O DIREITO REAL DE SUPERFCIE ENTRE PARTICULARES NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO: a extino como modo de aquisio da propriedade plena pelo

superficirio em caso de inocorrncia de indenizao

RESUMO O direito real de superfcie foi recepcionado no ordenamento brasileiro por fora do direito portugus, Lei de 20/10/1823, vigorando at 1864, quando foi abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro. Atualmente, ele regulado pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001), que anterior compilao civilista. O direito de superfcie est encartado como direitos reais sobre a coisa alheia e tem por principal caracterstica o direito de construir ou de plantar em terreno alheio (direito de implante), autorizando-se obra no subsolo se for pertinente concesso. considerado uma ferramenta importante no sentido de fomentar a produtividade da propriedade urbana ou rural, minimizando problemas de distribuio e m utilizao da terra, alm de oferecer s partes interessadas (fundieiro e superficirio) mais uma opo de investimento. Instituda a superfcie, h a formao de dois patrimnios, advindos do domnio til (superficirio) e do domnio direto (concedente). Tanto assim, que o imvel e o implante podem ser alienados, desde que observado o direito recproco de preferncia. O legislador se descuidou da parte responsvel pela realizao do seu intento, o superficirio-investidor. Faz-se necessria interveno normativa no sentido de proteger o concessionrio quando da extino da superfcie por advento do termo final, em que tenha ocorrido pacto indenizatrio pelo direito de implante, tornando o negcio mais atrativo e seguro. A aquisio da propriedade do solo uma maneira de atribuir efetividade a tal direito. Ajustada e no paga a verba indenizatria em determinado tempo a contar da extino, o concessionrio adquire a propriedade do concedente, concentrando-se em um nico titular o domnio til e o domnio direto, tornando a extino do direito real em tela, modo derivado de aquisio da propriedade imobiliria. Pouco adianta pactuar indenizao, se no h patrimnio para assegurar tal verba. At porque, aps longo caminho em processo de execuo, o bem objeto de penhora pode vir a ser o imvel sobre o qual recaiu o gravame. Tornar a extino de um direito real (superfcie) em forma de aquisio de outro (propriedade plena) atribuir efetividade ao direito indenizatrio previsto no instrumento registrado no cartrio imobilirio. Palavras-Chave: Propriedade Imvel, Superfcie, Extino, Modo Derivado de Aquisio da Propriedade

SURFACE REAL LAW AMONG PRIVATE PARTIES IN THE BRAZILIAN CIVIL CODE: extinguishment as acquisition way of general property by the superficiary in case of nonoccurrence of compensation ABSTRACT

Surface real law was accepted in the Brazilian Legal System by operation of the Portuguese Law, law dated on October 20th, 1823, valid until 1864 when it was banned by the 1237 law of September 24th . Nowadays, it is ruled by the Civil Code and by the City Statute (Law number 10.257 dated on July 10th, 2001), which is previous to civil compilation. Surface law is constituted as real rights concerning an alien thing and it has as main characteristic the right to build or grow crop in alien land (settlement right), by means of the authorization of construction work in the subsoil if it is pertinent to charter. It is considered an important tool so as to increase productivity of the urban or rural property, minimizing problems referring to distribution and poor land use besides offering to the interested parties (assignor and superficiary) one more option of investment. Once the surface is established, there is the formation of two assets originated from useful ownership (superficiary) and strict ownership (grantor). In this way, both the real property and the settlement can be alienated once reciprocal right of preference is observed. The legislator neglected the part responsible for the accomplishment of its intention, the investor-superficiary. A normative intervention is necessary aiming to protect the grantee during surface extinguishment by maturity, in which there has been a compensatory covenant due to settlement right, making business more attractive and safe. Acquisition of soil property is a way to attribute effectiveness to this right. Once the award of damages is not paid, in a specific period of time, after extinguishment, the grantee acquires the grantors property focusing the useful ownership on a single holder making the extinguishment of right in rem as a derivative way of acquisition of real state property. It is not of great importance to agree with compensation if there is no asset to ensure such appropriation because, after a long way in execution proceeding, the asset, which is the object of attachment, may be the property to which encumbrance lay on. To provide extinguishment of a real right (surface) as acquisition of another (general property) means to attribute effectiveness to compensation right foreseen in the instrument recorded in the Registry of Deeds. Keywords: Real State Property, Surface, Extinguishment, Derivative Way of Property Acquisition.

