patamar pode ser extremamente elevado: 5, 15, 25 anos de priso. Esta forma de conceber a escala de penas nos remete imagem de um elevador que nunca pode ir at o trreo... possvel ir do 4 ao 20 andar, mas no possvel descer at o 3, o 1 ou o andar trreo. A imagem do elevador torna visvel tambm a rigidez no que concerne qualidade da pena, que acabamos de mencionar. Quando concebemos a gradao da pena como um elevador, torna-se impossvel iniciar o percurso no elevador da reparao, passar pelo de prestao de servios comunidade e terminar, se for o caso, no elevador da privao de liberdade... Essa quantidade mnima obrigatria de tempo a ser cumprido em priso pode assumir vrias formas na legislao criminal. Alm da cota diretamente prevista na norma de sano, a mesma situao aparece tambm quando o legislador fixa um perodo de tempo no decorrer do qual no possvel sequer pleitear a liberdade condicional. Trata-se tambm de uma forma da lei (sistema poltico) obrigar o juiz do processo e da execuo (sistema jurdico) a manter um indivduo na priso mesmo que as circunstncias do caso concreto indiquem ser desnecessria e at fortemente contraindicada - a permanncia na priso.

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O Anexo 3 discute a constitucionalidade da previso de mnimos e mximos nas medidas de segurana, bem como o obstculo que o patamar mnimo coloca para os princpios de utilidade teraputica do tratamento e de desinternao progressiva.
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2.4 Observaes finais sobre a definio de pena mnima Nossa definio de pena mnima composta, portanto, por trs elementos centrais: obstruo do legislador atuao do juiz, favorecimento da priso e quantidade sempre acima da menor possvel. Para encerrar essa primeira seo, faamos trs esclarecimentos finais sobre essa definio. Em primeiro lugar, como se pode notar, esses trs elementos no fazem qualquer referncia localizao da pena mnima no conjunto do ordenamento jurdico. Isso significa que, para a definio adotada aqui, a norma fixando a pena mnima pode no se encontrar junto com a definio do crime no tipo penal. Ela pode estar na parte geral de um cdigo criminal, em uma seo da parte especial do cdigo para fazer referncia a todos os crimes includos nesta seo, etc. Em outras palavras, colada ou no ao tipo penal, a pena mnima integra a norma de sano. Em segundo lugar, importante que reconheamos que h vrias outras prticas legislativas que obstruem a atuao do juiz e favorecem a pena de priso. Referimonos aqui, por exemplo, a certas normas que regulam a execuo penal. Nesses casos, a obstruo alcana no apenas o juiz sentenciante, mas tambm o juiz encarregado da execuo da pena que fica impedido de liberar o preso mesmo quando considera a medida apropriada e, at mesmo, necessria sua incluso social. A previso de hipteses muito especficas de perdo judicial tambm poderia ser vista como limitao atuao do juiz que favorece a pena de priso. Sobretudo em situaes nas quais o juiz tomaria outra atitude diante do caso concreto, se o legislador permitisse. Esses casos, entre outros semelhantes, poderiam integrar um conceito genrico de pena mnima composto pelos dois primeiros elementos da definio. No entanto, o presente estudo focaliza as situaes nas quais a prtica legislativa de obstruir o juiz e favorecer a priso realiza-se pelo estabelecimento de patamares mnimos de pena privativa de liberdade para determinadas condutas e/ou para determinados grupos de autores (por ex. os reincidentes). As demais obstrues que se realizam aps a fixao da pena em concreto bem como as que dizem respeito a situaes extremamente particulares, sero mencionadas ocasionalmente, mas no integram o objeto central da pesquisa.

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Em terceiro lugar, importante destacar que esses trs elementos da definio de pena mnima podem no explicitar suficientemente a profunda diferena que existe entre ela e a pena mxima. Ambas podem ser vistas como uma forma de obstruir a atividade do juiz, mas se trata de uma obstruo completamente distinta. Quando estabelecemos uma pena mxima, estamos dizendo que, na pior das hipteses, na situao mais grave ou mais sria, este o mximo de pena tolervel pelo direito de punir em um Estado democrtico e de direito. Para aquela qualidade de pena (multa ou priso, geralmente), no podemos exceder determinada quantidade. Para retomar a imagem do elevador, com a pena mxima indicamos onde termina o edifcio. Mas no impedimos que o juiz pare no andar que considerar mais conveniente de acordo com as circunstncias do caso concreto, isto , individualize a pena. Vale a pena insistir na heterogeneidade dessas duas penas: enquanto a mxima uma forma de garantir ao ru que o exerccio do direito de punir no poder ir alm de determinado limite; a pena mnima uma forma de impedir que o direito de punir seja exercido de modo adequado e individualizado. Voltaremos a essa diferena quando tratarmos das justificativas apresentadas s penas mnimas (item 4.2.2.). Mas antes disso, apresentaremos um breve panorama do surgimento e desenvolvimento das penas mnimas nas prticas legislativas da Frana, Brasil e Canad.

3. AS PENAS MNIMAS NA PRTICA LEGISLATIVA. ILUSTRAES DAS CODIFICAES FRANCESA, BRASILEIRA E CANADENSE. Nesta seo, percorreremos as prticas legislativas em matria de sano criminal, nos ltimos dois sculos, na Frana, no Brasil e no Canad. Nosso objetivo aqui fornecer um variado conjunto de ilustraes sobre a forma de redigir normas de sano e, especialmente, penas mnimas. Para facilitar a visualizao do que se manteve e do que se transformou nesse mbito, adotaremos sempre o mesmo modelo de representao das normas de sano (quadro 1, supra).

3.1. Frana Iniciemos pelo Cdigo Penal Francs de 1791. O Cdigo comea pelas penas (ttulo I ao VII) e, em seguida, trata dos crimes e suas punies. As penas previstas so
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as seguintes: morte, ferros, formas de recluso, deteno, etc., deportao, degradao cvica e pelourinho (carcan). A pena de multa no aparece no rol das penas em geral
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, mas est prevista em alguns poucos crimes, sempre como acrscimo a outra

pena, ou seja, no constitua uma pena autnoma. Vale notar tambm que em algumas situaes h indicao expressa de que a sano ser aplicada sem prejuzo da restituio dos valores recebidos ilegitimamente. 13 Na segunda parte do Cdigo, dedicada aos crimes e suas punies, todas as penas previstas so fixas e nicas. 14 A estrutura da norma penal seria a seguinte:
Ex. 1 - Cdigo Penal Francs (1791) art.19 Norma de Comportamento Tal crime... Relao entre duas ou mais sanes No h

Qualidade Norma de Sano Recluso

Quantidade

Escala

6 anos

No h

Trata-se da maneira mais elementar ou mais rudimentar de redigir uma sano. No h opo entre diferentes tipos de pena e nenhuma das penas previstas comporta gradao. Parece tambm no permitir que o juiz suspenda a aplicao da pena ou a considere no pertinente. Naquele momento, essa maneira simples de escrever a lei era compensada por uma grande liberdade para aplicar ou no a pena e at mesmo para substitu-la. A lei era rudimentar, mas no era rigorosa ou estrita. Entretanto, na sua forma escrita, ela comunicada como se fosse estrita e inflexvel. Alm disso, nesse momento ainda era muito difcil pensar a independncia entre o direito e a poltica. A pena era uma operao do sistema poltico e no do sistema jurdico. Montesquieu j havia escrito sobre a diviso dos poderes, mas colocou o poder de determinar a pena nas mos do poltico; o juiz s tinha que abrir a boca e deixar sair as palavras pr-selecionadas do poltico... Nesse contexto, o juiz do processo (que
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Primeira Parte (Das condenaes), Ttulo I (Das penas em geral).

Segunda Parte (Dos crimes e suas punies), Ttulo I (Crimes e Atentados contra a coisa pblica), Seo V (Crimes de funcionrios pblicos no exerccio de suas funes).
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Outros exemplos so: Tal crime, ser punido de pena de morte; Tal crime, ser punido de 6 anos de deteno se for cometido com armas e de 3 anos se for cometido sem armas; Tal crime, ser punido de degradao cvica.
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conhece o direito e o caso concreto diante dele) no quem determina a pena, ele apenas a transmite. o poltico, no papel de legislador, que verdadeiramente decide a pena a aplicar. Duas dcadas mais tarde, no Cdigo Penal Francs de 1810, possvel observar ainda um grande nmero de penas nicas, mas aparecem duas outras figuras. Em primeiro lugar, as penas cumulativas obrigatrias que no estavam no Cdigo de 1791. Essas penas assumem a seguinte forma:
Ex. 2 - Cdigo Penal Francs (1810) art. 91 Norma de Comportamento Qualidade Norma de Sano Pena de morte Confisco de bens Tal crime... Relao entre duas ou mais sanes Cumulao (E)

Quantidade -

Escala

No h

nesse momento que aparece tambm a forma clssica de pena mnima inclusive aplicada s penas cumulativas obrigatrias.
Ex. 3 - Cdigo Penal Francs (1810) art. 105 Norma de Comportamento Qualidade Recluso Tal crime...

Quantidade 2 anos 5 anos

Relao entre duas ou mais sanes

Escala

Norma de Sano

Cumulao Multa 500f 2.000f (E)

Homognea

A indicao de diferentes tipos de penas junto a um mesmo crime sempre indicava cumulao e nunca alternativa. A idia de margem, trazida pelo advento dos mnimos e mximos, manteve essa lgica. Dessa forma, a diviso entre um cho e um teto s vezes um andar intermedirio tambm sempre diz respeito a um mesmo tipo de pena (recluso, deteno, multa).

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Alm de estabelecer mnimos e mximos, o Cdigo Penal de 1810 estabeleceu tambm, ao final do Livro 3 sobre os crimes, os delitos e sua punio, uma disposio geral que autoriza os tribunais a reduzirem as penas de priso e de multa abaixo dos mnimos legais previstos quando o prejuzo for inferior a 25 francos e as circunstncias parecerem atenuantes:

Disposio geral. Art. 463 Em todos os casos em que a pena de priso estabelecida pelo presente Cdigo, se o prejuzo causado no excede 25 francos e se as circunstncias parecem atenuantes, os tribunais so autorizados a reduzir a priso, mesmo abaixo de 6 dias e a multa mesmo abaixo de 16 francos. Os tribunais podero tambm pronunciar separadamente uma ou outra dessa penas, sem que, em qualquer caso, ela possa estar abaixo das penas de polcia.

Os mnimos das penas de polcia previstas para as contravenes tambm esto indicados no Cdigo: 1 dia (de 24 horas) de priso e 1 franco de multa (art. 465 e 466). Vale a pena notar que, nessa formulao, a norma de sano nos indica que no podemos chegar pena zero, em nenhuma das qualidades, mas podemos reduzi-la at um patamar bastante baixo. Ademais, trata-se de uma autorizao do legislador para que o juiz decida a pena conforme as peculiaridades do caso. O legislador sequer indica quais so as hipteses de atenuao que considera relevante ou suficiente para gerar a reduo, basta que, de acordo com o tribunal, as circunstncias paream atenuantes e o prejuzo, caso exista, no seja superior a um determinado patamar.15 Essa breve meno forma como o legislador francs redigiu as sanes penais em 1791 e em 1810 permite visualizar um duplo significado no surgimento das penas mnimas. Comparadas s penas fixas, o advento das penas mnimas parece indicar uma primeira forma de reconhecer a complexidade dos problemas que o direito deve enfrentar bem como a necessidade de delegar ou distribuir tarefas entre os poderes estatais. As penas mnimas e penas fixas compartilham uma mesma fundamentao (as teorias da pena) e tm, na prtica, um efeito muito similar. Em ambos os casos, o legislador quem decide qual deve ser a pena necessria para as condutas abstratamente indicadas na lei. Ao julgador caber transmiti-las como tais (no caso das penas fixas) ou aument-las, atentando s circunstncias do caso concreto, at o limite estabelecido em lei (no caso das penas mnimas).
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Chamamos a ateno para os crimes que no comportam um prejuzo monetrio passvel de quantificao e que, em princpio, poderiam ser alcanados por essa disposio geral apenas em funo das circunstncias atenuantes.
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Em 1992, aps vrias tentativas, um novo Cdigo Penal promulgado na Frana. Em matria de penas, entre as vrias modificaes realizadas, a eliminao das penas mnimas previstas junto aos tipos penais tem grande destaque. Um comentarista do novo Cdigo descreveu essa alterao nos seguintes termos:

Somente so previstas no novo cdigo penal as penas mximas que podem ser pronunciadas pelo juiz. O desaparecimento dos mnimos marca a vontade do legislador de reconhecer ao juiz uma plena liberdade na determinao da pena. (TERRIER, 1993, p. 34).

No prefcio do mesmo volume, tratando as alteraes do novo cdigo francs de modo mais amplo, outro comentarista afirma que o texto consagra a primazia do juiz na determinao da sano, aumentando as possibilidades de individualizao da pena (VAUZELLE, 1993, p. 12). A exposio de motivos do novo cdigo, por sua vez, destaca o carter obsoleto das penas mnimas previstas at ento.

Enfim, para simplificar a prtica judiciria, o projeto fixa o mximo da pena prevista (peine encourue) sem fixar tambm um mnimo. Com efeito, em razo da utilizao de atenuantes, esse mnimo tornou-se ilusrio ou falacioso. Seria, portanto, mais conforme realidade judiciria determinar o mximo previsto e deixar aos juzes a tarefa de escolher a quantidade da pena aplicvel (Exposio de motivos, 1993, p.414-415).

Como nos explica SEUVIC (2008, p. 115), o sistema denominado intervalo legal (fourchette lgale) em referncia aos patamares mnimos e mximos - adotado no Cdigo Penal de 1810 e mantido na legislao at a reforma de 1994 deixou de ter real importncia em razo da liberalizao completa do reconhecimento de circunstncias atenuantes por parte dos juzes. 16 A tal ponto que, para reintroduzir uma represso rigorosa, o legislador teve que reagir transformando crimes em delitos que proibiam o reconhecimento de atenuantes. (SEUVIC, 2008, 115) A meno ao carter ilusrio ou falacioso da pena mnima prevista no tipo penal chama nossa ateno para duas situaes. Em primeiro lugar, indica que a legislao criminal pode conter diversas outras normas (de sano) que modificam ou
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Sabemos que a alm da disposio geral d art. 463 do Cdigo Penal de 1810 que acabamos de mencionar, uma lei de reforma de 1824 expandiu as possibilidades de atenuao da pena, mas ainda no tivemos acesso ntegra da lei. (SALEILLES, 1898; 2006, p. 32)
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complementam o alcance daquela constante junto ao tipo. Nesse caso, a possibilidade de reduzir a pena abaixo do mnimo decorre da incidncia de atenuantes previstas na parte geral. Em segundo lugar, essa passagem da exposio de motivos nos faz ver que a pena mnima prevista pelo legislador pode ser ilusria ou falaciosa quando observamos a forma como os tribunais determinam as penas em que pese existncia da pena mnima na lei. A idia de maximizar a individualizao da pena enfatizada tambm nos documentos legislativos produzidos em razo do novo cdigo. Entre as outras medidas que favorecem a individualizao da pena mencionadas nesse documento est a supresso das penas complementares obrigatrias e das penas acessrias de privao de direitos cvicos e familiares que at ento constituam efeitos automticos de certas condenaes penais e que, a partir da reforma do Cdigo, passaram a depender de pronunciamento expresso por parte do juiz.
Enfim, diversas disposies reforam o papel do juiz no favorecimento da individualizao da pena. Esse o caso da supresso das penas mnimas e dos mecanismos de circunstncias atenuantes: as disposies dos livros II a V no prevem nada alm dos patamares mximos das penas de priso ou de multa. Dessa forma, o juiz tem a possibilidade, mesmo sem ser obrigado a reconhecer a existncia de circunstncias atenuantes, de descer na escala de penas, o tanto que ele desejar, com exceo, em matria criminal, de um patamar mnimo estabelecido, de acordo com o caso, a um ou dois anos de priso. 17

Essa ltima passagem apresenta mais detalhes sobre a supresso de penas mnimas na reforma francesa de 1992. As mnimas foram eliminadas dos tipos penais, que passaram a ser redigidos apenas com o mximo da pena prevista para o crime. Apenas para ilustrar, o primeiro artigo da parte especial do Cdigo Penal Francs tem a seguinte redao: Art. 211-1. Constitui um genocdio... e, aps o detalhamento das condutas, dispe: O genocdio punido com priso perptua.18 No entanto, o legislador manteve, em uma norma separada sobre a aplicao da pena (prononc des peines), uma pena mnima genrica para os crimes punidos com pena perptua e com pena de recluso de 30, 20 ou 15 anos. De acordo com o artigo
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Circulaire du Garde des Sceaux du 24 juillet 1992 relative a la publication des quatre lois du 22 de juillet 1992 constituant le nouveau code pnal em Terrier (1993, p. 432). No mesmo sentido, a exposio de motivos do novo cdigo esclarece que tratando-se de sanes privativas de liberdade, foram mantidos os patamares mnimos (planchers) abaixo dos quais o juiz da condenao no pode ir caso determine uma pena de priso (...) (TERRIER, 1993, p. 414-415). Todas as citaes ao cdigo penal francs foram traduzidas livremente ao portugus. Os textos originais esto disponveis no stio Legifrance, no endereo indicado nas referncias documentais (ltimo acesso 15.10.09).
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132-18, nos crimes punidos com priso perptua o juiz poder pronunciar uma pena de priso por tempo no inferior a 2 anos. Para os demais casos, a pena no poder ser inferior a um ano. Essa norma de sano genrica, por assim dizer, diz respeito apenas aos crimes, o que exclui, de acordo com a sistemtica da legislao francesa, os delitos e as contravenes. 19 Dessa forma, no caso do genocdio, teramos uma norma com a seguinte estrutura:
Ex. 4 - Cdigo Penal Francs (1994) art. 221-1 Norma de Comportamento Qualidade Norma de Sano Priso 2 anos Perptua Tal crime...

Quantidade

Relao entre duas ou mais sanes No h

Escala Homognea

Art. 132-18

Em 2007, a questo das penas mnimas passa a ocupar papel central no mbito da luta contra a reincidncia, considerada uma das prioridades da poltica penal do governo de ultra-direita Nicolas Sarkozy. Logo nos primeiros dias da nova legislatura, em 13 de junho de 2007, o governo apresentou ao Senado um projeto de lei sobre o tema. Em face da solicitao de urgncia, em pouco mais de um ms o projeto foi aprovado pelo Senado e pela Assemblia Nacional. Em conformidade com o dispositivo que permite a verificao da conformidade constitucional de leis antes de sua promulgao, o projeto foi encaminhado por deputados apreciao do Conselho Constitucional.20 Como veremos na prxima seo, dedicada atuao dos tribunais, o projeto foi considerado conforme a constituio em deciso de 9 de agosto de 2007, sendo ento a lei reforando a luta contra a reincidncia (Lei 2007-1198) promulgada em 10 de agosto de 2007. Entre as vrias disposies destinadas a lutar contra a reincidncia prevista nesta lei, importa aos objetivos desta pesquisa a instaurao de penas mnimas de priso
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Sobre essa distino, a exposio de motivos do cdigo francs de 1992 esclarece que a distino tripartite (crimes, delitos, contravenes) conservada. Mas esta distino no repousa mais somente sobre a natureza das penas previstas. a gravidade do atentado causado sociedade que determina a natureza jurdica da infrao e, logo, a pena aplicvel. Expos de motifs du projet de loi portant rforme do code pnal (Livres I III) dpos le 20 fvrier 1986 par Monsieur Robert Banditer em Terrier (1993, p. 411-412). Em diante, Exposio de motivos, 1993
20

Constituio de 1958, art. 61. O texto encontra-se disponvel em http://www.elysee.fr/lapresidence.

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para os reincidentes. Mais especificamente, a lei insere novos artigos no Cdigo Penal definindo penas mnimas aplicveis desde a primeira reincidncia para todos os crimes, bem como para os delitos punidos com, ao menos, 3 anos de priso. A definio do quantum das penas mnimas em caso de reincidncia foi fixada em funo das penas mximas previstas nos tipos penais. Para os crimes, as penas mnimas para os reincidentes variam de 5 a 15 anos. 21 E, para os delitos, as penas mnimas variam de 1 a 4 anos.
22

O quantum foi ento definido pelo legislador em aproximadamente um tero

da pena mxima aplicvel ao primrio ou um sexto da pena aplicvel ao reincidente. Desse modo, um crime de estupro, por exemplo, tem a pena mxima de 15 anos de recluso para uma primeira infrao e 30 anos em caso de reincidncia. Para esse crime, a pena mnima prevista na parte geral do Cdigo de 1 ano. A nova lei passou a estabelecer para esse crime uma pena mnima de 5 anos em caso de reincidncia. Da mesma forma, no caso dos delitos, para os quais no h previso de pena mnima na parte geral para a primeira infrao, a nova lei passa a estabelecer penas mnimas de 1 a 4 anos para os reincidentes, definidas de acordo com a pena mxima prevista. Um delito de trfico de drogas, por exemplo, cuja pena mxima para a primeira infrao de 10 anos de priso e de 20 anos em caso de reincidncia, passa a ter uma pena mnima de 4 anos de recluso. 23

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Art. 132-18-1. Para os crimes cometidos em situao de reincidncia legal, a pena de priso, recluso ou deteno no pode ser inferior aos patamares seguintes: 1 Cinco anos, se o crime punido com quinze anos de recluso ou deteno; 2 Sete anos, se o crime punido com vinte anos de recluso ou deteno; 3 Dez anos, se o crime punido com trinta anos de recluso ou deteno; 4 Quinze anos, se o crime punido com recluso ou deteno perptua. No entanto, o juiz pode pronunciar uma pena inferior a esses patamares considerando as circunstncias da infrao, a personalidade de seu autor ou as garantias de insero ou reinsero por ele apresentadas. Quando um crime cometido uma segunda vez em situao de reincidncia legal, o juiz apenas poder pronunciar uma pena inferior a esses patamares se o acusado apresentar garantias excepcionais de insero ou reinsero.
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Art. 132-19-1. Para os delitos cometidos em situao de reincidncia legal, a pena de priso no pode ser inferior aos patamares seguintes: 1 Um ano, se o delito punido com trs anos de priso; 2 Dois anos, se o delito punido com cinco anos de priso; 3 Trs anos, se o delito unido com sete anos de priso; 4 Quatro anos, se o delito punido com dez anos de priso. No entanto, o juiz pode pronunciar, por uma deciso especialmente motivada, uma pena inferior a esses patamares ou uma pena no prisional considerando as circunstncias da infrao, a personalidade de seu autor ou as garantias de insero ou reinsero por ele apresentadas. O juiz no pode pronunciar uma pena no prisional quando um dos delitos seguintes cometido uma segunda vez em estado de reincidncia legal: 1 Violncias voluntrias; 2 Delitos cometidos com a agravante de violncia; 3 Agresso ou atentado sexual; 4 Delito punido com 10 anos de priso. Por uma deciso especialmente motivada, o juiz pode, no entanto, pronunciar uma pena de priso de durao inferir aos patamares previstos no presente artigo se o condenado apresenta garantias excepcionais de insero ou reinsero. As disposies do presente artigo no excluem a pena de multa e uma ou vrias penas complementares. Para uma ampla explicao sobre os efeitos da nova lei de reincidncia sobre o direito penal francs e tambm sobre as taxas de encarceramento, ver Relatrio Geoffroy, 2008.
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24

Para retomar nossa representao grfica das normas penais, a modificao trazida pela Lei de 2007 duplica a norma de sano existente para determinado crime ao instituir uma norma de sano diferente para o reincidente. Ainda com exemplo do genocdio, teramos:
Ex. 5 - Cdigo Penal Francs (1994, modificado em 2007) art. 221-1 Norma de Comportamento Norma de Sano (em caso de reincidncia) Tal crime... Relao entre duas ou mais sanes No h

Qualidade

Quantidade

Escala

Priso

15 anos

Perptua

Homognea

Art. 132-18-1

Ao lado dessas disposies, o legislador francs previu tambm o que o Relatrio Geoffroy denominou regime gradual de possveis derrogaes aplicao das penas mnimas. Esse regime distingue a primeira reincidncia (duas infraes) da reincidncia agravada (trs infraes ao menos). No primeiro caso, o juiz pode aplicar uma pena inferior ao mnimo, justificando-a em funo das circunstncias da infrao, da personalidade de seu autor ou das garantias de insero (art. 132-18-1). No segundo caso, quando a reincidncia agravada disser respeito a crimes considerados particularmente graves relacionados violncia, o juiz poder aplicar a pena abaixo do mnimo estabelecido apenas se o autor do fato apresentar garantias excepcionais de insero ou reinsero. Para os demais crimes, mesmo em caso de reincidncia agravada, o juiz pode aplicar uma pena abaixo do mnimo motivando sua deciso com base nos mesmos critrios estabelecidos para a primeira reincidncia. Nesse caso, o dispositivo exige do juiz uma deciso especialmente motivada (art. 13219-1). 24 O Relatrio Geoffrey chama ateno ainda para o fato de que o juiz, mesmo sem negar aplicao s penas mnimas, como nas hipteses que acabamos de mencionar, pode conceder um sursis - simples, com condies ou vinculado prestao de servios comunidade no lugar de uma parte ou da totalidade da pena. O Relatrio ressalta
24

A ntegra desses dispositivos, traduzidos ao portugus, encontra-se reproduzida acima, em nota de rodap.
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tambm que mesmo havendo um impedimento legal de beneficiar um reincidente pela terceira vez com o sursis integral, o juiz conserva, entretanto, pela outorga de um sursis parcial, a possibilidade de reduzir, em larga proporo, a parcela de regime fechado da pena de priso aplicada (Relatrio Geoffroy, 2008, p. 11). Vrios aspectos dessa recente experincia legislativa francesa merecem destaque. Poderamos dizer que essa experincia nos convida a sofisticar a definio de pena mnima proposta na seo anterior. Com aquela definio em mente, seria adequado dizer que o legislador francs, por intermdio da fixao da pena mnima, est obstruindo a atuao do juiz e favorecendo a pena de priso? No primeiro caso, estamos diante de exigncias e balizas mais estreitas sua atuao, mas no se trata da obstruo absoluta que identificamos nas experincias legislativas brasileira e canadense, como veremos a seguir (itens 2.2. e 2.3.). No tocante preponderncia da sano prisional, dois elementos parecem apontar no sentido contrrio. O primeiro deles diz respeito ao fato de a pena mnima no representar um bice concesso do sursis. O segundo ponto - ao qual voltaremos adiante quando tratarmos dos fundamentos da pena mnima (item 4.1.) refere-se ao recurso finalidade de insero e reinsero do reincidente como forma de afastar a aplicao das penas mnimas.

3.2. Canad No Canad, a primeira codificao, chamada Cdigo Criminal (e no Penal) entrou em vigor em 1892, fortemente inspirado em projetos de codificao penal britnica. O Cdigo canadense previa penas severas para um grande nmero de infraes e revelava estar fundado em uma lgica de castigo e dissuaso25. Esse cdigo considerado herana de uma tradio legislativa segundo a qual a gravidade relativa das infraes medida pela pena mxima a que esto submetidas. Pouqussimas infraes previam penas mnimas. E as penas mximas mais freqentes eram at 2 anos, at 7 anos, at 14 anos e perptuas. 26
Rformer la sentence. Une approche canadienne. Rapport de la Commission Canadienne sur la dtermination de la peine. Canad: 1987, p. 35. Esta comisso foi presidida por Omer Archambault. Em diante Relatrio Archambault, 1987.
26 25

Essas informaes correspondem sistematizao feita por Acosta (1995, p. 90) das penas de priso previstas no Cdigo criminal canadense de 1892. Do total de 340 penas ali previstas, 68 eram de at 2 anos, 62 de at 7, 53 de at 14 anos e 42 penas eram perptuas.
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No momento da redao do relatrio da Comisso Archambault, em 1987, entre as mais de 300 infraes do Cdigo Criminal e outras leis penais especiais, apenas dez infraes eram passveis de uma pena mnima obrigatria de priso ou de multa. No entanto, esse pequeno nmero de infraes aumentou substancialmente nas dcadas seguintes. Um levantamento realizado no ano 2000 identificou vinte e nove infraes com uma pena mnima obrigatria (CRUTCHER, 2001, p. 273). Ao mesmo tempo, todas as comisses de reforma canadenses analisadas no relatrio da Comisso Archambault que abordaram a questo das penas mnimas recomendaram que fossem abolidas. O relatrio cita trs delas (1952, 1969 e 1975) e destaca os principais argumentos utilizados para sustentar a recomendao de abolio: (i) a pena mnima tem tendncia a viciar a administrao da justia, suscitando a vontade de dela subtrair determinados casos; (ii) a pena mnima representa uma limitao indevida ao poder discricionrios dos magistrados e (iii) a pena mnima no gera os efeitos dissuasrios e preventivos (gerais ou especiais) que a ela atribumos. Esse ltimo aspecto foi desenvolvido pela Comisso de Reforma do Direito Canadense em 1975 nos seguintes termos:
Ainda que no exista nenhuma medida objetiva sobre a eficcia dessas sanes, as pesquisas realizadas e a experincia parecem indicar que elas [as penas mnimas] no geram o efeito de dissuaso ou de preveno geral ou especial que a ela atribumos freqentemente. Reconhecemos que, em regra geral, as sanes severas no so mais eficazes que as sanes menos severas. De outro lado, o fato de privar o tribunal de todo seu poder discricionrio na escolha da durao da pena de priso suscita outros problemas. As circunstncias variam enormemente de um caso a outro e uma pena mnima pode se revelar excessiva para denunciar um comportamento ou neutralizar um delinqente. De fato, no concebvel que todos aqueles que cometem certa infrao devem ser neutralizados. Essas consideraes aplicam-se tambm quando obrigamos o juiz a impor uma pena de priso ao invs de outra medida (citado em Relatrio Archambault, 1987, p. 195-196).

No caso canadense, portanto, como as leis estabelecem quase exclusivamente as penas mximas, considera-se que os magistrados dispem de margem considervel para decidir tanto sobre a qualidade (natureza) da pena quanto sobre sua quantidade (severidade).
As penas mnimas obrigatrias constituem exceo a essa regra. Para um pequeno nmero de infraes, o legislador circunscreve o poder discricionrio dos juzes, obrigando-os a impor uma pena de priso e especificando sua durao mnima (Relatrio Archambault, 1987, p. 192)

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Como veremos a seguir, a corte constitucional canadense foi chamada a analisar a constitucionalidade da pena mnima obrigatria prevista para o crime de trfico de entorpecentes. A declarao de inconstitucionalidade do mnimo obrigatrio de 7 anos previsto para esse crime estimulou, no sistema poltico, a reviso daquela norma de sano. Dez anos aps a deciso da Corte, a lei de drogas foi modificada para eliminar a pena mnima de priso para esse crime. 27

3.3. Brasil No direito penal brasileiro o patamar mnimo e mximo utilizado para expressar a sano penal desde nossa primeira codificao, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830. Naquele momento, a pena de privao de liberdade era uma entre as sanes previstas. Ao lado da priso poca, perptua, simples ou com trabalho estavam a pena de morte, as gals, os aoites, o banimento, o degredo e o desterro, mas tambm, como penas autnomas, a multa, a perda de mercadorias, a suspenso e a perda do emprego. possvel identificar dois formatos de normas penais nesse Cdigo. Chamemos penas graduadas e penas no-graduadas.
28

As primeiras aparecem de forma

escalonada nos graus mnimo, mdio e mximo, como no exemplo abaixo:


Ex. 4 Cdigo Criminal Brasileiro (1830) art. 192 Norma de Comportamento

Tal crime...

Qualidade

Quantidade

Relao entre duas ou mais sanes

Escala

Norma de Sano

Pena de Morte Gals perptuas Priso com trabalho

20 anos Alternativa (OU) Homognea

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Loi rglement certaines drogues et autres substances (L.C. 1996, art. 5.3).

Noronha (2003) utiliza outra nomenclatura que no nos parece adequada para os propsitos dessa pesquisa. As aqui chamadas penas no graduadas so denominadas penas nicas por Noronha. Essa denominao pode ser lida como o inverso s duas principais caractersticas dessas penas: existncia de patamar mnimo e mximo e cumulao com outros tipos de sano.
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Se comparadas s penas fixas do Cdigo Penal Francs de 1791, as chamadas penas determinadas da primeira codificao brasileira indicavam uma preocupao em fornecer um conjunto de circunstncias (as agravantes e atenuantes) que deveriam guiar o juiz na tarefa de transmitir ao ru a pena estipulada pelo legislador. As penas no-graduadas, por sua vez, esto formuladas com patamar mnimo e mximo de privao de liberdade e muitas vezes cumuladas com outras sanes.
Ex. 5 - Cdigo Criminal Brasileiro (1830) art. 257 Norma de Comportamento Qualidade Priso com trabalho Tal crime...

Quantidade 2 meses 4 anos

Relao entre duas ou mais sanes

Escala

Norma de Sano

Cumulao Multa 25% do valor furtado (E)

Homognea

No Cdigo Criminal do Imprio, a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz estava definida tambm na formulao do princpio da legalidade da pena (ou pena legal). Esse dispositivo contm duas partes. A primeira muito prxima formulao atual no h pena sem prvia cominao legal (CP 1984, art. 1). J a segunda, marca a concepo de pena determinada da poca. O legislador decreta a pena. Ao juiz no facultado aplicar nem mais nem menos, salvo quando o legislador permitir arbtrio.
Art. 33 - Nenhum crime ser punido com penas que no estejam estabelecidas nas leis, nem com mais ou menos daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau mximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juzes se permitir arbtrio.

Dessa forma, no momento de fixao das sanes penais, o juiz deve encaixar os fatos em um dos trs graus de pena, de acordo com as agravantes e atenuantes presentes, como prev o art. 63. De acordo com Antonio Tinoco (1886, p. 121) a meno ao arbtrio que o legislador concede ao juiz refere-se a apenas cinco situaes previstas no CCI: (i) para verificar se o acusado menor de 21 anos e reconhecer a atenuante (art. 18, pargrafo 10); (ii) para valorar a sensibilidade do ofendido que influir na agravao ou atenuao do crime (art. 19); (iii) para fixar na sentena o nmero de aoites que o escravo dever receber (art. 60) e, por fim, na hiptese do crime de andar mendigando

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para verificar o estado de foras do mendigo e assim fixar-lhe a pena de priso simples ou a pena de priso com trabalho (art. 296). Em todos os demais casos, ao juiz cabe transmitir ao ru a pena fixada pelo legislador. Conforme o estudo realizado por Fabrcia NORONHA (2003, p. 96) as penas de priso (perptua, com trabalho e simples) so as mais freqentes no Cdigo Criminal, respondendo por 75% do total de penas previstas. Em seguida est a perda ou suspenso do emprego, com pouco mais 13% do total de penas. importante acrescentar que as penas de perda ou suspenso do emprego so utilizadas quase exclusivamente no ttulo referente aos crimes contra a boa ordem e a administrao pblica. Em vrios casos, a suspenso tambm formulada com indicao de mnimo e mximo de tempo. E na maior parte das situaes, a pena de perda do emprego encontra-se cumulada com penas de priso e multa29, nesses casos ela puramente complementar (pena parasitria ou acessria). Ainda que menos freqentes que as penas de priso, o Cdigo Criminal do Imprio contm vrios exemplos de sanes no-prisionais cominadas no prprio tipo penal. Por exemplo, o contrabando era punido com perda de mercadorias e multa igual metade do valor (art. 177) e o crime de cometer violncia no exerccio do emprego era punido, no grau mximo, com a perda do emprego, no grau mdio com suspenso do emprego por 3 anos e, no grau mnimo, com suspenso por 1 ano (art. 145). O Cdigo Penal de 1890 ampliou ainda mais a utilizao da pena de priso, ao eliminar as penas ditas corporais e infamantes. Nessa codificao, apenas os mnimos e mximos mantiveram-se indicados no tipo penal, tendo desaparecido a prtica de graduar em mnimo, mdio e mximo as sanes previstas no tipo. Ainda assim, a codificao de 1890 mantm a previso na parte geral de graduao em mximo, mnimo e mdio, nos mesmos termos do Cdigo de 1830.
30

Essa formulao

desaparece totalmente em 1940, mas ficam os limites mnimos e mximos e a impossibilidade de ir alm ou aqum desses limites por intermdio das atenuantes e agravantes. importante lembrar que, no sculo XIX, as atenuantes e agravantes eram
29

guisa de exemplo ver: Peita - Art. 130 Receber dinheiro (...) para praticar (...) ato de ofcio contra ou segundo a lei. Penas de perda do emprego, com inabilidade para outro qualquer, de multa igual ao tresdobro da peita e de priso por 3 a 9 meses. Concusso - Art. 135 (...) exigir aos contribuintes o que souber no deverem. Penas - de suspenso do emprego por 6 meses a 2 anos.
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Para mais detalhes sobre o desenvolvimento normativo dessa questo nas codificaes brasileiras, ver linha margem de atuao do juiz no quadro de sistematizao dos cdigos penais reproduzido no Anexo 9.
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tudo o que no estava diretamente previsto no tipo, e que devia ser levado em conta pelo juiz no momento de determinar a pena. 31 Com o Cdigo Penal de 1940, as penas dividem-se em principais e acessrias. Somente as chamadas penas principais so fixadas diretamente no tipo penal: priso (nas formas recluso e deteno) e multa. A multa perde seu status de pena autnoma para ser prevista como acrscimo ou alternativa privao de liberdade. A partir desse momento, salvo contadas excees32, a legislao brasileira passa a adotar uma nica forma de expressar a sano na norma penal. As outras formas de sano penal passam a depender de operaes de substituio realizadas pelo juiz de acordo com diferentes arranjos de critrios. possvel dizer, portanto, que o formato mnimo e mximo da pena de priso est presente em nosso ordenamento jurdico desde a primeira codificao. E que, de l para c, esse formato deixou de ser um entre os possveis para ser a principal forma de expressar a norma de sano. No poderemos desenvolver essa questo aqui, mas ao redor da dcada de 60 identificamos algumas experincias pontuais que no reproduziram inteiramente a prtica de redigir normas de sano exclusivamente por intermdio do estabelecimento de uma pena mnima e uma pena mxima de privao de liberdade. Registremos, apenas como ilustrao, o Cdigo Eleitoral em que a indicao de pena mnima situa-se nas Disposies Preliminares da lei e no nos prprios tipos penais (Lei 4737/65, art. 284 e 289, por exemplo). Tambm digno de meno, o Anteprojeto de Cdigo Penal de 1969, que no chegou a entrar em vigor, previa em sua parte geral penas mnimas e mximas genricas para as penas de recluso (1 a 40 anos) e deteno (15 dias a 20 anos). Na parte especial, havia tambm algumas normas de sano redigidas sem a indicao do mnimo, mas somente do mximo. 33 Enfim, ainda que tenhamos a previso de penas mnimas desde nossa primeira codificao, elas permanecem um alvo privilegiado nas alteraes legislativas direcionadas a ampliar e tornar mais severa a interveno penal. Realizamos um
31

No ter havido no delinqente pleno conhecimento do mal, e direta inteno de pratic-lo, por exemplo, constitui a primeira circunstncia atenuante, tanto em 1830 (art. 18) quanto em 1890 (art. 42). Para mais detalhes ver Anexo 9.
32 33

O Anexo 4, item I apresenta as estruturas normativas presentes na legislao penal em vigor no Brasil. No Anexo 1, apresentamos mais detalhes e outros exemplos.

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levantamento de todas as modificaes nos tipos do Cdigo Penal desde a entrada em vigor da parte especial em 1940. Das 69 modificaes identificadas, apenas 8 diziam respeito somente norma de comportamento. As demais se referiam s normas de comportamento e sano (48 casos) e somente s normas de sano (13 casos). Observando, ento, as mudanas nas normas de sano (61 casos) identificamos 42 situaes em que a alterao dizia respeito alterao da quantidade da pena de priso prevista. Entre elas, 21 aumentaram o mnimo e o mximo e 11 alteraes aumentaram somente a pena mnima e mantiveram a pena mxima. 34 Ainda que no tenhamos uma sistematizao dessas alteraes na legislao especial, vale a pena lembrar que a nova lei de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), aumentou somente a pena mnima do crime de trfico que passou de 3 a 5 anos de recluso. A pena mxima foi mantida tal como na lei anterior em 15 anos (Lei 6368/76, art. 12).

3.4. Observaes finais sobre as prticas legislativas Enfim, observando as prticas legislativas desses pases atualmente, possvel identificar um forte movimento do legislador ordinrio no sentido de obstruir a individualizao da pena pelo juiz. Esse movimento aparece de duas formas. A primeira consiste na criao de penas mnimas em crimes que apresentavam somente penas mximas, como tem ocorrido, de diferentes maneiras, na Frana e no Canad, bem como em outros pases.
35

A segunda consiste em aumentar o quantum das penas

mnimas j previstas, como vimos ocorrer no Brasil. No sentido contrrio, as prticas legislativas estudadas nesta seo tambm trazem vrias experincias interessantes que contrariam - ou, ao menos, no favorecem esse movimento de obstruo da atividade do juiz. A primeira experincia a destacar aqui a redao de normas de sano sem a indicao de patamares mnimos, junto ao tipo ou em qualquer outra parte da legislao. As ilustraes brasileiras seriam alguns crimes da lei de correios (Lei 6.538/1978, art. 36, por exemplo) que estabelecem apenas o mximo da pena privativa de liberdade e o
34 35

Todas as informaes sobre esse levantamento esto copiladas no Anexo 5.

Para outras informaes sobre o estabelecimento de penas mnimas em pases que no a previam, ver notas sobre a experincia legislativa nos Estados Unidos da Amrica e na Tanznia no Anexo 7.
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crime de porte de drogas que estabelece como sanes a advertncia sobre os efeitos das drogas, a prestao de servios comunidade e medidas educativas (Lei 11.343/06, art. 28). Estas so normas de sano redigidas sem a pena mnima. Destacamos tambm as prticas legislativas de eliminao dos mnimos dos tipos penais e sua realocao na Parte Geral dos cdigos penais ou das leis especiais. No Brasil, tivemos algumas experincias nesse sentido no decorrer da dcada de sessenta que no chegaram a vigorar (como o Cdigo Penal de 1969) ou que integram nossa legislao atualmente, como o Cdigo Eleitoral. Como vimos, uma operao muito semelhante foi feita no Cdigo Penal Francs de 1992 que eliminou as penas mnimas nos tipos penais, mas manteve uma indicao genrica qual o juiz no pode deixar de se ater no momento de determinar as chamadas penas criminais. H, nesses casos, um efeito importante que no deve ser negligenciado. Eliminada do tipo penal, a pena mnima deixa de servir como instrumento do legislador para obrigar os juzes a pronunciar penas mais severas em crimes especficos. Em outras palavras, a excluso da pena mnima do tipo penal retira um dos mecanismos disposio do legislador para interferir na atividade decisria do juiz ao sabor das demandas externas por aumento da punio. Enfim, mesmo que a pena mnima permanea no ordenamento jurdico, impedindo o juiz de adequar plenamente a pena ao caso concreto, a sua eliminao do tipo penal revela uma transformao importante no modo de expressar as normas de sanes. H uma terceira experincia que gostaramos de registrar aqui. Trata-se da modificao da fora coercitiva da pena mnima. Referimo-nos aos casos em que o legislador, mesmo prevendo uma pena mnima para uma determinada infrao ou para um conjunto de autores (os reincidentes, por exemplo), estabelece tambm sob quais condies o juiz pode deixar de observar esse mnimo e fixar uma pena abaixo daquele patamar. Nessa situao, a pena no ditada pelo legislador, ela somente indicada em determinadas circunstncias. A ilustrao bastante eloqente nesse sentido nos dada pela recente experincia legislativa francesa.

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4. A ATUAO JUDICIAL FACE S PENAS MNIMAS: FRANA, CANAD e BRASIL O objetivo dessa seo apresentar trs ilustraes sobre a forma como o sistema jurdico e, mais particularmente, a atuao de tribunais superiores, pode se relacionar com a limitao sua atuao que o estabelecimento de penas mnimas pelo legislador representa.

4.1 Um exemplo da Corte Constitucional francesa Como vimos na seo precedente, deputados e senadores franceses submeteram ao Conselho Constitucional a lei reforando a luta contra a reincidncia contestando, entre outras coisas, a conformidade da Constituio s disposies relativas s penas mnimas em caso de reincidncia em face dos princpios da necessidade e da individualizao da pena.36 O princpio da necessidade da pena est previsto no art. 8 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 nos seguintes termos: a lei deve estabelecer somente penas estritamente e evidentemente necessrias.... De acordo com a deciso do Conselho Constitucional, entre suas atribuies no est um poder geral de apreciao e de deciso da mesma natureza daquele atribudo ao Parlamento. E, em razo disso, considera que
a necessidade das penas vinculadas s infraes emerge do poder de apreciao do legislador, incumbindo ao Conselho Constitucional assegurar a ausncia de desproporo manifesta entre a infrao e a pena prevista (Deciso Conselho Constitucional, 2007, par. 8).

