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Alf Ross

PH.D. (Uppsala), JUR.D. (Copenhague), JUR.D. (Oslo)


Professor de Direito na Universidade de Copenhague
Direito
e
Justia
Traduo e notas de Edson Bini
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP
Prefcio do Prof . Alar Caff Alves
Professor Associado da Faculdade de Direito da USP
Reviso Tcnica do Prof. Alysson Leandro Mascaro
Faculdade de Direito da USP
2000
Direito e Justia
Alf Ross
1a Edio 2000
,
Indice
Superviso Editorial: Jair Lot Vieira
Coordenador Editorial: Vinicius Lot Vieira
Editor: Alexandre Rudyard Benevides
Projeto Grfico e Capa: Maria do Carmo Fortuna
Traduo e Notas: Edson Bini
Reviso Tcnica: Prot. Alysson Leandro Mascaro
Reviso: Edson Bini e Ricardo Virando
Nde Catlogo: 1268
Dados de Catalogao na Fonte (CIP) Internacional
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Apresentao Edio Brasileira _
Nota do Tradutor _
Nota Traduo em Lngua Portuguesa _
Prefcio Edio lnglesa _
Prefcio Edio Espanhola _
9
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21
1. Direito - Filosofia. 2. Justia I. Titulo
Titulo original: On law and justice.
Bibliografia.
ISBN 85-7283-262-9
Ross, Alf
Direito e Justia / Alf Ross - traduo Edson Bini -
reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro - Bauru, SP :
EDIPRO, 2000.
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Cap/tuloll
OConceito de ''Direito Vigente"
7. OContedo do Ordenamento Jurdico _
8. AVigncia do Ordenamento Jurdico . , - - _ ~ -
9. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Conduta _
10. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Competncia _
11. Direito - Fora - Validade -:-_---:-:--_::- _
12. Direito, Moral e outros Fenmenos Normativos _
13. Discusso: Idealismo e Realismo na Teoria Jurdica
14. Discusso: Realismo Psicolgico, Realismo Comportamentista esua Sntese_
Cap/tulo I
Problemas da Filosofia do Direito
1. Terminologia eTradio -:--: _
1.1. OProblema do Conceito ou Natureza do Direito _
1.2. OProblema do Propsito ou Idia do Direito _
1.3. OProblema da Interao do Direito e a Sociedade _
2. ANatureza do Direito _ - - - : - : : - : : - : - ~ _ _ : _ : : - _ _ _ : : - - - - - - -
3. Anlise Preliminar do Conceito de "Direito Vigente" _
4. Os Ramos do Estudo do Direito _
4.1. Cincia do Direito _
4.2. Sociologia do Direito ~ : _ _ : - : - - _ _ _ _ = _ - - - - = - : _ _ ; : : _ _ _ _ _ : : : _ _ - - - -
5. Em lugar de "Filosofia do Direito': "Problemas Jusfilosficos" _
6. Discusso _
CDU-340.11
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito e justia: Filosofia: 340.11
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6 - Alf Ross Direito e Justia - 7
Cap/tulo III
As Fontes do Direito
15. Doutrina eTeoria das Fontes do Direito
16. Legislao ----------
17. Precedentes (Jurisprudncia)
18. Costume -------------
19. ATradio de Cultura (Razo) _
20. ARelao das Diversas Fontes com o"Direito Vigente" '--__
21. ADoutrina das Fontes do Direito
22. Discusso -------------
Cap/tuloIV
OMtodo Jur/dico (Interpretao)
23. Doutrina eTeoria do Mtodo
24. OFundamento Semntico --------------
25. Problemas de Interpretao - Sintticos
26. Problemas de Interpretao - Lgicos -----------
26.1. Inconsistncia _
26.2. Redundncia _
26.3. Pressuposies _ ~ __----,- _
27. Problemas de Interpretao - Semnticos _
28. Interpretao e Administrao da Justia _
29. Os Fatores Pragmticos na Interpretao _
30. Os Fatores Pragmticos e aTcnica de Argumentao _
31. Discusso _
Cap/tulo V
As Modalidades Jur/dicas
32. Terminologia da Linguagem Jurdica _
33. Uma Terminologia Melhorada _
33.1. Dever e Faculdade _
33.2. Liberdade e No-Faculdade _
33.3. Sujeio e Potestade _
33.4. Imunidade e Impotncia _
34. Discusso _
Cap/tulo VI
OConceito de Direito Subjetivo
35. OConceito de Direito Subjetivo como uma Ferramenta Tcnica de Apresen-
tao-::- _
36. Aplicao do Conceito de Direito Subjetivo a Situaes Tpicas _
37. Aplicao do Conceito de Direito Subjetivo a Situaes Atpicas _
38. AEstrutura de um Direito Subjetivo _
39. Discusso _
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Cap/tulo Vl1
Direitos In Rm e DireitosIn Personam
40. Doutrina e Problemas
41. Direito de Disposio e--:D:-:i-re7.it-o--:d:-e-=P-re-:-te-n-sa::--o-ou-Fa-c-ul:-:d-ad-e-----
42. Proteo In Reme Proteo In Personam
43. AConexo entre Contedo e Proteo ----------
Cap/tulo VIII
As Divises Fundamentais do Direito
44. Direito Pblico e Direito Privado
45. ODireito Substantivo e o Direito--:A:-d::-je-:-ti:-vo-----------
46. Discusso _
Cap/tuloIX
Os Fatos Operativos
47. Terminologia e Distines _
48. ADisposio Privada -:-:--::---::- _
49. Promessa, Encargo eAutorizao _
Cap/tuloX
Algumas Carader/sticas da Histria do Direito Natural
50. Crenas Populares Gregas: Homero e Hesodo _
51. Os Sofistas _
52. Aristteles _ ~ - - : - - - = - - - - - - - - - - - - - - - -
53. Os Esticos e o Direito Romano __---,-- _
54. ODireito Natural dos Escolsticos (Toms de Aquino) _
55. Racionalismo -:-::-:-::-_--:-- _
56. Direito Natural Disfarado _
57. ORenascimento do Direito Natural _
Cap/tuloXI
Anlise e Cr/tica da Filosofia do Direito Natural
58. Pontos de Vista Epistemolgicos _
59. Pontos de Vista Psicolgicos _
60. Pontos de Vista Polticos _
61. Pontos de Vista da Teoria Jurdica _
Cap/tulo XII
AIdia de Justia
62. AJustia e o Direito Natural _
63. Anlise da Idia de Justia _
64. Alguns Exemplos _
65. AIdia de Justia e o Direito Positivo _
66. AExigncia de Igualdade no Direito Vigente _
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8 - Alf Ross
Bibliografia 431
Capitulo XVI
Possibilidade da PoliticaJuridica: Entre o Destino e a Utopia
80. Os Profetas do Destino Negam a Possibilidade da Poltica Jurdica 389
81. AEscola Histrica 394
82. OHistoricismo Econmico de Marx 397
83. Limitaes da Poltica Jurdica e Estudo das Tendncias 402
CapituloXV
ODominio ea Tarefa da Politica Juridica
75. Delimitao entre a Poltica Jurdica e as outras Polticas 375
76. Poltica Jurdica de Lege Ferendae de Sententia Ferenda 380
77. OFundamento Terico da Poltica Jurdica 380
78. ATarefa da Poltica Jurdica: Enunciao das Premissas 382
79. ATarefa da Poltica Jurdica: Formulao de Concluses 385
Capitulo XVII
OPapel da Conscincia Juridica na Politica Juridica
84. Atitudes Baseadas em Necessidades (Interesses) 409
84.1. Interesses Individuais e Coletivos 411
84.2. Interesses Privados e Pblicos 415
85. Atitudes Morais 416
86. OPapel da Conscincia Jurdica na Poltica Jurdica: Trs Postulados Fun-
damentais 421
87. OPapel da Conscincia Jurdica quando Faltam Consideraes Prticas _ 426
A tem oleitor, em mos, uma obra que j granjeou grande prestgio no campo da
jusfilosofia mundial. Finalmente, foi suprida uma carncia sentida por todos ns da
comunidade da lngua portuguesa, com atraduo desta principal obra do dinamar-
qus Alf Ross (1899-1979) para onosso vernculo. Junto com os mais destacados
trabalhos dos juspositivistas Kelsen, Hart e Bobbio, j traduzidos para o portugus,
esta obra de Alf Ross completa orol dos grandes nomes do positivismo jurdico que
merecem ser estudados e analisados pela nossa comunidade cientfica do direito.
Entre os grandes jusfilsofos escandinavos, Alf Ross, da chamada "escola de Copen-
hague", foi um dos mais expressivos representantes do realismo escandinavo, den-
tre os quais avultam Hagerstrbm, Lundstedt. Olivecrona (escola de Uppsala).
Jorgensen, Naess, Ofstad, Brusiin, etc. Esse realismo muito variado quanto s
linhas de contedo, mas pode-se divisar uma identidade bsica no que respeita s
preocupaes antimetafsicas de seus prceres. Alf Ross recebe significativa influ-
ncia do sueco Axel Hagerstrbm (1868-1939), quem lhe fez ver ovazio das especu-
laes metafsicas no campo do direito eda moral, bem como de Hans Kelsen (1881-
1973). aquem agradece por t-lo iniciado na filosofia do direito.
De Hagerstrbm, fundador da escola de Uppsala, Ross herdou um conceito mate-
rialista da realidade e as tendncias de crtica filosfica da linguagem, na esteira do
movimento neoempirista que, antes da segunda Grande Guerra, grassava na Europa,
por influncia do Crculo de Viena e da escola de Cambridge. No mbito da filosofia
prtica, em paralelo com as colocaes sugeridas por Carnap, Ayer e Stevenson, e
na mesma senda aberta por Hagerstrbm, o nosso autor sustentar que os valores
so subjetivos, expresses de sentimentos edesejos, eno vinculados aproprieda-
des reais dos objetos. Por isso no cabe predicar-lhes averdade ou afalsidade. Ainda
por influncia do fundador da escola de Uppsala, Ross critica anoo kelseniana de
validez jurdica e defender uma reconstruo realista desse e de outros conceitos
do direito, objetivando um conhecimento emprico dos mesmos.
Apresentao
Edio Brasileira
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Capitulo XIII
OUtilitarismo e a Quimera do Bem-Estar Social
67. ARelao entre o Utilitarismo eo Direito Natural
--------
68. OPrincpio da Maximizao esuas Discordncias com nossa Escolha Efetiva
69. AQuimera do Bem-Estar Social _
Capitulo XIV
Oncia e Politica
70. Conhecimento e Ao
71. AInterao Mtua entr-e--=C=-re-n--a-e-:A-:tit:-u-:de----------
72. Desacordos Prticos: Argumento e Persuaso _
73. Cincia e Produo Poltica _
74. Discusso _
10 - Alf Ross
De Kelsen, Ross, apesar das crticas teoria pura do direito, assimila importantes
como, por adistino entre normas eproposies
(da clenclajundlca); ac.oerao flslca como nota de identificao do direito; a
negaaode conhecimento objetivo sobre as questes morais; aimportncia das nor-
mas para caractenzar odireito eos juzes como destinatrios das normas jurdicas.
Da corrente do neopositivismo ou neoempirismo lgico, Ross aceita os critrios
de do conhecimento epropugna explicitamente pela adoo do
pnnClplO de venflcaao. como base medular de sua construo cientfica do direito.
Segundo essa posio, o nosso autor defende que averdade eafalsidade de uma
(urdico-cientfica dependem de sua verificao econtrastao na expe-
nenCla senslvel. Dessa corrente tambm acolhe aconcepo da filosofia como m-
todo de anlise lgico-lingustica da cincia, negando jusfilosofia pretenses
ontologizantes e afirmando o emotivismo tico. com forte rejeio s correntes de
metafsica. O dinamarqus segue igualmente as orientaes
analltlcas do segundo Wlttgen,steln (das Investigaes Filosficas). florescentes em
Oxford a partir dos anos 50. Efacilmente notada esta influncia em outra obra de
Ross, Lgica das Normas (Directives and Norms). de 1968. especialmente do pro-
fessor de filosofia moral daquela Universidade, Richard Mervyn Hare.
V-se, pelo exposto, que Ross animado por convices epistemolgicas de
clara filiao neoempirista, consignando que overdadeiro caminho cientfico para a
anlise e conhecimento do direito deve ser percorrido pela firme compreenso a
respeito das classes de proposies vlidas cientificamente. Com efeito. na opinio
de Ross. as proposies so distinguveis em empricas eapriorsticas. As proposi-
es apriorsticas so verdadeiras to s em virtude de sua forma e. por isso. so
tautolgicas ou analticas. pois nada dizem arespeito do mundo. So as proposies
das Matemticas eda Lgica. Em razo da forma. estas proposies sero falsas se
forem contraditrias. Isto se obtm sem oapelo experincia. apenas com afora
do pensamento por si mesmo. segundo sua estrutura lgica. De modo diverso, ainda
seguindo os cnones do neoempirismo lgico. as proposies empricas s possuem
valor enquanto possam refletir arealidade dos fatos. devendo. portanto, ser verificadas
por meio da experincia. Fora dessas duas classes de proposies de mbito cient-
fiCO, restam enunciados carentes de sentido. uma vez que no podem ser submeti-
dos aos princpios da lgica e da verificao emprica. Neste ltimo caso, temos as
proposies metafsicas que. seguindo oconselho de Hume. merecem ser jogadas
na fogueira. pois s podem conter enganos esofismas.
Oprofessor Ross. ao perfazer ocaminho cientfico do direito, seguir esse esque-
ma proposicional de forma incondicional. pois somente assim acincia do direito que
merea ser desse modo considerada, isto , como uma verdadeira cincia. pode
estabelecer com segurana qual o direito de um determinado pas com relao a
certos problemas, de modo objetivo. com base em fatos observveis e segundo o
mtodo de verificao emprica.

Direito e Justia - 11
Esta pnmeira edio em portuguesa de Direito e Justia vem preencher
uma grande lacuna. ,em nosso Pais. na linha da Interpretao realista do direito, em
sua vertente de carat,er emplnsta. No edio inglesa de Direito eJustia.
Ross que a Idela do e os princpios empiristas. no
campojundlco. surg.e aeXlgencla metodolgica de se seguir. no estudo
do direito.. tradlcl?nals padroes de observao everificao que animam toda a
moderna .?Iencla emplnca. Esta orientao j estava solerte no pensamento de Ross
por ocaslao da em 1946. de sua conhecida obra Para uma Cincia Realis-
ta do Direito - C!ltlca no Direito, na qual parte de uma profunda dicotomia
entre concepoes Jundlcas realistas eidealistas.
. Os idealistas. segundo Ross, propugnam pela concepo de que odireito pertence
ao mundo das idias. onde aidia de validez captada imediatamente
pela razao, d:sprezando o sensveis (no tempo e no espao)
como algo baslco na formaao essencial do direito. Tais idealistas. no pensamento do
professor dividem-se em duas correntes. A dos idealistas axiolgicos,
que entendem a Idela de Justia como elemento constituinte substancial do direito
outorgando-lhe fora obrigatria ou validez. bem como um ideal para apreciar e
car o eados i.de.alistas formais. cujo paradigma Kelsen, que afasta. na
compreensao clentlflca do direito. toda questo tica ou poltica (poder) do direito po-
SitiVO, pa!a consider-lo vigente no mundo dos fatos. Porm. a descrio bsica do
direito nao aponta para a ordem dos fenmenos materiais (relaes sociais. poder
poltico) ou pa:aa dImenso axiolgica (valores ticos) esim para algo ideal compreen-
dido como vahdez que resulta do encadeamento regressivo de dever ser. at anorma
fundamental. Assim, para esta corrente idealista. a existncia de uma norma jurdica
equivale captao imediata de sua validez. pela razo. conforme uma categoria for-
mai de pensamento jurdico. sem nenhuma exigncia de contedo.
Em face dessas posies, Ross procura superar a dicotomia entre validade e
realidade, ao descartar aidia de uma validez especfica eracionalmente subsistente.
seja como idia material axiolgica (justia). seja como categoria formal de dever ser
(validade). Eliminando qualquer apriorismo racionalista ou axiolgico. oautor consi-
dera odireito. na interpretao de Enrico Pattaro. como um conjunto de fatos sociais.
reduzido aum nico mundo. oda realidade emprica. Segundo Pattaro, odireito esua
validez, em Ross, so estudados ecompreendidos em termos de efetividade social.
No mbito do realismo. oprofessor italiano distingue um realismo antinormativista e
outro normativista. localizando neste ltimo o pensamento de Ross. Conforme a
metodologia de Ross. na cincia jurdica deve-se sustentar que o direito um fato
social cuja existncia edescrio somente podem ser equacionadas em termos pu-
ramente fticos, sensveis eempricos, sem necessidade de se recorrer aprincpios
apriorsticos. morais. racionais ou ideolgicos.
Ao tentar circunscrever o direito, Ross faz um grande esforo para subtrair-se de
qualquer frmula que possa induzi-lo ao pensamento ontolgico. de ndole metafsica.
12 - Alf Ross
Descartando opensamento metafsico, oprofessor dinamarqus combate os inten-
tos para se descobrir, no mundo da realidade, uma essncia ou natureza especfica
do direito. Odireito uma palavra que no designa uma natureza ontolgica, um
direito em si. mas utilizada como instrumento semntico para descrever sistemas
ou ordens normativas nacionais desenvolvidas que se apresentam empiricamente
nossa Investigao cientfica. Rejeitando as definies ontolgico-metafsicas e as
definies persuasivas ou emotivas, Ross considera que a experincia jurdica
Indicada por definies que apenas servem para assinalar certos ordenamentos
normativos nacionais. Como bom empirista, no procura realidades essenciais ou
substanciais no mundo dos fatos jurdicos; busca apenas referncias que possam
submeter-se ao tratamento emprico-cientfico do direito.
Nessa linha, onosso autor diz que as regras de direito tm que se referir aaes
definidas e realizadas por pessoas definidas. Porm, que aes e que pessoas so
estas? Aresposta rossiniana : os juzes so os destinatrios das normas eoobjeto
delas o exerccio da fora. Nesta ordem, verifica-se aqui uma forte influncia da
teoria pura de Kelsen. Odireito uma ordem normativa que estabelece as condies
do exerccio da fora e determina quem deve exerc-Ia. Nas palavras de Ross: "um
ordenamento jurdico nacional oconjunto de regras para oestabelecimento efun-
cionamento do aparato de fora do Estado". Neste sentido, so demarcadas as ca-
ractersticas que distinguem ofenmeno jurdico, como ocorrncia normativa espe-
cfica, dos demais fenmenos normativos (moralidade, religio, trato social. conven-
es. usos, regras polticas, etc.). A ordem jurdica estabelece, atravs da legisla-
o. no s as normas de conduta, pelas quais se prescrevem as condies para
aplicao da fora fsica (sanes jurdicas). como tambm as normas de competn-
cia dirigidas ainstituir um aparato de autoridades pblicas (tribunais ergos execu-
tivos), com afuno de aplicar as normas de conduta, objetivando oexerccio legiti-
mado da fora. V-se, assim, que o elemento coercitivo e o elemento institucional
perfazem as notas especficas de uma ordem jurdica nacional.
De grande significao para a teoria jurdica de Ross tambm a questo da
vigncia jurdica. Afirmar avigncia de uma norma de direito implica dois elementos:
um referente efetividade real da norma, estabelecida pela observao externa; eo
outro, referente ao modo como anorma vivida internamente, enquanto motivadora
da conduta, sentida como socialmente obrigatria. Nesse sentido, vigncia significa
que, dentro de uma comunidade determinada, as normas recebem adeso efetiva,
porque os julgadores se sentem socialmente obrigados pelas diretivas nelas conti-
das eatuam segundo as mesmas, decidindo por conseqncia. As normas jurdicas
enquanto vigentes so contedos de carter diretivo, ideais eabstratos, que funcio-
nam como esquemas racionais de interpretao ao permitirem compreender os com-
portamentos jurdicos e, dentro de certos limites, predizer ocurso das decises dos
tribunais. H uma correspondncia mtua entre fenmenos jurdicos (direito em ao)
enormas Jurdicas (esquemas de interpretao). Odireito vigente significa que suas
Direito e Justia - 13
normas so efetivamen_te obedecidas, singularmente no mbito dos tribunais, preci-
sar:nente porque elas vIvidas como socla/mente obrigatrias pelos destinatrios
(Juizes). Odireito em aao (fenmenos jurdicos) consiste justamente na aplicao
das normas pelos tnbunals, cUJo comportamento entendido como um todo coeren-
te significado e na utilizao daqueles esquemas de interpretao. A
vlgencla das jundlcas depende de que seus destinatrios (juzes) ajustem
suas condutas normas, que as expenmentem como socialmente obrigat-
nas. resumo, a Jundlca eXige um duplo requisito: arealidade social refe-
rente aconduta dos ju}zes (elemento legitimamente afora fsica,
objeto das jundlcas. eaconvlcao dos JUizes (elemento psicolgico) de que
aquelas normas sao socialmente obrigatrias.
