1

INTRODUCCIN La soberana es uno de los conceptos que mayor debate ha suscitado en la Teora Poltica del Estado. Su definicin, su origen y sus alcances han sido, y siguen siendo, temas de reflexin. En muchos casos se ha optado por asimilar el concepto de poder al de autoridad, o de identificar al Estado con el Derecho, o radicar el origen del poder estatal en una divinidad o en el derecho de la mayora popular. Sin embargo, es opinin generalizada en nuestra poca considerar al poder estatal como el nico que tiene el atributo de supremo, ya que supone su ejercicio, para imponerse a todas las voluntades individuales o superioridad suficiente actual;

colectivas dentro de un Territorio. Pero este concepto no se ajusta a la realidad linda con la concepcin absolutista del Medievo, se le asigna una connotacin de arbitrariedad; El poder estatal, si bien es cierto, se ejerce sobre una poblacin asentada en un territorio, para prevalecer legtimamente sobre las voluntades individuales o colectivas, su supremaca debe proceder de su fuerza normativa. En un Estado de Derecho, el poder supremo somete legtimamente a los dems poderes por medio del Derecho; ello presupone que el poder supremo goza de la fuerza normativa; sin esa potestad creadora de la norma jurdica no ser posible ostentar supremaca para imponerse legtimamente sobre los dems poderes. En este sentido se direcciona el presente estudio a efectos de proponer una definicin de soberana, exponiendo previamente las nociones de la misma halladas en el pensamiento Griego, de las experiencias polticas de la Roma antigua, del Medioevo, resaltando las dos grandes doctrinas acogidas en el constitucionalismo moderno. En la parte final, se hace un estudio del tema de la soberana territorial desde una ptica descriptiva, ya que consideramos su pertinencia por su vnculo indesligable en el sentido que el poder estatal se ejerce sobre una comunidad asentada en un espacio determinado y delimitado. CAPTULO I SOBERANA DEL ESTADO

I. PLANTEAMIENTO Y DELIMIACIN DE LA PROBLEMTICA

El tema sobre el poder del Estado parece centrarse en la teora poltica como el ms importante que ha generado las ms variadas opiniones antigedad hasta la actualidad, concentradas y dabates desde la principalmente en desentraar su

naturaleza y los fundamentos de su legitimidad a fin de sostener un determinado orden establecido en la sociedad. En este sentido, tambin nos resulta legtimo preguntarnos sobre la esencia el poder del poltico, sobre su naturaleza y fundamento de su legitimidad en el contexto de la poca moderna, y muy particularmente en un Estado de Derecho y democrtico como el nuestro. Pero la respuesta a dichas interrogantes no ser posible sin antes de transitar brevemente por la historia a efectos de conocer las respuestas dadas a travs de las experiencias polticas y construcciones tericas producidas segn las exigencias de las circunstancias polticas propias de cada poca, que para nosotros resultan ser de vital importancia para comprender la evolucin terica de esa realidad poltica como el poder estatal, muchas veces incomprendido.
II. ANTECEDENTES DEL CONCEPTO

El examen de los antecedentes del concepto de soberana no pretende adentrarse en el estudio de los acontecimientos histricos que propiciaron la configuracin de los poderes del soberano, sino en identificar en comenz a moldearse. El concepto de soberana tal como lo entendemos en la actualidad, nace con la modernidad, sin embargo, no es exclusivo de los idelogos o doctrinarios de esta poca ni de los procesos polticos-sociales que se registraron en el siglo XVI, sino se asienta sobre las rudimentarias ideas esbozadas en la Antigedad Clsica y en la poca medioeval. En Grecia y Roma clsicas, se cimientan las primeras nociones de soberana, que logra un nivel de desarrollo conceptual importante durante la Edad Media con las disputas del papado y el Imperio, y que toma su forma actual a partir de la Modernidad con las conceptualizaciones formuladas por Jean Bodin y Thomas Hobbes principalmente. las etapas de la historia ciertos elementos histricos y conceptos, a partir de los cuales la idea de soberana

II.1. La Soberana en la Antigedad. Grecia y Roma

II.1.1.

Nociones sobre la soberana en Grecia.

La antigua Grecia incursion en casi todos los mbitos del conocimiento no siendo ajeno al desarrollo de la Teora poltica en el que tuvo como algunos de sus exponentes mximos a Platn y Aristteles en quienes encontramos los primeros grmenes del concepto de soberana.

II.1.1.1.

La nocin de soberana en Platn

En su obra El Poltico, Platn sostiene que La ley no podr nunca aprehender lo que es mejor y ms justo para todos, de manera de ordenar lo ms conveniente. La diversidad que hay entre los hombres y sus actos, as como el hecho de que ninguna de las cosas humanas est, por decirlo as, jams en reposo, no permiten en ningn arte y en ninguna materia, que pueda tener lugar un absoluto vlido para todas las casos y para todo los tiempos1. Como puede observarse, para Platn, la Ley es exigua, ya que debido a su carcter esttico y singular, es incapaz de adecuarse a la realidad cambiante y comprender toda las situaciones que requieren de regulacin. Por esta razn, sostiene que El legislador podr cambiar sus leyes, y hacerlo sin el consentimiento de nadie, por la fuerza, pues es el nico en poseer la ciencia real. Podr tambin forzar a la gente a transgredir la Ley escrita o consuetudinaria para actuar de manera justa, ms til o ms bella: gobernara como el capitn de un barco que tiene su ciencia por Ley2; es decir, ante la falencia ineludible de la Ley, el legislador no solamente tiene la potestad de cambiarla sino tambin de promover su transgresin; lo que nos conduce a sostener que la voluntad y decisin del legislador est por encima de la Ley. su
1