1. INTRODUO O tema proposto contm expresses que merecem destaque. So elas: i) entre particulares, uma vez que a superfcie pode ser instituda por pessoa jurdica de direito pblico interno regida pela Lei Substantiva; ii) no Cdigo Civil Brasileiro, a uma porque h outro diploma legal no Brasil que trata da superfcie: o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001), que atribui a ela caractersticas diferentes da prescrita no Cdigo Civil; a duas porque no se abordar a concesso superficiria no direito aliengena; iii) em caso de inocorrncia de indenizao, uma vez que a clusula de indenizar dispositiva; isto , pode ou no constar do ttulo constitutivo. O direito real de superfcie um instrumento vivel para solucionar problemas referentes m utilizao e distribuio da propriedade imobiliria. Permite a explorao do imvel sem ter de

pagar por ele1. O propsito do legislador brasileiro ao reinserir no ordenamento o direito real em tela louvvel2. Entretanto, confere tratamento desvantajoso ao superficirio quando da sua extino em caso de ausncia de clusula prevendo pagamento de indenizao pela construo e/ou plantao efetuada(s) por ele. Ressurge, em meio necessidade de se enfrentar as novas realidades e problemas jurdicos de grandes complexidades social, econmica e poltica da vida contempornea. Tem por caractersticas o direito de construir ou de plantar em terreno alheio, autorizandose obra no subsolo se for pertinente concesso. um direito temporrio 3 constitudo por escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis, comportando as espcies onerosa ou gratuita4. Em sendo onerosa, o pagamento do cnon pode se dar de uma nica vez ou parceladamente. Os nus pblicos so de responsabilidade do superficirio, salvo disposio em contrrio. transmissvel por ato inter vivos ou mortis causa e tem por objeto imvel urbano ou rural. Examinando os seus traos marcantes, conclui-se que o direito real em foco se d quando o proprietrio concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno (direito de implante), por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. O instrumento de constituio da superfcie deve contemplar todos os pormenores do negcio jurdico, tais como prazo para edificar ou plantar, circunstncias de extino (alm daquelas circunstncias legais), forma de pagamento, em suma, todos os direitos e obrigaes devem ser consignados com clareza no instrumento a ser registrado na matrcula do imvel. Superfcie, para a cincia do Direito no se trata do cho onde se pisa, mas o que emerge dele. O dono do terreno ou fundieiro no perde a propriedade do solo, que continua seu. O superficirio agrega ao terreno alheio plantas e/ou construes que passam a lhe pertencer. Tem o concessionrio direito real - a superfcie -, sobre coisa alheia, ou seja, sobre o terreno do fundieiro. As coisas construdas ou plantadas pelo superficirio no terreno do concedente a ele pertencem
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Eventualmente se paga para usar e fruir do bem, uma vez que a concesso pode ser onerosa ou gratuita.

O direito de superfcie foi recepcionado por fora do direito portugus, Lei de 20/10/1823, vigorando at 1.864, quando foi abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro.
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Cdigo Civil brasileiro, artigo 1369, caput. colar H quem defenda que no silncio, a onerosidade presumida.

(exceo regra de que o acessrio segue o principal) 5. O construtor ou plantador tem obra separada do solo; ele tem a propriedade til. A alienao do imvel ou do direito de superfcie requer direito de preferncia recproco; isto , se o concedente quiser vender o terreno, ter que oferec-lo primeiramente ao superficirio. Se o superficirio quiser alienar o direito de superfcie, ter que oferec-lo primeiramente ao concedente. A realizao do direito de implante pode ser dar com construo e/ou plantao de qualquer espcie: moradia, indstria, comrcio; cultura de gros, plantas ornamentais etc. A utilizao do subsolo est autorizada apenas se inerente ao objeto da concesso. As partes envolvidas tm direitos e deveres. Em linhas gerais so direitos do concedente ou fundieiro, conforme Adriano Azevedo em artigo eletrnico:
i) utilizar a parte do imvel que no faz parte da concesso, inclusive o subsolo e espao areo, obedecendo eventuais restries; ii) se oneroso, receber o canon ou solarium; iii) exercer a preferncia em caso de alienao do direito real de superfcie; iv) proceder a resoluo da superfcie pelo advento do termo, se temporria, se o superficirio no edificar ou plantar no prazo estipulado, ou se o fizer em desacordo com o pactuado, ou se der destinao diversa da prevista; v) constituir gravames reais sobre o solo; vi) tornar-se dono da construo ou plantao se extinta a superfcie, indenizando ou no o concessionrio.Seus deveres so: i)no praticar atos que impeam ou prejudiquem a concretizao ou o exerccio do objeto do direito de superfcie; ii) dar preferncia ao superficirio na aquisio da propriedade do solo, caso esta se faa a ttulo oneroso. Quanto ao concessionrio ou superficirio, podemos dar como seus direitos: i)utilizar a superfcie do solo de outrem, conforme avenado; ii) usar, gozar e dispor da construo ou da plantao superficirio como coisa sua, separada da propriedade do solo; iii) onerar com nus reais a construo ou plantao, que se extinguiro com o termo final da concesso da propriedade superficiria; iv) a faculdade de hipotecar seu direito de superfcie; v) exercer o direito de preferncia na aquisio do solo, caso o proprietrio a aliene a ttulo oneroso; vi) reconstruir a edificao ou refazer a plantao, caso perea, enquanto durar a concesso. Como suas obrigaes: i) se for onerosa a concesso, deve pagar o valor ajustado (canon ou solarium); ii) utilizar-se do direito da superfcie conforme pactuado; iii) responder pelos encargos e tributos que incidam sobre a propriedade superficiria, enquanto durar a concesso; iv) conservar a obra superficiria sem demoli-la; v) dar preferncia ao dono do solo aquisio da propriedade superficiria, caso se faa a ttulo oneroso.

instituto complexo que pode levar os desavisados a descumprirem as detalhistas regras de seu instrumento constitutivo, acarretando-lhes srios prejuzos. 2. UM POUCO DE HISTRIA

Edificao e/ou plantao em relao ao solo.

