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http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5889/Analise-critica-da-teoria-do-garantismo-penal-a-luzdas-concepcoes-de-Luigi-Ferrajoli-e-dos-principios-constitucionais-da-Magna-de-Carta-1988O Jus Navigandi mudou de endereo: jus.com.br Agora mais curto e mais fcil! Fechar este aviso R7.

com Notcias Entretenimento Esportes Vdeos Rede Record E-mail Cadastre-se | Entrar Revista Doutrina + PeasFrumBlogsEspecialistasLivraria Blog da EquipeSiga-nos no Twitter Publicidade RevistaArtigo O supergarantismo (garantismo distorcido) brasileiro Gecivaldo Vasconcelos Ferreira Elaborado em 09/2009. Pgina 1 de 3A A 1 Introduo O Direito Penal sempre andou no mesmo passo que o poder. Em algumas sociedades, admite-se at que ele legitime a subtrao da prpria vida; e em todas as outras, permite-se que se restrinja a liberdade individual atravs da materializao das normas que lhes so afeitas. Serviu ao longo dos sculos para sustentar monarcas, conter revolues, impor religies, impedir o desenvolvimento cientfico quando isso era conveniente para o poder dominante, e para outros fins nada altrustas. Mesmo assim, em pleno Sculo XXI, apesar da dogmtica contempornea renegar o Direito Repressor, permanece ela admitindo a sua indispensabilidade subsidiria dada a necessidade sempre presente de controle social que, em certas circunstncias, somente conseguido pela imposio de penas. Resolveu-se, contudo, j h algumas centenas de anos se buscar contedo terico que pudesse legitimar racionalmente o reconhecimento da responsabilidade penal, a correspondente imposio de pena e o cumprimento desta. Percebido que as normas incriminadoras eram, via de regra, utilizadas pelos detentores do poder arbitrrio dominante e para satisfazer interesses unilaterais, resolveu-se construir princpios que limitassem a atuao estatal na matria. Os iluministas se destacaram marcantemente nessa misso. O curso da Histria demonstrou, ento, intensa evoluo na busca por um sistema penal mais justo. Marco decisivo dessa evoluo foi a estruturao por Ferrajoli do Sistema Garantista, agregando, de forma extremamente sistemtica, quase tudo que havia sido construdo at o Sculo XX no tocante s limitaes do ius puniendi do Estado [01]. O Sistema engendrado por tal pensador ideal [02]; ou seja, no se baseia em nenhum ordenamento jurdico preexistente, tendo um carter de prottipo terico.

O princpio da proibio de excessos uma das bases do Sistema Garantista idealizado por Ferrajoli. Ele decorre do princpio da proporcionalidade, limitando a atuao estatal voltada ao escopo primacial de restringir a liberdade individual. Impe o princpio em epgrafe que atividade nesse sentido deva ser adequada, necessria e proporcional [03]; tudo dentro dos parmetros inerentes ao Estado Democrtico de Direito, que prima pelo respeito dignidade da pessoa humana e ruptura entre moral e Direito dentre os fatores que instruem a noo valorativa de adequao, necessidade e proporcionalidade. Textos relacionados Anlise do art. 1 da Lei n 8.137/90. A constituio definitiva do crdito tributrio como requisito para a tipicidade Proibio da mltipla persecuo penal no sistema jurdico-constitucional brasileiro O exerccio abusivo do poder regulamentar na elaborao do Decreto n 6.514/08 A necessidade concreta da pena, luz do princpio tridimensional da proporcionalidade Lei do Abate e Justia Militar Ocorre que, em um momento posterior, ao se despertar para a necessidade de imposio de limitaes ao poder estatal tambm surgiu a percepo de que essa limitao no pode chegar a nveis tais que levem o Estado ao absentesmo, pois sua prpria razo de ser o poder que lhe inerente; que deve ser utilizado, dentre outros aspectos, para dar proteo aos membros do seu corpo social. Da surgir a ideia de dever de proteo e da proibio de proteo deficiente (insuficiente). Quer dizer: tendo o Estado o dever de proteo em determinada rea, se vilipendiada essa obrigao, ocorre a proteo insuficiente, sendo esta vedada por princpio que tambm decorre do princpio da proporcionalidade. Desse modo, tem-se a impresso inicial que os princpios da proibio de excessos e da proibio (vedao) da proteo insuficiente (deficiente) se chocam, visto que correspondem a plos diferenciados do garantismo; considerando que se fala em garantismo negativo quando se trata de imposio de restries atuao estatal, e de garantismo positivo quando se trata de exigncias prestacionais do Estado (de proporcionar segurana ao povo, por exemplo). Esse choque, contudo, inexiste; mormente se o garantismo for adequadamente aplicado. Em contraponto, se adotada uma forma distorcida de garantismo, que ora denominamos de supergarantismo, este choque inevitvel. com esta preocupao que se escreve o presente artigo, por percebemos que em alguns aspectos a adoo da doutrina garantista est sendo distorcida em nosso pas, levando a uma proteo estatal insuficiente no tocante represso da criminalidade, principalmente daquela com certo nvel de organizao. 