Por essa razo, Ross descarta o ju.rdico que se funda na distino do
mundo dos fatos da conduta (das relaoes SOCiais) eomundo da validez racional do
direito, uma teoria jurdica de carter realista, na medida em que v no
direito um fenomeno ?oclal determinado pela aplicao feita pelos tribunais. Avign-
cia de uma norma jundlca significa que seu contedo ideal ativo na vida jurdica da
comunidade, como direito em ao. Enquanto na teoria pura de Kelsen, pergunta-se
pela validade da norma cUJa resposta se obtm por remisso norma superior, no
pensamento de Ross, a pergunta pela vigncia que se obtm por remisso ao
comportamento de seus destinatrios, com o sentimento de sua obrigatoriedade
social. Nas palavras de Ross, "ao fazer da validade uma relao internormativa (a
validade de uma norma deriva da validade de outra). Kelsen se impediu, desde o
de lidar com? cerne do problema da vigncia do direito: arelao entre o
conteudo Ideal normativo earealidade social".
Ao defender uma noo psico-sociolgica (emprico-ftica) da vigncia jurdica,
Ross atende ao seu propsito empirista de buscar o direito na realidade dos fatos
possibilitando-lhe oconhecimento cientfico. Entretanto, asua posio
na entre duas classes de realismo. Asua opo uma tentativa de superar aalterna-
tiva entre o realismo psicolgico da escola de Uppsala (Hagerstrbm, Lundstedt,
Olivecrona) e o realismo comportamentista americano (Holmes. L1ewellyn, etc.). O
realismo psicolgico considera que aregra jurdica assim qualificada porque acei-
ta pela conscincia jurdica popular, que determina tambm, por conseqncia, as
reaes dos juzes, sendo portanto derivada esecundria asua aplicao pelos tribu-
nais. Odireito, nesta hiptese, aplicado porque vigente (segundo critrios psico-
lgicos). Ross objeta que aconscincia jurdica, neste caso, um conceito perten-
psicologia individual, ficando odireito reduzido ao mbito individual das opini-
oes subjetivas, emparelhado com oplano moral, bloqueando, por esse modo, o en-
tendimento do direito como uma ordem nacional enquanto fenmeno intersubjetivo.
Orealismo comportamentista (sociolgico). por outro lado, converte arealidade
do direito em fatos sociais, compreendidos nas aes (comportamentos) dos tribu-
nais. Nas palavras de Holmes, "o direito so as profecias do que os tribunais faro de
14 - Alf Ross
fato". Segundo essa corrente do realismo sociolgico. uma norma jurdica est vi-
gente se existem fundamentos suficientes para supor que ser aceita pelos tribunais
como base de suas decises. Nesse sentido. a questo de se as regras de direito
so ou no compatveis com a conscincia jurdica dominante considerada como
algo derivado ou secundrio. Odireito. nesta hiptese comportamentista. vigente
porque aplicado. A principal objeo ao comportamentismo jurdico. sustentada
por Ross. a de que "no possvel fazer uma interpretao puramente
comportamental do conceito de vigncia porque impossvel predizer aconduta do
juiz por meio de uma observao puramente externa do costume. Odireito no
simplesmente uma ordem familiar ou habitual".
Essas duas 'vertentes tericas do realismo jurdico so sintetizadas no pensa-
mento de Ross. perfazendo orealismo psico-sociolgico. Segundo oprofessor dina-
marqus. a sua opinio comportamentista "na medida em que visa a descobrir
consistncia eprevisibilidade no comportamento verbal externamente observado do
Juiz; e psicolgica na medida em que a aludida consistncia um todo
coerente de significado emotivao. somente possvel com base na hlpotese de que
em sua vida espiritual o juiz governado e motivado por uma ideologia normativa
cUJO contedo ns conhecemos". Por isso. a vigncia jurdica. no pensamento de
Ross oresultado do encontro do fator comportamental. integrante da conduta dos
ao exercerem afora contida nas regras de direito. e do fator psicolgico.
Integrante do sentimento de obrigatoriedade social que acompanha oreferido com-
portamento judicial.
A esto. pois. as linhas bsicas do pensamento de Alf Ross: obra e
Justia agora tivemos o prazer de prefaciar. nesta primelraedlao em P?rtugues.
Felicitamos aEdipro por esta iniciativa editorial que ser. no limiar deste seculo XXI.
certamente de grande utilidade e valia para os estudiosos do direito. em todos os
nveis da vida acadmica eprofissional de nosso Pas.
So Paulo, janeiro de 2000
Alar Caff Alves
Professor Associado da Faculdade de Direito da USP
Nota do Tradutor
Aedio mais conhecida de Direito eJustia no aoriginal (a dinamarquesa de
1953 - Om Ret og Retfoerdighed), mas sim a traduo inglesa de Margaret Dutton
(On Law and Justice) publicada em 1958por Stevens &Sons Limited, Londres, logo
publicada no ano seguinte pela University of California Press, Berkeley.
A presente traduo para o portugus baseada na traduo inglesa, mas
tivemos o cuidado de pesquisar expresses e os principais conceitos emitidos por
Ross com o original. Alguns exemplos: filosofia do direito (retsfilosofi) - ingls
Jurisprudence; cincia do direito (retsvidenskab) - ingls doctrinal study of the law.
Independentemente destas naturais diferenas idiomticas, houve casos em que
discordamos conceitualmente da traduo (diga-se, de passagem, excelente) de
Dutton, do que exemplo marcante o conceito gaeldende ret (que aparece nume-
rosas vezes no texto), traduzido por valid laweque preferimos traduzir na literalidade
por direito vigente.
A despeito de nossas reservas, fomos fiis a certas adjetivaes de Ross na
terminologia filosfica, como metafsico-religioso, filosofia metafsica, necessidade
fatal e outras impropriedades perpetradas por seu zelo de adepto do empirismo.
No mais. solicitamos. de hbito. a complacncia do leitor para nossas falhas e
sua manifestao crtica para que possamos melhorar sempre.
Somos gratos, mais um vez, ao Departamento de Produo da Edipro eao editor
Alexandre Rudyard Benevides pela tcnica e competncia.
Finalmente agradecemos ao Prof. Alar Caff Alves, pela preciosa apresentao
que faz a esta obra, a Vinicius Lot Vieira pela oportuna sugesto editorial e a Dan
Dixon, da University of California Press, que, com simpatia eprofissionalismo mpar
nos recepcionou e remeteu uma cpia da traduo inglesa de seu arquivo particular.
j que praticamente no h mais exemplares disponveis de On Law and Justice.
16 - Alf Ross
Traos Biogrficos do Autor
Alf Niels Christian Ross nasceu em 1899 em Copenhague, Dinamarca.
Formou-se em direito e sua tese de doutorado, Virkelighed og gyldighed i
Retslaeren: en kritik af den teoretiske retsvidenskabs grundbegreber (Uma crtica aos
fundamentos tericos da cincia do direito) de 1934. Comeou alecionar em 1935.
Foi PH.D. em Uppsala, JUR.D. em Oslo eJUR.D. em Copenhague, aposentando-
se nesta ltima Universidade como professor de direito em 1974. Faleceu em 17 de
agosto de 1979.
Em 77e 72 de junho de 1999 comemorou-se na Dinamarca o centenrio do
nascimento de Alf Ross na Conferncia Internacional sobre Filosofia do Direito.
otradutor
Bauru, janeiro de 2000
Nota Traduo
em Lngua Portuguesa
Aempreitada da publicao, pela primeira vez em lngua portuguesa, da obra de
Alf Ross Direito e Justia , sem dvida, louvvel e ao mesmo tempo complexa.
Originalmente escrita em dinamarqus, mas sendo asua principal verso ade lngua
inglesa, a traduo desta obra enfrenta os problemas lingusticos prprios de um
mundo jurdico e filosfico diferente do nosso, notadamente por seus sistemas de
common law esuas caractersticas empiristas, de tal modo que impossvel obter-
se, na comparao de trs lnguas - adinamarquesa, ainglesa e aportuguesa - uma
paridade perfeita de idias, que as lnguas no podem oferecer.
Esta obra de Alf Ross, muito estudada nos meios acadmicos ejurdicos brasilei-
ros, j, de algum modo, foi incorporada s nossas idias, principalmente naquele ramo
denominado de "teoria geral do direito" ou ento da sempre discutida "cincia do
direito". Atraduo mais prxima de nossa lngua acastelhana, feita pelo conhecido
mestre argentino Genaro Carri. Por conta disso, pode-se dizer, alguns termos de Alf
Ross J se encontram, sem traduo, arraigados em nosso meio intelectual jurdico
brasileiro e, creio, tambm portugus, como a palavra "validez" que, sem traduo
mesmo do espanhol, os nossos alunos incorporaram ao seu vocabulrio com tanta
facilidade quanto apalavra validade, sua correlata de lngua portuguesa.
Os problemas tcnicos fundamentais da traduo da obra do jurista dinamarqus
auma lngua latina, emgrande parte, foram resolvidos por Carri quando, parece que
acertadamente, trata do valid ingls como vigente em espanhol, oque pode - edeve
- ser acompanhado na lngua portuguesa como a melhor traduo do termo. Claro
est que impossvel uma traduo perfeita mesmo por diferenas de base entre os
sistemas de direito e os significados dos termos para cada qual deles. A excelente
traduo em lngua portuguesa de Edson Bini, em muitos aspectos demonstra maior
fidelidade eacerto em relao aos originais que aprpria traduo castelhana.
Oprofessor Tercio Sampaio Ferraz Jr., na sua conhecida ereferencial obra Intro-
duo ao Estudo do Direito, apresentou pioneiramente e bem trabalhou, no Brasil,
vrios conceitos de Alf Ross. Sua traduo de alguns termos especficos da obra do
18 - Alf Ross
jurista dinamarqus (faculdade, no-faculdade, potestade e impotncia, por exem-
plo), que no seguem uma absoluta paridade com outras tradues, nos parece, no
entanto, muito mais feliz que a traduo literal dos termos. f alm disso, ofato de j
estarem tais palavras muito usadas e consagradas por meio da obra do Prof Tereio
nos recomenda assim a sua utilizao no presente livro.
Opblico de lngua portuguesa. de tal modo. tem na presente obra, desconta-
das as pequenas imprecises intransponveis das lnguas, uma feliz traduo que
parece bem representar, tecnicamente, as idias expressas por esse livro de Ross.
Acrescida da qualidade da apresentao do estimado Praf. Alar Caf Alves. vem
esta obra completar, na lngua portuguesa, o quadro das grandes obras do
positivismo jurdico do sculo XX.
So Paulo, janeiro de 2000
Alysson Leandro Mascaro
Da Faculdade de Direito da USP
Prefcio Edio Inglesa
Este estudo de autor escandinavo apresentado ao pblico anglo-
norteamericano na esperana de que venha a contribuir para o fortaleci-
mento dos vnculos entre a cultura nrdica e as grandes tradies do mundo
anglo-saxo. A iniciativa e o generoso patrocnio dos norteamericanos, es-
pecialmente a partir da Segunda Guerra Mundial, tm possibilitado um ativo
intercmbio de pessoas e idias entre o Novo e o Velho Mundo. Sinto que
ns, deste lado do oceano, temos uma obrigao permanente de contribuir
em tudo que pudermos para essa comunicao.
Particularmente no campo da cincia do direito surgem oportunidades
para uma frtil cooperao e o mtuo estmulo. A partir da obra de John
Austin e Oliver Wendell Holmes, o pensamento jurdico anglo-
norteamericano tem sido dirigido a uma interpretao realista do direito,
ou seja, uma interpretao de acordo com os princpios de uma filosofia
empirista. Um empirismo semelhante tem dominado a teoria jurdica
escandinava desde o tempo de Anders Sandoe Orsted (1778-1860) e Axel
Hagerstrom (1868-1939). graas a essa tendncia comum que as tradi-
es dessas duas partes do mundo tm se dissociado das doutrinas
jusnaturalistas e outras ramificaes da filosofia do direito idealista predo-
minantes na Europa continental.
A principal idia deste trabalho levar no campo do direito os princpios
do empirismo s suas concluses ltimas. Desta idia emerge a exigncia
metodolgica do estudo do direito seguir os padres tradicionais de obser-
vao e verificao que animam toda a moderna cincia empirista, e a
exigncia analtica das noes jurdicas fundamentais serem interpretadas
obrigatoriamente como concepes da realidade social, do comportamen-
to do homem em sociedade e nada mais. Por esta razo que rejeito a
idia de uma "validade" a priori especfica que coloca o direito acima do
mundo dos fatos e reinterpreto a validade em termos de fatos sociais;
rejeito a i d i ~ de um princpio a priori de justia como guia para a legisla-
o (poltica jurdica) e ventilo os problemas da poltica jurdica dentro de
20 - Alf Ross
um esprito relativista, quer dizer, em relao a valores hipotticos aceitos por
grupos influentes na sociedade; e, finalmente, rejeito a idia segundo a qual
o conhecimento jurdico constitui um conhecimento nonnativo especfico, ex-
prE;sso em proposies de dever ser, e interpreto o pensamento jurdico for-
malmente em tennos da mesma lgica que d fundamento a outras cincias
empricas (proposies de sei).
No h, a meu ver, princpios definidos que determinem o domnio da
cincia do direito - nenhum critrio interno que determine onde termina a
cincia do direito (como estudo doutrinai do direito) e comea a filosofia do
direito. Numa grande medida essa questo ser decidida pela tradio e
inclinaes pessoais. Da minha parte, tenho como importante tratar no
somente de problemas de um elevado nvel de abstrao, como tambm de
noes e questes com as quais o estudante de direito est familiarizado em
funo de seu trabalho em classe, nos tribunais ou na legislatura. Deste
modo, espero demonstrar que a cincia do direito no apenas uma atraen-
te atividade mental perse, mas tambm um instrumento capaz de beneficiar
qualquer advogado que queira entender melhor o que faz, e porque o faz.
Durante os mais de trinta anos em que me ocupei dos estudos
jusfilosficos, tenho, claro, recebido orientao e inspirao procedentes
de muitos lugares. Sem elas teria sido impo"Ssvel escrever este livro. Tais
dbitos so esquecidos facilmente, o que me torna incapaz de apresentar
uma lista completa. Mas devo mencionar dois mestres que tiveram para
mim uma maior significao do que quaisquer outros: Hans Kelsen, que me
iniciou na filosofia do direito e me ensinou, acima de tudo, a importncia da
coerncia, e Axel Hagerstrm, que me abriu os olhos para o vazio das espe-
culaes metafsicas no campo do direito e da moral. .
A edio dinamarquesa deste livro foi publicada em 1953. O caminho
que conduziu esta traduo e publicao foi longo e acossado por muitos
obstculos. No poderia ter sido trilhado sem o infatigvel concurso da
tradutora, Margaret Dutton, de Londres e do editor, Max Knight da University
ofCalifornia Press. Sempre me lembrarei com gratido do interesse com o
qual ambos se dedicaram a minha obra e a diligncia e os escrpulos com
os quais realizaram seu trabalho.
Por fim, desejo expressar minha gratido s duas Fundaes dinamar-
quesas que tornaram financeiramente possvel esta traduo: Rask-Orsted
Fondet e Statens almindelige Videnskabsfond
Copenhague, setembro de 1958
AlfRoss
Prefcio Edio Espanhola
Quando h alguns anos fui honrado com o convite para proferir confern-
cias na Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Buenos Aires, muito
me impressionou o papel ali desempenhado pela filosofia do direito no ensino
do direito. Deparei-me, entre colegas nesse campo, com um conhecimento,
um interesse e uma compreenso muito maiores do que aqueles encontra-
dos, geralm'ente, em meu pas. causou-me particular impresso o fato de tal
interesse pela filosofia do direito no se restringir a um estreito crculo de
especialistas nesse domnio, mas poder ser percebido, igualmente, em espe-
cialistas de outras reas do direito, entre os estudantes e os advogados e at
entre pessoas cultas estranhas ao estudo e prtica do direito.
A que se deve esse interesse?
Acredito que o estudo da filosofia deve encontrar em si mesmo sua
recompensa, na medida em que satisfaz um inveterado anseio de clareza
e nos permite saborear os puros prazeres do esprito. Se, alm disto, esse
estudo nos proporciona um entendimento mais completo do mecanismo e
da lgica do direito e aumenta nossa capacidade para o cumprimento da
tarefa, terica e prtica a que nos devotamos, tanto melhor.
Entrego este livro aos leitores de lngua espanhola imbudo de um esp-
rito de gratido e de humildade. Sinto-me grato porque foi-me dada a
oportunidade de propagar os frutos de estudos aos quais dediquei minha
vida inteira, de difundir idias que, estou convicto, constituem o funda-
mento de uma anlise realista do direito positivo e de uma discusso inte-
ligente acerca de sua reforma. Entrego o livro com humildade porque per-
cebo plenamente a limitao e a frivolidade de meus esforos. animado
deste esprito que posso subscrever minha obra, como aquele velho pintor
holands, com as palavras: " De acordo com minhas possibilidades."
Estou em dbito com muitos amigos da Argentina. Sem que isto signifi-
que o esquecimento dos demais, desejo expressar meu reconhecimento a
dois deles: ao Prof. Dr. Ambrosio L. Gioja, a quem, mais do que a nenhum
22 - Alf Ross
outro, se devem os meus contatos com a Univesidade de Buenos Aires,
e ao Prof. Dr. Genaro R. Carri, que se encarregou da traduo deste
livro. Minha falta de domnio do idioma espanhol me impede de opinar a
respeito da qualidade da traduo, mas, a despeito disto, minha corres-
pondncia com Dr. Carri, versando sobre diversos aspectos lingsticos
associados traduo, convenceu-me de que no poderia ter encontra-
do ningum melhor capacitado para realizar essa delicada tarefa, que
tanta percia requer, do que ele. Agradeo cordialmente a ambos pela
amabilidade e compreenso.
Copenhague, novembro de 1962
AlfRoss
Captulo!
Problemas
da Filosofia do Direito
1. TERMINOLOGIA ETRADIO
Nos pases de lngua inglesa, jurisprudence um ramo do co-
nhecimento jurdico que se distingue de outros ramos por seus
problemas, objetivos, propsitos e mtodos. Esse termo
ljurisprudence) empregado vagamente para designar vrios es-
tudos gerais do direito distintos da matria principal de ensino das
faculdades de direito, nas quais so ministrados estudos doutrin-
rios ordinrios que visam a apresentar as regras jurdicas vigentes
numa certa sociedade numa poca determinae:ta.
Esses vrios estudos gerais designados como jurisprudence no
detm em comum elementos suficientes para que se possa
organiz-los como pequenas ramificaes do mesmo grande ramo
do saber - abordam assuntos muito diferentes e refletem perspec-
tivas filosficas largamente distintas.
O termo jurisprudence no em geral usado na Europa conti-
nental, sendo substitudo por expresses como philasaphy af law
(filosofia do direito), generalscience aflaw(cincia geral do direi-
to), legal encyclapedia (enciclopdia jurdica) e general theary af
law (teoria geral do direito).
No mbito dos estudos heterogneos reunidos sob a designa-
o jurisprudence pode-se discernir trs reas de investigao, e
correspondentemente trs escolas de investigao, a saber:
24 - Alf Ross
1.1. OProblema do Conceito ou Natureza do Direito
Esta rea inclui outros conceitos fundamentais considerados com-
preendidos essencialmente no conceito do direito, como por exem-
plo, a fonte do direito, a matria do direito, o dever legal, a norma
jurdica, a sano legal; possvel que sejam includos tambm con-
ceitos no necessariamente "essenciais" como propriedade, direitos
in personam e direitos in rem, pena, inteno, culpa, etc.