Citado por J. Arriola en Concepto moderno de Soberana, Documento de Investigacin Nmero 71 de la Facultad de Administracin y Ciencias Sociales de la Universidad ORT, Uruguay, 2012, p. 6. En FAYT, Carlos S., El Pensamiento Poltico en Grecia, V.I, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires1973, p. 23.

ciencia, su razn es la fuente de las buenas decisiones, es decir lo justo procede de la razn. Este planteamiento inicial que le niega soberana a la Ley, aparece reelaborado ms tarde, de alguna forma justificando la soberana del monarca. Pero la esencia del planteamiento de platn radica en que la razn debe ser la que fundamente la ley buena y justa.

Sin embargo, Platn dar un giro radical en su argumentacin afirmando que en cuanto se trata de ciencia imperfecta, de imitacin imperfecta y de regmenes imperfectos, la Ley vuelve a ser necesario, a titulo de sucedneo. Y la Ley as restablecida, debe tener valor absoluto. A falta de filsofo rey, que tan pocas chances tiene de poseer, los ciudadanos darn a las Leyes, en efecto, una autoridad rigurosa e intangible: harn lo que se aprueba hoy, aunque no sea lo ms justo. Y ese es el principio ms justo y ms bello, en segunda instancia, una vez descartado el primer principio3. Platn advierte que el modelo de Legislador soberano o filsofo-rey, slo es vlido en el mundo perfecto, es decir, para la Repblica ideal, ya que el mundo terrenal es tan solo una imagen imperfecta del mundo ideal, de lo que se desprende que la validez para el mundo ideal no es vlido para el mundo real; en consecuencia, en la realidad humana, que es por naturaleza imperfecta no podr existir un rey perfecto que sustituye a la Ley, por lo que la Ley con todos sus defectos en el mundo humano debe gobernar y ser preferible que el gobierno monoplico de un rey imperfecto; y contina sealando que impedir que nadie, en la ciudad, se atreva a hacer nada contra las leyes, y al que osare hacerlo, castigarle con la muerte y los ltimos suplicios4. De esta manera, Platn reafirma la tradicin griega concibiendo a la Ley como soberana que encuentra su fuente en la recta razn que es la que contiene los preceptos generales de la justicia quienes deben orientar al legislador.

II.1.1.2.

Nocin de soberana en Aristteles

En FAYT Carlos S., op. Cit., P.25 En. FAYT, Carlos S., op. Cit., p 26

En su obra La Poltica, sostiene que independientemente de cul sea el rgimen poltico que organice una sociedad, debe haber un soberano el que justamente define la politeia (forma de gobierno) de un determinado Estado. En este sentido seala, si el poder soberano descansa en uno, estamos frente a la monarqua; si reposa en manos de unos pocos, el gobierno es de tipo oligrquico; y se descansa en muchos estamos ante la democracia5; pero a la vez advierte sus posibles degeneraciones; sin embargo sostiene que habra menos riesgo si ese poder se le adjudicara a los muchos ciudadanos esgrimiendo como argumento que Reunidos en una asamblea general, hay en la masa una inteligencia suficiente, pero cada ciudadano por s solo es incapaz de juzgar. En este sentido, el poder soberano debe estar en manos del conjunto de ciudadanos en vista de que estos suelen juzgar el bien comn que los individuos sueltos. De ello se desprende que la asamblea teniendo inteligencia suficiente para juzgar, posee ciudadana como el verdadero poder soberano dentro de una la potestad de nacin; adems deliberar y decidir, lo que nos lleva a sostener que Aristteles identifica a la masa considera que la asamblea siendo la instancia en donde se renen todos los individuos en calidad de pertenecientes o componentes fundamentales de todo un pueblo, es justo que goce del poder superior. Sin embargo, como todas las formas de gobierno presentan defectos, cualesquiera que sea la forma de que se trate, afirma Aristteles6, sean soberanas las leyes, y que los gobernantes, uno o ms, ejerzan la soberana solamente en aquellas materias en que las leyes no hayan podido disponer con precisin todos los casos particulares por la dificultad de prever con una norma general. Aqu, Aristteles establece como regla la soberana de la Ley, y como excepcin la voluntad del gobernante.

Resulta oportuno sealar que, tanto Platn como Aristteles, pretenden justificar la obediencia a la Ley, en virtud de su legitimidad ya sea por proceder de la razn justa o de la inteligencia suficiente de la asamblea de los hombres. Por lo tanto, el poder que se impone es aquel que posee fuerza o capacidad suficiente para vincular jurdicamente a los destinarios.

FAYT, Carlos S., Op. Cit., p 26 FASO, Guido, Historia de la Filosofa del Derecho-Antigedad y Edad Media, T. I, Ediciones Pirmide, 3 ed., Madrid, 1996, p. 67.