Ao tomar o princpio da necessidade da pena como exigncia de proporcionalidade entre a infrao e a pena, o Conselho Constitucional apia-se em dois fatores. No tocante reincidncia legal (duas infraes), o Conselho considera o fato de o juiz poder pronunciar uma pena abaixo daquele patamar em determinadas circunstncias como suficiente para afastar a violao ao princpio. Para a reincidncia agravadas (trs ou mais infraes), o Conselho destaca que se trata de uma
Conseil Constitutionnel Dcision n 2007-554 DC du 09 aot 2007 (Em diante, Deciso Conselho Constitucional, 2007). A deciso discute brevemente tambm, em funo dos demais pedidos, os princpios da competncia da autoridade judiciria como guardi da liberdade individual e os direitos da defesa. As decises citadas aqui esto disponveis na ntegra em www.conseil-constitutionnel.fr. Todas as citaes s decises foram traduzidas livremente ao portugus.
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circunstncia objetiva de particular gravidade em relao qual o quantum estabelecido de um sexto da pena mxima no constitui uma violao ao princpio da necessidade das penas. Para afastar a violao ao princpio da individualizao da pena, o Conselho seguiu o mesmo caminho. Em relao reincidncia legal, a possibilidade de reduzir a pena abaixo do mnimo em funo das circunstncias da infrao e da personalidade de seu autor, satisfazem a exigncia de individualizao. A questo se coloca nos casos de reincidncia agravada, para os quais, os nicos fatores que permitem ao juiz argumentar a reduo abaixo do mnimo so as garantias excepcionais de insero ou reinsero. O Conselho considerou que, nesses casos, a restrio (...) foi prevista pelo legislador para assegurar a represso efetiva de fatos particularmente graves e lutar contra a reincidncia (Deciso Conselho Constitucional, 2007, par. 15). Considerou ainda que, mesmos nesses casos, a fixao da pena dentro dos limites fixados pela lei e de seu regime ocorre em funo das circunstncias da infrao e a personalidade do autor. O Conselho chamou ateno ainda para o fato de que ao instaurar as penas mnimas o legislador no impediu a concesso de sursis (ao menos parcial). Nem tampouco revogou uma disposio do Cdigo que permite ao juiz impor uma pena no prisional ou abaixo do mnimo previsto quando reconhecer que o autor da infrao, no momento da infrao, sofria de distrbio psquico ou neuropsquico que tenha alterado seu discernimento ou bloqueado o controle de seus atos. Dois anos antes, outra deciso do Conselho37 outorgou o valor de princpio constitucional individualizao da pena, sem, no entanto, especificar seu contedo ou alcance (Deciso Conselho Constitucional, 2005, par. 3). De todo modo, na consolidao de jurisprudncia do Conselho, o item individualizao das penas e das sanes com carter punitivo, faz referncia afirmao do valor constitucional do princpio, indicando a deciso de 2005, e acrescenta a seguinte ressalva, em referncia deciso de 2007:
Este princpio no poder, no entanto, impedir que o legislador fixe regras assegurando uma represso efetiva s infraes. Ele tampouco implica que a pena seja exclusivamente determinada em funo da personalidade do autor da infrao.
38 37

Conseil Constitutionnel Dcision n 2005-520 DC du 22 juillet 2005 (Em diante, Deciso Conselho Constitucional, 2005).
38

Jurisprudence Du Conseil Constitutionnel. Tables danalyse au 6 aot 2009, p. 165. (Em diante, Jurisprudncia Conselho Constitucional, 2009).
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A argumentao do Conselho, mesmo sem tratar explicitamente da questo, construda essencialmente em funo da repartio de tarefas entre o legislador e o juiz. Mesmo sem apresentar elementos que contribuam a identificar de que forma a instaurao de penas mnimas auxilia na diminuio dos ndices de reincidncia, a deciso parece acatar as justificativas do sistema poltico, buscando compatibiliz-las com a margem de atuao do juiz no momento da fixao da pena. O que parece estar em jogo para o Conselho a preservao dos fatores ligados ao caso concreto circunstncias da infrao e personalidade do autor na fixao da pena, fatores esses que apenas podem ser apreciados pelo juiz. Esta deciso, portanto, coloca em relevo a dificuldade em equilibrar, de um lado, a retrica da represso efetiva a fatos particulares por meio do efeito pblico de intimidao que o estabelecimento de mnimos poderia causar e, de outro, a exigncia constitucional de que as penas sejam individualizadas e definidas em funo da personalidade do autor. A soluo de compromisso valorizada na deciso parece ser justamente minimizar o grau de obstruo que as penas mnimas por princpio impem atuao judicial. Como vimos, a existncia de uma autorizao legal para os juzes reduzirem essa pena, motivadamente, em face das possibilidades de reinsero social mostra-se suficiente para resguardar, ao mesmo tempo, o princpio constitucional e as demandas punitivas do sistema poltico.

4.2 O exemplo da jurisprudncia brasileira sobre a possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo por intermdio do reconhecimento de atenuantes. De acordo com um extenso levantamento de jurisprudncia realizado no decorrer da pesquisa, a tematizao da pena mnima aparece quase exclusivamente vinculada ao debate sobre a possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal nas hipteses de reconhecimento de atenuantes.
39

A essa questo tambm se limita a


40

grande maioria dos textos doutrinrios consultados.


39

Os detalhes sobre a forma de coleta e anlise dos acrdos, bem como a descrio completa dos resultados obtidos encontra-se no Anexo 2. Este anexo relata tambm que os nicos acrdos que encontramos que no diziam respeito questo das atenuantes referem-se a aplicao de penas no crime de atentado violento ao pudor. Essas decises confirmam a aplicao da pena abaixo do mnimo legal de 6 anos previsto na lei mas, em nenhum momento, discutem a questo.
40

Para o estudo completo das fontes doutrinrias, ver Anexo 1.

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36

Para muitos juristas, a reforma penal de 1984 haveria eliminado s eventuais dvidas em relao questo uma vez que o Cdigo Penal em vigor no oferece qualquer restrio reduo da pena mnima decorrente do reconhecimento de atenuantes.
41

Esta restrio estava presente no Cdigo Penal de 1940 que, sobre o

clculo da pena, indicava somente que o juiz deveria fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicvel (art. 42 grifos nossos). Ao conter apenas essa indicao sobre o clculo da pena, o Cdigo de 1940 deixava larga margem para construo doutrinria sobre como montar a equao, tendo em vista as atenuantes, agravantes e causas de aumento e diminuio que o Cdigo previa. Foi nesse contexto que Roberto Lyra e Nelson Hungria travaram o famoso debate sobre o clculo bifsico ou trifsico.
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Essa referncia aos limites foi mantida no Cdigo atual: o juiz estabelecer a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (art. 59 grifos nossos). No entanto, a reforma de 84 inseriu um novo dispositivo especificando as trs fases do clculo da pena, que no existia na codificao anterior (art. 68). Nesse dispositivo, o legislador indica expressamente que somente a pena-base ser fixada de acordo com o art. 59, portanto, dentro dos limites previstos. A incidncia de atenuantes computada na segunda fase e, em relao a elas, o legislador, alm de no haver feito referncia aos limites previstos do artigo 59, indicou explicitamente que elas no podem deixar de ser observadas pelo juiz. O caput do artigo que lista as possibilidades de atenuao foi redigido pelo legislador da seguinte forma: So circunstncias que sempre atenuam a pena (grifos nossos). Dessa forma, poderamos dizer que o legislador de 84, nos dispositivos citados, no impede que o juiz, reconhecendo a incidncia de atenuantes e j havendo fixado a pena-base no mnimo legal, reduza a pena aqum dessa quantia. No entanto, a jurisprudncia das cortes superiores, quando questionadas sobre essa possibilidade, foi paulatinamente construindo uma auto-obstruo atuao do juiz nessa matria. Em 1999, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 231, nos seguintes termos a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir a pena abaixo do
41

Nesse sentido, GOMES (2002, p. 119), PRADO (2002, p. 636); MACHADO (1989, p. 388), SANTOS (2005, p. 141) e MIRABETE (2006, p. 320).
42

Para maiores detalhes sobre esse debate, ver Anexo 1.

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mnimo legal. Cinco acrdos publicados entre 1991 e 1997 so indicados como precedentes deciso que gerou a smula. Em todos eles, encontramos decises das instncias inferiores favorveis reduo da mnima aqum do mnimo legal, isto , os acrdos citados como precedentes impossibilidade de reduo contrariam a sentena de primeira instncia ou o acrdo de um Tribunal de Justia. Nesses casos, os juzes e desembargadores acentuam a inexistncia de impedimento legal para a reduo aqum do mnimo. 43 Com isso queremos apenas chamar ateno para o fato de que a reduo aqum do mnimo no tem aparecido somente como uma demanda dos advogados de defesa em relao qual o poder judicirio se ope. Ao contrrio, a reduo aqum do mnimo aparece na jurisprudncia como uma forma de os juzes de primeira e segunda instncia proferirem o que consideram ser a deciso justa e adequada para o caso concreto. A edio da Smula parece haver bloqueado um intenso movimento de interpretao da reforma da parte geral de 1984 no sentido de permitir a reduo da pena abaixo do mnimo quando forem reconhecidas circunstncias atenuantes. Pelo levantamento jurisprudencial possvel identificar vrias decises favorveis reduo antes da edio da Smula e que praticamente deixaram de existir, ao menos nos tribunais analisados, aps sua edio. Mas a resistncia auto-obstruo prevista na Smula pode ser identificada tambm em acrdos do prprio Superior Tribunal de Justia. Apenas para ilustrar os argumentos que aparecem nesse debate, mencionaremos dois desses acrdos. O primeiro, mais recente, foi relatado pelo Ministro Vicente Leal. Trata-se de um roubo qualificado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes. A sentena condenatria aplicou a reduo decorrente da atenuante de menoridade de um dos rus sobre uma pena-base que j se encontrava no mnimo legal. Confirmada integralmente pelo Tribunal de Justia (RS), foi reformada pelo Superior Tribunal de Justia com base na Smula 231. No entanto, ao mencionar a forte corrente jurisprudencial [que] sustenta a tese da inadmissibilidade da fixao da pena abaixo do mnimo legal, o Ministro posiciona-se explicitamente contra essa corrente e a prpria Smula. O acrdo registra que (1) tal entendimento no reflet[e] a melhor exegese sobre o assunto, por no guardar sintonia com o princpio da individualizao da pena, de dignidade
43

O Anexo 2 apresenta outras informaes sobre os precedentes da Smula e trechos dos acrdos cassados indicando a possibilidade de reduo abaixo do mnimo.
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constitucional (CF, art. 5, XLVI). Registra tambm que (2) no existe no Cdigo Penal qualquer preceito que autorize, mesmo por via reflexa, o pensamento de que no se pode fazer incidir circunstncias atenuantes na hiptese em que a pena-base foi fixada no mnimo legal (STJ, Resp 424.179-RS, Relator Min. Vicente Leal, j. 13.08.2002). O segundo acrdo, relatado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, anterior Smula, porm contemporneo aos precedentes que a sustentam. Neste acrdo, o Ministro reconhece a incidncia da atenuante de confisso espontnea e reduz a pena do ru pela prtica de um homicdio qualificado-privilegiado abaixo do mnimo legal. Em sua motivao, o Ministro coloca em relevo as peas-chave deste debate: (i) a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz deve ocorrer em funo da efetivao dos princpios da (ii) individualizao da pena e da (iii) determinao de uma pena justa. Princpios que constituem, ademais, direitos do ru.
(...) Coloca-se ento a pergunta: se apesar de aplicada no mnimo, a pena, dada excepcional circunstncia (no excludente de ilicitude nem excludente de culpabilidade) recomendar sano ainda mais mitigada, pode o Juiz fix-la em patamar favorvel ao ru? Impe-se resposta positiva. O Juiz promove a adequao do normativo com a experincia jurdica. A lei, insista-se, no esgota o Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao princpio da individualizao. Ao contrrio, consagra a eficcia do prprio princpio. Ademais deixa patente, os Poderes so independentes, contudo, harmnicos. O legislador trabalha com o gnero. Da espcie cuida o magistrado. S assim terse- o direito dinmico e sensvel realidade, impossvel ser descrita em todos os pormenores por quem elabora a lei. No se trata de mero pieguismo. Ao contrrio, realizao de justia material. O Judicirio com essa orientao realizar o Direito Justo. Costuma-se repetir: cada caso um caso! A sabedoria popular sensvel s distines. Nessa linha, Legislativo e Judicirio completam-se. Se a lei se volta para um fim, no faz sentido, no momento da incidncia, o aplicador desprez-lo. til concluir, repetindo: a justia atribui a cada um o que seu! A pena correta direito do condenado (STJ, Resp. 68.120-MG, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.09.1996).

Como se pode notar, essa deciso, ao vincular a determinao de uma pena justa e individualizada observao da espcie e do caso concreto, reconhece os limites do legislador e coloca em relevo a atuao do juiz na operao de determinao da pena. Essa diviso de tarefas, sem comprometer o que o Ministro se refere como harmonia entre legislativo e judicirio, constitui justamente uma forma de consagrar a eficcia do princpio da individualizao da pena. A mesma nfase na exigncia de observar as peculiaridades do caso concreto como forma de efetivar a individualizao da pena e oferecer um tratamento justo a
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cada caso pode ser identificada em acrdo do Supremo Tribunal Federal. Relatado pelo Ministro Cezar Peluso, o acrdo acompanha decises anteriores do tribunal que no permitem a reduo abaixo do mnimo legal. No entanto, no decorrer do acrdo, o Ministro revela sua simpatia tese de que as circunstncias concretas de cada caso, que no se confundem com as atenuantes genricas, podem, a meu ver, com o devido respeito, reduzir a pena quem do mnimo legal. E acrescenta:
Agora, circunstncias particulares de cada caso (...) demonstram que, se no forem consideradas, ofendem a individualizao da pena e, mais do que isso, ofendem o devido processo legal, em termos substantivos, porque influi na questo de tratamento justo de cada caso (STF, Repercusso Geral por questo de ordem em Recurso Extraordinrio 597.270 RG-QO/RS, Relator Min. Cezar Peluso, j. 26.03.2009).

E em seguida indica como exemplo de uma situao deste tipo a deciso da Corte Constitucional Canadense no caso Smith, que descreveremos a seguir (item 3.3). Conforme o acrdo do STF, referindo-se deciso da corte constitucional canadense, a aplicao de uma pena inferior ao mnimo legal previsto aparece como exigncia de um processo justo, isto , de processo que leva a uma sentena justa (grifos nossos). Como indicam essas passagens, o raciocnio desenvolvido pelo Ministro no hesita em considerar que ao confrontarmos, de um lado, a pena mnima prevista na lei e, de outro, a possibilidade de aplicao de um tratamento justo em funo das circunstncias particulares de cada caso ainda que implique desconsiderar aquele mnimo devemos optar por esta ltima posio. Mesmo excluindo desse raciocnio a atenuante genrica de confisso, o acrdo parece nos dizer, em definitiva, que o mnimo estabelecido pelo legislador no pode impedir o juiz de aplicar uma pena adequada s circunstncias particulares de cada caso. A existncia da Smula e as decises reiteradas que impedem o reconhecimento de circunstncias atenuantes quando a pena base foi fixada no mnimo legal podem ser descritas como uma situao em que o prprio sistema jurdico construiu uma limitao sua prpria atuao. Reconhecendo que a mensagem da lei penal (sistema poltico) no impede a reduo aqum do mnimo, poderamos dizer que, nesse caso, ocorre uma auto-obstruo do sistema jurdico.

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4.3 O exemplo da jurisprudncia constitucional canadense: o caso Smith. A prtica legislativa canadense de estabelecer penas mnimas em crimes especficos no contempla qualquer permisso ao juiz de fundamentar uma pena abaixo daquele patamar em determinadas circunstncias. As penas mnimas so efetivamente obrigatrias em todas as situaes. No por acaso que a literatura de lngua inglesa utiliza freqentemente a expresso mandatory sentence para fazer referncia pena mnima. 44 Como vimos acima, h situaes nas quais o legislador estabelece penas mnimas, mas faculta ao juiz a possibilidade de, em face de determinadas condies, reduzi-la em virtude das caractersticas do caso concreto. o que ocorre, por exemplo, na lei francesa que estabelece penas mnimas para os crimes e os delitos cometidos por reincidentes. No caso canadense, a nica possibilidade contemplada pela legislao para quebrar a pena mnima obrigatria (struck down a mandatory minimum sentence) declarando esta norma de sano inconstitucional por constituir uma punio cruel (cruel or unusual punishment). A extenso das dificuldades jurdicas que tal demanda coloca descrita por ROACH (2001, p. 368) nos seguintes termos:
Quando solicitamos a um tribunal que reduza uma pena [mnima] obrigatria ou no a aplique por constituir uma forma de punio cruel (...) que viola a seo 12 da Canadian Charter of Rights and Freedoms, estamos solicitando ao tribunal que realize uma reviso judicial de uma lei promulgada democraticamente. (...) Ao mesmo tempo, o tribunal tambm est sendo solicitado para determinar em que medida a pena obrigatria fortemente desproporcional ao que deveria ser uma pena adequada. (...) Em suma, a deciso do tribunal sobre o reconhecimento do carter cruel e inusitado de uma pena [mnima] obrigatria depender de sua abordagem tanto do direito constitucional quanto do direito penal em matria de aplicao de penas.

Em 1987, a Suprema Corte Canadense decidiu, pela primeira vez, ser inconstitucional a pena mnima de sete anos para trfico de drogas, considerando-a uma forma injustificada de punio cruel (R. v. Smith, em diante Smith). O caso levado a

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Nesse texto, consideramos as expresses pena mnima e mandatory sentences como sinnimas. No entanto, como o carter de obrigatoriedade em si um ponto de discusso a respeito da definio de pena mnima, mantemos a traduo literal penas obrigatrias nas citaes, como no trecho de ROACH (2001), reproduzido a seguir, mas inserimos entre colchetes o termo mnima, para que no haja dvida sobre a identidade conceitual entre as duas expresses.
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julgamento dizia respeito a um rapaz de 27 anos, com condenaes anteriores, que voltava da Bolvia com certa quantidade de cocana, no valor de mais de cem mil dlares. O rapaz foi condenado a oito anos de priso pelo crime de importao de drogas. Em uma longa deciso, o Juiz Lamer chamou ateno para o fato de que os tribunais deveriam examinar no apenas a gravidade da ofensa e as circunstncias do caso para determinar a adequao da pena, mas tambm as caractersticas pessoais do indivduo condenado. Ao focalizar a pessoa em concreto, o Juiz Lamer concluiu que a pena mnima de sete anos seria cruel e inusitada se aplicada a um jovem qualquer entrando em territrio canadense com um cigarro de maconha. Isto , a inconstitucionalidade da pena mnima para o crime de importao de drogas foi decidida em funo de um condenado hipottico: um estudante de dezenove anos, primrio e sem antecedentes, que importou quantidade muito pequena de drogas. Ao colocar a crueldade da pena (mnima) obrigatria no centro da argumentao para a declarao de sua inconstitucionalidade, a Corte coloca o indivduo em concreto no primeiro plano da tarefa de determinao da pena. A identificao da crueldade se faz pelo exame da pena mnima obrigatria prevista em lei e das caractersticas da pessoa condenada. Ficam, portanto, fora do primeiro plano da equao de determinao da pena, a satisfao da sociedade por intermdio do combate a determinadas prticas, as potenciais vtimas, a letra da lei, etc. Conforme a tradio do common law, as decises judiciais integram, complementam e especificam, de certa maneira, o direito positivo. Dessa forma, na lei de drogas, logo abaixo do tipo penal prevendo uma pena de sete anos de priso at a priso perptua para a importao ou exportao de drogas, foi reproduzida a ementa da deciso R. v. Smith, nos seguintes termos:
A Corte Suprema declara, por maioria, que o mnimo de sete anos de priso previsto no art. 5(2) da Lei de drogas contrrio ao artigo 12 da Carta por constituir uma pena cruel. A Corte afirma que um objetivo federal vlido no uma garantia de constitucionalidade. Se este objetivo perturba os direitos constitucionais, as autoridades devem demonstrar que se trata de um limite razovel em uma sociedade livre e democrtica e que as liberdades so violadas o menos possvel. A Corte recorda que o mnimo de sete anos aplica-se independentemente da quantidade, do tipo de estupefaciente e do objetivo dos indivduos envolvidos; a potencialidade da punio permitida que cruel (R. v. Smith, 1987, 1 R.C.S 1045, 34 C.C.C. (3d) 97, R.J.P.Q. 87-318).

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Aps a deciso Smith, a Suprema Corte Canadense foi chamada a analisar vrias outras vezes a constitucionalidade de penas mnimas obrigatrias e decidiu pela manuteno de todas elas (ROACH, 2001, p. 370).
Os comentaristas que se opem s penas [mnimas] obrigatrias esto procurando Smith e uma forte voz judicial e constitucional em apoio a uma justia individualizada. O retorno dessa voz seria um acrscimo muito bem vindo aos dilogos democrticos sobre crime e pena (ROACH, 2001, p. 412).

Como vimos na seo referente s prticas legislativas, anos mais tarde, quando da reforma da legislao sobre drogas no Canad, a pena mnima obrigatria considerada inconstitucional foi abolida da legislao. Conforme explicitaremos a seguir, estamos diante de uma situao de colaborao entre o sistema poltico e o sistema jurdico.

4.4. Observaes finais sobre as prticas judiciais no tocante pena mnima Esta seo buscou ilustrar diferentes prticas judiciais em relao s obstrues que o sistema poltico impe atuao do juiz em matria de penas. O objetivo aqui no estabelecer entendimentos majoritrios ou indicar tendncias futuras, mas apenas extrair, de experincias jurisprudenciais concretas relacionadas pena mnima, elementos que contribuam a aprimorar e sofisticar a descrio dos problemas que ela traz. Para fechar este breve estudo, gostaramos de destacar dois pontos. Nesse momento, interessa-nos observar, em primeiro lugar, de que o modo o sistema jurdico se relaciona com prtica do legislador (sistema poltico) de estabelecer penas mnimas. E, em segundo lugar, quais so os principais argumentos utilizados para explicar e justificar essa relao. Em relao ao primeiro ponto, temos a impresso de estar diante de duas situaes completamente diferentes. No exemplo francs, o sistema poltico estabelece penas mnimas altas para reincidentes e a corte constitucional decide que no h violao a qualquer princpio constitucional, pois elas so necessrias para a represso efetiva e tal como estabelecidas no obstruem a atuao do juiz, uma vez que h previso legal autorizando que decises motivadas reduzam a pena aqum do mnimo. No exemplo brasileiro, o sistema poltico no estabelece (ao menos explicitamente) a
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impossibilidade de reduzir a pena aqum do mnimo pelo reconhecimento de atenuantes e o prprio sistema jurdico constri uma interpretao jurisprudencial para afirmar essa obstruo. No exemplo canadense, o sistema poltico estabelece a pena mnima, o tribunal competente a declara inconstitucional a partir de uma situao hipottica e, em seguida, o legislador altera a lei para eliminar a pena mnima. Para alm do pr ou contra a pena mnima, o que podemos identificar aqui so experincias de autoobstruo (Brasil) e de colaborao entre o poltico e o jurdico (Frana e Canad). Voltaremos a esse ponto nas consideraes finais (item III). Se observarmos as mesmas decises do ponto de vista das justificativas e razes apresentadas, verificamos que Brasil e Frana acentuam a violao que a pena mnima representa idia de individualizao da pena, enquanto o exemplo canadense ressalta seu carter cruel. Mas comum s trs experincias a indicao de que as penas mnimas impedem que os juzes atuem adequadamente em funo das peculiaridades do caso. A deciso francesa fundamenta a declarao de constitucionalidade justamente na existncia de mecanismos legalmente previstos para que o juiz possa, em que pese a pena mnima indicada pela lei, decidir em funo do caso concreto. Essa tambm a idia central do acrdo canadense e das ilustraes brasileiras copiladas acima. Vejamos agora, com um pouco mais de detalhes, de que forma essas justificativas se formulam.

5. AS PENAS MNIMAS E SUAS JUSTIFICATIVAS O objetivo desta seo apresentar e discutir algumas formas de justificar a existncia de penas mnimas na legislao criminal. No momento em que se encontra nossa reflexo sobre esse tema45, distinguiremos dois tipos de justificativas: as justificativas que fundamentam determinadas prticas (4.1.) e as outras razes que apresentamos para sustentar essas prticas (4.2.). , portanto, na idia de fundamento que reside a distino entre os dois conjuntos de justificativas que trabalharemos aqui. Quando nos referimos ao fundamento, pensamos [n]aquilo que d a alguma coisa a sua existncia ou a sua razo de ser (LALANDE, 1999, p. 435). Lalande
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Essa ressalva particularmente importante nessa seo uma vez que verses anteriores do relatrio de pesquisa entregue ao Ministrio da Justia estruturavam e desenvolviam esse tema de modo muito distinto. Como estamos ainda trabalhando sobre o tema, muito provvel que alteraes substanciais continuem ocorrendo nas prximas verses deste texto.

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destaca que esta palavra, por conseqncia, possui um valor de aprovao muito caracterstico: aquilo que no tem fundamento ilegtimo ou quimrico; aquilo que fundamentado justo ou slido. Dito de outra forma, a fundamentao se apresenta como essencial para algo: o algo perde todo apoio slido sem essa fundamentao. Projetando-se como imprescindvel, nada parece poder substituir a fundamentao com tanta eficcia legitimadora. Diferentemente, as outras razes ou justificativas que no fundamentam parecem estar, normalmente, localizadas em um contexto especfico. Formulam-se como reforo para algo e no como essencial para algo. Desse modo, essas razes so, ou parecem ser, concebidas (historicamente) a posteriori. Enquanto as razes apresentadas podem ser boas ou ms, no caso dos fundamentos, diferentemente, a distino bom/ruim aplica-se menos que a distino existe/no existe (como razo de ser).

5.1 A pena mnima e seus fundamentos: as teorias modernas da pena Neste item, apresentaremos nossa primeira aproximao sobre a forma como as teorias modernas da pena (retribuio, dissuaso e reabilitao) atuam na fundamentao das penas mnimas. Comecemos por uma provocao da juza francesa Dominique Blanc. Ao criticar a aprovao do projeto de lei que instaura penas mnimas de privao de liberdade para reincidentes, abordado acima (item 2.1.), a juza afirma:
... um exame atento dos sistemas jurdicos na Europa e no mundo permite mesurarmos a virada conceitual que esse projeto traz, marcando a eroso da filosofia da reabilitao em benefcio de uma viso utilitarista da dissuaso (BLANC, 2007, p. 352, traduo livre)

Nessa passagem, a autora parece indicar que a criao de penas mnimas na legislao criminal pode ser observada em estreita relao com algumas das teorias modernas da pena: as penas mnimas erodem a teoria reabilitao e beneficiam a teoria da dissuaso. Na perspectiva adotada nessa pesquisa, reteremos da formulao de Blanc a idia de que essa prtica legislativa pode beneficiar - ou ser beneficiada de maneiras diferentes conforme a teoria da pena. Comecemos ento com alguns esclarecimentos sobre o estatuto das teorias da pena. Ainda que no possamos entrar em detalhes nesse relatrio, podemos dizer que as
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teorias da pena constituem um tipo sui generis de teoria prtica (DURKHEIM, 1922). Para Durkheim, as teorias prticas distinguem-se das teorias cientficas uma vez que no so, como estas, descries da prtica. As teorias prticas tambm se distinguem das prprias aes ou prticas: essas teorias esto a favor ou contra certas prticas. Ao descrever as teorias prticas, Durkheim afirma: seu objetivo no descrever ou explicar o que ou o que foi, mas determinar o que deve ser (1922, p. 67). 46 Com essa afirmao Durkheim distingue tambm as teorias prticas da arte ou do saberfazer do agente. Mas de que modo esse conceito sociolgico de teoria prtica contribui para a nossa observao sobre as teorias da pena e sobre a prtica de instaurar penas mnimas? Podemos dizer, em primeiro lugar, que as teorias da pena, como teorias prticas no existem para descrever a realidade, como fazem as teorias cientficas. Parafraseando Durkheim, as teorias (modernas) da pena so formas de conceber a justia criminal e no de pratic-la. Podemos dizer tambm que as teorias da pena no nos dizem tudo sobre todos os aspectos da justia criminal. Elas no nos diro nada, por exemplo, sobre o que fazer com os indivduos (sistemas psquicos) a fim de tratar, educar ou dissuadir. Essas teorias apenas nos diro como as autoridades devem decidir sobre as penas. Nessa ordem de idias, as penas mnimas so concebidas como prticas legislativas que podem ser valorizadas ou desvalorizadas por essas teorias. Essa chave valorizao ou desvalorizao das penas mnimas nos permite formular duas observaes iniciais sobre as teorias da pena que sero desenvolvidas no decorrer dessa seo. No tocante s teorias da retribuio e dissuaso, temos a impresso de estarmos diante de teorias que estabelecem uma relao assimtrica com a prtica de estabelecer penas mnimas de priso. Podemos dizer que essas teorias no exigem, nem ditam diretamente essa prtica. Pensemos no Cdigo Penal francs de 1791 ou no Cdigo Criminal do Imprio brasileiro de 1830. Ambas as teorias estavam disposio do legislador, mas os cdigos estabeleceram penas fixas e determinadas. possvel afirmar, portanto, que a criao de penas mnimas no uma exigncia dessas teorias. Mas isso no significa dizer que essa prtica possa se fundamentar sem, ao menos, uma
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As citaes ao texto de Durkheim e demais observaes sobre as teorias prticas so extradas de GARCIA (2009, p. 128 e 129). A autora chama a ateno para o fato de que as teorias de prtica de Durkheim constituem um dos cinco conceitos que, de acordo com textos no publicados de Alvaro Pires, a sociologia dispe para descrever as teorias da pena.
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delas. Apresentaremos a seguir alguns enunciados que nos permitem observar de que forma essas teorias, mesmo sem exigir as penas mnimas, favorecem e fundamentam essa prtica. No caso da reabilitao, diferentemente, os termos da relao entre a teoria e a prtica de imposio de penas mnimas apresentam modificaes importantes. Entre as idias difusas que constituem essa teoria, encontramos diferentes posies em relao s penas mnimas. Alm disso, trata-se de uma teoria que se transformou ao longo do sculo XX, permitindo a distino de duas grandes fases ou perodos. Dessa forma, se algumas dessas idias contribuem efetivamente a fundamentar a prtica de imposio de penas mnimas, outras se posicionam explicitamente contra a sua existncia. Pois bem. Nesta primeira aproximao, ainda muito provisria, vamos nos contentar com uma formulao bastante simplificada da questo. Organizaremos as teorias da pena em funo das trs grandes concepes de direito e justia criminal que abrigam, ou privilegiam, essas teorias. O quadro 2 distingue de um lado, as teorias da retribuio e dissuaso e, de outro, a teoria da reabilitao. Em relao a esta ltima, marcamos uma diferenciao ocorrida por volta dos anos 1950 e 1960 que nos permite separar, na teoria da reabilitao, a primeira e segunda modernidade. Quadro 2 Trs concepes de direito e justia criminal projetadas pelas teorias da pena
Teoria da retribuio e teoria da dissuaso Infrator um indivduo normal e dotado de livrearbtrio. Crime o resultado de uma escolha livre do indivduo Essencialmente punitiva Desconfiana do poder discricionrio das burocracias e da falta de transparncia das decises. Insiste sobre a necessidade de limitar a priori o poder de punir por intermdio, entre outras coisas, do Teoria da reabilitao Primeira Modernidade Segunda Modernidade Infrator pode (ou no) ser visto Chave infrator-crime como anormal (distinto biolgica, substituda por uma psicolgica ou socialmente). preocupao mais ampla com Crime um sintoma de uma a norma de comportamento, a patologia individual incluso social do infrator e a vtima Tratamento. Interveno nfase nos vnculos sociais preventiva fundada na predio imediatos e concretos da doena do indivduo Grande margem de atuao para Grande margem de atuao ao adaptar o tratamento ao infrator julgador para melhor adaptar e evoluo de sua doena a sano s caractersticas do caso concreto (infrator, vtima, comunidade) No apresenta limites a priori No apresenta limites a priori

Concepo de infrator e de crime

Concepo de justia Margem de atuao do julgador Alcance da limitao do poder de punir

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Enfoque da interveno Sanes privilegiadas

princpio de proporcionalidade e de igualdade da pena Punio do infrator para proteger a sociedade e/ou dissuadir Morte, multa, priso

Punio para o prprio bem do infrator e da sociedade em seu conjunto Priso (por tempo indeterminado ou longos perodos); trabalho comunitrio e liberdade assistida; e morte (para os incorrigveis), Em algumas variantes da teoria, h compatibilidade com um novo conjunto de sanes: Reparao, indenizao, multa em substituio priso. Medidas comunitrias na execuo da pena, como o sursis Pena Infrator (Crime integra a equao, pois h exigncia de violao da norma de comportamento. Pena definida em funo do infrator)

nfase no direito individual (dos infratores) de receber a menor interveno ou sofrimento possvel No-interveno (em alguns casos); interveno no penal; programas de conciliao ou compensao com a vtima; perdo da vtima; trabalho comunitrio; liberdade assistida e pena de priso (em ltimo caso e pelo menor tempo possvel) Pena Infrator, Vtima e Inter-relaes sociais (Gesto do conflito pensada em funo das caractersticas e peculiaridades do caso concreto)

Equao de determinao da pena

Pena Crime (Infrator integra a equao apenas no que diz respeito imputao responsabilidade moral, culpabilidade e motivao)

importante destacar que essas trs concepes nunca foram colocadas em prtica de forma pura ou absoluta. Em diferentes pocas, ao observarmos tanto a legislao quanto s propostas de reforma de variados autores, encontramos freqentemente combinaes entre essas concepes (PIRES, 1987, p. 15). Daremos alguns exemplos dos arranjos e solues de compromisso que se estabelecem entre elas mais adiante (item 4.1.c.). Nosso objetivo aqui no apresentar e discutir sistematicamente cada uma das teorias. Focalizaremos somente a equao de determinao da pena que cada uma delas favorece. A idia de equao busca conjugar dois nveis da atividade de determinao da pena. Em primeiro lugar esto os termos, ou plos, da equao. Partimos da idia de que essa equao tem trs componentes: a pena, o infrator (indivduo apenado) e o crime (norma de comportamento violada). Podemos dizer que as trs grandes concepes de direito penal e justia discutidos aqui concebem e utilizam esses componentes de maneira diferente. Como veremos a seguir, de acordo com a teoria e suas variantes internas, a pena pode ser determinada em funo do crime (mal causado, a gravidade infrao, etc.) ou do indivduo apenado (natureza e grau de

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perversidade do infrator, etc.). No segundo nvel temos as finalidades especiais disponibilizadas pelas teorias da pena: retribuir o mal pelo mal, dissuadir, reformar, educar, reforar os valores da sociedade, etc. Vejamos agora, em linhas gerais, como esses elementos se apresentam.

5.1.a. As penas mnimas e as teorias retribuio e da dissuaso Comecemos, ento, com a hiptese de valorizao das penas mnimas pelas teorias da retribuio e da dissuaso. A teoria da retribuio, em sua verso moderna e laica, associada ao pensamento de Emmanuel Kant (PIRES, 1998b). De acordo com essa teoria, o objetivo da pena causar um sofrimento proporcional ao mal moral causado pelo crime. Na dissuaso, esse objetivo proteger a sociedade pela escolha de penas proporcionais e intimidantes. O autor-referncia para essa teoria Cesare Beccaria (PIRES, 1998a e MACHADO, 2008). Mesmo com finalidades distintas, para ambas as teorias os termos da equao de determinao da pena so idnticos: as penas devem guardar uma semelhana (material) com o crime. A teoria da retribuio limita-se a insistir sobre a correspondncia puramente horizontal entre a natureza do crime e a natureza da pena. A teoria da dissuaso, por sua vez, agrega a esta uma preocupao com a proporcionalidade vertical, isto , entre as diferentes unidades crime-pena previstas em determinada legislao criminal. De qualquer forma, para as duas teorias a equao em matria de punio estabelece-se entre a pena e o crime. Enfim, essas duas teorias formam, juntas, o ncleo identitrio dominante da racionalidade penal moderna
Essas teorias concebem a proteo da sociedade ou a afirmao das normas de modo hostil, abstrato, negativo e atomista. Hostil, por representarem o agressor como um inimigo de todo o grupo e por estabelecerem uma equivalncia necessria (mesmo ontolgica) entre o valor do bem ofendido e o grau de sofrimento que se deve infligir ao transgressor. Abstrato porque, mesmo reconhecendo que a pena causa um mal concreto e imediato, concebem que esse mal produz um bem imaterial e mediato para o grupo (restabelecer a justia pelo sofrimento, reforar a moralidade das pessoas honestas, dissuadir o crime) (...) Negativo, j que essas teorias, (...) excluem qualquer outra sano ou medidas que visem reafirmar a norma por meio de uma ao positiva (reparao pecuniria, tratamento em liberdade etc.). E atomista, enfim, porque a pena na melhor das hipteses no deve se preocupar com os laos sociais concretos entre as pessoas a no ser de forma secundria e acessria (PIRES, 2004, p. 43).

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Para ambas as teorias, ademais, o transgressor racional e dotado de livrearbtrio. No entanto, as caractersticas do transgressor observadas aqui dizem respeito, sobretudo, sua capacidade de discernimento. E assim apenas importam deciso sobre a possibilidade de julg-lo culpado ou no pela prtica de um determinado crime, mas no para definir ou mesurar a punio que receber por essa prtica. Como critrio para a escolha da pena, suficiente, para ambas as teorias, a semelhana com o crime. E esta tarefa de estabelecimento de equivalncias entre os crimes e as penas poderia realizar-se pelo legislador, de forma abstrata. possvel dizer que os enunciados gerais dessa teoria so plenamente compatveis com a existncia de penas mnimas. Em outras palavras, esse modelo no coloca qualquer dificuldade prtica de o legislador fixar uma quantidade e uma qualidade de pena que dever ser aplicada pelo juiz. Mas no se trata simplesmente de compatibilidade terica entre essas teorias e a prtica de criao de penas mnimas. possvel dizer tambm que essas teorias selecionaram uma determinada definio de igualdade das penas que no apenas favoreceu como, de certo modo, estimulou a prtica de criao de penas mnimas pelo legislador. Mas antes de tratar a questo da igualdade, vejamos como a questo da valorizao e desvalorizao das penas mnimas se coloca em relao teoria da reabilitao.

5.1.b. As penas mnimas e a teoria da reabilitao A teoria da reabilitao constitui a mais complexa e a mais difcil de representar entre todas as teorias da pena. Alm de haver se transformado muito desde seu surgimento, esta teoria no dispe de um autor de referncia como as anteriores. Nos limites desse relatrio, diremos simplesmente que, em torno do final do sculo XIX, a Escola Positiva Italiana contribuiu estabilizao dessa teoria da pena cujas razes remontam ao final do sculo XVIII e incio do sculo XIX com o nascimento da priso. Esta teoria institui ento um novo objetivo institucional s teorias da pena at ento existentes: a reeducao ou tratamento (DUB, 2008, p. 53). A partir dos anos 1950-1960, podemos identificar um movimento importante de transformao no interior da teoria da reabilitao. Essa transformao realiza-se, sobretudo, em funo do valor atribudo instituio prisional para o cumprimento dos objetivos de educao e reabilitao. Essa complexificao interna permite que
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distingamos entre a teoria da reabilitao da primeira e da segunda modernidade.

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primeira est fortemente vinculada priso e, portanto, fundada sobre a idia de excluso social do delinqente. Diferentemente, a teoria da reabilitao da segunda modernidade, por haver aprendido com as crticas formuladas ao uso da privao de liberdade, passou a privilegiar as formas de sano que se realizam no interior da comunidade (DUB 2008, p. 54). Ainda que no possamos explorar todas as conseqncias dessa ruptura paradigmtica, reforcemos que, com ela, opera-se uma diferenciao das teorias modernas da pena em relao excluso ou incluso social do delinqente. Nesse sentido, podemos dizer que a teoria da reabilitao da segunda modernidade, ao colocar em primeiro plano a incluso social do indivduo, passa a valorizar diferentes tipos de interveno (decises, disposies) no interior da comunidade e a proteger concretamente os vnculos sociais contra a interveno destruidora do direito criminal (DUB, 2008, p. 55). E, adotando essa perspectiva, distancia-se das trs teorias anteriores que permanecem exigindo a excluso social do delinqente para produzir intimidao (teoria da dissuaso), para pagar o mal com o mal (teoria da retribuio) ou ainda para, excluindo da comunidade, produzir, com o tempo, uma reforma no indivduo (teoria da reabilitao da primeira modernidade) (DUB, 2008, p. 55). Se observarmos a teoria da reabilitao do ponto de vista da determinao da pena, podemos ver que a segunda modernidade opera uma desvalorizao profunda das penas mnimas de priso. A nfase nas formas de interveno comunitrias e em meio aberto, bem como a finalidade de incluso social do infrator so contrrias e incompatveis com a definio de penas mnimas de priso pelo legislador. Se, nesse caso, estamos diante de um visvel rechao a essa prtica, a teoria da reabilitao da primeira modernidade, diferentemente, exige que faamos algumas distines e esclarecimentos adicionais.