A escola de "filosofia do direito" (expresso que usaremos por ora
para designar genericamente os trabalhos que discutimos) que
concerne majoritariamente a esse grupo de problemas conhecida
como analtica, visto que procura analisar e definir conceitos tais
como os mencionados acima. A escola analtica foi fundada pelo in-
gls John Austin, que proferiu uma srie de conferncias no University
College, Londres, entre 1828 e 1832. Posteriormente foram publicadas
com o ttulo The Province ofJurisprudence Determined.
l
Austin no foi muito famoso durante sua vida. Devido a razes de
ordem financeira foi forado a abandonar sua atividade como confe-
rencista e por ocasio de sua morte era quase desconhecido. Logo
depois as coisas mudaram incisivamente. Entre 1861 e 1863 sua
viva publicou uma edio nova e completa das conferncias, a qual
foi mais tarde objeto de sucessivas reimpresses. Omtodo analtico
de Austin deixou sua marca num nmero to grande de estudiosos
ingleses e norteamericanos at a atualidade, por exemplo, W. Markby,
2
S. Amos,3 1. E. Holland,4 E. C. Clark,s E. E. Hearn,6 J. Salmond,7 J. C.
G
ray
8 e G. W. Paton
9
que se pode falar de uma Escola Analtica.
1. Para um estudo de Austin. sua doutrina einfluncia. ver Ali Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, capo IV incluindo
Apndice A. em particular pp. 8387.
2. Elements oflaw(1871).
3. Science ofJurisprudence (18721.
4. Jurisprudence (1880).
5. PracticalJurisprudence 11883).
6. Theory of legal Duties and Rights (18831.
7. Jurisprudence (19021.
8. Nature and Sources of law (1909).
9. Jurisprudence (19461.
Direito e Justia - 25
Somente no sculo XX que Austin exerceu influncia sobre es-
tudiosos do direito da Europa continental, de modo destacado o
hngaro Felix Somlo
lo
eJsuo Ernest Roguin,u
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen,12 a mais importante
contribuio filosofia do direito do sculo, pertence tambm
escola analtica. Historicamente, entretanto, no h conexo algu-
ma entre a Teoria Pura do Direito e a escola de Austin.
Tomada como um todo a escola analtica leva o selo de um
formalismo metdico. O direito considerado um sistema de normas
positivas, isto , efetivamente vigorantes. A"cincia do direito" busca
apenas estabelecer a existncia dessas normas no direito efetivo in-
dependentemente de valores ticos e consideraes polticas.
Tampouco formula a escola analtica qualquer questo relativa s cir-
cunstncias sociais penetradas pelo direito - os fatores sociais que
determinam a criao do direito e seu desenvolvimento, e os efeitos
sociais que se produzem ou se pretende produzir mediante normas
jurdicas. Este formalismo encontrou destacada expresso nas obras
de Kelsen. A"pureza" que ele exige da cincia do direito tem objetivo
duplo: por um lado livrar a cincia do direito de qualquer ideologia
moral ou poltica, de outro livr-Ia de todo vestgio de sociologia, isto
, consideraes referentes ao curso efetivo dos eventos. De acordo
com Kelsen, a cincia do direito no nem filosofia moral nem teoria
social, mas sim teoria dogmtica especfica em termos normativos.
1.2. OProblema do Propsito ou Idia do Direito
Esta rea de investigao diz respeito ao princpio racional que
concede ao direito sua "validade" ou "fora obrigatria" e que cons-
. titui o critrio para a "retido" de uma norma jurdica. Geralmente
se considera que a justia a idia do direito, de onde surgem
questes fundamentais acerca do teor e argumento do princpio de
justia; acerca da relao entre a justia e o direito positivo; acerca
do papel pelo princpio de justia na legislao, na
administrao do direito e assemelhados.
10. Juristische Grundlehre (1917).
11. la Science Juridique Pure (19251.
12. Altima exposio completa de Kelsen sua TeoriI Geraldo Direito edo Estado (1946). Pode-se encontrar uma verso
concisa ede fcil leitura dos principios fundamentais do sistema kelseniano na sua Teoria Pura do Direito 119531.
26 - Alf Ross
o ramo da filosofia do direito que considera mormente problemas
dessa espcie conhecido como jusfilosofia axiolgica ou filosofia do
direito natural. Modernamente a expresso filosofia do direito com
freqncia reservada exclusivamente a esse ramo particular.
Essa escola de pensamento, que est estreitamente ligada abor-
dagem religiosa ou metafsico-filosfica, possui uma longa histria. A
filosofia do direito natural se estende da poca dos primeiros filsofos
gregos at os nossos dias. Esta filosofia atingiu seu apogeu clssico
com os grandes sistemas racionalistas dos sculos XVII e XVIII. Aps a
reao histrica e positivista do sculo XIX, afilosofia do direito natural
voltou aconquistar espao no sculo XX. Fala-se num renascimento do
direito natural. Seu fundamento filosfico repousa primeira e principal-
mente na escolstica catlica que perpetuada no direito natural do
tomismo, e em vrios desenvolvimentos dos sistemas de Kant e Hegel
que encontraram adeptos particularmente na Alemanha e na Itlia. As
teorias do direito natural tambm encontraram fundamento em outras
escolas filosficas, a saber, no utilitarismo, filosofia da solidariedade,
intuicionismo de Bergson, fenomenologismo de Husserl e outras mais.
Ahistria do direito natural tratada no captulo X.
1.3 OProblema da Interao do Direito e a Sociedade
Esta rea de investigao inclui questes relativas origem hist-
rica e o desenvolvimento do direito; aos fatores sociais que em nos-
sos dias determinam o teor varivel do direito; sua dependncia da
economia e da conscincia jurdica popular e sua influncia sobre
estas; aos efeitos sociais de certas regras ou instituies jurdicas; ao
poder do legislador em dirigir o desenvolvimento social; relao
entre o direito "vivo" (isto , o direito tal como se desenvolve real-
mente na vida da comunidade) e o direito terico ou dos livros; e s
foras que de fato motivam a aplicao do direito em contraposio
aos fundamentos racionalizados presentes nas decises judiciais.
Esta escola de filosofia do direito conhecida como histrico-socio-
lgica. Pode-se subdividi-Ia em dois ramos, um predominantemente
histrico e o outro predominantemente sociolgico e psicolgico.
Semelhantemente escola analtica, de data relativamente recente.
Sucedendo a alguns precursores do sculo XVIII (Vico, Montesquieu),
a abordagem histrica do direito surgiu com a escola romntica alem
(Savignye Puchta) tratadas na seqncia nos pargrafos 56 e 81.

Direito e Justia - 27
. Inglaterra H. Maine
13
fundou uma escola de filosofia do direito
que se dedicou ao estudo da correlao entre lei e sociedade
na antiguidade. Foi sucedido por J. Bryce 14 D. Vinogradoff 15 C K
Ali
16 " "
en outros. Oenfoque sociolgico representado por estudiosos
como Emile Durkheim,17 Lon Duguit,18 Roscoe Pound 19 N S
Timasheff,20 e Karl L1ewellyn,21 tem predominado na e
Estados Unidos. Interpretaes psicolgicas esto presentes nas obras
de )erome Frank,22 Edward Robinson,23 e outros.
. uma grande de estudos especiais de sociologia do
de. interesse, particularmente no campo da
Criminologia. Relatorlos realizados por comisses e estudos prticos
semelhantes constituem amide valiosas contribuies para a melhor
dos fatos da vida jurdica e suas correlaes. Trabalhos
de carater geral que respondem pelo nome de sociologia do direit0
24
por vezes tendem a no ir alm do enunciar de programas gerais ou
a se revelarem eles mesmos filosofias do direito natural disfaradas.
Esta ltima tendncia resulta do fato da sociologia ser em sua origem
uma filosofia poltica disfarada (pargrafo 56). Georges Gurvitch
25
constitui um exemplo tpico; sua sociologia do direito tem pouco aver
com a cincia emprica, detendo mais a natureza de uma interpreta-
o metafsico-espiritualista dos conceitos do direito ejustia radicados
no intuicionismo de Bergson e na fenomenologia de Husserl.
__o
13. Ancient law (18611 eEar/y Histo,y of Institutions (18751.
14. Studies in Histo,y and Jurisprudence 11901):
15. Historical Jurisprudence (1923).
16. law in the Making (1927).
17. De la Division du Travail Social (1893).
18.les Transformations Gnrales du Droit Priv (1912); les Transformations du Droit Public (1913).
19. Para uma sintese das doutrinas de Pound arespeito das linhas sociais de desenvolvimento no moderno direito ingls
enorteamericano (com referncias bibliogrficas completas), ver sua obra Dutlines of lectures onJurisprudence (5'
ed., 1943). 4349. Ver tambm Pound, Social Control through law (1942), Interpretations oflegal History (19231.
"Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence", Harv. l. Rev. 24 (19111. 591.
20.lntroduction to the Sociology of law (1939).
21. K. N. L1ewellyn eE. A. Hoebel. The Cheyenne Way (1942).
22. law and the Modem Mind (1930).
23.law and the lawyers (1935).
24. Um dos mais conhecidos Grundlegung der Soziologie des Rechts, de E. Ehrlich (1913). Adicionalmente podese
mencionar os seguintes: Introduction to the Sociology of law, de N. S. Timashefl (1939), Rechtssozi%gie, de B.
Horvth (19341. Soci%gy of the law, de G. Gurvitch (1942) e Theory of lega/ Science, de H. Cairns (1941).
25. Ver anota anterior emeu exame critico de Gurvitch em Towards aRea/istic Jurisprudence (1946), capo 11, 8.
28 - Alf Ross
Este sumrio dos temas e tendncias da literatura existente sobre
filosofia do direito Uurisprudence) nos conduz questo de como deve
ser definido racionalmente esse ramo do estudo do direito. Parece que
essa questo s pode ser respondida com base num exame geral das
diversas abordagens atravs das quais um estudo dos fenmenos ju-
rdicos poderia ser tentado, selecionando-se um entre eles que possa,
em nossa opinio, ser racionalmente descrito como jusfilosfico.
A esta altura, entretanto, assoma uma dificuldade. Por um lado
no possvel formar uma opinio bem fundada das vrias ramifica-
es do estudo da lei em sua totalidade enquanto no se tenha deci-
dido qual a natureza dos fenmenos jurdicos; por outro lado, o
problema do conceito ou natureza do direito , indubitavelmente, um
dos principais problemas da filosofia do direito. No h desacordo
neste ponto. Tanto aqueles que centram sua ateno principalmente
na validade ideal do direito quanto aqueles que se preocupam com a
existncia do direito na comunidade tm que necessariamente ba-
sear suas teorias num conceito sobre a natureza geral do direito.
Pareceria, por conseguinte, que no possvel indicar o objeto pr-
prio da filosofia do direito enquanto no for descoberta uma soluo
para um de seus principais problemas.
Essa dificuldade pode ser superada pela apresentao a princpio
de to-somente uma tentativa de orientao sobre a natureza dos
fenmenos jurdicos; num captulo posterior apresentar-se- uma in-
vestigao mais completa.
2. ANATUREZA DO DIREITO
A questo da "natureza" do direito constitui um dos principais pro-
blemas permanentes de qualquer filosofia do direito. Chega a ser es-
tranho que ningum, o que parece, jamais tenha considerado digna
de ateno a colocao de tal questo, ou tenha ponderado sobre sua
razo e sua importncia. E, todavia, quando nos pomos a pensar nisso,
a questo se mostra um tanto peculiar. Quem pensaria em o
problema da "natureza" de fenmenos psquicos a um tratamento in-
dependente numa outra cincia que fosse distinta da psicologia? Ou o
problema da "natureza" da natureza a qualquer cincia que no fosse
as cincias naturais? Oque mais poderia ser dito a respeito da "nature-
za" dos fenmenos psquicos alm do que emerge das descries e
Direito e Justia - 29
fornecidas sobre eles pela psicologia? Ou acerca dos
da natureza alm daquilo que emerge das diversas cin-
Cias naturais?
, Por que a posio to diferente com respeito ao direito? Por que
e o problema da natureza do direito um problema que se encontra
fora do mbito da cincia jurdica, estritamente falando? O que h
para,ser dito sobre a"natureza" dos fenmenos jurdicos alm do que
emerge Adoutrinal do direito (cincia do direito), que tem
esses propnos fenomenos como seu objeto? Para responder estas
perguntas ser conveniente realizar uma breve digresso lingstica.
Entendo por expresso lingstica uma organizao consciente da
linguagem na utilizao real, oral ou escrita.
Distinto da e:<presso mesma como um fenmeno lingstico o
Eimperioso que se faa essa distino visto que expres-
soes diferentes podem ter o mesmo significado, bem como uma mes-
ma expresso de acordo com as circunstncias, deter significa-
dos variados.
Osignificado pode ser de dois tipos, a saber, expressivo ou sinto-
mtico e representativo ou semntico.
Toda expresso lingstica possui um significado expressivo, que
a manifestao ou sintoma de algo. Isto quer dizer que como um elo
num todo psicofsico, a expresso se refere quela experincia que
lhe deu origem. No importa o que eu diga, minha expresso tem
que ter sido causada por circunstncias emotivovolitivas que me im-
peliram a me expressar, um impulso para comunicar idias aos outros
ou uma emoo, que espontaneamente requer expresso.
Certas expresses lingsticas possuem, adicionalmente, um sig-
nificado representativo, quer dizer, a expresso indica, simboliza ou
representa um estado de coisas. No se trata de uma relao causal,
mas lgica. Se digo, por exemplo, "meu pai est morto", esta expres-
so indica um certo estado de coisas.
Na seqncia destas consideraes preliminares, possvel agora
estabelecer as seguintes distines e concepes:
a) Expresses que tm tanto significado expressivo quanto repre-
sentativo, como, por exemplo, "meu pai est morto': Seu significado
30 - Alf Ross
expressivo ser normalmente um impulso para comunicar o fato a
uma outra pessoa. Em outras palavras: formular a expresso nor-
malmente a manifestao desse impulso. D-se o nome de assero
ao seu significado representativo - a assero de que o estado de
coisas esse, a saber, que meu pai est morto. Essa assero pode
ser considerada abstrada da expresso e do contexto da experincia
associados a ela. Sua verdade ou falsidade pode ser verificada.
b) Expresses que tmapenassignificado expressivo. Se, por exem-
plo, grito "Ai!" porque me queimei ou digo a algum "Feche a porta!",
essas expresses no asseveram que di, ou que me acho num esta-
do em que desejo que a pessoa feche a porta. Essas expresses nada
simbolizam, no tm significado representativo, mas so portadores
diretos de uma "carga" emocional ou intencional. Expressam uma
experincia, porm nada representam. Seu significado expressivo no
pode ser separado da experincia.
s vezes, como, por exemplo, quando grito "Ai!", a expresso
no feita intencionalmente e no visa a influenciar os outros, mas
tem o carter de um reflexo automtico. Essas expresses so cha-
madas de exclamaes. Por outro lado, quando digo a algum "Fe-
che a porta!", a expresso produzida com a inteno (que ela
expressa) de influenciar diretamente a outra pessoa de um modo
definido - induzi-Ia a fechar a porta. Otrao caracterstico dela ser
a influncia direta, quer dizer, exercida pela fora sugestiva Ol:l
presso encerrada no prprio expressar, e no transmitida pela co-
municao de uma assero. Est claro que tambm possvel es-
timular impulsos para a ao mediante esse ltimo mtodo, por
exemplo, dizendo a uma pessoa que sua casa est em fogo. No h
um termo geral para as expresses emotivovolitivas portadoras de
inteno. A esta categoria pertencem fenmenos to heterogneos
como ordenar, dirigir, suge'rir, desejar, exortar, rogar, solicitar. Visto
que mais prtico trabalhar com um termo geral, proponho para
essa finalidade o termo "diretiva".
Em conformidade com isso, possvel distinguir entre trs tipos de
expresses Iingsticas:
26
26. No julgo necessrio investigar se possvel sustentar que aclassificao exaustiva, se, por exemplo. expresses
. interrogativas podem ser reduzidas auma combinao de 1. e2. ou 1. e3.
Direito e Justia - 31
1. Expresses de assero (ou sumariamente asser es
que esta palavra, entretanto, se torna ambgua j que
o_ o seu significado representativo) isto ex _
soes com significado representativo; " pres
2. isto , expresses sem significado representativo
e sem Intenao de exercer influncia; e
3'0 Direti'!.as, isto , expresses sem significado representativo mas
com Intenao de exercer influncia.
_ Numa essas categorias correspondem classifica-
ao gramatical: oraoes indicativas, interjeies e oraes imperati-
vas. Deve-se notar, :ontudo, que uma expresso lingstica que apa-
como uma orasao no indicativo pode, muito bem, ser uma diretiva
e uma orao "Voc levar esta carta ao posto do
correio amanha, opodena ser uma assero, uma predio do que vai
Po?ena, a despeito de sua forma gramatical-
mente indicativa, tambem ser entendida como uma diretiva (ordem).
Agora, tais antecedentes, formulamos a pergunta:
pertencem as oraes encontradas nas regras
Jundlcas? obvIo <iue devam ser diretivas,27 e no exclamaes
nem As leis nao so promulgadas a fim de comunicar verda-
des t:oncas, sim a fim de dirigir as pessoas - tanto juzes quanto
particulares - no sentido de agirem de uma certa maneira
dese}ad.? Um parlamento no um escritrio de informaes mas sim
um de direo Fica particularmente c1a;o que as
re,gras por seu teor so diretivas quando notamos que
)undlcas que contem expresses comumente usadas em
diretivas. Eo caso, por exemplo, de normas penais que expressam que
qualquer pessoa sob certas condies "devero ser punidas" de um
27. A supe a condio simples de que a expresso procede de um autor individual. No h tal
mdlvlduo umco por trs do Isto. contudo. no faz nenhuma diferena. Oque importa que odireito funciona
da maneira Que diretivas Que procedem de um autor individual, eQue alegislao carrega uma "inteno
social Que pode ser encarada como anloga inteno individual. Karl OIivecrona expressou essa idia chamando
as regras do dire.ito "imperativos independentes", ver lawas Faet (1939), pgs. 42 esegs.. Preferi otermo mais
gera.' e. neutro dlret,va. VistO Que ovocbulo "ordem" (imperativo) est associado aidias dificilmente apropriadas
ao direito, em sua relao aos juzes eoutras autoridades legais administrativas. Que indubitavelmente
consideram odireito c.omo uma eno uma Ordem. Nenhum dos termos especficos correntes empregados
para deSignar expressoes sem slgmlicado representativo mas com inteno de influenciar parece amim inteiramen.
te adequado na Qualidade de termo descritivo do contedo do direito. Aterminologia aqui usada evita essas dificul.
dades ao criar um termo geral para expresses desse tipo. No fundo no discordo de Dlivecrona.
32 - Alf Ross
certo modo, e no direito civil regras que expressam que uma pessoa
"tem que" ou "pode" fazer ou no fazer algo. O mesmo vale, entre-
tanto, no caso em que uma regra jurdica se apresenta gramatical-
mente no m>do indicativo e aparentemente contm uma descrio
(assero). E o caso, por exemplo, quando se estabelece que uma
obrigao (um dever ou uma responsabilidade) surge sob tais e tais
condies. Embora um tal enunciado aparentemente possua a mes-
ma estrutura de, guisa de exemplo, a proposio da qumica de que
sob dadas condies se gera hidrognio, no pode haver dvida de
que o seu significado lgico no consiste em informar sobre fatos,
mas sim prescrever um comportamento. A regra jurdica no nem
verdadeira nem falsa, uma diretiva.
A seguir surge a questo de se as frases que lemos num livro de
direito - ou em qualquer outra parte na qual se expressa odireito vigente
- so logicamente diretivas. Aparentemente elas so porque parece no
haver quaisquer diferenas entre as oraes empregadas pelos escrito-
res de direito e as que figuram nas normas jurdicas. A linguagem, por
exemplo, de John Honnold em cases andMateriais on the LawofSales
and Sales Anancing exatamente a mesma do Uniform Sales Acte de
outras leis. Adespeito da similaridade deve haver, entretanto, uma dife-
rena no significado lgico das mesmas oraes nos dois contextos. No
resta dvida de que as proposies num livro, pelo menos num certo
grau, pretendem descrever, no prescrever.
