O TRATAMENTO DA LEI INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO ANDR RAMOS TAVARES Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito

da PUC/SP; Livre-Docente em Direito Constitucional pela USP; Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional do CEU/SP; Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. 1. CONTEXTUALIZAO DO TEMA E APROXIMAO PRELIMINAR Para enfrentar a discusso acerca da existncia de poder na Administrao capaz de justificar o descumprimento de lei ao argumento de sua inconstitucionalidade, imprescindvel discorrer sobre o regime jurdico aplicvel lei considerada inconstitucional. Este , certamente, de todos, o mais relevante dos elementos definidores daquele poder. Para alm desse ponto, cumpre, igualmente, apresentar, ainda que em breve panorama, os diversos modelos e modalidades de controle da legitimidade das leis. Quanto a esse aspecto, diversas so as classificaes possveis (TAVARES, 2003: 205 segts.), tomando-se como critrio ou a natureza do rgo, ou o objetivo do controle, ou o momento, ou, ainda, o nmero de rgos. No que tange natureza do rgo fiscalizador das leis, tal pode ser de duas ordens: poltica ou judicial. No Brasil tem-se a possibilidade do controle tanto judicial quanto poltico. o controle de natureza poltica, realizado a posteriori, o objeto de anlise deste ensaio. As comisses de Constituio, de cada uma das Casas legislativas do Congresso Nacional, no Brasil, tm como misso analisar a conformidade de uma proposta de lei para com a Lex Suprema, isto , realizam o controle preliminar ou preventivo, anterior a qualquer consubstanciao da lei no mundo jurdico. Trata-se, pois, de um dos casos brasileiros de controle poltico. Tal forma de controle, porm, assim como ocorre com o modelo francs, principal exemplo dessa modalidade de controle, deveras incuo. No raro encontrar leis que, mesmo aps sua anlise e emenda por alguma Comisso de Constituio, estejam eivadas de inconstitucionalidade, algumas at grosseiras e evidentes.

O porqu da usual falncia e rechao ao controle poltico preventivo decorre da composio dos rgos responsveis pelo controle. No caso brasileiro, a Comisso composta por parlamentares e, no caso francs, por antigos presidentes franceses, bem como por membros eleitos pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente da Assemblia Nacional e pelo Presidente do Senado. Dessa forma, no seria equivocado afirmar que, freqentemente, os integrantes desses rgos tm interesses prprios (polticos ou nojurdicos) na aceitao ou na emenda de determinados projetos de leis, o que, por si s, j suficiente para tolher a to requisitada e necessria imparcialidade e, assim, inviabilizar uma adequada fiscalizao. Outra forma de contole poltico, anda preventivo de constitucionalidade encontrase no limiar da promulgao da lei, dizer, no veto do Chefe do Executivo. Tal est previsto no art. 84, inc. V da Constituio Federal, e estendido tambm aos Chefes do Executivo de todos os entes da federao, isto , governadores e prefeitos. De acordo com SABINO JR. (1976: 262), o veto uma arma poderosa destinada defesa da prpria Carta Maior ou dos interesses legtimos da administrao. Verifica-se, dessa forma, a existncia de dois mecanismos preventivos que visam a dificultar o aparecimento de leis despregadas do quadro constitucional. Afirmou-se, anteriormente, que o controle poltico, alm de sua espcie preventiva, tambm pode ser repressivo. Este, porm, assim como seu congnere preventivo, est repleto de incertezas e dvidas doutrinrias acerca da sua eficincia e adequabilidade, conforme se demonstrar. O controle poltico repressivo, pouco comum, seja pelo seu uso efetivo, seja pelo seu enfrentamento doutrinrio, exercido pela Adminstrao Pblica quando esta se nega a fazer cumprir certa lei, em vista de uma suspeita de inconstitucionalidade. Entretanto, a possibilidade de a Administrao Pblica desobedecer a lei, em nome de uma possvel inconstitucionalidade, no incondicionada. Faz-se necessria a presena de certo modelo e a obedincia a certos requisitos e limites. o que se passa a analisar.

2.