2 Paradoxos do sistema repressor nacional Hoje a persecuo penal brasileira apresenta-se como paradoxal. Sob o ponto de vista do direito material, h uma excessiva criminalizao de condutas. Alis, muitas tipificaes j foram, inclusive, tacitamente "revogadas" pelos costumes ( claro que os costumes no revogam leis penais, porm na prtica h normas que, apesar de estarem em vigor, no so aplicadas); porm quando de interesse de algum que detm o poder necessrio so ressuscitadas milagrosamente. O Judicirio, submerso em pilhas de processos, vive o dilema entre garantir uma imediata prestao jurisdicional sumria atravs da sempre combatida priso provisria ou esperar a

supervenincia da prescrio retroativa. No mbito do Ministrio Pblico e das instituies policiais, assistimos outro paradoxo: muitas vezes se avoluma um grande nmero de apuraes de fatos de pouca relevncia (porque a legislao exige que tudo que em tese configurar crime deve ser apurado) enquanto que, em outras oportunidades, no se tem tempo e estrutura suficientes para sequer iniciar a investigao de crimes graves como homicdio, roubo, estupro e corrupo. Quanto execuo penal, esqueceu-se h muito a utopia da ressocializao. Todo esse quadro demonstrado exige mudanas imediatas. Imprescindvel que a persecuo penal brasileira seja encarada de forma mais sria. Deve-se abandonar os interesses pessoais e corporativos e se tentar unir esforos no sentido de tentar viabilizar um conjunto de aes que, efetivamente, busquem a aplicao da Justia. Excetuando-se a excessiva criminalizao de condutas banais, que bem seriam tuteladas pelo Direito Administrativo ou Civil, parece-nos que o grande problema da legislao criminal no est no direito material, mas sim no processual. De fato, h que se buscar a formatao de uma legislao processual que se equilibre entre a garantia dos direitos individuais (proibio de excessos) e a garantia de proteo da coletividade (proibio de proteo deficiente). O direito processual penal, portanto, deve se pautar por assegurar a eficincia com garantismo na persecuo criminal, que se demonstrem perceptveis empiricamente, considerando ser os dois institutos jurdicos valores fundamentais do processo penal moderno. Dizemos isto porque no Brasil h muitos estudiosos que visualizam tais institutos somente no plano abstrato, sem exame da realidade. Ademais, este fenmeno de equilbrio j sentido no direito estrangeiro, segundo bem pontua Antonio Scarance Fernandes [04], mencionando que Ennio Amodio: "[...] afirma que os valores emergentes do direito penal europeu se congregam em uma sntese entre garantismo e defesa social. Refere a existncia, na Itlia e na Alemanha, de uma fase de expanso e revigoramento das garantias do imputado, seguida de outra voltada s exigncias da defesa social, havendo, atualmente, a busca de uma sntese entre as preocupaes garantistas e de defesa social". No Brasil, h que se reconhecer que somente em perodo recente se comeou a despertar para o garantismo negativo, nos moldes propugnados por Ferrajoli. O problema, contudo, que este modelo est sendo distorcido por alguns pensadores e aplicadores do Direito, algumas vezes consciente e outras inconscientemente. O processo de construo no Direito Europeu de um Direito Penal mais justo j passou pelas fases que estamos transpondo agora, migrando de uma tendncia garantista negativa exclusiva para um garantismo equilibrado (considerando-se os aspectos negativos e positivos). Percebido isto, espera-se que internamente seja possvel se construir desde logo um Direito Penal equilibrado, sem passar pelos erros de algumas naes estrangeiras. A empolgao pelas idias de Ferrajoli inevitvel. Deve-se, no obstante, lembrar que ele construiu sua teoria sob uma realidade europeia, e que ele prprio reconhece em sua obra maior (Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal) que o grau de garantismo a ser adotado em determinada nao, excetuados os preceitos fundamentais (que so indeclinveis), depende de condicionantes mltiplas (scias, econmicas, culturais etc).