II.1.2. Nociones de soberana en la Roma Clsica

Suele afirmarse que en la Roma antigua, no se desarroll el concepto de soberana, debido a que su poder se mantuvo incontestado durante muchsimo tiempo e inexistido poder interno alguno rivalizante con el Estado, por lo que no se vieron en la necesidad de de dilucidar cul era su naturaleza o caracterstica. Sin embargo, dicha afirmacin no es feliz. La soberana en la Roma antigua, si bien no se conceptualiz en un sistema de ideas, fundamentar su legitimidad. En este como en toda civilizacin, se trat de sentido, conviene destacar, por su

trascendencia, las tesis de los juristas de entonces como el de Papiniano y Ulpiano7, formuladas en el perodo respectivamente. de la Repblica y principios de la poca imperial,

En el contexto del periodo de la Repblica,

Papiniano, sostiene la tesis de que la

Ley autntica, en sentido estricto, tiene su fundamento en la voluntad popular; Esta tesis, vista desde la modernidad, constituye el germen de la Teora de la Soberana popular, que muchas constituciones abrigan para justificar su legitimidad del poder poltico. Sin embargo, esta visin sobre la raz justificante del poder poltico y su prctica, sufre un viraje, dentro de un contexto aparentemente esttico.

En el trnsito hacia el periodo imperial y por la necesidad de un mayor control de los territorios conquistados, en el seno de un Estado tericamente republicano, se instituye como la primera cabeza de la Repblica-el Princeps-, que hasta entonces era director del senado, adems es proclamado Dominus(seor de todo el pueblo romano) e Imperatur( jefe supremo del ejrcito romano). Paralelamente ser titulado Pontifex Maximus(primera autoridad religiosa); asimismo ser designado Augustus(que sobresale por encima de todos). La acumulacin de estos diversos atributos, en un solo personaje y sintetizadas por Ulpiano8 como en las expresiones Lo que ha querido el soberano tiene valor de Ley,
7

el gobernante no est

FASO, Guido, Op. Cit. P. 104

obligado a observar las Leyes, aunque aquellos emanen de l mismo, es lo que se denomin como la plenitudo ptestatis; autoridad a revela la mutacin del concepto de partir de la ficcin jurdica del principado hacia una concepcin

absolutista y totalitario, de donde se resulta evidente que el poder absoluto del soberano se justifica por su propia investidura de emperador, siendo la norma jurdica la expresin de su voluntad, hecho que para la modernidad constituira el germen del Positivismo Jurdico, doctrina que identifica el Derecho con la voluntad del Estado.

En el preludio de la decadencia del Imperio (ao 313 d. c.), el Cristianismo asoma como un nuevo elemento en la configuracin de la soberana imperial9, que al ser adoptado como la Religin Oficial del Imperio Romano10, sustent el poder del Emperador, por el que ste pasa a ser un Dominus casi divino, ante quien los ciudadanos no son ms que simples siervos, debido a que el poder del emperador tiene origen divino, a partir de entonces la religin como institucin del Estado fundamentara el poder poltico. El poder poltico comienza a legitimarse en la voluntad divina.

II.2. La Soberana en la Edad Media

En la Europa Occidental de esta poca la monarqua absolutista

era el tipo de

organizacin que rega la vida poltica. Con la introduccin del cristianismo como la religin oficial ya en el ocaso del periodo antiguo, en los albores del Medioevo, la
8

Salvat Editores, Historia Universal-Roma, t. 6, Editorial Orbis Ventures S.A.C. primera edicin, Lima, 2005, p. 35. En el ao 313 d. c. el Emperador Constantino, tomando conciencia de la importancia que tendra sumar entre los adeptos a su gobierno a los cristianos, cuyo nmero creca considerablemente, decret con respecto a ellos el Edicto de Miln que permita la tolerancia de dota forma de creencias. Continuando la Decisin de Constantino, en el ao 379 Teodosio I oficializando el Cristianismo, convierte a la nueva Religin en uno de los pilares ideolgicos del Imperio Romano.

10

legitimidad del poder poltico (del emperador) encuentra su fundamento en su mejor aliado, la religin catlica, encarnado por el papado, quien en ltima instancia decida los destinos del emperador. El sumo pontfice, por ese entonces, era el detentador del poder supremo.

Este periodo de la historia cobra importancia en la concepcin de la soberana, ya que la pugna por la detentacin del poder supremo contribuir grandemente a su definicin terica y a establecer el fundamento de su legitimidad que ser determinante en el diseo de los ordenamientos jurdicos en el mundo occidental.

En ese sentido, el concepto de Soberana se nutre de las discusiones teolgicas y polticas, de los enfrentamientos entre el Papa y el Emperador. Ambas entidades se disputan el resurgido concepto romano de plenitudo potestatis, antecedente ms importante de la idea de soberana11.

Si bien es cierto el Imperio Romano germnico haba nacido como un poder sometido a la voluntad papal en los albores del siglo XI,
12

aos ms tarde, el

Emperador sali a combatir al Papa , disputndole los ttulos de legtimo heredero del Imperio Romano y de Lder del Cristianismo, hecho que desembocar ms tarde en la construccin de una fundamentacin terica a efectos de justificar la autonoma y la supremaca de los Estados Monrquicos en el Medioevo.
11

El inicio de la pugna entre ambas instituciones ya se remontaba a fines del siglo XI y comienzos del siglo XII, con el enfrentamiento protagonizado entre el Emperador Federico II y el Papa Bonifacio VIII. La querella giraba en torno a la pretensin del papado de detentar la plenitud de potestad para transmitir y extinguir, dar y quitar, el Poder Temporal del Emperador. En 1323, Luis de Baviera siendo proclamado Emperador electo del Sacro Imperio Romano-Germnico, proceso de coronacin que debi culminar con la aprobacin de la Iglesia, se vio frustrado por la negativa del Papa Juan XXII debido a la presin pujante de la Monarqua Francesa que no vio triunfar la candidatura de su preferencia, de Federico de Austria al trono Imperial. La respuesta de Luis de Baviera fue la invasin a los Estados Pontificios deponiendo a la Sumo Pontfice bajo la acusacin de hereja por sostener una doctrina sobre la pobreza del sacerdocio contraria a la predicacin de Cristo.