5.1.b. (i) Algumas notas sobre a primeira modernidade Faamos antes de tudo um esclarecimento. Um dos principais fatores da complexidade e da dificuldade de apresentao da teoria da reabilitao, alm dos j
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Esta distino proposta por Alvaro Pires foi sistematizada e desenvolvida na tese de doutorado de Richard Dub (2008)
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citados, que trabalharemos aqui com alguns enunciados extremamente heterogneos do ponto de vista de sua compatibilidade com o estado atual do saber sobre a questo criminal. Referimo-nos, sobretudo, s idias da Escola Positivista Italiana que, como sabemos, apia-se sobre a falsa premissa da anormalidade do infrator. Podemos reconhecer, hoje, dois tipos de efeitos dessa falsa premissa. De um lado, teramos os enunciados e as decorrncias tericas da anormalidade que so falsos como ela. Referimo-nos aqui incorrigibilidade de determinadas pessoas, noo de periculosidade, relao de semelhana estabelecida entre a justia criminal e o hospital, s classificaes antropolgicas, possibilidade de curar certas pessoas da doena-crime, entre outros. Mas temos tambm formulaes tericas em relao s quais podemos facilmente neutralizar os elementos baseados nas falsas premissas. O objetivo aqui guardar o interesse que o enunciado - no contaminado pelas falsas premissas - aporta ao debate contemporneo. Feita essa advertncia inicial, vejamos agora como a teoria da reabilitao se posiciona em relao valorizao ou desvalorizao da existncia das penas mnimas na legislao. A teoria da reabilitao provoca duas alteraes importantes ao procedimento de aplicao da pena privilegiado pelas teorias da retribuio e dissuaso. A primeira modificao diz respeito diviso desse procedimento em dois momentos: a determinao da pena (pelo juiz) e a execuo da pena (pelo administrador penitencirio ou pelo juiz da execuo). A segunda mudana diz respeito aos prprios termos da equao de determinao da pena. No poderemos apresentar detalhes sobre essas transformaes. Nos limites desse relatrio, gostaramos apenas de explicitar que a passagem da equao pena-crime para pena-infrator na determinao da pena teve um momento de transio ou uma soluo terica de compromisso. Referimo-nos aqui nfase que passou a ser dada atuao dos administradores penitencirios no decorrer da execuo da pena. ento com o surgimento dessa nova etapa no processo de determinao da pena (sua execuo) que a idia de individualizao da pena comea a tomar forma. Essas idias so freqentemente vinculadas Escola Penitenciria que, desde o advento da priso, busca formas de educar, tratar e reformar no interior dos estabelecimentos prisionais. A idia de base aqui a seguinte: a busca de adequao da pena ao indivduo tarefa dos agentes penitencirios e no do juiz. A individualizao diz respeito a certa prtica carcerria, a uma forma de conduzir a vida em priso e no a
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uma prtica judicial de determinao da pena. Conseqentemente, essa vertente da teoria da reabilitao da primeira modernidade permanece baseada na equao clssica de determinao da pena (pena-crime). O infrator apenas se torna um componente relevante somente no decorrer da execuo da pena. Surge, ento, uma primeira diviso de poderes em matria de penas. Ao juiz cabe aplicar a pena como vinha fazendo sob a gide das teorias da retribuio e da dissuaso, fundando-a no livre-arbtrio e preservando ao mximo o princpio da igualdade e uniformidade das penas. Ao administrador da penitenciria, por sua vez, cabia adaptar o tratamento s caractersticas individuais dos condenados. A individualizao no decorrer da execuo da pena passa a ser percebida como uma decorrncia da constatao de que os indivduos so diferentes e, portanto, sentem de maneiras diferentes as penas. Diz Bandeira: Apesar dessa unidade metafsica , entretanto, visvel a todos que indivduos de natureza diferente no podem sentir e no sentem do mesmo modo os sofrimentos causados pela mesma pena (BANDEIRA, 1912, p. 68). 48 A soluo de compromisso que se opera entre o princpio da igualdade das penas e a exigncia de individualizao carcerria descrita nas concluses do Congresso Penitencirio de Stockolmo (1878), nos seguintes termos:
A individualizao, que considero como essencial, o direito para o diretor da penitenciria de poder adaptar um tratamento moral ao prisioneiro segundo sua individualidade psicolgica e moral. (...) Sem prejuzo da uniformidade no modo de aplicao da pena, a administrao das prises deve gozar de um poder discricionrio, nos limites determinados pela lei, a fim de poder aplicar (tanto quanto possvel) o esprito do regime geral s condies morais de cada condenado (BANDEIRA, 1912, p. 68). 49

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importante notar que essa impossibilidade de realizao da igualdade das penas j havia sido percebida muito tempo antes, mas no estava naquele momento acompanhada de uma tentativa de corrigir o problema por intermdio da individualizao carcerria. BENTHAM (s/d, p.29), ao discorrer sobre as qualidades que devem ter as penas afirma que ... a perfeita certeza supe a perfeita igualdade, quero dizer, supe que todos aqueles, que passam por ela, a sentem da mesma sorte; mas a sensibilidade dos indivduos to varivel, to desigual, que a perfeita igualdade das penas uma quimera (...). E em face dessa constatao, prope: o meio de remediar a incerteza ter duas penas diferentes, no para aplic-las ao mesmo sujeito, mas para suprir, quando uma delas defeituosa; por exemplo, a pena corporal supre a pena pecuniria, quando o ru, pela sua indigncia no pode pagar.
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O autor atribui a formulao do primeiro trecho citado ao Sr. Goos, e o segundo, a ele e aos Srs. Thonissen e Canonico. O texto original encontra-se em Deportes & Lfbure. La Science Pnitentiaire, p. 135.
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Ao lado da nfase na individualizao carcerria, essa variante valorizou fortemente as longas penas de priso, pois apenas elas forneceriam tempo suficiente para a obteno da reforma e da readaptao do condenado. Dessa forma, poderamos dizer que para essa primeira variante da teoria da reabilitao da primeira modernidade - mais inspirada na Escola Penitenciria - a pena mnima no representa um problema.
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Em outras palavras, a pena mnima fica

invisibilizada. Essa obstruo que o legislador faz determinao da pena pelo juiz est, por assim dizer, fora do campo de observao da teoria que, como vimos, preocupa-se com a individualizao da pena aps sua fixao pelo juiz. Igualmente, como valoriza longas penas de priso, essa variante parece estar indiferente previso de mnimos pelo legislador. No final do sculo XIX, incio do sculo XX, podemos identificar uma segunda modificao importante trazida pela teoria da reabilitao da primeira modernidade. A pena deixa de ser determinada exclusivamente em funo do crime (gravidade do dano, mal causado, etc.) para ser escolhida em funo das caractersticas pessoais do infrator. Essa alterao na equao de determinao da pena altera tambm o formato da norma de sano que a teoria ir privilegiar. A frmula clssica valorizada pelas teorias da retribuio e da dissuaso a tal crime corresponde tal pena (aflitiva), substituda por formulaes que, ao menos, ampliam o arsenal de possibilidades e de medidas disposio do juiz no momento de determinar a pena. Essa passagem de Enrico Ferri ilustra bem esse ponto:
Para todo delito cometido, o problema penal no deve mais consistir em fixar certa dose de pena, que acreditamos ser proporcional culpa do delinqente: deve-se reduzir a decidir, dadas as condies objetivas do ato (direito violado e dano causado) e as condies subjetivas do agente (motivo determinante [e categoria antropolgica]), se necessrio separar o indivduo do convvio social, para sempre ou por um tempo mais ou menos longo, conforme se mostre ou no readaptado ao meio social; ou se no devemos simplesmente nos contentar com uma reparao rigorosa do dano causado (FERRI, 1905, p. 559. Traduo livre, grifos nossos) importante destacar que essa afirmao apenas verdadeira em relao definio que adotamos nesse relatrio que se refere obstruo criada ao juiz no momento da determinao da pena. Como vimos, anteriormente, um conceito mais amplo de pena mnima poderia abarcar tambm as obstrues que o legislador faz execuo penal, obrigando o juiz de execuo a manter em priso por tempo determinado uma pessoa que poderia, e at mesmo deveria, retornar ao convvio social. Se houvssemos adotado em nosso relatrio essa concepo mais ampla de pena mnima, diramos que a pena mnima sim um problema. Justamente porque, para essa vertente, a idia de uma reabilitao progressiva que inclua liberao antecipada e liberao condicional para os que se regeneraram ou para os que merecem prmios por sua boa conduta altamente valorizada (SAILEILLES, 1898; 2006, p. 106 e 107).
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Utilizando o procedimento de leitura que explicitamos acima, poderamos neutralizar a meno categoria antropolgica entre colchetes na citao e aproveitar a variedade de possibilidades trazidas operao de fixao da pena. As duas frases no condicional ilustram a ampliao das possibilidades de reao ao delito: passa a ser possvel decidir se necessria ou no a excluso social do delinqente. Ser, ento, em funo da readaptao ou no do indivduo ao meio social que a determinao da pena se realizar. possvel dizer, enfim, que essa alterao na equao de determinao da pena implica, no nvel terico, a desvalorizao dos obstculos adequao da pena s caractersticas do indivduo, como a obrigatoriedade de aplicar uma quantidade fixa de pena de priso prevista em lei (mnimo legal). O quadro 3 representa a diviso em etapas e a coexistncia de duas equaes de determinao da pena, uma fundada no crime e outra no infrator, no interior da teoria da reabilitao da primeira modernidade.

Quadro 3 Equaes de determinao da pena


Etapa 1 - Determinao judicial da pena Teorias da retribuio e da dissuaso Teoria da reabilitao da Primeira Modernidade Variante 1 Teoria da reabilitao da Primeira Modernidade Variante 2 PENA CRIME INFRATOR PENA CRIME INFRATOR CRIME PENA INFRATOR PENA INFRATOR CRIME INFRATOR CRIME Etapa 2 - Execuo da Pena

PENA

5.1.c. Igualdade de penas: uma hiptese para compreender a co-existncia entre as penas mnimas e o ideal de individualizao da pena. Nesta seo gostaramos de apresentar algumas idias iniciais sobre essa acomodao que se estabeleceu entre o princpio da individualizao da pena e a existncia de penas mnimas. No poderemos explorar todos os aspectos dessa questo aqui mas, partindo da legislao brasileira em matria de determinao de penas,

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podemos dizer que estamos diante de uma combinao bastante peculiar entre as concepes de direito penal e justia que discutimos anteriormente (item 4.1.). Se tivssemos que representar graficamente o arranjo brasileiro em matria de determinao de penas, diramos que se trata de uma equao pena-crime ou penainfrator (quadro 3)? Deixemos de lado, nesse momento, a etapa da execuo penal que, ao menos em princpio, est direcionada ao infrator. Observando apenas a etapa de determinao da pena, temos, na legislao brasileira, um dispositivo que explicitamente indica os critrios a observar no clculo da pena: o infrator e a sua biografia, entre outros (art. 59 do Cdigo Penal). Este mesmo dispositivo indica ao juiz as finalidades que deve buscar atingir com aquela determinao: retribuio e preveno (dissuaso). A finalidade de reabilitao, como se sabe, aparece em nossa legislao apenas na execuo penal (art. 1 da Lei de Execues Penais). Diante desse arranjo normativo, poderamos dizer que nossa equao de determinao de pena aproxima-se mais ao formato pena-infrator? Poderamos responder que sim, observando os critrios do artigo 59. Mas teramos que dizer no em face da existncia de penas mnimas obrigatrias que, justamente, por definirem uma cota de punio em funo do crime, impedem que o juiz determine a pena em funo das caractersticas do caso concreto. No inventamos essa soluo de compromisso, mas talvez tenhamos mantido uma das verses mais extremas ao impedirmos, at mesmo, o reconhecimento de atenuantes quando a pena-base j foi fixada no mnimo legal. Ainda no final do sculo XIX, juntamente com o ideal de individualizao da pena, surgiram propostas que buscavam tornar essa idia compatvel com a existncia de penas mnimas. Para efetuar a individualizao, a proposta era, ao invs de partir do zero, como propunham os defensores das penas indeterminadas, partir da pena mnima, isto , partir da cota, da tarifa definida pelo legislador para cada crime. No material analisado at o momento, a compatibilizao entre a idia de individualizao e as penas mnimas no apareceu explicitamente como um compromisso entre as diferentes finalidades atribudas pena. Foi o princpio da igualdade de penas que cumpriu esse papel. Uma das formulaes mais difundidas desse princpio - tambm denominado princpio da unidade ou da uniformidade das penas consiste em afirmar que somente a
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pena fixada pelo legislador pode garantir que crimes iguais no recebam, por diferentes juzes, penas distintas. A idia de igualdade perante a lei assume aqui forma precisa: para que todos recebam a mesma pena em situaes semelhantes, deve defini-la a lei e no o juiz em funo do caso concreto. Ao referir-se doutrina que tinha por intangvel e inatacvel o princpio da unidade da pena, Esmeraldino Bandeira o descreve nos seguintes termos:
...considerando o mal da pena uma simples retorso do mal do crime e julgando todos os homens igualmente livres para fazer o mal ou o bem, conclua que a pena, como afirmao dessa liberdade e expresso daquele mal, devia ser uma e nica para todos os criminosos (BANDEIRA, 1912, p. 68).

Este trecho coloca em relevo a vinculao do princpio ao ncleo identitrio da racionalidade penal moderna e, sobretudo, teoria da retribuio. Mesmo sem explicitar certa filiao s teorias da retribuio e da dissuaso, a manuteno da igualdade das penas foi um dos pontos centrais do debate em torno da individualizao da pena. Em Raymond Saleilles, mas tambm em Gabriel Tarde, encontramos defesas entusiasmadas da individualizao da pena que ressalvavam a necessidade de manter intacto o princpio da igualdade das penas. No prefcio primeira edio do livro Individualizao da Pena de Raymond Saleilles, Gabriel Tarde apia-se justamente nesta concepo de igualdade para compatibilizar os patamares mnimos e mximos e o ideal de individualizao da pena.
A desgraa que individualizar a pena torn-la desigual para infraes iguais, e convm levar em conta o sentimento de injustia aparente que essa desigualdade inevitavelmente submete os condenados, ou muitos deles, e a massa ignorante do pblico. (...) Na medida do possvel, convm que o legislador, ao editar as penas, fixando os limites mximo e mnimo nos quais circunscreve o arbtrio do juiz, respeite essa noo elementar e popular de igualdade. Por isso reconheo, juntamente com o Sr. Saleilles, que a individualizao da pena no pode ser realizada legalmente. Deve ser, antes de tudo, judicial. Administrativa tambm, mas sob a vigilncia do juiz. (TARDE no prefcio de SALEILLES, 1898, xii e 2006, 18). 51

Essa passagem ilustra um dos fortes argumentos utilizados para mitigar as propostas de individualizao da pena, em prol de certo sentimento de justia do pblico que estaria assegurado pelo princpio da igualdade das penas.

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A traduo brasileira dessa citao, publicada em 2006, foi retocada a partir do confronto com o original.
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Subjazem s idias de igualdade e individualizao de penas, como vimos, equaes de determinao da pena opostas. Para a primeira, indispensvel que a pena seja definida em funo do crime (para que possa ser igual para todos). Enquanto a segunda apenas se realiza se a pena for definida em funo do indivduo concreto. Este parece ser o paradoxo ao qual arranjos normativos como o nosso esto submetidos.

5.1.d. Consideraes finais sobre as penas mnimas e seus fundamentos Entre as vrias formas possveis de organizar a profuso de idias sobre o crime e a pena nos ltimos 250 anos, a distino entre essas trs concepes facilita a visualizao da valorizao e desvalorizao da existncia da pena mnima na legislao criminal. O quadro 4 busca sistematizar o que foi dito at agora sobre a valorizao ou desvalorizao das penas mnimas pelas teorias da pena. Quadro 4 - As teorias da pena em relao existncia de penas mnimas na legislao
Teoria da retribuio e Teoria da dissuaso Valorizao das penas mnimas: Decorrncia da equao de determinao da pena privilegiada (Pena Crime) Razes para apoiar essa prtica legislativa 1) Pena mnima favorece a concepo de igualdade das penas (ao menos aquele mnimo ser uniforme para todos os indivduos que cometerem o mesmo crime) 2) Pena mnima fortalece o efeito pblico dissuasrio ao torna visvel as penas abstratamente previstas para os crimes Teoria da reabilitao Primeira Modernidade Segunda Modernidade Desvalorizao das penas mnimas: Desvalorizao das penas Decorrncia da equao de mnimas: determinao da pena privilegiada Decorrncia da equao de (Pena Infrator) determinao da pena privilegiada (Pena Infrator, vtima, interrelaes sociais) Razes para rechaar essa prtica Razes para rechaar essa legislativa prtica legislativa 1) Pena mnima permite que o 1) Pena mnima impede que o juiz indivduo seja punido injustamente escolha o tipo de interveno mais (se antes do trmino da pena adequado ao caso concreto sobreveio sua readaptao) 2) Eliminao da pena mnima contribui a neutralizar as Razes para apoiar essa prtica ingerncias do legislador e da legislativa advm da combinao opinio pblica na determinao com outras teorias 2) Pena mnima satisfaz s idias de das penas responsabilidade e de igualdade (Saleilles)

Gostaramos de destacar, por fim, que se observarmos essas teorias no nvel de suas formulaes prticas sobre a atuao do juiz na tarefa de determinao da pena, podemos encontrar, mesmo nas hipteses de clara valorizao da existncia de penas mnimas, exemplos de reconhecimento da obstruo que ela representa ao exerccio adequado do direito.

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No caso das teorias da dissuaso e da retribuio, lembremos que eram as nicas teorias da pena disponveis ao legislador francs de 1810 que garantiu a margem de atuao do juiz por intermdio do reconhecimento de circunstncias atenuantes. Eloqente, nesse mesmo sentido, esta passagem de Jeremias BENTHAM (17481832)52:
Todavia, sendo a lei inflexvel, pode achar grandes inconvenientes na prtica pelas circunstncias imprevistas, ou particulares, tanto da parte do crime como da pessoa do ru: por onde parece que se deve deixar discrio do Juiz tal ou qual liberdade, no para agravar a pena, mas para a diminuir nos casos que fazem presumir que um indivduo menos perigoso, ou mais responsvel do que outro... (...) Todas as vezes que o Juiz exercitar esse poder discricionrio, quero dizer, todas as vezes que reduzir a pena abaixo do mnimo fixado pela lei, deve ser obrigado a declarar o motivo. (BENTHAM, s/d: p. 47, grifos nossos)53

Esta passagem coloca em relevo a impossibilidade prtica de negar ao juiz a possibilidade de reduzir a pena em face de circunstncias imprevistas ou particulares, para utilizar a terminologia de Bentham. Mesmo um defensor da existncia de penas mnimas na legislao, reconhece os graves inconvenientes que a obstruo absoluta do juiz traz em matria de determinao da pena.

5.2. Outras razes para apoiar e rechaar as penas mnimas. Ao lado das justificativas que classificamos como fundamentos s penas mnimas, encontramos no decorrer da pesquisa outras razes apresentadas tanto para apoiar quanto para rechaar essa prtica legislativa. Reunimos parte delas ao redor de dois grandes eixos: (i) a pena mnima como conforto decisrio e (ii) a pena mnima como garantia ao ru. No poderemos, nos limites desse relatrio, discutir todos os aspectos e extrair todas as implicaes tericas e prticas desses dois eixos. Contentaremo-nos com uma breve apresentao das principais caractersticas de cada um deles.

A edio de Teoria das Penas Legais consultada nesta pesquisa no indica a data do original. Sabemos, contudo, tratar-se de parte de obra publicada em 1840 pela Socit Belge des Librairies, a partir de manuscritos de Bentham datados de 1775. Vale lembrar que Bentham, ao mencionar a lei inflexvel, tinha em mente o mnimo e mximo: As penas tm o seu minimum, e o seu maximum. H razes para que no sejam menores e h tambm razes para que no devam ser maiores: so os dois lados que devemos ter em vista, sem propender para um, nem para outro (BENTHAM, s/d, p. 23).
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5.2.1 A pena mnima como conforto decisrio Com a expresso conforto decisrio referimo-nos a uma forma muito peculiar de justificar a existncia das penas mnimas que apareceu com freqncia nas entrevistas realizadas nesta pesquisa. Digamos inicialmente que a existncia da pena mnima nos traz certa dificuldade em responder pergunta a quem cabe decidir qual pena ser aplicada ao indivduo x em razo do cometimento do crime y? Para que haja uma deciso imprescindvel que tenhamos opes para realizar uma escolha. Se no h como valorar entre diferentes possibilidades, no h o que decidir. Poderamos dizer que essa estrutura das normas de sano com previso de mnimos e mximos e, sobretudo, de penas de priso deixa o juiz sem escolhas ou com possibilidades de escolha muito limitadas. A sua margem de deciso fica extremamente reduzida se comparada a do legislador que tem sua disposio um amplo rol de sanes e possibilidades de interveno. Nessa configurao, o que denominamos aqui procedimento ou operao de determinao da pena restringe-se tarefa de aplicar e calcular. Vale a pena notar como esses verbos - os mais comumente adotados, ao menos no Brasil marcam uma diviso de tarefas muito peculiar entre o legislador e o juiz. O legislador define e o juiz aplica; o legislador fornece os nmeros e o juiz somente calcula. Mas quem decide a pena? Do ponto de vista da atuao judicial, portanto, a existncia da pena mnima prevista pelo legislador pode significar uma comodidade em sua atividade decisria justamente porque, em relao determinao da pena, possvel transferir a responsabilidade por sua definio ao legislador. Por intermdio desses mecanismos, o procedimento de determinao da pena esvazia-se e se torna um apndice, uma simples decorrncia, um ltimo pargrafo em uma longa sentena. Se compararmos a operao de determinao da pena com a operao de imputao (isto , a deciso de absolvio ou condenao), visualizamos facilmente que a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz construda de outro modo. Para decidir sobre a condenao ou absolvio do ru, o juiz encontra na lei uma srie de balizas: a legislao regulamenta as situaes que devem gerar uma ou outra deciso, indica os critrios que o juiz deve levar em conta na valorao do caso concreto (elementos de
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prova), e explicita um princpio geral para esta atividade: in dubio pro reo. No tocante ao juzo de imputao, estamos diante de uma diviso de tarefas entre o legislador e o juiz que, no entanto, no gera qualquer dvida sobre qual dos dois decide pela condenao ou absolvio do ru, como ocorre com a operao de determinao da pena. As inmeras normas previstas na legislao criminal sobre o juzo de imputao no decidem a absolvio ou condenao do ru pelo juiz. o juiz quem decide, nos limites e critrios estabelecidos em lei. E essa deciso deve necessariamente ser explicitada na sentena, sob pena de nulidade. Em relao imputao, o juiz decide e justamente em virtude disso est obrigado, por lei, a explicitar sua escolha, a motivar sua deciso. No caso da determinao da pena, diferentemente, essa indicao tcita de que o juiz no decide, mas apenas transmite, convalida, aplica ou calcula a pena escolhida pelo legislador tem implicaes evidentes na exigncia de motivao. Em relao s penas, como o juiz no est diante de uma deciso propriamente dita, tolera-se a ausncia de motivao, principalmente se a pena aplicada for o mnimo legal. Nesse caso, o juiz transmitiu a pena selecionada pelo legislador e, de acordo com esse raciocnio, no haveria razo para exigir do juiz a motivao - ou a explicitao das razes da escolha - j que no foi ele que escolheu. Enfim, a noo de conforto decisrio como forma de justificar a existncia das penas mnimas diz respeito, portanto, a essa diviso de tarefas nebulosa em relao determinao da pena que parecem reduzir a atuao judicial simples transmisso das mensagens do legislador. Essa situao, no entanto pode gerar, no juiz, uma sensao de comodidade e de desonerao em relao tarefa de determinao da pena.

5.2.2 A pena mnima como garantia ao ru Ao redor das idias de limite atuao do juiz e de garantias do ru, podemos agrupar outras razes que encontramos no decorrer da pesquisa para justificar a existncia de penas mnimas. Na base dessas razes reside uma percepo de indistino entre as funes desempenhadas pela pena mnima e pela pena mxima na legislao criminal. Isto , atribui-se pena mnima os efeitos de garantia ao ru que

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somente a pena mxima pode exercer. Retomemos, ento, a diferena que existe entre as mnimas e as mximas. Em primeiro lugar, podemos afirmar que tanto a pena mnima quanto a pena mxima so formas de o legislador limitar a atuao do juiz em matria de determinao de penas. No entanto, estamos diante de duas formas de limitao muito distintas. Quando o legislador estabelece uma pena mxima, ele est limitando a atividade do juiz e, por intermdio dessa limitao, tornando efetivo o direito do ru a uma pena inferior quele mximo legalmente previsto. Nesse caso, a lei limita a atuao do juiz para garantir um direito do ru. A limitao que a pena mnima exerce sobre a atuao do juiz, diferentemente, no efetiva nem garante direitos do ru. Ao contrrio, a pena mnima impede que determinados direitos, constitucionais inclusive, sejam efetivados: impede que o juiz atue adequadamente e impede o exerccio do direito constitucional a uma pena individualizada. Em outras palavras, do ponto de vista da efetivao de direitos, a pena mnima traz somente conseqncias negativas: impede que o juiz atue conforme sua convico e as caractersticas do caso concreto e impede que o ru exercite seu direito a uma pena individualizada. Quando marcamos esta diferena de funes entre a mnima e a mxima, marcamos tambm que as razes apresentadas para reduzir a pena abaixo do mnimo no se aplicam hiptese de aumento alm do mximo. Vejamos mais de perto como essa diferena se coloca aqui. Esse argumento de que a pena mnima e pena mxima representam limitaes ao juiz e, como tais, ao permitirmos que essa limitao seja flexibilizada em relao mnima teramos que, automaticamente, reconhecer a possibilidade de aumento em relao mxima. Esse argumento desconsidera que a mnima e a mxima, como limitaes ao juiz, exercem funes diferentes no que diz respeito efetivao de direitos do ru. Quando o juiz desconsidera o limite mximo definido pelo legislador e determina uma pena acima deste limite, est violando um direito do ru a receber uma pena inferior ao teto legal. Quando o juiz desconsidera o limite mnimo definido pelo legislador para aplicar uma pena abaixo deste limite, ele no est violando nenhum direito do ru. O juiz est, justamente, tornando efetivo seu direito a uma pena individualizada. Pensemos, uma vez mais, no ru primrio e de bons antecedentes

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condenado por um crime tentado que no pode ter sua pena reduzida aqum do mnimo por ser menor de 21 anos ou por haver reparado o dano. No decorrer da pesquisa, encontramos somente uma formulao que buscava dar suporte ao argumento de que a pena mnima constitui uma forma de garantia para o ru. Essa formulao est baseada num certo receio quanto formao dos magistrados e postura conservadora que podem adotar em matria de penas. De acordo com essa formulao, seria melhor deixar a deciso sobre a pena ao legislador (por intermdio da criao de penas mnimas) do que ao juiz que, de acordo com esse argumento, seria conservador e punitivo. Essa formulao depara-se, contudo, com fortes evidncias empricas em sentido contrrio. No poderemos explorar todas elas aqui, mas enunciaremos as mais importantes. Em primeiro lugar, vimos no decorrer do relatrio que no podemos contar com que o legislador seja necessariamente menos punitivo do que o juiz (item 2.2.). No Brasil, temos uma srie de exemplos em que o legislador mostrou-se fortemente punitivo justamente por intermdio da elevao das penas mnimas. A experincia canadense nos faz a mesma indicao, no em relao elevao das mnimas, mas sua criao em crimes que no a contemplavam. Enfim, entre o juiz e o legislador no temos elementos que nos permitam generalizar que a pena decidida por um ser necessariamente mais benfica ao ru do que a pena decidida pelo outro. O que sim podemos afirmar de maneira mais genrica que quando pensamos na determinao da pena pelo juiz no estamos, em realidade, fazendo referncia a um ator especfico do sistema de justia criminal. Estamos nos referindo a um procedimento jurisdicional que contempla a possibilidade de contraditrio e de ampla defesa e que, muito freqentemente, passar pelas mos de vrios juzes, de diferentes cidades, faixas etrias, tempo de carreira e trajetrias profissionais. Podemos dizer tambm que as caractersticas pessoais dos juzes no so verdadeiramente importantes para a deciso. O que nos importa o que o juiz explicitou na sentena argumentos fortes ou fracos, com maior ou menor sustentao na doutrina e na jurisprudncia e no o que ocorreu em sua esfera de convico ntima. Alis, no nada realstico pensar que podemos, por intermdio da lei ou mesmo da jurisprudncia interferir ou modificar esse mbito. De todo modo, no pensamos em restringir a margem de deciso do juiz em relao aos juzos de imputao (condenao ou

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absolvio) por receio de que eles sejam conservadores em suas decises, nem mesmo em estabelecer em lei hipteses nas quais o juiz obrigado a condenar ou a absolver, independentemente das circunstncias do caso concreto, como fazem as penas mnimas de priso. A segunda premissa dessa formulao de que a pena mnima uma garantia para o ru consiste na suposio de que, na ausncia da pena mnima, o juiz daria uma pena superior quela. Isto , diante de uma norma de sano que estabelece pena de priso de 1 a 4 anos, os juzes aplicariam 1 ano; mas se este mnimo no existisse, os juzes aplicariam 2 ou 3 anos. Esta formulao no parece muito consistente com o que vimos no decorrer dessa pesquisa. Em primeiro lugar, vimos que a aplicao da pena mnima pode parecer atrativa pelo conforto decisrio (transferncia de responsabilidade do juiz ao legislador) e pela conseqente tolerncia ausncia de motivao desta (no-) deciso. Ocorre que, nesse exerccio hipottico se no houvesse a pena mnima... essa formulao atribui aos juzes a aplicao de penas mais elevadas, mas que eram igualmente possveis na hiptese de existncia das penas mnimas. Em outras palavras, se diante de uma pena de 1 a 4 o juiz, diante das circunstncias do caso concreto, considera adequado aplicar uma pena de 2 anos, a existncia de uma pena mnima de um ano no obstruiu a atividade decisria do juiz. Esta pena mnima de 1 ano apenas exerceria essa funo de obstruo, se a pena suficiente e adequada ao caso fosse de 2 ou 6 meses, ou ainda, se fosse uma pena no-prisional (uma multa ou uma restritiva de direitos, por exemplo).

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6. CONSIDERAES FINAIS
O condenado ser conduzido ao centro da praa pblica da cidade em que se localiza o tribunal que o julgou.O escrivo do tribunal dirigir a ele estas palavras, em alta voz: o pas o considera condenado de uma ao infame (...) (Cdigo Penal Francs, 1791, art. 33). 54

Nesta passagem do Cdigo Penal Francs de 1791 a lei indica textualmente o que deve ser dito pelo tribunal. H outros artigos semelhantes que, ao tratar da forma como a pena deve ser transmitida ao ru e comunicada sociedade, transcrevem em itlico, as palavras que devem ser ditas em alta voz pelo representante do tribunal. Em matria de determinao da pena, essa forma de conceber a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz expressa-se, como vimos anteriormente, na definio legal de penas fixas e nicas que seriam transmitidas pelo juiz ao ru. a imagem do legislador como ventrloquo das penas que vem acompanhado de um juiz que movimenta a boca para deixar que saiam as palavras pr-selecionadas pelo legislador. Mais de duzentos anos depois, algumas estruturas normativas, bem como posies jurisprudenciais e doutrinrias nos remetem a esta mesma forma de conceber a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz. Uma concepo favorvel ou ao menos indiferente ao fato de o legislador decidir, pelo juiz, a pena a ser aplicada a determinado ru. A criao de um patamar mnimo e mximo concedeu ao juiz alguma margem de escolha sobre a quantidade da pena, mas no eliminou o problema. A pena mnima de priso uma pena escolhida pelo legislador, exclusivamente em funo do crime (norma de comportamento), e aplicada pelo juiz em detrimento das circunstncias e particularidades do infrator e do caso concreto. Como vimos no decorrer do relatrio, podemos identificar duas faces no problema colocado pela existncia de penas mnimas na legislao. Em uma face, a pena mnima impede a atuao adequada do juiz em matria de determinao da pena sempre que o caso concreto reclame uma soluo diferente da privao de liberdade ou, ao menos, diferente da privao de liberdade pelo perodo previsto em lei. Na outra

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A segunda parte do artigo estabelece que o condenado ser em seguida levado ao pelourinho onde permanecer, por suas horas, exposto aos olhares do pblico. Em uma placa sero escritos em letras grandes, seu nome, sua profisso, seu domiclio, o crime que cometeu e a deciso pronunciada contra ele.
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face, a existncia de penas mnimas tambm impede o exerccio do direito constitucional do ru a uma pena individualizada. Essas duas faces do problema reforam a distino entre o papel desempenhado pelas mnimas e pelas mximas na interao entre o legislador e o juiz. No caso da pena mxima, a obstruo que ela representa atividade do juiz justamente o que permite a efetivao do direito do ru a uma pena individualizada e que no exceda o patamar de razoabilidade que se definiu para o direito de punir estatal. Em outras palavras, a obstruo na face 1 (atuao do juiz) o que efetiva o exerccio do direito na face 2 (direito do ru individualizao). No caso da pena mnima, diferentemente, a obstruo na face 1 (atuao do juiz) obstrui tambm o exerccio do direito na face 2 (direito do ru individualizao). Duas observaes finais nos parecem importantes. Em primeiro lugar, o que estamos chamando aqui o problema das penas mnimas no tem destinatrio especfico, isto , no um problema que cabe apenas ao legislador resolver, eliminando-as, diminuindo-as ou estabelecendo autorizaes de reduo em casos determinados. Nosso estudo mostrou que h experincias extremamente interessantes e ricas de atuao judicial em relao s penas mnimas, declarando-a inconstitucional em situaes concretas (item 3.3.), enfatizando seu carter meramente indicativo e no-vinculante (item 3.1.) e, inclusive, insistindo na reduo em face das atenuantes, em que pese a enorme resistncia das cortes superiores (item 3.2.). Isso nos leva segunda observao. Quando falamos em obstruo do legislador atuao do juiz, no estamos nos referindo sempre e necessariamente a uma idia de conflito entre eles. Ao contrrio, na seo dedicada s experincias jurisprudenciais, ressaltamos as formas de colaborao que se estabeleceram entre eles (itens 3.1., 3.3. e 3.4). importante notar, ao menos, que nessas duas hipteses de colaborao caso francs e canadense formulou-se um acordo sobre a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz em matria de penas: o legislador no pode extrair do juiz sua liberdade de convico diante do caso concreto. Essas ilustraes desenvolveram-se de modo bastante diferente. No caso francs, a Corte Constitucional confirmou em dias a constitucionalidade das penas mnimas criadas pelo legislador, por serem indicativas e no-obrigatrias. No caso canadense, a Corte Constitucional levou quase duas dcadas
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para afirmar que aquela pena mnima, sendo obrigatria, representava um obstculo atuao do juiz e o legislador levou outros dez anos para aprender com essa deciso e eliminar aquela pena mnima da legislao. Se o caso canadense, por um lado, exemplifica uma forma de colaborao que poderamos chamar binria (sim/no; h/no h pena mnima para determinado crime), o exemplo francs nos coloca diante de uma forma de colaborao mais prxima a uma regulamentao negociada. Como vimos, o legislador criou as penas mnimas para reincidentes, mas indicou uma srie de critrios e possibilidades para que esta obstruo em princpio, no exercesse, sempre e em todos os casos, uma obstruo de fato atuao do juiz. A questo que permanece, ento, aberta ao debate futuro sobre as penas mnimas diz respeito, essencialmente, a quem queremos atribuir a tarefa de decidir sobre as sanes em casos complexos como so os casos do direito criminal. Haveria alguma justificativa alm das finalidades de retribuio e dissuaso, fortemente questionadas h dcadas para atribuirmos essa tarefa a quem no conhece o caso concreto?

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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ANEXOS

Anexo 1 - A pena mnima nas fontes doutrinrias nacionais contemporneas..................72 Anexo 2 - A pena mnima na jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros............ 106 Anexo 3 - A pena mnima nas medidas de segurana...........................................................120 Anexo 4 - As formas de expressar a pena mnima na legislao em vigor e a ausncia de tematizao sobre esses formatos nos debates parlamentares.............................................130 Anexo 5 - Alterao das normas de sano da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro ...136 Anexo 6 - Estudo de legislao estrangeira: o papel da pena mnima, a dosimetria e o quantum em crime de homicdio e furto simples a partir dos cdigos penais de treze pases...........139 Anexo 7 - Estudo de legislao estrangeira: a reintroduo da pena mnima em pases que no a previam. Levantamento a partir de fontes doutrinrias .........................................................175 Anexo 8 - Nota metodolgica sobre as entrevistas ................................................................185 Anexo 9 - A diviso de tarefas entre o legislador e o juiz no clculo da pena nas codificaes penais brasileiras .......................................................................................................................190

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9. ANEXOS ANEXO 1 A pena mnima nas fontes doutrinrias nacionais contemporneas

INTRODUO

Este anexo apresenta o resultado do levantamento doutrinrio sobre a pena mnima. Buscou-se inicialmente identificar quais eram os principais debates e argumentos relacionados ao tema, independentemente do posicionamento de seus autores. Para isto, foram realizadas pesquisas junto a bibliotecas visando colher o maior nmero possvel de informaes sobre o tema. Neste primeiro momento, o levantamento de material foi realizado nas bases de dados da Faculdade de Direito da USP (www.usp.br/fd) e do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (www.ibccrim.org.br), com as seguintes palavras-chave: (i) pena mnima; (ii) mnimo legal; (iii) dosimetria [da pena]; (iv) clculo [da pena]; (v) individualizao proporcionalidade. A partir das publicaes encontradas, procedeu-se ao mapeamento de argumentos que envolvessem a temtica da pena mnima e o papel que desempenha no ordenamento jurdico brasileiro. Em um segundo momento, realizou-se o mesmo levantamento nos stios eletrnicos de associaes de classe do campo jurdico (magistratura, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e advocacia), em busca de debates a respeito do tema ou mesmo do posicionamento da prpria entidade. Nos stios eletrnicos, no foi encontrada nenhuma indicao expressa de que a opinio publicada era acompanhada pela prpria associao, mas apenas notcias e artigos de associados. Dado que tal constatao impede extrairmos concluses a respeito do posicionamento das entidades de classe como um todo, consideraremos as informaes obtidas como opinies individuais dos autores. [da pena]; (vi) circunstncias atenuantes e (vii)

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Concludo o levantamento e anlise do material, possvel dizer que o debate concentra-se, quase exclusivamente, na questo da reduo da pena aqum do mnimo em decorrncia do reconhecimento de circunstncias atenuantes. Nesse contexto, o presente anexo tem por objetivo apresentar uma sistematizao dos principais argumentos levantados acerca do tema no Brasil. Para tanto, dividiram-se as idias encontradas nos seguintes grupos, apresentados abaixo de forma detalhada: (i) atribuio excessiva de discricionariedade ao juiz e a possibilidade de pena indeterminada; (ii) possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal; (iii) garantia do princpio da legalidade; (iv) garantia da individualizao da pena; (v) garantia do princpio da lealdade; (vi) garantia do princpio da igualdade e (vii) garantia do princpio da proporcionalidade. O ltimo tpico do presente anexo cuida da Smula 231, em especial o posicionamento dos seus principais defensores e crticos.

I. mnima

Identificao e sistematizao de argumentos relacionados pena

No Cdigo Penal institudo pelo Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, diferentemente dos Cdigos anteriores, cuja aplicao da pena reduzia-se a um clculo puramente aritmtico, impedindo a elasticidade da pena (LYRA, 1942, p. 1960, que surge uma individualizao da pena mais pormenorizada, prxima da redao atual do art. 59 do Cdigo Penal:
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou gru da culpa, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime: I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicavel.

Na mesma exposio de motivos, elucida-se a atribuio ao juiz de maior arbtrio na aplicao da pena desde que respeitados os limites mnimo e mximo. A inovao, segundo o texto, estaria na possibilidade de o juiz graduar a quantidade de pena de acordo com a personalidade e antecedentes do criminoso, as circunstncias e as conseqncias do crime, adotando a quantidade que lhe parea mais adequada ao caso concreto. Ao tratar da individualizao da pena (art. 42), tambm fica perceptvel a liberdade atribuda pelo legislador ao juiz:

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Com a adopo de to extenso arbitrium judicis, na identificao tico-social do ru, visando o ajustamento das medidas de reao e defesa social ao indivduo, para que rotular aprioristicamente sub-espcies de criminosos?

Para Roberto LYRA, em Comentrios ao Cdigo Penal de 1942, os cdigos penais da poca fixavam uma s qualidade de pena, mas por vezes, atribuam ao juiz a faculdade de escolher entre duas ou mais penas. O Cdigo de 1940, neste sentido, foi o que mais avanou ao admitir a substituio da pena e o perdo judicial para alguns crimes(1942, 180-181), ainda que reconhea a imposio de limites mnimos e mximos como regra no texto legal. O autor, em diversas passagens, entende que a lei s pode fornecer critrios gerais para a imposio da pena, pois quanto mais avana a civilizao e se desenvolve a idia justa do direito penal, tanto mais vem a alargar-se a medida judiciria (p. 182), cabendo ao juiz analisar cada caso em concreto. Contudo, fazia-se necessria a regulao cautelosa do arbtrio judicial: enquanto se mantiver, com a seleo moral e intelectual, a independncia da magistratura, o arbtrio judicial, regulado cautelosamente, como fez o Cdigo, s poder ser salutar. Quando desaparecer aquela condio vital, no haver juzes e sim funcionrios sujeitos ao automatismo de violncia ilegtima(p. 183). Ao reconhecer a necessidade de o legislador regulamentar a atividade do juiz penal, Roberto Lyra aduz que a proposta do art. 42 do Cdigo de 1940 cria meios para individualizar a pena, e por isso avultaram as desvirtuaes do arbtrio judicial. Os grandes juzes repeliram sempre os antolhos legais para omitir ou afeioar penas de cominao rgida (p. 187). Deste modo, a Justia brasileira sabe ser digna da confiana que lhe dispensou o legislador (p. 198) No que diz respeito dosimetria da pena, o autor indica que o art. 42 do Cdigo no indicava como deveria ser realizado o clculo da pena pelo, como dispe o atual artigo 68. Ao enfrentar esta questo, Roberto Lyra defendia o procedimento bifsico de clculo da pena, segundo o qual a pena-base ser fixada atendendo s circunstncias judiciais como legais, e no clculo a efetuar, deve o juiz comput-las separadamente (p. 210). Pelo mtodo bifsico, o juiz fazia o clculo da pena-base ponderando as circunstncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias do crime, conseqncias do crime e comportamento da vtima) mais as agravantes e atenuantes. Aps esta primeira fase, incidia pena-base as causas de aumento e de diminuio, como forma de chegar pena definitiva. Uma vez

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que, de acordo com o artigo 42 do Cdigo Penal de 1940, a fixao da pena-base balizada pelos limites abstratos do tipo, as circunstncias legais55 no poderiam reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato, j que estas eram ponderadas j neste primeiro momento. Nelson Hungria, por sua vez, entendia que deve haver uma pena objetiva que sirva de base, para, depois estabelecer-se o mximo e o mnimo. Logo, deve haver uma pena objetiva que sirva de base para ento fazer-se o aumento ou a diminuio em vista das circunstncias legais. Neste sentido, a pena individualizada do art. 42 seria, de acordo com Hungria, aquela obtida atendendo o juiz os antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, excludas as circunstncias legais. A seguir, seria efetuado clculo da incidncia das agravantes e atenuantes sobre a pena individualizada levando, ao final deste processo, pena-base. Por fim, seriam calculadas as causas de aumento e diminuio resultantes das causas especiais sobre a pena-base calculada. Assim, so trs as operaes seguidas pelo juiz: (i) na primeira, a da fixao da pena-base, so consideradas as circunstncias judiciais; (ii) na segunda operao so apreciadas as circunstncias legais, aplicadas sobre a pena previamente estabelecida; e (iii) ao final, so consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena, que incidem sobre o resultado da segunda fase. Vale mencionar que os posicionamentos distintos levaram a uma diviso da doutrina e da jurisprudncia da poca. Em Comentrios ao Cdigo Penal v.2 (1958), Roberto Lyra acrescenta um tpico inteiro 26-a. Divergncias doutrinrias quanto aplicao [da pena]. Neste item, ele apresenta uma srie de decises judiciais presentes em texto de Bento de Faria e Sironi Vasconcelos, ambos defendendo o mtodo de clculo de Lyra. Nos anos 60 foram criadas uma srie de Comisses para reforma dos Cdigos em vigor, entre os quais o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Execues Penais, o Cdigo Penal e o Cdigo Penal Militar, sendo designado Ivo dAquino para elaborao deste ltimo. No anteprojeto era previsto expressamente limites mnimos e mximos genricos s penas: , nos crimes apenados com recluso o mnimo era de 1 ano e o
55

Em relao pena-base, o art. 42 do Cdigo Penal de 1940 mencionava as circunstncias do crime, uma referncia s atenuantes e agravantes. Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou gru da culpa, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime: I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicavel.
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mximo de 40 anos; nos crimes apenados com deteno o mnimo era de 30 dias e o mximo de 20 anos (art. 45, 1). No anteprojeto de Nelson Hungria, previa-se expressamente a necessidade de respeito aos limites mnimo e mximo da pena cominada ao crime quando incidirem circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 61). Apesar de a exposio de motivos do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969 nada mencionar, houve alteraes significativas no quantum das penas do Cdigo em relao ao previsto no anteprojeto. O art. 58 do Cdigo vigente estabelece o mnimo da pena de recluso de um ano, e o mximo de trinta anos; o mnimo da pena de deteno de trinta dias, e o mximo de dez anos. O respeito aos limites quando incidirem circunstncias legais permanece disposto no art. 73. A elaborao do anteprojeto de Cdigo Penal foi designada ao Ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Hungria. Apresentado o anteprojeto em 1963, foi intensamente debatido nos centros jurdicos do pas, visando reduzir as hipteses da pena privativa de liberdade elevada condio de pena total para um imenso nmero de ilcitos independentemente de sua gravidade (DOTTI, 2009). O Anteprojeto Hungria foi objeto de um grande ciclo de conferncias na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, reunindo os maiores penalistas brasileiros e um grande nmero de participantes. O anteprojeto foi bastante criticado, especialmente pelos juristas que escreviam na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, liderada por Heleno Cludio Fragoso. Por tal razo, a principal fonte sobre os debates deste perodo so os artigos da Revista que, inclusive, publicou o texto do anteprojeto na ntegra (1963), assim como as respostas de Nelson Hungria s crticas formuladas56. Entre sua promulgao e revogao, que durou 10 anos, ocorreram sucessivos adiamentos da entrada em vigor do Cdigo Penal de 196957, recebendo numerosas emendas. O Cdigo, que nunca chegou a entrar em vigor, foi revogado em 1978. Ainda que o Cdigo no tenha entrado em vigor, a anlise do texto formulado e das crticas a ele dirigidas tem grande importncia para se entender como os juristas da
56

As palavras de Fragoso, em relao aos comentrios de Nelson Hungria s crticas dirigidas: Nelson Hungria, embora recolhendo com ateno as crticas, raramente lhes dava resposta. Veja-se, no entanto, a defesa que fez de seu projeto ante nossa crtica (Em torno ao projeto de Cdigo Penal, in Rev. Bras. Crim. Dir. Penal, ns. 3, 4 e 5, out.-dez. 1963, jan.-mar. e abr.-jun. 1965) (FRAGOSO, Subsdios para a Histria do novo Cdigo Penal, Revista de Direito Penal, n. 03, p. 07-12). 57 O Decreto.-lei n. 1.004, de 21/10/1969 (oriundo do Anteprojeto Hungria) deveria entrar em vigor em 1./1/1970 o que no ocorreu em face das leis de adiamento (n. 5.573, de 1./12/1969; n. 5.597, de 31/7/1970; n. 5.749, de 1..12.1971; n. 5.857, de 7/12/1972 e n. 6.063, de 27/6/1974). Por fim, a Lei n. 6.578, de 11/10/1978, revogou o Dec.-lei n. 1.004/69
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poca tratavam a questo da margem de apreciao do juiz no momento da individualizao da pena e a necessidade ou no de previso de penas mnimas na legislao. Dentre os autores que elaboraram comentrios ao anteprojeto, era constante a crtica de que o texto seria indiferente realidade penal e penitenciria do pas, na medida em que no foram concretizadas as inovaes necessrias ao sistema penal vigente. Para SALGADO,
(...) de um simples cotejo entre o anteprojeto Hungria e o atual Cdigo Penal de 1940, verifica-se que, se inovaes houve, elas foram timoratas, tnues, epidrmicas, no penetraram no mago do problema. Ficaram na superfcie, a repetir o que j havia e se considerava superado, por impropriedade e ineficincia (1964, p. 83).

No mesmo sentido a posio de Ren Ariel Dotti ao comentar a manuteno, no anteprojeto, da pena privativa de liberdade para a grande maioria das infraes:
Ao longo de 40 anos mantm o nosso Cdigo a pena privativa de liberdade como remdio para todos os males. Cerca de 260 infraes (sem contar as formas qualificadas e de especial diminuio penal) recebem, todas elas, a cominao da perda da liberdade, com maior nmero para a deteno. (...) A converso da pena de priso pela pecuniria admitida em raras oportunidades. (1981, p. 52)

A despeito da forte preocupao com a sobrecarga dos estabelecimentos penais, em nmeros expostos com alarme na doutrina, nas comisses de inqurito parlamentar e nos relatrios oficiais (DOTTI, 1981, p. 51), poucos juristas questionaram a existncia de pena mnima e a ampliao dos limites da atuao judicial no anteprojeto Hungria58. Em relao determinao de limites mnimos e mximos s penas, o anteprojeto apresenta disciplina especfica ao estabelecer mnimos e mximos genricos para as penas privativas de liberdade e de multa e ao limitar a incidncia de atenuantes e agravantes:
Art. 35 .... 1. O mnimo da pena de recluso de um ano, e o mximo de 40 anos; o mnimo da pena de deteno de 15 dias, e o mximo de 20 anos.