NULIDADE

ABSOLUTA

DA

LEI

INCONSTITUCIONAL

SUAS

CONSEQNCIAS PARA A ADMINISTRAO PBLICA

A vinculao do regime de nulidade absoluta lei inconstitucional foi a primeira e mais forte tese a ser adotada quando se estabeleceram, definitivamente, os regimes constitucionais, especialmente nos E.U.A. Ocorre, consoante essa tese, a eliminao retroativa do ato normativo, ou de seus efeitos, podendo-se falar de poderes de destruio macia (ANDRADE, 1995: 79). Essa a doutrina tradicionalmente aceita (cf. ALMEIDA, 1988: 883; FERREIRA FILHO, 2002: 39; REALE, 1981: 55; TAVARES, 1998: 120-1; TRIBE, 2000: 216. Para uma viso geral: TAVARES, 2005a: 263-9), desenvolvida e adotada pela Corte Suprema norte-americana, como acentuou o Justice HOLMES em um de seus julgados, em 1910, ao anotar que a regra da operatividade retroativa tem norteado as decises do Tribunal for near a thousand years (apud TRIBE, 2000: 217). O princpio ensejador da prerrogativa administrativa de descumprir lei supostamente inconstitucional o fato de o Poder Executivo ter de respeitar a Carta Magna antes de curvar-se s leis. Nesse sentido tem-se RAMOS (1994: 237), o qual dispe que no h como se pretender que o Poder Executivo, obrigado que est, tanto quanto os demais Poderes, a observar a Constituio, a deixe de lado para cumprir a lei que se lhe parece inconstitucional. Mas no s, pois como lembra SAMPAIO (2002: 518): Imagina-se, com essa soluo, que a independncia e autonomia de cada Poder, reforadas pelo sistema de freios e contrapesos, permitem decises acerca da legitimidade dos atos que pratica, aferida no em funo da lei, se reputada inconstitucional, mas em face da Constituio diretamente..

2.1. Requisitos e limites para o uso da prerrogativa de descumprimento de lei ilegtima A Administrao Pblica somente estar desobrigada a cumprir determinada lei, por suspeita de inconstitucionalidade, se o efeito da deciso do rgo judicial responsvel pela guarda da Constituio e fiscalizao das leis, S. T. F., no caso brasileiro, retroagir no tempo, isto , for (ou haver a possibilidade de vir a ser) ex tunc. Em outras palavras, se o efeito da deciso do guardio constitucional somente produzir efeitos futuros, ex nunc, estar-se- impedindo toda e qualquer possibilidade de a Administrao Pblica desatender a malsinada lei. Afinal, embora passvel de invalidao ex nunc, a lei

inconstitucional

dispe,

nessa

hiptese,

de

validade

provisria,

incidindo

imperativamente at que sobrevenha a sua anulao pelo rgo de controle. (RAMOS, 1994: 236). Logo, a teoria da nulidade da lei inconstitucional seria um reforo tese da possibilidade de seu descumprimento (Sampaio, 2002: 518). Assim tambm entendeu BITTENCOURT, para quem A lei, enquanto no declarada pelos tribunais incompatvel com a Constituio, lei no se presume lei para todos os efeitos. Submete a seu imprio tdas as relaes jurdicas a que visa disciplinar e conserva plena e netegra aquela fra formal que a torna irrefragvel, segundo a expresso de Otto Mayer. (BITTENCOURT, 1968: 95-96, grifo original). Logo, a existncia do controle poltico repressivo e a conseqente possibilidade de a Administrao Pblica desacatar a lei est condicionada ao efeito concedido s decises do Tribunal Constitucional. Realmente, Nos ordenamentos em que a Constituio estabelece a sano de nulidade para as leis que a violem, irrecusvel a competncia do Poder Executivo para negar cumprimento lei inconstitucional (RAMOS, 1994: 237). Outro requisito para o uso dessa prerrogativa pelo Poder Executivo de se exigir que a deciso administrativa de negar cumprimento lei inconstitucional deve ser suficientemente motivada. (RAMOS, 1994: 238-239). No se est a exigir aqui que o Chefe do Executivo esteja certo da inconstitucionalidade da lei. Isso no significa ser conditio sine qua non que a inconstitucionalidade seja patente e de fcil inteleco, pois se at os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dotados de notvel e indubitvel conhecimento jurdico, enfrentam interminveis discusses e dvidas para decidir acerca da contitucionalidade de determinada lei, sendo, ainda, costumeiro ocorrer mudanas de entendimento, seria impensvel e irrazovel exigir do Chefe do Executivo a visibilidade incontrastvel do vcio. Tal condicionante reconduzir-se-ia a uma negativa de atuao administrativa. O que se est a impor, com a existncia desse requisito, que o Chefe do Executivo aja de acordo com um dos princpios ordenadores da Administrao Pblica, qual seja, o princpio da motivao, o qual implica para a Administrao o dever de justificar os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existente e a providncia

tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo (MELLO, 2002: 94). Assim, exige-se da Administrao Pblica, quando do descumprimento de lei passvel de inconstitucionalidade, que demonstre o porqu da sua ao devinculada da lei, isto , que exponha o dispositivo que est em dvida, o preceptivo constitucional que a lei inferior estaria em conflito e as razes que a levaram a crer na inconstitucionalidade, tudo isso, claro, sob a gide do razovel: no se quer que a Administrao Pblica deixe de aplicar determinada lei, v.g., criminalizdora de conduta, por estar ela conflitando com a liberdade de ir e vir prevista na Constituio. Outra medida adotada para se evitar o desenfreado e desarrazoado uso de descumprimento de lei por provvel inconstitucionalidade foi a limitao subjetiva dessa prerrogativa, encartada apenas nas mos do Chefe do Executivo. Isso significa, em sntese, que no est franqueado a todo e qualquer servidor ou agente da Administrao Pblica descumprir lei que lhe parea inconstitucional. Logo, Sempre que um funcionrio subordinado vislumbrar o vcio de inconstitucionalidade legislativa, dever propor a submisso da matria ao titular do Poder, at para fins de uniformidade da ao administrativa. (RAMOS, 1994: 238). Por fim, tem-se mencionado, ainda, a exigncia de que se trate de inconstitucionalidade flagrante, manifesta, o que, critrio que se revela de baixa objetividade para fins de aferimento do uso legtimo dessa prerrogativa.

2.2. Fundamentos Na evoluo histrica do controle de constitucionalidade no Brasil, uma argumentao contrria aceitao do controle de constitucionalidade pelo Executivo, fora do Judicirio, passou a firmar-se aps a EC 16/65, justamente porque a partir desta ter-se-ia uma tarefa especfica e exclusiva nesse sentido, atribuda ao S.T.F.. Posteriormente, passou-se a admitir o controle pelo Executivo, especialmente porque a legitimidade para alcanar o S.T.F. era apenas do Procurador-Geral da Repblica, o que no permitia a adoo dessa medida pelo Executivo. Por fim, com a Constituio de 1988, volta-se, em geral, s teses mais restritivas, exatamente pelo alargamento de

legitimidade ativa que esta promove, ao admitir o Chefe do Executivo federal e dos Executivos estaduais (para um estudo com referncias jurisprudenciais: SAMPAIO, 2002: 516-9). Contudo, em face dos termos empregados pela EC 3/93, seria sustentvel que nela admitiu-se o descumprimento de leis pelo Executivo quando no haja declarao de sua constitucionalidade com efeito vinculante (sobre essa tese: BARROSO, 2004: 66; BINENBOJM, 2004: 2401). A aceitao de um modelo institucional de controle poltico repressivo de constitucionalidade, portanto, no pacfica na doutrina brasileira, e s bem se compreende com certa contextualizao. MENDES (1996: 133), por exemplo, ao tratar desse assunto, lembra que se o Presidente da Repblica ou, eventualmente, o Governador do Estado est legitimado a propor a ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, inclusive com pedido de medida cautelar, no se afigura legtimo que deixe de utilizar essa faculdade ordinria para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado, poca, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da controvrsia. MOREIRA ALVES, por sua vez, possui opinio contrria de MENDES, sendo que sua lgica funciona da seguinte forma: A opo entre cumprir a Constituio ou desrespeit-la para dar cumprimento lei inconstitucional concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. No o ser ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituio que estrutura o prprio Estado? (apud RAMOS, 1994: 238). No que tange ao argumento utilizado por MENDES sobre a existncia da Medida Cautelar, RAMOS (1994: 240) possui, por assim dizer, uma posio intermediria, a ver: Nessas hipteses, parece-nos razovel admitir que o Chefe do Executivo pode recusar-se a cumprir a lei sub judice apenas at o julgamento do pedido de medida cautelar, por ele prprio formulado. Se o Pretrio Excelso acolher o pedido, a execuo da lei doravante estar suspensa por fora de concesso da medida cautelar, com eficcia erga omnes. Se ao contrrio, o rejeitar, estar recusando o fumus boni iuris da argio ou os danos que a execuo temporria da lei possa provocar (periculum in mora), juzo esse que deve ser acatado pelo Chefe do Poder Executivo requerente.. MORAIS ao tratar da desobedincia civil como provvel meio de combater a inconstitucionalidade das leis fornece, ao final, seus argumentos contrrios, que so