O instituto da superfcie surgiu no direito romano no perodo classificado como romanohelnico6, originrio dos arrendamentos de longo prazo, quando ento passou a se admitir a possibilidade de coexistirem, separadamente, a propriedades do solo da propriedade das construes. Com a necessidade de fixar as pessoas nas terras para manter o domnio pleno, Roma passou a arrendar as suas terras a particulares, por meio do instituto do "ius in agro vectigali, ou ager vectigalis" - espcie de arrendamento perptuo ou de longo prazo (cem ou mais anos) mediante o pagamento de cnon anual. Rogrio Derbly, em artigo eletrnico de setembro de 2001, esclarece que:
Esses arrendamentos, a princpio concedidos em longo prazo, vieram, por vezes, a s-lo perpetuamente, impondo, sempre a contrapartida, ao arrendatrio a obrigao de construir em terreno locado e a de pagar um cnon anual (pensio ou solarium) ou uma quantia nica pela locao do solo. O arrendatrio no tinha mais do que o uso e a fruio da edificao, uma vez que, mesmo sob Justiniano, vigorou no Direito Romano, sem embargo de poder haver opinies em contrrio, o princpio da acesso, ou seja, de que superfcies solo cedit." Portanto, embora os romanos tenham formalmente preservado a inteireza do princpio de que tudo o que a propriedade era acrescido ou nela era incorporado pertenceria, por acesso, ao proprietrio, foi mitigado pela necessidade de adaptao s condies sociais dos novos tempos vividos poca pelos romanos, surgindo, ento, o direito de superfcie. Conclui-se que a causa do nascimento do direito de superfcie foi a necessidade de adaptao s condies econmicas da poca.

Guardadas as devidas propores, as condies econmicas continuam regendo as necessidades sociais exigindo atitude dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. PROPRIEDADE PLENA E LIMITADA E A ACESSO COMO MEIO DE AQUISIO Antes de dar incio ao que se prope o presente captulo, salutar trazer baila os diferenciais entre acesso, benfeitoria e pertena. Benfeitorias so despesas feitas com a coisa, ou obras feitas na coisa, com o fito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la. Acesses so obras que criam coisas novas, diferentes, que vm aderir coisa anteriormente existente. Nas acesses, o proprietrio do terreno paga o justo
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A professora de Direito Civil da Universidade de Ribeiro Preto, Roseane Abreu Gonzles Pinto, ensina que "os perodos de formao do sistema de direito privado de direito romano, os autores, de forma geral, classificam em 3 fases: 1 do direito antigo ou "pr-clssico clssico - das origens de Roma at a Lei de Aebuitia; 2 do direito clssico at o trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.; e a 3 do direito ps-clssico ou romano-helnico at a morte de Justinianino, em 565 d.C."

valor, isto , o valor efetivo dos materiais e o justo preo da mo-de-obra, enquanto nas benfeitorias lcito ao proprietrio optar entre o valor atual e o seu custo (art. 1222, CC)7. Para Serpa Lopes (2000, p. 396) h uma benfeitoria quando: (...) quem a faz procede como dono ou legtimo possuidor, tanto da coisa principal
como da acessria, a exemplo do locatrio. Na acesso, ao contrrio, uma das coisas no pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou, ou seja, o autor da acesso no procede com convico que dono ou legtimo possuidor de ambas as coisas unidas.

Giorgi Thompson, em artigo eletrnico elaborado em dezembro de 2011, veiculado pelo site Jus Navigandi, assevera que:
A acesso uma alterao quantitativa e qualitativa da coisa, ou melhor, o aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade devido foras externas. Informa, ainda, que a doutrina civil de melhor quilate no considera benfeitoria os melhoramentos advindos coisa sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor dela, tais sejam os acrscimos ou acesses que sobrevenham naturalmente. A benfeitoria denota sempre melhoramento artificial, ou seja, o que foi produzido pela vontade ou determinao do homem. A benfeitoria apenas objetiva a conservao, valorizao ou maior deleite do imvel, ao passo que a acesso altera a substncia da coisa.