28
Na medida em que a lite-
ratura jurdica pretende ser conhecimento do que efetivamente o direi-
to vigente, tem que consistir em asseres, no em diretivas. Toda pro-
posio de um livro precisa ser entendida sob a condio geral de que o
autor est expondo o direito vigorante dentro de um sistema legal espe-
cfico, o direito de IIIinois, o direito da califrnia, a common law, etc. A
proposio de um livro que prima facie apresenta o carter de uma
diretiva Dtem, portanto, de modo aser entendida como uma proposio
no do direito, mas sobre o direito, que ser reformulada assim:
D direito vigente (de IIIinois, da califrnia, etc). 29
28. Ver pargrafos 9 e79.
29. Aradical diversidade entre as normas jurdicas (ou seja, as regras jurdicas contidas nas leis ou extradas de precedentes
ou outras fontes do direito) eas proposies doutrinrias dos claramente estabelecida aqui. As primeiras so
diretivas (algicasl, as segundas so asseres (lgicas) que expressam que certas dretvas so direito vigente. Se no
se tiver em mente essa diversidade com clareza ese as normas jurdicas forem colocadas no mesmo plano das propo
sies doutrinrias que aelas se referem, disto resultar necessariamente uma viso mstorcida de umas ede outras,
Direito e Justia - 33
Eimportante enfatiz-lo aos estudantes ingleses e nort .
N.a !ngua inglesa inexiste uma distino clara entre
enquanto regras jurdicas e (b) o conhecimento
relto Proposies ace,rca de regras jurdicas. No
ma expressa0 correspondente a expresso science oflaw." . . d
direito" (s . cf. ri . , ClenCla o
. Clence Uurqlt, Rechtswissenschaft, etc.) usada na Euro a
Aexpressa0 legal doctrine ("doutrina jurdica")
mais a um de regras do que ao conhecimento a respeito das
regras. Como e Importante para os propsitos da filosofia do direito
ope:ar com que distinga claramente o conhecimento do
dlrelt2 eu proponho a expresso doctrinal stud of
law( ClenCla do direito) para o primeiro. Y
- - __o
AI Por um lado haver uma tendncia aimaginar que as proposies doutrinrias tambm consistem em diretiva
Isto se desenvolve na concepo que v no estudo doutrinai do direito (cincia do direito) um conhecime t
S
ou normas,
Essa designao sugere vrias coisas, Ou (1) que acincia do direito constitui um conhecimento que o
normas; ou (2) que um conhecimento que se expressa mediante normas, embora sem estabelec .
a
es a eecer
as normas apresentadas sao aquelas tidas como "positivamente dadas'" ou finalmente q' h' elas, Visto que
um co h' t " , ue ocon eClmento do direito
n eClmen oconcernente anormas. Somente este ltimo significado sustentvel Mas ot " '"
neste sentido comp d'd' r .. ' , . ' ermo normativo
" reen I o, e mgulstlcamente Imprprio, j que naturalmente insinua osignificado indicado em (1)
(21. Opnmelro destes expressa opostulado jusnaturalista de um conhecimento que aum tempo d' ,
ex" '( , f 70) O'I ' Iscermmento e
Igencla paragra o . utlmo corresponde ao ponto de vista de Kelsen ao menos como exposto e "
trabalhos. Nestes (ver especialmente Reine Rechtslehre 11933) 21 esegs') Rechtsnorm (norma' 'd
m
SI pnmelros
(
'.. d '" .. , , ,. Jun Ica enechtssatz
proposlao outnnanal sao cOisas Idnticas, Das So/len (o "dever [ser]") a forma categrica t t '
dire'to t '.. d ", an o para o prpno
I quan opara as proposloes outnnanas concernentes ao direito; eoconhecimento do direito c b'd
expressIvo de .. d " d once I ocomo
normas, nao escntlvo enormas como aexpresso direta de normas eaimanente re'lv'l d' .. d
' Id d N b ' n Icacao estas
ava I a e, uma o ra postenor (General Theory of LawandState (1945) 45 cf 1671 Kelsen I "
d' f" t ' 'd' , , ' , ' caramente visa auma
IS mao en re anorma Jun Ica como prescntlva ea proposio doutrinria (que ele chamou de regra' 'd' )
descritiva, Mas adistino no elaborada com clareza. De um ponto de vista puramente lingstico p lUII Ica como
de ' .. d ' , arece enganoso
slgnar uma proposlao escntlva (uma assero1mediante onome "regra". Kelsen prossegue supondo '
co doutrinri m 't d" d ser aproPOSI'
, , au pronunClamen o e oque eve ser"ldas Sollen) eno um pronunciamento de "o que " (r/, S' I
econtinua empregando onome norma (com oacrscimo "no sentido descritivo da palavra") Ver ap 43 afs em
com ap 163 I '.. d . " econ rontar
, na qua se nega que as proposloes outrinrias so normas. Econfuso, Desconheo oque se ent d
m (r/, r/, ., S en epor
u anorma no I o emelhantemente atodas as outras proposies descritivas, as da cincia do direito
(estudo doutnnarlo do dlreltol tem que ser expresses do que "" eno do que "deve ser" tm que ser .. ..
diretivas (normas), Ouando o estudo doutrinrio do direito Icincia do direitoI descreve 'certas nomnaasseroeds: nao
'd " , ' s como Irelto
vigente, escreve certas realidades SOCiaiS, um certo :ontedo de idias normativas como realmente experimentadas e
realmente eficazes, Mas se IStO for admitido, adlstlnao radicai de Kelsen entre acincia do que "e"'(Sel'n' h ')
.. 'd "d " S . uSWlssensc ail
eaClenCla oque eve ser ( ollensWlssenschaft) cair por terra. Para uma exposio mais elaborada dessa crtica,
ver minha resenha de Hans Kelsen, What IS Just,ce? na California Law Review, 45 119571, 564 esegs,
BI Por outro lado, a fuso de normas jurdicas eproposies doutrinrias do direito pode ter como resultado que se conside.
rem as como da mesma das ltimas, quer dzer, como sendo asseres, expresses de umdiscernimento
ou cogmao, nao uma ASSim Carlo.s Cossio, fundador da chamada teoria "egolgica" do direito, afirma.
!,EgologISche Theofle und Reme Rechtslehre, Osterr. Z. f. iifl. R. n.S. V119521, 15 e segs., em particular 46.61'
and lhe Sociology Co!.L. R. 52 356 esegs., particularmente p. 499) que um
de leiS nao menos do que uma,exposlao clentlflca do dlrerto, econhecimento, cincia; no no sentido da legislao se
basear no .cIentifiCO de um certo tiPO: aregra do direito em si mesma um discernimento, um conheci.
mento, aleglslaao em SI mesma constitui um ato Cientfico. Aregra jurdica oconhecimento jurdico que acomuni.
dade tem de SI mesma.
34 - Alf Ross
Atingimos agora o ponto que encerra a cons-
titui um problema a "natureza do direito" e o que e o significado desse
problema. Percebemos que toda proposi.o que apresenta no estu-
do doutrinrio do direito (cincia do direito) contem com? parte
integrante o conceito "direito vigente" (de da. callfornla, etc).
Por essa razo no possvel declarar de maneira e completa o
significado representativo de quaisquer
no se torne patente o significado do conceito direito vigente ..Mu}to
do aparente desacordo entre os autores de direito pode ser
ao fato de que suas obras esto tacitamente ba.seadas em distintas
conjeturas em relao ao significado desse conceito.
Trata-se de problema peculiar ao estudo do direito: No parale-
lo, por exemplo, na psicologia nas naturais. Explica porque
a "natureza do direito" constituI o pnnclpal problema da do
direito. Despido de sua formulao metafsica, o problem.a da
za do direito" o problema de como interpretar o conceito de direito
vigente" (de IIIinois, da califrnia, da common /aW) como
constitutiva integrante de toda proposio do estudo do
direito (cincia do direito). Qual significado deve ser
atribudo a esse conceito? Este problema se alem
do advogado profissional, pelo que destinado a filosofia do direito.
3. ANLISE PRELIMINAR "
DO CONCEITO DE "DIREITO VIGENTE
Imaginemos que duas pessoas esto jogando xadrez, enquanto
uma terceira observa.
Se o observador nada conhecer de xadrez no. compreender o
, do Com base em seu conhecimento de outros
que esta se passan . . d'
'0 os rovavelmente concluir que se trata de algum tlP?
J g, P _ 'apaz de compreender os movimentos Individuais
Porem, nao sera c " d al-
ou erceber ualquer conexo entre eles. Tera, men?s _a, qu .
noo problemas envolvidos por qualquer dlsposlao parti-
cular das peas sobre o tabuleiro.
Se o observador conhecer as regras do xadrez, mas alm.
no conhecer muito a respeito da teoria do jogo, sua
sobre o jogo dos outros mudar de carter. Compreen era que o
Direito e Justia - 35
movimento "irregular" do cavalo o prescrito para essa pea. Estar
em posio de reconhecer os movimentos das peas em turno como
movimentos prescritos pelas regras. Dentro de certos limites ser
capaz at de predizer o que acontecer, pois sabe que os jogadores
se revezam para executar um movimento, e que cada movimento
tem que cair dentro do total de possibilidades permitidas pelas regras
em qualquer dada disposio das peas. Mas, alm disso, especial-
mente se os jogadores forem algo mais do que meros principiantes,
muito do que ocorre lhe parecer enigmtico. Ele no entende a es-
tratgia dos jogadores e no enxerga os problemas tticos da situa-
o. Por que, por exemplo, o jogador no toma com suas peas bran-
cas o bispo? Para um completo entendimento do jogo essencial um
conhecimento no apenas das regras do xadrez como tambm um
certo conhecimento da teoria do jogo. A probabilidade de ser capaz
de predizer o prximo movimento aumenta se se leva em conta no
somente as regras do jogo, mas tambm a teoria do jogo e a compre-
enso que cada jogador possui dessa teoria. Finalmente, tambm
ser necessrio levar em conta o propsito alimentado por cada joga-
dor no jogo. Supe-se normalmente que um jogador joga para ga-
nhar. Porm, h, igualmente, outras possibilidades (por exemplo, dei-
xar que seu oponente ganhe, ou experimentar e pr prova o valor
de um determinado movimento).
Essas consideraes do jogo de xadrez encerram uma lio inte-
ressante e peculiar. Temos aqui diante de ns uma srie de aes
humanas (os movimentos das mos para alterar a posio de certos
objetos no espao), e nos facultado supor que esses movimentos
somados a outros processos corpreos (respirao, processos
psicofsicos, etc.) constituem um curso de eventos que segue certas
leis biolgicas e fisiolgicas. Todavia, bvio que ultrapassa o limite
de toda possibilidade razovel considerar esse curso de eventos de
tal maneira que os movimentos individuais do xadrez possam ser
explicados e preditos com uma base biolgica e fisiolgica.
O problema apresenta um aspecto inteiramente distinto se nos
transportamos a um outro nvel de observao e interpretamos o
curso dos eventos luz das regras e da teoria do xadrez. Certos
elementos da totalidade da srie dos eventos, nomeadamente, o
movimento das peas, se destacam ento como sendo aes rele-
vantes ou significativas para o xadrez. O movimento das peas no
36 - Alf Ross
considerado como uma mera mudana de posio dos objetos no
espao, mas sim como movimentos do jogo, e este se transforma
num todo coerente pleno de significao, porque os movimentos se
motivam reciprocamente e so interpretados como ataque e defesa
de acordo com os princpios tericos do jogo. Se observarmos os
jogadores entenderemos cada movimento executado por cada joga-
dor do ponto de vista da conscincia que eles tm das regras do
xadrez associada ao conhecimento que supomos terem eles da teoria
do jogo, e a da meta a que se propuseram no jogo. Ademais, tam-
bm possvel ignorar as pessoas dos jogadores e entender o jogo por
si s na sua significao abstrata (um jogo num livro de xadrez).
Cumpre notar que o "entendimento" no qual estamos aqui pen-
sando de um tipo distinto do causal. No operamos aqui com leis de
causalidade. Os movimentos no entretm qualquer relao mutua-
mente causal. A conexo entre eles instaurada por meio das regras
e da teoria do xadrez. A conexo de significado.
Pode-se afirmar, ademais, que a co-participao (fe//owship) cons-
titui fator essencial num jogo de xadrez. Quero dizer com isso que os
objetivos e interesses perseguidos e as aes por estes condiciona-
das s podem ser concebidos como um elo num todo maior que inclui
as aes de uma outra pessoa. Quando dois homens cavam uma vala
juntos, no esto fazendo nada que cada um deles no pudesse igual-
mente fazer por sua prpria conta. No xadrez ocorre algo absoluta-
mente contrrio. No possvel para uma pessoa por sua conta pro-
por-se a meta de ganhar no xadrez. As aes que constituem o jogar
xadrez somente podem ser efetuadas jogando-se em revezamento
com uma segunda pessoa. Cada jogador tem seu papel a ser desem-
penhado, mas cada papel apenas logra significao quando o segun-
do jogador cumpre seu papel.
30
Aco-participao tambm revelada no carter intersubjetivo das
regras do xadrez. essencial que recebam a mesma interpretao,
ao menos da parte dos dois jogadores numa dada partida. Caso con-
trrio, no haveria jogo, e os movimentos individuais permaneceriam
isolados sem significao coerente.
30. Em sua Schachnovel/;-Stephan apresenta interessante descrio de uma pessoa capaz de jogar xadrez
consigo mesma. Explica-se indicando que ela desenvolveu esquizofrenia. de modo a ser capaz de atuar como duas
pessoas distintas.
Direito e Justia - 37
Ora, isso demonstra que o jogo de xadrez pode ser tomado
um modelo daquilo que chamamos de fenmeno social.
A humana comunidade no um caos de aes
Isoladas. Adquire o carter de vida comuni-
do propn,? fato de que um grande nmero de aes individuais
todas) sao relevantes e tm significao relativamente a um
c.onJunto de regras comuns. Tais aes constituem um todo significa-
tiVO, guardando a mesma relao entre si como movimento e contra-
movimento. h interao mtua, motivada pelas regras
Jogo SOCial, que lhe conferem seu significado. E a
consClenCla dessas regras que possibilita o entendimento e numa
certa medida, a pre1io do curso dos eventos. '
Passarei agora a examinar mais de perto o que realmente uma
regra do xadrez e de que forma possvel estabelecer quais so as
regras que regem o jogo de xadrez.
Refiro-me aqui s regras primrias do xadrez, as que determinam
a disposio das peas, os movimentos, a "tomada", etc. e no s
regras da teoria do xadrez.
No tocante a estas ltimas algumas observaes bastaro. Como
outras regras tcnicas, so obviamente enunciados hipottico-teri-
cos. Pressupem a existncia das regras primrias do xadrez e indi-
cam as conseqncias que as diferentes aberturas e gambitos produ-
ziro no jogo, na apreciao do ponto de vista da possibilidade de
ganhar. Semelhantemente a outras regras tcnicas, sua fora diretiva
est condicionada por um interesse, neste caso o interesse de ganhar
a partida. Se no existe este interesse por parte de um jogador, ento
a teoria do jogo carece de importncia para ele.
As regras primrias do xadrez, por outro lado, so diretivas. Embo-
ra sejam formuladas como asseres a respeito da "capacidade" ou
"poder" das peas em se moverem e "tornar", fica claro que visam a
indicar como deve ser jogado o jogo. Visam diretamente, isto , no
qualificadas por nenhum objetivo subjacente, a motivar o jogador;
como se lhe dissessem: joga-se assim!
Essas diretivas so sentidas por cada jogador como socialmente
obrigatrias, quer dizer, o jogador no s se sente espontaneamente
motivado ("ligado") a um certo procedimento como tambm est ao
mesmo tempo seguro de que uma transgresso s regras provocar
38 - Alf Ross
uma reao (protesto) de seu adversrio. E deste modo, as regras
primrias distinguem-se claramente das regras tcnicas que formam
a teoria do jogo. Um movimento estpido pode suscitar espanto, po-
rm no um protesto.
Por outro lado, as regras do xadrez no tm o matiz da moralidade,
o que resulta do fato de que normalmente ningum efetivamente de-
seja viol-Ias (pargrafo 85). Odesejo de trapacear num jogo se deve
ao fato do jogador visar a um objetivo que difere do mero propsito de
ganhar de acordo com as regras do jogo; por exemplo, ele poder dese-
jar ser alvo de admirao ou ganhar dinheiro. Este ltimo objetivo est
freqentemente presente num jogo de cartas e notrio que a exign-
cia de respeitar as regras assume aqui um valor moral.
Como possvel, ento, estabelecer quais regras (diretivas) re-
gem o jogo de xadrez?
Poderamos, talvez, pensar em abordar o problema sob o ngulo
comportamental - limitando-nos ao que pode ser estabelecido pela
observao externa das aes, descobrindo da determinadas regula-
ridades. Porm, desta maneira jamais conseguiramos atinar com as
regras do jogo. Jamais seria possvel distinguir as prticas vigentes,
nem sequer as regularidades condicionadas pela teoria do jogo, das
regras do xadrez em sentido prprio. Mesmo aps observar mil parti-
das ainda seria possvel crer que contraria as regras abrir ojogo com
um peo de torre.
O mais simples, talvez, seria deixar-se orientar por certos regula-
mentos dotados de autoridade, por exemplo, regulamentos aprovados
em congressos de xadrez, ou pelas informaes presentes em livros
sobre xadrez que gozam de reconhecimento. Contudo, at mesmo isso
poderia no ser o suficiente, porquanto no certo que tais declara-
es recebam adeso na prtica. Por vezes, as partidas, de fato, so
jogadas de muitas maneiras diversas. Mesmo num jogo clssico como
o xadrez variaes desse gnero podem ocorrer (por exemplo, a regra
referente a"tomada" en passantnem sempre recebe adeso). Conse-
qentemente, esse problema de saber quais regras regem o xadrez
tem que ser entendido, falando-se em termos estritos, na sua refern-
cia s regras que regem uma partida concreta entre duas pessoas
especficas. So suas aes, e suas aes exclusivamente, aquelas que
esto aglutinadas num todo significativo e regidas pelas regras.
..
..
Direito e Justia - 39
s resta adotar um mtodo introspectivo. Oproblema
descobnr .regras sentem efetivamente os jogadores ser social-
obngatonas no. sentido.indicado acima. Oprimeiro critrio que
sejam efetivas no Jogo e que sejam externamente visveis
taiS. Mas para que se decida se as regras que so acatadas so
mais d? pelo costume ou motivadas por razes
de caratEfl" e mister Indagar aos jogadores por quais regras se
sentem bngados.
. Em com isso podemos dizer: uma regra de xadrez "
vigente, significando que dentro de uma dada co-participao (que
compreende fundamentalmente os dois jogadores de uma partida con-
essa recebe efetiva adeso, porque os jogadores sentem a
SI obrigados pela diretiva contida na regra. O
conceito de vlgenCla (no xadrez) envolve dois elementos. Um deles se
efetividade real da regra que pode ser estabelecida pela obser-
vaao O outro se refere maneira na qual a regra sentida
como motlvadora, ou seja, socialmente obrigatria.
H uma certa ambigidade no conceito "regra de xadrez". As regras
do xadrez carecem de realidade e no existem independentemente da
experincia dos jogadores, isto , de suas idias sobre certos padres
de comportamento e a elas associada a experincia emocional de se
acharem co_mpelidos a obedecer. possvel abstrair o significado de
uma asserao puramente como um contedo de pensamento C2 + 2
so 4'') da apreenso da mesma por uma dada pessoa num dado
tempo; e precisamente de modo idntico tambm possvel abstrair o
significado de uma diretiva Co rei tem o poder de mover-se uma casa
em qualquer direo'') a partir da experincia concreta diretiva. Ocon-
de xadrez" em qualquer anlise acurada precisa, portanto,
ser dividido em duas partes: ja)as idias experimentadas em torno de
certos_padres comportamento (acompanhadas das emoes que
lhes sao concomitantes) e 2
a
) o contedo abstrato dessas idias as
,
normas do xadrez.
As normas do xadrez so, pois, o contedo ideal abstrato (de natu-
reza diretiva) que permite, na qualidade de um esquema interpretativo
a compreenso dos fenmenos do xadrez (as aes dos movimentos
os padres de ao experimentados) como um todo coerente de signi-
ficado e motivao, uma partida de xadrez; e conjuntamente com ou-
tros fatores e dentro de certos limites o predizer do curso da partida.