12

En principio, reviviendo la tradicin romana, el Imperio se reafirmara la idea de que era una continuacin jurdica del viejo Imperio Romano. De ese modo, se pretenda reclamar no slo los atributos de los emperadores anteriores, sino tambin la nocin de que la autoridad ltima del Imperio radicaba en el pueblo Romano, al que pretenda representar. Este concepto revivido desde la Roma clsica, constituira ms tarde la base la llamada soberana popular que tendra impacto en la modernidad sobre todo, con la Revolucin Francesa.

En este contexto, surge la figura de Marsilio de Padua13, quien separando la razn de la fe, sostiene que el Estado constituye una comunidad autosuficiente que nace de la razn y de la experiencia del hombre. l rene lo que es necesario al hombre para vivir, para vivir bien.

De esta manera Marsilio separa al Estado desvinculndolo completamente de cualquier presupuesto teolgico, ya que es obra humana con unos fines nicamente humanos14; en la lgica de su razonamiento, el Estado en su afn de bsqueda del fin netamente humano gozara de la exclusividad en la creacin del Derecho por ser obra del hombre. En esta concepcin el poder es tambin obra del hombre. Esta idea, liberada de envoltura religiosa se desarrolla, como reivindicacin de la autonoma total del Estado y de absoluta independencia de cualquier sistema de valores que no haya sido establecido por hombre, tesis que orientar en lo sucesivo a las monarquas nacionales para desligarse del poder papal con el argumento de que el poder nace de la razn humana.

Pero contina escribiendo nosotros decimos que legislador, es decir, la causa efectiva primera y propia de la Ley es el pueblo, o sea, la colectividad de los
13

Telogo Italiano del siglo XII. Cuando estall el conflicto entre Juan XXII y Luis IV de Baviera, tom partido por el emperador y compuso en su honor el Defensor Pacis, donde ataca a las pretensiones pontificias en el dominio temporal. FASO, Guido, Op. Cit. P. 210

14

10

ciudadanos o la parte ms importante de ellos, que por su eleccin, es decir, por voluntad expresada con palabras en asamblea general de los ciudadanos ordena, o sea, determina lo que hay que hacer u omitir en relacin con los actos civiles humanos, con la amenaza de una pena o suplicio terreno. Con estas afirmaciones Marsilio sienta las bases de la futura tesis de la soberana popular en el sentido de que las leyes tienen su fuente en la voluntad popular, por tanto, constituyndose en lmite invalidable al poder del que gobierna, cualquiera que sea el ttulo que invoque como fundamento de su poder. Este anticipo de los inicios siglo XII, ser la base fundamental de las futura doctrina contractualista que contribuir con el desmoronamiento de las monarquas absolutas.

Por otra parte, la ya sealada idea romana de la Plenitude potestatis, utilizada por la Iglesia, para proclamar la omnipotencia papal, es expuesta en el Dictatus Papae de Gregorio VII, en el ao 1075, en el que se seala que el Papa es el seor supremo del mundo estando por encima de todos los reyes y, por supuesto del Emperador.

El Papa Inocencio III, en el siglo XIII, se reafirma en la lnea de su predecesor Gregorio VII, ratificando el Plenitudo potestaitis tomando como base el texto de Mateo XVI, seala que Cristo le transfiere las llaves del Reino de los Cielos a Pedro y, por ende, a la Iglesia que sobre ste se haba fundado. Lo importante a destacar de la tesis de la Iglesia, es que con la pretendida reivindicacin del Papado de una extensin ilimitada de su poder, se segua constatando la quimera de la convivencia armnica de dos o ms centros de poder y el fortalecimiento an ms la concepcin absolutista del poder soberano, perviviendo lgicamente ese anhelo inmenso de un nico poder soberano, que se traducir ms tarde en el poder monoplico del Monarca que entretanto asomaba, y que se sustentar en las tesis

11

de Thomas Hobbes15 y Jean Bodin16, quienes justificarn de diversos puntos de vista, la dilatacin sin lmites del poder soberano llevando al extremo de identificar el Estado con su titular por el que el Rey pudo decir que el Estado soy yo17.

Ya hacia los finales del siglo XIII y principios del siglo XVI, sera Bonifacio VIII quien retomar el viejo sueo gregoriano de la hierocracia, es decir de mantener la supremaca del poder papal sobre los dems. Pero sera tambin l quien vera ese mismo sueo frustrarse para siempre. Esa frustracin no vendra de las fricciones con el Imperio, sino de la apertura de un nuevo frente que resultara mortal para las aspiraciones papales: la consolidacin de las monarquas nacionales. Es as que, Felipe IV, Rey de Francia, sera quien efectivamente, tras serias disputas con el Pontfice, pondra fin a la pretendida soberana papal al mandarlo capturar, en el episodio conocido como el atentado de Agnani. As quedara totalmente neutralizada la voluntad de Bonifacio VIII.