J pertena bem que no constitui parte integrante, mas se destina de modo duradouro ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Pertena significa fazer parte de. Como exemplo, podemos citar que a porta e janela so fundamentais para a existncia da casa. O ar-condicionado no. Ele uma pertena. Se for retirado do principal no afeta a sua estrutura. Retomando o foco do captulo, direito de propriedade o direito mais amplo da pessoa em relao coisa. Traduz-se na disposio do art. 1228 do Cdigo Civil Brasileiro que confere ao seu titular a faculdade de uso, gozo, disposio e reivindicao8. Preleciona o Professor Slvio Venosa (2010, p. 176) que a propriedade classifica-se em plena e limitada. A primeira se d quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos em favor de um nico titular; a segunda, quando um dos seus elementos se desmembra, erigido em direito real autnomo e conferido a outrem (superfcie, por exemplo), conservando os demais o proprietrio. Da a assertiva de que quando institudo direito real de uso e/ou gozo sobre determinado bem, o titular passa a ter propriedade limitada, at que ocorra a extino do direito menor, voltando a ter a propriedade plena sobre o bem. o chamado princpio da elasticidade do domnio.
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Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.
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Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Diz-se que a aquisio da propriedade originria quando se d direta e independentemente da interposio de outra pessoa, o adquirente faz seu o bem, que no lhe transmitido por quem quer que seja. Diz-se que derivada quando tem como pressuposto um ato de transmisso por via do qual a propriedade se transfere para o adquirente. Tais so a transcrio (bem imvel) e a tradio (bem mvel), interessando, aqui, a propriedade imobiliria. A acesso um dos modos de aquisio derivada da propriedade imvel, merecendo destaque, em razo do tema, a acesso das construes e plantaes. Acesso, no sentido mais amplo, significa aumento da coisa objeto de propriedade. obra que cria coisa nova, diferente, que vem aderir coisa anteriormente existente. O termo tem a noo de acessrio. Pertencer ao dono da coisa principal o que se adere a ela. O problema jurdico surge quando as duas pores pertencem a proprietrios distintos. H necessidade de que se distingam o bem principal e o acessrio. Nem sempre ser o maior valor econmico que preponderar. A construo pode ser mais valiosa que o solo, mas este considerado bem principal. Pela acesso imobiliria ocorre um acrscimo ao solo de outrem, aumentando o mbito de sua propriedade e seu valor. Essa aderncia de uma coisa a outra decorre, no caso em tela, de atividade humana9. A lei entende por bem deixar a propriedade ao titular da coisa principal para evitar o condomnio, permitindo sempre que possvel o ressarcimento impeditivo do injusto enriquecimento. Institudo o direito real de superfcie, o proprietrio concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Imveis, passando a ter propriedade limitada sobre o bem. O dono do terreno ou fundieiro no perde a propriedade do solo. Perde, entretanto, as faculdades de usar e gozar do bem que so conferidas ao superficirio que agrega ao terreno de outrem plantas ou construes que passam a lhe pertencer, sendo titular de direito real sobre a coisa alheia. Assim se constata a ocorrncia da exceo regra de que o acessrio segue o principal, existindo duas propriedades: a do concedente, sobre o terreno; e a do superficirio, sobre o implante, privilegiando o legislador a propriedade plena para um ou para o outro ao instituir o direito de preferncia recproco em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie. Carlos Kennedy, em artigo eletrnico de julho de 2002, corrobora com o entendimento acima, definindo o direito de superfcie como a propriedade da benfeitoria ou plantao destacada do solo onde se assentam. Sustenta que neste sentido, o instituto conflitante com o princpio
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H casos de acesso por fora da natureza (vide artigos 1249 a 1252, do Cdigo Civil brasileiro.

romano do superficies solo cedit, segundo o qual, tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se agregava e ao dono do solo pertencia, promovendo um desmembramento entre o domnio do solo e o domnio do que est (ou ser) incorporado a ele por acesso. Extinta a concesso superficiria, o concedente passar a ter propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, trazendo tona o princpio da elasticidade do domnio. O superficirio, por sua vez, apenas ser indenizado se houver pacto nesse sentido. Supondo a sua existncia, o legislador teria conferido maior efetividade satisfao indenizatria, se tivesse previsto a possibilidade daquele adquirir a propriedade do terreno, em no ocorrendo o pagamento espontneo em determinado lapso temporal, a contar da extino do referido direito real e independentemente de notificao, dando continuidade ao propsito legal de incentivar a propriedade imobiliria plena para um ou para outro e, principalmente, de atrair investidores, tornando produtivo o que era ocioso. 3. DOMNIO DIRETO E DOMINIO TIL COMO VIABILIZADORES DE DOIS PATRIMNIOS A grande maioria dos civilistas brasileiros defende que uma vez institudo o gravame em pauta, ocorrer a diviso da propriedade em dois direitos: o domnio direto e o domnio til. Neste sentido o ensinamento do professor Adriano Stanley (2009, p. 161):
() com a constituio do Direito Real de Superfcie, h uma espcie de diviso do domnio. Dessa forma, a propriedade se divide em dois direitos: o primeiro, que o direito de propriedade (domnio direto) e o segundo, que o domnio til que consiste, exatamente, no direito de terceira pessoa que se fez superficirio poder utilizar o imvel, tirando dele toda a sua utilidade, no lugar do proprietrio. Portanto, surge assim dois patrimnios autnomos e sobre cada um deles podem ocorrer atos e negcios jurdicos independentes.