Nesse norte, de todo relevante, no processo de reconstruo de nosso Direito Repressor, que tenhamos em mente tanto o princpio da proibio de excessos quanto o princpio da proibio da proteo deficiente; para evitar desacertos que podem ser muito difceis de serem corrigidos. Em derradeiro, a par das consideraes sobre as falhas legislativas que prejudicam marcantemente nosso modelo de persecuo penal, deve se ressaltar que as maiores dificuldades no so de ordem formal (existncia ou inexistncia de leis), mas sim estruturais (insuficincia de recursos materiais e humanos para fazer cumprir a legislao vigente) e, quem sabe at, culturais. No h legislao que garanta uma persecuo criminal eficaz enquanto no houver nmero suficiente de servidores para dar conta de tal mister, nem estrutura material para tanto. humanamente impossvel um delegado conduzir milhares de inquritos, um promotor atuar em igual quantidade de aes, e o juiz tambm ter a mesma sobrecarga de trabalho. Acaba-se, nesse ponto, almejando atingir o inatingvel. Principalmente um juiz, que obrigado a instruir e julgar nmero de processos que foge capacidade humana de trabalho, acaba indo por um dos seguintes caminhos: a) julga bem e relativamente pouco (e nesse caso a pretenso punitiva em relao a muitos crimes vai prescrever em sua vara); b) julga rpido e sem muito cuidado, analisando superficialmente demandas que decidem a liberdade de um ser humano. Os problemas so muitos, mas j hora de enfrent-los de frente. 3 Desvirtuamento do garantismo para proteo dos poderosos J existem trabalhos prodigiosos pugnando pela ateno ao princpio da proibio da proteo deficiente na seara penal. Essa linha de pensamento, aqui no Brasil, encabeada pelo eminente jurista Lenio Luiz Streck [05], que assim delimita a problemtica, sob um ponto de vista genrico, em seu artigo intitulado "Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (BERMASSVERBOT) proibio de proteo deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais": As presentes reflexes - alm de resumirem vrias teses que venho desenvolvendo contemporaneamente -, pretendem chamar a ateno para a dupla via que devem ter as anlises acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, preciso ampliar a perspectiva do direito penal da Constituio na perspectiva de uma poltica integral de proteo dos direitos, o que significa entender o garantismo no somente no sentido negativo como limite do sistema punitivo (proteo contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no dizer de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os direitos, inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais), e no apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. H uma preocupao, portanto, que j no sem tempo de alertar sobre a necessidade de equilbrio entre os dois aspectos (negativo e positivo) do garantismo penal dada as recentes e bem-vindas inovaes levadas a efeito no sentido de tentar estruturar, no Brasil, um Sistema Garantista, com certa aparncia com o modelo traado por Ferrajoli. Ocorre, todavia, que nesse momento de novidades e modismos nota-se que por algumas vezes se vai alm de onde poderia ir; ou melhor, o Estado renuncia, em certos planos, quase que totalmente sua fora, o que acaba por relegar a coletividade ao desamparo. Os trabalhos de Lenio Streck e outros que j tivemos a oportunidade de ter acesso, tratam dessa renncia parcial de poder do Estado (que no plano revesso acaba afetando o direito de proteo

da coletividade) sob o ponto de vista intrnseco da legislao e da jurisprudncia que se materializam atualmente, sem identificar, porm, caractersticas comuns dos destinatrios beneficiados pelas decises ou novas leis. Podemos destacar, dentre outros, os seguintes trabalhos: a) processo penal garantista e represso ao crime organizado: a legitimidade constitucional dos novos meios operacionais de investigao e prova diante do princpio da proporcionalidade, monografia de mestrado de Jos Eduardo de Souza Pimentel [06]; b) o Direito Penal e o princpio da proibio de proteo deficiente: a face oculta da proteo dos direitos fundamentais, trabalho monogrfico (mestrado) de Maria Luiza Schafer Streck [07]; c) criminalidade econmica e princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso proibio da proteo insuficiente, artigo de Vinicius de Melo Lima e Caroline de Melo Lima [08]; d) a nova Lei de Txicos e a proibio deficiente do art. 33, pargrafo 4, um caso de inconstitucionalidade qualitativa luz da Constituio Federal de 1988 (artigo cientfico) [09]; e) Controle jurisdicional da instituio de tipos penais anlise do artigo 28 da Lei n 11.343-2006) [10]. claro que ao legislador no cabe selecionar destinatrios especficos das normas penais, mas sim bens jurdicos a serem protegidos, e o grau de proteo que eles iro receber. A seleo legislativa, contudo, acaba transversalmente se direcionando a determinados grupos sociais. Por exemplo: a) o gritante aumento de pena do crime de extorso mediante seqestro (operado pela Lei n 8.072-90) no protege, no plano concreto, a pessoa que no possui certa posio scio-econmica que desperte o interesse do seqestrador; b) a jurisprudncia j sedimentada, garantindo condicionantes para a