subsdios teoria defendida por MENDES. Pouco se fala, no Brasil, sobre a questo da desobedincia civil, o qual surgiu como elemento garantidor da democracia e, por conseginte, do respeito aos anseios e vontades do povo que, embasado na teoria contratualista dos iluministas LOCKE e ROUSSEAU, seria o titular do poder. De acordo com BLANCO DE MORAIS (2002: 98), A desobedincia civil tem como objecto a contestao da legitimidade, poltica e jurdica de actos do poder e intenta como fim, alcanar um acordo com os decisores polticos ou judiciais, no sentido da alterao, revogao ou declarao da nulidade dos referidos actos. (original grifado). De acordo com o mesmo jurista, tal medida estaria, na opinio de alguns de seus defensores, sob a gide constitucional, pois, de um lado, de acordo com DWORKIN, a desobedincia desferida contra as decises que os responsveis pelo protesto estimem, em conscincia, como de duvidosa constitucionalidade e de outro, na linha de construo de DREIER, a desobedincia surge como auto-tutela de direitos fundamentais que se tenham como abusivamente restringidos. (MORAIS, 2002: 98). Isto explicaria, assim, a tese da desobedincia civil como um meio constitucionalmente legtimo, quer seja por possuir como objetivo as decises inconstitucionais, quer seja por visar a reparar direitos fundamentais cerceados pelo Estado. Entretanto, no se pode aceitar incondicionalmente o uso da desobedincia civil como meio de se combater leis inconstitucionais. De acordo com MORAIS (2002: 100), somente Na falta de procedimentos que invistam a cidadania em sujeito activo de recursos directos de constitucionalidade junto da Justia Constitucional ou que confiram mesma Justia meios para desencadear oficiosamente a fiscalizao desses actos, haveria fundamento para aces de desobedincia civil em relao a legislao carente de uma participao.. Ademais, a legitimao jurdica da desobedincia civil como instituto informal de promoo do controlo de constitucionalidade por regra

inaceitvel, em qualquer regime democrtico-representativo. Isto porque violaria gravemente os princpios identitrios da soberania interna, da lgica da representao, do axioma democrtico e da tipicidade dos meios de defesa ordinria da Constituio. (MORAIS, 2002: 102). Assim, utilizando expresso de MENDES, somente na falta de uma faculdade ordinria de controle de constitucionalidade que seria permitido o uso da