exatamente esta autonomia de patrimnios que viabiliza a aquisio do domnio direto (da propriedade) pelo superficirio, posto que j titular do domnio til. ela tambm que torna realizvel a quebra do principio de que o acessrio (implante) segue o principal (solo). O mesmo professor adverte que o superficirio perde tudo o que construiu no imvel cedido em superfcie, e s far jus indenizao se tal possibilidade for expressamente mencionada no ttulo constitutivo (op.cit., p. 162).

O referido mestre bastante claro: o superficirio perde tudo, caso no haja clusula indenizatria no instrumento constitutivo. Entretanto, de pouco adianta sua previso se a lei a ela no atribui efetividade. A doutrinadora Maria Helena Diniz converge para o mesmo entendimento (2009, ps. 480/483):
() um direito real de fruio sobre coisa alheia, visto que no atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acesso, pela qual tudo que se acrescentar ao solo dever pertencer ao seu proprietrio. Assim sendo, a superfcie exceo ao principio de que o acessrio acompanha o principal, pois a lei concede ao superficirio um direito real sobre construo ou plantao feita em terreno alheio, utilizando sua superfcie. A extino da superfcie deve ser averbada no Registro Imobilirio e com isso estabelecida estar a recuperao do domnio pleno pelo proprietrio do solo, pois, enquanto perdurou o direito de superfcie, o domnio era limitado. Ele recupera a propriedade plena sobre o terreno, adquire a propriedade da construo ou plantao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. () Trata-se de instituto benfico ao proprietrio.

Finaliza a referida professora atestando que o instituto benfico para o proprietrio do solo. Indubitavelmente que sim, pois ainda que pactuada a clusula de indenizar, se o concedente no efetuar o pagamento espontaneamente, o superficirio percorrer uma verdadeira via crucis no Poder Judicirio para adjudicar ou alienar em hasta ou leilo pblicos bens do patrimnio do fundieiro. A recuperao da propriedade plena do imvel por parte do concedente quando da extino do direito real de superfcie tambm comentada por Slvio Rodrigues (2007, p.276):
Extinta a concesso ordinariamente pelo decurso do prazo, passar ao concedente a propriedade plena do imvel independentemente de indenizao. Isso ocorre se as partes no houverem estipulado o contrrio, o que indica que a regra no de ordem pblica, ficando, portanto, ao inteiro arbtrio das partes ajustar o que lhes aprouver.

O assunto tambm abordado por Roberto Gonalves ao examinar o teor do art. 1375 do Cdigo Civil Brasileiro (2009, p. 422):
Prescreve o art. que extinta a concesso, o proprietrio passar a ter propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. O proprietrio concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantao. Extinta a concesso, a construo ou plantao incorporam-se ao solo em definitivo, tendo em vista que a superfcie importa em desmembramento da propriedade, a extino dela implica o remembramento, que opera em favor do dominus soli. Tm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha, no caso de ficar extinta a superfcie. O art. 1375 supratranscrito tem, portanto, carter supletivo, aplicando-se na falta de estipulao contrria. Nada impede que se convencione o pagamento de indenizao pelo dono do

terreno ao superficirio, considerando-se que este devolve o terreno, em regra, valorizado.

Novamente se destaca o carter dispositivo da clusula indenizatria, sem valorizar, entretanto, a sua efetividade. Jos Rogrio Cruz e Tucci, em artigo publicado na Revista Sntese dois meses aps o incio da vigncia do Novo Cdigo Civil brasileiro, faz as seguintes observaes:
O novo Cdigo Civil reconhece que os tempos so outros. As tendncias das sociedades contemporneas, no que se refere ao direito, diferentemente das idias de um passado no distante, visam a engrandecer o aspecto social. Essa, alis, parece ter sido a maior preocupao dos renomados juristas integrantes da Comisso de Elaborao do Projeto. Quanto aos direitos reais, em especial, estabeleceu-se um esprito de maior comunho no sentido da propriedade, destacando-se, quanto superfcie, a finalidade de se dar maior mobilizao ao direito de propriedade. No resta a menor dvida de que, nas organizaes sociais modernas, a nossa em particular, o instituto da superfcie se mostra de grande utilidade para que haja maior dinamizao do domnio, resultando, por via de conseqncia, em maior proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano tcnicojurdico, para atender a situaes concretas que vm sendo consolidadas de modo totalmente irregular.