En medio de la disputa entre el papado y el Emperador, el reino francs nutrido de la concepcin absolutista de poder soberano, resucita las formulas clsicas ensayadas por Ulpiano en los albores de la Roma imperial sosteniendo que el Rey en los asuntos temporales no reconoce superior y, lo que el Rey de Francia desea tiene fuerza de Ley. Estas formulaciones no revelan sino el carcter absoluto de la soberana del Monarca, que el papado, sin advertir sus contra efectos, apuntal por varios siglos a fin de perennizar infructuosamente su supremaca. Por ello, esta misma concepcin de poder absoluto es tenida en cuenta por el nuevo soberano y la sintetiza en los siguientes trminos: el Juez Supremo es aquel puede juzgar a todos los dems poderes, pero que, de ningn modo, puede ser l mismo sometido a
15

Sostiene entre otras cosas que los hombres para superar el estado de naturaleza, renunciando de sus derechos absolutos que tenan sobre todas las cosas, crearon un poder soberano situado por encima de todos los hombres que no poda ser resistido individual ni colectivamente. (SERRA ROJAS, Teora del Estado, Ed. Porra, 15 ed., Mxico, 2000, p. 190) Concibe al Estado como un poder supremo, independiente, perpetuo y absoluto. No deja de considerarlo como poder humano sujeto al poder divino y al derecho natural. TENA RAMIREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porra S. A, Mxico, 2009, p. 6.

16

17

12

juicio. Quien est en la cspide del ordenamiento jurdico no est sometido a jurisdiccin ninguna, por tanto no es pasible de ser juzgado18. En esta expresin del soberano de entonces, aparece la definicin de la soberana en el sentido que se conoce en la modernidad: es el poder sobre los dems, es el poder que no puede ser sometido; las caractersticas como ilimitado, inalienable, [], que se ejerce sobre una comunidad de hombres asentada en un territorio que se le atribuye, son simplemente derivados de su propia definicin.

En consecuencia, en esta etapa de la historia se logra definir tericamente la soberana como el poder supremo, como poder mximo superior en grado, como poder insubordinadle. Adems, con la concentracin del poder en el Monarca y su personificacin de la Ley, nace la tesis de la soberana del Estado defendida por Bodino hobbes, hoy acogida por muchos estados europeos.

Asimismo, en este perodo, se cimientan las primeras bases como el lmite al poder del soberano, otros en las postrimeras del Medioevo,

de la tesis de la

soberana popular con los planteamientos de Marcilio de Padua, quien fija a la Ley, teniendo la Ley como fuente directa y iniciara el proceso de sustitucin de la autnoma a la voluntad de los ciudadanos; tesis, que desarrollada por Rousseau y soberana del Rey por el del pueblo consagrndose en la Revolucin Francesa de 1789, de este modo trasladando los doctrinarios al nuevo titular de la soberana, las notas de exclusividad, de independencia, de indivisibilidad y de ilimitacin que haban caracterizado al poder soberano19.

III.

La soberana del Estado en la actualidad

En el ocaso de la Edad Media, como qued advertido en las lneas precedentes, se suscitaron con claridad dos concepciones muy marcadas relativos a la soberana,
18

En FASO, Guido, Op. Cit. P. 230 TENA RAMIREZ, Felipe, op. Cit. , p. 7

19

13

que transitando hacia la poca moderna moldearan la organizacin poltica

jurdica de las naciones occidentales, no de manera indistinta, sino exclusiva dando origen a dos sistemas que los estudiosos suelen denominar Doctrina Europea y Doctrina Americana.

III.1. Doctrina Europea Del proceso histrico, recoge la tesis de la supremaca de la autoridad, concibiendo a la soberana como la negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro poder. De esta manera se considera al Estado como el sujeto de la soberana, pero se sostiene que siendo el Estado un ente abstracto o una ficcin jurdica, tiene que ser ejercido en su nombre por personas fsicas, una o varias, que quieran y obren por l. Es natural que la soberana, al lado de su titular perfecto y ficticio, tenga otro titular actual y activo, en quien residir naturalmente el libre ejercicio de esta soberana20. En este orden de ideas, en el Estado constitucional moderno, la titularidad de la soberana se traslada del Monarca al Parlamento, que recepciona la definicin de Bodino21 sin cambio en su carcter22.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que aqu el poder soberano sin lmites no debe ser confundido con la arbitrariedad o el abuso del otrora monarca. Al respecto, en palabras de Tena Ramrez, todos sealan como mvil justificativo de la actividad soberana algn ideal enaltecedor como el bien comn, la solidaridad social, la justicia, etc.; es decir, para los todos, estos principios constituiran los lmites del poder soberano; pero para el referido autor, la regla ideal no ata jurdicamente al Estado, ya que, al decir que el poder soberano no tiene lmites, se quiere decir que ningn otro poder puede impedir jurdicamente la modificacin de su propio ordenamiento jurdico, lo que conllevara lgicamente a la irrevocabilidad de toda decisin legislativa por el slo hecho de provenir de un rgano competente;
20

ESMEIN, Elementos de Derecho Constitucional Comparado Francs, Madrid, 1985, p. 124.

Ed. Tecnos,

21 22

ARAGN, Manuel, Constitucin, Democracia y Control, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, primera edicin, 2002, p. 16.

14

sin embargo, segn Carr de Malberg23, ello no funciona as, ya que el Derecho, por sus propios mecanismos puede impedir de manera absoluta que se produzcan a veces divergencias e incluso oposiciones ms o menos violentas entre la regla ideal y la Ley Positiva; es decir, para Carr, el rgano legislativo tendra la capacidad de la autolimitacin, la capacidad de determinarse de un modo autnomo jurdicamente, que para la doctrina europea constituye la caracterstica esencial de la soberana, ya que en dicho sistema, la Constitucin generalmente est hecha de usos, precedentes y costumbres24 que no fija procedimientos especiales para su modificacin; para dicho efecto, al rgano legislativo le basta una Ley ordinaria. Por ello suele decirse, que en este sistema, la Constitucin es flexible, que en la prctica es la menos flexible. En este sistema se le atribuye al Estado la potestad de la autodeterminacin que la ejerce el Poder Legislativo con la dacin de normas ordinarias de alcance constitucional.