persecuo penal nos crimes tributrios no apresenta como destinatrios potenciais os membros da parcela mais pobre da sociedade. Desse modo, a seletividade da legislao e a opo jurisprudencial, em certos casos, acaba direcionando proteo ou garantia para determinados grupos sociais. E as prticas da persecuo penal (tanto pr-processual quanto judiciria) acabam de certo modo, inconscientemente, beneficiando tambm certos grupos sociais. O garantismo foi pensado por Ferrajoli primordialmente como uma ferramenta de socorro s classes menos privilegiadas contra os arbtrios do Estado. Em entrevista que concedeu a Fauzi Hassan Choukr [11], em 14.12.997, ele deixou bem claro isso, ao responder pergunta "O garantismo necessita de uma estrutura cultural prpria e, no Brasil, sentimos falta de uma base slida voltada para estes valores. Este um problema que se passa tambm aqui, na Itlia?", com o seguinte raciocnio: Sim, por certo. A realizao de um modelo garantista est apoiada numa cultura garantstica, fundada no respeito aos direitos do Homem. Ento, a jurisdio se torna um poder ambivalente ou um "contrapoder", que tem a misso de proteger as classes menos favorecidas do poder dos mais fortes. Mas, por outro lado, apresenta o mesmo perfil do poder tradicionalmente considerado. As garantias penais e processuais penais, por sua vez, so tcnicas de minimizao do poder institucionalizado. E so particularmente relevantes estas "instituies-chave" inseridas na Constituio. certo que, no Parlamento, h a vivificao da democracia poltica, mas so estas garantias que permitem um controle da legalidade e evitam o autoritarismo. Assim, a atuao prtica dessas garantias est a exigir uma tpica cultura, uma tpica formao que, de um lado, possibilite uma independncia em relao aos poderes do Estado e, de outro, que sensibilize para

os direitos civis e polticos, em especial em relao aos mais desfavorecidos. (grifos nossos) Mais recentemente (em maio de 2007) [12], em entrevista concedida ao Jornal do Comrcio, Ferrajoli deixa mais uma vez transparecer a opo garantista pela proteo dos menos favorecidos, conforme segue: JC - O Brasil est vivendo um aumento indiscriminado da violncia. O Legislativo tenta criar um pacote de leis antiviolncia para reduzir essas estatsticas. O senhor acredita que essa seja uma soluo para o problema? Ferrajoli - Repito: essas leis no servem para nada. Para encarar a criminalidade, principalmente entre as classes mais pobres, as nicas polticas eficientes so as polticas sociais. Essa situao em parte resultado de grandes desigualdades, da exibio e ostentao da riqueza em frente a uma classe que vive no limite da subsistncia. Portanto, o nico modo para acabar com os lugares em que o crime encontra espao para crescer uma poltica de garantia dos direitos sociais, que oferece alimentao, instruo e um sistema de sade. [] JC - O Cdigo Penal brasileiro foi escrito em 1940. Quais so as conseqncias de um Cdigo to antigo? Ferrajoli - Infelizmente so as mesmas conseqncias que temos na Itlia, que tem um cdigo de 1930. E um cdigo fascista, que foi parcialmente modificado, mas que mantm a velha estrutura autoritria. Seria necessrio repensar, luz da Constituio, os pontos que merecem tutela. preciso valorizar, sobretudo, a pessoa e admitir que a criminalidade no poder, mais do que aquela de subsistncia, muito grave. O crime organizado, as mfias, os crimes de corrupo e as diversas formas de peculato so os nicos tipos de atos nos quais o direito penal tem um forte efeito inibidor. A impunidade da corrupo produz inevitavelmente um aumento desse tipo de crime. (grifos nossos) Note-se claramente que Ferrajoli no rejeita os efeitos necessrios que o Direito Penal exerce no atual estgio de desenvolvimento da sociedade. O eminente jurista, inclusive, defende que os principais destinatrios das normas repressoras devem ser aqueles engendrados na criminalidade de elevada organizao e poder. No Brasil, parece que se esqueceu esta face do garantismo: assegurar aos menos favorecidos mecanismos de controle dos arbtrios estatais, e porque no dizer, privados tambm [13]. A Histria da luta (legtima, repita-se) pela implantao de um Direito Penal e Processual Penal mais justo, aqui por essas bandas, parece que somente se reacende quando h algum episdio paradigmtico envolvendo grandes figuras pblicas ou privadas. Nesse aspecto, que aqui se prope um repensar do princpio da proporcionalidade, no somente sob o ponto de vista da anlise intrnseca da legislao e da jurisprudncia, mas tambm quanto a seus efeitos prticos; pois neste momento se torna imperioso indagar: ser que os avanos garantistas esto sendo sentidos pelos destinatrios originrios dos mesmos, na concepo de Ferrajoli? Ressalta-se, outrossim, que aqui no se quer argumentar que os poderosos devero ser excludos da proteo garantista. No isso. Argumento nesse sentido seria simtrico doutrina do "direito penal do inimigo", que a doutrina ptria rechaa quase que pacificamente, com toda razo. O que se quer demonstrar que a proibio de excessos, em nosso pas, parece atuar quase que exclusivamente (ou com grande preponderncia) quando tem como destinatrios pessoas poderosas. Isto est evidente em fatos como: descriminalizao ftica dos crimes tributrios, tentativa de