40 - Alf Ross
Os fenmenos do xadrez e as normas do xadrez no so mutua-
mente independentes como se uns e outras detivessem sua prpria
realidade; so aspectos diferentes de uma mesma coisa. Nenhuma
ao biolgico-fsica considerada em si mesma um movimento do
xadrez. S adquire tal qualidade' ao ser interpretada em relao s
normas do xadrez. E, inversamente, nenhum contedo ideal de natu-
reza diretiva tem por si mesmo o carter de uma norma vlida de
xadrez. S adquire essa qualidade pelo fato de que juntamente com
outros contedos, pode ser efetivamente aplicado como um esquema
interpretativo aos fenmenos do xadrez. Os fenmenos do xadrez se
tornam fenmenos do xadrez exclusivamente quando colocados em
relao com as normas do xadrez e vice-versa.
O propsito dessa discusso sobre o xadrez neste ponto fica,
indubitavelmente, claro. Aponta para a afirmao de que o conceito
"norma vigente do xadrez" pode atuar como paradigma para o con-
ceito "direito vigente", o que constitui o verdadeiro objeto de nossas
consideraes preliminares.
Pode-se tambm considerar o direito como consistindo parcialmente
em fenmenos jurdicos e parcialmente em normas jurdicas em m-
tua correlao.
Se observarmos o direito como funciona na sociedade, descobrire-
mos que um grande nmero de aes humanas so interpretadas
como um todo coerente de significao e motivao por meio de
normas jurdicas que configuram um esquema interpretativo. Acom-
pra uma casa de 8. Ocorre que a casa est cheia de cupins. A pede a
8 uma reduo do preo de compra, mas 8 no concorda. A move
uma ao contra 8, e o juiz de acordo com o direito presente no
contrato, ordena que 8pague a A uma certa quantia num determina-
do prazo. 8no o faz. A consegue que o juiz do condado confisque os
bens mveis de 8, os quais so ento vendidos num leilo pblico.
Essa seqncia de eventos compreende toda uma srie de aes
humanas, do estabelecimento do direito contido no contrato ao lei-
lo. A considerao biolgico-fsica dessas aes no pode revelar
qualquer conexo causal entre elas. Tais conexes ocorrem unica-
mente na esfera de cada indivduo. Mas ns as interpretamos medi-
ante o auxlio do esquema referencial do "direito vigente" como fen-
menos jurdicos constituintes de um todo coerente de significado e
motivao. Somente quando assim feito cada uma dessas aes
..
Direito e Justia - 41
adquire seu carter jurdico. A compra da casa por parte de A aconte-
ce por meio da expresso falada ou da escrita, porm estas apenas
se consideradas na sua relao com
normas ]undlcas. As vanas aoes se motivam reciprocamente tal como
do xadrez. O juiz, por exemplo motivado pelos pa-
peis que A e B desempenham no negcio (e pelas circunstncias
adicionais a ele associadas, por exemplo, o estado da casa), bem
como pelos precedente5.-vigentes na rea do direito contratual. Todo
o processo tem o carter de um "jogo" regido por normas muito mais
complicadas do que as do xadrez.
Com base no que foi dito, formulo a seguinte hiptese: o conceito
"direito vigente" (de IlIinois, da Califrnia, da common /aW) pode ser
em princpio explicado e definido da mesma maneira que o conceito
"norma vigente do xadrez" (para dois jogadores quaisquer). Quer
dizer, "direito vigente" significa o conjunto abstrato de idias normativas
que serve como um esquema interpretativo para os fenmenos do
direito em ao, o que por sua vez significa que essas normas so
efetivamente acatadas e que o so porque so experimentadas e
sentidas como socialmente obrigatrias.
31
Pode-se, talvez, ter essa concluso na conta de um lugar comum e
pode parecer que um excessivo aparato de raciocnio foi empregado
visando a esse fim. Isto poderia revelar-se verdadeiro se os problemas
fossem abordados por uma pessoa que no alimentasse noes precon-
cebidas. Porm, no seria verdadeiro no caso de uma abordagem hist-
rica. A grande maioria da totalidade dos autores de filosofia do direito at
a atualidade tem sustentado que no possvel explicar o conceito "di-
reito vigente" sem a referncia metafsica. O direito, de acordo com
este ponto de vista, no se limita a ser um fenmeno emprico. Quando
dizemos que uma regra do direito "vigente" ou "vlida': nos referimos
no somente a algo fatual, a algo observvel, mas tambm a uma "vali-
dade" de cunho metafsico. Supe-se que essa validade seja um puro
conceito da razo, de origem divina ou existente a priori (independente
da experincia) na natureza racional do ser humano. Eeminentes auto-
res da filosofia do direito, que rejeitam tal metafsica espiritual, tm con-
siderado, todavia, que a "validade" do direito s pode ser explicada por
meio de postulados especficos.
31. Ou seja, pelo juiz eoutras autoridades da justia que aplicam odireito (pargrafo 81.
42 - Alf Ross
_ Vista, sob luz, nossa concluso preliminar, estou confiante,
nao sera classificada de lugar comum. Essa anlise de um modelo
simples deliberadamente direcionada no sentido de suscitar dvi-
das no que tange necessidade de explicaes metafsicas com res-
peito ao conceito do direito. A quem ocorreria buscar a validade das
do xadrez numa validade a priori, numa idia pura do xadrez
concedida ao ser humano por Deus ou deduzida pela razo humana
eterna? Tal pensamento ridculo porque no tomamos o xadrez to
a srio como o direito, e assim porque h emoes mais fortes
vinculadas aos conceitos jurdicos. Mas isto no constitui razo para
crer que a anlise lgica deva adotar uma postura fundamentalmente
diferente em um e outro caso.
Est claro que para lograr uma anlise satisfatria do conceito de
"direito vigente" preciso ainda resolver muitos problemas. Mas no
h necessidade de aprofundar esta matria neste ponto. Esse estudo
preliminar suficiente a ttulo de base para um exame dos vrios
ramos do estudo do direito e para determinar o lugar apropriado da
filosofia do direito.
4. OS RAMOS DO ESTUDO DO DIREITO
A distino levada a cabo no pargrafo anterior entre os fenme-
nos jurdicos - ou melhor, o direito em ao - e as normas jurdicas,
forma a base para uma distino correspondente entre os dois princi-
pais ramos do estudo do direito. Chama-se de sociologia do direitej32 o
ramo que se ocupa do direito em ao, enquanto chama-se de cin-
cia do direito o ramo que se ocupa das normas jurdicas.
O direito em ao e as normas do direito no so duas esferas de
existncia independentes, mas aspectos diferentes de uma mesma
realidade. Conseqentemente, pode-se falar de dois pontos de vista,
cada um deles pressupondo o outro.
A cincia do direito dirige sua ateno ao contedo ideal abstrato
das diretivas, ignorando as realidades do direito em ao. A cincia do
direito visa: a) descoberta do contedo ideal - que poderamos tam-
bm chamar de ideologia -que funciona como o esquema interpretativo
para o direito em ao e b) exposio dessa ideologia como um
32. Esta expresso aqui empregada visando aabarcar tambm os estudos psicolgicos ehistricos do direito em ao.

Direito e Justia - 43
sistema integrado. Visto que a cincia do direito se ocupa de normas
se pode "normativa". Mas mister que este termo no d
n:,argem a 5=0mo foi delineado no pargrafo 2, as proposi-
o.es podem, naturalmente, consistir em normas
(diretivas). Enecessano que consistam em asseres - asseres refe-
rentes a normas, o que,yor sua vez, significa asseres que enunciam
que detem a natureza de "direito vigente". O carter
normativo da ClenCla do direito significa, portanto, que se trata de uma
doutrina q'!.e diz respeitaet-normas e no uma doutrina composta de
normas. Nao objetiva "postular" ou expressar normas mas sim esta-
o carter de "direito vigente" dessas normas. A'cincia do direi-
to e normativa no sentido de que descritiva de normas e no no
sentido de expressiva de normas (pargrafo 2, nota 29).
E, contudo, a cincia do direito jamais poder ser separada da
?o Embora a cincia do direito esteja interessada
na Ideologia, e sempre uma abstrao da realidade social. Mesmo
que o jurista no esteja interessado no nexo que liga a doutrina
vida real, esse nexo existe. Reside no conceito de "direito vigente"
que, como foi mostrado, constitui parte essencial de todas as propo-
sies doutrinrias, pois esse conceito, em consonncia com nossa
anlise provisional, se refere efetividade das normas enquanto cons-
tituintes de um fato social.
Ademais, uma cincia do direito que ignora a funo social do
direito tem que resultar insatisfatria quando julgada segundo o cri-
trio do interesse em predizer as decises jurdicas. Como vimos, o
conhecimento das normas primrias do xadrez s possibilitar a pre-
dio do curso de uma partida dentro de um quadro muito amplo.
o que ocorre porque os jogadores no so exclusivamente motivados
pelas normas do xadrez, a saber, tambm so motivados por seu
propsito ao jogar e as proposies tericas do xadrez no tocante s
conseqncias dos movimentos de acordo com as regras do jogo. O
mesmo ocorre no direito. Ojuiz no motivado exclusivamente pelas
normas jurdicas; tambm o pelos fins sociais e pelo discernimento
terico das conexes sociais relevantes ao atingir daqueles fins. Por
esta razo, tem-se exigido da cincia do direito, em especial
modernamente, que dirija sua ateno para as realidades da vida
social. Isto demonstra, ademais, que a fronteira entre a cincia do
direito e a sociologia do direito no ntida, residindo sim numa rela-
tiva diferena de abordagem e interesse.
44 Alf Ross
A sociologia do direito, por sua vez, dirige sua ateno para o
direito concreto em ao, para o comportamento jurdico e as idias
jurdicas que operam nesse comportamento, e no pode ser separa-
da da cincia do direito, tanto quanto esta no pode ser separada
dela, a sociologia do direito. Os fenmenos sociais que constituem o
objeto da sociologia do direito no adquirem seu carter jurdico
especfico enquanto no so postos em relao com as normas do
direito vigente.
A sociologia do direito como ramo cientfico , todavia, to nova
e pouco desenvolvida que difcil assinalar quais os problemas que
lhe concernem. Falando em termos gerais, procura ela descobrir
correlaes invariveis no direito em ao, enfocando o problema
sob o ngulo da psicologia, da histria e da sociologia geral. As
normas jurdicas s podem indicar uma estrutura na qual se desen-
volve o direito em ao, influenciado tambm pelos costumes, fato-
res econmicos e ideolgicos, fins sociais e percepes extradas da
teoria social.
Quando se trata do direito em ao na vida real, possvel que
um conjunto de normas jurdicas, por exemplo o que contm nor-
mas que regulam o divrcio, seja desenvolvido das maneiras mais
variadas (talvez fosse mais adequado dizer que poder-se-ia "jogar"
com essas normas de maneiras diferentes). Quem conhea somen-
te as normas pouco conhece da realidade social correspondente. Na
prtica quais bases para o divrcio so invocadas nos diversos seto-
res da sociedade? Que possibilidades existem de escapar s leis
mediante o forjar de provas e que costumes tm sido desenvolvidos
em conexo com isso? Com que favorecimento ou desfavorecimento
os tribunais consideram as vrias bases para o divrcio, particular-
mente quando apreciam a prova? Questes desta natureza, tocan-
tes viva e concreta realidade jurdica social so consideradas e
tratadas na sociologia do direito.
Um campo de investigao que tem particular interesse para o
estudo da sociologia do direito a interao entre direito e socieda-
de. O que produz o respeito pelo direito, o qual permite ao legisla-
dor guiar a vida da comunidade? Que outros fatores entram em
jogo e estabelecem um limite para o poder do legislador? Quais
reaes possvel presumir que sero provocadas pela aprovao
..
Direito e Justia - 45
de determina,da lei? E, inversamente, quais foras sociais de-
o conteudo e o desenvolvimento de um ordenamento ju-
ndlco? Que papel desempenham aqui as circunstncias econmicas
e as posturas tico-jurdicas dominantes? o desenvolvimento do
o de foras cegas ou desempenham o planejamento e
o discernimento racional um papel nesse desenvolvimento?
Os d?is pri.nc!Rais do estudo do direito - a cincia do direito
.do dlrlto - podem ser subdivididos: a primeira em
ClenCla do dIreito no sentido mais estrito, histria do direito e direito
comparado; a segunda em sociologia fundamental do direito e socio-
logia do direito aplicada.
4.1. Cincia do Direito
A) A cincia do direito no sentido mais estrito ocupa-se de um
sistema de direito definido numa sociedade definida, por exemplo, o
direito de IIIinois vigente na atualidade. Tradicionalmente , por sua
vez, subdividida em muitos ramos de estudo, como ser mostrado no
captulo VIII.
B) A histria do direito descreve um direito vigente no passado e
trata de seu desenvolvimento histrico. Difere da cincia do direito
presente por dois modos adicionais.
1) O momento presente mais do que um mero ponto temporal
disposto ao lado de todos os outros pontos no tempo. Distingue-se de
todos os outros pelo fato de ser o ponto no tempo no qual o curso da
realidade chegou e est na iminncia de adentrar o futuro. Odireito
apreendido nesta progresso. Qualquer exposio do direito vigente
confinada a uma determinada data um instantneo (snapshot) que
captou um corte transversal dessa corrente. Mas um corte transver-
sal do "agora" caracterizado pelas questes que esto abertas ao
futuro. A questo de determinar qual o direito de hoje (o que vere-
mos logo na seqncia no pargrafo 9) envolve sempre a questo de
saber o que ocorrer amanh. Um fator codeterminante para este
clculo de predio o que ocorreu ontem. Odireito vigente jamais
um fato histrico, mas sim um clculo com o olhar no futuro. Isto
confere s proposies do estudo do direito de hoje um elemento
fundamental de incerteza e resulta, na medida em que a certeza do
46 - Alf Ross
clculo diminui, numa fuso peculiar dos problemas do direito vigente
com os problemas poltico-jurdicos
33
relativamente criao do direi-
to novo (pargrafo 9). A histria do direito no apresenta caracters-
ticas semelhantes. Aqueles problemas, que vistos com os olhos do
passado estavam abertos, se acham hoje fechados. A histria do di-
reito, portanto, se ocupa exclusivamente com os fatos.
2) Se, por um lado, a histria do direito carece de contato com a
poltica jurdica, por outro mantm contato mais estreito com a socio-
logia do direito.
34
No s objetiva apresentar o direito num determi-
nado momento como tambm descrever e explicar seu desenvolvi-
mento. Estuda o desenvolvimento do direito em relao ao desenvol-
vimento de outros fenmenos sociais.
C) O direito comparado, como a histria do direito, tem tambm
um raio de ao mais amplo, no se limitando a apresentar o direito
vigente em diferentes pases. Pode ter seja carter contemporneo,
seja carter histrico. Pertence primeira categoria quando investiga
os efeitos sociais de diversos ordenamentos jurdicos, sendo neste
caso um instrumento de poltica jurdica. Pertence segunda catego-
ria quando investiga as circunstncias sociais capazes de explicar
porque o direito se desenvolveu segundo diferentes linhas em dife-
rentes sociedades. Ambos os tipos de direito comparado apresentam
marcantes elementos sociolgicos, visto incorporarem no estudo a
relao entre o direito e a sociedade.
evidente que a sociologia desempenha um papel to importante
tanto na histria do direito quanto na cincia comparada do direito a
ponto de tornar quase uma questo de preferncia pessoal classificar
essas duas subdivises como parte da cincia do direito ou da socio-
logia do direito.
4.2. Sociologia do Direito
A) A sociologia fundamental do direito admite vrias divises: uma
parte geral e muitos ramos especializados.
33. osignificado desta expresso explicado na seqncia.
34. Aaparente falta de clareza que parece resultar do fato de se sustentar, como se sustenta mais adiante, que apoltica
jurdica sociologia do direito aplicada, desvanece quando se acrescenta que asociologia que interessa ao poltico
juridico, eassim ao professor de direito, se ocupa dos problemas dos efeitos sociais do direito, enquanto asociologia
que interessa ao historiador do direito se ocupa dos fatores socias que exercem influncia sobre aevoluo do direito.
(
Direito e Justia - 47
1) A parte geral se ocupa das caractersticas gerais do direito em
ao, sua estrutura e dinmica sem referncia a qualquer ramo parti-
cular do direito. A investigao pode ser dirigida sejaa um certo tipo de
comunidade - por exemplo, a moderna comunidade democrtica - com
vista ao estudo dos traos tpicos da estrutura e funo do direito em
ao nesse meio, em particular a mecnica da motivao jurdica e a
interao entre o direito e outras foras sociais (sociologia esttica do
direito), seja ao desenvolvimento histrico com vista descoberta dos
princpios gerais que regem as relaes entre o direito e o desenvolvi-
mento da comunidade (sociologia dinmica do direito).
2) Os vrios ramos especializados correspondem s esferas espe-
ciais do direito. A criminologia, a qual estuda o comportamento crimi-
noso associado aos fatores individuais e sociais que o condicionam,
corresponde ao direito penal; a cincia poltica, a qual estuda a vida
poltica, particularmente as ideologias e instituies polticas, corresponde
ao direito constitucional; as relaes internacionais correspondem ao
direito internacional e a cincia da administrao ao direito administra-
tivo. At os dias de hoje nenhum outro ramo especial da sociologia do
direito apareceu, mas se afiguraria inteiramente possvel imaginar ou-
tros correspondentes ao direito que regulamenta a propriedade,35 o
direito das pessoas, o direito da famlia, etc.
B) A sociologia do direito aplicada, como as cincias naturais apli-
cadas, cobre um campo de estudo selecionado e organizado em con-
formidade com os problemas prticos. A cincia da agricultura, por
exemplo, se ocupa das circunstncias e problemas prticos que so
relevantes explorao do campo. Identicamente, a sociologia do
direito aplicada se ocupa de fatos e relaes que tm importncia em
referncia aos problemas prticos da legislao. Ao se preparar uma
certa reforma legislativa, a sociologia do direito aplicada descreve as
condies predominantes na sociedade e analisa as mudanas que a
nova legislao pode produzir. O resultado de tais estudos constitui
valiosa orientao para o legislador ou para a pessoa que lida com os
problemas do ponto de vista do legislador. Os estudos de sociologia
do direito no ocorrem muito amide de maneira independente, mas
como parte do trabalho oficial de reforma legislativa (relatrios de
comisses e documentos anlogos).
35. Ver, por exemplo, Karl Renner, The Institutions of Private law and their Social Functions (1949).
48 - Alf Ross
Mesmo quando o conhecimento sociolgico jurdico dos efeitos
das medidas legislativas sobre a sociedade valioso para o legislador
(O informando acerca das conseqncias da escolha entre vrias alter-
nativas), sua deciso depende tambm de seus objetivos imediatos e de
sua filosofia social como um todo, ou seja, das metas e valores ltimos
que o legislador reconhece como padres para a vida social e a atividade
criadora de direito dele. O mesmo verdadeiro tambm em relao ao
juiz na medida em que direito novo criado atravs da prtica dos
tribunais. A expresso "poltica jurdica" introduzida para designar a
atividade criadora de direito do legislador ou do juiz e a discusso racio-
nal dessa atividade. Seria suprfluo salientar que a poltica jurdica nada
tem a ver com a poltica no sentido ordinrio desta palavra.
A questo que se apresenta agora saber at onde e de que
maneira os problemas de poltica jurdica podem ser discutidos e so-
lucionados racionalmente. H uma cincia da poltica jurdica (uma
cincia do direito de /ege ferenda et de sententia ferenda) capaz de
postular uma verdadeira filosofia dos valores que devem presidir a
legislao? A aspirao da filosofia do direito natural , com efeito,
estabelecer tal "cincia do direito como deve ser". A segunda metade
deste livro (captulos X a XVIII) responde essa pergunta na forma
negativa. No h nenhuma cincia especfica da poltica jurdica ou
do direito natural. Na medida em que a poltica jurdica determina-
da por um conhecimento racional, ela sociologia do direito aplicada.
De resto, baseada em valoraes que se encontram fora do mbito
do conhecimento racional (pargrafos 73 e 79).
5. EM LUGAR DE "FILOSOFIA DO DIREITO",
"PROBLEMAS JUSFILOSFICOS"
No pargrafo 1 descrevemos os trs enfoques tradicionais da filo-
sofia do direito (analtico, tico e histrico-sociolgico), mas deixa-
mos em aberto o problema de como deve ser definido esse ramo do
estudo do direito. Dissemos que esse problema s pode ser solucio-
nado com base num exame geral das diversas abordagens mediante
as quais poderia tentar-se um estudo do direito. Esse exame acabou
de ser realizado no pargrafo precedente. O resultado, entretanto,
parece ser negativo na medida em que nenhum dos ramos do estudo
do direito ali mencionados parece possuir aquele carter filosfico
OI
Direito e Justia - 49
que o a receber o nome de "filosofia do direito" (no senti-
do mais amplo) ou jurisprudence nos pases de lngua inglesa.
verdade que o que se denomina ''jurisprudence histrico-socio-
se enquadra na sociologia do direito tal como definida no pa-
ragrafo 4. Mas esse ramo (a sociologia do direito), quando desenvol-
vido como uma cincia emprica, carrega to claramente a marca de
uma cincia especializada entre outras, que seria injustificvel elev-
lo sob o nome de jurisprudence ao nvel de um estudo filosfico.