desobedincia civil como instrumento de confronto das leis inconstitucionais pelo particular. Conseqentemente, de acordo com MENDES, a possibilidade de o Chefe de determinado Poder Executivo descumprir lei inconstitucional seria to-s permitida se no houvesse outro meio eficaz e suficiente para tanto, e como esse meio j existe, qual seja, as aes diretas, conjugadas com a possibilidade de concesso da medida cautelar, no seria, ento, cabvel admitir tal prerrogativa. Verifica-se que, quer seja pelo quilate dos doutrinadores, quer seja por seus argumentos, torna-se praticamente impossvel assentar-se pacificamente em uma das posies. A tese de MOREIRA ALVES, contudo, merece maiores consideraes. O porqu dessa constatao encontra-se embasado em dois pontos, a seguir aduzidos. Primeiramente, deve-se atentar para o texto Constitucional, pois, ao contrrio do que ocorre com o particular, todo e qualquer ato do Poder Pblico deve estar amparado em lei. Embora no esteja expressamente prevista na Constituio Federal a possibilidade de o Chefe do Executivo descumprir lei que possua constitucionalidade duvidosa ou suspeita, o art. 78 da Constituio exige do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, o que d ensejo sustentabilidade da tese que confere ao Chefe do executivo essas prerrogativas. Assim tambm procedem as Constituies estaduais, como a do Rio de Janeiro (art. 136), a de So Paulo (art. 43), de Santa Catarina (art. 65), de Minas Gerais (art. 86) e do Paran (art. 83), dentre outras. Outro ponto de grande importncia para legitimar o Chefe do Executivo em seu descumprimento de leis inconstitucionalmente viciadas a morosidade que assola a Corte Suprema brasileira. sbido por todos que o S.T.F. obrigado a lidar com milhares de aes anualmente. Um montante assutador se for comparado aos pases europes que adotam o modelo concentrado de constitucionalidade. A Suprema Corte inundada diariamente por um excesso de causas, o que leva a um atravancamento na soluo das lides e questes constitucionais, fazendo com que a pacificao de uma questo constitucional leve um grande perodo de tempo para ocorrer. Evidentemente que a EC 45/04 parece pretender combater esse fenmeno, ao criar o mecanismo da repercusso geral e da smula vinculante (sobre o tema: TAVARES, 2005b). No obstante o posicionamento sempre seguro de MENDES, tem-se que no deve

prevalecer o entendimento de que ao Chefe do Executivo no permitido agir em desconformidade com uma lei infraconstitucional no caso desta afrontar a Lex Mxima. No que no haja razo em seus argumentos, mas sim com base na realidade ftica brasileira, em que a palavra da vez a lentido do Judicirio. No se pode constranger o Chefe do Executivo a cumprir uma lei, ainda que sabidamente inconstitucional, para aguardar o posicionamento definitivo do Tribunal Constitucional (ainda que se trate de legitimado ativo para propor a ao direta perante este). Outrossim, faz-se salutar lembrar do fato de os prefeitos no terem recebido legitimidade ativa para propor aes diretas perante o S.T.F., o que faria com que os chefes desses Executivos ficassem ou prejudicados ou em posio mais benfica, se comparados com os dos outros dois entes federativos. Sim, porque ou lhes seria permitido descumprir as leis inconstitucionais, enquanto que os demais chefes de Executivo teriam de ingressar com a respectiva ao direta, concedendo-lhes, assim, nessa matria, mais poder que [a]o Presidente e [a]o Governador (BARROSO, 2004: 65) ou lhes seria proibido descumprir essas leis, e outra alternativa no lhes restaria, ao passo que os demais chefes de Executivo estariam contemplados com a possibilidade de insurgirem-se contra essas leis por via de alguma ao direta. Dir-se- que sempre restaria aos prefeitos o controle difuso-concreto em aes comuns. Ocorre que, nesses casos, uma provvel deciso judicial favorvel somente teria eficcia inter partes, mantendo-se em vigor e devendo ser cumprida a norma inconstitucional para as demais situaes concretas que surgissem1. Verifica-se, portanto, que a utilizao da prerrogativa em tela essencial para a preservao da Carta Mxima, do prprio Estado Constitucional de Direito, base e substratum de atuao dos poderes. Trata-se de mais um instrumento contra desmandos e desatenes eventualmente praticados pelo Legislativo. importante, ainda, reforar que no se pretende, aqui, defender o uso desmedido da prerrogativa ora em anlise, mas sim o seu uso razovel e passvel de responsabilizao.

A nica ressalva que se poderia fazer diz respeito hiptese, remonta, em que a lei inconstitucional fosse uma lei estadual ou municipal que atentasse contra norma da Constituio estadual que repetisse norma da Constituio Federal, hiptese em que cabe a ao direta no mbito estadual, com eficcia erga omnes. De resto, ter-se-ia de aguardar a causa alcanar, em grau de recurso, o S.T.F. para, posteriormente, aguardar uma resoluo do Senado Federal que suspendesse a execuo da lei com eficcia erga omnes.