imposies legais que inviabilizem as interceptaes telefnicas, quebras de sigilo bancrio e outros mecanismos de apurao, que so os nicos possveis, em muitos casos, de pelo menos fornecer uma linha de investigao segura para esclarecer crimes financeiros e de corrupo. H, portanto, nos casos especficos de corrupo e crime organizado (delitos de mais alta gravidade, segundo o prprio Ferrajoli), uma gritante negligncia do Estado que leva transgresso do princpio da proibio da proteo deficiente. Sabe-se que o Brasil um pas que ainda padece com as mazelas da corrupo em todos os nveis de poder (em alguns casos com pouca incidncia, em outros com imensa; mas sempre com registros de existncia), envolvendo particulares e agentes pblicos em uma relao promscua. Dada essa realidade, contudo, ainda se encara os crimes de peculato, corrupo ativa e passiva, alm dos crimes prprios de agentes polticos previstos em leis especiais, com certa permissividade. No se considera que, mesmo sem uma violncia imediata, tais crimes proporcionam a uma grande parcela da populao sofrimento incomensurvel (por exemplo: quando o gestor pblico desvia dinheiro da sade, pode condenar morte toda uma coletividade de pacientes que no podem custear um tratamento particular). Essa permissividade que se fala no tanto do ponto de vista da legislao substantiva, mas sim sob o aspecto das normas adjetivas que no fornecem instrumentos adequados para a represso, mormente quando se trata de crime organizado. Na maioria das vezes, criminalizao existe; porm no se tem como efetivar a persecuo. Assim, por uma ironia, o garantismo que foi pensado para ser um instrumento de proteo para os mais vulnerveis, acabou se tornando um fator de proteo que bem serve quase que exclusivamente queles cuja identidade pessoal se confunde com o prprio poder. Um exemplo emblemtico disso o chamado "caso SUDAM"; ente pblico do qual foram desviados BILHES, cuja inao dos rgos persecutrios foi objeto de reportagem assinada por Ronaldo Brasiliense, intitulada "Todos ricos, todos soltos", publicada no jornal "O Liberal", de 2702-2005, que rendeu ao jornalista premiao concedida pela Associao dos Magistrados do Brasil AMB, tambm em 2005. Na matria, "[...] o jornalista Ronaldo Brasiliense exps que nenhum dos polticos e empresrios acusados de desvio de dinheiro da Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia (Sudam) e denunciados pelo Ministrio Pblico Federal est na cadeia, nem tampouco o dinheiro desviado retornou aos cofres pblicos" [14]. Atualmente, j passados vrios anos desde que se descobriu a farra com o dinheiro pblico a situao no diferente daquela denunciada por Ronaldo; pois depois de todas as dificuldades para formao da prova em casos do gnero, quando alguns dos envolvidos se viram na iminncia de sofrerem sanes penais concretas, articularam tese pseudogarantista no sentido de argumentar que todo o desvio de recursos se resumiu a um crime tributrio, e que, por fora de jurisprudncia j assente, prescinde de esgotamento da instncia administrativa de cobrana, defesa e julgamento, para incio da fase criminal. Argumentou-se que, todos os demais crimes cometidos (diversas falsidades, por exemplo), apesar de alguns serem mais graves, deveriam ser absorvidos pelo crime-fim (qual seja: desvio de incentivos fiscais). Parcela relevante da jurisprudncia seguiu essa orientao, conforme segue: HABEAS CORPUS. APLICAO IRREGULAR DE INCENTIVOS FISCAIS. LEI N 8.137/1990. SONEGAO FISCAL. ESTELIONATO. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. I - A conduta consistente em "deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo

fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento" constitui crime contra a ordem tributria, tendo a Lei 8.137/1990, que o tipifica (art. 2, IV), lei especial, derrogado a Lei 7.134/1983, que manda aplicar hiptese o Cdigo Penal (lei geral). A hiptese no de estelionato. Absoro do crime de uso de documento falso pela sonegao. Precedentes da Turma. II - No incide na hiptese a Lei 7.492/1986, pois os rgos regionais de desenvolvimento (SUDAM, no caso) no so instituies financeiras. Tratando-se de lei posterior (Lei 8.137/1990), incriminando especificamente a conduta dos autos, ela derroga a Lei 7.134, de 26/10/1983, no que com ela for incompatvel, at mesmo por ser mais benigna, sem falar que a lei especial (Lei 8.137/1990) deve prevalecer sobre o Cdigo Penal, pelos auspcios do princpio da especialidade, segundo o qual a lei posterior derroga a anterior (Lei 7.134/1983) sempre que com ela for incompatvel. III - Equivocada, pois, a classificao que o Ministrio Pblico Federal deu ao fato. IV - Ordem concedida em parte. (TRF da 1 Regio, Primeira Turma, HC 2008.01.00.001442-3/MT, rel. desembargador federal Cndido Ribeiro, j. 09.06.2008, p. 25/07/2008 e-DJF1 p.118). Mencionamos acima apenas um dos beneplcitos legais concedidos aos criminosos que incorrem em fatos descritos na Lei de Crimes Tributrios. Vale lembrar que hoje os benefcios a estes j ganharam uma capilaridade incrvel, alm da exigncia do esgotamento da esfera administrativa; entendendo grande parcela da jurisprudncia que: a) se o acusado realizar o pagamento do dbito at a