A denominada "filosofia do direito natural" ou "filosofia
jusnaturalista" no consta no exame do pargrafo 4, o que se deve
ao fato de que - o que ser ventilado nos captulos XI a XIII - o que
atende por essa designao no passa de especulao metafsica
sem justificao cientfica.
Dos ramos tradicionais da filosofia do direito, portanto, resta apenas
o ramo analtico. Este ramo do estudo do direito parece realmente
possuir um carter verdadeiramente filosfico e merecer o nome de
"filosofia do direito" ou jurisprudence. Mas este tampouco figura entre
as diferentes abordagens esboadas no pargrafo 4. Como explic-lo?
Para suprir essa explicao necessrio formular algumas consi-
deraes gerais acerca da relao entre a filosofia e as cincias. A
moderna filosofia baseada numa perspectiva emprica, a que subs-
crevo, adota o ponto de vista geral segundo o qual a filosofia carece
de objeto especfico seja coordenado quele das vrias cincias, seja
distinto dele. Filosofia no deduo a partir de princpios de razo
por meio de que se nos revela uma realidade superior quela dos
sentidos. Tampouco a filosofia uma extenso das cincias destinada
a descobrir os componentes extremos da realidade. No , de modo
algum, teoria, mas sim mtodo, e este mtodo anlise lgica. A
filosofia a lgica da cincia e seu objeto a linguagem da cincia.
Disso se infere que a filosofia do direito no possui objeto espec-
fico coordenado ao objeto da "cincia do direito" - o estudo do direito
- ou distinto desse objeto, nas suas vrias ramificaes. A relao da
filosofia do direito com a cincia do direito reflexa; a filosofia do
direito volta sua ateno para o aparato lgico da cincia do direito,
em particular para o aparato dos conceitos, visando a torn-lo obje-
to de uma anlise lgica mais minuciosa do que aquela que lhe
dedicada pelos vrios estudos jurdicos especializados. O filsofo do
50 - Alf Ross
direito investiga problemas que com freqncia constituem premis-
sas tidas como pacficas pelo jurista. Seu objeto , predominante-
mente, os conceitos fundamentais de alcance geral tais como, por
exemplo, o conceito de direito vigente, que, por essa razo, no
designado como tarefa particular a quaisquer dos muitos especialis-
tas dentro do amplo domnio do direito.
Oobjeto da filosofia do direito no o direito, nem qualquer parte ou
aspecto deste, mas sim a cincia do direito. Afilosofia do direito se acha,
por assim dizer, um andar acima da cincia do direito e a olha "de cima".36
Os limites entre a cincia do direito e a filosofia do direito no so
rgidos. A anlise lgica realmente ocorre tambm latamente no mbi-
to do estudo tradicional do direito. Inexistem critrios internos que
determinem onde finda a cincia do direito e comea a filosofia do
direito. Pode-se apresentar uma delimitao do domnio desta ltima
considerando-se o que a primeira obteve. Esta circunstncia explica de
que forma a corrente filosofia do direito Uurisprudence) inglesa abran-
ge uma srie de conceitos e problemas, ta}s. como, e:<emplo,
dolus eventualis, culpa, inteno, o proposlto da punlao e aSA teonas
penal, da propriedade, da posse, do contrato,. prova, do o.nus da
prova, etc, conceitos e problemas que na tradlao e
na da Europa continental formam ordinaria_mente parte das dlversa.s
disciplinas jurdicas. Encontra-se a no
mento na doutrina inglesa de qualquer analise e elaboraao de concei-
tos jurdicos. Por conseguinte, na Inglaterra, filosofia do direito (l
chamada de jurisprudence) chegou a ser o SitiO quase
investigaes fundamentais se renem. outros
razovel atribuir um domnio to amplo a filosofia do direito, pOIS IStO
conduziria a repeties. Portanto, s incluirei em minha exposio so-
bre a filosofia do direito os problemas que no so examinados na
literatura jurdica corrente, ou que o so de forma insatisfatria.
Este fator relativo explica tambm porque no conveniente falar de
"filosofia do direito", j que esta expresso sugere um domnio de inve..s-
tigao sistematicamente restrito. Da minha preferncia pela expressa0
36. As proposies co'ntidas-nesta parte do texto concernentes filosofia do direito situam se num nvel mais alto.
Aproposio contida na primeira frase desta nota, referente s prop?ses que do direito,
situase, por sua vez, num nvel mais alto ainda, de sorte que podenamos seguir ad mfm,tum.. AIdia, por vezes
sustentada, de que asrie pode ser concluda por uma proposio que se refere aSI mesma, Insustentvel.
Direito e Justia - 51
"problemas jusfilosficos". Os interesses de cada estudioso, em parte, e
em par:t
e
c: dos_estudos jurdicos num dado tempo
determlnarao quaIs problemas serao submetidos anlise filosfica.
A anlise jusfilosfica pode dirigir sua ateno a ambos os ramos
do estudo do direito: a cincia do direito e a sociologia do direito.
Como, contudo, o aparato lgico da sociologia do direito , principal-
mente, idntico ao empregado em outras sociologias (e na histria),
pareceria razovel circunscrever os pr'Qblemas especificamente
jusfilosficos considerao da cincia do direito. Esta concluso,
inclusive, apoiada por fundamentos pedaggicos, j que uma an-
lise filosfica da sociologia do direito careceria de valor como parte da
educao jurdica tradicional. Dentro da sociologia do direito todavia
, ,
a sociologia do direito aplicada detm uma posio especial devido
sua estreita ligao com a poltica jurdica (pargrafo 4 in fine). A
,discusso dos problemas de poltica jurdica desempenha um papel
importante e crescente nos trabalhos dos autores da rea e no ensino
das faculdades de direito. Por esta razo, a anlise lgica ser tam-
bm dirigida ao pensamento poltico-jurdico e sociologia aplicada
como parte dele.
Em consonncia com isso, a exposio que se segue se enquadra-
r em duas sees principais: problemas jusfilosficos na sua relao
com a cincia do direito (captulos 11 a IX) e problemas jusfilosficos
na sua relao com a poltica jurdica (captulos X a XVIII).
6. DISCUSSO
Penso que a relao entre minha interpretao da natureza e tare-
fa da filosofia do direito por um lado, e os pontos de vista tradicionais,
por outro, ficou suficientemente clara mediante o exposto nos par-
grafos anteriores. Diante disto, Iimitar-me-ei aqui a traar algumas
observaes suplementares.
Se descartei a filosofia do direito natural como falta de justificao
cientfica, no fao, decerto, objees aos estudos histrico-sociolgi-
cos desde que efetuados de acordo com princpios empricos e no
sejam especulao metafsica disfarada. A interpretao histrico-
sociolgica da filosofia do direito foi rejeitada com o fundamento
sistemtico de que os estudos desse tipo possuem todos os traos
52 - Alf Ross
caractersticos de uma cincia especializada e, portanto, no devem
ser mesclados ao enfoque analtico e considerados pertinentes filo
sofia do direito. Isto, entretanto, no significa negar a importncia
das investigaes sociolgicas para a filosofia do direito concebida
como anlise de conceitos jurdicos. Estas so importantes e impe-
rioso que sejam se se presume, como eu o fao, que todas as propo-
sies acerca do direito se referem, em ltima anlise, a uma realida-
de social. O fundamento da filosofia do direito tem que ser uma pers-
pectiva sociolgica.
Julius Stone oferece uma definio ecltica da tarefa da filosofia
do direito, a qual inclui problemas lgico-analticos, problemas ticos
e problemas sociolgicosY Seu princpio norteador que a filosofia
do direito estuda o direito luz da lgica, da tica e da sociologia. O
princpio em si no claro e se traduz num agregado de materiais
heterogneos sem coeso orgnica. Stone escreveu um livro colossal
despendendo tremenda laboriosidade e prodigiosa erudio, porm
no produziu nenhuma teoria coerente.
37. rt;;P r a v i n ~ e andFunctians af law 119461. capo I, pargrafos 11 a 13. Definies eclticas semelhantes podem ser
encontradas nas obras de muitos autores ingleses e norteamericanos, tais como Vinogradolf, Pound, Keeton,
Kocourek, Hohfeld, Wigmore, Timashelf, s vezes como em Stone, camufladas por um esquema de c1assifi.ca

o
pretensamente racional. Ver Stone, op. cit., capo I, pargraf?s 8 e 9. Josef L. Kunz, "Zur Problematlk der
Rechtsphilosophie um die Mitte des zwanzigsten Jahrhunderts," Oster.l. f. 6ft. R., n. S. IV (19511. 1et seq., afirma
que todas as trs tendncias so ramos de igual status da mesma cincia, filosofia do direito oujurisprudence.
Captulo!!
oconceito de "Direito Vigente
H
~ 7. oCONTEDO DO ORDENAMENTO JURDICO
No captulo anterior, tomando como base uma anlise do jogo de
xadrez e suas regras, formulei uma hiptese de trabalho segundo a
qual tem que ser possvel definir e explicar o conceito de "direito
vigente" em princpio da mesma forma que o conceito de "norma
vigente do xadrez". A tarefa a ser empreendida agora tentar de-
senvolver essa hiptese transformando-a numa teoria da significao
da expresso "direito vigente".
A hiptese de trabalho infere que as normas jurdicas, como as
normas do xadrez, servem como um esquema interpretativo para
um conjunto correspondente de atos sociais, o direito em ao, de
tal modo que se torna possvel compreender essas aes como um
todo coerente de significado e motivao e prediz-Ias dentro de
certos limites. Esta capacidade do sistema se funda no fato de que
as normas so efetivamente acatadas porque sentidas como social-
mente obrigatrias.
A elaborao dessa hiptese requer a resposta a duas questes:
la) Como o corpo individual de normas identificado como um
ordenamento jurdico nacional se distingue do ponto de vista de seu
contedo de outros corpos individuais de normas, tais como as nor-
mas do xadrez, do bridge ou da cortesia?
54 - Alf Ross
2
a
) Se a validade de um sistema de normas, lato sensu, significa
que o sistema, devido sua efetividade, pode servir como um esque-
ma interpretativo, como aplicar esse critrio ao direito?
A primeira questo ser discutida neste pargrafo, a segunda nos
pargrafos 8 ala.
Consideremos, mais uma vez, por um momento, o jogo de xadrez.
No faz sentido, obviamente, querer definir as regras do xadrez distin-
guindo-as, por exemplo, das regras do tnis, do futebol ou do bridge. "As
regras do xadrez" a designao de um conjunto individual de normas
que constituem um todo coerente e significativo. Do mesmo modo que
John Smith o nome de um indivduo que no pode ser definido, mas
pode ser destacado, "regras do xadrez" o nome de um conjunto indivi-
duai de normas que no so definidas mas so destacadas: estas so as
regras do xadrez. Na prtica no h dificuldade em manter as regras do
xadrez distintas das regras do tnis, do futebol, do bridge ou quaisquer
outras normas sociais. O problema da definio s surgir se tivssemos
que classificar as regras do xadrez juntamente com as regras do futebol
e as regras do bridge sob o ttulo nico de "regras de jogos". Teramos
ento que indagar que caracterstica em qualquer sistema individual de
normas decisiva para determinar se o inclumos ou no sob esse ttulo.
Esse problema de definio no surgir se quisermos apenas expor as
regras do xadrez. Para fazermos isto no necessrio conhecer coisa
alguma acerca do que h de comum entre as regras do xadrez e outros
sistemas individuais de regras que poderiam ser classificados conjunta-
mente sob o ttulo "regras de jogos".
Ocorre precisamente o mesmo no direito. "Direito dinamarqus" o
nome de um conjunto individual de normas que constituem um todo
coerente significativo, e que, portanto, no comportam definio, mas
podem ser destacadas. "Direito "direito noruegus", "di-
reito sueco", etc, correspondem aos vrios conjuntos individuais de
regras dos jogos. O problema da definio s surgir se tivssemos
que classificar esses vrios sistemas individuais associativamente sob o
ttulo "direito" ou "ordenamento jurdico". Mas tambm verdade aqui
que esse problema da definio no surgir se desejarmos somente
expor o direito dinamarqus vigente. Para isso no necessrio conhe-
cer coisa alguma do que esse sistema de normas tem em comum com
outros sistemas de normas passveis de ser classificados
associativamente sob o ttulo "direito" ou "ordenamento jurdico".
..
Direito e Justia - 55
Visto que pretendemos restringir a filosofia do direito ao estudo de
conceitos que esto pressupostos na cincia dogmtica do direito, o
de uma definio de "dirite" C'ordenamento jurdico'') es-
tranho a filosofia do direito. Jamais compreendeu-se isso. Acreditou-se
que para definir a esfera de trabalho do jurista era necessrio produzir
uma definio do direito que o distinguisse de outros tipos de normas
sociais. Esse erro foi cometido porque no se entendeu que direito
nacional vigente constitui um todo individual. O que nele est includo
depende da coerncia de significado nele presente. O vocbulo "direi-
to" no comum a uma classe de regras de direito, mas sim a uma
classe de ordenamentos jurdicos individuais. A experincia tambm o
confirma, pois na prtica no geralmente! difcil para um jurista de-
terminar se uma regra do direito faz parte do direito nacional ou se
pertence a um sistema distinto de normas - por exemplo, a outro
ordenamento nacional, s regras do xadrez ou moralidade.
Porm, mesmo a questo da definio do "direito "(ordenamento
jur/dico) saindo assim do mbito da filosofia do direito (como foi es-
boado aqui), a existncia de uma tradio a respeito e o desejo de
oferecer um quadro geral justificam algumas consideraes sobre o
assunto. No pargrafo 12 retornarei a este ponto novamente. Por
ora, quero apenas antecipar o parecer, que fundamental, de que
nenhum interesse particular (exceto a convenincia) se prende for-
ma como se define o conceito. As interminveis discusses filosficas
tocantes "natureza" do direito se fundam na suposio de que o
direito extrai sua "validade" especfica de uma idia a priori, e que a
definio do direito , portanto, decisiva para determinar se uma dada
ordem normativa pode apresentar a reivindicao ao "ttulo honorfico"
do direito. Se abandonarmos essas pressuposies metafsicas e as
posturas emocionais nelas envolvidas, o problema da definio per-
der o interesse. A funo da cincia do direito expor um certo
sistema individual e nacional de normas. Existem vrios outros siste-
mas individuais que em maior ou menor grau se lhe assemelham, por
exemplo, outros sistemas nacionais, o direito internacional, a ordem
social de uma comunidade primitiva que no possui organizao al-
guma que a estabelea ou a preserve, a ordem de um bando de
criminosos, a ordem mantida pelo poder ocupante num pas ocupa-
do, etc. Todas estas ordens ou sistemas so fatos, quer nos agradem
- ------
1. Ocasionalmente podem surgir dvidas. Ver pargrafo 10.
56 - Alf Ross
ou no. De qualquer modo, necessitamos de um termo para descrever
esses fatos, e trata-se puramente de questo terminolgica destituda
de quaisquer implicaes morais, se para esse propsito elegemos o
termo "direito" ou qualquer outro termo. No seria conveniente afastar-
mos o uso do termo "direito" relativamente aos sistemas que no nos
agradam. Que a ordem que prevalece numa quadrilha, por exemplo,
seja denominada "ordenamento jurdico" (direito da quadrilha) um
problema que, considerado cientificamente (quer dizer, a palavra "direi-
to" sendo liberada de sua carga emotivo-moral) no passa de uma ques-
to arbitrria de definio. Asseverou-se que o sistema de violncia de
Hitler no era um ordenamento jurdico, e o "positivismo" jurdico foi
acusado de traio moral por sua admisso no crtica de que tal ordem
era direito.
2
Contudo, uma terminologia descritiva nada tem a ver com
aprovao ou condenao moral. Embora eu possa classificar uma certa
ordem como "ordenamento possvel para mim ao mesmo
tempo ter como meu dever moral mais elevado derrubar essa ordem.
Esta mistura de pontos de vista descritivos e atitudes morais de aprova-
o que caracteriza a discusso do conceito de direito um exemplo
daquilo que Stevenson chama de "definio persuasiva".3
o bastante para o intil problema da definio do conceito de
"direito" ou "ordenamento jurdico". Posso voltar agora questo de
como um ordenamento jurdico individual nacional se distingue em
contedo de outros corpos individuais de normas.
Um ordenamento jurdico nacional, como as normas do xadrez, cons-
titui um sistema individual determinado por "uma coerncia interna de
significado", e nossa tarefa indicar no que consiste isso. Enquanto se
trata das regras do xadrez, o caso simples. A coerncia de significado
dada pelo fato de que todas elas, direta ou indiretamente, se referem
aos movimentos executados pelas pessoas jogando a partida de xadrez.
Se as regras jurdicas tero, analogamente, de constituir um sistema,
tero analogamente que guardar referncia com aes definidas realiza-
das por pessoas definidas. Mas que aes so estas e quem so esta.s
pessoas? Esta pergunta s pode ser respondida estabelecendo-se medI-
ante uma anlise das regras comumente tidas como um ordenamento
jurdico nacional, a quem so dirigidas e qual o seu significado.
2. "Gesetzliches Unrecht Recht," Anhang 4in Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie 14' ed., 1950i.
347 esegs.
3. Charles L. Stevenson, Ethics and language 119441. 206 esegs.
Direito e Justia - 57
As normas jurdicas podem ser divididas, de acordo com seu con-
tedo imediato, em dois grupos: normas de conduta e normas de
competncia. Ao primeiro grupo as normas que prescre-
vem uma certa linha de ao, por exemplo, a regra da Lei Uniforme
de Negociveis (Uniform Negotiab/e Instruments
seao 62, que prescreve que aquele que aceita um instrumento ne-
gocivel se obriga a pagar de acordo com o teor de sua aceitao. O
segundo grupo contm as normas que criam uma competncia (po-
der, autoridade) - so diretivas que dispem que as normas que so
criadas em conformidade com um modo estabelecido de procedimen-
to sero consideradas como normas de conduta. Uma norma de com-
petncia , deste modo, uma norma de conduta expressa indireta-
mente. As normas da Constituio concernentes legislatura, por
exemplo, so normas de conduta expressas indiretamente que pres-
crevem comportamento de acordo com as normas ulteriores de con-
duta que sejam criadas por via legislativa.
A quem so dirigidas as normas de conduta? O Uniform Negotiab/e
InstrumentsAct, seo 62, por exemplo, prescreve aparentemente como
uma pessoa que aceitou uma letra de cmbio dever se comportar.
Porm, este enunciado no esgota o significado normativo de tal nor-
ma; na verdade, no chega sequer a se aproximar do que realmente
relevante. A seo 62 , ao mesmo tempo, uma diretiva aos tribunais
quanto a como, num caso que se enquadre nessa regra, devero exer-
cer sua autoridade. bvio que somente isto que interessa ao juris-
ta. Uma medida legislativa que no encerre diretivas para os tribunais
s pode ser considerada como um pronunciamento ideolgico-moral
sem relevncia jurdica. Inversamente, se a medida contiver uma diretiva
para os tribunais, no haver necessidade de dar aos indivduos parti-
culares instrues adicionais relativas sua conduta. So dois aspectos
do mesmo problema. A instruo (diretiva) ao particular est implcita
no fato de que ele sabe que reaes pode esperar da parte dos tribu-
nais em dadas condies. Se desejar evitar essas reaes, tal saber o
levar a se conduzir da forma que est de acordo.
As normas do direito penal so redigidas dessa maneira. Nada
dizem a respeito da proibio aos cidados de cometerem homic-
dio, limitando-se a indicar ao juiz qual ser a sentena em tal caso.
Nada impede, em princpio, que as regras do Negotiab/e Instruments
Act ou quaisquer outras normas de conduta, sejam formuladas do
58 - Alf Ross
mesmo modo. Isto mostra que o contedo real de uma norma de
conduta uma diretiva para o juiz, enquanto a instruo (diretiva) ao
particular uma norma jurdica derivada ou norma em sentido figura-
do, deduzida daquela.