2.3 Conseqncias pelo descumprimento ilegtimo da lei A assuno da tese acima no pretende sempre isentar a Administrao Pblica, para que descumpra, ao seu talante, qualquer lei, seja por rusgas polticas, seja por interesses prprios ou secundrios; no se pode admitir que, com base em singela invocao de vcio de inconstitucionalidade, despida de um mnimo de fundamentao existente, se ponha o Chefe do Executivo a descumprir os atos legislativos editados pelo parlamento. (RAMOS, 1994: 239). Para evitar o desarrazoado uso dessa prerrogativa, qual seja, do descumprimento de lei, pelo Poder Executivo, tem-se a possibilidade, em tese, de incorrer o Chefe do Executivo no crime de responsabilidade. O uso meramente poltico de uma prerrogativa desse porte est totalmente vedado e caracterizar automaticamente o crime de responsabilidade. No mbito da Unio, ou seja, em que o Chefe do Executivo o Presidente da Repblica, os crimes de responsabilidade esto previstos no art. 85 da C.F., no qual se encontra, em seu inciso VII, a tipificao dos atos contrrios ao cumprimento das leis e das decises judiciais. Quanto aos Governadores do Estado, a previso de crime de responsabilidade encontra-se nas respectivas constituies. A Constituio Estadual de So Paulo (art. 48, VII), do Rio de Janeiro (143, VII), de Santa Catarina (art. 72, VII), do Paran (art. 88, VII), do Amazonas (art. 55, VII), de Rondnia (art. 66, VI), dentre outras, contemplam essa figura. J, no que tange ao Chefe do Executivo Municipal, temse a disciplina instaurada pela Lei 1.0792, de 1950.

3.

ABANDONO

DA

TESE

DA

NULIDADE

ABSOLUTA

DA

LEI

INCONSTITUCIONAL O abandono da tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional encontra

2

Art 4 So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentarem contra a Constituio Federal, e, especialmente, contra: I - A existncia da Unio; Il - O livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos poderes constitucionais dos Estados; Ill - O exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - A segurana interna do pas; V - A probidade na administrao; VI - A lei oramentria; VII - A guarda e o legal emprgo dos dinheiros pblicos; VIII - O cumprimento das decises judicirias (Constituio, artigo 89).

fundamento na necessidade de preservar o Direito contra a descontinuidade, devendo-se buscar um equilbrio entre o princpio da constitucionalidade e a insegurana jurdica (ZAGREBELSKY, 1988: 307). Quando o Tribunal Constitucional for dotado da possibilidade de anular uma lei com eficcia prospectiva e diferida (a partir de uma data futura) continuar prevalecendo, por determinado perodo, a legislao, mesmo aps sua declarao de

inconstitucionalidade. Sua ocorrncia deve-se ponderao realizada pelo Tribunal Constitucional. o sistema admitido na Constituio portuguesa, ao prescrever em seu art. 282 (conforme reviso de 1982):

4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2.

Idntica orientao foi adotada no Brasil por meio da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A possibilidade, reconhecida ao Tribunal Constitucional, de modular (dosar) a eficcia temporal de suas decises (de reconhecimento da inconstitucionalidade) significa a possibilidade de atuao tipicamente legislativa. A faculdade conferida ao Tribunal de restringir os efeitos da deciso, ao poder se basear em consideraes de interesse pblico, transmuda-se em funo de carter acentuadamente poltico (ANDRADE, 1995: 79), com o que se revela, novamente, uma conotao constitutiva. Ora, isso significa, em outro giro, que tambm a Administrao Pblica est vinculada deciso que vier a ser adotada pelo Tribunal Constitucional. No lhe pode suceder, substituir ou antecipar a vontade, como se demonstrar ao final.