sentena, resta extinta sua punibilidade; b) que o parcelamento do dbito acarreta a suspenso da persecuo penal; c) se o dbito for at R$ 10.000,00 (dez mil reais), o fato atpico. Todos esses benefcios so concedidos ao argumento de que crime tributrio mais se identifica com dvida civil do que com ilcito penal. esquecido, todavia, o aspecto fraudulento que inerente a todos os crimes da espcie, o que lhe d grande semelhana com o estelionato comum, crime este que ningum fala em descriminalizar. E este somente um exemplo que demonstra que o Direito (sobre todos os seus aspectos, mesmo o garantista), aparentemente, somente serve para legitimar o poder das classes dominantes; sendo que, no Brasil, tal constatao ganha evidncia gritante. Resta concluir, portanto, que h em nosso pas, segundo j pontuamos em outro trabalho, um verdadeiro supergarantismo [15] quando se trata de persecuo penal em desfavor de poderosos. Continue Lendo Pgina anterior 1 2 3 Prxima pgina GosteiNo gosteiRecomendar para amigosVerso para impressoAssuntos relacionadosEscolas penaisDireito Penal Autor Gecivaldo Vasconcelos Ferreira Delegado de Polcia Federal. Professor universitrio de Direito Penal. Fale com o autor Veja todos os artigos publicados pelo autor http://www.professorgecivaldo.blogspot.com Informaes sobre o texto Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. O supergarantismo (garantismo distorcido) brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2275, 23 set. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13543>. Acesso em: 11 nov. 2011. Livraria Jus Navigandi

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[] A linha principal de uma poltica criminal alternativa se basearia na diferenciao da criminalidade pela posio social do autor: aes criminosas das classes subalternas, como os crimes patrimoniais, por exemplo, expressariam contradies das relaes sociais de produo e distribuio, como respostas individuais inadequadas de sujeitos em condies sociais adversas; aes criminosas das classes superiores, como criminalidade econmica, dos detentores do poder, ou crime organizado, exprimiriam a relao funcional entre processos polticos e mecanismos legais e ilegais de acumulao de capital. Essa diferenciao fundamentaria orientaes divergentes: por um lado, reduo do sistema punitivo mediante despenalizao da criminalidade comum e substituio de sanes penais por controles sociais no-estigmatizantes; por outro lado, ampliao do sistema punitivo para proteger interesses individuais e comunitrios em reas de sade, ecologia e segurana do trabalho, revigorando a represso da criminalidade econmica, do poder poltico e do crime organizado. (grifos nossos) A criminologia crtica absolutamente congruente com o garantismo. As duas doutrinas reafirmam a necessidade de diminuio de injustias sociais, lanando olhos principalmente sobre os desfavorecidos scioeconomicamente. Ambas trabalham com uma noo de poder dominante, diante do qual necessrio se impor restries. Nesse sentido afirma Miriam Guindani [18]: O garantismo tem sido pensado e elaborado como uma crtica forte ao direito penal, em suas formulaes tradicionais, demonstrando a subordinao dessas formas tradicionais de pensar e agir aos mecanismos de opresso social. No por acaso que alguns dos principais pensadores do garantismo penal so oriundos da criminologia crtica (Baratta, 1997; Carvalho,2001; Zaffaroni, 1997). Mesmo havendo diferenas com o marxismo, autores como Melosso & Pavarini (1996) ou L. Wacquant (2001), com a sociologia crtica de um autor como David Garland (1999) e com a viso mais extremada de um Michel Foucault (1979) ou L.Houlsman(1996), o fato que o garantismo, provavelmente mais do que qualquer outra perspectiva de pensamento sobre poltica criminal, absorveu ou, pelo menos, dialogou e dialoga, sobretudo na Amrica Latina, na Frana e na Itlia, com os estudiosos que denunciam o comprometimento do direito penal e das polticas criminais com as desigualdades, a dominao de classe, a excluso da cidadania, a discriminao, a estigmatizao, a construo social das carreiras criminais, a criminalizao das "classes perigosas" e a marginalizao e o controle dos grupos sociais mais vulnerveis. (Grifos nossos) No Brasil, esse poder dominante, em grande parte das vezes se confunde, se alia, com a criminalidade. E, o que mais preocupante, encontra no garantismo penal (em sua forma distorcida) argumentos para neutralizar a ao estatal no combate a infraes penais que justamente impedem polticas pblicas de reduo das disparidades sociais (note-se, por exemplo, a deficiente represso de crimes tributrios e de corrupo, que sangram dos cofres pblicos recursos significativos que poderiam ser aplicados em polticas pblicas na rea social). Alis, como bem observou Manuella Mazzocco [19], quando ainda estava se sedimentando jurisprudncia impeditiva da persecuo penal em matria de crimes tributrios enquanto no exaurida a instancia administrativa, os fatos recentes apenas reforam as concluses da criminologia crtica de que o Direito Penal serve apenas para reproduo do poder das classes dominantes. Eis um trecho das colocaes da articulista: Embora a matria tratada seja objeto de muita polmica de um lado a doutrina tributarista e os interesses poltico-econmicos dos "senhores do momento" [01], e de outro os defensores da titularidade exclusiva do Ministrio Pblico para propor a ao penal nos crimes contra a ordem tributria entendo que a posio tomada pelo Supremo no julgamento do HC 81.611-8, longe de