O autor do artigo destaca a dinamizao do domnio e o proveito do solo improdutivo ou inculto. Entretanto, preciso tornar o negcio atrativo. Uma maneira de realizar esta tarefa conferir maior proteo ao superficirio. Rony Dreger, em texto publicado em peridico eletrnico (Jus Navigandi), sustenta que o direito real de superfcie pode ser visto como um instrumento de transformao da propriedade e por que no dizer da sociedade:
O Direito de superfcie poder servir como importante instrumento de transformao da propriedade eis que est de acordo com as suas novas exigncias sociais. Poder servir como ferramenta eficaz para atenuar a crise habitacional que se instala nos grandes centros urbanos do nosso pas, possibilitando s autoridades a imediata aplicao de uma poltica urbana eficaz, tendo em vista a desnecessidade da aplicao de recursos financeiros diretos por parte da esfera pblica. Alm dos benefcios diretos alcanados com o projeto proposto existem ainda os indiretos, tais como o fomento de novos empregos na rea de construo e posteriormente no setor de servios e comrcio, bem como de influenciar no crescimento ordenado da cidade, com os efeitos colaterais da diminuio da misria e violncia, na construo de uma sociedade mais justa.

Difundem-se os benefcios do direito real em tela, sem, entretanto, criar estmulos para que ele se realize. Proteger o investidor quando da extino da superfcie uma maneira de faz-lo.

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4. O DIREITO INDENIZATRIO DO SUPERFICIRIO MARGEM DA LEI A propriedade, na sua extenso vertical, estende-se por em cima ou debaixo do solo at onde seja til e conveniente10. As construes e/ou plantaes que existem sobre ou debaixo do solo so consideradas autnomas em relao ao solo. O civilista Orlando Gomes (2002, p. 149) adverte que:
Por superfcie no deve entender-se a crosta terrestre, ou seja, o solo que est em contato com o incio do espao atmosfrico, porm, o que est incorporado ao solo (construes e plantaes); o que emerge do solo: o sobre solo. (...) A extenso do poder do proprietrio sobre o solo no se delimita pela superfcie. (...) O poder do proprietrio de um bem de raiz seria intil se recasse to-somente em sua superfcie. H de se estender para cima e para baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo, edificar, ter de implantar os alicerces da construo do subsolo e ergu-la acima da superfcie. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno no apenas um espao de limites determinados na superfcie da terra, se considerado do ponto de vista do poder que a ordem jurdica reconhece ao seu dono. Da o princpio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior.

Roberto Gonalves (2012, p. 443) nos auxilia na compreenso da essncia do direito de superfcie, podendo-se dizer, simplesmente, que esse direito corresponde a uma suspenso do princpio da acesso. O direito de superfcie rompe com a tradicional regra de que a propriedade do solo compreende a das acesses que sobre ele se erguerem. que, constitudo este direito, a coisa acedida passar a pertencer pessoa distinta da do proprietrio do solo. Essa noo foi traduzida com preciso por Jos Teixeira (1993, p. 53) ao asseverar que a admisso desse direito implica a suspenso, pelo tempo em que ele vigorar, do efeito aquisitivo da acesso. Adentrando-se na extino do direito real em foco, o concessionrio ser indenizado pelas construes e/ou plantaes, desde que haja clusula contratual nesse sentido, uma vez que as coisas construdas ou plantadas pelo superficirio no terreno do concedente a ele pertencem. Extinta a concesso superficiria, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, salvo se as partes no tiverem estipulado o contrrio. o que prev o artigo 1375 do Cdigo Civil brasileiro, in verbis: Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio11. Cumpre destacar que o a extino aqui tratada no decorre de infrao de quaisquer clusulas do
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defeso ao proprietrio a prtica de atos que no tragam comodidade ou utilidade, e que sejam animados pela inteno de prejudicar outrem (art. 1.228, 2., do Cdigo Civil brasileiro). 11 Grifo meu

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instrumento constitutivo. No o caso de violao ao pacto, como por exemplo, quando o superficirio atribui ao terreno destinao diversa da que foi objeto da concesso (artigo 1374, Cdigo Civil brasileiro)12, mas sim de extino pela ocorrncia do termo final13. H quem defenda que com o fim da concesso, o princpio da acesso, que estava temporariamente suspenso, volta a vigorar. Se a superfcie acede ao solo e o solo pertence de forma plena ao proprietrio, a superfcie tambm pertencer a este. Entretanto, como j mencionado, cabe estipulao contrria, pois no regra de ordem pblica, conforme salienta Silvio Rodrigues (2002, p.276). Pergunta-se: em no havendo pagamento espontneo da indenizao pactuada e em no sendo o patrimnio do fundieiro suficiente para o seu pagamento, como sanar, minimizar ou evitar danos ao superficirio, que o sujeito que investe no terreno alheio, tornando a propriedade produtiva? Como atribuir maior efetividade clusula de indenizar? Demonstrar-se- que a aquisio da propriedade fundiria (do solo) pelo superficirio, quando da extino do direito real em tela, um meio de simplificar e fortalecer o direito indenizatrio do qual titular, rechaando a propriedade imvel improdutiva. O legislador e a sociedade no tm interesse em terras ociosas. Aquele, visando gerao de riquezas e emprego, somada ao intento de corresponder crescente complexidade das aspiraes humanas, cria ou adapta mecanismos para esta rdua tarefa, haja vista a descomunal diferena de velocidade entre as mudanas das necessidades do homem e as alteraes no ordenamento jurdico. Maria Helena Diniz defende o instituto sustentando sua grande utilidade econmica e social, diminuindo a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma agrria e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e produo (op.cit., p. 412)