58

Em artigo sobre A pena no anteprojeto de Cdigo Penal de Nelson Hungria, Cesar Salgado nada discorre sobre a individualizao da pena judicial, mas limita-se a questionar individualizao no momento da execuo da pena e a relao com a superlotao carcerria, tema recorrente poca.
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Art. 42. A pena de multa consiste no pagamento, ao Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro, que fixada em dias-multa. Seu montante , no mnimo, um dia-multa e, no mximo, 300 dias-multa. Art. 55. Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena cominada ao crime.

Nas palavras de FRAGOSO,


Na parte relativa s penas e sua aplicao as insuficincias do anteprojeto eram notrias. Mantinha ele os critrios anacrnicos da legislao em vigor, agravando-os pela inspirao rigorosa de toda essa parte. Convencido da necessidade de tornar a lei mais severa, HUNGRIA propunha a elevao do mximo da pena de recluso para 40 anos (art. 35, 1), limitando o poder discricionrio do juiz na aplicao das agravantes e atenuantes (art. 55), e elevando as penas cominadas a diversos crimes na Parte Especial. (1971, p. 08)

No que diz respeito ampliao a margem de atuao do juiz no momento da determinao da pena, a prpria exposio de motivos do Cdigo Penal de 1969 reconhece esta tendncia nas legislaes penais, de forma a realizar justia material e escolha da medida adequada para que se cumpram os fins das penas, dos quais no se exclui a justa retribuio. Nota-se, no prprio texto da exposio de motivos, uma resposta legislativa maneira pela qual os juzes vinham aplicando as penas:
O sistema de lei vigente obrigando imposio da pena de recluso, sem alternativas, um dos motivos determinantes das graves distores que atualmente se verificam na aplicao das leis penais. Os juzes resistem aplicao de penas inadequadas e injustas.

Referncia semelhante feita na mesma exposio de motivos no tpico aplicao da pena, na qual se impe a obrigao do juiz em motivar sua deciso, contrariamente ao que vinha sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal e ao impor limites ao seu poder discricionrio, como forma de garantia do ru:
O condenado tem direito a saber porque recebe esta pena. No basta a simples referncia aos critrios genricos, como tem proclamado reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. No s a pena aplicada acima do mnimo deve ser fundamentada. Se a lei lhe amplia o poder discricionrio do juiz na aplicao da pena, exige-lhe, em contrapartida, a fundamentao do exerccio desse poder, como elemento essencial de garantia para o ru.

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Em outro artigo, que trata exclusivamente da cominao das penas no Cdigo Penal de 1969 (ento promulgado), Fragoso discorre longamente sobre a desproporcionalidade entre o quantum das penas mnimas e mximas e sua relao com o bem tutelado que foram atribudas por Hungria. Em outra oportunidade, asseverou:
Indaguei, certa feita, de Nelson Hungria, qual o critrio para a cominao das penas no cdigo penal vigente. E ele me respondeu que no houve critrio algum, nem se fez qualquer estudo comparativo. As penas foram fixadas de forma inteiramente arbitrria, dando lugar a manifestas incongruncias. (1983, p. 11)

Ao comentar o Cdigo Penal de 1969, Fragoso argumenta que o legislador obrigado a manter a lgica interna do sistema que ele estabelece na cominao das penas (1975, p. 24). Neste sentido, pugna pela maior ampliao dos poderes discricionrios do juiz na aplicao da pena, de forma atender s exigncias polticocriminais. Como forma de defender mudanas nas penas mnimas de inmeros tipos penais, Fragoso apresenta dois argumentos centrais para o debate. O primeiro o de que as penas privativas de liberdade curtas no devem ser aplicadas, pois o efeito intimidativo da pena mais duvidoso e a agravao das penas estaria longe de ser o remdio adequado para combater criminalidade (p. 25). O segundo decorrncia deste, qual seja, de que a histria do direito punitivo demonstra que a cominao de penas desproporcionadas e injustas termina por no ser observada pelos juzes. Contudo, de se ressaltar que o autor no defende a abolio da pena mnima ou a possibilidade de ultrapassar os limites legais, mas apenas que penas iguais sejam previstas para fatos de igual gravidade. Em segundo lugar, que os mesmos critrios, na tcnica de cominao, sejam observados (p. 26). Em 1980, o Ministro da Justia, Ibrahim Abi Ackel constituiu Comisso presidida pelo Professor Assis Toledo a fim de rever a Parte Geral. Acabou transformado o anteprojeto na Lei 7.209, de 11 de julho de 1984. O procedimento trifsico proposto por Hungria foi adotado na Reforma Penal de 1984, conforme se verifica na redao do artigo 68, caput59, do CP. A modificao legislativa imposta pelo artigo 68 encerrou a divergncia doutrinria de se interpretar o procedimento de clculo da pena de duas maneiras (bifsico e trifsico), dado que o artigo dispe expressamente sobre o nmero e a ordem
59

Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
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das fases do clculo da pena. Desta maneira, no haveria razo para manter a impossibilidade de atenuar a pena abaixo do mnimo legal, que at ento s era incompatvel com o mtodo binrio proposto por Roberto Lyra. No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia continuaram a defender a impossibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal. Para a minoria dos juristas, o atual Cdigo no apresenta qualquer impedimento transposio dos limites mnimos, argumentando ainda que no faz-lo implica em violao ao princpio da legalidade e ao da isonomia. Entretanto, a polmica doutrinria reside na incidncia obrigatria ou no, na segunda fase do clculo da pena, das atenuantes quando a pena-base j estiver fixada no mnimo legal cominada ao crime e no concorrerem agravantes a serem ponderadas no caso concreto60. A aprovao da Smula n 231 pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) de certo forma encerrou o debate, uma vez que passou a ser utilizada como argumento de autoridade em decises judiciais e textos jurdicos para afirmar a impossibilidade de romper o limite mnimo cominado no tipo penal. 61 Assim, considerando o contexto no qual se insere os debates acerca da reduo da pena aqum do mnimo, o presente anexo tem por objetivo apresentar uma sistematizao dos principais argumentos levantados acerca do tema no Brasil. Para tanto, dividiram-se as idias encontradas nos seguintes grupos, apresentados abaixo de forma detalhada: (i) atribuio excessiva de discricionariedade ao juiz e a possibilidade de pena indeterminada; (ii) possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal; (iii) garantia do princpio da legalidade; (iv) garantia da individualizao da pena; (v) garantia do princpio da lealdade; (vi) garantia do princpio da igualdade e (vii) garantia do princpio da proporcionalidade. O ltimo tpico do presente anexo cuida da Smula 231, em especial o posicionamento dos seus principais defensores e crticos.
60

Tambm objeto de debate doutrinrio a forma pelo qual o sistema trifsico pode ser alterado para garantir os limites legais cominados. Um exemplo a proposta de Ney FAYET, que reconhece a necessidade de se pensar em uma soluo mais justa nas sentenas condenatrias quando da incidncia de atenuantes em uma pena-base fixada no mnimo. Para o jurista, o disposto no art. 65 cuida diretamente da liberdade do ru, de modo que sua aplicao no pode estar presa ao sistema trifsico do art. 68, pois foram assim elencadas para que se alcanasse a plenitude da garantia da ampla defesa. Desta forma, prope uma soluo para as hipteses em que aplicada a pena-base no mnimo legal, as atenuantes e majorantes sejam valoradas, por meio da inverso da ordem da segunda e terceira fases do art. 68 do Cdigo Penal. Destarte, a majorante incidiria sobre a pena-base e, aps, sobre a pena provisria, a(s) atenuante(s), chegando pena definitiva que, por bvio, ser sempre inferior quela que resultaria se desprezada a diminuio, sob qualquer pretexto. Essa interpretao tempera excepcionalmente a ordem do art. 68; mantm o critrio trifsico em sua essncia; no se perde o completo conhecimento da operao realizada pelo juiz e a exata determinao dos elementos incorporados fixao da pena e possibilita a aplicao de uma pena mais justa, por impedir que seja subtrada do ru uma parte de sua liberdade por simples amor forma (2004, p. 188). 61 Sobre o debate jurisprudencial ver Anexo 5.
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1.

Atribuio de excessiva discricionariedade ao juiz e a possibilidade de

pena indeterminada Autores contrrios transposio da pena aqum do mnimo legal sustentam que a reforma do Cdigo Penal manteve os limites para a atuao juzes. Isto , argumentase que a reforma no excluiu estes limites atuao do juiz, pois no foram acolhidas pelo sistema as penas fixas, mas tampouco se poderia falar em possibilidade de pena indeterminada.62 Da a premissa de outro argumento bastante freqente, de que a ausncia de limites legais para o mnimo poderia ocorrer para o mximo, conforme enuncia Alberto Silva Franco:
O entendimento de que o legislador de 1984 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um srio perigo ao direito de liberdade do cidado, pois, se, de um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mnimo, no exclui, de outro, a possibilidade de que, em razo de agravantes, seja determinada acima do mximo. Nessa situao o princpio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidado ficaria merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos segundos cdigos o magistrado (2002, p. 1072) 63.

Para Gilberto FERREIRA (1998, p. 102), a transposio dos limites legais no implica em violao ao princpio da individualizao da pena, mas sim o do princpio da legalidade, pois o legislador, ao estabelecer limites mnimos e mximos o fez em obedincia a tal princpio. Para este jurista, Tal circunstncia, portanto, se constitui em garantia individual, na medida em que assegura s pessoas uma pena que no superar os moldes pr-estabelecidos. Tambm deve ser considerado que o legislador, declaradamente, tem medo do arbtrio judicial e, por isso, lhes traa limites para o exerccio do poder discricionrio.64 (grifamos)
62 63

Filiam-se a esta corrente GARCIA (1990, p. 06) e DAMSIO (1998). Neste sentido, Marcos VEDOVOTTO (2006). Paulo Jos da COSTA JR.: A aplicao de tais circunstncias haver de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoo de posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial. (1995, p.178) e Guilherme NUCCI: (...), pois as atenuantes no fazem parte do tipo penal, de modo que no tm o condo de promover a reduo da pena abaixo no mnimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mnimo e o mximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parmetros, sem possibilidade de ultrapass-los, salvo quando a prpria lei estabelecer causas de aumento ou diminuio.Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura tpica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientao do prprio legislador. (2005, p.354-355) 64 Acompanha este posicionamento DAMSIO (op. cit.), DOTTI (1980, p. 352). Em sentido oposto, XAVIER (2003); ODWYER faz interessante colocao: Quando tenho que fixar uma pena, sou obrigado a respeitar o mnimo que a lei impe, ainda que eu ache que aquele mnimo muito. Mas no posso apenar abaixo do quantitativo menor previsto, mesmo que na minha convico seja injusta a fixao. E me pergunto: quais os critrios utilizados para colocar na lei aqueles mnimos? Foram critrios
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O argumento de atribuio de excessiva discricionariedade ao juiz e de violao ao princpio da legalidade refutado por Alberto Marques, ao demonstrar que o legislador no determinou o montante da reduo na atenuante genrica, deixando a fixao deste quantum ao juiz. Assim, quando o juiz fixa esse valor, o juiz no infringe o princpio da legalidade, mas o atende, exercendo uma competncia que lhe foi atribuda pelo legislador. Deste modo no se trata de aplicar uma reduo alm do limite legal, porque a lei, ao conferir ao prprio juiz a tarefa de quantificar a reduo, escolheu como limite a prudncia judicial. (2001, p. 82) A verdadeira razo de repdio atenuao da pena aqum do mnimo estaria no na possvel violao ao princpio da legalidade, mas sim ao medo do arbtrio dos juzes. Para Marques, o legislador no deu um cheque em branco ao conceder ao juiz o poder-dever de fixar o quantum da atenuao, pois o poder quantificador do juiz est limitado por critrios implcitos do sistema. Em uma condenao com atenuante, h uma conduta que, alm de tpica e ilcita tambm censurvel, e esta s pode ser diminuda por fora de uma atenuante. A finalidade da norma do art. 65 no , segundo o jurista, eliminar a sano, mas de minor-la, tornando-a mais branda.

2.

Possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal X

possibilidade de se chegar pena zero Os defensores da reduo da pena aqum do limite mnimo cominado aduzem, em geral, a argumentos relacionados s garantias do cidado em face do poder do Estado de aplicar a pena. Neste sentido, no seria possvel admitir, por meio de agravantes, ultrapassar o mximo da pena posto que constitui marco garantidor vinculado ao princpio da reserva legal e no pode por circunstncia agravante ser ultrapassado. o limite que o Estado se imps (CINTRA JNIOR, 1994 e XAVIER, 1999). Autores como Damsio de Jesus refutam a hiptese de ultrapassagem dos limites mnimos do tipo penal sob o fundamento da coerncia, segundo a qual:

cientficos? Empricos? E depois de tanto tempo passado desde que foram estabelecidos, ainda so vlidos de fato? E, angustiado, violentado mesmo, tenho que fixar uma pena que no me parece adequada. No seria melhor que a lei impusesse apenas mximos, para que o juiz no exorbitasse? Para mim as leis deveriam dizer assim: Pena - at tantos anos. E o juiz que, levando em conta tudo quanto estabelece o art. 59 do CP, fixasse, ento, em cada caso, o que justo fosse. E seus erros, quando e se houvesse, seriam corrigidos via recurso. (2000).
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a permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mnimo legal, de admitir-se tambm, por coerncia, que as agravantes a elevem acima do limite mximo abstrato, o que constituiria golpe mortal ao princpio da legalidade e das penas (ALBERTO SILVA FRANCO et. al.). Com efeito, a entender-se que o juiz, diante de atenuantes, no estaria adstrito aos limites legais, o mesmo sucederia em face de circunstncias agravantes (grifamos).65

A coerncia do sistema o mesmo fundamento utilizado para se chegar concluso oposta, qual seja, a de que tantos os limites mnimos quanto os mximos podem ser ultrapassados na segunda fase da dosimetria da pena:
(...) vemos, portanto, no haver logicidade no argumento daqueles que entendem no ser possvel, na segunda fase, ser a pena fixada acima do mximo legal ou abaixo do mnimo. Tal entendimento baseado na legislao revogada, que neste passo, foi reformada em 1984. (CARVALHO NETO, 2003, p.125)

O argumento da pena zero apresenta-se intimamente ligado s idias de que no seria possvel atribuir ao juiz demasiada discricionariedade, ou mesmo que este arbtrio judicial poderia levar para alm dos limites mximos impostos, tal como exposto acima. Esta preocupao exposta principalmente por DAMSIO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR:
Poderia impor, ainda ad absurdum, qualquer pena acima do mximo abstrato, superior resultante do aumento de um quarto. Em face delas, como para a tese contestada no h limites legais, o julgador poderia aproximar-se da "pena zero". A adoo desse posicionamento,adverte Paulo Jos da Costa Jnior, equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial. (DAMSIO, 1998).

Em resposta, Lus Flvio GOMES (2002):


o fantasma da pena zero argumento ad terrorem (que s impressiona os incautos). O art. 65 dispe que as atenuantes sempre atenuaro a pena (no diz que a eliminaro). Atenuar no eliminar. O juiz que chega pena zero, alm do ridculo a que se expe, viola patentemente o princpio de que cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade.

No mesmo sentido, Alberto MARQUES (2001, p. 82) entende que no seria possvel admitir que uma atenuante pudesse levar supresso da pena, ou mesmo a pena irrisria que gere impunidade, pois isso seria como equiparar os efeitos de uma
65

Posicionamento semelhante em FERREIRA (1995, p. 103): por isso que o juiz no pode, ao estabelecer a pena-base, ou ao apreciar as circunstncias legais, reduzir a pena aqum ou elev-la acima dos limites previstos no tipo. (...) Em razo de circunstncias legais o juiz no pode diminuir a pena aqum do mnimo ou aument-la acima do mximo legal, porque com isto estaria burlando o princpio da legalidade.
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causa de reduo de pena (menor reprovabilidade) aos de uma causa de iseno de pena (nenhuma reprovabilidade).

3.

Garantia do princpio da legalidade

Para vrios autores consultados, ao reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato, o juiz estaria violando o limite mnimo da pena imposto pelo legislador e, conseqentemente, violando o princpio da legalidade. FERREIRA (1998, p. 102) e GARCIA (1990, p. 67) defendem que a transposio dos limites legais pelo juiz constitui afronta aos limites previstos pelo prprio legislador (constituinte ou do Cdigo Penal), que os criou em respeito ao princpio da legalidade. Alberto Silva FRANCO (2002, p. 1072) atribui superao dos limites cominados golpe mortal ao princpio da legalidade. Estudiosos favorveis reduo alegam que tal interpretao do princpio da legalidade demasiadamente estreita, pois violar o princpio da legalidade seria agir contra o mandamento legal e, no caso das atenuantes, a violao da legalidade estaria a) na ausncia de previso legal que impea tal operao, a despeito do entendimento de que o art. 59, II, vedaria a aplicao da pena abaixo do mnimo e b) na negativa de vigncia aos dispositivos dos arts. 65 e 68, que teriam o condo de impor o reconhecimento das atenuantes.66 Paulo de Souza Queiroz entende que, ainda que no concorram causas de diminuio de pena ou circunstncias atenuantes, facultada ao juiz a aplicao da pena aqum do mnimo legal, j que no haveria violao ao princpio da legalidade. Para o autor, este princpio uma garantia ao cidado, protegendo-o contra os excessos do Estado, e no para prejudic-lo67. Neste sentido,

66 67

Cf., a respeito NUNES (2005). Acompanha este posicionamento Carmen Silvia de Moraes BARROS (1999), para quem considerada a pessoa individual, o princpio da legalidade garantia de estabelecimento do limite mximo da pena e, como conseqncia, a aplicao de uma pena abaixo do mnimo no afeta o princpio da legalidade e Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS (1998, p. 364): possvel que a pena seja estabelecida abaixo do mnimo legal. Se assim no fosse, haveria ofensas ao princpio da igualdade e da legalidade, constitucionalmente garantidos.
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representa, constitucionalmente, uma poderosa garantia poltica para o cidado, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo - e da soberania popular - sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuao administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais (2002).

Assim, o carter garantista do princpio tambm teria o condo de impedir que o juiz fixasse a pena para alm do limite mximo cominado. Outro argumento presente entre aqueles que defendem inconstitucionalidade da Smula 231 a violao ao princpio constitucional da individualizao penal. Previsto no art. 5, inciso XLVI, o princpio assegura ao condenado o direito de que sua pena seja aplicada considerao, pelo juiz, de todos os aspectos relacionados ao crime, em especial aqueles que trazem diminuio da sano a ser cumprida. Os que militam a favor da Smula entendem que o dispositivo a lei regular a individualizao da pena esclarece no ser funo do juiz, mas sim do legislador, proceder regulao do princpio. Percebe-se, deste modo, que o princpio da legalidade defensvel tanto pelos que so contra quanto pelos favorveis reduo da pena aqum do mnimo legal. Sob o fundamento de proteo a este princpio ante a transposio ou no dos limites penais, verificou-se com freqncia a aluso aos seguintes argumentos: a) ausncia de impedimento legal e b) incidncia obrigatria do art. 65 do Cdigo Penal.

3.a) Ausncia de impedimento legal A principal questo que se apresenta na doutrina acerca do clculo e da dosimetria da pena a existncia ou no de impedimentos legais para o rebaixamento da pena aqum do mnimo estabelecido. Juristas que defendem a transposio dos limites abstratos cominados afirmam que a no admissibilidade desta tese produz um impacto profundo como instrumento de estigmatizao do condenado nos processos de criminalizao. Ignorando a incidncia de circunstncias que beneficiem o ru, os juzes e tribunais reproduzem o discurso da elite que detm o poder, e interpretam a lei conforme conveniente ao poder dominante, formando um discurso dogmtico penal desfavorvel aos criminalizados68. Lus Flvio GOMES (2002, p. 119) argumenta que, se a pena mnima no puder ser ultrapassada, inmeros condenados que contam com situaes diferentes sero

68

Cf. a respeito, BALOCK (2002, p. 118).

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colocados numa vala comum. Para o jurista, tal impedimento s ocorria dentro do sistema bifsico de clculo da pena, j que naquele modelo as circunstncias agravantes e atenuantes eram analisadas juntamente com as judiciais. A partir do Cdigo Penal de 1984, verifica-se que tanto o art. 68 quanto o art. 59, que tratam da dosimetria da pena, no impem restrio legal transposio do limite mnimo69. Aduz ainda que a no incidncia de uma atenuante devidamente comprovada implica em uma analogia in malam partem, pois se estaria utilizando contra o ru, na segunda fase da aplicao da pena, os mesmos critrios da primeira70. MIRABETE (2006, p. 320), em diversas edies de seu Manual de Direito Penal, admite, em nota de rodap, a possibilidade desta interpretao, dada a ausncia de restrio legal:
Diante da redao dada ao Cdigo pela Lei n 7.209, porm, pode-se defender soluo diversa, com a concluso de que possvel a violao dos limites mximo e mnimo da pena aplicvel na hiptese de reconhecimento de agravantes ou atenuantes, respectivamente. Enquanto para a fixao da pena base se determina que devem ser obedecidos os limites previstos da pena aplicvel (art. 59, II), o art. 68 no apresenta essa restrio ao dispor que, aps essa fixao, sero consideradas as circunstncias agravantes e atenuantes, liberando-se o julgador para a aplicao da pena superior ao mximo ou inferior ao mnimo. Tal interpretao no era possvel durante a lei anterior, visto que se entendia serem consideradas na fixao da pena base as circunstncias judiciais e as agravantes e atenuantes. Alm disso, o art. 42 da lei anterior, referente fixao da pena base, mencionava as circunstncias do crime, entendendo-se que se referiam elas s agravantes e atenuantes. Tal obstculo j no existe porque as circunstncias previstas no art. 59 no se referem a elas, como deixa claro o art. 68 ao estabelecer as fases do clculo de aplicao da pena.

3.b) Incidncia obrigatria do art. 65 do Cdigo Penal Miguel Loebmann (1992, p. 390) demonstra que alm de a restrio ao limite mnimo no aparecer em nenhum dispositivo do Cdigo Penal, o advrbio sempre presente no art. 65 implica em obrigatoriedade de aplicao, de forma que a no concesso do benefcio quele que tem a pena-base em seu mnimo afronta o direito penal vigente (...), e nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurdico.71

69

No mesmo sentido, PRADO (2002, p. 636); MACHADO (1989, p. 388). O Defensor Pblico-Geral da Unio, Eduardo Flores Vieira, tambm trouxe o mesmo argumento em processo na 2 Turma do STF. Para Flores: "A interpretao jurisprudencial nesse sentido viola os princpios democrticos da legalidade, da proporcionalidade e da individualizao da punio, impondo nus ao condenado sem a necessria e indispensvel previso legal". In: ANADEP- Eduardo Flores Vieira defende no STF tese de fixao da pena abaixo do mnimo legal. www.dpu.gov.br, de 29 de fevereiro de 2008. 70 Neste sentido, SANTOS (2005, p. 141). 71 No mesmo sentido, CARVALHO NETO (2003, p. 124).
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Para DAMSIO (2006, p. 661), o sempre previsto em lei no tem incidncia obrigatria. Assim, o sempre no dever ser aplicado todas s vezes, mantendo-se a incidncia das atenuantes at o limite mnimo abstratamente cominado. Amilton Bueno de CARVALHO (1996) demonstra que a reduo da pena aqum mnimo legal no implica na possibilidade de realizar caminho inverso, ou seja, de a pena, via agravante, ultrapassar o mximo em abstrato. Citando TUBENCHLAK, afirma que tal impossibilidade poderia ser resolvida pelo prprio sistema, uma vez que no expresso o limite quantitativo das circunstncias legais, estar-se-ia aplicando a analogia em desfavor do ru. Deste modo,
o limite mximo a garantia do cidado contra o Leviat e o mnimo o daquele contra este. E o Estado pode diminu-lo, via judicial, sem que ocorra violao ao princpio da legalidade que garantia do cidado contra o Estado e no deste contra aquele.

Para Carvalho, em nvel prtico, impossvel que um juiz, to-s na primeira fase da pena, considerando apenas as circunstncias judiciais, chegue ao limite mximo abstrato.
Alis, para mim, de todo impossvel imaginar que se possa, por exemplo, condenar algum por furto simples a quatro anos de priso, (...), fundado exclusivamente na primeira fase da dosimetria. E se tal verdade, o discurso tradicional carrega encoberta, uma espcie de invisvel que se encontra atrs da retrica: a vontade de no conceder benefcio ao cidado, usando de linha argumentativa no-verificvel, como que assumindo o discurso da Lei e da Ordem.

LOEBMANN (1992, p. 390) entende que a discricionariedade excessiva conferida ao juiz no mereceu a ateno do legislador72, dado que, no anteprojeto Nelson Hungria foi definido em seu art. 59 que: quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um tero (...). Assim, sugere balizas reduo, como forma de limitar a falta de limites na reduo: A parte final do art. 21, o 1 do art. 29, o 1 o art. 121 e o 4 do art. 129, so, sem dvida, balizas suficientes para a aplicao do preceito. Em tais situaes, o limite mximo de 1/3 da pena.

4.
72

Garantia da individualizao da pena

Antonio Candido LEITE (1995) faz ponderao semelhante: Se o legislador realmente pretendesse que por ocasio da segunda fase da aplicao da pena, ficasse esta restrita aos limites da pena in abstrato, certamente teria inserido os seguintes dizeres: "(...) respeitados os limites da pena cominada", da mesma maneira com que disps o artigo 59 do CP, e mais, jamais poderia prever no caput dos artigos 61 e 66 do CP, que quando da ocorrncia de quaisquer das circunstncias a pena ser sempre atenuada ou agravada.
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Conforme definio do dicionrio Houaiss, individualizar fazer adquirir ou adquirir caracteres distintivos, distinguir-se, ou adaptar (algo) s necessidades ou circunstncias particulares de um indivduo. Individualizar a sano penal precis-la na sua extenso, de modo que sejam considerados o fato e suas circunstncias, luz da finalidade da pena e do apenado. Desta forma, o princpio da individualizao da pena tem por objetivo impor limites ao direito de punir do Estado em face dos cidados. De acordo com a maior parte da doutrina brasileira73, tais limites se situam em diversas fases de atuao dos agentes estatais, se operando, portanto, em trs momentos distintos: a) fase legislativa: o legislador formula a norma de conduta e estabelece a sano, ou seja, a pena cominada; b) fase judicial: o juiz, aps aferir um leque de circunstncias judiciais, fixar a pena aplicvel entre as cominadas, em quantidade necessria e suficiente para a reprovao e preveno do delito, assim como definir o regime inicial de cumprimento da sano prisional, de acordo com o Cdigo Penal de 1984. c) fase executria: momento no qual se inicia o cumprimento da sano criminal, no qual se conjugam aes judiciais e administrativas. De acordo com a Constituio de 1988 (art. 5, XXXIX e XLVI), a individualizao da pena tem seus limites impostos por lei ordinria. Neste sentido, h quem entenda ser inconstitucional extrapolar os limites legais, no atendendo ao disposto em lei ordinria, como no aplicar atenuante legal, posto que o art. 65 do Cdigo Penal (lei ordinria) determina expressamente que as atenuantes so circunstncias que sempre atenuam a pena (BITENCOURT, 2008). Estudiosos que defendem a transposio dos limites legais tambm argumentam que os limites de cominao devem ser vistos com finalidades diferentes em cada um dos extremos. Enquanto o mximo de pena estipulada deve ser interpretado como uma garantia do indivduo (NUNES, 2005), o limite mnimo indica um referencial na individualizao da pena, e no uma barreira. Esta interpretao concede maior eficcia ao direito fundamental da liberdade. Deste modo, a proibio de aplicao de atenuantes para levar a pena abaixo do mnimo seria inconstitucional por ferir o princpio da individualizao da pena, pois estar-se-ia punindo em excesso ao aplicar uma pena maior que culpa do condenado74.
73 74

Ver, nesse sentido, GOMES (2002), MIRABETE (2006) e MORAES (2003), entre outros. Neste sentido, VARGAS e RODRIGUES (2008).

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Neste diapaso, BITENCOURT afirma que a no aplicao de uma circunstncia atenuante para manter o limite legal viola o direito pblico subjetivo do condenado pena justa, legal e individualizada. Ao final, afirma que deixando de aplicar norma de ordem pblica, caracteriza-se uma inconstitucionalidade manifesta. (...) e por outro lado, reconhec-la [circunstncia atenuante] na deciso condenatria, mas deixar de efetuar sua atenuao, uma farsa, para no dizer fraude, que viola o princpio da reserva legal. (2008, p. 15)

5.

Garantia do princpio da lealdade na confisso espontnea

A necessidade de se assegurar o princpio da lealdade na segunda fase do clculo da pena foi mencionada somente por Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em Aplicao da pena. Para o professor, a atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, d) no pode deixar de ser considerada pelo juiz, por uma exigncia do princpio da lealdade. Uma vez feita a advertncia pelo juiz, no interrogatrio, de que a confisso espontnea ser causa da atenuao da sua pena, o fato de o ru confessar a autoria do delito e assim fornecer elemento para a sua condenao criaria uma situao irreversvel, exigindo do juiz que usou da confisso para fundamentar a condenao, manter a promessa feita pela lei de que sempre seria atenuada a pena do ru que confessasse espontaneamente a autoria do delito. A base deste argumento est no princpio da boa-f objetiva que, de acordo com Rosado de Aguiar, preside o sistema jurdico e exige de todos um comportamento leal, aplica-se tambm no mbito do Direito Penal, a regular as relaes do Estado com o ru no processo (2003).

6.

Garantia do princpio da igualdade em situao de co-autoria

A igualdade entre os cidados se d pelo tratamento, de todos aqueles que esto em situao igual, de maneira idntica e os desiguais tratados de maneira desigual na medida de sua desigualdade, sendo vedado ao legislador ou ao juiz criminalizar de maneira diversa condutas que estejam dentro de uma mesma situao jurdica. Um exemplo dado por Agapito Machado bem ilustra como o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial dominante acarreta em violao ao princpio da igualdade: em um mesmo processo por descaminho, no qual os dois acusados sejam primrios e de

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bons antecedentes, mas que um, na data do fato, fosse menor de 21 anos. Para Machado, o juiz tem duas alternativas:
Ou no lhes aplica a pena-base no mnimo legal, para poder, ento, atenuante daquele que era menor e aplicar em definitivo as considerar a penas em quantidades diferentes, tratando, destarte, desigualmente pessoas desiguais, (...) apenando em definitivo o menor em um ano de recluso e o outro em um ano e dois meses. Ou, (...) aplica a ambos a pena-base no mnimo legal (um ano) e, em seguida, baixa em dois meses a do que era menor, levando em conta a atenuante, sob pena de, no o fazendo, tratar igualmente pessoas desiguais (...), aps fixao da pena-base no mnimo legal, a reduz em 2 meses, aplicando 10 meses de recluso ao menor de 21 anos na data do fato e de 1 ano ao outro acusado.75

7.

Garantia do princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade tem como sede, dentro do ordenamento

jurdico brasileiro, o prprio conceito de Estado democrtico de direito, expresso no art. 1 da Constituio Federal. O Estado de Direito democrtico, em sua dimenso clssica, caracteriza-se pela existncia de direitos oponveis ao poder pblico, na qual se tutela a esfera privada dos cidados, e a restrio de seus direitos do cidado alm do mnimo necessrio ser reconhecida como abusiva. Assim, cabe ao princpio da proporcionalidade delimitar a incidncia de um valor juridicamente tutelado restritivo de normas igualmente fundamentais ao cidado, tal como conseqncia necessria do Estado de Direito. Dentre os princpios que embasam o legislador na elaborao das normas penais, atribui-se ao princpio da proporcionalidade o papel de mxima delimitadora da atividade punitiva do Estado. A proporcionalidade assume a posio de parmetro

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Moura TELES (2006, p. 44) d exemplo semelhante ao considerar a possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal em virtude da incidncia de atenuante de menoridade. Jos de Campos AMARAL tambm questiona a forma pela qual a individualizao da pena realizada atualmente: Imagine-se o caso de dois sujeitos que cometem um crime. O primeiro, com 20 anos, nega o fato, prejudica a instruo criminal ameaando testemunhas, tendo que ser preso preventivamente. Este no tem uma boa conduta social e tem sua pena-base aplicada acima do mnimo legal, mas no num patamar muito elevado, e, em face da atenuante, responder pela pena mnima cominada ao crime ou bem prximo a esta. O segundo, com 20 anos, confessa o crime e ajuda na elucidao do caso, apresentando provas que venham a ser a base da condenao de ambos os criminosos, sendo que, sem a sua colaborao, seria praticamente impossvel a condenao. Este tem boa conduta social, bons antecedentes, primrio, e tem sua pena-base aplicada no mnimo legal, o que equivaleria a dizer, na opinio que ora predomina em nossos tribunais, que este ru no tem direito atenuao de sua pena. Pergunta-se: Onde est a individualizao da pena determinada por nossa Constituio Federal? justo que ambos os rus tenham que cumprir a mesma pena, ou mesmo que a diferena entre estas seja mnima, embora seja to evidente a diferena na reprovabilidade da conduta de ambos? Deve-se, ento, aumentar a pena-base do primeiro ru, j que no podemos diminuir a do segundo, punindo-o em razo da boa conduta do segundo ru, punio esta no prevista em lei ?.
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obrigatrio limitao do poder punitivo estatal, necessrio garantia da mais ampla liberdade dos cidados e vedao de medidas arbitrrias excessivas. A maior parte da literatura brasileira76 entende que o princpio da proporcionalidade se decompe em trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Segundo o subprincpio da adequao, a medida adotada pelo Estado deve ser apta a atingir o fim perseguido pelo Estado, isto , o meio empregado dever ser capaz de realizar o fim constitucionalmente relevante. J o subprincpio da necessidade tem por objeto limitar a medida proposta ao indispensvel para a obteno de um fim legtimo. Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito estabelece que o sacrifcio decorrente da adoo de determinada medida deva estar em uma relao devidamente ponderada com o fim a ser atingido. Neste sentido, pode-se afirmar que, no momento de elaborao da lei, faz-se necessrio o respeito a uma relao de proporcionalidade entre a importncia do bem tutelado, a gravidade da ofensa ou ameaa a esse bem, tal como a gravidade da pena imposta pela prtica do fato delituoso. Alm disso, exige-se que exista proporo entre a intensidade da pena imposta e a gravidade do delito cometido. Tal proporcionalidade deve ser observada tanto na relao entre a gravidade do delito e a pena cominada na lei, como na relao entre a pena imposta concretamente ao autor do fato e a gravidade do delito cometido, a ser ponderada pelo juiz. Ao legislador dirigida a proporcionalidade abstrata, dado que dever estabelecer penas proporcionais em abstrato gravidade do delito. Ao juiz cabe a proporcionalidade concreta, devendo impor penas proporcionais concreta gravidade do delito praticado pelo agente. De acordo com Maringela de Magalhes GOMES, a fixao do mnimo legal da pena em abstrato cumpre a funo de ratificar a colocao hierrquica do bem tutelado, evidenciando o ltimo grau ao qual pode ser baixada a sua tutela jurdicopenal (2003, p. 161). Isto , o mnimo cominado corresponde medida da sano necessria e proporcionada a sua proteo. Desta forma, ela aduz que, na hiptese em que a conduta amolda-se apenas formalmente descrio tpica, de modo que a ofensa causada ao bem possa ser considerada como insignificante, doutrina e jurisprudncia
76

Ver VILA (2005), BARROSO (2005) e BASTOS (2005).

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pugnam pela absolvio do indivduo. Isso se justifica, segundo Gomes, pelo fato de que nas situaes em que o bem jurdico lesionado de forma nfima, o contedo do injusto pequeno demais para prosperar imposio de pena, e mesmo a pena mnima seria desproporcional gravidade do fato. A ressalva da autora est no fato de que caso no fosse exigvel a pena mnima correspondente ao desvalor do fato, esta pena poderia ser diminuda at o ponto em que correspondesse ao desvalor concreto da conduta, e o direito penal estaria tutelando uma gama de comportamentos cujo contedo ofensivo penalmente desprezvel (posto no ofender o bem jurdico a ponto de merecer, nem mesmo, a pena mnima cominada) (2003, p. 163). Isto o que justificaria a necessidade da pena mnima no plano legislativo, com a garantia do respeito ao princpio da ofensividade no plano judicial.

II. A SMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA No Brasil, as reiteradas discusses quanto possibilidade de aplicao de circunstncia atenuante para levar a pena abaixo do mnimo cominado levaram o Superior Tribunal de Justia, aps reiteradas decises, editar a Smula 231. Tal dispositivo tem o condo de restringir a incidncia de circunstncias atenuantes, limitando-as ao mnimo legal. Aqueles que argumentam em favor da idia posta pela Smula entendem que levar a pena aqum do mnimo legal implica em violao aos princpios constitucionais da reserva legal e da pena determinada (BITENCOURT, 2004, p. 617). Uma vez que a pena s existe em razo de cominao legal, o juiz no pode ultrapassar os limites impostos pelo legislador, to somente nos casos em que permitido, tal como ocorre nas causas de aumento e de diminuio. No mesmo sentido, defende-se a violao ao princpio da individualizao da pena, dado que no caberia ao juiz tomar para si a prerrogativa de proceder ele mesmo regulao do princpio. Os juristas que postulam pela inconstitucionalidade da Smula 231 afirmam sua afronta ao princpio da individualizao da pena e ao princpio de que no h pena sem culpa, pois deixar de considerar as circunstncias atenuantes quando presentes seria como punir em excesso, punir alm da culpa, aplicar uma pena sem culpa. (VARGAS, p. 09).

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Jos Gerardo de OLIVEIRA (2001), ao analisar os precedentes do STJ que compuseram a Smula, conclui que aps essas incurses pelos precedentes da Smula 231, do Superior Tribunal de Justia, sou forado a sentir-me fortalecido nas minhas convices, segundo as quais no existe amparo legal para a no aplicao das atenuantes, quando a pena-base estabelecida no mnimo legal, e que a desconsiderao das atenuantes, na hiptese aventada, fere os princpios constitucionais da individualizao da pena, o da legalidade e o do devido processo legal, alm de afrontar normas infraconstitucionais, como os arts. 59 e 68, do Cdigo Penal. Tenho para mim, ainda, que toda a deciso que traz como fundamento, apenas, a invocao Sumula 231, do Superior Tribunal de Justia, desprovida de razes jurdicas, sem motivao e, por conseqncia, nula de pleno direito, por afrontar o inciso IX, do art. 93, da Lei Maior. Neste diapaso, Andr Pires GONTIJO (2005) conclui que portanto, o que se observa um encadeamento de sucessivos erros, causados pela aplicao do Enunciado n. 231 da Smula do STJ, o qual, (...) se apresenta como uma afronta ao dispositivo cogente da lei federal e aos princpios constitucionais a ela conexos, beirando, dessa forma, a inconstitucionalidade (...). Defensores da inconstitucionalidade da Smula 231 entendem haver violao ao princpio, dado que o reconhecimento da incidncia de uma atenuante, pelo juiz, em determinada conduta, a leso que iria ser produzida mitigada, o que valeria ao agente, luz do princpio da proporcionalidade, um abrandamento de sua pena, na proporo da reduo do dano. Segundo Plnio Nunes LEITE (2004), no considerar uma atenuante em razo de a pena-base j estar fixada no mnimo
termina por beneficiar o agente que, pelo desfavorecimento das circunstncias judiciais, teve sua pena-base fixada acima do mnimo legal. Chega-se ao absurdo de se premiar o agente que obteve reprovao quantos s circunstncias do artigo 59 do CP, ensejadoras da fixao da reprimenda em grau distante do mnimo, em detrimento daquele que se encontra em situao oposta, isto , que teve a pena estabelecida no mnimo, ante o quadro favorvel das circunstncias judiciais.

Assim, caso no haja incidncia da atenuante sobre a pena-base fixada no mnimo, o condenado no ter direito a ver em sua pena a medida de sua culpabilidade, pela considerao de eventual atenuante, ante o fato de que todas as circunstncias
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judiciais lhe serem inteiramente favorveis, no havendo que se falar em qualquer juzo de reprovao nesse sentido. No entanto, apenas o agente que teve sua pena fixada acima do mnimo ser beneficiado pela atenuante. a mesma concluso a que chega Miguel LOEBMANN (1992):
Podemos ento afirmar, sem medo de erro, que a no reduo abaixo do mnimo legal, em presena de atenuantes nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurdico: a reduo da pena na presena de atenuantes s se aplica aos rus que, pelas circunstncias judiciais tenham a sua pena-base fixada acima do mnimo legal, isto , em face de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, etc. apresentem maior reprovao.

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PEIXOTO, Renato Cramer. Dosimetria da pena: breve anlise sobre as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. In: Fascculos de Cincias Penais, V.6, F.4, p. 6367, out/nov/dez 1993. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3.Ed. So Paulo:RT, 2002,v.1 QUEIROZ, Hermenegildo Virglio de. Ministrio Pblico e a sentena penal condenatria algumas consideraes sobre a fixao da pena existncia de parmetros e percentuais e no frmulas dever do Ministrio Pblico de examinar a dosimetria da pena. In: Revista do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. V. 8, N. 10, p.628, jan-dez 1999. QUEIROZ, Paulo de Souza. Pode o juiz fixar pena abaixo do mnimo legal?. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.10, n.112, p. 12, mar. 2002. RODRIGUES, Francisco Cesar Pinheiro: Desconsiderao da pena mnima e O Tribunal do Jri e o caso Dorothy: AMB, www.amb.com.br. ROTH, Ronaldo Joo. O clculo da pena no processo penal militar. Revista Direito Militar, 67, set-out. 2007. ROTH, Ronaldo Joo. Reconhecimento das agravantes e das atenuantes pelo Conselho de Justia. In: Revista de Direito Militar, v. 48, jul-ago 2004. S, Pedro Tefilo de. Princpio da proporcionalidade como garantia constitucional. In: Direito Penal e Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. SALGADO, J. A Csar. A pena no anteprojeto de Cdigo Penal de Nelson Hungria. In: Revista Brasileira de criminologia e direito penal, n. 7,out-dez/1964, p. 83-93. SALOMO, Helosa Estellita. A atenuante pode ultrapassar o limite mnimo da pena cominada [Comentrio de jurisprudncia]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudncia. So Paulo, v.6, n.65, p. 244, abr. 1998. SANTOS, Juarez Cirino. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC, Lumen Iuris, 2005. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. -Questes hermenuticas: individualizao da pena. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo. v.93. p.361-8. jan./dez. 1998. SHECAIRA, Srgio Salomo. Clculo de Pena e o Dever de Motivar. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.2, n. 6, 1994. SILVA, Wagmar Roberto. A poltica criminal da lei antitxico em face do princpio da individualizao da pena e do direito penal moderno. Revista do Curso de Direito, v.5, n.1. 2004
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VARGAS, Jorge de Oliveira. A inconstucionalidade e ilegalidade da Smula 231 do STJ. Revista da Associao dos Magistrados do Paran. Disponvel em: http://www.fagundescunha.org.br/amapar/revista/artigos/jorge_felipe_inconstitucionalid ade.doc. ltimo acesso: 22.01.2009. VEDOVOTTO, Marcos. Individualizao da pena: um pouco de pelicano. Revista Instituto de Cincias Penais. Belo Horizonte, n.1, 2006. TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral. 2 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2006. TUBENCHLAK, James. -- Atenuantes - pena abaixo do mnimo. Revista Forense. Rio de Janeiro. v.86. n.312. p.15-7. out./dez. 1990. XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Circunstncias atenuantes e a possibilidade de fixao da pena abaixo do mnimo legal. Disponvel na internet: www.ibccrim.com.br, 02.06.2001. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Individualizao da pena: da liberdade, da discricionariedade, do automatismo e de outras coisas (jurisprudncia comentada). Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo v.6 n. 22. Abr./jun 1998.