4
As normas de competncia so redutveis a norma de conduta,
tendo, portanto, que ser tambm interpretadas como diretivas aos
tribunais.
A sentena a base da execuo. Seja qual for a forma que a
sentena possa assumir, ela constitui potencialmente o exerccio de
fora fsica contra uma pessoa que no quer agir de acordo com o
teor da sentena.
Um "juiz" uma pessoa qualificada de acordo com as regras que
regem a organizao dos tribunais e a designao ou eleio dos
juzes. Deste modo, as regras do direito privado (dirigidas aos juzes)
esto integradas s regras do direito pblico. O direito em sua tota-
lidade determina no s - nas regras de conduta - em que condies
o exerccio da fora ser ordenado, como tambm determina as
autoridades pblicas, os tribunais, estabelecidos para ordenar o
exerccio da fora.
5
O corolrio natural disso e que confere ao exerccio pblico da
fora seu efeito e significado especial que o direito ao exerccio da
fora fsica , em todos os aspectos essenciais, o monoplio das
autoridades pblicas. Naqueles casos nos quais existe um aparato
para o monoplio do exerccio da fora, dizemos que h um Estado.
Em sntese: um ordenamento jurdico nacional um corpo inte-
grado de regras que determina as condies sob as quais a fora
fsica ser exercida contra uma pessoa; o ordenamento jurdico
nacional estabelece um aparato de autoridades pblicas (os tribu-
nais e os rgos executivos) cuja funo consiste em ordenar e
levar a cabo o exerccio da fora em casos especficos; ou ainda
mais sinteticamente: um ordenamento jurdico nacional o con-
junto de regras para o estabelecimento e funcionamento do apa-
rato de fora do Estado.
4. Esta questo volta a ser discutida no pargrafo 11. onde explicado que as normas jurdicas em sentido figurado
tambm cumprem uma funo ideologicamente motivadora independente do receio das sanes.
5. Os fatos se revelam um tanto mais complicados porque em alguns casos relativamente raros, afora pode ser ordena
da diretamente por rgos administrativos sem ainterveno dos tribunais.
\
Direito e Justia - 59
JURDICO
O ponto ?e partimos a hiptese de que um sistema de
vIgente se. for capaz de servir como um esquema
Interpretativo de um conjunto correspondente de aes sociais de
tal que se torne possvel para ns compreender esse conjun-
to de aoes u.m todo c?:rente de significado e motivao e,
dentro de certos limites, predize-Ias. Esta capacidade do sistema se
no fato das normas serem efetivamente acatadas porque so
sentidas como socialmente obrigatrias.
. Ora, quais so esses fatos sociais que como fenmenos jurdicos cons-
tituem a contrapartida das normas jurdicas? Tm que ser as aes hu-
manas regulamentadas pelas normas jurdicas. Estas como vimos so
em normas que determinam as sob as
fora sera exerCida por meio do aparato do Estado; ou, concisamente:
normas que regulamentam o exerccio da fora ordenado pelos tribu-
nais. Conclui-se disso que os fenmenos jurdicos que constituem a
contrapartida das normas tm que ser as decises dos tribunais. aqui
que temos que procurar a efetividade que constitui a vigncia do direito.
Em conformidade com isso, um ordenamento jurdico nacional,
considerado como um sistema vigente de normas, pode ser definido
como o conjunto de normas que efetivamente operam na mente do
juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatrias e por isso as
acata. Oteste da vigncia que nesta hiptese - ou seja, aceitando o
sistema de normas como um esquema interpretativo - podemos com-
preender as aes do juiz (as decises dos tribunais) como respostas
plenas de sentido a dadas condies e, dentro de certos limites, po-
demos predizer essas decises - do mesmo modo que as normas do
xadrez nos capacitam a compreender os movimentos dos jogadores
como respostas plenas de sentido e prediz-los.
A ao do juiz uma resposta a muitas condies determinadas
pelas normas jurdicas, digamos, que se tenha celebrado um contrato
de venda, que o vendedor no tenha entregado a coisa vendida, que
o comprador a tenha reclamado oportunamente, etc. Ademais, todos
esses fatos condicionantes ganham seu significado especfico como
atos jurdicos atravs de uma interpretao feita luz da ideologia
das normas. Por esta razo, poderiam ser abrangidos pela expresso
fenmenos jur/dicos no seu sentido mais lato ou direito em ao.
60 - Alf Ross
Todavia, somente os fenmenos jurdicos no sentido mais restrito
- a aplicao do direito pelos tribunais - so decisivos para determinar
a vigncia das normas jurdicas. Contrastando com as idias geral-
mente aceitas, mister enfatizar que o direito supre as normas para
a conduta dos tribunais, e no para aquela dos indivduos particula-
res. A efetividade que condiciona a vigncia das normas s pode,
portanto, ser buscada na aplicao judicial do direito, no o podendo
no direito em ao entre indivduos particulares. Se, por exemplo,
probe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistir
numa diretiva ao juiz segundo a qual ele dever, sob certas condi-
es, impor uma pena por aborto criminoso. O fator decisivo que
determina que a proibio direito vigente to-somente o fato de
ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que trans-
gresses lei so descobertas e julgadas.
6
No faz diferena se as
pessoas acatam a proibio ou com freqncia a ignoram. Esta indi-
ferena se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais
uma regra acatada na vida jurdica extrajudicial, mais difcil veri-
ficar se essa regra detm vigncia, j que os tribunais tm uma opor-
tunidade muito menor de manifestar sua reao'?
No que precede as expresses "o juiz" e "os tribunais" foram
usadas indiscriminadamente. Quando nos referimos a um
ordenamento jurdico presume-se que estamos lidando com um con-
junto de normas que so supraindividuais no sentido de que so
normas particulares da nao, variveis de nao para nao, e no
de um juiz individual para outro, razo pela qual indiferente refe-
rir-se ao "juiz" ou aos "tribunais". Na medida em que o juiz individual
motivado por idias particulares, pessoais, estas no podem ser
atribudas ao direito da nao, ainda que constituam um fator a ser
obrigatoriamente considerado por quem esteja interessado em pre-
ver uma deciso jurdica concreta.
6. otermo "tribunaiS" deve ser aqui entendido como um termo de sentido amplo para designar as autoridades encarrega
das da preveno epunio dos crimes: polcia, Ministrio Pblico etribunais. Se a polcia regularmente se omitir
quanto investigao de certas trangresses, ou se os agentes do Ministrio Pblico regularmente se omitirem
quanto a formular uma denncia ou acusao, o direito penal perder seu carter de direito vigente, no obstante
sua aplicao ocorra muito intermitentemente nos tribunais.
7. Para a aplicao deste ponto de vista ao direito internacional. ver Alf Ross, Textbaak af Internatianallaw (19471.
pargrafos 24 e 28, IV.
Direito e Justia - 61
_ Quando o fundamento da vigncia do direito buscado nas deci-
soes. dos tribunais, pode parecer que o encadeamento do raciocinar
esteja circular, visto que possvel alegar que a
do nao e meramente uma qualidade fatual, j que
do direito vigente, em particular das regras
d? que regem a organizao dos tribunais e a designa-
ao dos JUizes. Antes de poder verificar se uma certa regra do direito
. direito vigente, portanto, precisarei estabelecer o que
direito vigente nesses outros aspectos. E qual o critrio para isso?
A resposta que o ordenamento jurdico forma um todo integran-
do as regras do direito privado s regras do direito pblico. Funda-
mentalmente, a vigncia uma qualidade atribuda ao ordenamento
como um todo. O teste da vigncia est no sistema na sua integrida-
de, utilizado como um esquema interpretativo, fazer-nos compreen-
der, no s a maneira de agir dos juzes, mas tambm que esto
agindo na qualidade de ju/zes. No h ponto de apoio de Arquimedes
para a verificao, nenhuma parte do direito que seja verificada antes
de qualquer outra parte.
8
O fato de que fundamentalmente o ordenamento jurdico inteiro
sofre verificao no exclui a possibilidade de investigar se uma regra
individual definida direito vigente. Simplesmente quer dizer que o
problema no pode ser solucionado sem referncia ao "direito vigen-
te" como um todo. Estes problemas de verificao mais particulares
so discutidos nos pargrafos 9 ela.
O conceito de vigncia do direito repousa, de acordo com a expli-
cao apresentada nesta seo, em hipteses que concernem vida
espiritual do juiz. No possvel determinar o que direito vigente
por meio de recursos puramente comportamentais, ou seja, pela ob-
servao externa da regularidade nas reaes (costumes) dos juzes.
Ao longo de um extenso perodo o juiz pode ter manifestado uma
certa reao tpica; por exemplo, pode ter imposto penas por aborto
criminoso. De sbito, essa reao muda porque uma nova lei foi
8. Nada h de peculiar no fato do ordenamento, como um todo, entrar em jogo para averificao. Omesmo principio
aplicado tambm no domnio das cincias naturais. Averificao de uma lei natural particular tem lugar na pressu
posio de que muitas outras so verdadeiras. Oproblema consiste em saber se alei particular compatvel com o
sistema at ento aceito. Mas nada estabelecido ao abrigo de dvidas. Nada h que impea que experincias
novas nos obriguem a revisar todos os pontos de partida at ento aceitos. sempre o todo sistemtico, em sua
plenitude, que permanece ocritrio final na deciso do que dever ser tido como verdadeiro.
62 - Alf Ross
promulgada. A vigncia no pode ser determinada recorrendo-se a
um costume mais geral, externamente observvel, nomeadamente,
o de "obedecer o legislador", pois no possvel a partir da observa-
o externa identificar o "legislador" que est sendo obedecido. A
observao puramente externa poderia levar concluso de que se
obedece s pessoas, mencionadas nominalmente, que no momento
da observao eram membros da legislatura. Mas um dia tambm a
composio desta sofrer mudana. Pode-se prosseguir dessa ma-
neira ascendendo at a Constituio, mas nada h que impea que
um dia a Constituio seja tambm mudada.
Nada se obtm, pois, mediante uma interpretao comportamental.
O comportamento de mudana do juiz somente pode ser compreen-
dido e predito mediante interpretao ideolgica, isto , por meio da
hiptese de uma certa ideologia que anima o juiz e motiva suas aes.
Uma outra forma de expressar o mesmo dizer que o direito pres-
supe no s regularidade com respeito ao comportamento do juiz,
como tambm sua experincia de estar submetido s regras. Oconcei-
to de vigncia envolve dois pontos: em parte o acatamento regular e
externamente observvel de um padro de ao, e em parte a experi-
ncia desse padro de ao como sendo uma norma socialmente obri-
gatria. Nem todo costume externamente observvel no jogo de xa-
drez constitui expresso de uma norma vigente de xadrez. No o , por
exemplo, o costume de no abrir com um peo ou torre; igualmente
nem toda regularidade externa e observvel nas reaes do juiz a
expresso de uma norma vigente do direito. Pode ser, por exemplo,
que entre os juzes tenha se desenvolvido o costume de punir unica-
mente com multas certas transgresses lei, embora o encarceramento
tambm esteja autorizado. Cumpre, nesta oportunidade, acrescentar
que os costumes dos juzes exibem um pronunciado pendor para se
transformarem em normas obrigatrias, e que, neste caso, um costu-
me seria interpretado como expresso do direito vigente. Mas isso no
ocorre enquanto o costume no for mais que um hbito de fato.
Este aspecto dplice do conceito de direito vigente explica o
dualismo que sempre caracterizou esse conceito na corrente teoria
metafsica do direito. Segundo esta teoria "direito vigente" significa
tanto um ordenamento efetivo quanto um ordenamento que possui
"fora obrigatria" derivada de princpios a priori ; o direito ao
Direito e Justia - 63
mesmo tempo algo real no mundo dos fatos e algo vlido no mundo
das idias (pargrafo 13). No difcil perceber que esse dualismo no
ponto de vista pode acarretar tanto complicaes lgicas quanto
epistemolgicas que encontram expresso em muitas antinomias na
teoria do direito.
9
Tal dualismo conduz coerentemente afirmao
metafsica de que a existncia mesma vlida em seu ser ntimo
(Hegel).lO Como a maioria das construes metafsicas, a construo
relativa validade imanente do direito positivo repousa sobre uma
interpretao incorreta de certas experincias, neste caso a experin-
cia de que o direito no meramente um ordenamento fatual, um
puro hbito, mas sim um ordenamento que experimentado como
sendo socialmente obrigatrio. A concepo tradicional, portanto, se
dela removermos a metafsica, pode vir em apoio de meu ponto de
vista, na medida em que se ope a uma interpretao puramente
comportamental da vigncia do direito.
9. VERIFICAO DE PROPOSIES JURDICAS
CONCERNENTES A NORMAS DE CONDUTA
No pargrafo 2 foi indicada a diferena entre o contedo de signi-
ficado das normas jurdicas elas mesmas e aquele das proposies
doutrinrias referentes s normas jurdicas. As normas jurdicas so
diretivas, as proposies doutrinrias so asseres cuja relao com
essas diretivas podem ser indicadas como se segue:
A (assero) = D direito vigente, no qual, por exemplo D = a
Uniform Negotiab/e Instruments Act, seo 62.
No pargrafo 7 foi mostrado que um ordenamento jurdico nacio-
nal constitui um sistema individual de normas cuja unidade pode ser
buscada no fato de que, direta ou indiretamente, todas elas so
diretivas concernentes ao exerccio da fora pela autoridade pblica.
No pargrafo 7 nos ocupamos, portanto, do D da frmula acima.
No pargrafo 8 voltamos nossa ateno parte da frmula em
que D caracterizado como "direito vigente" e mostramos que esta
caracterizao se referia a uma correspondncia entre o sistema de
9. A destas otema principal de meu livro Towards aRealistic Jurisprudence (19461.
1O.lbid., p. 42, e Ali Ross, Kritik der sogenanntenwaktischen Erkenntnis (1933).
64 - Alf Ross
normas ao qual pertence D, e uma realidade social, a saber, a aplicao
do direito pelos tribunais. A correspondncia tal que aplicando o sis-
tema de normas como um esquema interpretativo nos capacitamos a
compreender as aes dos tribunais como respostas plenas de sentido
a dadas condies, e dentro de certos limites a predizer essas aes.
Neste pargrafo e no seguinte investigaremos com maior rigor o
mtodo para comprovar se uma norma dada direito vigente, o que
idntico a comprovar a verdade da assero doutrinria correspon-
dente. A situao ir variar de algum modo segundo nos ocupemos
de normas diretas de conduta ou normas de competncia, e a inves-
tigao ser dividida, conseqentemente, em duas partes. Neste pa-
rgrafo examinaremos as normas diretas de conduta e no prximo as
normas de competncia.
Constitui um princpio da moderna cincia emprica que uma pro-
posio acerca da realidade (contrastando com uma proposio ana-
ltica, lgico-matemtica) necessariamente implica que seguindo um
certo procedimento, sob certas condies, certas experincias diretas
resultaro. Por exemplo, a proposio "isto giz" implica que se ob-
servarmos o objeto sob um microscpio, certas qualidades estrutu-
rais se faro visveis; se eu verter cido sobre ele, o resultado ser
certas reaes qumicas; se o friccionarmos contra um quadro negro
surgir uma linha, e assim por diante. Esse procedimento
de procedimento de verificao e diz-se que a soma das implicaoes
verificveis constitui o "contedo real" da proposio. Se uma assero
qualquer - por exemplo, a assero de que o mundo governado por
urT} demnio invisvel - no envolver qualquer implicao verificvel,
diz-se tratar-se de uma proposio destituda de significado lgico;
desterrada do domnio da cincia como assero metafsica. 11
A interpretao da cincia do direito exposta neste livro repousa
no postulado de que o princpio da verificao deve se aplicar tam-
bm a este campo do conhecimento, ou seja, que a cincia do direito
tem que ser reconhecida como uma cincia social emprica. Isto sig-
nifica que no devemos interpretar as proposies acerca do direito
11 Ver, Einfhrung in die Phi/osophie 11950L68 esegs., que aprl:senta uma introduo .s
idias fundamentais da moderna filosofia cientfica, No texto aCima, por uma questao de conveOlenCla, utiliZei o
termo "verrficao". Visto que uma confirmao definitiva da verdade'de uma proposio cientfica no possvel,
serra mais preCISO falar em "comprovao"ltestingl.
Direito e Justia - 65
vigente como proposies que aludem a uma validade inobservvel
ou "fo.ra obrigatria" de princpios ou postulados ?1 prori,
mas sim como proposloes que se referem a fatos sociais. E mister
evidenciar quais so os procedimentos que permitem verific-Ias ou
quais so as implicaes verificveis delas. ,
.Nossa interpretao, baseada na anlise precedente, que o con-
teudo real das proposies da cincia do direito se refere s aes
dos sob certas condies. O contedo real, por exemplo, da
proposlao que afirma que a seo 62 do Uniform Negotiab/e
Instruments Act direito vigente de IIIinois, a assero de que sob
certas condies os tribunais de tal Estado atuaro de acordo com o
teor dessa seo. Esse teor uma diretiva ao juiz para que ordene ao
sacado pagar a letra que aceitou mas que deixou de pagar no dia do
vencimento (pargrafo 7).
Em conformidade com isso diz-se amide que uma regra direito
vigente quando aplicada na prtica dos tribunais. Mas este um
enunciado grosseiro e vago, que requer uma anlise mais precisa em
diversos aspectos.
1) Primeiramente, no est claro o que quer dizer o uso do tem-
po presente " aplicada". Refere-se isto a decises jurdicas passa-
das, a decises presentes ou a decises futuras?
Se algum indaga qual o direito vigente hoje em relao a uma
determinada matria, o que indubitavelmente deseja saber como se-
ro decididos os conflitos presentes se submetidos aos tribunais. Neste
caso obviamente no interessa saber quais regras at agora os tribunais
tm seguido ao elaborar suas decises, a menos que haja razo para
crer que continuaro atuando do mesmo modo. Inversamente, uma re-
gra pode ser considerada direito vigente a despeito de no ter sido at
agora aplicada pelos tribunais, por exemplo caso se trate de uma lei
recentemente promulgada. considerada vigente se sob algum funda-
mento alm da prtica prvia dos tribunais houver razo para supor que
a regra ser aplicada em qualquer deciso jurdica futura.
Por conseguinte, um enunciado sobre o direito vigente da atuali-
dade no se refere ao passado. Por outro lado, tampouco parece se
referir ao que ainda est por vir. Afirmar o que direito vigente na
atualidade no pode implicar na inteno de prever a maneira na qual
os tribunais reagiro em vinte anos caso uma ao sobre o ponto de
66 - Alf Ross
nosso interesse no seja instaurada antes desse tempo. O estado do
direito poder ter mudado nesse nterim. E, em princpio, o mesmo se
mostra verdadeiro ainda que a deciso esteja mais prxima.
Alm disso, no sabemos se uma futura deciso jurdica sobre o
ponto de nosso interesse ser tomada algum dia.
Tais reflexes nos conduzem forosamente concluso de que os
enunciados que concernem ao direito vigente da atualidade tm que
ser entendidos como enunciados alusivos a decises futuras hipotti-
cas submetidas a certas condies: se se instaurar uma ao em
relao qual a regra jurdica particular apresenta relevncia, e se
nesse nterim no houve nenhuma modificao no estado do direito
(quer dizer, nas circunstncias que condicionam nossa assero de
que a regra direito vigente), tal regra ser aplicada pelos tribunais.
As condies indicadas determinam, ao mesmo tempo, o mtodo
de verificao. Para verificar uma proposio acerca do direito vigen-
te preciso satisfazer as condies prescritas e observar a deciso. O
fato de que eu prprio possivelmente no esteja numa posio para
pr em marcha esse processo carece de relevncia. O significado de
uma assero est satisfatoriamente definido se ela puder, em princ-
pio, ser verificada, isto , independentemente de dificuldades tcni-
cas ou obstculos. Por exemplo, a proposio de que a face oculta da
lua coberta de florestas detm, portanto, um significado certo,
embora no tenhamos sido capazes at agora de observar essa face
da lua. Acresa-se a isto que dispomos de todas as razes para con-
siderar falsa a proposio visto no ser compatvel com muitas hip-
teses bem verificadas relativas s condies reinantes na lua. pos-
svel elaborar uma argumento paralelo com respeito assero de
que uma medida legislativa que foi derrogada logo aps sua aprova-
o, sem ter sido aplicada, foi direito vigente durante o perodo inter-
medirio. Embora no tenhamos podido verificar a assero por meio
de observao direta, com base em muitas outras pressuposies
bem verificadas relativas mentalidade dos juzes, dispomos de boas
razes para considerar a assero verdadeira.