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Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida.
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Para fins de informao, se destacam as seguintes causas de extino: i) advento do termo, quando ento passar a vigorar novamente o princpio da acesso (o contrato pode ser renovado, contudo); ii) renncia, que deve ser por escritura pblica, registrada na matrcula do imvel no Registro de Imveis competente; iii) confuso, na hiptese em que tanto a propriedade do solo quanto da construo ou plantao confundirem-se na mesma pessoa (como, por exemplo, no caso da transmisso da propriedade superficiria ao herdeiro, falecendo o proprietrio do solo); iv) resoluo do contrato, em razo do descumprimento de alguma clusula (falta de pagamento etc.); v) distrato, que deve ser averbado no RI; vi) pelo no uso, em havendo estipulao expressa de prazo no contrato de superfcie para a realizao da construo ou plantao; vii) pelo abandono (por parte do proprietrio superficirio, obviamente); e viii) pela desapropriao. Paulo Marcos de Almeida, no portal Ponto Jurdico

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O superficirio, como j visto, aquele que cumpre com o intento do legislador e da sociedade tornando a propriedade produtiva. Indubitvel que tambm tem vantagens, uma vez que utiliza o bem sem pagar por ele (paga pelo uso e pela fruio, caso seja a superfcie onerosa). A lei civil descurou do superficirio quando da extino do direito real em tela. Previu a indenizao pelo implante, desde que pactuada no ttulo constitutivo, mas no conferiu efetividade ao seu recebimento. sabido que o devedor responde para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros. Extinto o direito real de superfcie e no satisfeita a indenizao pactuada, o que deve fazer o seu titular? O Cdigo de Processo Civil Brasileiro responde: propor ao de execuo por quantia certa contra devedor solvente14 que ser exitosa apenas se o devedor tiver patrimnio disponvel e compatvel com o valor da dvida. Supondo-se que nenhum bem seja encontrado ou que os encontrados no sejam suficientes para o pagamento do dbito, o imvel gravado pela superfcie poderia garantir a execuo e, em um segundo momento, com a hasta pblica ou a adjudicao15 satisfazer o crdito parcial ou integralmente e isso aps longo perodo de litgio. O legislador civilista teria conferido maior efetividade ao recebimento da verba em destaque se tivesse previsto, em acrscimo ao art. 1375, a aquisio da propriedade fundiria (do solo), em caso de no pagamento indenizatrio em determinado prazo, a contar da extino e independentemente de notificao, o que em termos prticos significaria a propriedade plena nas mos do superficirio. O incremento da efetividade no recebimento da indenizao pactuada provavelmente traria maior aceitao do direito real de superfcie. Permitir a aquisio da propriedade do solo pelo superficirio na extino no-indenizada reforar o propsito da lei. fomentar as transaes imobilirias de modo a disponibilizar s partes interessadas mais uma opo de empreendimento, com destaque maior segurana atribuda ao investidor de ser indenizado pelo implante, viabilizando, ainda, a reduo de propriedades imobilirias ociosas, criando oportunidade quele que no pode

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Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: () II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores.
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Leilo do imvel e aquisio do bem penhorado pelo exequente, impedindo a realizao da hasta pblica.

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pagar pelo terreno de nele construir sua moradia ou seu negcio; de nele efetuar plantaes de qualquer natureza, gerando riqueza e emprego. 5. RELEXES ACERCA DA EFETIVIDADE DO DIREITO DE INDENIZAO E ENGESSAMENTO DA PROPRIEDADE FUNDIRIA Tornar a propriedade plena nas mos do superficirio em caso de extino do direito real de superfcie pelo advento do termo, sem o pagamento de indenizao seria um modo de engessar a disponibilidade da propriedade fundiria? Porventura tal fato significaria a constituio de um direito real de garantia sobre tal patrimnio, com fulcro em dvida futura? O interesse privado deve prevalecer sobre o interesse pblico, isto , deve-se dar maior garantia ao concedente em detrimento do investidor? O primeiro dos questionamentos respondido pela realidade do mercado imobilirio. Excepcionalmente algum adquirir um imvel gravado de superfcie. A preferncia por bem de raiz livre e desembaraado. Assim, uma vez registrado o direito real de superfcie, a disposio da propriedade fundiria j se torna mais remota. O maior interessado na sua aquisio o prprio concessionrio. O segundo deles tem sua resposta no ttulo constitutivo. A dvida no futura. A indenizao pactuada no referido documento. A sua exigibilidade e/ou quantificao que se d em momento posterior. Finalmente, o terceiro respondido pela realidade social. O Estado no dispe de meios para concretizar a poltica habitacional. O investidor precisa se sentir atrado e seguro. Se assim no for, ele partir para outro tipo de empreendimento, no se podendo privilegiar o direito de dispor da propriedade fundiria em detrimento de uma poltica social. O Cdigo Civil brasileiro, ao tratar da aquisio da propriedade imvel por acesso, prescreve em seus artigos 1258 e 1259 a aquisio do solo pelo construtor de boa-f, caso o valor da construo exceda o do solo. In verbis:
Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente.