III.1 Stios eletrnicos de associaes de classe

Representantes da Defensoria Pblica Associao (http://www.anadep.org.br) Associao (http://www.andpu.org.br/) Nacional Nacional dos dos Defensores Defensores Pblicos do da Pblicos Unio Federal

Associao dos Defensores Pblicos (http://www.adepdf.org.br/?cont=associacao&tit=A)

Distrito

Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Amazonas (http://www.adepam.org.br/) Associao (www.adpacre.org.br): dos defensores Defensores pblicos Pblicos do do Estado Estado do da Acre Bahia

Associao dos (http://www.adepbahia.com.br/) Associao dos (http://www.adepmg.org.br/)

Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Cear Defensores Pblicos de Minas Gerais

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Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro (http://www.adperj.com.br/artigos.asp) Associao Paulista de Defensores Pblicos (http://www.apadep.org.br/): do Estado do Piau Associao dos defensores pblicos (http://www.apidep.org.br/app/listaArtigos.action)

Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Par (http://www.adpep.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=67&Itemid= 81) Sindicato dos Defensores Pblicos do Estado do Mato Grosso do Sul (Http://www.Sindep-ms.com.br/) Associao dos (http://www.adper.com.br/): Defensores Pblico do Estado de Roraima

Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Rio Grande do Sul (http://www.adpergs.org/?oxi=links) Associao dos Defensores Pblicos do (http://www.adpema.org/?/portal/listar/tjma-defensoria/1) Representantes do Ministrio Pblico Associao (http://www.anpr.org.br) Nacional dos Procuradores da Repblica Estado do Maranho

Ministrio Pblico Democrtico (http://www.mpd.org.br)

Associao nacional dos membros do Ministrio Pblico CONAMP (http://www.conamp.org.br/) Associao do Ministrio Pblico do (http://www.amprs.org.br/index.php/comunicacao/artigos/) Associao ce.org.br/pecas.php) cearense do Ministrio Rio Grande do Sul

Pblico

(http://www.acmp-

Associao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e territrios (http://www.ampdft.org.br/index.jsp) Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte (http://www.ampern.org.br) Associao (http://www.amppe.com.br/) do Ministrio Ministrio Pblico Pblico do de estado Pernambuco do Par

Associao do (http://www.ampep.com.br/) )

Associao paraibana do Ministrio Pblico (http://www.apmp.org.br) Associao paranaense do Ministrio Pblico (http://www.apmppr.org.br do Ministrio Pblico do estado da Bahia

Associao (http://www.ampeb.org.br)

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Associao tocatinense do Ministrio Pblico (http://www.atmp.org.br/) Pblico do estado de Alagoas

Associao do Ministrio (http://www.ampal.com.br/arttes.php) Associao (http://www.aamp.com.br/) Associao (http://www.asmmp.org.br) Associao (http://www.ammp.com.br/) amazonense sul

Associao paulista do Ministrio Pblico (http://www.apmp.com.br/) do do do Ministrio Ministrio Ministrio Pblico Pblico Pblico

matogrossense

matogrossense

Associao mineira do Ministrio Pblico (http://www.ammp.org.br) santense do Pblico do Ministrio Ministrio do Estado do Pblico Pblico Acre

Associao esprito (http://www.aesmp.org.br/index.asp) Associao goiana (http://www.agmp.org.br/index.php) Associao do (http://www.ampac.org.br/) Associao do (http://www.ampap.com.br)

Ministrio

Associao catarinense do Ministrio Pblico (http://www.acmp.org.br/) Ministrio Pblico do Estado do Amap

Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (http://www.amperj.org.br) Representantes da Magistratura Instituto dos Magistrados do Brasil (http://www.imb.org.br/index.php): Associao dos Magistrados Brasileiros (http://www.amb.com.br/) Associao dos Juzes Federais do Brasil (http://www.ajufe.org.br/) das Justias Militares Estaduais

Associao dos Magistrados (http://www.amajme-sc.com.br/) Associao dos (http://www.amagis.com.br/index.php)

Associao Juzes para a democracia (http://www.ajd.org.br/) Magistrados Mineiros

Associao dos Magistrados do Esprito Santo (http://www.amages.org.br/): em artigo de Ronaldo Guimares Gallo, membro do AMAGES, posiciona-se contra a reduo aqum do mnimo legal(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841) Associao Paulista de Magistrados (http://www.apamagis.com.br/links/) Magistrados do Estado do Rio de Janeiro Associao dos (http://www.amaerj.org.br)

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Associao dos Magistrados catarinenses (http://www.amc.org.br/new/) dos Magistrados Magistrados do do Rio Rio de de Grande Grande do do Sul Norte

Associao (http://www.ajuris.org.br)

Associao dos (http://www.amarn.com.br/)

Associao cearense (http://www.acmag.com.br/novo/index.php) Associao dos Magistrados (http://linux.alfamaweb.com.br/amase/v2/index.php) Associao dos (http://www.amma.com.br/portal.php) Associao dos (http://www.amepe.com.br) Magistrados do

Magistrados Sergipe

Associao dos Magistrados da Paraba (http://www.ampb.org.br/) do Estado de Maranho Pernambuco

Magistrados

Associao Alagoana de Magistrados (http://www.almagis.com.br/) Associao dos Magistrados de Roraima (http://www.amarr.com.br/) Magistrados do Mato de do Estado da de Grosso Rondnia do Sul

Associao dos (http://www.ameron.org.br/index.asp)

Associao dos Magistrados (http://www.amamsul.com.br/index.php) Associao (http://www.amamcba.org.br/) Associao dos (http://www.asmego.org.br/) Mato-grossense Magistrados

Magistrados de Gois Bahia Federal

Associao dos (http://www.amab.com.br/site/index.php)

Magistrados

Associao dos Magistrados do Distrito (http://www.amagis.org.br/amagis/static.php?file=congresso.html)

Associao dos Magistrados do Paran (http://www.amapar.com.br/)

Representantes da Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal (http://www.oab.org.br/default.asp) da Ordem dos Advogados do Brasil

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado da Bahia (http://www.oab-ba.com.br/novo/index.asp) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Mato Grosso do Sul (http://www.oab-ms.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro (http://www.oab-rj.org.br/)
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Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Minas Gerais (http://www.oabmg.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Santa Catarina (http://www.oab-sc.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Paran (http://www.oabpr.com.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio Grande do Sul (http://www.oabrs.org.br/home.php) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de So Paulo (http://www.oabsp.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Rondnia (www.oab-ro.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Mato Grosso (http://www.oabmt.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado da Paraba (http://www.oabpb.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio Grande do Norte (http://www.oab-rn.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Distrito Federal (http://www.oabdf.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Cear (http://www.oabce.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Gois (http://www.oabgo.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Tocantins (http://www.oabto.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Esprito Santo (http://www.oabes.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Acre (http://www.oabac.org.br/principal) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Amap (http://www.oabap.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Roraima (http://www.oabrr.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Alagoas (http://www.oab-al.org.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Amazonas (http://www.oabam.org.br/principal/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Maranho (http://www.oabma.org.br/Index.aspx)
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Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Sergipe (http://www.oabsergipe.com.br) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Piau (http://www.oabpi.org.br/oabpi/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Par (http://www.oabpa.org.br/) Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Pernambuco (http://www.oabpe.org.br/)

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ANEXO 2 A pena mnima na jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros

INTRODUO O estudo de jurisprudncia dos Tribunais brasileiros teve como objetivo mapear a tematizao da pena mnima no mbito do poder judicirio. A anlise busca identificar os debates nos quais qualquer discusso acerca da pena mnima se insere, mesmo que perifericamente, com o intuito de compreender a funo que esta desempenha no sistema de direito criminal. Mesmo que o significado e a funo da pena mnima no sejam diretamente debatidos na esfera legislativa ou doutrinria, o papel desempenhado por ela no clculo e na aplicao da pena fornece informaes importantes sobre a forma como esse instituto concebido pelos operadores do sistema de direito criminal e sobre o papel que desempenha no momento da deciso jurdica. O mapeamento da tematizao jurisprudencial da pena mnima envolve trs dimenses: em primeiro lugar, encontrar discusses relevantes que envolvam o uso argumentativo da pena mnima; em segundo lugar, identificar o posicionamento consolidado dos tribunais, cmaras e magistrados acerca destas discusses; por ltimo, buscar referncias bibliogrficas e jurisprudenciais citadas nas decises que possam auxiliar no aprofundamento da pesquisa. Por meio dessa anlise, possvel no s traar o posicionamento geral dos tribunais (item 1), mas tambm identificar a posio de magistrados sobre a pena mnima, como foi possvel identificar nos acrdos levantados no Tribunal de Justia do estado de So Paulo (item 2).

1.

A TEMATIZAO DA PENA MNIMA NA JURISPRUDNCIA

DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS A busca por acrdos foi realizada diretamente nos stios eletrnicos dos cinco Tribunais Regionais Federais brasileiros.77 Foram utilizadas, nos sistemas de busca dos
77

Os processos que entram na Justia Federal, de modo geral, somente sero apreciados pelos Tribunais Regionais Federais - Justia Federal de 2 grau - quando houver recurso das decises proferidas pelos juzes federais de 1 grau, ou seja, quando qualquer das partes no se conformar com a sentena prolatada, recorrendo da mesma. Alm disso, os Tribunais Regionais Federais tambm tm competncia originria,
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tribunais, as seguintes palavras-chave: pena & abaixo & mnimo, pena & aqum & mnimo, pena & aqum, pena & mnima e pena & abaixo & mnimo & legal. A partir dos resultados encontrados, foram sistematizados os acrdos que exprimiam a posio jurisprudencial atual dos tribunais em relao ao uso da pena mnima e os acrdos que traziam argumentos ou referncias novas ao debate. A sistematizao foi feita por meio do tabelamento das decises. Para tanto, foram elaboradas tabelas contendo as seguintes informaes (cada uma das quais corresponde a uma coluna da tabela): a) tribunal onde foi proferia a deciso; b) data do julgamento; c) nmero do acrdo; d) tipo penal imputado; e) relator do acrdo; f) relator do voto; g) revisor; h) assunto tratado (assunto ao qual se relaciona a discusso da pena mnima na deciso. P. ex reduo abaixo do mnimo diante da aplicao de atenuantes genricas ou causas de diminuio de pena, relao entre pena mnima e culpabilidade, etc.); i) posicionamento do tribunal (a favor ou contra); j) unanimidade do julgamento; k) posicionamento do juiz de primeira instncia; l) nome do juiz de primeira instncia; m) qual parte provocou a tematizao da pena mnima (defesa / acusao); n) referncias jurisprudenciais citadas no acrdo; o) referncias doutrinrias citadas no acrdo; p) informao sobre o uso da Smula 231 para fundamentar a deciso proferida (sim ou no); e q) outras decises semelhantes proferidas pelo mesmo desembargador. A escolha dos acrdos tabelados foi feita com base em dois critrios: foram selecionadas, primeiramente, decises que mostraram posicionamento de todos os desembargadores das cmaras criminais em matrias que envolvessem pena mnima. Depois que o posicionamento atual de todos os magistrados estivesse sistematizado nas tabelas, seriam analisados apenas aquelas decises que trouxessem novos argumentos e referncias ao debate. Foram tabelados, no total, 153 acrdos, conforme a seguinte distribuio por tribunal e palavra-chave usada na busca:
nas seguintes aes: (i) mandados de segurana contra ato dos prprios Tribunais Regionais Federais; (ii) habeas corpus em que seja indicado como coator um juiz federal; (iii) conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao mesmo Tribunal; (iv) ao rescisria de sentenas proferidas por juzes federais vinculados ao Tribunal ou de acrdos prolatados pelos Tribunais Regionais Federais. Para o referido levantamento jurisprudencial, foi realizada a busca nos seguintes stios: www.trf1.gov.br; www.trf2.gov.br; www.trf3.gov.br; www.trf4.gov.br e www.trf5.gov.br, durante os dias 28.07.2008 e 15.08.2008.

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TRF 1 pena abaixo mnimo pena aqum mnimo pena aqum pena mnima pena abaixo mnimo legal 11 10

TRF 2 23 0 8

TRF 3 23 24

TRF 4 17 9

TRF 5

5 23

a.

Tematizaes da pena mnima

Por meio da anlise destas decises, foi possvel constatar que a tematizao da pena mnima ocorre predominantemente (e quase unicamente) no mbito do debate acerca da reduo da pena abaixo do mnimo legal previsto pelo legislador em decorrncia da aplicao de atenuantes genricas pelo magistrado. A questo que se coloca a seguinte: quando o juiz, seguindo os passos do art. 59 do Cdigo Penal, fixa a pena no mnimo legal, o que fazer com as eventuais atenuantes aplicveis ao caso? Ignor-las, posto que apenas as causas de diminuio podem reduzir a pena aqum do mnimo ou fixar uma quantia e realizar a deduo (j que o art. 61 no indica de quanto deve ser a reduo das atenuantes)? Dos 153 acrdos tabelados, o problema da reduo da pena abaixo do mnimo em decorrncia da aplicao de atenuantes era o assunto central tratado em 150 decises. Muito raros foram os casos nos quais os tribunais se manifestavam a favor da reduo da pena aqum do mnimo, e tal posicionamento era na maior parte das vezes adotado em decorrncia do princpio non reformatio in pejus, ou seja, o juiz de segunda instncia no poderia aumentar a pena determinada pelo juiz de primeira instncia sem que haja recurso da acusao, mesmo que tal pena esteja abaixo do mnimo legal. No mbito deste debate, a pena mnima cumpre uma srie de funes na argumentao dos juzes e na determinao do quantum das penas aplicadas. Ela um elemento estruturante do sistema trifsico de determinao da pena, impossibilitando ao juiz ir aqum do quantum mnimo estipulado pelo legislador na aplicao das atenuantes genricas, ou seja, na segunda fase da aplicao da pena estipulada no artigo 59 do Cdigo Penal. As atenuantes e agravantes no dizem respeito ao fato tpico e, portanto, no tm o condo de reduzir a pena abaixo do mnimo. neste sentido que

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segue a argumentao de um desembargador do TRF 4 ao proferir sua deciso sobre a dosimetria da pena:
As atenuantes e as agravantes no dizem respeito ao fato tpico, que ocorreu independentemente das circunstncias judiciais ou legais do caso. A este fato tpico, o legislador estabeleceu um limite mnimo, que uma exigncia mnima de punio em decorrncia da gravidade deste delito, independentemente das circunstncias judiciais ou legais que o caracterizaram. (TRF 4, Apelao Criminal n. 2001.71.04.000058-5, Stima Turma, Relator Des. Fbio Bittencourt da Rosa)

De acordo com as sentenas que foram analisadas, os magistrados percebem tal proibio como uma conseqncia do princpio da reserva legal e da pena determinada. Se o legislador, para cada fato tpico, estabeleceu uma pena mnima e mxima, argumenta-se que a individualizao da pena realizada pelo juiz somente pode ocorrer dentro dos limites traados pelo legislador, sob pena de violao do princpio da legalidade. Como o quantum a ser reduzido em decorrncia da aplicao de atenuante no foi definido pelo legislador, o juiz no poder, partindo de sua prpria discricionariedade, determinar tal diminuio, fato que atentaria contra o princpio da pena determinada. Tal argumento pode ser visto no seguinte trecho, retirado de outro acrdo do TRF 4:
Argumenta a recorrente que, como corolrio da ampla defesa, lhe assiste o direito de ver computada no clculo da pena a atenuante da confisso espontnea, fixando-se a sano abaixo do mnimo legal. Ocorre que, na esteira do entendimento inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, a "incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal" (Smula n 231). Isto porque, ao realizar a individualizao da pena a ser atribuda em face do cometimento de fato delituoso, o magistrado deve pautar-se pelo princpio da reserva legal (art. 5, inc. XXXIX, da Constituio Federal - "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal"). Alm de se tratar de uma garantia do ru, consubstancia-se numa garantia da sociedade, de sorte que a aplicao da pena privativa de liberdade no pode se dar de forma diversa da prevista no sistema legal (ao qual a Carta Maior remeteu a regulao da individualizao da reprimenda penal - art. 5, inc. XLVI), evitando-se a imprevisibilidade e a incerteza das conseqncias advindas da prtica de conduta penalmente tpica. (...) Caso fosse prescindvel a observncia dos limites legais nas duas primeiras etapas da dosagem da pena privativa de liberdade, estar-se-ia frente a um sistema que desbordaria dos parmetros mnimos postos pela Constituio Federal para o processo de individualizao da pena, por afronta ao princpio da reserva legal, incompatibilizando-se com a ordem constitucional. De conseqncia, a concluso que se impe pela impossibilidade da extrapolao, em decorrncia da incidncia de agravante ou atenuante, dos limites mnimo e mximo das penas definidas pela lei para cada tipo penal. (TRF 4, APELAO CRIMINAL N 2003.71.00.000497-7/RS, Stima Turma, Relator Des. Nfi Cordeiro, julgado 12.12.2006, grifamos).

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Portanto, a submisso pelo juiz pena mnima estabelecida pelo legislador aparece vinculada s idias de legalidade, de segurana jurdica para o ru e para a prpria sociedade, garantindo que a aplicao da pena privativa de liberdade no se dar de forma distinta daquela prevista em lei. A sua funo limitar a discricionariedade do juiz para impedir abusos na dosimetria da pena. Outro argumento muitas vezes encontrado, mas nunca fundamentado, afirma que se for possvel ir aqum do mnimo na aplicao da pena, seria tambm possvel ir alm do mximo previsto em lei, o que levaria a uma situao de insegurana jurdica absurda para o ru. Quer-se argumentar que sem um mnimo, tambm no haveria um mximo. No entanto, tal afirmao desconsidera que as funes da pena mnima e da mxima so distintas e que seria possvel manter a ltima e eliminar a primeira. Por estes motivos, a discusso sobre a pena mnima bastante limitada. Poucas so as situaes em que os juzes explicitamente articulam seus argumentos contra a reduo da pena abaixo do mnimo, como foi colocado nas citaes acima. Na esmagadora maioria dos acrdos encontrados, os magistrados se limitavam a citar a Smula n. 231 do STJ como fundamentao de sua deciso, sem explicar o significado desta smula, o porqu de sua aplicao no caso concreto, ou a adotar uma postura crtica em relao a ela. A Smula n. 231 tornou-se, em matria de aplicao de atenuante para reduo da pena, uma espcie de smula vinculante, limitando as discusses que poderiam ocorrer em torno da pena mnima, uma vez que a sua aplicao automtica e incontroversa. Pela anlise de jurisprudncia realizada, constata-se que a existncia da smula supre qualquer necessidade de justificao ou argumentao. Alm do debate acerca das atenuantes, foram encontrados alguns casos isolados em que a pena mnima est inserida em outras discusses no mbito dos tribunais. Assim, foi encontrada uma deciso na qual se defendeu a reduo abaixo do mnimo em decorrncia da aplicao do princpio da insignificncia78. Em outro caso, a pena mnima estabelecida pelo legislador tida como um reflexo da culpabilidade do agente,

78

A pena no pode ser fixada abaixo do mnimo legal em decorrncia de atenuante. No entanto, a pena aplicada pode ir aqum do mnimo em razo da aplicao do princpio da insignificncia. (TRF 4, Apelao Criminal n. 94.04.34103-7, Segunda Turma, Rel. Des. Jos Fernando Jardim de Camargo, julgado 07/12/1005).
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sendo que as consideraes acerca da funo preventiva geral e especial da pena permitem ajustar a dosimetria da pena abaixo desse limite 79.

b.

Posicionamento dos Tribunais

A partir da leitura e tabelamento dos acrdos, foi possvel constatar o posicionamento dos magistrados dos TRFs em relao pena mnima. Como a quase totalidade dos casos encontrados referia-se discusso sobre aplicao de atenuantes e dosimetria da pena, nesta discusso que a os posicionamentos encontrados se colocam. Os dados analisados no permitem, portanto, extrair concluses sobre as opinies dos desembargadores em todas as matrias que envolvem a pena mnima, mas to somente na matria de aplicao de atenuantes. Encontramos os seguintes resultados:

TRF 1: Dos seis desembargadores que atuam em turmas criminais,

apenas um no se manifestou acerca da possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo em decorrncia da aplicao de atenuantes. Dos cinco desembargadores cujos posicionamentos foram encontrados nos acrdos que sistematizamos, todos eram contra a reduo da pena abaixo do mnimo legal. Portanto, o posicionamento do Tribunal como segue: 3 Turma Desembargador Federal Cndido Ribeiro - contra Desembargador Federal Tourinho Neto - contra Desembargadora Federal Assusete Magalhes contra 4 Turma Desembargador Federal Hilton Queiroz - contra Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro - contra

79

O grau de culpabilidade o limite mximo da pena-base, ao passo que as consideraes sobre a preveno especial e geral permitem ajustar a dosimetria da pena abaixo desse limite. Este o modo adequado de se compreender os indicadores previstos no art. 59 do Cdigo Penal (...). Na culpabilidade do agente reside o principal elemento para a dosimetria da pena, sendo a primariedade e a ausncia de antecedentes dados auxiliares na avaliao da censura".
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Desembargador Federal Italo Fioravanti Sabo Mendes - contra o TRF 2: Encontramos uma desembargadora na composio atual deste

Tribunal que se posicionou a favor de reduzir a pena abaixo do mnimo pela aplicao da atenuante da menoridade. Todos os outros magistrados atuantes so contra tal compreenso. No entanto, foram encontrados nomes de desembargadores que no fazem mais parte do Tribunal e que j se manifestaram a favor da reduo abaixo do mnimo legal; so eles: Paulo Barata e Andra Dvila. Quanto composio atual do tribunal, temos: 1 Turma Desembargadora Federal Maria Helena Cisne a favor Desembargadora Federal Abel Gomes contra Juza Federal convocada Marcia Helena Ribeiro Pereira Nunes nada encontrado 2 Turma Desembargador Federal Andr Fontes nada encontrado Desembargador Federal Messod Azulay Neto - contra Desembargadora Federal Liliane Roriz contra o TRF 3: Todos os integrantes da turmas criminais do TRF 3 que j se

manifestaram acerca do assunto se posicionaram contra a reduo da pena aqum do mnimo por aplicao de atenuantes: 1 Turma Desembargador Federal Lus Antonio Johonsom Di Salvo - contra Desembargador Federal Luiz De Lima Stefanini- contra Desembargadora Federal Vesna Kolmar - contra Desembargador Federal Mrcio Satalino Mesquita (Juiz Federal Convocado) contra 2 Turma Desembargador Federal Nelton Agnaldo Moraes Dos Santos - contra

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112

Desembargador Federal Lus Paulo Cotrim Guimares - contra Desembargadora Federal Maria Ceclia Pereira De Mello - contra Desembargador Federal Henrique Geaquinto Herkenhoff - contra 5 Turma Desembargador Federal Paulo Octvio Baptista Pereira nada encontrado Desembargador Federal Otvio Peixoto Jnior - contra Desembargador Federal Ramza Tartuce Gomes Da Silva - contra Desembargador Federal Andr Custdio Nekatschalow - contra o TRF 4: Todos os desembargadores se manifestaram contra a

possibilidade de reduo abaixo do mnimo. O nico posicionamento destoante foi do Juiz Federal Jos Fernando Jardim de Camargo (no mais atuante no Tribunal), que reduziu e pena abaixo do mnimo em decorrncia da aplicao do princpio da insignificncia.80 De restou, todos os Desembargadores se posicionaram contra a reduo da pena aqum do mnimo. No entanto, apesar da aparente homogeneidade dos posicionamentos, foi tambm possvel constatar que alguns Juzes Federais, como por exemplo, o Des. Luiz Fernando Wowk e o Des. Nfi Cordeiro se manifestaram reiteradas vezes acerca da pena mnima, sendo a quantidade de acrdos que se referem ao tema sob a relatoria destes juzes bastante elevada. Quanto composio atual do tribunal, temos: 7 Turma Desembargador Federal Amaury Chaves Athayde contra Desembargador Federal Tadaaqui Hirosi nada encontrado Desembargador Federal Nfi Cordeiro contra 8 Turma Desembargador Federal lcio Pinheiro De Castro - contra Desembargador Federal Afonso Brum Vaz - contra

80

Ver: TRF 4, Apelao Criminal 94.04.34103-7, Segunda Turma, Rel. Des. Jos Fernando Jardim de Camargo.
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Desembargador Federal Fernando Wowk Penteado - contra o TRF 5: Todos os integrantes da turmas criminais do TRF 5 que j se

manifestaram acerca do assunto so unnimes no posicionamento contrrio reduo da pena aqum do mnimo por aplicao de atenuante: 1 Turma Desembargador Federal Ubaldo Atade - contra Desembargador Federal Francisco De Queiroz Bezerra Cavalcanti - contra Desembargador Federal Jos Maria De Oliveira Lucena nada encontrado 2 Turma Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel De Faria - contra Desembargador Federal Manoel De Oliveira Erhardt nada encontrado Desembargador Federal Rogrio De Meneses Fialho Moreira - nada encontrado 3 Turma Desembargador Federal Paulo Roberto De Oliveira Lima - contra Desembargador Federal Francisco Geraldo Apoliano Dias nada encontrado Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho nada encontrado

c. i.

Referncias jurisprudenciais e bibliogrficas encontradas Referncias jurisprudenciais A sistematizao dos acrdos levantados tambm teve enfoque no

levantamento das referncias bibliogrficas e de precedentes jurisprudenciais, de modo a buscar alguma possvel relao entre a fundamentao do posicionamento acerca da pena mnima e os precedentes mencionados. Para tanto, tambm foram tabeladas os precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justia (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), tribunais dos quais so citados praticamente todos os precedentes. Assim, nosso critrio de tabelamento destes acrdos foi apenas sua referncia em decises dos TRFs, no sendo realizado nenhum levantamento junto aos stios

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eletrnicos destes tribunais. Foram tabeladas 38 decises, destas 25 oriundas do STF e 13 do STJ. A partir desta anlise foi possvel verificar que, alm da citao da Smula n. 231, os acrdos provenientes dos TRFs buscam precedentes para reforar a impossibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal. O total de 3781 das 38 decises levantadas tiveram posicionamento majoritrio82 contrrio aplicao de atenuantes que reduzissem a pena aqum do estabelecido em lei. Assim como nas decises dos TRFs, as decises das Cortes Superiores tambm tm por objeto a questo da atenuante reduzir a pena abaixo do mnimo legal, em especial nos casos de menoridade do ru ou de sua confisso espontnea em juzo. No que concerne meno da Smula n. 231 do STJ, percebeu-se que ela no realizada em momento algum nas decises do Supremo Tribunal Federal, nem ao menos como reforo fundamentao realizada. perceptvel, apenas, a citao de alguns poucos acrdos da prpria Corte, que fazem auto-referncias entre eles prprios. J em relao ao Superior Tribunal de Justia, a Smula foi citada em todas as decises, exceo do Recurso especial n. 178.493, de novembro de 1999. Ainda assim, tal julgado teve posicionamento contrrio possibilidade de reduo dos limites mnimos da pena. Assim como nos acrdos tabelados dos TRFs, no foi possvel constatar o posicionamento dos Ministros do STJ e do STF em relao pena mnima, mas to somente quanto aplicao de atenuantes na dosimetria da pena. ii. Referncias bibliogrficas Como j detalhado, tambm foi objeto de nossa investigao as referncias doutrinrias feitas nas decises. Ao contrrio do grande nmero de precedentes jurisprudenciais citados, no mbito da literatura as referncias limitam-se s
.81 No Recurso Especial n. 68.120, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 09.12.1996, admitida, por unanimidade, reduo da pena aqum do mnimo legal, por fora da atenuante da confisso espontnea. Note-se, todavia, que a deciso anterior Smula n. 231. 82 Da totalidade das decises analisadas, apenas uma delas no foi julgada de forma unnime. No Recurso Especial 172.844, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 05.04.2001, o Min. Vicente Leal, vencido, diverge do entendimento do Relator, sendo acompanhado pelo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Leal, favorvel fixao da pena abaixo do limite estabelecido, entende que o advrbio sempre contido no art. 65, CP (So circunstncias que sempre atenuam a pena) aponta para um rigor de comando, sem impor qualquer restrio advinda da pena mnima. Para tanto, aduz que tal limite desconsiderado quando da incidncia de causa especial de diminuio de pena. Todavia, o Min. Vicente Leal no faz quaisquer referncias a outros precedentes jurisprudenciais.
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obras de Celso Delmanto, Jlio Fabrini Mirabete, Alberto Silva Franco, Damsio de Jesus e Guilherme de Souza Nucci. Destes, citam-se publicaes referentes a cdigos penais comentados. Excepcionalmente, julgados do TRF4 mencionaram o autor Jos Antnio Paganella Boschi e Luiz Alberto Machado. 2. (IN) APLICAO DA PENA MNIMA PARA O CRIME DE

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: ACRDOS DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Ao longo da pesquisa jurisprudencial encontrar mais um exemplo de quebra da pena mnima pelo Poder Judicirio brasileiro. A partir da notcia Atentado violento ao pudor no pode ser igualado a estupro
83

foi possvel resgatar decises do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo (TJSP), nas quais entendida como absolutamente desproporcional a pena mnima de 6 anos ao crime de atentado violento ao pudor, alterao esta trazida pela Lei n 8.072/90. Todas as decises so de relatoria do desembargador Figueiredo Gonalves, que reconhece a inconstitucionalidade da equiparao das penas mnimas de atentado violento ao pudor e de estupro. Para o relator, no se pode enxergar no ato praticado pelo ru a mesma gravidade do estupro, aplicando a mesma pena deste crime. O levantamento feito no stio eletrnico do TJSP, utilizando o termo atentado violento ao pudor e os filtros relator Figueiredo Gonalves e Apelaes criminais e variantes84 resultou 13 julgados, dos quais 9 absolvies85, 3 condenaes com reduo da pena para 2 anos86, e 1 reconhecimento de extino de punibilidade87. Nas trs relatorias de Figueiredo Gonalves, acolhidas por maioria de votos, o desembargador aduz que na Constituio Federal no h uma norma explcita acerca do princpio da proporcionalidade, e que ele seria decorrncia do prembulo constitucional
83

CONJUR de 18 de fevereiro de 2008. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2008-fev18/atentado_pudor_nao_igualado_estupro. ltimo acesso em: 02.02.2009. 84 Apelao criminal com reviso, apelao criminal sem reviso, apelao criminal c/c recurso em sentido estrito, apelao criminal c/c recurso ex officio, apelao criminal em mandado de segurana e apelao criminal c/c agravo em execuo penal. 85 Apelao Criminal com reviso n 990.08.040345-1, Apelao Criminal com reviso n 993.02.0144846, Apelao Criminal com reviso n 993.02.016918-0, Apelao Criminal com reviso n 993.06.067679-2, Apelao Criminal com Reviso n 993.07.028434-0, Apelao Criminal com reviso n 993.08.020604-0, Apelao Criminal com Reviso n 993.03.053624-0, Apelao Criminal com reviso n 993.03.076165-1 e Apelao Criminal com Reviso n 993.08.023471-0. 86 Apelao Criminal com reviso n 993.07.104998-0, Apelao Criminal 9783103300 e Apelao Criminal 4658833100. 87 Apelao Criminal com reviso n 993.05.075173-2.
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e dos direitos fundamentais que arrola, em especial da dignidade da pessoa humana. Deste modo, afastada a graduao da resposta penal em face da leso causada pelo crime, h ntida violao do princpio da proporcionalidade. O relator prossegue ao ponderar que inadmissvel que o autor de um crime de atentado violento ao pudor - em se cuidando de ato de menor lesividade possa estar sujeito a uma pena desproporcional, o que
implica em admitir que essa punio se faa, no em ateno ao dano causado, mas necessidade de marcar indelevelmente a prtica do ato com nota de ignomnia, regredindo-se a sculos de evoluo do Direito Penal, retornando-se censura de carter nitidamente infamante.

Ao final dos acrdos, refora a necessidade de que seja imposta a justa medida da sano penal ao reduzir a pena do apelante a 2 anos, e declara a inconstitucionalidade na Lei n 8.072/1990, em relao ao dispositivo que elevou a pena do atentado violento ao pudor, ao no diferenciar a gravidade das leses ao bem jurdico tutelado, impossibilitando aplicao de penas proporcionais ofensa causada.

3.

PRECEDENTES DA SMULA 231

Um dos principais argumentos encontrados nas decises que negam a possibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal a existncia da Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia. Ainda que esta modalidade de smula s tenha o condo de uniformizar a jurisprudncia do tribunal que a profere, vinculando seus juzes, ela foi argumento recorrente nos Tribunais Regionais Federais, objeto deste estudo. Mas a leitura dos acrdos permitiu que identificssemos tambm vrias decises de instncias inferiores que se opem ao entendimento da Smula. Os cinco acrdos que indicados pelo STJ como precedentes da Smula n 231 tiveram como recorrente o Ministrio Pblico e, em um deles, o Ministrio Pblico Federal.88 Trs destas decises eram provenientes do Tribunal de Justia do Estado do Paran, uma do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e uma do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

88

Em realidade so mencionados seis precedentes. No entanto um deles, o Recurso Especial 32344, Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, j. 06.04.1993, no trata diretamente do tema, mas sim da distino entre atenuantes e causas de diminuio.
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No Recurso Especial n 15.69189, o Ministrio Pblico do Paran recorre da sentena de primeira instncia que aplicou as sanes do art. 157, 2, I e II abaixo do mnimo legal, por fora da atenuante menoridade:
(....) primrio, razo pela qual fixo a pena-base em quatro anos de recluso, que aumento de um tero, dadas as qualificadoras acima verificadas, o que d o total de cinco anos e quatro meses de recluso: sendo menor de 21 anos, diminuo um ano e quatro meses, totalizando quatro anos de recluso, que torno definitiva.

O acrdo do TJ/PR confirmou a condenao, rebatendo o argumento do recorrente de que a pena deveria ser aplicada acima do mnimo legal, por se tratar do crime de roubo qualificado:
(...) Tambm a pena que lhe foi imposta no merece reparo, pois, alm de ser levado em conta o fato de ele ser primrio e menor de 21 anos, no houve qualquer erro no doseamento da mesma reprimenda, que no podia ser menor, nem maior, do que aquela fixada. Quanto pretenso do Ministrio Pblico, (...) conforme j observado na ocasio em que foi negado provimento ao seu recurso, vale repetir que a mesma foi fixada corretamente, no devendo ser diminuda, nem aumentada.

No Recurso Especial n 49.50090, apenas consta a ementa do acrdo proferido pelo Tribunal a quo, deciso que reduziu a pena imposta no mnimo por fora da atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, alnea d):
Confisso espontnea. Delito de autoria conhecida. Irrelevncia. Atenuante obrigatria. Inteligncia do art. 65, III, d, CP. A confisso espontnea perante a autoridade policial ou judiciria, ainda que no se trate de delito de autoria ignorada ou atribuda a outrem, configura a atenuante obrigatria. Pena. Fixao da pena bsica. Incidncia das agravantes e atenuantes obrigatrias. Inexistncia de restries pelos limites mximo e mnimo da cominao em abstrato. Exegese do art. 68 do CP. As circunstncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62 e 65, todos do CP, sempre incidiro sobre as penas bsicas, por fora do disposto no art. 68 do mesmo diploma legal, ainda quando essas se encontrem j nos limites mnimo e mximo da cominao em abstrato.

Vale a pena chamar a ateno para o fato de o Tribunal admitir a inexistncia de restries transposio dos limites das penas cominadas em abstrato, a partir da exegese do art. 68 do Cdigo Penal.

89 90

Recurso Especial n 15.691, Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, j.. 01.12.1992. Recurso Especial n 49.500, Rel. Ministro Francisco de Assis Toledo, j. 29.06.1994.

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Por fim, o Recurso Especial n 46.18291 tem como recorrente o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios pleiteando a reforma de deciso do Tribunal de Justia que tambm reduziu a pena aqum mnimo em razo da incidncia da atenuante menoridade do ru. A deciso do Tribunal de Justia confirmou deciso do juzo singular que condenou o ru como infrator do art. 157, 2, II do Cdigo Penal, fixando a pena-base no mnimo legal e diminuiu 6 meses em virtude da menoridade e acrescentou um tero devido a causa de aumento prevista no inciso II do 2 do art. 157. Segundo o Ministrio Pblico, esta deciso viola o art. 68 do Cdigo, pois somente as causas de aumento e de diminuio permitem a fixao da pena aqum ou alm dos limites previstos no tipo. O Tribunal de Justia, por sua vez, manteve a deciso do juiz de primeiro grau, ao decidir ser
admissvel a incidncia da circunstncia atenuante da menoridade relativa, sobre a pena-base fixada no mnimo legal, se o quantum em definitivo concretizado resta superior ao mnimo abstratamente cominado para sancionar o delito, desde que suficiente para que se reeduque o agente e preserve o organismo social.

Neste caso, o Tribunal parece haver recuado um pouco em relao s decises mencionadas anteriormente. A possibilidade de reduo aqum do mnimo parece ter sido permitida em razo da existncia de causas de aumento, que colocaram a pena de volta acima do mnimo legal na terceira fase do clculo. De todo modo, vale tambm chamar a ateno para a meno do tribunal finalidade de reeducao do autor do delito. Uma finalidade que, como vimos no decorrer do relatrio, no se encontra mencionada pelo legislador nas regras referentes determinao judicial da pena, mas sim nas regras referentes sua execuo.

91

Recurso Especial n 46.182, Rel. Ministro Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994.

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ANEXO 3 A pena mnima nas medidas de segurana. INTRODUO As medidas de segurana e, por extenso, seus prazos mnimo e mximo de execuo, so objeto de poucos estudos jurdicos. Uma pesquisa realizada em fontes doutrinrias constatou que se menciona brevemente o instituto, em geral, no contexto de comentrios Parte Geral do Cdigo Penal. Ainda mais escassos so os comentrios s penas mnimas de 1 a 3 anos, previstas pelo art. 97, freqentemente tratada de modo acrtico e superficial. Deste modo, o estudo da medida de segurana torna-se fundamental pois constitui um novo campo para a tematizao da pena mnima no direito brasileiro. O presente anexo no tem a inteno de apresentar exaustivamente todas as questes que envolvem a presena das medidas de segurana no direito atual, mas apenas sistematizar alguns argumentos doutrinrios sobre a constitucionalidade ou no da aplicao da medida e de seu tempo de execuo.

1.

A MEDIDA DE SEGURANA APS A CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988 No Cdigo Penal de 1940 as medidas de segurana se dividiam em patrimoniais interdio de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associao e o confisco e pessoais. As medidas de segurana pessoais, por sua vez, se dividiam em medidas detentivas (internao em manicmio judicirio ou em casa de custdia, tratamento e internao em colnia agrcola) e no detentivas (liberdade vigiada, proibio de freqentar determinados lugares e exlio local). Neste Cdigo, pela primeira vez, h previso expressa de prazo mnimo para a medida de segurana.
92

Na Exposio de

92

O Cdigo Criminal de 1830 prev, em seu art. 12., a destinao de inimputveis que cometeram crimes: Os loucos que tiverem commettidos crimes, sero recolhidos casas para elles destinadas, ou entregues s sua famlias, como ao Juiz parecer mais conveniente. Redao semelhante est presente no art. 29 do Cdigo Penal de 1890: Os individuos isentos de culpabilidade em resultado de affeco mental sero entregues a suas familias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, si o seu estado mental assim o exigir para segurana do publico.
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Motivos do Cdigo, os limites mnimos apresentam-se como uma limitao a atuao do juiz no momento da aplicao da medida de segurana:

Por sua prpria natureza e fim, a medida de segurana imposta por tempo indeterminado, isto , at que cesse o estado perigoso do indivduo a ela submetido. Est ela subordinada, estritamente, na sua aplicao e continuidade, sua prpria necessidade, cuja medida a periculosidade do indivduo, embora o projeto fixe, casuisticamente, a durao mnima, como um necessrio limite ao arbtrio judicial. 93

O Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001/1969), por sua vez, apresenta as mesmas espcies de medida de segurana do Cdigo Penal de 1940 pessoais ou patrimoniais e ela pode ser imposta a civis, militares ou assemelhados, condenados a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, ou aqueles que de outro modo hajam perdido funo, posto e patente, ou hajam sido excludos das foras armadas. A internao aqui tambm tem o prazo mnimo entre 1 e 3 anos.
93

O Cdigo Penal de 1940 prev os seguintes prazos de durao para as medidas de segurana: Art. 92. So internados em casa de custdia e tratamento, no se lhes aplicando outra medida detentiva: I - durante trs anos, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena de recluso por tempo no inferior, no mnimo, a dez anos, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico do art. 22; II - durante dois anos, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena de recluso por tempo no inferior, no mnimo, a cinco anos, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico do art. 22: III - durante um ano, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena privativa de liberdade por tempo no inferior, no mnimo, a um ano, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico do art. 22 IV - durante seis meses, pelo menos, ainda que a pena aplicada seja por tempo menor, o condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido em estado de embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, se habitual a embriaguez. Pargrafo nico. O condenado por crime a que a lei comina pena privativa de liberdade por tempo inferior, no mnimo, a um ano, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico do art. 22, internado em casa de custdia e tratamento durante seis meses, pelo menos, ou, se mais conveniente, submetido, por igual prazo, a liberdade vigiada. Internao em colnia agrcola, ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional. Art 93. So internados em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 88, 1, n. III, segundo parea ao juiz mais conveniente: I - durante dois anos, pelo menos, o condenado por crime doloso, se reincidente; II - durante um ano, pelo menos: a) o condenado a recluso por mais de cinco anos; b) o condenado a pena privativa de liberdade, se o crime se relaciona com a ociosidade, a vadiagem ou a prostituio. Liberdade vigiada Art. 94. Fora dos casos j previstos, aplica-se a liberdade vigiada durante um ano, pelo menos: I - ao egresso dos estabelecimentos referidos no art. 88, 1, ns. II e III; II - ao liberado condicional; III - nos casos dos arts. 14 e 27; IV - ao transgressor da proibio resultante do exlio local; V - ao transgressor da proibio de frequentar determinados lugares; VI - se a lei no especifica a medida de segurana aplicavel.
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A reforma penal de 1984 preservou somente as medidas detentivas e restritivas, sendo que a primeira consiste na internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico e a segunda, na sujeio ao tratamento ambulatorial. A nova parte geral do Cdigo Penal abandonou o sistema duplo binrio, em que se aplicavam conjuntamente as pena e as medidas de segurana aos imputveis e os semi-imputveis e adotou o sistema vicariante ou unitrio, ou seja, no mais se aplicam as medidas de segurana e pena, mas to-somente uma ou outra, conforme a situao pessoal do infrator. As medidas de segurana caracterizam-se pelo seu carter indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade (art. 97, 1, Cdigo Penal), e no podem ser aplicadas aos imputveis. Com base nesse entendimento, enquanto no cessar a periculosidade do agente, a medida de segurana dever ser mantida e aplicada com todos os seus caracteres (art. 97, 1, CP). A aplicao da medida de segurana exige a demonstrao da existncia de nexo causal entre a doena mental e o ato ilcito praticado, pois, a partir da ser analisada a periculosidade do agente sob o aspecto da probabilidade de reiterao da prtica de outros crimes. Aps a promulgao da Constituio de 1988 e no contexto do Movimento de Luta Antimanicomial, diversos juristas passaram a defender a inconstitucionalidade da medida de segurana, seja pelas semelhanas em relao aplicao de pena, seja pelo seu carter indeterminado de durao. De acordo com Paulo Jacobina, a reforma psiquitrica descaracterizou a abordagem manicomial da medida de segurana e que a internao compulsria, tal como ela feita com a medida de segurana, se d somente em benefcio da sociedade que se considera agredida e ameaada pelo inimputvel que cometeu um fato descrito pela lei como tpico (2006, pg. 20). Deste modo, o modelo de medida de segurana, tal como aplicado hoje, tm carter claramente punitivo e, portanto, inconstitucional, pois foi aplicado a quem foi absolvido (impropriamente, na definio doutrinria), implicando responsabilizao sem culpa. Os autores que consideram a medida de segurana inconstitucional em razo de seu carter indeterminado sustentam, em sntese, dois argumentos: (i) a no limitao
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do art. 97 do Cdigo Penal afronta a vedao constitucional a penas perptuas (art. 5, inc. XLVII, b), dado que necessria a comprovao por laudo mdico da cessao de periculosidade; (ii) a existncia de prazos mnimos de internao so incompatveis com o princpio da utilidade teraputica do internamento (art.4, 1, Lei 10.216/2001) ou com o princpio da desinternao progressiva dos pacientes cronificados (art. 5, Lei 10.216/2001). Assim, considerando o contexto no qual se insere os debates acerca da (in) constitucionalidade da medida de segurana e seus limites, o presente anexo tem por objetivo apresentar uma sistematizao dos principais argumentos levantados acerca do tema no Brasil. Para tanto, ele est dividido em dois grandes tpicos: (i) o histrico do Movimento pela Lei de Reforma Psiquitrica brasileira, documento fundamental para a discusso do tratamento da pessoa portadora de transtorno mental; e (ii) os argumentos preponderantes na doutrina brasileira acerca da existncia ou no dos limites da medida de segurana.

2.