3.4.Doctrina Americana Recibe este nombre por el hecho de haber sido adoptada por los principales pases del Continente Americano, tenindose como referente del modelo a la experiencia norteamericana. En este sistema se destituye de la soberana a los gobernantes y se le reconoce originariamente en la voluntad del pueblo, expresado por escrito en el documento llamado Constitucin.

Tena Ramrez citando a Laski, sostiene que no es posible acomodar a los Estados Unidos la doctrina europea de la soberana, porque ese pas carece de un rgano soberano, al menos tericamente; contina sosteniendo, que en el sistema americano no tiene cabida la soberana del rgano, de los gobernantes o del Estado, porque ni los poderes federales, ni los poderes de los Estados, ni en suma, ninguna persona fsica o entidad moral que desempee funciones de gobierno pueden entenderse en este sistema jurdicamente ilimitada. No existe en el sistema
23

Citado por TENA RAMIREZ, Felipe, op. Cit. , p. 19 CHIRINOS SOTO, Enrique, Lectura y Comentario de la Constitucin de 1993, Editorial NERMAN S.A., Lima, 1993, p. 12.

24

15

americano la potestad de autolimitacin rgano constitucional,

o autodeterminacin jurdica de algn se desenvuelven en el ejercicio de

ya que los poderes

facultades expresamente establecidas en la norma fundamental, por tanto, limitadas en sta, por el poder originario que reside en el pueblo o nacin.

Segn este sistema, la soberana popular se expresa en la una Constitucin escrita creando los poderes pblicos con sus con sus respectivas facultades y reservando para los individuos cierta zona inmune a la invasin de las autoridades. Por ello los poderes pblicos creados por la Constitucin, no son soberanos. No lo son en su mecanismo interno, porque el poder est fragmentado por virtud de la separacin de poderes entre los diversos rganos, cada uno de los cuales no tiene sino la dosis y clase de autoridad que le atribuye la Constitucin; ni lo son tampoco en relacin con los individuos, en cuyo beneficio la Constitucin erige una valla que no puede salvarla arbitrariamente el poder pblico.

Por

las

limitaciones

que

el

poder

constituyente

impone

los

rganos

constitucionales a travs de la norma fundamental escrita, el Estado no puede ser considerado, al menos tericamente, como soberano, pues gobierna en los lmites sealados por la Ley Fundamental emanada del poder constituyente que reside en la nacin. En consecuencia, como la potestad de la autodeterminacin traducible en una norma fundamental intangibilidad, reside exclusivamente en el pueblo, los poderes constituidos no estn facultados, para alterar la Ley fundamental; por ello dicha en relacin a los poderes del Estado, significa rigidez de la Constitucin, y que para su adecuacin a la realidad cambiante, la propia norma suprema fija procedimientos especiales para su modificacin sustancial a travs del referendum, institucin jurdico poltica por el que el pueblo, en una votacin extraordinaria, decide adoptar o rechazar dichas reforma.

IV. La soberana del Estado en la Constitucin vigente

16

Para establecer el carcter soberano del poder Estatal en la Constitucin actual, se precisa de su interpretacin sistemtica; sin embargo, por la naturaleza breve del presente estudio se examinar trascendencia del Prembulo. solamente determinados artculos considerados como los ms resaltantes para nuestro propsito, no sin antes de resaltar la

Del reducido Prembulo de la actual Carta Magna en el que se declara principalmente que El Congreso Constituyente Democrtico, obedeciendo el mandato del pueblo peruano ha resuelto dar la siguiente Constitucin. se advierte que la traduccin del mandato del pueblo en la norma fundamental, como resultado de su delegacin al Congreso Constituyente, revela que la potestad de autodeterminacin radica en el pueblo peruano; es decir, la potestad normativa tiene como su fuente originaria en la voluntad popular y dicha voluntad se ve traducida en la Carta magna. De lo que se desprende que la norma fundamental es la expresin de la voluntad popular; por lo tanto, la soberana radicara en el pueblo.

Por otro lado tenemos al artculo 45 donde se establece que EL poder Estado emana del Pueblo; de ello se desprende que el Estado ostenta un poder delegado por el pueblo. Si bien es cierto el Estado ejerce un poder delegado a travs de sus rganos, resulta legtima la pregunta si el Estado la ejerce soberanamente, es decir, como un poder supremo, no subordinadle. Esta interrogante nos conduce al examen del artculo 43. En el artculo 43 se establece que La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana []su gobierno es [] representativo [ ] Se organiza segn el principio de la separacin de poderes. Aqu resalta el carcter soberano de la Repblica, pero bastar dicho atributo por s mismo para calificar de soberana al Estado Peruano? Si de acuerdo con el Prembulo, la Constitucin de 1993 es la traduccin de la Voluntad del pueblo peruano y el Poder del Estado emana del Pueblo en virtud del artculo 45, es vlido sostener la tesis de la soberana del Estado Peruano? La respuesta a ensayarse nos son sugeridas los artculos ya citados

17

principalmente. En este sentido examinemos la parte pertinente, ya precitada, del artculo 43:

IV.1. La Repblica

El trmino repblica, que en latn significa cosa pblica, alude a la forma de organizacin del Estado cuya mxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el parlamento para un perodo determinado25, y como institucin poltica naci como negacin de la monarqua sustituyndola por autoridades representativas, todas ellas elegidas y removibles en el transcurso del tiempo26; por ello, tomando en cuenta la historia de nuestra independencia, el sentido contemporneo de que el Per es una Republica quiere decir, en principio, que no es una monarqua, es decir, el poder poltico no est concentrado en manos de una sola persona, por lo tanto la cabeza principal del Estado no ostenta un poder absoluto; y en segundo lugar, como dicha forma de organizacin estatal tiene por esencia a la y las instituciones como representacin y eleccin, el poder poltico que se su legitimidad, en la eleccin y se ejerce en

detenta tiene su origen

representacin de los electores, pero ello no quiere decir que los electores sean del pueblo. Esta forma de organizacin del Estado, que implica por definicin distribucin del poder poltico (por oposicin a la monarqua), ya de por s implica un lmite para la mxima autoridad. IV.2. Repblica democrtica

La democracia, que etimolgicamente significa gobierno del pueblo, consiste en la participacin del pueblo o al menos de la mayora en el gobierno a travs de sus representantes. Son los representantes de la mayora (con respeto de la minora), quienes detentan el poder que se genera en la decisin de la mayora; pero, como la
25

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, Q.W. Editores, Lima, 2005, p. 1325. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado, primera edicin, ICS Editores, Lima, 1996, p. 83.

26

18

democracia es el gobierno del pueblo, los representantes detentan un poder delegado por aquel. Por lo tanto, sin en la repblica el que gobierna ejerce el poder en representacin de quienes los elige, en la repblica democrtica la autoridad mxima encuentra el fundamento de su legitimidad en la voluntad popular que se manifiesta a travs de la eleccin, constituyndose sta, en una especie de mecanismo de control del pueblo, por lo que opera como lmite al poder poltico.

Repblica democrtica, significa que el Estado, a travs de sus rganos de representacin (con representantes elegidos en eleccin popular), ejerce un poder delegado por el pueblo, de donde se deduce que el poder fundacional de la sociedad poltica, el poder de autodeterminacin que por definicin, es el poder superior ante todo, por ende el poder soberano, lo tiene el pueblo, y de acuerdo al Prembulo, dicho poder lo ejerce estableciendo la Constitucin, en cuyo contenido se fijan las competencias propias de los rganos estatales que a la vez constituyen sus lmites.

IV.3. El carcter representativo

Esta caracterstica es una derivacin de la forma de organizacin que asume el Estado (republica) y de su rgimen de gobierno (democrtico). Por ello, el poder que detenta el Estado, se ejerce como consecuencia del respaldo directo o indirecto en la eleccin popular, y por ello sus rganos representan al pueblo en las decisiones que toman27.

4.5. Principio de separacin de poderes

al traducirse el mandato del pueblo en la dacin de la Constitucin, no solamente se delega el poder para su ejercicio sino tambin se crea los llamados poderes constituidos a efectos de que el poder delegado no se concentre en manos de una o en pocas personas, sino que sea distribuido en entre los rganos del Estado de
27

BERNALES BALLESTEROS, Enrique, op. P. 271

19

manera que cada uno de stos tenga una cuota de poder y al propio tiempo la posibilidad de controlar efectivamente a los otros poderes, para de esta manera evitar el ejercicio del poder de modo absoluto, propio de la tirana. Este principio es una garanta contra el abuso del poder pblico por ello su necesaria organizacin de manera tal que el poder detenga al poder.

A dicho efecto, la norma fundamental determina sus competencias que en esencia constituyen sus propios lmites, adems si los actos de uno contravienen el ordenamiento jurdico, son invalidas por los otros rganos. De esta forma el poder del Estado est sometido a las prescripciones de la Norma Fundamental.

IV.4. Repblica soberana.

Tomando en cuenta las consideraciones sostenidas en las precedentes, resulta lcito preguntarse si el poder de Estado que se ejerce en representacin del pueblo goza del atributo de soberano en el contexto de la forma republicana de organizacin estatal con un rgimen de gobierno de tipo democrtico.

El artculo 45 de la carta magna, establece que el poder de Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la constitucin y las Leyes establecen.

De acuerdo con la norma, el poder del Estado, es un poder delegado que no puede ser ejercido libremente sino bajo ciertos parmetros fijados por la propia norma; en otros, trminos, los rganos estatales se someten a un sistema de normas jurdicas28, lo que en doctrina suele denominarse Estado de Derecho. Ello resulta ser coherente con lo establecido en el Prembulo,
28

ya que siendo los poderes

constituidos creados por el poder constituyente, no sera admisible que ostenten un

FERRERO, Ral, Teora del Estado, ed. STUDIUM, Lima, 1975, p. 324.

20

poder mayor que el que los cre29 por la sencilla razn de que la distincin entre el uno y el otro es porque precisamente el segundo es limitado30; Siendo propia la limitacin de los poderes constituidos, la soberana pertenece al pueblo, que la ejercita en las forma y dentro de los lmites de la Constitucin31 ya por medio del referendum o de la iniciativa de reforma constitucional(art. 206 de la Constitucin), ya que la grandeza de la Constitucin reside justamente en su pretensin de garantizar jurdicamente ese poder del pueblo de autodeterminarse que al mismo tiempo involucra los cambios por consenso, cuya normativizacin constitucional no significa su limitacin sino su garanta; en ese sentido la autolimitacin del pueblo soberano constitucionalizndose no repugna a su propia condicin de soberano porque la soberana en un Estado de Derecho habr de ejercitarse jurdicamente. Por lo tanto, en una repblica democrtica donde el ejercicio del poder se fundamenta en el principio de separacin de poderes, el Estado no ostenta un poder soberano.