traduzir aspectos jurdico-filosficos da teoria do direito penal, reforou a tese defendida pela criminologia crtica de que o sistema punitivo est organizado com o objetivo de defender a classe dominante. Essa tendncia do Direito Repressor brasileiro tambm observado por Llio Braga Calhau [20] em artigo sobre vitimologia, quando afirma que o Direito Penal: No pode ser apenas um instrumento de opresso das classes dominantes, servindo de funo simblica para o Congresso nacional, mas tambm no pode evadir de sua responsabilidade de proteo da sociedade civil, como instrumento de ultima ratio. A posio de equilbrio entre o ru e a vtima deve ser buscada. Com certeza ser difcil de ser determinada, mas no deve ser abandonada, pois a sociedade uma sociedade de vtimas (no de rus). Em derradeiro, cabe assentar que a aplicao do garantismo no Brasil, mais do que em pases europeus, de onde se origina, deve levar em considerao aspectos da criminologia crtica, sob pena de apenas servir como legitimao terica para injusta reproduo do poder arbitrrio ainda em parte dominante. 5 As consequncias do desequilbrio entre os dois aspectos do garantismo O desequilbrio entre os dois aspectos do garantismo penal causa anomalias no sistema penal que podem levar ao caos. Se h excessos no exerccio do poder, subjugando os destinatrios do Direito Repressor, a tendncia que a dignidade da pessoa humana seja vilipendiada em nome dos sempre declarados "interesses do Estado". Isso normalmente serve a um grupo delimitado de pessoas, em geral circundantes ao centro do ncleo burocrtico estatal. Est evidente essa prtica nos Estados tirnicos, ditatoriais. Nesse modelo, o poder poltico prepondera e determina a fora dos outros poderes; ou seja, de nada ainda ter projeo social e econmica, visto que todos esses aspectos so regulados pelo Estado. As experincias de excessos so muitas na histria; e at hoje ainda se reproduzem em vrios contextos sociais. Essa constatao levou a uma reao que vem se construindo h sculos, desaguando na referencial obra de Ferrajoli. Hoje, portanto, os pases chamados evoludos avanam no sentido de tentar minimizar o poder estatal, e maximizar a proteo dos direitos individuais. Ocorre, todavia, que tal como ocorreu em vrios episdios do passado, tenta-se distorcer uma doutrina construda com os mais nobres ideais. Isso evidente aqui no Brasil. Essa distoro, conforme j alertado por alguns juristas (infelizmente, ainda poucos), pode conduzir a uma situao de proteo insuficiente outorgada pelo Estado aos particulares. Isso j foi percebido, por exemplo, na Alemanha, segundo noticiado na doutrina ptria, que rechaou tentativas de que, a pretexto de combater excessos, se ingressasse na esfera de violao ao dever de proteo do Estado, reconhecendo-se assim o princpio da proibio da proteo deficiente (decorrente do prprio dever de proteo do Estado), segundo bem enfatiza Maria Luiza Schafer Streck: Grimm explica que "enquanto os direitos fundamentais como direitos negativos protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteo derivado desses direitos destina-se a proteger indivduos contra ameaas e riscos provenientes no do Estado, mas sim de atores privados, foras sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controlveis pela ao estatal". Ele afirma que hoje, na Alemanha, os deveres de proteo so considerados a contraparte da funo

negativa dos direitos fundamentais. (grifos nossos) No Brasil, onde ainda est se construindo as bases de um sistema efetivamente garantista, a discusso sobre o dever de proteo do Estado em matria penal ainda inexpressiva. O grande desafio, nesse aspecto, de tentar, concomitantemente, incorporar ao sistema preceitos garantistas e protetivos; o que parece misso extremamente difcil. Hoje o sistema penal brasileiro vive uma crise. O crime cresce, insinuando poderes de Estado paralelo. A doutrina garantista apenas lembrada, na maioria das vezes, quando est em jogo a punio de algum cujo poder se confunde (elevadas autoridades dos trs poderes), ou se compara (grandes empresrios) com o do Estado. As prises, segundo empiricamente perceptvel (independentemente de qualquer levantamento estatstico), ficaram reservadas apenas para os menos aquinhoados. Instalou-se, portanto, um sistema que reflete o modelo daquele combatido pela criminologia crtica: a punio somente para as classes estigmatizadas da sociedade. Com a evoluo do garantismo, aplicado s lides com especial trato pela jurisprudncia e pela legislao, e diante dos princpios da isonomia e da igualdade, foi inevitvel se conceder alguns pequenos avanos no sentido de garantir uma persecuo penal mais equilibrada para os criminosos de classes mais baixas, geralmente responsveis, no Brasil, pelos crimes mais violentos; e que so, por via de conseqncia, os principais destinatrios das normas penais simblicas regularmente editadas pelo legislativo. Ocorre que, segundo demonstrado na criminologia