MOVIMENTO PELA LEI DE REFORMA PSIQUITRICA (LEI

N 10.216/2001) A partir da criao da Organizao Mundial de Sade surgiu uma nova concepo do termo sade, que passou a ser considerado como um estado de completo bem estar fsico, mental e social, e no consiste somente em uma ausncia de doena ou enfermidade (SILVA FILHO, p. 84). Esta mudana tambm percebida no campo da Psiquiatria, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando insurgem movimentos e comunidades que visam uma releitura da Psiquiatria e do prprio modelo asilar tradicional. No entanto, esta mudana limitou-se apenas aos aspectos tcnicos da Psiquiatria, sem abordar a mudana do sistema de isolamento, que seria discutido somente no Movimento Italiano. No final da dcada de 70 iniciou-se no Brasil um processo de questionamento e de forte crtica aos paradigmas do tratamento do paciente com transtorno mental, objetivando transformar o modelo de assistncia centrada no hospital psiquitrico, por meio de uma nova abordagem no tratamento desses pacientes. No ano de 1978 surge o movimento social denominado Movimento dos Trabalhadores em Sade Mental (MTSM) constitudo tanto por profissionais da rea de sade mental quanto por
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familiares e pessoas com histrico de internaes. O movimento denunciava maus tratos, negligncia, ms condies de trabalho e de higiene dos hospitais psiquitricos, alm de reivindicar os direitos dos pacientes psiquitricos. Segundo Amarante (1998, p. 57) o MTSM caracteriza-se por seu perfil no-cristalizado institucionalmente - sem a existncia de estruturas institucionais solidificadas. A no institucionalizao faz parte de uma estratgia proposital: uma resistncia institucionalizao. O conceito manicmio no era entendido apenas como uma instituio, mas tambm todo aparato social que sustentava esta instituio. A principal conseqncia da resistncia promovida pelo MTSM a adeso de outros segmentos ao Movimento, como familiares e pessoas portadoras de transtornos mentais, culminando no Movimento de Luta Antimanicomial. Em meados dos anos 80 solidifica-se a idia de desconstruo do modelo antigo de instituio, j falido, e a criao de um novo, como parte das polticas de sade do Estado. Em 1987, profissionais da sade realizaram o II Congresso Nacional MTSM, e adotam o lema: Por uma sociedade sem manicmio. No Congresso, o Projeto de Lei n 3.657/1989, de autoria de Paulo Delgado traz ao debate social a realidade da assistncia psiquitrica, consolidando a proposta de desinstitucionalizao e o papel da Reforma no mbito jurdico-social. O Projeto de Lei tinha como principal proposta a regulamentao dos direitos da pessoa com transtornos mentais e a extino progressiva dos manicmios no pas. Estabelecia tratamentos alternativos e previa a interferncia de uma autoridade judiciria para decidir pela internao ou no, medida que deveria ser solicitada pelo prprio paciente. A Lei Paulo Delgado acabou sendo rejeitada, mas, em compensao, foi aprovado um substitutivo que aperfeioou muitos aspectos do modelo assistencial psiquitrico brasileiro. No ano de 2001 aprovada a Lei n. 10.216, na qual foi estabelecido um novo modelo assistencial psiquitrico brasileiro. Optando por um sistema regionalizado, a Lei propugna a criao de equipes multidisciplinares, abarcando no somente profissionais da rea de sade, mas toda a sociedade. Pode-se afirmar que a lei visa proteger estes cidados de violaes sistemticas de seus direitos e garantias, promovendo um tratamento justo e igual em todos os mbitos da vida, uma vez que a lei considera como finalidade permanente do tratamento a reinsero social do paciente em seu meio (art. 4, 1).
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De acordo com Paulo Jacobina (2006, p. 16), a reforma psiquitrica promovida contempla os seguintes parmetros: a) abordagem interdisciplinar da sade mental, sem prevalncia de um profissional sobre o outro. b) Negativa do carter teraputico do internamento. c) Respeito pleno da especificidade do paciente, e da natureza plenamente humana da sua psicose. d) Discusso do conceito de cura, no mais como devoluo ao paciente de uma sanidade perdida, mas como trabalho permanente de construo de um sujeito (eu) ali onde parece existir apenas um objeto de interveno teraputica (isso). e) A denncia das estruturas tradicionais como estruturas de represso e excluso. f) A no-neutralidade da cincia. g) O reconhecimento da interrelao estreita entre as estruturas psiquitricas tradicionais e o aparato jurdicopolicial. A Lei trata da proteo e dos direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, sem excluir do seu texto os portadores de transtornos que tenham cometido crime, de modo que tambm esses so atingidos pela nova regulamentao.

3. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DOS LIMITES MNIMOS E MXIMOS DA MEDIDA DE SEGURANA

3.1 Limites mximos De acordo com o disposto no 1 do art. 87 do Cdigo Penal, a medida de segurana ser por tempo indeterminado, persistindo at a cessao de periculosidade do agente, a ser comprovada por laudo mdico. No h qualquer referncia primeira internao do inimputvel ou mesmo prorrogao da medida de segurana. Isso significa, na prtica, que a medida de segurana no Brasil pode ter carter perptuo (GOMES, 2005). Uma vez que a Constituio Federal de 1988 probe a pena de carter perptuo, diversos juristas indicam limites ao instituto. Lus Flvio Gomes entende que o limite imposto pela constituio e pelo art. 75 do Cdigo Penal que limita o cumprimento da pena de priso em trinta anos tambm incide nas medidas de segurana, pois a medida de segurana detentiva tem carter aflitivo. Na essncia, portanto, a pena de priso no

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difere em nada da internao: ambas privam a pessoa de sua liberdade em razo do cometimento de um delito, ambas so aflitivas. 94 LEVORIN (2004) remete o problema ao princpio da legalidade, segundo o qual est assegurado ao inimputvel o conhecimento da quantidade da interveno estatal, seja imputvel, seja inimputvel, na pena ou na medida de segurana. Se a interveno estatal deve ser regrada e limitada, a medida de segurana s poder ser aplicada na quantidade e limites previamente conhecidos pela legalidade penal, no podendo ser absolutamente indeterminada na durao, sob pena de interveno perptua. Assim, entende que o limite mximo de interveno estatal, ser o mximo de pena prevista em abstrato e, por decorrncia, tambm o ser para a medida de segurana. Reconhece, deste modo, a inconstitucionalidade do 1 do art. 97, pois afronta o princpio constitucional da legalidade. 95 H ainda posicionamentos que restringem o limite temporal de cumprimento da medida de segurana para os semi-imputveis, que tiveram suas penas substitudas por medida de segurana, o cumprimento desta no poderia exceder a durao da pena96 e o

94

GOMES menciona um julgamento de Habeas Corpus, ainda no concludo no Supremo Tribunal Federal, no qual se discute o limite mximo de durao da medida de segurana: STF (HC 84.219, j. de 09.11.04, ainda no concludo) cf. Informativo 369 do STF, rel. Min. Marco Aurlio que est enfatizando o seguinte: A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a extino de medida de segurana aplicada paciente, diagnosticada como doente mental pela prtica do delito de homicdio, cujo cumprimento, em hospital de custdia e tratamento, j ultrapassara trinta anos. A impetrao contra deciso do STJ que indeferira a mesma medida, sob o fundamento de que a lei penal no prev limite temporal mximo para o cumprimento da medida de segurana, somente condicionada cessao da periculosidade do agente. Sustenta-se, na espcie, com base no disposto nos artigos 75 do CP e 183 da LEP, estar a medida de segurana limitada durao da pena imposta ao ru, e que, mesmo persistindo a doena mental e havendo necessidade de tratamento, aps a declarao da extino da punibilidade, este deve ocorrer em hospital psiquitrico, cessada a custdia. O Min. Marco Aurlio, relator, deferiu o writ para que se implemente a remoo da paciente para hospital psiquitrico da rede pblica, no que foi acompanhado pelos Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Considerou que a garantia constitucional que afasta a possibilidade de ter-se priso perptua se aplica custdia implementada sob o ngulo de medida de segurana, tendo em conta, ainda, o limite mximo do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade a que alude o art. 75 do CP, e o que estabelece o art. 183 da LEP, que delimita o perodo da medida de segurana ao prever que esta ocorre em substituio da pena, no podendo, dessa forma, ser mais gravosa do que a prpria pena. Com base nisso, concluiu que, embora o 1 do art. 97 do CP disponha ser indeterminado o prazo da imposio de medida de segurana, a interpretao a ser dada a esse preceito deve ser teleolgica, sistemtica, de modo a no conflitar com as mencionadas previses legal e constitucional que vedam a possibilidade de priso perptua. Aps, pediu vista dos autos o Ministro Seplveda Pertence. (grifamos) 95 No mesmo sentido, PELUSO (2007). 96 PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, volume 1. 3a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 605.
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mesmo raciocnio caberia para aqueles que forem acometidos de doena mental no curso do cumprimento da pena. 97

3.2 Limites mnimos Ainda que a maior parte das referncias bibliogrficas encontradas refira-se exclusivamente regulao dos limites mximos da medida de segurana, foi possvel encontrar alguns autores que defendem a inconstitucionalidade do instituto sob a perspectiva do prazo mnimo de 1 a 3 anos . Para Fbio Roque ARAJO (2007), o estabelecimento prvio deste prazo mnimo de cumprimento colide com os fundamentos e objetivos almejados pela medida de segurana, uma vez que pode ocorrer de o juiz, na sentena, fixar perodo mnimo de 3 anos de cumprimento da medida de segurana e, em menos de 1 ano, haver sanado a doena ou perturbao da sade mental que originava a periculosidade do agente. Arajo sustenta ainda que a edio da Lei 10.216/2001 restringiu as hipteses de aplicao da medida de segurana, consagrando a necessidade de aferio casustica, no apenas da periculosidade do inimputvel, mas da viabilidade de sua recuperao mediante a adoo da internao, em qualquer circunstncia. Paulo QUEIROZ (2006, p. 22) reconhece que a fixao de prazos mnimos restou revogada, pois so incompatveis com o princpio da utilidade teraputica do internamento (art.4, 1) ou com o princpio da desinternao progressiva dos pacientes cronificados (art. 5). Alm disso, defende que a presuno de periculosidade e seu tratamento em funo do tipo de delito que cometeu, baseado em prazos fixos e rgidos, esto incompatveis com as normas que visam a reinsero social do paciente98. Ao comentar o estudo de JACOBINA99, QUEIROZ defende a existncia do carter punitivo das medidas de segurana, alm de que as finalidades das penas e medidas de segurana seriam essencialmente as mesmas: prevenir, em carter geral e
DELMANTO, Celso; MIRABETE, Jlio, apud PRADO, Luis Rgis, op. cit., p. 610. Eduardo Reale FERRARI (2001, p. 196) menciona que a Comisso que elaborou Anteprojeto Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984 enunciou expressamente a possibilidade de realizar a percia mdica a qualquer tempo, sendo obrigatria, no mnimo, a cada seis meses. De acordo com o Anteprojeto, portanto, inexistiro limites mnimos obrigatrios quanto aos prazos de durao das medidas de segurana criminais, a demonstrar que seu fim essencial constitui o tratamento e no a preveno geral positiva. 99 JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma Psiquitrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009.
98 97

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especial, novos crimes, como forma subsidiria de proteo de bens jurdicos (2006, p. 23). Deste modo, entende que a nica distino possvel a ser feita entre ambas que as penas so aplicadas aos imputveis; as medidas de segurana so aplicadas aos inimputveis. Em concluso, QUEIROZ argumenta que a sentena que aplica medida de segurana h de exigir todos os pressupostos da pena, devendo-se proceder, inclusive, individualizao nos termos do determinado, quanto ao tempo mnimo e mximo de durao, ajustando-a aos princpios constitucionais. neste mesmo sentido que se posiciona Amilton Bueno de Carvalho:
PROCESSUAL PENAL. MEDIDA DE SEGURANA. PRAZO INDETERMINADO. INCONSTITUCIONALIDADE. PROIBIO DE PENAS PERPTUAS OU DE outro MODO ABUSIVAS. NECESSIDADE DE READEQUAO DOS LIMITES MXIMO E MNIMO. - inconstitucional a indeterminao de limite mximo, bem como, abusivo, prolongado e excessivo o prazo mnimo para a verificao da cessao da periculosidade do agente, previstos no art. 97, do Cdigo Penal, imposio de Medidas de Segurana. - A Constituio Federal veda expressamente a imposio de sano penal que possa assumir carter perptuo ou que possa ser, de qualquer forma, abusiva (art. 5, XLVII e alneas) assim, ancorada nos princpios fundamentais (freios libertrios ao poder punitivo estatal) impe a maior aproximao isonmica possvel entre a punio de imputveis e inimputveis que cometem delitos. - A dignidade da pessoa humana, isonomia e mitigao da dupla violncia punitiva dos delitos e das penas arbitrrias (no dizer de Ferrajoli) restam, ento, aqui contempladas da seguinte forma: fixao do limite mximo pelo total da pena estabelecida em cada caso concreto (igualmente ao que se d com imputveis), bem como, a fixao do prazo mnimo para a verificao da cessao da periculosidade em 01 ano (como no h dogma sobre a cura de um distrbio mental, melhor que se a comece a investigar no menor tempo possvel), devendo, cessada a enfermidade mental, ser o apenado posto em liberdade a qualquer tempo. - unanimidade deram parcial provimento ao apelo. (Apelao Crime N 70010817724, Quinta Cmara Criminal, Comarca de Cachoeira do Sul, Jorge Eloy Nascimento Barbosa, apelante e Ministrio Pblico apelado) (grifamos).

4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA AMARANTE, Paulo. Rumo ao fim dos manicmios. Revista Mente e Crebro. Edio 164, setembro de 2006. Disponvel em: http://www2.uol.com.br/vivermente/reportagens/rumo_ao_fim_dos_manicomios.html. ltimo acesso em 23.03.2009 ARAJO, Fbio Roque da Silva. Medida de segurana: carter residual da internao. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1494, 4 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10216>. Acesso em: 22 03. 09.

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ARAJO, Fbio Roque da Silva. Prazos (mnimo e mximo) das medidas de segurana. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1738, 4 abr. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11119>. Acesso em: 23 mar. 2009 DIAS TEIXEIRA, Francisco. Medida de segurana, interdio ou priso civil? Boletim IBCCRIM. So Paulo, n.73, p. 06-07-08, dez. 1998. FERRARI, Eduardo Reale. Medida de Segurana e Direito Penal no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, v.1, tomo II. 7 Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. Coordenao Mara Rocha Machado, Denise Garcia. GOMES, Luis Flvio. O Louco Deve Cumprir Medida De Segurana Perpetuamente? Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/{B1EB1120-5CB9-4E75-95C7B82AE42055DC}_1.pdf. ltimo acesso: 23.03.09. JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma Psiquitrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel emhttp://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009. LEVORIN, Marco Polo. Direitos humanos e medida de segurana. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.12, n.141, p. 6-7, ago. 2004. MENEZES, Ana Paula dos Santos. O tratamento previsto na Lei de Txicos e a Medida de Segurana - Aspectos e Diferenas. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 21.07.2004. PANTALEO, Juliana Fogaa. Medida de segurana e reforma da Lei de Execuo Penal. Disponvel na internet www.ibccrim.org.br, 09.06.2004. PENTEADO, Jaques de Camargo, MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Nova proposta de aplicao de medida de segurana para os inimputveis. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n.58, p. 10, set. 1997. PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. A medida de segurana de internamento para inimputveis e seu prazo mximo de execuo. Disponvel em: www.editorajuspodivm.com.br/i/f/%7B1D000601-34CD-453A-A7CDF866160363D4%7D_amedida.pdf. ltimo acesso em 23.03.2009. PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, volume 1. 3a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 QUEIROZ, Paulo. Inconstitucionalidade das medidas de segurana? Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009. QUEIROZ, Paulo. Penas e medidas de segurana se distinguem realmente? Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: ano 12, n 147, fevereiro, 2005. SILVA, Claudine Menezes da. Limitao temporal da medida de segurana. Disponvel na internet www.ibccrim.org.br 01.02.2008. SILVA FILHO, J. F.. A medicina, a psiquiatria e a doena mental. In: TUNDIS, S.A. e COSTA N.R. (org). Cidadania e Loucura: polticas de sade mental no Brasil. Petrpolis, Vozes-Abrasco, 1987.

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ANEXO 4 As formas de expressar a pena mnima na legislao em vigor e a ausncia de tematizao sobre esses formatos nos debates parlamentares.

INTRODUO A partir do SISPENAS100 foi possvel identificar com preciso as formas de redigir normas de sano na legislao penal em vigor. Na primeira parte do anexo apresentaremos as principais informaes que podem ser extradas do SISPENAS em relao s penas mnimas: o montante de tipos penais vinculados a normas de sano que estabelecem um mnimo e um mximo de pena de priso (1.1.) e a quantidade de tempo que aparece com mais freqncia em nossa legislao (1.2.). Na segunda parte, percorremos as pontuais excees regra mnimo e mximo de pena de priso com vistas a ilustrar algumas das possibilidades e alternativas que nossa legislao contempla, ainda que muito residualmente (2.1.). Em seguida, indicamos a lista de debates legislativos em que poderamos haver encontrado justificativas para essas alteraes no padro de redigir normas penais (2.2.)

1.1 Tipos penais que estabelecem um mnimo e um mximo de pena de priso O Grfico 1 apresenta a freqncia de utilizao das penas de recluso, deteno e priso simples no ordenamento jurdico brasileiro. Nos 4% classificados como outros esto os tipos penais para os quais est prevista apenas a pena de multa, alm de situaes especiais como a incidncia de perdo judicial ou os crimes aos quais no est prevista punio, como o aborto humanitrio e o aborto teraputico.

100

Para mais informaes sobre o Sispenas, ver MACHADO e MACHADO, 2008, em http://www.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B81 2AA745-664D-467C-BC46-1A9F2ED05E27%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4-49AB-B405C0708AAE5DB1%7D.
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Grfico 1 Espcies de pena previstas nos tipos penais (em porcentagem)

Em relao ao limite inferior da pena, interessante notar que a maior parte dos tipos penais em vigor prev pena mnima de at dois anos (78,68% do total), com uma expressiva concentrao na faixa de pena at um ano (58,18%).

Grfico 2 Distribuio dos tipos (em porcentagem) de acordo com a pena mnima (intervalo de 1 ano)

Quando se estratifica o total de tipos com pena mnima de at um ano, verificase que as faixas que concentram o maior nmero de tipos penais so (1) at dois meses, que abarca mais de 20% do total de tipos e (2) de 10 a 12 meses. importante observar que mais de 18% do total de tipos, considerando tanto o Cdigo Penal quanto a
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legislao penal especial, tm a pena mnima igual a um ano. No intervalo entre um e dois anos, o valor mais expressivo o da faixa que vai de 22 meses a dois anos (13,03%), sendo que a quase totalidade dessa porcentagem corresponde a tipos com previso de pena mnima igual a dois anos.

1.2 Distribuio dos percentuais de tipos penais de acordo com a pena mnima

Tabela 1 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima at 1 ano
CP Leg. Especial Total At 2 5,92 14,69 20,61 +2 a 4 3,73 4,56 8,29 +4 a 6 3,61 6,93 18,83 +6 a 8 0,83 2,13 2,96 +8 a 10 0,71 0,24 0,95 +10 a 12 7,41 11,43 18,84

Tabela 2 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima de 1 a 2 anos (por intervalo de 2 meses)
CP Leg. Especial Total +12 a 14 0,47 1,01 1,48 +14 a 16 2,25 1,42 3,67 +16 a 18 0,77 0,65 1,42 +18 a 20 0 0,53 0,53 +20 a 22 0 0,36 0,36 +22 a 24 5,09 7,94 13,03

Grfico 3 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima at 1 ano (por intervalo de 2 meses)

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2.1 Estruturas normativas presentes na legislao penal em vigor no Brasil Em uma consulta ao SISPENAS, aferiu-se que 96% dos tipos penais cadastrados apresentam a norma de comportamento ligada norma de sano de privao de liberdade com previso de um mnimo e um mximo. Os 4% restantes dizem respeito a quatro possibilidades: 1. Norma de comportamento justaposta exclusivamente a uma norma de

sano de multa. o caso de dispositivos presentes na Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei n 3.688/1941): Art. 22. Receber em estabelecimento psiquitrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental: Pena: multa, de trezentos mil ris a trs contos de ris. 2. Normas de comportamento e de sano justapostas, e a pena mnima

localizada em local diverso da mesma lei. No Cdigo Eleitoral, a indicao de pena mnima situa-se nas Disposies Preliminares do Captulo I do Ttulo IV (Disposies Penais): Art. 284. Sempre que ste Cdigo no indicar o grau mnimo, entende-se que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de um ano para a de recluso. A norma de comportamento, por sua vez, encontra-se localizada nos crimes em espcie (Captulo II), sem a indicao de grau mnimo para a pena privativa de liberdade. A pena de multa, sim, redigida na forma mnimo-mximo: Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor: Pena: Recluso at cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa. 3. A norma de sano est ligada norma de comportamento, mas no h

indicao de grau mnimo de pena privativa de liberdade, nem no prprio tipo nem em disposies gerais da lei. o que ocorre na Lei 6.538/1978: Art. 36 - Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal: Pena: recluso, at oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

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4.

A norma de comportamento est atrelada norma de sano que no

pena de priso e tampouco de multa, mas sim por penas que so comumente denominadas como alternativas, como dispe o art. 28 da Lei 11.343 de 2006101: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Dessa forma, podemos perceber que a justaposio de norma de conduta a norma de sano aflitiva (priso ou multa) a regra geral de nossa legislao. A nica exceo, nesse sentido, o art. 28 da Lei de Drogas que acabamos de mencionar. Apenas esse caso e a Lei de Correios no indicam um patamar mnimo obrigatrio.

2.2 Debates legislativos A fim de identificar possveis debates sobre a opo legislativa das estruturas acima especificadas, solicitamos Secretaria de Assuntos Legislativos exposies de motivos e debates legislativos das seguintes leis: Lei 4.117/1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes); Lei 4.898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade); Lei 6.416/1977 (d nova redao ao art. 323 do Cdigo de Processo Penal para vedar a fiana nos crimes punidos com pena de recluso, quando superior a dois anos o mximo da pena cominada, os crimes cuja pena mnima cominada for superior a dois anos); Lei 6.538/1978 (Lei dos Servios Postais);
Em 2006, com a entrada em vigor da nova lei de drogas (Lei n 11.343/06), o direito penal brasileiro volta a ter norma penal em formato distinto do padro norma de conduta + norma de sano (mnimo e mximo de recluso ou deteno). Abaixo da descrio tpica do porte de drogas, que permaneceu sendo denominado crime, a nova lei estabeleceu como sano penal a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa. Trata-se de alterao que inovou o sistema de justia criminal, mesmo que acidentalmente. Ver, nesse sentido, PIRES e CAUCHIE (2008).
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Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos); Lei 8.930/1994 (altera a redao do art. 1 da Lei 8.072); Lei 9.034/1995 (dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas); Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais); Lei 9.303/1997 (altera o art. 8 da Lei 9.034); Lei 9.695/1997 (acrescenta incisos ao art. 1 da lei 8.072); Lei 10.217/2001 (altera os arts. 1 e 2 da Lei no 9.034); Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais); Lei 11.343/2006 (Lei de Txicos); Lei 11.464/2007 (d nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/1990) Na anlise destes documentos no encontramos qualquer meno s penas mnimas.

3. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA MACHADO, Mara Rocha; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. SISPENAS: Sistema de Consultas sobre Crimes, Penas e Alternativas Priso. Revista Jurdica Virtual. Presidncia da Repblica, v. 10, p. 23, 2008 PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos in Novos Estudos CEBRAP, n 68, maro de 2004, p. 39-60 PIRES, Alvaro, CAUCHIE, Jean-Franois. Un cas dinnovation accidentelle en matire de peines: une loi brsilienne sur les drogues. Disponvel em: http://champpenal.revues.org/document1541.html. ltimo acesso em 14.08.2009.

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ANEXO 5

Alterao das normas de sano da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro102

INTRODUO Entre as 69 alteraes Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro entre 1940 e outubro de 2009: 8 dizem respeito apenas norma de comportamento; 13 dizem respeito norma de sano; e 48 dizem respeito a ambas. Entre as 61 normas de sano modificadas, em 42 casos houve modificao dos mnimos e mximos de pena de priso previstos no tipo. Os 19 casos restantes englobam as situaes descritas a seguir. Em 8 casos houve apenas a eliminao do valor da multa prevista no tipo. So os casos da receptao (art. 180, caput), receptao culposa (art. 180, 3), crime contra a patente de inveno ou de modelo de utilidade (art. 184, caput), concorrncia desleal (art. 195, caput), frustrao de direito assegurado por lei trabalhista (art. 203, caput), aliciamento para o fim de emigrao (art. 206, caput), fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309, pargrafo nico) e falsidade em prejuzo de nacionalizao de sociedade (art. 310, caput). Em 7 casos houve acrscimo da pena de multa (art. 149, caput; art. 215, pargrafo nico; art. 228, caput; art. 231, caput; art. 231, 2, III; art. 231, 2, IV; art. 242, pargrafo nico). Em outros 3 casos houve modificao nas causas de aumento ou de diminuio: receptao de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista (art. 180, 6), trfico de influncia (art. 332, pargrafo nico), corrupo ativa de testemunha ou perito (art. 333, pargrafo nico). A ltima modificao em norma de sano sem
102

Alm das normas presentes na parte especial do Cdigo Penal, esto includas a normas referentes propriedade industrial, presentes nos arts. 183 196 da Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996. Esta lei revogou os arts. 187-196 do Cdigo Penal, que tinham por objeto os crimes contra o privilgio da inveno, os crimes contras as marcas de indstria e comrcio e os crimes de concorrncia desleal. A Lei n.9.279 tipifica crimes contra as patentes, crimes contra os desenhos industriais, crimes contras as marcas e crimes cometidos por meio de marca, ttulo de estabelecimento e sinal de propaganda e crimes de concorrncia desleal. Para o levantamento apresentado neste anexo, no que diz respeito aos crimes contra a propriedade intelectual, foram comparadas as penas dos crimes j previstos no Cdigo Penal e que tiveram redao alterada pela nova lei. Foram desconsiderados os tipos que criaram condutas no previstas originariamente pelo legislador de 1940. o caso, por exemplo, do antigo artigo 190, que trata do crime de falsa declarao de depsito em modelo ou desenho, e no tem correspondente na Lei n. 9.279.
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alterao da pena privativa de liberdade diz respeito incluso da possibilidade de perdo judicial no parto suposto (art. 242, pargrafo nico). As 42 modificaes nas normas de sano que alteraram o quantum da pena privativa de liberdade podem ser agrupadas da seguinte forma: 21 aumentaram o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade (art. 187, caput; art. 188, caput; art. 191, caput; art. 207, caput; art. 213, caput; art. 215, caput; art. 218, caput; art. 244, caput; art. 245, caput; art.272, caput; art. 272, 2; art. 273, caput; art. 273, 2; art. 274, caput; art. 275, caput; art. 276, caput; art. 277, caput; art. 316, 1; art. 317, caput; art. 333, caput; art. 343, caput; 11 aumentaram apenas o mnimo da pena privativa de liberdade (art. 157, 3 - resultado leso corporal e resultado morte; art. 159, caput; art. 159, 1; art. 159, 2; art. 159, 3; art. 184, 1; art. 184, 2; art. 267, caput; art. 270, caput; art. 332, caput); 1 aumentou apenas o mximo da pena privativa de liberdade (art. 172, caput); 4 diminuram o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade (art. 184, caput; art. 185, caput; art. 192, caput; art. 193, caput); 1 diminuiu apenas o mnimo da pena privativa de liberdade (art. 183, caput); 1 diminuiu apenas o mximo da pena privativa de liberdade (art. 194, caput) ; 1 aumentou o mnimo e diminuiu o mximo da pena privativa de liberdade (art. 172, caput); 1 diminuiu o mnimo e aumentou o mximo da pena privativa de liberdade (art. 129, 9);
1 eliminou a pena de multa ( art. 230, 2).

Essas mesmas 42 normas de sano podem ser agrupadas de acordo com a modificao ou manuteno do mnimo e do mximo. Dessa forma, temos: Em 21 casos houve aumento da mnima e a da mxima; Em 11 casos houve aumento da mnima e manuteno da mxima; 137

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Em 4 casos houve diminuio da mnima e diminuio da mxima;

As demais hipteses de combinao contemplam um nico caso. So elas: manuteno da mnima e aumento da mxima; manuteno da mnima e diminuio da mxima; diminuio da mnima e manuteno da mxima; aumento da mnima e diminuio da mxima; diminuio da mnima e aumento da mxima; e, enfim, uma hiptese de eliminao da pena de multa, com manuteno do mnimo e mximo.

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ANEXO 6

Estudo de legislao estrangeira: o papel da pena mnima, a dosimetria e o quantum em crime de homicdio e furto simples a partir dos cdigos penais de treze pases

INTRODUO Para a realizao desse estudo sobre o papel da pena mnima em legislaes estrangeiras, propusemo-nos a identificar a forma de redao das sanes penais nos cdigos penais em 13 pases. A escolha foi determinada por trs critrios: (i) o acesso informao e sua confiabilidade103 e (ii) a relevncia do material encontrado para o debate sobre a pena mnima. Do ponto de vista das fontes utilizadas para esse estudo, limitamo-nos aos cdigos penais de cada pas, deixando de lado leis extravagantes, bem como a doutrina e a jurisprudncia. Os cdigos penais dos pases que atendiam a esses critrios foram localizados na internet. Foram desconsiderados os cdigos que no puderam ser encontrados em um stio eletrnico governamental, por ausncia de confiabilidade da informao104. Tendo em vista que o objetivo explorar a diversidade de formulaes em legislaes estrangeiras, tambm foram excludos pases cujo sistema de aplicao de penas fosse muito semelhante a algum j analisado105. Por ltimo a complexidade do sistema e a dificuldade de compreenso na sua aplicao tambm levaram excluso do sistema moambicano. Assim, os pases ou territrios constantes nesta comparao so:
103

Andorra; Cabo-Verde; Chile; Colmbia; Cuba; Espanha; Macau;

Assim, para este relatrio foram selecionados pases cuja lngua oficial seja o portugus, o ingls, o francs, o espanhol, o italiano e o catalo. Os cdigos da Alemanha e ustria no foram observados. No caso da Sua, utilizou-se o Cdigo na verso em italiano.
104 105

Caso da Itlia. Em razo deste filtro, os cdigos da Bolvia, Costa Rica e Guatemala no foram aproveitados.

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Mxico; Nova Zelndia; Portugal; Sua; Uruguai e Venezuela.

Feita a seleo final daqueles pases que seriam teis ao relatrio, decidiu-se pelos principais pontos para anlise. Tentou-se ao mximo manter a redao original das normas, para que no houvesse nenhuma influncia do tradutor na explicao dos sistemas. Assim, sempre que possvel o texto estar na lngua original.

1. RESULTADOS OBTIDOS 1.1 Formas de expressar a pena

Reunimos essas codificaes ao redor de 4 modelos, apresentados a seguir. H cdigos que utilizam mais de um modelo e, portanto, aparecem mais de uma vez

1.1.1

Sistema de mnimos e mximos previstos no tipo penal (Cdigo

Penal Francs de 1810) Andorra Cabo-verde Colmbia Cuba Espanha; Macau Mxico Portugal Sua Uruguai Venezuela 1.1.2 Sistema sem meno a pena mnima obrigatria na codificao

Andorra Nova Zelndia

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1.1.3

Sistema com mnimo definido na parte geral

Cabo-verde Macau Mxico Portugal Sua 1.1.4 Sistema de penas graduadas

1.2 a)

Chile A possibilidade de reduo aqum da pena mnima Na Sua, h disposio legal que permite ao juiz reduzir a pena mnima

imposta na parte especial qualquer seja o crime. 1.3 a) O sistema utilizado para o clculo da pena No Chile, as penas so todas pr-definidas na parte geral. Na parte

especial, os tipos somente fazem referncia quelas penas, assim, qualquer alterao quantitativa em uma das penas da parte geral afetar igualmente todos os crimes aos quais aquela pena cominada; b) Na Nova Zelndia, o juiz deve primeiramente definir os objetivos que ele espera para ento definir qual a pena aplicvel.

1.4 a)

A influncia da pena mnima no clculo da pena Na Colmbia, dependendo de algumas circunstncias como a gravidade

do crime, por exemplo o juiz deve estabelecer novos mnimos e mximos dentro daqueles j definidos na pena; b) Na Venezuela, a pena mnima utilizada para a fixao da pena mdia e esta pena base para a dosimetria.

1.5 a)

A existncia de fatores que diminuam o quantum da pena mnima Em Cabo-Verde, h atenuantes que permitem a reduo livre da pena e

que permitem sua reduo para aqum do mnimo legal, at o limite de um tero do valor da pena mnima;
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b) c)

Em Cuba, quando houver a incidncia de diversas atenuantes, o tribunal Em Macau, as atenuantes especiais previstas na parte geral podem

pode reduzir a pena para at metade do mnimo cominado; reduzir o limite mnimo da pena de priso a um quinto se esta for igual ou superior a 3 anos ou ao mnimo legal (um ms) se for inferior; d) Portugal, quando incide uma atenuao especial da pena, o limite mnimo previsto para o tipo deve ser reduzido para um quinto do seu valor original, mas deve ficar acima do limite mnimo de um ms estabelecido na parte geral.

1.6 pena a) b) c)

A liberdade do juiz ao sopesar os fatores que aumentam ou diminuem a

Em Andorra, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo (pena Em Cabo-Verde, havendo o concurso de mais de uma atenuante, o Na Colmbia, caso o ru viva em situao de extrema marginalizao,

mxima inferior a dois anos) no h nenhum tipo de previso de mnimo legal; tribunal pode isentar o ru da pena; ignorncia ou pobreza e estas situaes tenham influenciado no cometimento do delito, a pena deve ser estabelecida entre a metade da pena mxima aplicvel e um sexto do valor da pena mnima previstas para o tipo;

1.7

Quando h exposio de motivos, h referncia as razes da existncia

da pena mnima? a) Em Andorra, a exposio de motivos afirma que para os crimes de menor

potencial ofensivo o juiz deve ter total liberdade no momento da imposio da pena, por isso no h mnimo obrigatrio; b) Em Cabo-Verde, h um mnimo de trs meses de priso definido na parte geral. A exposio de motivos afirma que esse perodo o mnimo necessrio para a reabilitao do indivduo;

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142

1.8 a)

Publicao de sentence como alternativa priso No Mxico, h 13 alternativas priso, entre elas a publicao especial

da sentena e o apercebimiento uma ameaa do poder judicirio ao condenado para que este no volte a cometer o delito.; b) sentena. Na Sua, h uma sano alternativa cujo nico efeito a publicao da

1.9 a)

A obrigatoriedade da imposio da pena Em Andorra, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo, o

tribunal pode isentar o ru de pena, caso este j tenha demonstrado estar reinserido na sociedade ou caso se considere que a pena s prejudicaria sua situao. b) Na Nova Zelndia, mesmo aps a condenao, o tribunal pode adiar a imposio da pena para permitir ao acusado reparar o dano e participar de programas de reabilitao. Ao final desse perodo, o tribunal pode eximir o condenado da pena; c) Em Portugal, o Tribunal pode eximir algum da pena, apenas declarandoo culpado, caso a pena de priso seja inferior a seis meses e sejam pequenas a ilicitude do fato e a culpa do acusado.

2. 2.1

EXPOSIO POR PAS Andorra

O Cdigo Penal andorrano de 2005 (Cdi Penal Llei 9/2005)106 um dos poucos cdigos analisados que trata diretamente com a problemtica da pena mnima, tanto na exposio de motivos quanto no corpo do cdigo. H uma distino entre crimes maiores (delictes majors), crimes menores (delictes menors) e contravenes. So considerados crimes maiores todos aqueles cuja pena mxima superior quelas especficas dos crimes menores (pena mxima de at 2 anos) e as contravenes so tipos especficos constantes no livro 3 do Cdigo. As penas aplicveis para os crimes maiores so (art. 35): At vinte e cinco anos de priso;

106

Disponvel em catalo em <http://www.bopa.ad>. ltimo acesso em 03.03.2009.

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crime;

Multa de at 300.000 Euros ou at quatro vezes o benefcio obtido com o Inabilitao de at vinte anos para exercer cargos pblicos, direitos Proibio por at vinte anos para contratar com o poder pblico.

pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos; e

Para os crimes considerados menores as penas aplicveis so (art. 36): At dois anos de priso; Deteno (arrest) de finais de semana por at 24 finais de semana; Priso domiciliar por at seis meses; Priso parcial diria por at seis meses107; Multa de at 60.000 euros ou at o triplo do obtido com o crime; Trabalho comunitrio por at um ano; Inabilitao por at seis anos para exercer cargos pblicos, direitos Suspenso por at seis anos para exercer cargos pblicos, direitos Cassao do direito de dirigir por at seis anos; Cassao da permisso para armas por at seis anos; Cassao da licena de pesca ou caa por at seis anos; Proibio de emitir cheques ou utilizar cartes de crdito por at seis Proibio por at seis anos para contratar com o poder pblico.

pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos; pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos; anos; e

Alm de um maior nmero de alternativas priso entre as penas aplicveis, para os crimes menores no h previso de pena mnima obrigatria. A razo para isto est delineada na exposio de motivos do Cdigo:
La regulaci de les penes respon a dues preocupacions essencials. La primera, fer possible que la resposta al delicte satingui a exigncies de proporcionalitat, segons criteris de mereixement i de necessitat de la pena. Em segon lloc, es preveu un ampli ventall de formes punitives, en qu sincorporen les experincies daltres pasos i amb la preocupaci prioritria de preveure possibilitats alternatives a la pres, a fi devitar quan sigui possible els greus costos personals i socials inherents a aquesta pena. (...) El sistema dindividualitzaci de la pena tracta dharmonitzar les exigncies de seguretat jurdica i de permetre la realitzaci del principi de
107

Restrio da liberdade do condenado somente em perodos especficos do dia.

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144

proporcionalitat amb la flexibilitat prpia de la tradici andorrana. Aix, per exemple, es mant, com a regla general, la decisi de no fixar una pena de pres mnima per als delictes menors. El model establert suposa un alt grau de confiana en el tribunal a lhora dadoptar criteris que permetin arribar a la concreci necessria all on les previsions legals tenen un carcter ms abstracte, sempre segons els principis consagrats en aquest Codi i amb la finalitat daconseguir uma aplicaci segura i igual de la llei penal108 (grifamos).

Assim, os crimes menores tm uma frmula para expressar a sano diferenciada daquela constante nos crimes maiores. Nos crimes menores s h a definio da pena mxima no tipo109. A dosimetria da pena110 deve ser fundamentada dentro dos limites legais estabelecidos, observadas as redues qualificadas possveis - como tentativa (art. 54, I), cumplicidade (art. 53) e menoridade111 - e valorar possveis atenuantes e agravantes concorrentes, a gravidade do fato, as circunstncias pessoais do acusado e a funo da pena como instrumento de reinsero social. Alm disso, o Tribunal pode aplicar a iseno da pena aos condenados por crimes menores (Dispensa de pena) (art. 57). Esta ocorre quando o tribunal percebe que a pena aplicvel ao condenado pode lhe ser prejudicial e este j demonstrou certo grau de reinsero social, que pode ser demonstrada por indcios de reabilitao, pela reparao do dano ou pela compensao das vtimas. O Tribunal pode, inclusive, suspender a execuo de pena j imposta por at um ano caso um destes requisitos ainda esteja em andamento, para s ento analisar a possibilidade de iseno da pena.

Traduo livre: A regulao das penas responde a duas preocupaes essenciais. A primeira, possibilitar que a resposta ao delito se atenha s exigncias de proporcionalidade, segundo critrios de merecimento e necessidade da pena. Em segundo lugar, est previsto um amplo leque de formas punitivas, em que se incorporam as experincias de outros pases e com a preocupao prioritria de prever possibilidades alternativas priso, a fim de se evitar, quando possvel, os graves custos pessoais e sociais inerentes a esta pena [de priso]. (...) O sistema de individualizao da pena trata de harmonizar as exigncias da segurana jurdica e de permitir a concretizao do princpio da proporcionalidade com a flexibilidade prpria da tradio andorrana. Assim, por exemplo, se mantm como regra geral a deciso de no fixar uma pena de priso mnima para os crimes menores. O modelo estabelecido oferece um alto grau de confiana ao tribunal no momento de adotar critrios para se chegar concreo necessria que nas previses legais possuem um carter mais abstrato, sempre segundo os princpios consagrados neste Cdigo e com a finalidade de se conseguir uma aplicao segura e igual lei penal. 109 Um exemplo de crime menor a violao de domiclio, art. 197, no qual se l: El qui, sense habitarhi, entri en el domicili dun altre o shi mantingui contra la voluntat de qui hi habita, ha de ser castigat amb pena de pres fins a dos anys (grifamos). 110 Arts. 52 a 60. 111 Art. 54, 3 condenado menor de 21 anos.
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108

145

Para o crime de furto simples a pena diferente de acordo com o valor da coisa furtada. Quando o valor inferior a 600 euros, o furto considerado contraveno e a pena de deteno (arrest) (art. 39) ou multa no valor do dobro da coisa furtada (art. 481); para objetos cujo valor excede 600 euros, o furto considerado crime menor e a pena de at 2 anos de priso (art. 197). Para o crime de homicdio simples a pena mnima aplicvel de 10 anos de priso e a mxima de 17 anos. 2.2 Cabo-Verde

O Cdigo Penal112 de 2004 substituiu o antigo cdigo colonial portugus113, a fim de adaptar o Direito Penal cabo-verdiano Constituio de 1992 respeitando
a dignidade da pessoa humana e o afastamento de qualquer idia de sua instrumentalizao para a realizao de fins outros que no o livre desenvolvimento da personalidade tica do indivduo; a renncia a formas de tratamento que conduzam ou potenciem atitudes de conformismo e a tcnicas de segregao incompatveis com o respeito pela dignidade da pessoa humana; a aposta na recuperao do homem; o culto do humanismo e a defesa de uma antropologia optimista. 114

Outra alterao, esta relativa obrigatoriedade das penas, foi a eliminao dos efeitos automticos da punio penal nos campos poltico e civil. Com isto, teve fim a vinculao direta entre a pena e a perda de direitos civis, polticos ou profissionais. Estas ainda podem ser um acessrio da pena, mas no uma imposio mandatria da condenao. Em contrapartida, Cabo-Verde decidiu no adotar algumas penas no-restritivas de liberdade em funo da dificuldade de execuo ou incompatibilidade com a realidade do pas115. Dentre as penas que no foram adotadas esto a prestao de

Disponvel em portugus em < www.mj.gov.cv>. ltimo acesso em 03.03.2009. Que era uma cpia do Cdigo Penal portugus de 1886. 114 Prembulo do Cdigo Penal 115 Da exposio de motivos: O Cdigo Penal, tendo em conta as possibilidades do pas, nomeadamente em matria de criao de estruturas de execuo e acompanhamento das sanes criminais, no foi to longe, como, eventualmente seria desejvel, no que diz respeito consagrao de medidas sancionatrias no institucionais. Apesar de experincias estrangeiras surgirem como muito positivas de um ponto de vista de obteno de finalidades de preveno especial, no se avanou na consagrao de algumas delas, seja pela tal incapacidade de meios para as pr em prtica (casos dos regimes de semideteno e da prova), seja pura e simplesmente porque pareceram desajustadas para o pas (casos das penas de admoestao e de prestao de servios a favor da comunidade).
113

112

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servios comunidade, a admoestao verbal ou as substituies de penas restritivas de liberdade por perodos de prova116. Quanto pena mnima, Cabo-Verde adota um sistema de penas mnimas obrigatrias, inclusive para tipos cuja sano seja expressa apenas com a pena mxima. Para este ltimo tipo, o limite mnimo vem expresso na parte geral do Cdigo e de trs meses (art. 51). No entanto, penas inferiores a um ano podem ser substitudas por multa e inferiores a cinco meses por restrio de finais de semana, o que deve ser decidido caso a caso pelo tribunal competente117. Este limite mnimo explicado na exposio de motivos:
[O Cdigo Penal] Elevou o limite mnimo da pena de priso, que hoje de trs dias, para 3 meses (artigo 51), em funo do que hoje se entende ser a melhor soluo de um ponto de vista de poltica criminal balizada pela ideia da recuperao do delinqente.

Assim, a reabilitao do condenado e no a proteo de determinado bemjurdico ou o grau de reprovabilidade da conduta que justifica a imposio de penas mnimas obrigatrias em Cabo-Verde. Quanto dosimetria da pena, Cabo-Verde d alguma liberdade ao tribunal, especialmente no momento da deciso entre uma pena restritiva de liberdade ou outra restritiva de direito118. O art. 83 deixa claro que a pena deve ser estabelecida entre o mnimo e o mximo legal e que para a sua fixao devem ser valoradas as seguintes circunstncias: Os objectivos perseguidos pelo agente e os motivos que o levaram Os sentimentos manifestados atravs da realizao do facto; O grau de ilicitude do facto, incluindo o modo de execuo deste; A natureza e a extenso das consequncias do facto, nomeadamente em A intensidade, consoante os casos, do dolo ou da negligncia; As condies pessoais e a situao econmica do agente; e prtica do facto;

relao vtima;
116 117

A suspenso condicional do processo um exemplo de instituto que requer um perodo de prova. Para a substituio da pena restritiva de liberdade, devem ser observados os condicionalismos do caso ou se o cumprimento da priso ditado por exigncias da preveno geral Art. 52. 118 Art. 82: Sempre que ao facto punvel forem aplicveis, em alternativa, pena privativa e pena no privativa da liberdade, o tribunal dar preferncia segunda, salvo se esta no satisfizer as exigncias de reprovao e preveno ou se mostrar inadequada ou insuficiente para a reintegrao do agente na vida social.
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A conduta anterior e posterior prtica do facto.

H atenuantes genricas119 que permitem a reduo livre da pena, podendo inclusive reduzi-la para aqum do mnimo legal, at o limite de um tero do valor da pena mnima, mas nunca inferior pena mnima geral de trs meses. Caso haja combinao de duas ou mais atenuantes genricas, o tribunal pode isentar o ru da pena (art. 85) Em contrapartida, a reincidncia tem o condo de elevar a pena mnima prevista no tipo de um tero at a metade, de acordo com o nmero de condenaes prvias (art. 88). O furto simples punido com a pena mnima de priso de 6 meses ou 80 diasmulta. A pena mnima para o homicdio simples de 10 anos de priso.

2.3

Chile

Promulgado em 12.11.1874120 o Cdigo Penal chileno divide os feitos punveis em crimes, delitos simples e faltas. 121 As penas para os crimes so: Morte; Presdio perptuo; Recluso perptua; Presdio maior; Recluso maior; Relegacin perptua; Confinamento maior122; Extraamiento maior123; Relegacin maior124; Inabilitao absoluta e perptua para cargos e empregos pblicos, direitos polticos e profisses;

Art. 84. So atenuantes genricas, por exemplo, ter o agente praticado o crime quando fosse menor de 18 anos, por motivo honroso ou de compaixo, aps injusta provocao da vtima etc. 120 Disponvel em espanhol em <http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/1984.pdf>. ltimo acesso em 03.03.2009. 121 Art. 3 Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21. 122 Art. 33. Confinamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado. 123 Art. 34. Extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin. 124 Art. 35. Relegacin es la traslacin del condenado a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad.
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119

148

profisso; profisses; profisses.