A eficcia (fora) prospectiva permite resolver relaes jurdicas de maneira abstrata, tal como o legislador, porque inova a ordem jurdica em relao ao regime anterior, que permanece em seus efeitos j produzidos. Para ENTERRA, essa jurisprudncia com fora apenas prospectiva:

[...] insere o Tribunal Constitucional quase no papel de legislador, que inova o Direito para o futuro. (ENTERRA, 1983: 181, traduo livre)

Tem-se, na doutrina constitucional, verdadeiro rompimento com o dogma, mencionado anteriormente, da nulidade da lei e retroatividade dos efeitos dessa declarao, tese tradicionalmente aceita (CAPPELLETTI, 1971: 90). Foi no caso Linkletter versus Walker, de 1965, que a prpria Suprema Corte norte-americana passou a se afastar desse dogma:

[...] a Corte desenvolveu uma doutrina na qual poderia negar efeito retroativo a uma recm-anunciada regra penal. A Corte anunciou que a Constituio nem probe nem requer efeito retroativo e cita o Justice Cardozo para o problema que a constituio federal no tem voz ativa sobre a matria. A Corte tratou essencialmente a questo da retroatividade nos casos criminais como problema puramente de poltica, a ser decidido novamente em cada caso. (TRIBE, 2000: 218-9, traduo livre)

No modelo austraco originrio (cf. KELSEN, 1942: 305; ZAMUDIO, 1982: 167) tambm se consignou a possibilidade de que a deciso de inconstitucionalidade tenha eficcia diferida no futuro, pois a deciso surtia efeitos imediatos salvo se a Corte estabelecesse um adiamento de, no mximo, um ano. Trata-se de defercia ao Legislador para lhe permitir editar, nesse lapso de tempo, uma lei adequada constitucionalmente e, assim, evitar a lacuna e eventuais efeitos indesejveis dela decorrentes. Era a doutrina exposta pelo prprio KELSEN, que fez consignar sua tese de que s o modelo de efeitos ex nunc atenderia aos objetivos de segurana jurdica:
Quanto ao seu alcance no tempo, a anulao pode se limitar ao futuro ou, ao contrrio, igualmente se estender ao passado, ou seja, ter ou no efeito retroativo. Essa diferena obviamente s tem sentido para os atos que tenham conseqncias jurdicas duradouras; ela diz respeito portanto, antes de mais nada, anulao das normas gerais. O ideal da segurana jurdica requer que se atribua, geralmente, efeito anulao de uma norma geral irregular pro futuro, ou seja, a partir da anulao. Deve-se considerar inclusive a possibilidade de no se deixar a anulao entrar em vigor antes do trmino de determinado

prazo. Da mesma forma que podem existir motivos vlidos para fazer a entrada em vigor de uma norma geral ser antecedida, por exemplo, de uma vacatio legis, tambm poderia haver motivos vlidos para que uma norma geral s deixasse de vigorar aps certo prazo a partir da sentena de anulao. Todavia, certas circunstncias podem tornar uma anulao retroativa necessria. No se deve somente pensar no caso extremo, precedentemente considerado, de uma retroatividade ilimitada, em que a anulao do ato equivale a sua nulidade, quando o ato irregular deve, conforme a apreciao soberana da autoridade competente para anul-lo ou em virtude da exigncia pelo direito positivo de um mnimo de condies para sua validade, ser reconhecido como sendo pura e simplesmente um pseudo-ato jurdico. Deve-se vislumbrar antes de mais nada um efeito retroativo excepcional, limitado a alguns casos especficos ou a certa categoria deles. (KELSEN, 1928: 22-3, traduo livre)

KELSEN (1942: 305) explica, ainda, que a anulao meramente ex nunc das leis justifica-se na medida em que o legislador est autorizado a interpretar as leis, e, assim, essa sua interpretao deve ser respeitada at que sobrevenha uma deciso contrria (do Tribunal Constitucional). A Suprema Corte norte-americana reuniu seus critrios para a atribuio de eficcia futura no caso Stovall versus Denno, em 1967, consignando:

Os critrios orientadores da resoluo da questo implicam (a) o propsito de servir-se dos novos padres, (b) a extenso da confiana nos antigos padres pelas autoridades responsveis pela aplicao da lei, e (c) o efeito na administrao da justia de uma aplicao retroativa dos novos padres. (apud TRIBE, 2000: 219)

A tese da eficcia meramente prospectiva pode ser criticada por permitir a sobrevivncia, durante determinado perodo, de lei flagrantemente inconstitucional, com todo seu vigor. SOTO (1995: 352-5) observa que uma determinada praxe do Tribunal Constitucional pode alterar a prpria natureza da Constituio:

O perigo das novas tcnicas que modulam a eficcia no tempo das sentenas que relativizam o carter normativo e hierrquico da Constituio, na medida em que em muitos casos se deixa em suspenso sua rigidez, permitindo que opere temporalmente uma lei inconstitucional. (SOTO, 1995: 355)

4. POSIO ADOTADA: PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA EM FACE DO SISTEMA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATUALMENTE

ADOTADO

Como foi visto acima, a questo sobre a possibilidade de a Administrao Pblica descumprir lei de constitucionalidade questionvel no das mais pacficas. A problemtica aprofunda-se a partir do ponto em que o Brasil adota um sistema aberto quanto eficcia das decises do S.T.F. em controle de constitucionalidade, como foi visto anteriormente, no qual h uma eficcia temporal em branco, a ser preenchida pelo livre convencimento do Tribunal Constitucional. A Administrao Pblica somente pode utilizar-se da prerrogativa de descumprimento de lei inconstitucional se a eficcia da deciso fosse, necessariamente, retroativa. A Lei n. 9.868/99, em seu artigo 27, previu justamente o oposto, no que foi seguida pela Lei n. 9.882/99. Verifica-se, ento, que foi aberta a possibilidade de o Supremo anular a lei eivada de inconstitucionalidade, isto , de cancelar os seus efeitos preteritamente ou ex nunc ou, ainda, de outra data que venha a fixar consoante seu entendimento acerca do vcio constatado A questo que surge, portanto, em sistemas jurdicos que adotam esse modelo, a seguinte: como agir o Chefe do Executivo se a certeza quanto constitucionalidade somente surgir no momento na deciso final do S.T.F? Quer dizer que unicamente os chefes do Executivo que possuirem poderes paranormais de advinhao que podero descumprir a lei? Ou, que o Chefe do Executivo, agora, encontra-se amarrado, impossibilitado de agir em conformidade com a Constituio no caso do advento de lei inconstitucional? Nem Constituio Federal nem, muito menos, o legislador ordinrio trouxeram respostas s indagaes apresentadas. Entretanto, parece que a soluo reside na possibilidade de a Adminstrao Pblica deixar de dar guarida lei inconstitucional. As opes possveis, como se sabe, so as que se seguem: (i) o Chefe do Executivo descumpre a lei e ela , posteriormente, julgada, em definitivo, inconstitucional e; (ii) o Chefe do Executivo descumpre a lei que , mais tarde, julgada, em definitivo, constitucional. Na primeira hiptese, dois so os desdobramentos possveis: (i.a) de o Tribunal tornar nula a lei e; (i.b) de o S.T.F apenas anul-la. Naquele caso (i.a), nenhuma responsabilidade administrativa teria de ser apurada, visto que se considera como lei inexistente, que jamais poderia, nesses termos, produzir efeitos. Na ltima situao (i.b),

diferentemente, seria cabvel a indenizao dos particulares prejudicadospela deciso administrativa no ratificada pelo Tribunal em sua postura temporal, mas no se deveria falar em responsabilizao do agente poltico, porque descumpriu lei que, ao final, foi considerada inconstitucional, apesar da manipulao temporal. Na segunda hiptese (ii), o desdobramento seria nico: responsabilizao do Chefe do Executivo e indenizao dos particulares prejudicados. A possibilidade de a Administrao Pblica utilizar o controle poltico repressivo em questo fortalecida, ainda, pelo fato de seu ato, no caso de decidir pelo no cumprimento da lei, no ser passvel de obrigar os particulares a, concomitantemente, descumpri-la. Nesse sentido tem-se RAMOS (1994: 237), o qual defende a tese de que Tal declarao, por certo, no vincula terceiros, que sempre podero questionar o entendimento da Administrao, prevalecendo, afinal, o que o Poder Judicirio decidir a tal respeito.. Portanto, com o advento da referida lei, no se proibiu ao Chefe do Executivo descumprir as leis inconstitucionais, cumprindo, apenas, uma maior cautela no uso dessa prerrogativa inerente ao Estado Constitucional de Direito.

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