El Estado ha sido creado para cumplir determinadas finalidades, por lo tanto, est investido de un poder para desarrollar actividades acordes con sus objetivos; ese poder es el pblico o estatal que se desenvuelve en las tres funciones clsicas, intrnsecamente diferenciadas: legislativa, administrativa y jurisdiccional. Estas funciones se ejercitan mediante mltiples actos de autoridad, o sea, por actos del poder pblico revestido, por su naturaleza, de los atributos de imperatividad, unilateralidad y coercividad, por tanto como poder de imperio, tiene la capacidad de imponerse a todas las voluntades individuales o colectivas dentro de su espacio territorial.

Pese a su carcter imperativo, unilateral y coercitivo, el poder pblico no es un poder soberano, ya que debe someterse necesariamente al orden jurdico fundamental del cual deriva. Este orden es la fuente de su existencia y validez. En el contexto de un Estado de Derecho y democrtico, no es admisible que se desempeo sobre, al
29

HBERLE, Peter, El Estado Constitucional, traduccin de Hctor Fix-Fiero, Ed. Doctrina Jurdica Contempornea, primera edicin, Mxico, 2001, p. 27. ARAGN, Manuel, op, cit., p. 30. ARAGN, Manuel, op, cit., p. 32

30

31

21

margen, ni contra el propio orden jurdico del cual dimana. Por ende el poder pblico del Estado no es soberano, aunque s esencialmente imperativo y coercitivo; de ello se desprende que el Estado no es soberano en lo que concierne al desempeo del poder pblico, aunque s ostente ese atributo frente a otros Estados dentro del contexto de las relaciones internacionales, por cuanto ninguno de ellos debe injerir en el rgimen interno ni afectarlo por modo alguno.

V. Conclusiones

1. Las nociones sobre la soberana y las experiencias histricas, evidencian que entre el poder del poltico determinado orden y el Derecho, existe un vnculo inquebrantable; su ejercicio por el Estado ha significado inevitablemente la imposicin de un a los gobernados; de ello se desprende, que el poder es supremo en tanto se impone un orden jurdico a los gobernados justificndose en el mismo orden, de donde se deriva que la soberana es el poder supremo por cuya fuerza normativa se ejerce sobre una poblacin o nacin.

2. En el sistema europeo, la soberana radica en el Estado, y la ejerce el rgano legislativo. En el Sistema Americano la soberana radica en el pueblo, y la ejercita generalmente a travs del referndum (aprobar o modificar la Constitucin) iniciativa legislativa. 3. En un Estado de Derecho y Democrtico, la soberana radica en el pueblo. El poder del Estado o pblico, pese a su carcter imperativo y coercitivo no es soberana, no goza de la potestad de autodeterminacin. Si bien dicta normas, sin embargo no son de autodeterminacin. El ejercicio de su poder est limitado por el ordenamiento jurdico.

Bibliografa
1. ARAGN, Manuel, Constitucin, Democracia y Control, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, primera edicin, 2002.

22

2. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. I, segunda edicin, La Ley, Buenos Aires, 2006. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado, primera edicin, ICS Editores, Lima, 1996.
3.

CHANAM ORBE, Ral, Diccionario de Derecho Constitucional, Abogados Editores EIRL, Lima, 2005
4.

CHIRINOS SOTO, Enrique, Lectura y Comentario de la Constitucin de 1993, Ed. NERMAN S.A., Lima, 1993.
5.

6. COMISIN ANDINA DE JURISTAS, La Constitucin comentada de 1993. Anlisis y comentarios. 7. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Estructura del Estado, Universidad Sergio Arboleda, Colombia 2007. 8. ESCOBAR FORNOS, Ivn, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Hispamer, Managua, 1998. ESMEIN, Elementos de Derecho Constitucional Comparado Francs, Tecnos, Madrid, 1985.
9. 10.

Ed.

FASO, Guido, Historia de la Filosofa del Derecho. Antigedad y Edad Media, T. I, Ediciones Pirmide, 3 ed., Madrid,1996. FAYT, Carlos S., El Pensamiento Poltico en Grecia, V.I, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires1973.
11. 12.

FERRERO, Ral, Teora del Estado, Ed. STUDIUM, Lima, 1975.

FERRERO COSTA, Eduardo, El nuevo Derecho del Mar, El Per y las 200 Millas, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1979
13.

FERRERO REBAGLlATI, Ral: Teora del Estado. Ediciones LibreraStudium. Lima, 1971.
14.

15. FERRERO COSTA, Ral, Ensayos de Derecho Constitucional. Hacia un equilibrio de Poderes, Ed. San Marcos, Lima, 1997. 16. GARCA TOMA, Vctor, Teora del Estado y Derecho Constitucional, Ed. ADRUS, Lima, 2010.

23

J. ARRIOLA, Concepto moderno de Soberana, Documento de Investigacin Nmero 71 de la Facultad de Administracin y Ciencias Sociales de la Universidad ORT, Uruguay, 2012.
17.

18. PAREJA PAZ SOLDAN, Pareja, Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979, T. I., cuarta edicin, Lima, 1987. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, Q.W. Editores, Lima, 2005.
19.

Salvat Editores, Historia Universal. Roma, T. 6, Ed. Orbis Ventures S.A.C. edicin, Lima, 2005.
20.

21. SARMIENTO GARCA y otros, La Reforma Constitucional Interpretada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.

24

25