Inabilitao especial perptua para algum cargo ou emprego pblico ou Inabilitao absoluta temporal para cargos e empregos pblicos ou Inabilitao especial temporal para cargos e empregos pblicos ou

As penas para os delitos simples so: Presdio menor; Recluso menor; Confinamento menor; Extraamiento menor; Relegacin menor; e Destierro125.

As penas para as faltas so: animal; animal; Priso; Suspenso de cargo ou emprego pblico ou profisses; Inabilitao perptua para conduzir veculos automotores ou de trao Suspenso temporria para conduzir veculos automotores ou de trao

Penas comuns para as trs classes de fatos punveis: Multa; Perda dos instrumentos ou produtos do crime; Penas acessrias; e Incomunicabilidade com pessoas de fora do estabelecimento penal. A diferena entre as penas de presdio, recluso e priso, alm da durao, a obrigatoriedade do condenado trabalhar durante o cumprimento da pena de presdio, o que no obrigatrio nos outros dois tipos (art. 32). O art. 25 determina os limites temporais de todas as penas maiores e menores126. Alm disso, h penas principais que obrigatoriamente levam consigo penas acessrias definidas nos arts. 27 a 31.

Art. 36. Destierro es la expulsin del condenado de algn punto de la Repblica. Art. 25. Las penas temporales mayores duran de cinco aos y un da a veinte aos, y las temporales menores de sesenta y un das a cinco aos; Las de inhabilitacin absoluta y especial temporales para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares duran de tres aos y un da a diez aos; La suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular, dura de sesenta y un das a tres aos; Las penas de destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un das a cinco aos; La prisin dura de uno a sesenta das.
126

125

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A frmula para se calcular a pena extremamente complexa, pois baseada em blocos de penas com valores pr-definidos em graus. As agravantes e atenuantes definem em que patamar (mnimo, mdio ou mximo) o juiz poder julgar (art. 67), levando em considerao o mal produzido pelo delito (art. 69). H no cdigo, inclusive, uma tabela com todas as penas e os seus diversos graus:
Penas Tiempo que comprende pena Tiempo de su grado mnimo Tiempo de su grado medio Tiempo de su grado mximo

Presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin mayores. Inhabilitacin absoluta y especial temporales. Presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores y destierro.

De cinco aos y un da a veinte aos.

De cinco aos y un da a diez aos.

De diez aos y un da a quince aos.

De quince aos y un da a veinte aos.

De tres aos y un da a diez aos

De tres aos y un da a cinco aos

De cinco aos y un da a siete aos

De siete aos y un da a diez aos.

De sesenta y un das a cinco aos.

De sesenta y uno a quinientos cuarenta das.

De quinientos cuarenta y un das a tres aos.

De tres aos y un da a cinco aos.

Suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular. Prisin.

De sesenta y un das a tres aos. De uno a sesenta das.

De sesenta y un da De un ao y un da a un ao. a dos ao. De uno a veinte das De veintiuno a cuarenta das.

De dos aos y un da a tres aos De cuarenta y uno a sesenta das.

Alm disso, para se calcular a pena de cmplices, encobridores ou de crimes tentados, o Cdigo traz uma escala de penas dentro da qual o juiz, aps definir a pena principal do autor ou a pena aplicvel ao crime consumado, reduz em graus j prdefinidos para saber a o valor da pena nestes outros casos127. H tambm penas divisveis, indivisveis ou uma confluncia entre penas divisveis e indivisveis. Para isso, o cdigo traz outra tabela explicativa para a definio da pena128:
Arts. 59 a 61. As situaes na coluna da esquerda so definidas no art. 61. E so elas: Art. 61. La designacin de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el artculo 59, se har con sujecin a las siguientes reglas: 1. Si la pena sealada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en grado. Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables relacionados en el artculo 59, se
128 127

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REGLAS

Pena de los autores de Pena de los tentativa de autores de crimen o simple crimen o simple delito, Pena sealadas delito frustrado cmplices de al crimen o y cmplices de crimen o simple simple delito crimen o simple delito frustrado delito y encubridores consumado. de crimen o simple delito consumado. Relegacin perpetua Presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo Inhabilitacin absoluta temporal en su grado medio a inhabilitacin absoluta perpetua. Relegacin mayor en su grado mximo Presidio mayor en su grado medio Relegacin mayor en su grado medio Presidio mayor en su grado mnimo

Pena de los cmplices de Pena de los tentativa de encubridores de crimen o simple tentativa de delito y crimen o simple encubridores de delito. crimen o simple delito frustrado.

1 2 En el caso de pena compuesta de 2 grados

Relegacin mayor en su grado mnimo Presidio menor en su grado mximo

Relegacin menor en su grado mximo Presidio menor en su grado medio.

2 En el caso de pena compuesta de 3 grados

Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo

Suspensin en su Suspensin en su Suspensin en su grado mximo grado medio grado mnimo

2 En el caso de pena compuesta de 4 a ms grados

Reclusin menor en su grado Reclusin menor Reclusin menor mximo a en su grado en su grado reclusin mayor medio. mnimo. en su grado mximo. Presidio mayor en su grado medio o confinamiento mayor en su grado mximo Presidio mayor en su grado mnimo. Presidio menor en su grado mximo

Prisin en su grado mximo.

Prisin en su grado medio.

Confinamiento menor en su grado mximo.

Presidio menor en su grado mnimo.

bajar sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de sus nmeros, siguiendo el orden que en ese artculo se establece. 2. Cuando la pena que se seala al delito consta de dos o ms grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al mnimo de los designados por la ley. Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables se observar lo prescrito en la regla anterior.3. Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas, no estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza. 4..uando se sealan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas 1. y 2., a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a stos. 5. Si al poner en prctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitacin o suspensin, se impondr siempre la multa.
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151

Reclusin menor en su grado Prisin en su Reclusin mayor Reclusin menor medio, Reclusin menor grado mximo, en su grado en su grado inhabilitacin en su grado suspensin en su mnimo, mximo y multa absoluta mnimo y multa grado mximo y inhabilitacin de veinte sueldos temporal en su de cinco sueldos multa de dos y absoluta vitales grado medio y vitales. medio sueldos perpetua y multa multa de diez vitales. sueldos vitales. Suspensin en Suspensin en su sus grados medio grado mnimo. a mximo. Multa de cuatro sueldos vitales. Multa de dos sueldos vitales. Multa de un sueldo vital.

Dependendo da pena, as atenuantes podem gerar diversos efeitos. Caso a pena seja indivisvel, uma quantidade significativa de atenuantes pode reduzir a pena em alguns graus para uma pena mais leve (art. 65). Alm disso, a pena prevista na parte especial do cdigo faz referncia somente ao tipo e ao grau previstos na parte geral.

As penas mnimas para o furto simples so: Presdio menor em seu grau mximo e multa de vinte uma a trinta

unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quatrocentas unidades tributrias mensais (3 anos); Presdio menor em seus graus mdio ou mximo e multa de onze a quinze unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quarenta unidades tributrias mensais (541 dias ou 3 anos); Presdio menor em seu grau mdio e multa de seis a dez unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quatro unidades tributrias mensais, mas no exceda quarenta unidades (541 dias); e Presdio menor em seu grau mnimo e multa de cinco unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furta exceder uma unidade tributria mensal mas no quatro unidades (61 dias). A pena para o homicdio simples a de Presdio Maior em seus graus mnimo ou mdio (5 ou 10 anos).

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152

2.4

Colmbia

Promulgado em 24.07.2000, o Cdigo Penal colombiano129 adota diversas teorias sobre a pena, quais sejam a preveno geral, a retribuio, a preveno especial, a reabilitao e a proteo do condenado (art. 4). H previso de penas restritivas de liberdade, restritivas de direito e multa (art. 34). A pena restritiva de liberdade somente a priso, que, em casos especficos, pode ser substituda pela priso domiciliar (art. 38). Para a substituio, necessrio que a pena mnima prevista para o tipo seja inferior a cinco anos de priso. As penas restritivas de direito (art. 43) principais ou substitutivas so: comrcio; Inabilitao para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela; Proibio de conduzir veculos; Proibio do porte e posse de arma; Proibio de residir em determinado lugar ou visit-lo; Proibio de consumir bebidas alcolicas ou substncias estupefacientes Expulso do territrio para estrangeiros. Vigilncia eletrnica130; Inabilitao para exerccios de funes ou direitos pblicos; Exonerao; Inabilitao para o exerccio de profisso, arte, ofcio, indstria ou

ou psicotrpicas; e

Todas as penas na parte especial do cdigo so expressas entre um mnimo e um mximo. Para a fixao da pena, o juiz deve, primeiramente, observar o ndice de culpabilidade do ru. 131 Aps, deve fixar os limites mnimo e mximo da pena, os quais podem ser modificados dependendo de circunstncias especiais (art. 60). Ento, o juiz deve dividir este lapso temporal em 3 termos, um mnimo, um mdio e um mximo (art. 61). Se no h agravantes, ou se h somente atenuantes, o juiz
Disponvel em espanhol em <http://www.secretariasenado.gov.co>. ltimo acesso em 03.03.2009. Art. 38. faculdade do juiz da execuo que pode permiti-la para rus condenados a penas menores a oito anos de priso, alm de diversos outros requisitos subjetivos e objetivos. 131 Art. 55 e 58.
130 129

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deve se mover dentro do parmetro mnimo; quando h agravantes e atenuantes utiliza o termo mdio; quando h s agravantes se atem ao perodo mximo. Estabelecido qual o termo aplicvel, deve o juiz, analisando questes como gravidade do crime, dano real ou potencial causado, intensidade do dolo, funo e necessidade da pena, alm de outros pontos, fixar a pena em concreto. As atenuantes no podem reduzir a pena aqum do mnimo legal. H, no entanto, uma exceo. Caso o ru viva em situao de extrema marginalizao, ignorncia ou pobreza e estas situaes tenham influenciado no cometimento do delito, a pena deve ser menos que a metade da pena mxima aplicvel, mas deve ficar acima de um sexto do valor da pena mnima previstas para o tipo. 132 A pena mnima para o furto simples de 32 meses (2 anos e 8 meses aumentada em 2005). A pena mnima para o homicdio simples de 208 meses (17 anos e 4 meses aumentada em 2005).

2.5

Cuba

O Cdigo Penal cubano133, de 29.12.1987, se auto-intitula um cdigo de direito socialista. Esta idia j vem expressa no art. 1:
Este Cdigo tiene como objetivos: proteger a la sociedad, a las personas, al orden social, econmico y poltico y al rgimen estatal; salvaguardar la propiedad reconocida en la Constitucin y las leyes; promover la cabal observancia de los derechos y deberes de los ciudadanos; contribuir a formar en todos los ciudadanos la conciencia del respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los deberes y de la correcta observancia de las normas de convivencia socialista. 2. A estos efectos, especifica cules actos socialmente peligrosos son constitutivos de delito y cules conductas constituyen ndices de peligrosidad y establece las sanciones y medidas de seguridad aplicables en cada caso.

As penas previstas so: Morte; Privao de liberdade;


Se P a pena aplicvel ao caso concreto; Pmin a pena mnima prevista no tipo; Pmx a pena mxima prevista para o tipo, ento: Pmin/6 < P < Pmx/2. 133 Disponvel em espanhol em <http://www.gacetaoficial.cu/html/codigo_penal.html>. ltimo acesso em 03.03.2009.
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132

154

Trabalho correcional com internao; Trabalho correcional sem internao; Limitao de liberdade; Multa; e Admoestao.

Todos os tipos definidos na Parte Especial contm penas mnimas e mximas, assim como o Cdigo Penal brasileiro. No entanto, os crimes culposos tm sua pena disposta na parte geral do cdigo, a no ser que haja disposio contrria na parte especial. A pena de priso mnima de cinco dias e a mxima de oito anos ou, caso seja aplicada pena de multa, de cinco a mil e quinhentas cotas. Para se calcular a pena o tribunal deve analisar, caso a caso, a gravidade da infrao, a facilidade de se antever ou evitar o seu cometimento e se o ru reincidente em crimes culposos (art. 48). A dosimetria da pena deve atender conciencia jurdica socialista e atender ao grado de peligro social del hecho, alm das circunstncias atenuantes e agravantes, a personalidade do agente, seus antecedentes, sua motivao, seu comportamento aps o cometimento do delito e suas caractersticas pessoais (art. 47). Caso haja o concurso de diversas atenuantes, o tribunal pode diminuir a pena mnima legalmente prevista para at metade (art. 54, 1). No entanto, caso o agente cometa o crime enquanto estiver durante o perodo de prova por outro crime ou tenha fugido da priso aps ser condenado ou preso cautelarmente, o tribunal pode dobrar a pena mnima prevista no tipo134. A pena mnima para o furto simples de um ano. Para o homicdio simples a pena mnima de sete anos. 2.6 Espanha

Promulgado em 24.11.1995, o Cdigo Penal espanhol135 prev penas restritivas de liberdade, restritivas de direito e multa. Em razo de sua durao e natureza, as penas so divididas em graves, menos graves e leves. (art. 33) A parte geral j define os limites mnimos e mximos para todas as penas. So Penas Graves (art. 33, 2): Priso superior a trs anos;
134 135

Art. 54, 4. Inciso acrescentado em 1999. Disponvel em espanhol em <http://www.boe.es>. ltimo acesso em 03.03.2009.

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anos; e

Inabilitao absoluta; Inabilitaes especiais por perodo superior a trs anos; Suspenso de cargo ou emprego pblico por perodo superior a trs anos; Proibio de dirigir veculos automotores por perodo superior a seis Proibio de residir em determinados lugares ou visit-los por perodo

superior a trs anos. So penas menos graves (art. 33, 3): Priso de seis meses a trs anos; a trs anos; Proibio do porte e posse de arma de 1 ano e um dia a seis anos; Multa acima de dois meses; Multas proporcionais ao dano; Deteno de sete a vinte e quatro finais de semana e Trabalho comunitrio de 96 a 384 horas. Inabilitaes especiais por at trs anos; Suspenso de cargo ou emprego pblico por at trs anos; Proibio de dirigir veculos automotores de um a seis anos; Proibio de residir em determinados lugares ou visit-los de seis meses

So penas leves: Proibio de dirigir veculos automotores de trs meses a um ano; Proibio do porte e posse de arma de trs meses a um ano; Multa de cinco dias a dois meses; Deteno de um a seis finais de semana; e Trabalho comunitrio de 16 a 96 horas.

A forma de se calcular a pena pr-estabelecida136, assim o juiz deve observar as seguintes regras: Quando no h circunstncias atenuantes ou agravantes ou h ambas, o juiz deve, de acordo com as caractersticas pessoais do ru e a gravidade do delito, individualizar a pena;
136

Arts. 61 a 79.

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156

Quando h s circunstncias atenuantes, os juzes devem fixar a pena na Caso haja somente circunstncias agravantes, a pena deve ficar acima do Quando h duas ou mais circunstncias atenuantes ou uma atenuante

metade inferior do tipo (abaixo do termo mdio entre as penas mxima e mnima); termo mdio e qualificada, o juiz pode aplicar pena inferior em grau quela prevista no tipo. A pena mnima para o furto simples de seis meses de priso. A pena mnima para o homicdio simples de 10 anos de priso. 2.7 Macau

No Cdigo Penal de Macau137 a funo da pena a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade (art. 40, 1) e a sua execuo deve orientar-se no sentido da reintegrao do recluso na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsvel, sem cometer crimes (art. 43, 1), alm de buscar a defesa da sociedade, prevenindo o cometimento de crimes (art. 43, 2). A durao mnima da pena de priso est prevista na parte geral do cdigo e de um ano (art. 41, 1) e a de multa 10 dias-multa (art. 45, 1). No entanto, possvel converter a pena de multa em priso, quando aquela no for paga. Neste caso o limite mnimo previsto na parte geral pode ser desconsiderado (art. 47, I). A pena de priso inferior a trs anos pode ser substituda quando o Tribunal acreditar que, devido personalidade do agente, s condies da sua vida, sua conduta anterior e posterior ao crime e s circunstncias deste, a simples censura do fato e a ameaa da priso realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punio. 138 O perodo de prova deve ser fixado no limite mnimo de um ano e mximo de cinco. Durante este perodo o Tribunal pode definir as seguintes obrigaes ao condenado (art. 50, 2): a) b) c) No exera determinadas profisses; No freqentes certos meios ou lugares; No resida em certos locais;

Disponvel em portugus em <http://bo.io.gov.mo>. ltimo acesso em 03.03.2009. Alm disso, o Tribunal pode exigir que o condenado pague, dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possvel, indenizao devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de cauo idnea; dar ao lesado satisfao moral adequada; entregar a instituies de solidariedade social ou ao Territrio uma contribuio monetria ou prestao em espcie de valor equivalente (art. 49, 1).
138

137

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d) e) reunies; f) g)

No acompanhe, aloje ou receba determinadas pessoas; No freqente certas associaes ou no participe em determinadas No tenha em seu poder objectos capazes de facilitar a prtica de crimes; Se apresente periodicamente perante o tribunal, o tcnico de reinsero

social ou entidades no policiais. Alm disso, h a previso de um plano individual de readaptao social (art. 52), no h explicao aprofundada do que seria este plano, mas ele serve para aperfeioar o sentimento de responsabilidade social do condenado. Para tanto o juiz tambm pode determinar ao condenado: a) Responder a convocatrias do magistrado responsvel pela execuo do plano e do tcnico de reinsero social; b) Receber visitas do tcnico de reinsero social e comunicar-lhe ou colocar sua disposio informaes e documentos comprovativos dos seus meios de subsistncia; c) Informar o tcnico de reinsero social sobre alteraes de residncia e de emprego; d) Obter autorizao prvia do magistrado responsvel pela execuo do plano para se ausentar de Macau. No h penas acessrias obrigatrias, mas elas podem ser aplicadas conjuntamente com as penas de priso e multa. So elas a proibio do exerccio de funes pblicas e a suspenso do exerccio de funes pblicas. 139 Quando o tipo penal previr tanto a pena de priso quanto uma restritiva de direitos, o Tribunal deve preferir a segunda (art. 64). O Tribunal est vinculado aos limites previstos no tipo. Para se chegar ao valor da pena, devem ser considerados: a) b) c) d) O grau de ilicitude do fato, o modo de execuo deste e a gravidade das A intensidade do dolo ou da negligncia; Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou As condies pessoais do agente e a sua situao econmica; suas consequncias, bem como o grau de violao dos deveres impostos ao agente;

motivos que o determinaram;

139

Arts. 60 a 63.

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e) f)

A conduta anterior ao fato e a posterior a este, especialmente quando esta A falta de preparao para manter uma conduta lcita, manifestada no

seja destinada a reparar as conseqncias do crime; fato, quando essa falta deva ser censurada atravs da aplicao da pena. H a previso de atenuantes especiais da pena na parte geral. 140 A sua incidncia pode reduzir o limite mnimo da pena de priso a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mnimo legal (um ms) se for inferior. A reincidncia tambm tem o condo de alterar a pena mnima, elevando-a na base de um tero (art. 70). A pena mnima para o furto a prevista na parte geral do cdigo ou somente multa, alm disso, a ao s pode ser iniciada aps queixa141. Para o homicdio simples, a pena mnima de 10 anos.

2.8 Mxico O Cdigo Penal Federal mexicano142, de 14.08.1931, classifica as seguintes penas e medidas de segurana como principais (art. 24): Priso; Tratamento em liberdade, semi-liberdade e trabalhos comunitrios; Internamento ou tratamento em liberdade de inimputveis e daqueles que

tenham por hbito ou necessidade consumir estupefacientes ou psicotrpicos;


140

Art. 66: 1. O tribunal atenua especialmente a pena, para alm dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. 2. Para efeitos do disposto no nmero anterior so consideradas, entre outras, as circunstncias seguintes: a) Ter o agente actuado sob influncia de ameaa grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obedincia; b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitao ou tentao da prpria vtima ou por provocao injusta ou ofensa imerecida; c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparao, at onde lhe era possvel, dos danos causados; d) Ter decorrido muito tempo sobre a prtica do crime, mantendo o agente boa conduta; e) Ter o agente sido especialmente afectado pelas consequncias do facto; f) Ter o agente menos de 18 anos ao tempo do facto. 3.S pode ser tomada em conta uma nica vez a circunstncia que, por si mesma ou em conjunto com outras, der lugar simultaneamente a uma atenuao especial da pena expressamente prevista na lei e atenuao prevista neste artigo. 141 Semelhante ao penal de iniciativa privada brasileira. 142 Disponvel em espanhol em <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm>. ltimo acesso em 03.03.2009.
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Confinamento143; Proibio de ir a lugar determinado; Sano pecuniria; Perda de instrumentos, objetos e produtos do crime; Admoestao; Apercibimiento; Cauo de no ofender; Suspenso ou privao de direitos; Inabilitao, destituio ou suspenso de funes ou empregos; Publicao especial da sentena; Vigilncia pela autoridade; Suspenso ou dissoluo de sociedades; e Perda de bens correspondentes ao enriquecimento ilcito.

Na parte geral do cdigo consta que a pena mnima para qualquer pena de priso de trs dias (art. 25). A sano pecuniria, por sua vez, no compreende s a multa, mas pode ser tambm ou isoladamente a reparao do dano. 144 O apercebimiento uma advertncia do poder judicirio ao ru que se mostra inclinado a cometer novos delitos, ameaando-o de reincidncia caso cometa o crime previsto (art. 43). Caso o juiz considere que o aviso no o suficiente, pode exigir uma cauo, que ser perdida pelo ru caso cometa o delito (art. 44). A publicao de sentena em peridicos definidos pelo juiz no s uma pena, mas pode ser tambm solicitada pelo ru absolvido e ser custeada pelo Estado (art. 49).

143 144

Art. 28. a obrigao de residir em um lugar especfico e dele no poder sair. Arts. 29 e 30.

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A dosimetria da pena145 feita tomando por base os limites mnimos e mximos definidos no tipo e analisando as circunstncias exteriores da execuo do delito e as caractersticas do delincuente. Assim, considerando a gravidade do ato e a culpabilidade do agente146 o juiz deve decidir a pena que estimar justa e procedente (art. 52), sem uma frmula prfixada ou estabelecida no cdigo. H, no entanto, uma regra especfica para o julgamento de indgenas, que obriga os juzes a observar os usos e costumes dos povos e comunidades para definir a pena (art. 51). Para crimes culposos ou tentativa, o procedimento o mesmo, mas h algumas especificidades no valor da pena147, como reduo dos valores em at para o primeiro e para o segundo. A substituio da pena privativa de liberdade por trabalho comunitrio pode ocorrer quando a pena for inferior a 4 anos; por tratamento em liberdade quando inferior a 3 anos; ou por multa se inferior a 2 anos (art. 70). No possvel substituir a pena de reincidentes. Para o furto simples de coisa com valor inferior a cem salrios no h previso de mnimo de priso que no os trs dias previstos na parte geral j que a construo do tipo se impondr hasta dos aos de prisin y multa hasta de cien veces el salario (grifamos). Para furtos simples de coisas avaliadas entre cem e quinhentos salrios, a pena de dois a quatro anos de priso e multa de at cento e oitenta salrios. Se o valor da coisa exceder quinhentas vezes o valor do salrio, a pena de quatro a dez anos de priso e multa de at quinhentas vezes o valor do salrio. A pena mnima para o homicdio simples de 12 anos de priso.

Arts. 51 a 54. Para tanto, o juiz deve observar as seguintes circunstncias, art. 52: (i) a magnitude do dano causado ao bem jurdico ou o perigo a que este foi exposto; (ii) a natureza da ao ou omisso e os meios empregados para execut-la; (iii) as circunstncias de tempo, lugar, modo ou ocasio do feito; (iv) a forma e o grau de interveno do agente na comisso do delito, assim como da vtima ou ofendido; (v) a idade, a educao, o conhecimento os costumes, as condies sociais e econmicas do sujeito, assim como os motivos que o determinaram a delinqir; (vi) o comportamento posterior do acusado em relao ao delito cometido; e (vii) as demais condies especiais e pessoais em que se encontrava o agente no momento do cometimento do delito, sempre e quando sejam relevantes para determinar a possibilidade de haver alterado sua conduta s exigncias da norma. 147 Arts. 60 a 63.
146

145

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2.9 Nova Zelndia O Act 2002 Number 9, tambm conhecido como Sentencing Act148, a lei que cria as sentencing guidelines, as diretrizes que devem ser seguidas quando o juiz fixa a pena cabvel aos condenados. Os propsitos deste Act so (art. 3): acusado; Auxiliar a populao a compreender o sistema de sentencing, definindo Prover um leque suficiente de penas ou outros meios de lidar com o Garantir que a vtima tenha seus interesses defendidos. os princpios e as diretrizes aplicveis pelas cortes ao sentenciar ou lidar com o acusado; acusado; da pena. Ao fim do processo, nos casos de condenao, a Corte primeiramente reconhece a culpa do ru e s num segundo momento declara a pena aplicvel. possvel, inclusive, que seja adiada a deciso da pena para, durante este intervalo: ao caso; Realizar um processo de justia restaurativa; e Possibilitar a freqncia do condenado a cursos de reabilitao. Realizar oitivas e investigaes para decidir qual a melhor pena aplicvel A maior diferena deste Act para os Cdigos est na forma de individualizao Apontar as finalidades da pena ou de outras maneiras de tratamento do

Por exemplo, quando a pena de priso uma das alternativas para a punio do acusado, a corte pode requisitar a elaborao de um pre-sentence report por um probation officer que pode incluir:
(a) information regarding the personal, family, whanau149, community, and cultural background, and social circumstances of the offender; (b) information regarding the factors contributing to the offence, and the rehabilitative needs of the offender; (c) information regarding any offer, agreement, response, or measure of a kind referred to in section 10(1) or the outcome of any other restorative justice processes that have occurred in relation to the case;

Disponvel em ingls em <http://www.legislation.govt.nz>. ltimo acesso em 03.03.2009. Whanau um termo maori relativo organizao tribal tpica deste povo e que pode ser entendido como famlia estendida. Maiores informaes em < http://www.educationcounts.govt.nz/publications/maori_education/33489/33490>. ltimo acesso em 03.03.2009.
149

148

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(d) recommendations on the appropriate sentence or other disposition of the case, taking into account the risk of further offending by the offender; (e) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive supervision, or home detention, recommendations on the appropriate conditions of that sentence; (f) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive supervision, or home detention involving 1 or more programmes, i. a report on the programme or programmes, including a general description of the conditions that the offender will have to abide by; and ii. confirmation that the report has been made available to the offender; (g) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive supervision, or home detention involving a special condition requiring the offender to take prescription medication, confirmation that the offender i. has been fully advised by a person who is qualified to prescribe that medication about the nature and likely or intended effect of the medication and any known risks; and ii. consents to taking the prescription medication; (h) in the case of a proposed sentence of community work, i. information regarding the availability of community work of a kind referred to in section 63 in the area in which the offender will reside; and recommendations on whether the court should authorise, under section 66A, hours of work to be spent undertaking training in basic work and living skills.

Todos estes fatores devem ser levados em considerao no momento da sentena, quando a corte deve decidir tambm o objetivo da pena150. Aps, deve ser escolhida, dentro de uma lista de possibilidades, qual a pena que melhor se adequa ao caso. A primeira lista, das razes da pena, contm as seguintes alternativas (art. 7 (1)): (a) (b) (c) (d) (e) (f) semelhante; (g) (h) (i) Proteger a comunidade do ofensor; Auxiliar na reabilitao e reintegrao do ofensor; ou A combinao de duas ou mais alternativas apresentadas acima. Responsabilizar o ofensor pelo mal feito vitima e comunidade; Incutir no ofensor um senso de responsabilidade e reconhecimento sobre Garantir a satisfao dos interesses da vtima; Garantir a reparao pelo mal provocado; Denunciar a conduta na qual o ofensor estava envolvido; Impedir que o ofensor ou outra pessoa cometa um ato igual ou

o mal provocado;

O cdigo no fala em pena, mas em sentence or other means of dealing with the offender. No entanto, para facilitar a compreenso, ser utilizada a palavra pena.
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150

163

O prprio artigo avisa que a ordem das alternativas aleatria e no escalonada, assim nenhuma alternativa tem uma importncia superior a outra. Para aplicar a pena de priso, por exemplo, os objetivos desejados com a pena devem ser as alternativas (a), (b), (c), (e), (f) e/ou (g). Alm disso, a corte deve ter certeza que estes fins no seriam obtidos com a aplicao de nenhuma outra pena (art. 16). Alm disso, h uma lista de princpios que devem ser observados pela Corte sentenciante. So eles (art. 8): caso a caso; Observar a gravidade da conduta em comparao a outros tipos Aplicar a maior pena possvel quando o acusado agiu da maneira mais criminais, utilizando para isso a pena mxima cominada para cada tipo; grave dentro das condutas possveis, a no ser que outras circunstncias mostrem ser esta medida inadequada; forma; Considerar qualquer informao fornecida sobre os efeitos da ofensa Aplicar a alternativa menos restritiva, apropriada s circunstncias, de Analisar as circunstncias particulares para evitar a aplicao de uma sobre a vtima; acordo com a hierarquia das penas151; pena que se mostre apropriada a outros casos mas que, no caso especfico, seja desproporcionalmente severa; Considerar a famlia, o Whanau, a comunidade e a cultura do acusado, Considerar os resultados do processo de justia restaurativa, quando quando impuser uma pena que busque a reabilitao; aplicvel; Alm desses fatores, a Corte deve tambm ponderar sobre (art. 10):
151

Observar a gravidade da ofensa e o grau de culpabilidade do acusado,

Considerar a necessidade de consistncia das diferentes decises, para

que acusados semelhantes que cometam crimes semelhantes sejam punidos da mesma

Qualquer oferta de reparao feita pelo acusado para restituir a vtima;

Previstas na seo 10A.

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164

Qualquer acordo realizado entre a vtima e o acusado ou As atitudes positivas tomadas pelo acusado, sua famlia, seus parentes ou

seu grupo familiar em relao vtima e seus familiares (incluindo desculpas, reparaes, compensaes ou anulando o mal que foi feito). A Corte pode, inclusive, adiar a deciso enquanto espera pela realizao do acordo e seu cumprimento. Aps ser declarada a culpa do ru, deve ser decidida a pena a partir de uma lista pr-definida e escalonada de acordo com o nvel de restrio pessoal e superviso que cada uma delas proporciona (art. 11): Discharge or order to come up for sentence if called on;152 Multa ou reparao; Trabalho comunitrio ou superviso; Superviso intensiva ou deteno comunitria; Deteno domiciliar153; e Priso.

A combinao das penas possvel e regulada pelos art. 19154 e art. 20. 155

Isto ocorre quando o acusado assume a culpa pelo ato (plea of guilty) antes da condenao. Nestes casos a corte pode tomar as seguintes decises: (i) no declarar a culpa (discharge without conviction), mas obrigar a reparao ou restituio; (ii) declarar a culpa e obrigar a reparao ou restituio; (iii) declarar a culpa e ordenar o acusado de comparecer caso seja imposta uma pena posteriormente. 153 Art. 15. Utilizada como substitutivo s penas de priso curtas. 154 Art. 19. Permitted combinations of sentences: (1) No court may impose a combination of sentences of different types on an offender in respect of 1 or more offences except as provided in this section. (2) A sentence of reparation may be imposed with any sentence. (3) A sentence of a fine may be imposed with any sentence, but may only be imposed with a sentence of imprisonment in respect of a particular offence if authorised by the enactment specifying the offence. (4) A sentence of supervision may be combined with any sentence except intensive supervision, home detention, or imprisonment. (5) A sentence of community work, subject to section 20(2), may be combined with any sentence except imprisonment. (6) A sentence of community detention may be combined with any sentence except home detention or imprisonment. (7) A sentence of intensive supervision may be combined with any sentence except supervision, home detention, or imprisonment. (8) A sentence of home detention may be combined with a sentence of reparation, a fine, or community work. (9) A sentence of imprisonment may be combined with a sentence of reparation or, subject to subsection (3), a fine. 155 Art. 20. Guidance on use of combinations of sentences
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152

165

No h previso de pena mnima obrigatria para a pena de priso. Isto fica claro no art. 81, o qual afirma que quando h a possibilidade da pena mxima imposta ao ru ser perptua ou qualquer outro perodo de tempo, a corte pode aplicar a pena mxima prevista ou qualquer valor inferior, desde que no haja a previso expressa de um termo mnimo obrigatrio156. No entanto, quando a pena determinada para o ru for superior a dois anos, a corte pode tambm impor um tempo mnimo de cumprimento (art. 86). Este tempo pode inclusive ser superior ao tempo necessrio para o condenado conseguir sua liberdade condicional (parole) 157. No h previso de pena mnima para o furto, apenas do mximo que varia entre trs meses e sete anos, de acordo com o valor da coisa furtada158. Para o homicdio simples tambm no h previso de pena mnima, apenas mxima. Caso o acusado seja condenado priso perptua, o mnimo que ele deve cumprir, antes de receber a liberdade condicional dez anos, de acordo com o art. 103 do Sentencing Act159.
(1) A court may impose a particular combination of sentences on an offender only if satisfied that any of the sentences making up the combination, if imposed alone or in any less restrictive combination, would not be in accordance with (a) the purpose or purposes for which sentence is imposed; or (b) the application of the principles in section 8 to the particular case. 156 H a previso de um termo mnimo de priso de 17 anos quando ocorrerem as seguintes situaes (art. 104): (a)if the murder was committed in an attempt to avoid the detection, prosecution, or conviction of any person for any offence or in any other way to attempt to subvert the course of justice; or (b) if the murder involved calculated or lengthy planning, including making an arrangement under which money or anything of value passes (or is intended to pass) from one person to another; or (c) if the murder involved the unlawful entry into, or unlawful presence in, a dwelling place; or (d) if the murder was committed in the course of another serious offence; or (e) if the murder was committed with a high level of brutality, cruelty, depravity, or callousness; or (ea) if the murder was committed as part of a terrorist act (as defined in section 5(1) of the Terrorism Suppression Act 2002); or (f) if the deceased was a member of the police or a prison officer acting in the course of his or her duty; or (g) if the deceased was particularly vulnerable because of his or her age, health, or because of any other factor; or (h) if the offender has been convicted of 2 or more counts of murder, whether or not arising from the same circumstances; or (i) In any other exceptional circumstances. 157 Definido no art. 84 do Parole Act (disponvel em < http://www.legislation.govt.nz>). O tempo mnimo de um tero da pena para todas as condenaes. No entanto, se a pena for perptuo o tempo mnimo antes da concesso da parole de 10 anos. Alm disso, o juiz do sentencing pode definir outro valor superior a um tero. 158 O crime de furto est previsto em Crimes Act de 1961, disponvel em <http://www.legislation.govt.nz>. ltimo acesso em 03.03.2009. 159 A corte livre para determinar qualquer valor acima de 10 anos como o perodo mnimo da priso, contanto que satisfaa os seguintes propsitos (art. 103): (a) holding the offender accountable for the harm done to the victim and the community by the offending:
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166

2.10

Portugal

O Cdigo Penal portugus160 de 15.03.1995 uma reviso do Cdigo Penal de 1982. O motivo para essa reforma encontra-se na exposio de motivos:
Entre os vrios propsitos que justificam a reviso destaca-se a necessidade de corrigir o desequilbrio entre as penas previstas para os crimes contra as pessoas e os crimes contra o patrimnio, propondo-se uma substancial agravao para as primeiras. Assume-se ainda a importncia de reorganizar o sistema global de penas para a pequena e mdia criminalidade com vista a permitir, por um lado, um adequado recurso s medidas alternativas s penas curtas de priso, cujos efeitos crimingenos so pacificamente reconhecidos, e, por outro, concentrar esforos no combate grande criminalidade.

Assim, o legislador preferiu a aplicao de penas alternativas s penas curtas de priso, com particular destaque para o trabalho a favor da comunidade e a pena de multa. tambm na exposio de motivos que encontramos quais as funes definidas pelo legislador para a pena. Quando afirma que a execuo da pena revelar a capacidade ressocializadora do sistema com vista a prevenir a prtica de novos crimes e que a concretizao da sano que traduz a medida da violao dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referncia para a comunidade, verifica-se, portanto, que a funo da pena no sistema portugus a reabilitao e a preveno geral e especfica. 161 As penas previstas no cdigo para obter este fim so: Priso (art. 41);

(b) denouncing the conduct in which the offender was involved: (c) deterring the offender or other persons from committing the same or a similar offence: (d) Protecting the community from the offender. 160 Disponvel em portugus em <http://www.pgdlisboa.pt>. ltimo acesso em 03.03.2009. 161 Tambm da exposio de motivos: Sem pretender invadir um domnio que doutrina pertence - a questo dogmtica do fim das penas -, no prescinde o legislador de oferecer aos tribunais critrios seguros e objectivos de individualizao da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenuncivel, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa. Na mesma linha, o artigo 43. sublinha que a execuo da pena de priso, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prtica de crimes, deve orientar-se no sentido de reintegrao social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsvel, sem cometer crimes. Aos magistrados judiciais e do Ministrio Pblico caber, pois, um papel decisivo na implementao da filosofia que anima o Cdigo porquanto no momento da concretizao da pena que os desideratos de preveno geral e especial e de reintegrao ganham pleno sentido.
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167

Multa (art. 47); Prestao de trabalho comunitrio162; e Admoestao163.

O limite mnimo da pena de priso, definido na parte geral do Cdigo, de um ms (art. 41, I). No entanto, penas de priso inferiores a um ano devem ser substitudas por multa, restritiva de direitos (art. 43, I), vigilncia eletrnica (art. 44) ou diaslivres164; penas inferiores a trs anos podem ser substitudas pela proibio do exerccio de profisso, funo ou actividade, pblicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exerccio. No h penas acessrias obrigatrias que envolvam a perda de direitos civis, profissionais ou polticos (art. 65). Quando da dosimetria da pena, caso haja a possibilidade de se escolher entre uma pena privativa de liberdade e uma no-privativa de liberdade, o Tribunal obrigado a escolher pela no-privativa de liberdade (art. 70). Alm disso, para o clculo da pena deve ser adotado o seguinte mtodo: 1) 2) A determinao da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, Na determinao concreta da pena, o tribunal atende a todas as

feita em funo da culpa do agente e das exigncias de preveno. circunstncias que, no fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) b) c) d) e) O grau de ilicitude do fato, o modo de execuo deste e a gravidade das A intensidade do dolo ou da negligncia; Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou As condies pessoais do agente e a sua situao econmica; A conduta anterior ao fato e a posterior a este, especialmente quando esta suas conseqncias, bem como o grau de violao dos deveres impostos ao agente;

motivos que o determinaram;

seja destinada a reparar as conseqncias do crime;

162 163

Art. 58. aplicvel quando a pena de priso for inferior a dois anos. Art. 60. substitutiva da pena de multa inferior a 240 dias. 164 Art. 45. Consiste numa privao da liberdade por perodos correspondentes a fins-de-semana, no podendo exceder 72 perodos.
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168

f)

A falta de preparao para manter uma conduta lcita, manifestada no

fato, quando essa falta deva ser censurada atravs da aplicao da pena. H a previso de um tipo de atenuao especial da pena165. Essa atenuao especial ocorre quando existirem circunstncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Quando ocorre a atenuao especial da pena, o limite mnimo previsto para o tipo reduzido para um quinto do seu valor original, mas ainda deve respeitar o limite mnimo de um ms estabelecido na parte geral. H tambm um instituto chamado dispensa da pena (art. 74), pelo qual o Tribunal pode eximir algum da pena, apenas declarando-o culpado, caso a pena de priso seja inferior a seis meses (ou multa inferior a 120 dias), contanto que a ilicitude do fato e a culpa do agente forem diminutas, o dano tiver sido reparado e dispensa de pena no se opuserem razes de preveno. Caso a reparao ainda no tenha sido efetuada, o juiz pode adiar a sentena, em at um ano, esperando o trmino da reparao. A reincidncia tem efeito direto sobre o valor mnimo das penas, mas no sobre o mximo. Quando o ru reincidente, o mnimo legal elevado em um tero, enquanto o mximo permanece inalterado (art. 76). A pena mnima para o furto simples de um ms de priso (estabelecida na parte geral) ou multa, j que a construo do tipo pena de priso at 3 anos ou com pena de multa. A pena mnima para o homicdio de 8 anos.

2.11

Sua

Promulgado em 21.12.1937 e reformado pela ltima vez em 2008 o Cdigo Penal Suo166 possui penas restritivas de liberdade (art. 40), de direitos167 e multa (art. 34). As penas restritivas de liberdade so:
165 166

Deteno substitutiva168; e

Arts. 71 e 72. Disponvel em italiano em <http://www.admin.ch/ch/i/rs/311_0/index.html >. ltimo acesso em 03.03.2009. 167 Arts. 66 a 73.
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169

Priso169.

As penas restritivas de direito so: Cauo preventiva (art. 66); Inabilitao para o exerccio de uma profisso (art. 67) Suspenso do direito de dirigir (art. 67, b); Publicao da sentena (art. 68); Confisco de objetos perigosos (art. 69); Confisco de patrimnio (art. 70); Ressarcimento (art. 71); e Confisco de valores patrimoniais de organizaes criminosas (art. 72).

As principais diferenas entre os cdigos brasileiro e suo esto na aplicao da pena e das atenuantes. H tipos s expressos com a pena mxima, o que poderia indicar a inexistncia de penas mnimas obrigatrias. No entanto, para estes crimes a pena mnima estabelecida na parte geral do Cdigo (art. 40), seis meses. Na dosimetria da pena170 o juiz deve levar em conta a culpabilidade171, a vida anterior e as condies pessoais do autor, alm dos efeitos da pena na vida do condenado (art. 47, I). Alm disso, o juiz deve atenuar a pena sempre que existirem motivos para tanto172. Inclusive, a existncia de um mnimo legal para todos os crimes no impede o juiz de atenuar a pena para abaixo deste mnimo173, o que definido no prprio cdigo.

Art. 36, aplicvel quando o condenado no realiza o pagamento da pena pecuniria definida na condenao. Esta priso pode ser inferior ao mnimo legal de 6 meses, j que a equivalncia de um diamulta para um dia de priso. 169 Art 40, limitada ao mximo de 20 anos, mas h casos especficos de pena perptua. 170 Arts. 47 a 51. 171 Art. 47, II: La colpa determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la riprensibilit delloffesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonch, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilit che lautore aveva di evitare lesposizione a pericolo o la lesione. 172 Art. 48:
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168

170

O juiz tambm pode decidir por uma pena diferente daquela estabelecida na lei, mas ento estar vinculado aos limites mnimos e mximos pr-estabelecidos genericamente para a pena selecionada (art. 48 a, II). A pena mnima para o furto simples aquela definida na parte geral (seis meses) ou multa, j a pena mnima para o homicdio simples de 5 anos.

2.12

Uruguai

De 04.12.1933, o Cdigo Penal uruguaio174 tem como penas principais a penitenciria, a priso, inabilitaes, suspenses e multa (art. 66). A pena penitenciria cumprida dentro de presdios urbanos ou rurais. O trabalho, o estudo e o silncio so obrigatrios (art. 70), so penas acessrias mandatrias para as penas penitencirias a inabilitao para cargos, empregos e direitos pblicos durante o tempo de cumprimento da pena, assim como para cargos acadmicos e direitos civis (perda do ptrio poder e da capacidade para administrar bens) (art. 81). J a pena de priso se d somente em crceres urbanos, mas segue os mesmos moldes da pena penitenciria (art. 71). No entanto, a nica pena acessria a suspenso para cargos pblicos, acadmicos e direitos polticos (art. 82). Alm das penas acessrias, tambm os limites mnimo e mximo para todas as penas principais esto definidos na parte geral do cdigo (art. 68), so eles: Penitenciria 2 a 30 anos; Priso 3 meses a 2 anos; Inabilitaes 2 a 10 anos; e

Il giudice attenua la pena se: a. lautore ha agito: 1. per motivi onorevoli, 2. in stato di grave angustia, 3. sotto limpressione duna grave minaccia, 4. ad incitamento di una persona a cui doveva obbedienza o da cui dipendeva; b. lautore stato seriamente indotto in tentazione dalla condotta della vittima; c. lautore ha agito cedendo a una violenta commozione dellanimo scusabile per le circostanze o in stato di profonda prostrazione; d. lautore ha dimostrato con fatti sincero pentimento, specialmente se ha risarcito il danno per quanto si potesse ragionevolmente pretendere da lui; e. la pena ha manifestamente perso di senso visto il tempo trascorso dal reato e da allora lautore ha tenuto buona condotta. 173 Art. 48, I: Se attenua la pena, il giudice non vincolato alla pena minima comminata. 174 Disponvel em espanhol em <http://www.parlamento.gub.uy>. ltimo acesso em 03.03.2009.
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171

Suspenso 6 meses a 2 anos.

Para a dosimetria da pena, o juiz, dentro dos limites mnimos e mximos estabelecidos para o tipo, deve levar em considerao a periculosidade do ru, seus antecedentes pessoais e a quantidade e qualidade das circunstncias agravantes e atenuantes (art. 86). No h frmula especfica para a definio da pena, mas pelo confronto entre atenuantes e agravantes que o juiz deve caminhar entre o mnimo e o mximo legal. As atenuantes no podem reduzir a pena para aqum do mnimo legal (art. 80). A nica exceo a substituio da pena de priso pela de multa quando concorrerem diversas atenuantes excepcionais e o juiz achar cabvel para o caso especfico (art. 86). A pena mnima para o furto simples de 3 meses de priso. Para o homicdio simples a pena mnima de vinte meses de priso.