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(...) Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.

Orlando Gomes (op.cit., p. 177) destaca que a soluo apresentada pelo legislador apresenta-se como exceo ao princpio de que o acessrio segue o principal, modificando a tradicional regra da acesso:
Certas edificaes modernas so mais importantes economicamente do que os terrenos onde se levantam. Tornam-se, por assim dizer, bem principal, por seu valor. Sacrificar o construtor de boa-f em proveito do dono do terreno confinante no seria justo. Dar preferncia a seu direito colocar-se fora da realidade em homenagem ao preconceito da superioridade da terra, difundido nos tempos em que era o principal bem econmico.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald so ainda mais contundentes (2008, p. 316) ao chamar a ateno para o fato de que sacrificar o construtor contrrio aos fins constitucionais da propriedade. Perceba-se que a lei protege o invasor-investidor de boa-f, estipulando indenizao quando cabvel. Utilizando-se da mesma lgica, por qual razo no se poderia proteger o superficirio-investidor, atribuindo-lhe o direito de aquisio da propriedade fundiria em caso de no pagamento da indenizao ajustada? Simplesmente no h, merecendo o titular do direito real em estudo maior ateno efetividade de seus direitos, o que certamente vai refletir de forma positiva nas polticas pblicas e na sociedade. 6. CONCLUSO Demonstrado est que possvel conferir maior efetividade indenizatria ao investidorsuperficirio com a insero na lei civilista da aquisio da propriedade fundiria em caso de extino do direito real em tela sem ressarcimento pelo implante. A natureza da atividade a ser praticada pelo superficirio demanda tempo, o que torna freqente a sua constituio por prazo no exguo. O patrimnio do concedente pode aumentar, diminuir ou zerar no seu transcurso. Antevendo as duas ltimas situaes, a permissibilidade de aquisio da propriedade do solo pelo superficirio, em caso de no pagamento da indenizao pactuada, fortalece a sua posio, evitando ou minimizando danos. A desvantajosa situao do concessionrio est a demandar interveno normativa no sentido 15

de se permitir a aquisio da propriedade plena por ele, em caso de no pagamento da indenizao pactuada, a contar de determinado prazo aps a extino do direito real de superfcie e independentemente de notificao, salientando que tanto o direito indenizatrio quanto o de aquisio da propriedade fundiria devem estar previstos no ttulo constitutivo. A aquisio da propriedade pela extino da superfcie significa tornar o negcio mais atraente para o investidor, uma vez que lhe ser atribuda maior segurana no modo e no tempo de ser indenizado. Analisando-se o teor do artigo de lei que trata da extino do direito real de superfcie, possvel se constatar que h uma contradio do legislador que tem por escopo evitar propriedades ociosas, dado que no confere efetividade ao direito indenizatrio pelo responsvel pela realizao do seu intento. Tanto assim, que se extinta a superfcie sem que ocorra indenizao, o superficirio ter que mover uma ao no Poder Judicirio para receber o valor do implante, o que pode ter como desfecho a penhora e a do prprio bem objeto de superfcie, comportando adjudicao do bem ou a sua alienao particular ou em hasta pblica, adiando-se desnecessariamente o recebimento da indenizao por parte daquele que o parceiro do Estado e da sociedade na tentativa de minimizar a crise habitacional e agrria. Se porventura, no houver liquidez por parte do fundieiro, o investidor; aquele que torna a propriedade produtiva; aquele que gera emprego e renda nas reas agrria, de construo, de servios e de comrcio; que influencia no crescimento ordenado da cidade, no ser ressarcido, evidenciando-se a desvantajosa posio que assume quando da extino da superfcie pelo advento do termo. A previso legal da aquisio da propriedade fundiria em caso de extino sem ressarcimento uma maneira de atribuir efetividade ao direito indenizatrio do concessionrio que ter seu crdito satisfeito sem os transtornos de uma demanda judicial, formando uma verdadeira parceria com o Estado e com a sociedade no sentido de viabilizar a poltica habitacional urbana e a poltica agrria, melhorando a qualidade de vida dos menos favorecidos. Ademais, um disparate proteger legalmente o investidor-invasor e deixar margem da lei o investidor-superficirio. um instituto que necessita ser lapidado. As fontes do direito cumpriro o seu papel, amoldando o olhar social do direito real de superfcie realidade, atribuindo a ele maior efetividade.

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