crtica, a criminalidade de favela produto, predominantemente, de condicionantes scioeconmicas. Deve ser combatida sim, porm exige tambm um trabalho estatal paralelo no sentido de reduzir as desigualdades que lhe fomentam. Quanto criminalidade de elevado status, tanto os preceitos do garantismo quanto da criminologia crtica do suporte interpretao de que ela deve ser prioritariamente combatida, e com medidas eficazes. No Brasil, esse combate muito reduzido. Da se identificar uma nova face do garantismo que se tenta construir em nosso direito interno; no qual a pseudopreocupao garantista se situa mais no plano do Direito adjetivo do que no plano do Direito substantivo. Nesse ponto, as grandes reivindicaes de adoo de prticas garantistas se situam mais no mbito do Direito Processual Penal. Os temas so recorrentes: priso provisria, uso de algemas, intercepo telefnica, quebra de sigilo bancrio, cumprimento de mandados de busca e apreenso etc. O aspecto material est sendo deixado para segundo plano, assim como o da execuo penal (que , sem dvida, a vertente mais problemtica do Direito Repressor ptrio). Esse fenmeno, segundo se pensa, no por acaso. Partindo da criminologia crtica, e com base na sociologia jurdica, sabe-se que o poder dominante jamais busca rupturas, mas sim luta para se reproduzir. Se hoje cedio que o Estado quase nunca consegue uma condenao das pessoas poderosas, apesar de penas fixadas em lei para os crimes que lhes so tpicos, bvio que a tendncia dos mesmos priorizar lutas no sentido de fragilizar o processo penal, que o mecanismo, no Estado Democrtico de Direito, atravs do qual se pode conseguir uma condenao e, consequentemente, uma execuo penal. Por tal razo, segundo pensamos, que a prioridade supergarantista (no se confunda o

supergarantismo com o garantismo idneo) hoje no o Direito material, nem tampouco a execuo penal. Se poderoso no condenado nem vai preso, a luta para que as coisas continuem dessa maneira; e para isso o front tem que se situar no mbito do Direito Processual. Desse modo, como se percebe nessa breve anlise, o garantismo no Brasil corre srios riscos de ser totalmente desfigurado. claro que a grande maioria dos juristas bem intencionada quando defende os ideais de Ferrajoli. Ademais, inevitvel no render homenagens ao brilhante trabalho que representa a Teoria do Garantismo Penal. Infelizmente, suas teses idealistas, contudo, em grande parte das vezes servem para fomentar inovaes que no cotidiano so depuradas no sentido ter aplicao de nica via. Assim, para os pseudogarantistas a preocupao da transposio, atravs de prticas diversas, dos limites da proibio da proteo deficiente, sob o argumento de construo de um Sistema Garantista, uma mxima que se apresenta como urgente. Blindar pessoas ou grupos sociais da atuao repressiva do Estado no um dos objetivos do garantismo; assim como no eliminar a fora de atuao do Direito Penal; pois se isso ocorrer, restar patente a inviabilidade do poder organizado cumprir uma de suas principais funes: dar segurana aos particulares; o que poder levar a uma situao de retorno vingana privada [21], pois se o Estado no consegue dar proteo nem repelir as injustas agresses, crescer na sociedade civil a sensao de que cada um tem que autotulear seus direitos, inclusive no mbito repressivo. Isso j sentido hoje no Rio de Janeiro com a criao das chamadas milcias; que redundam em atividade criminosa altamente perniciosa que somente possvel surgir diante da omisso do Estado no seu dever de proteo. Nesse andar, apesar de todas as dificuldades apontadas, necessrio que se encontrem urgentes alternativas para fazer com que convivam harmonicamente o garantismo e o dever de proteo, cada um servindo de baliza para o outro, balanceando assim os aspectos positivos e negativos do garantismo penal. 6 Concluso Por fim, resta ponderar que a proibio de excessos, identificada com os ideais garantistas clssicos, deve se coadunar com a vedao da proteo deficiente, principalmente no tocante criminalidade de alta classe, que at hoje, principalmente por conta de aspectos processuais, encontra-se praticamente imune, no Brasil, ao Direito Penal; e luta com todas as foras para reproduzir tal sistema. Quanto a eles, o Direito Penal no cumpre qualquer funo, considerando que o Direito Processual correspondente no consegue materializar a persecuo penal exigvel e consequentemente propiciar a imposio e execuo da sano. Em um sistema justo, portanto, tanto o aspecto negativo quanto o aspecto positivo do garantismo devem se compatibilizar entre si, isto porque, por natureza, se complementam; ou seja, o excesso exatamente identificado a partir do momento em que o exerccio do dever de proteo extrapola os limites constitucionais ou simplesmente se deturpa na origem, divorciando-se de seus objetivos legtimos; por outro lado, no se pode, a pretexto de haver excesso de poder estatal, se imiscuir em atividades legtimas de proteo social, exercidas dentro dos preceitos de um Estado Democrtico de Direito. OBRAS CONSULTADAS FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: RT, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. So Paulo: RT, 2006.

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