2.13

Venezuela

Promulgado em 20.10.2000, o Cdigo Penal venezuelano175 traz penas restritivas de direito e restritivas de liberdade. So penas restritivas de liberdade (art. 9): Presdio176; Priso177; Arresto178; Colnia penal; Confinamento179; e Expulso do territrio nacional. Vigilncia por uma autoridade pblica180;

So penas restritivas de direito (art. 10):

Disponvel em espanhol em <http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/penaldevenezuela.html>. ltimo acesso em 03.03.2009. 176 Art. 12. Alm da restrio da liberdade, a pena de presdio tambm comporta trabalhos forados. 177 Art. 14. Cumprida em estabelecimento diverso da pena de presdio, no h previso de trabalhos forados, mas apenas de ofcios. 178 Art. 17. Cumprida em quartis da polcia ou prises locais, o preso no pode ser obrigado a trabalhar contra a sua vontade. 179 Art. 20. Obriga o condenado a residir em um municpio especificado na sentena e dele no podendo se ausentar alm de cem quilmetros durante o tempo da pena. 180 Art. 22. No considerada pena principal, mas apenas acessria s penas de presdio e priso.
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175

172

Interdio civil181; Inabilitao poltica182; Inabilitao para profisses183; Destituio do emprego; Suspenso do vnculo empregatcio; Multa; Cauo de no ofender ou danificar; Admoestao; Perda dos instrumentos e/ou proveitos do crime; e Pagamento das custas processuais.

De acordo com o art. 37, a pena que deve ser aplicada quando no h nenhuma modificao, seja em razo de atenuantes ou agravantes, aquela que se encontra no termo mdio. O termo mdio obtido somando-se as penas mxima e mnima constantes do tipo e dividindo o resultado por dois. Aos reincidentes, a pena mnima que deve ser utilizada no clculo do termo mdio o termo mdio original do tipo somado pena mxima e dividido por dois184. As atenuantes e agravantes tm o condo de elevar ou diminuir a pena em direo aos limites mnimos e mximos aps o estabelecimento do termo mdio durante a dosimetria da pena. No entanto, as atenuantes no podem rebaixar a pena aqum do mnimo legal (art. 74). A pena mnima pra o furto simples de seis meses de priso. Caso o valor da coisa seja inferior a 50 bolvares, a pena mnima ser de arresto de um ms. A pena mnima para o homicdio de 12 anos de presdio.

3 a) b)
181 182

Fontes consultadas Andorra: <http://www.bopa.ad> Cabo-Verde: < www.mj.gov.cv>

Art. 23. pena acessria pena de presdio. Art. 24. pena acessria pena de presdio. 183 Art. 25. Pode ser aplicada como penal principal ou acessria. 184 Se Pmi a pena mnima constante no tipo, Pma a pena mxima, Tm o termo mdio para primrios e Tmr o termo mdio para os reincidentes, possvel representar da seguinte maneira: Primrios: Tm= (Pmi+Pma)/2 Reincidentes: Tmr= (Tm+Pma)/2
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173

c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n)

Chile: <http://www.bcn.cl > Colmbia: <http://www.secretariasenado.gov.co> Cuba: < http://www.gacetaoficial.cu > Espanha: <http://www.boe.es> Frana: < http://www.legifrance.gouv.fr> Macau: <http://bo.io.gov.mo> Mxico: < http://www.diputados.gob.mx > Nova Zelndia: <http://www.legislation.govt.nz> Portugal: <http://www.pgdlisboa.pt> Sua: < http://www.admin.ch > Uruguai: <http://www.parlamento.gub.uy> Venezuela: <http://www.mintra.gov.ve>

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174

ANEXO 7

Estudo de legislao estrangeira: a reintroduo da pena mnima em pases que no a previam. Levantamento a partir de fontes doutrinrias 1. O SISTEMA AMERICANO E A CRIAO DE MNIMOS

Nos Estados Unidos a questo da pena mnima obrigatria discutida desde os tempos coloniais, quando cada colnia definia termos mnimos e mximos para a maior parte dos crimes (Lowenthal, 1993). Para autores como Lowenthal (1993), no incio do sculo XIX, com o desaparecimento das penas mnimas, os juzes e cortes norte-americanas comearam a ter maior liberdade no momento de decidir a pena, podendo valorar livremente as especificidades de cada caso para definir o tipo de pena a ser imposta e a sua durao. Em 1926, o Estado de Nova Iorque reinseriu a pena mnima obrigatria priso perptua para pessoas que reincidiam mais de trs vezes por uma felony185 - o que foi seguido por diversos outros Estados. No entanto todas as medidas eram restritas a reincidentes (Lowenthal, 1993). A partir da dcada de 70, no mbito do movimento conhecido como Law and Order, a maior parte dos Estados e a legislao federal comearam a instituir penas mnimas obrigatrias para certos crimes ou situaes determinadas (Lowenthal, 1993). Os instrumentos mais famosos para a concretizao destes modelos so as mandatory minimum sentences, as three strikes laws e as sentencing guidelines186. As mandatory minimum sentences funcionam exatamente como o sistema brasileiro prevendo perodos mnimos e mximos na descrio do tipo -, determinando, assim, um termo mnimo obrigatrio de encarceramento que deve ser imposto pelo juiz da causa quando independentemente do caso concreto. Desta forma, eliminam a liberdade dos juzes de decidir caso a caso e impor penas mais baixas ou alternativas, limitando, assim, a individualizao da pena.

Crimes considerados graves e punidos com penas superiores a um ano de priso. Havia tambm um sistema chamado flattime sentencing que j definia a pena certa para cada crime ou tipo de crime, mas cuja durao poderia ser reduzida em caso de bom comportamento do condenado. No entanto, o sistema de penas mnimas se mostrou mais popular (Petersilia e Greenwood, 1978)
186

185

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175

As three strikes laws criam penas mnimas obrigatrias para os condenados reincidentes. O nome three strikes foi adotado na Califrnia187 para facilitar a divulgao da lei e propagar seus efeitos o que demonstra a funo preventiva geral e especial negativas que se pretende com este modelo. Alm disto, justificou-se a sua imposio para neutralizar pessoas consideradas incorrigveis (Brown e Jolivette, 2003).
188

As sentencing guidelines so sistemas de dosimetria fechados. Uma das conseqncias de sua adoo que os juzes no podem decidir livremente qual o peso de cada agravante ou atenuante, esta definio feita legislativamente ou por uma comisso tcnica. . possvel que um Estado adote apenas uma destas medidas, a combinao de algumas ou todas elas. Vrios argumentos foram apresentados poca para justificar a reintroduo das penas mnimas obrigatrias. Um dos principais era a disparidade entre sentenas condenatrias versando sobre crimes semelhantes, o que para criminlogos, acadmicos e polticos da poca, poderia representar uma forma de preconceito consciente ou inconsciente do poder judicirio em relao a determinados grupos de pessoas (Petersilia e Greenwood, 1978).
189

Outro argumento considerado forte foi a certeza da pena e o seu conseqente poder de preveno, principalmente para reduzir o cometimento de crimes violentos (McDowall, Loftin e Wiersema, 1992). Diversos Estados americanos190 usaram este argumento para criar penas mnimas obrigatrias para quaisquer crimes em que uma arma de fogo estivesse envolvida. H, no entanto, combinaes de todos os tipos para a criao destes instrumentos. Na Califrnia h uma lei que criou punies mnimas para agressores sexuais que trabalhem em creches; na Pensilvnia a pena mnima para crimes graves cometidos perto de locais destinados ao transporte pblico de 5 anos independentemente da ofensa; na Flrida, a pena deve ser aumentada sempre que o
Juntamente com o lema Three Strikes and Youre Out, uma referncia ao jogo de baseball, no qual o rebatedor eliminado aps trs strikes (Schmertmann, Amankwaa e Long, 1998). 188 Legislative Analysts Office <http://www.lao.ca.gov/2005/3_strikes/3_strikes_102005.htm>. ltimo acesso em 30.03.2009.
190 187

Orlando, Michigan, Filadlfia, Massachusetts Pensilvnia, por exemplo.

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176

agressor vestir uma mscara; e uma lei federal instituiu uma pena mnima de 20 anos sempre que um crime for cometido dentro de uma aeronave fora dos Estados Unidos (Lowenthal, 1993). Alm disso, a opinio pblica e os efeitos polticos das decises foram essenciais para a implementao destes institutos. Principalmente durante os anos 80, diversos polticos apresentaram propostas criando mandatory sentences, para demonstrar que eram duros com a criminalidade (Tonry, 1992). As principais crticas a estes modelos so: O aumento na populao carcerria e o aumento dos custos com A diminuio na quantidade de plea bargains e o aumento nos custos do
192

prisioneiros191; processo ; O aumento no tempo de durao do processo193; A ineficincia destas medidas em razo da falta de vontade dos rgos A desproporcionalidade das penas entre indivduos semelhantes194; Ofensa individualizao da pena.

judiciais em aplic-las;

Em 1991, uma comisso responsvel pela avaliao dos efeitos das penas mnimas195 afirmou que as mandatory minimum sentences no estavam funcionando, pois a dureza com que elas tratavam os acusados fazia com que os juzes e promotores propositadamente deixassem de aplic-las utilizando diversos artifcios.
Em 1980 a populao carcerria no Estado da Califrnia era de 22.000 internos em 12 instalaes especiais. Em 1990 o nmero subiu para 97.000 prisioneiros em 20 instalaes. Nos Estados Unidos, entre 1980 e 1991 o ndice de crimes cometidos caiu 3,5%, mas o nmero de prisioneiros dobrou (Lowenthal, 93). 192 Em razo da necessidade de gastos com a investigao, percias e custos comuns do processo. 193 Uma vez que a defesa tenta utilizar todas as armas processuais possveis, pois sabe que no h possibilidade de reduzir uma pena pr-estabelecida (Tonry, 92). 194 O caso State x Cocio simboliza claramente esta disparidade: Cocio e Rodriguez colidiram seus veculos frontalmente e um passageiro no carro de Rodriguez faleceu e a culpa maior pelo acidente foi de Rodriguez. Ambos estavam em parole livramento condicional e foram indiciados por homicdio culposo e dirigir embriagado. Alm disso, o promotor da causa pediu uma punio mnima, pois os carros eram instrumentos perigosos. Rodriguez aceitou a oferta do promotor e se declarou culpado em troca de uma pena de 2 dias de priso, uma multa e um ano de perodo de prova. Cocio decidiu exercer seu direito de defesa, no aceitou a oferta e foi condenado a priso perptua sem direito a parole por pelo menos 25 anos, uma vez que havia cometido um crime grave enquanto estava em parole (Lowenthal, 93). 195 U.S Sentencing Comission 1991, que avaliou a incidncia da pena mnima nas cortes federais.
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191

177

Alm disso, elas davam muito poder aos promotores que, ao denunciar os acusados, escolhiam crimes e circunstncias que gerassem penas mnimas obrigatrias para obrigar os defensores a transacionar, gerando enorme disparidade entre as diferentes sentenas em razo das acusaes que buscavam sempre crimes ou circunstncias que gerassem penas mnimas obrigatrias (Tonry, 1992). A mesma comisso, em entrevistas com juzes, promotores e probation officers, percebeu que as maiores reclamaes de todos os grupos incluindo 38 dos 48 juzes entrevistados, um tero dos promotores e a esmagadora maioria dos probation officers era de que as leis que impem penas mnimas e guidelines eram muito duras, eliminavam a liberdade de julgamento, resultavam em nmero elevado de julgamentos que poderiam ser evitados pela transao e eram uma das principais causas da superpopulao carcerria (Tonry, 1992). Em pesquisas realizadas pela mesma comisso por correio, 62% dos juzes, 52% dos advogados e 89% dos defensores pblicos gostariam de ver as mandatory minimum sentences para crimes relacionados a drogas eliminadas. No entanto, apenas 10% dos promotores e 22% dos probation officers tinham a mesma opinio (Tonry, 1992).

a.

As Rockefeller Drug Laws

Criadas em 1973, estas leis so consideradas as mais famosas no que se refere s penas mnimas nos Estados Unidos. Adotadas no estado de Nova Iorque, elas previam diversos mnimos para crimes relacionados ao trfico de drogas, alm de elaborar limites tambm para o plea bargain196 nestes casos. Em 1978 uma avaliao foi realizada por um comit especializado197 para observar os impactos das novas leis no uso e na venda de drogas. Os principais resultados foram (Tonry, 1992): A quantidade de prises, indiciamentos e condenaes caram aps a Para os condenados, a certeza da priso e o tempo das penas

entrada em efeito da lei; aumentaram;


Uma transao penal na qual o ru se declara culpado em troca de uma pena mais baixa do que aquela que seria imposta caso fosse condenado, evitando a ao e diminuindo os custos para o Estado. 197 Joint Committee on New York Drug Law Evaluation.
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Os dois efeitos anteriores se neutralizaram e a possibilidade de que

algum preso por crimes de droga fosse punido com uma pena de priso se manteve semelhante (11%) antes e depois da entrada em vigor das leis; Porque os acusados faziam de tudo para evitar as penas mnimas, o tempo dos processos para cada caso dobrou. De acordo com Tonry (1992), os advogados de defesa, os juzes e at os promotores evitavam a todo custo a aplicao das mandatory sentences, por acreditarem que elas eram duras demais em alguns casos. Alm disso, houve uma diminuio no nmero de plea bargains, e um aumento no nmero de julgamentos. Assim, as Cortes nova-iorquinas levavam de 10 a 15 vezes mais tempo para lidar com cada caso e o tempo necessrio para processar um indivduo subiu de 172 dias, no ltimo trimestre de 1973, para 351 dias nos seis primeiros meses de 1976.

b.

A emenda Bartley-Fox em Massachusetts

A emenda Bartley-Fox, do Estado de Massachusetts, determinava que toda pessoa condenada por carregar uma arma de fogo em pblico deveria receber uma pena mnima de 1 ano, sem direito a nenhum tipo de reduo ou suspenso da pena. Em 1977 e 1979 foram realizadas duas avaliaes sobre os efeitos da emenda (Tonry, 1992). As principais concluses de ambas foram: A polcia alterou a sua forma de atuao para diminuir o alcance da lei e

o nmero de pessoas presas por porte ilegal de armas, o que resultou num aumento de 120% no nmero de armas confiscadas sem priso entre 1974 e 1976; polcias Tambm em relao atuao policial, o nmero de suspeitos que os declararam terem fugido durante a abordagem policial aumentou

substancialmente no mesmo perodo; da emenda; O nmero de apelaes de pessoas condenadas aumentou drasticamente. Em 1974, 21% dos condenados apelavam da deciso, em 1976, aps a entrada em vigor da lei, 94% dos condenados apelaram da deciso;
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O nmero de arquivamentos tambm aumentou aps a entrada em vigor

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80% em 1976;

O nmero de absolvies tambm aumentou de 53,5% em 1974 para No entanto, o nmero de condenados que receberem uma pena restritiva

de liberdade aumentou de 23% para 100%.

2. A TANZNIA E O MINIMUM SENTENCES ACT Em 1961 a Tanznia se tornou independente da Inglaterra, num processo relativamente pacfico, liderado pelo TANU198, que se tornou o principal partido do pas. Em 1967, com a declarao de Arusha, a Tanznia se proclamou um pas com enfoques socialistas, cujo objetivo final era o pan-socialismo africano. Em 1963, o governo da Tanznia promulgou o Minimum Sentences Act, que imps penas mnimas obrigatrias para certos crimes, tanto restritivas de liberdade quanto corporais199. A pena corporal era uma pena acessria obrigatria sempre que se impusesse uma pena mnima (Read, 1965). A pena mnima s poderia ser desconsiderada na sentena, caso o ofensor fosse primrio, o valor do objeto furtado fosse inferior a um valor pr-definido e ocorressem circunstncias especiais no definidas no texto legal. Quando ocorresse a conjuno destas trs exigncias, o juiz poderia impor somente uma pena de flogging (10 surras) ou uma pena de priso por um termo reduzido. Os dois argumentos utilizados pelo segundo Vice-Presidente, Mr. Kawawa, para a colocao das penas corporais como parte das penas mnimas obrigatrias remetem s idias de preveno geral positiva (no primeiro caso) e prevenes geral e especial negativa (no segundo ponto) que se observam em quase todos os argumentos referentes necessidade das penas mnimas (Read, 1965):
We have to recognize that we in Tanganyika (Tanznia) are going through a difficult period of social readjustment in respect of offences against the law. This is one of the direct results of colonialism. When we had a foreign government there was no social stigma in going to prison; people regarded the prisoner merely as the victim of the authority which had been imposed on them. I may say that this sympathy was not always deserved, but because some people did go to prison for what were basically political Tanganyika African National Union. Principalmente crimes contra a propriedade estatal, mas as penas mais graves eram furto de gado ou de animais de pecuria. As penas mnimas para cada crime variavam de 6 meses a 3 anos e 24 floggings (surras) para cada ano de priso, sendo administradas 4 sesses de 6 floggings durante o ano. Mulheres, homens acima de 45 e abaixo de 16 anos no podiam sofrer penas corporais.
199 198

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offences, so all prisoners tended to get the sympathy of the public. There was not any feeling of disgrace in going to prison or having a member of your family in prison. Unfortunately, this attitude has remained among some of our people after the reason for it has gone. We now have a Government elected by the people and responsible to them. It is charged with the task of development, and keeping the peace, and it acts for the people and with the people. When it states the law it is stating the peoples wishes. To break the law is therefore a matter of shame, it is a betrayal of our efforts. Yet because not everyone has shaken off the colonial mentality, we still have to deal with a situation in which people do not feel that going to prison is a disgrace. This has forced us to adopt policies which are designed to make people think more seriously before committing a crime. They are not policies which we like, and I am convinced that Prisons Officers do not like them either; to administer corporal punishment is an unpleasant thing for any civilized person to do. But we have to make people recognize that to commit an offence against the nation or any of its citizens, is an evil thing which is a disgrace to the man who does it. (grifos nossos)

No entanto, em 1969, aps a declarao de Arusha e um aumento no nmero de crimes cometidos200 inclusive entre aqueles para os quais havia uma pena mnima definida o mesmo Vice-Presidente argumentou que esse aumento demonstrava o fracasso das penas corporais e decidiu enviar um projeto para excluir tais punies do rol de penas mnimas obrigatrias, para que as penas de priso fossem aumentadas, a fim de um programa de reabilitao ser introduzido nas prises (Willians, 1974). Este projeto foi rejeitado pela maioria do poder legislativo, que defendia a ampliao das penas corporais, para incluir idosos e jovens e aumentar o nmero de espancamentos por condenao. O aumento das penas restritivas de liberdade, no entanto, era um consenso entre todos (Willians, 1974). Em 1971, S. Maswanya, ministro das relaes interiores, se declarou publicamente contrrio s penas corporais por serem anti-socialistas. Assim, em janeiro de 1972, duas bills diferentes foram introduzidas. Uma revogando o Act de 1963 e, consequentemente, as penas corporais. A segunda, ampliando as penas restritivas de liberdade e criando novas formas de penas mnimas201 e aumentando o rol de crimes contra o patrimnio pblico punidos com penas mnimas. O novo discurso do governo socialista, para a imposio destas novas penas mais longas era o da reabilitao dos condenados por meio da educao e seminrios polticos, transformando as prises em escolas do socialismo e auto-suficincia (Willians, 1974).
Willians afirma que parte desse aumento pode ser resultado de uma diminuio na cifra negra, mas que o aumento foi visto pelo poder pblico com uma falha no sistema. 201 Entre elas a pena mnima obrigatria de 5 anos para qualquer condenado que tivesse cometido outro crime em um perodo de 7 anos.
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200

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Aps 1972 houve um aumento no nmero de prises agrcolas, onde os prisioneiros deveriam ser treinados para se tornarem lderes e trabalhadores nas vilas, auxiliando na transformao social do campo, de acordo com o Siasa ni Kilimo202. No entanto, estudos realizados pela universidade de Dar ES Salaam demonstraram que este plano falhou e que as prises continuavam a ser locais de punio e retribuio (Willians, 1974). Willians traz tambm a reao de alguns juzes quanto as penas mnimas. Entre elas, vale destacar a do juiz Georges, da Corte Superior, que em 1968 (quando ainda estavam em vigor as penas mnimas de priso e as penas corporais) afirmou:

I am also satisfied that the Minimum Sentences Act, while useful in imposing a certain uniformity in the fields to which it applies has tended to foster a certain laziness in the general approach to problems of punishment. Few of us do more thinking than is really necessary for the task in hand if the problem of punishment can be solved by mechanically applying a minimum conveniently fixed by someone else, much mental exertion can be saved. (grifamos)

Willians cita ainda que quase todos os vizinhos do pas203 adotaram penas mnimas severas para os mais diferentes tipos de crimes. Penas mnimas que variavam de 6 meses por crimes contra a propriedade pena capital obrigatria para quem cultivasse maconha ou cometesse um roubo armado (Nigria). No entanto, Zanzibar204 props o fim das prises, contanto que os condenados passassem por um centro de reabilitao por 5 anos e se comprometessem ao final a assinar um termo no qual eles se comprometeriam a no reincidir em crime semelhante. Caso o fizessem, seriam condenados a morte. O autor termina afirmando que, para uma resposta estatal socialmente apropriada, seria necessrio ampliar a individualizao das penas e diminuir o mpeto retributivista.

202 203

Documento que ditava as polticas relativas agricultura e editado pelo TANU em 1972, Nigria, Malawi, Uganda e Kenia. 204 Ilha vizinha que se tornou parte da Tanznia aps a independncia.
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3. BIBLIOGRAFIA CHANTALE, Lacasse e PAYNE, Abigail. Federal Sentencing Guidelines and Mandatory Minimum Sentences: Do Defendants Bargain in the Shadow of the Judge?. The University of Chicago Press. Journal of Law and Economics, Vol. 42, No. 1, Part 2, Penalties: Public and Private: A Conference Sponsored in Part by the John M. Olin Program in Law and Economics at the University of Chicago Law School and the George J. Stigler Center for the Study of the Economy and the State at the University of Chicago Graduate School of Business (Apr., 1999), pp. 245-269. COLDHAM, Simon. Criminal Justice Policies in Commonwealth Africa: Trends and Prospects. Cambridge University Press on behalf of the School of Oriental and African Studies. Journal of African Law, Vol. 44, No. 2 (2000), pp. 218-238. DOOB, Anthony N.; CESARONI, Carla. The political attractiveness of mandatory minimum sentences. Osgoode Hall. Osgoode Hall Law Journal, Vol. 39, Numbers 2 & 3, Summer/Fall 2001 pp. 287-304. GILCHRIST, Bruce W.. Disproportionality in Sentences of Imprisonment Columbia Law Review Association, Inc.. Columbia Law Review, Vol. 79, No. 6 (Oct., 1979), pp. 1119-1167. LOWENTHAL, Gary T.. Mandatory Sentencing Laws: Undermining the Effectiveness of Determinate Sentencing Reform. California Law Review, Inc.. California Law Review, Vol. 81, No. 1 (Jan., 1993), pp. 61-123. MCDOWALL, David, LOFTIN, Colin e WIERSEMA, Brian. A Comparative Study of the Preventive Effects of Mandatory Sentencing Laws for Gun Crimes. Northwestern University. The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 83, No. 2 (Summer, 1992), pp. 378-394. PETERSILIA, Joan e GREENWOOD, Peter W.. Mandatory Prison Sentences: Their Projected Effects on Crime and Prison Populations. Northwestern University. The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 69, No. 4 (Winter, 1978), pp. 604-615.

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READ, James S.. Minimum Sentences in Tanzania. Cambridge University Press on behalf of the School of Oriental and African Studies. Journal of African Law, Vol. 9, No. 1 (Spring, 1965), pp. 20-39. Roberts, Julian V..Mandatory minimum sentences of imprisonment: exploring the consequences for the sentencing process. Osgoode Hall. Osgoode Hall Law Journal, Vol. 39, Numbers 2 & 3, Summer/Fall 2001 pp. 305-328. SCHMERTMANN, Carl P., AMANKWAA, Adansi A. e LONG, Robert D.. Three Strikes and You're Out: Demographic Analysis of Mandatory Prison Sentencing. Population Association of America. Demography, Vol. 35, No. 4 (Nov., 1998), pp. 445463. SHEPHERD, Joanna M.. Fear of the First Strike: The Full Deterrent Effect of California's Two- and Three-Strikes Legislation. The University of Chicago Press. The Journal of Legal Studies, Vol. 31, No. 1, Part 1 (Jan., 2002), pp. 159-201. SHEEHY, Elizabeth. Mandatory minimum sentences: law and policy. Osgoode Hall. Osgoode Hall Law Journal, Vol. 39, Numbers 2 & 3, Summer/Fall 2001 pp. 261-272. TONRY, Michael. Mandatory Penalties. The University of Chicago Press. Crime and Justice, Vol. 16 (1992), pp. 243-273. TONRY, Michael. Structuring Sentencing. The University of Chicago Press. Crime and Justice, Vol. 10 (1988), pp. 267-337. WILLIAMS, David. The Minimum Sentences Act, 1972, of Tanzania. Cambridge University Press on behalf of the School of Oriental and African Studies. Journal of African Law, Vol. 18, No. 1, Criminal Law and Criminology (Spring, 1974), pp. 79-91.

Stios eletrnicos consultados: Legislative Analysts Office http://www.lao.ca.gov/2005/3_strikes/3_strikes_102005.htm

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ANEXO 8

Nota metodolgica sobre as entrevistas 1. INTRODUO Entre as fontes utilizadas nessa pesquisa esto entrevistas semi-diretivas com juzes, promotores, advogados e professores com elevado grau de familiaridade com o direito penal. As entrevistas podem ser divididas em dois blocos: aquelas conduzidas pelos pesquisadores principais e, portanto, produzidas diretamente para essa pesquisa e as entrevistas realizadas no quadro do projeto de doutorado de Jos Roberto Xavier, sob a orientao de lvaro Pires, na Universidade de Ottawa. Em razo do enorme volume de informaes coletadas, o presente relatrio incorpora to-somente os dados produzidos no mbito do primeiro bloco. Todo o material colhido no segundo bloco ser analisado e incorporado ao relatrio futuramente. As entrevistas do primeiro bloco foram realizas em So Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ), Recife (PE), Salvador (BA) e Braslia (DF). Para garantir a preservao da identidade dos entrevistados, as entrevistas indicam apenas o papel social predominante do entrevistado, sem indicao da localidade ou da instncia em que atua. Dessa forma, a categoria juzes refere-se indistintamente ao magistrado de primeira instncia, ao desembargador e ao ministro.

O formulrio de entrevista utilizado encontra-se reproduzido a seguir. Guia de entrevista: Penas Mnimas Identificao do entrevistado: Pesquisador (a): Data: Papel social:

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Apresentao da pesquisa e do tipo de entrevista Como indicamos anteriormente, nossa pesquisa sobre uma antiga prtica poltica que consiste em criar penas mnimas de priso na legislao criminal. Nosso objetivo identificar e testar os argumentos jurdicos e polticos a favor e contra essa prtica em um momento em que se discute, paralelamente, o fundamento da priso. Com a evoluo do conhecimento e com as transformaes ocorridas nas sociedades contemporneas avanadas, a pertinncia das penas mnimas colocada em questo por certos observadores no Ocidente. Eles consideram, entre outras coisas, ser uma prtica obsoleta e negativa qualidade interna do direito criminal. Eles consideram tambm que ela contrria separao dos poderes poltico e jurdico. Que fique claro: outros observadores continuam a justificar e a valorizar essas penas. Entretanto, o que parece primeira vista particular no Brasil, que nem a doutrina jurdica nem a sociologia do direito parecem discutir em profundidade a pertinncia ou os eventuais fundamentos dessas penas. Tudo se passa como se elas fossem ainda aceitas naturalmente. Em face disso, ns decidimos explorar essa questo com a ajuda de entrevistas com profissionais do direito e possivelmente tambm com polticos. A idia estimular uma reflexo coletiva e conjunta sobre esse tema. Essa a razo pela qual, conhecendo seu interesse pelo direito criminal, sua abertura reflexo e experincia, ns o(a) convidamos a participar dessa pesquisa. Para faz-lo, concebemos uma entrevista em duas partes. Na primeira parte, buscaremos, com sua ajuda, identificar os principais argumentos a favor das penas mnimas. Voc pode aceitar ou no esses argumentos. O importante identific-los. E, se voc estiver de acordo, iremos tambm discutir livremente esses argumentos com voc no decorrer da entrevista. O objetivo aqui aprofundar nossa reflexo coletiva sobre esse tema. Na segunda parte, gostaramos de testar com voc a eventual pertinncia de certos argumentos dados contra as penas mnimas que selecionamos previamente. Ns vamos apresentar esses argumentos para ver se eles so ou no argumentos que valem a pena serem desenvolvidos. Como voc v, trata-se de um tipo de entrevista pouco usual, porque o mtodo adotado visa suscitar e estimular a reflexo coletiva dos pesquisadores e de todos os
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participantes da pesquisa. Como dissemos anteriormente, o contedo das reflexes que voc compartilha conosco permanecer estritamente annimo e essa entrevista ser utilizada apenas para fins de pesquisa. Em virtude disso, decidimos deixar cada um bastante livre em relao a suas prprias idias, de forma que cada um de ns possa mudar sua maneira de ver a questo medida em que o debate sobre o tema se desenvolve. As idias sero apresentadas sozinhas, isto , por elas mesmas.

Primeira Parte: 1. Gostaramos de comear pedindo que nos indique os principais

argumentos que so dados ou que poderiam ser dados em favor das penas mnimas, mesmo se voc no est de acordo com o argumento... [adotar a no-diretividade e explorar as respostas] 2. Ns gostaramos de explorar agora o papel das teorias da pena e do

princpio da proporcionalidade tal como sustentado pelas teorias da retribuio e da dissuaso na justificao das penas mnimas. Comecemos pelo princpio da proporcionalidade: a. Qual o sentido ou quais so os sentidos, se h mais de um que o

tribunal ou a doutrina d ao princpio da proporcionalidade da pena? i. Explicitar: O princpio da proporcionalidade visa a impedir somente que

a pena seja mais severa que a gravidade do crime ou ele empregado tambm para se opor s penas menos severas que a gravidade do crime? b. Voc considera que a finalidade de dissuaso e/ou a de retribuio (do

mal pelo mal) desempenham ainda um papel importante para justificar as penas mnimas? E o que dizer da teoria da preveno geral positiva? i. Dito de outra forma: voc considera que as penas mnimas podem se

justificar sem as teorias puramente negativas da sano penal como a teoria da dissuaso, da retribuio ou da teoria da preveno geral positiva (denncia simblica)? [adotar a no-diretividade e explorar as respostas]

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c.

Para voc, as percepes da opinio pblica so utilizadas para justificar

as penas mnimas? i. Esse tipo de argumento [opinio pblica] aceitvel do ponto de vista do

direito? Em caso positivo, por qual razo e de que forma? [adotar a no-diretividade e explorar as respostas] Segunda Parte: Agora, gostaramos de testar com voc o eventual interesse ou a eventual fora de convencimento de certos argumentos que se opem s penas mnimas que selecionamos para discusso. 3. humanos [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade] 4. O argumento da separao de poderes (poltico/jurdico) e da ingerncia O argumento da incompatibilidade das penas mnimas com os direito

indevida do poltico afetando negativamente a qualidade do direito. [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade] 5. O argumento da necessidade de inovar as maneiras de conceber a sano

em direito criminal para construir um direito criminal mais cidado onde a pena de priso seja aplicada raramente e seja menos longa. [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade] 6. O argumento do princpio jurdico da interveno (mais) punitiva em

ltimo caso (ultima ratio) [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade] 7. O argumento da ausncia de previso legal (ao menos no Brasil): Cdigo

Penal menciona apenas a mxima (30 anos), mas em nenhum momento indica a necessidade de uma pena mnima. [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade]

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8.

O argumento da existncia de penas mnimas de outro tipo que no de

priso, por exemplo, multa ou prestao de servio comunidade. Formaramos assim normas de sano com a seguinte formulao, por exemplo: Pena de servio comunitrio a 3 anos de recluso [Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade] 9. conosco? [Se no, agradecimentos] Voc teria outros aspectos desse tema que gostaria de compartilhar

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ANEXO 9 A diviso de tarefas entre o legislador e o juiz no clculo da pena nas codificaes penais brasileiras
1830 A formulao do princpio da legalidade da pena (a idia de pena legal)
Art. 33. Nenhum crime ser punido com penas, que no estejam estabelecidas nas Leis, nem mais nem menos daquellas, que estiverem decretadas para punir o crime no gro maximo, mdio, ou minimo, salvo o caso em que aos Juizes se permitir arbitrio. 62. Se os de Art. delinquentes tiverem incorridos em duas, ou mais penas, que se lhes possam impr uma uma depois de outra, se lhes impor no gro maximo a pena do crime maior, que tiverem commettido, no sendo a de morte, em cujo caso se lhes impor a de gals perpetuas.

1890
Art. 1. Ninguem poder ser punido por facto que no tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que no estejam previamente estabelecidas.

1940
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

1969
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

1984
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

A margem atuao do juiz

Art. 61. Nenhum crime ser punido com penas superiores ou inferiores s que a lei impe para a represso do mesmo, nem por modo diverso do estabelecido nella, salvo o caso em que ao juiz se deixar o arbitrio.

Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou gru da culpa, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime:

Art. 63. Quando este Codigo no impe pena determinada, fixando smente o maximo, e o

Art. 62. Nos casos em que este codigo no impe pena determinada e smente fixa o maximo e o minimo, considerar- seho tres gros na pena, sendo o gro medio

I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar, dentro dos limites legais, a

Art. 52. Para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do ru, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor exteno do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execuo, os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do ru e sua atitude de

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de

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minimo, considerar-seho tres gros nos crimes, com atteno s suas circunstancias aggravantes, ou attenuantes, sendo o maximo o de maior gravidade, que se impor o maximo da pena; o minimo o da menor gravidade, a que, se impor a pena minima; o mdio, o que fica entre o maximo, e o minimo, que se impor a pena no termo medio entre os dous extremos dados.

comprehendido entre os extremos, com atteno s circumstancias aggravantes e attenuantes, as quaes sero applicadas na conformidade do disposto no art. 38, observadas as regras seguintes: 1. No concurso de circumstancias a aggravantes e attenuantes que se compensem, ou na ausencia de umas e outras, a pena ser applicada no gro mdio. 2. Na preponderancia das aggravantes a pena ser applicada entre os gros mdio e maximo, e na das attenuantes entre o mdio e o minimo. 3. Sendo o crime acompanhado de uma ou mais circumstancias aggravantes sem alguma attenuante, a pena ser applicada no maximo, e no minimo si for acompanhada de uma ou mais

pena insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o Art 50. A pena que crime. tenha de ser aumentada ou diminuida, de Art. 63. A pena que quantidade fixa ou tenha de ser aumentada diminuda, de dentro de determinados ou limites, a que o juiz quantidade fixa ou aplicaria se no dentro de determinados existisse causa de limites, a que o juiz se no aumento ou de aplicaria, existisse a circunstncia diminuio. ou causa que importe o ou a Pargrafo nico. No aumento concurso de causas de diminuio. aumento ou de diminuio previstas na Art. 64. Em se tratando parte especial, pode o de criminoso habitual juiz limitar-se a um s ou por tendncia, a pena aumento ou a uma s a ser imposta ser por diminuio, tempo indeterminado. O prevalecendo, todavia, a juiz fixar a pena causa que mais aumente correspondente nova ou diminua. infrao penal, que constituir a durao mnima da pena privativa da liberdade, no podendo ser, em caso algum, inferior a trs anos. 1 A durao da pena indeterminada no poder exceder a dez anos, aps o quantidade aplicavel. da

pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendose ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

191

circumstancias sem attenuantes nenhuma aggravante.

cumprimento da pena imposta. 2 Considera-se criminoso habitual aquele que: a) reincide pela segunda vez na prtica de crime doloso da mesma natureza, punvel com pena privativa de liberdade em perodo de tempo no superior a cinco anos, descontado o que se refere a cumprimento de pena; b) embora sem condenao anterior, comete sucessivamente, em perodo de tempo no superior a cinco anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza, punveis com pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas condies de vida e pelas circunstncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinao para tais crimes. 3 Considera-se criminoso por tendncia aquele que comete homicdio, tentativa de

192

As atenuantes

Art. 18. So circunstancias attenuantes dos crimes. 1. No ter havido no delinquente pleno conhecimento do mal, e directa inteno de o praticar. 2. Ter o delinquente commettido o crime para evitar maior mal. 3. Ter o delinquente

Art. 42. So circumstancias attenuantes: 1. No Ter havido no delinquente pleno conhecimento do mal e directa inteno de o praticar; 2. Ter o delinquente commettido o crime para desaffrontar- se de grave injuria, o seu

Art. 48. So circunstncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ter sido de somenos importncia sua cooperao no crime; III - a ignorncia ou a errada compreenso da

homicdio ou leso corporal grave, e, pelos motivos determinantes e meios ou modo de execuo, revela extraordinria torpeza, perverso ou malvadez. 4 Fica ressalvado, em qualquer caso, o disposto no art. 94. 5 Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Art. 58. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ser meritrio seu comportamento anterior; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante

Art. 65 So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por

193

commettido o crime em da propria defeza pessoa, ou de seus direitos; em defeza de sua familia, ou de um terceiros 4. Ter o delinquente commettido o crime em affronta de alguma injuria, ou deshonra, que lhe fosse feita, ou seus ascendentes, descendentes, conjuge, ou irmos. 5. Ter o delinquente commetido o crime, oppondo-se execuo de ordens illegaes. 6. Ter precedido aggresso da parte do offendido. 7. Ter o delinquente commettido o crime, atterrado de ameaas. 8. Ter sido provocado o delinquente. A provocao ser mais ou menos attendivel, segundo fr mais ou menos grave, mais ou menos recente. 9. Ter o delinquente commettido o crime no estado de embriaguez. Para que a embriaguez

conjuge, ascendente, descendente, irmo ou cunhado; 3. Ter o delinquente commettido o crime em defesa da propria pessoa ou de seus direitos, ou em defesa das pessoas e direitos de sua familia ou de terceiro; 4. Ter o delinquente commettido o crime oppondo- se execuo de ordens illegaes; 5. Ter precedido provocao ou aggresso da parte do offendido; 6. Ter o delinquente commettido o crime para evitar mal maior; 7. Ter o delinquente commettido o crime impellido por ameaas ou constrangimento physico vencivel; 8. Ter o delinquente commettido o crime em obediencia ordem de superior hierarchico; 9. Ter o delinquente exemplar comportamento anterior, ou Ter

lei penal, quando excusaveis; IV - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se, lcita a eunio, no provocou o tumulto, nem reincidente. Pargrafo nico. Se o agente quis participar de crime menos grave, a

valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontneamente, perante a autoridade, a autoria de crime ignorada ou imputada a outrem; e) cometido o crime sob a influncia da multido em tumulto, se, ilcita a reunio, no provocou o tumulto.

motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

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As agravantes

se considere circunstancia attenuante, devero intervir conjunctamente os seguintes requisitos: 1. que o delinquente no tivesse antes della formado o projecto do proprio crime: 2. Que a embriaguez no fosse procurada pelo delinquente como meio de o animar perpetrao do crime 3. que o delinquente no seja costumado em tal estado a commetter o crime. 10. Ser o delinquente menor de 20 e um annos. Quando o ro fr menor de dezessete annos, e maior de quatorze, poder o Juiz, parecendo-lhe justo, impr-lhe as penas da complicidade. Art. 16. So circunstancias aggravantes: 1. Ter o delinquente ter commettido o crime de noite, ou em lugar ermo.

prestado bons servios sociedade; 10. Ter o delinquente commettido o crime em estado de embriaguez incompleta, e no procurada como meio de o animar perpetrao do crime, no sendo acostumado a commetter crimes nesse estado; 11. Ser delinquente menor de 21 annos.

pena diminuida de um tero at metade, no podendo, porm, ser inferior ao mnimo da cominada ao crime cometido.

Art. 39. So circumatancias aggravantes: 1. Ter o delinquente procurado a noite, ou logar ermo, para mais facilmente perpretar o

Art. 44. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente

Art. 56. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no integrantes ou qualificados do crime: I - a reincidncia;

Art. 61 So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente

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2. Ter o delinquente commettido o crime com veneno, incndio, ou inundao. 3. Ter o delinquente reincindido em delicto de mesma natureza. 4. Ter sido o delinquente impellido por um motivo reprovado, ou frvolo. 5. Ter o delinquente faltado ao respeito devido idade do offendido, quando este fr mais velho, tanto que possa ser seu pai. 6. Haver no delinquente superioridade ao respeito em respeito, foras, ou armas, de maneira que o offendido no pudesse defende-se com probabilidade de repelir a offensa. 7. Haver no offendido a qualidade de ascendente, mestre, ou superior do delinquente, ou qualquer outra, que o constitua respeito deste em razo do pai. 8. Dar-se no

crime; 2. Ter sido o crime commettido com premeditao, mediando entre a deliberao criminosa e a execuo no espao, pelo menos, de 24 horas; 3. Ter o delinquente commettido o crime por meio de veneno, substancias anesthesicas, incendio, asphysia ou inundao; 4. Ter o delinquente sido impellido por motivo reprovado ou frivolo; 5. Ter o delinquente superioridade me sexo, fora ou armas, de modo que o offendido no pudesse defenderse com probabilidade de repellir a offensa; 6. Ter o delinquente procedido com fraude, ou com abuso de confiana; 7. Ter o delinquente procedido com traio, surpreza ou disfarce; 8. Ter precedido ao crime a emboscada, por

cometido o crime: a) por motivo futil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) depois de embriagarse propostadamente para comet-lo; d) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossivel a defesa do ofendido; e) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; f) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; g) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de cohabitao ou de hospitalidade; h) com abuso de poder

II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) depois de embriagarse propositadamente para comet-lo; d) traio, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso, que dificultou ou tornou impossvel a defesa da vtima; e) com emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel ou de que podia resultar perigo comum; f) mediante paga ou promessa de recompensa; g) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; h) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de

cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; g) com abuso de poder ou violao de dever

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delinquente a premeditao, isto , desgnio formando antes da aco de offender individuo certo, ou incerto. Haver premeditao quando entre o designo e a aco decorrerem mais de vinte quatro horas. 9. Ter o delinquente procedido com fraude. 10. Ter o delinquente commettido o crime com abuso da confiana nelle posta. 11. Ter o delinquente commettido o crime por paga, ou esperana de alguma recompensa. 12. Ter precedido ao crime emboscada, por ter o delinquente esperado o offendido em um, ou diversos lugares. 13. Ter havido arrombamento para a perpetrao do crime 14. Ter havido entrada ou tentativa para entrar em casa do offendido com intento de commetter o crime.

haver o delinquente esperado o offendido em um ou diversos logares; 9. Ter sido crime commettido contra ascendentes, descendentes, conjuge, irmo, mestre, discipulo, tutor, tutelado, amo, ; 10. Ter o delinquente commettido o crime por paga ou promessa de recompensa; 11. Ter sido o crime commettido com arrombamento, escalada ou chaves falsas; 12. Ter sido o crime commettido com entrada, ou tentativa para entrar, em casa do offendido com inteno de perpetrar o crime; 13. Ter sido o crime ajustado entre dous ou mais individuos; 14. Ter sido o crime commettido em auditorios de justia, em casas onde se celebrarem reunies publicas, ou em reparties publicas;

ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; i) contra criana, velho ou enfermo; j) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; k) em ocasio de incndio naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido.

relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; i) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; j) contra criana, velho ou enfermo; l) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; m) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou desgraa particular do ofendido.

inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

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15. Ter sido o crime commettido de surpresa. 16.Ter o delinquente, quando commetteu o crime, usado de disfarce para no ser conhecido. 17. Ter precedido ajuste entre dous ou mais individuos para o fim de commetter-se o crime.

Concurso circunstncias agravantes atenuantes

de e

15. Ter sido o crime commettido faltando o delinquente ao respeito devido idade, ou enfermidade do offendido; 16. Ter sido commettido o crime estando o offendido sob a immediata proteco da autoridade publica; 17. Ter sido commettido o crime com emprego de diversos meios; 18. Ter sido o crime commettido em occasio de incendio, naufraugio, inundao, ou qualquer calamidade publica, ou de desgraa particular do offendido; 19. Ter o delinquente reincidido. Art. 38. No concurso de circumstancias attenuantes e aggravantes prevalecem umas sobre outras, ou se compensam, observadas a seguintes regras: 1. Prevalecero as aggravantes: a) quando preponderar

Art. 49. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente

Art. 61. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da

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a perversidade do e da reincidncia. criminoso, a extenso do damno e a intensidade do alarma causado pelo crime; b) quando o criminoso for avesado praticar ms aces, ou desregrado de costumes. 2. Prevalecero as attenuantes: c) quando o crime no for revestido de circumstancia indicativa de maior perversidade; d) quando o criminoso no estiver em condies de comprehender toda a gravidade e perigo da situao a que se expe, nem a extenso e consequencias de sua responsabilidade. 3. Compensam- se umas circumstancias com outras, sendo da mesma importancia ou intensidade, ou de igual numero.

e da reincidncia. Se h personalidade do agente equivalncia entre umas e da reincidncia. e outras, como se no tivessem ocorrido.

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