20) Em segundo lugar, requer-se uma definio mais exata do que
significa a regra ser aplicada pelos tribunais. Se tomarmos a seo 62
mencionada anteriormente, seu "ser aplicada" no pode se referir a
uma sentena de um determinado teor, por exemplo, que se ordene ao
Direito e Justia - 67
sacado pagar a letra, j que possvel que em conformidade com
regras jurdicas possa ele opor uma contestao sustentvel.
Poderia ocorrer, por que se tratasse de um menor ou que o
detentor do cometido algum ato que tenha prejudi-
cado seus direitos. A seao 62 obviamente pertence a um todo coe-
de significado associado a vrias outras regras jurdicas. Conse-
sua prtica jurdica s pode significar que
nas deClsoes nas quais se supoe existirem os fatos condicionantes de
tal regra, esta forma parte essencial do raciocinar que funda a senten-
a e que, portanto, a regra em questo constitui um dos fatores decisi-
vos que determinam a concluso a que chega o tribunal.
possvel combinar as definies mais precisas expostas em 1. e
2. na frmula seguinte: o contedo real da assero
A =seo 62 do Uniform Negotiable Instruments Act constitui direi-
to vigente na atualidade num certo Estado uma predio no sentido
de que se ante os tribunais desse Estado se instaura uma ao na qual
se afirma a existncia dos fatos condicionantes de tal seo 62, e se no
nterim no houve modificaes nas circunstncias que constituem o
fundamento de A, a diretiva ao juiz, contida naquela regra, ser parte
essencial do raciocinar em que se funda a sentena.
A considerada como verdadeira se dispomos de boas razes para
supor que essa predio ser cumprida.
Mesmo aps terem sido ditadas uma ou mais decises que veri-
ficam A, A continuar sendo, em princpio, uma predio incerta
relativamente a decises jurdicas do futuro. A questo da verdade
de A no est ainda resolvida de forma definitiva. Suponhamos que
At representa a assero A formulada no tempo t Uma deciso
jurdica subseqente ditada no tempo tcertamente verifica A, mas
no At1. A deciso simplesmente supre apoio adicional hiptese
de que A ainda , isto , agora no tempo t1, direito vigente. Apesar
de tudo que ocorreu e que ocorre, o enunciado que alude ao direito
do presente sempre mantm referncia com o futuro.
12. No so levadas procedimento que estabelecem a excluso provisional de certas contes-
taes num caso tocante a letras de cmbio.
68 - Alf Ross
A verdade de A no pressupe que estejamos em posio de pre-
dizer com razovel certeza o resultado de uma futura ao jurdica
concreta, mesmo se estivermos de posse dos fatos relevantes. Em
primeiro lugar, o resultado depender da prova produzida e da avalia-
o de que ser objeto. Como, por exemplo, as testemunhas se com-
portaro no tribunal, e que impresso ter o juiz de sua confiabilidade?
A avaliao da prova , em to grande medida, condicionada subjeti-
vamente, que esta razo por si s elimina toda possibilidade de calcu-
lar antecipadamente com certeza o resultado de casos nos quais h
fatos controvertidos.!3 E, ademais, a interpretao das regras jurdi-
cas oferece pontos vitais de incerteza, os quais sero examinados no
captulo IV. Finalmente, as idias do juiz acerca do que o direito
vigente no constituem o nico fator que o motivam.
Este ltimo ponto particularmente interessante, j que o grau
em que o juiz motivado por outros fatores alm dos fatores ideol-
gico-jurdicos decisivo para o valor prtico da cincia do direito, a
qual se ocupa da ideologia normativa pela qual o juiz animado. Um
conhecimento desta ideologia (e sua interpretao) nos capacita,
portanto, a calcular antecipadamente com considervel certeza o fun-
damento jurdico de certas decises futuras, fundamento que apare-
cer nos argumentos. Mas que relao existe entre os argumentos e
a sentena (parte dispositiva), a qual naturalmente o que realmen-
te desejamos predizer?
No que respeita a essa questo h grande diversidade de opinies.
O ponto de vista tradicional no questiona que a sentena (parte
dispositiva) seja o resultado do raciocnio realizado nos argumentos.
A deciso, de acordo com essa opinio, um silogismo. Os argumen-
tos contm as premissas, a sentena (parte dispositiva), a concluso.
Em oposio a este parecer, alguns estudiosos de poca mais recente
13. Este ponto de vista foi enfaticamente defendido por Jerome Frank; ver, por exemplo, Coarts on Trial (19491. que
destaca os fatores de inconfiabilidade inerentes s observaes edepoimentos da testemunha eresultantes, ainda,
das inclinaes pessoais do juiz ao valorar otestemunho. Aafirmao que se segue caracterstica desse modo de
ver de Frank: " provvel que as simpatias eantipatias do juiz se revelem ativas relativamente s testemunhas. Seu
prprio passado pode ter criado nele uma reao favorvel ou desfavorvel em relao s mulheres, ou mulheres
louras, ou homens com barba, ou sulistas, ou italianos, ou ingleses, ou encanadores, ou sacerdotes, ou bacharis, ou
democratas. Um certa contrao do rosto, tosse ou gesto pode suscitar lembranas, agradveis ou desagradveis.
Essas lembranas do juiz ao ouvir uma testemunha acometida por tal contrao facial, tosse ou gesticulao,
podem afetar aescuta inicial do juiz, ou sua recordao posterior, do que foi dito pela testemunha, ou aimportncia
ecredibilidade que oJuiz atribuir ao depoimento da testemunha." lop. cit., 1511.

Direito e Justia - 69
tm o raciocnio feito nos argumentos no passa de
uma raClonallzaao da sentena (parte dispositiva). Com efeito - di-
zem o juiz toma sua deciso em parte guiado por uma intuio
emocionai e em parte com base em consideraes e propsitos prti-
cos. Uma vez estabelecida a concluso, o juiz encontra uma adequa-
da argumentao ideolgica jurdica que justifique sua deciso. Usu-
almente isto no ser difcil para ele. A variedade das regras, a incer-
teza de sua interpretao e a possibilidade de elaborar construes
diversas sobre as matrias em debate geralmente permitiro que o
juiz encontre uma roupagem jurdica plausvel com que revestir sua
deciso. A argumentao jurdica encerrada nos considerandos do
silogismo no passa de uma fachada que visa a dar suporte crena
na objetividade da deciso.!4
No procurarei aqui aquilatar os mritos dessas teorias conflitantes,
mas simplesmente salientar a relevncia por elas detida no tocante
questo do valor prtico da cincia do direito. Fica claro que se o
ponto de vista tradicional admissvel, o conhecimento acadmico do
direito vigente e de sua interpretao proporciona o melhor funda-
mento possvel - com a exceo das questes da prova - para predi-
zer o resultado das futuras decises jurdicas. Se possvel predizer
as premissas jurdicas, tambm possvel predizer a concluso. Se-
gundo a teoria antagnica, o conhecimento da ideologia jurdica de
pouca valia porque no motiva os juzes. Alis, duvida-se se de
algum modo possvel atingir uma autntica compreenso do que su-
cede quando um juiz toma uma deciso e granjear conhecimento de
como predizer o resultado de disputas legais. De uma maneira ou
outra, esses problemas so propriamente os objetos de estudo de
disciplinas que so distintas da cincia do direito.
-- -------
14. Tais pontos de vista tm sido sustentados mormente pelo grupo de juristas norteamericanos conhecidos como
"realistas do direito" e especialmente pelo subgrupo chamado por Frank, op. cit., 73, de "cticos da regra" em
sua contraposio com os "cticos dos fatos". Attulo de exemplos que ilustrem esses pontos de vista, consul
tar os primeiros trabalhos do prprio Frank, particularmente law and the Modem Mind (19301. 100 esegs., e
"What Courts do in Fact", 111, L. R., 26 (19321. 645 esegs. Ver tambm Felix S. Cohen, "Transcendental Nonsense
and lhe Functional Approach," Col.L. R. 35 (19351. 809 esegs.; Karl N. Liewellyn, "A Realistic Jurisprudence
lhe Next Step," Col.L. R. 30 (19301. 431 esegs.; John Dickinson, "Legal Rules: Their Function in the Process of
Decision," Unive,sity of Pennsylvania L. R. 79 (19311. 833 esegs.. B. N. Cardozo em vrios escritos exps uma
crtica equilibrada dos exageros do realismo, ressaltando em particular a diferena entre "casos correntes" e
"casos excepcionais". Ver Selecled Wrilings (1947), 7esegs., 20, 160, 177, 212. Na mesma linha, ver tambm
ovalioso tratado de Lon L. Fuller "American Legal Realism," Proceedings of lhe American Philosophical Sociely,
76 (19361,191 esegs.
70 - Alf Ross
Se de que uma certa regra direito dina-
marques e, ,de acordo com seu contedo, uma predio de
que a regra s:.ra aplicada em decises jurdicas futuras, segue-se da
que as asseroes dessa natureza jamais podero pleitear certeza ab-
soluta, podendo apenas ser mantidas com um maior ou menor grau
de dependente da fora dos pontos sobre os quais se
apolam os calculo.s a respeito do futuro. Essa probabilidade pode ter
um valor que vana entre a certeza virtual e a ligeira probabilidade.
Esta incerteza introduz nas proposies jurdicas um elemento de
relatividade que essencial manter em vista, mas que a filosofia do
direito tradicional passa por alto ou nega.
De acordo com o ponto de vista tradicional, afirmar que o direito
ou . atribuir-lhe uma qualidade irredutvel derivada de prin-
ClplOS a prlOrl ou postulada como um pr-requisito do conhecimento
jurdico. A validade de uma norma particular derivada da norma
superior de acordo com a qual foi criada - em ltima instncia do
direito natural ou de uma hiptese inicial pressuposta ou norma bsi-
ca (pargrafo 13). Com tais premissas, obviamente, o conceito de
validade tem que ser absoluto: uma regra jurdica vale ou no vale.
Pareceria que os escritos jurdicos continuam predominantemente
baseados em tais pressuposies. Em verdade, a assero de que
uma regra direito vigente altamente relativa. Pode-se tambm
dizer que uma regra pode ser direito vigente num maior ou menor
grau, o qual varia com o grau de probabilidade mediante o qual pode-
mos predizer que ser aplicada. Este grau de probabilidade depende
do material de experincia sobre o qual edificada a predio (fontes
do direito). A probabilidade elevada e a regra detm um correspon-
dente elevado grau de vigncia se a predio se baseia numa doutri-
na bem estabelecida apoiada numa srie ininterrupta de precedentes
incontroversos; ou se se baseia numa injuno legislativa cuja inter-
pretao foi estabelecida numa prtica extensa e coerente. Por outro
lado, a probabilidade baixa, e a regra detm um correspondente
baixo grau de vi9.ncia se a predio de baseia num precedente nico
e dbio ou mesmo em "princpios" ou "razo". Entre estes dois extre-
mos se estende uma escala de variaes intermedirias. Conseqente-
mente, enganoso tratar as vrias fontes do direito como se possus-
sem o mesmo status. Qualquer exame honesto do problema exige
uma classificao gradativa que distinga as reas nas quais podemos,

Direito e Justia - 71
c?m. probabilidade, expressar uma opinio acerca do que
vigente daquelas nas quais nossos pontos de vista no vo
alem da mera conjectura.
A anlise precedente teve por meta a interpretao do contedo
real das proposies detentoras do carter de asseres de que
uma certa regra direito vigente.
Um outro problema determinar em que medida a cincia do
direito, tal como se apresenta nas exposies correntes dos
jurdicos nacionais, consiste realmente em asseres
desse tipO. Eo problema de determinar em que medida a cincia do
direito conhecimento do direito vigente no sentido definido na
anlise precedente.
No resta dvida que a inteno dos autores de direito enunciar
o direito tal como ele (como um fato). Mas apenas uns poucos
autores se restringem a isso. Em casos nos quais o estado do direito
no determinado com um alto grau de certeza, estando ainda
aberto a novos desdobramentos no futuro, a maioria dos juristas
no se contentar em calcular quais resultados se afiguram como
os mais provveis, tratando sim de exercer influncia nos resultados
influenciando o juiz. Apelando para a conscincia jurdica e conside-
raes prticas, os autores tentam estabelecer uma certa interpre-
tao do direito na esperana de que seus pronunciamentos influ-
enciaro as decises jurdicas futuras. Nesta medida, conseqente-
mente, suas expresses no so asseres, mas diretivas (pargra-
fo 2), que assumem a forma de conselhos, solicitaes, recomenda-
es ao juiz quanto a como deve ele decidir o caso em pauta. So
diretivas de sententia ferenda.
Assim, o contedo tpico dos trabalhos doutrinrios pode ser ca-
talogado como se segue:
10) asseres cognoscitivas referentes ao direito vigente dota-
das de um maior ou menor grau de probabilidade;
20) diretivas no-cognoscitivas;
]0) asseres cognoscitivas referentes a fatos histricos, econ-
micos e sociais e a circunstncias que atuam como argumentos para
1. ou para 2.
72 - Alf Ross
o papel relativo de 1. + 3. e 2. + 3., respectivamente, isto , do
contedo cognoscitivo-jurdico e poltico-jurdico da doutrina, variar
de acordo com o propsito prtico da exposio e de acordo com a
personalidade do autor. Minha impresso que, ao menos nos pases
escandinavos, a maioria dos juristas consideram o aspecto poltico da
doutrina, as diretivas de sententia ferenda (que no devem ser con-
fundidas com diretivas de lege ierenda) como a parte mais essencial
de seus trabalhos. Seu interesse principal tem cunho prtico, no
terico. Consideram-se mais polticos (no sentido mais lato) do que
tericos, embora seja naturalmente verdadeiro que sua poltica se
funda em observaes cientficas, representadas na categoria 3. do
catalogado acima.
Nos pargrafos 73 e 79 tratarei do debate programtico sobre se a
doutrina deve abster-se de emitir diretivas, ou se, de todas as manei-
ras, deve dar conta de suas valoraes prticas e dos pressupostos
que lhes subjazem. Aqui, contudo, tratarei da dificuldade de traar
uma linha fronteiria ntida entre pronunciamentos que pertencem
esfera da teoria jurdica e esfera da poltica jurdica. Essa dificulda-
de oriunda de uma peculiaridade que caracteriza todas as cincias
sociais na sua diferena das cincias naturais.
Se um astrnomo prev um eclipse do sol, esta previso no exer-
ce qualquer influncia nos eventos astronmicos aos quais a previso
se refere. No h conexo causal entre os fenmenos mentais que
constituem a previso (e a crena em sua verdade) e os movimentos
do sol e da lua. A previso verdadeira ou falsa na dependncia do
eclipse ocorrer ou no.
Em 1950 foi previsto que os comunistas marchariam contra Berlim
ocidental em junho. possvel que essa previso fosse verdadeira
no sentido de que uma marcha desse tipo fora decidida. Poder-se-ia
supor razoavelmente que a marcha teria ocorrido no tivesse sua
prpria previso provocado contramedidas por parte das potncias
ocidentais, cujo resultado foi que a previso, que era "efetivamen-
te" verdadeira se tornasse a si mesma falsa. Ao contrrio, possvel
imaginar que um economista preveja um aumento nos preos em
circunstncias que no garantam essa pressuposio, e que a previ-
so, portanto, tenha que ser classificada como falsa. Mas a mera
proclamao de uma previso desse gnero poderia produzir o
..

Direito e Justia - 73
aumento dos preos, visto que os consumidores tratariam de se pre-
caver contra uma tal contingncia - transformando assim a previso
falsa em previso verdadeira.
15
evidente que essas circunstncias peculiares se originam do fato
de que a previso, sua proclamao e o crdito a ela atribudo por
outras pessoas constituem em si mesmos uma parte da entidade
social qual a previso se refere. A vida da comunidade no pode ser
estudada com a mesma objetividade com a qual se estuda os movi-
mentos dos planetas ou uma paisagem sob vista area.
Isso significa que a "histria", o curso da vida social, , em princ-
pio, indeterminada. No mximo apenas possvel prever tendncias
provveis. Mas toda previso de uma tendncia , ao mesmo tempo,
um fator que se presta ele mesmo ou a fomentar essa tendncia ou a
opor-se a ela, sendo assim um fator poltico, o que significa, por sua
vez, que nas cincias sociais fundamentalmente impossvel estabe-
lecer uma ntida distino entre a teoria e a interveno poltica.
16
Portanto, no possvel traar uma ntida linha divisria entre os
enunciados cognoscitivos concernentes ao direito vigente e a ativida-
de poltico-jurdica.
Emprimeiro lugar, fica claro que difcil traar essa linha divisria,
inclusive, no tocante inteno de quem formula o enunciado. Nos
problemas jurdicos, onde possvel dispondo apenas de um baixo
grau de probabilidade prever a reao dos tribunais, o autor de direi-
to pode adotar uma ou outra das posturas a seguir. Ou se identifica
com os tribunais, na tentativa de conjeturar as valoraes que pos-
sam ser orientativas dos tribunais e calcular a soluo mais provvel,
ou segue suas prprias valoraes a fim de descobrir a soluo a que
ele prprio chegaria se estivesse na posio do juiz. No primeiro caso
sua atitude cognoscitiva e seu enunciado, terico, ainda que o valor
15. Aps e s - ; ; ~ v e r isto conheci a obra de R. K. Merton. Social Theory and Social Structure (2' ed. 1951I. na qual (pp.
179 esegs.) so cunhadas as expresses "autoconfimadoras" (selffulfilling) e"autodestruidoras" (self-destroyingl
se referindo aprevises. Ver tambm Ernst Topitsch. "Sozialtheorie und Gesellschaftsgestaltung: Archivfr Rechts
und SOlialphilosophie. XLII (19561. 171 esegs. 187.
16. Sabe-se sobejamente que na fsica nuclear no possvel separar com nitidez aobservao fsica da interveno no
observado. Mas esta circunstncia e suas conseqncias so fundamentalmente distintas das que ocorrem nas
cincias sociais. Na fsica nuclear aprpria observao influencia seu objeto; nas cincias sociais oconhecimento
adquirido mediante aobservao eaproclamao desse conhecimento produzem oefeito.
74 - Alf Ross
de p.robabilidade do.mesn;o seja baixo. No segundo caso, sua postura
politlca e seu enunciado e uma diretiva calculada para influenciar ojuiz
quanto ao que deve ser direito vigente. Na prtica, contudo, essa dife-
rena de postura freqentemente no ser consciente, porque o jurista
- com ou - identifica suas prprias valoraes com
as do tnbunal. Nao raro, o jurista no tem cincia sequer do carter
condicional e problemtico dessas pressuposies; no as atribui a si
mesmo ou aos tribunais, operando com elas como algo a ser tido como
pacfico - uma atmosfera cultural que circunda igualmente o prprio ju-
rista e os juzes dos tribunais. Nestas circunstncias o resultado prtico
ser idntico, seja a atitude terica ou poltica. A interpretao que o
jurista aceitar, caso se veja forado adecidir, ser determinada por seu
temperamento. Alguns juristas daro prioridade avaliao poltica: se
sentiro intrpretes ou porta-vozes de uma ideologia e reconhecero,
portanto, que sua atividade no cognoscitiva, exceto no que tange
investigao dos fatos ecircunstncias que constituem as premissas para
sua avaliao. No que toca a outros, o fator terico ser dominante:
vero em suas interpretaes valorativas o extremo mais questionvel
do clculo de o que direito vigente. Na falta de certos indcios eles
supem que sua interpretao valorativa representa a conjetura mais
provvel quanto maneira como efetivamente reagiro os tribunais.
Emsegundo lugar- e este o ponto crucial, o paradoxo prprio de
todas as cincias sociais - imperioso, tambm, que consideremos
que a despeito de ser a inteno puramente terica, limitando-se a
prever qual regra mais provavelmente ser a aceita pelos tribunais, a
interpretao, todavia, tal qual qualquer outra previso cientfica so-
cial, em si mesma um fator poltico-jurdico: Os argumentos que
do respaldo interpretao, hipoteticamente aquela que o tribunal
aplicar, so passveis (ainda que a hiptese fosse originalmente fal-
sa) de exercer uma influncia sobre os tribunais, e, desse modo,
transformar a hiptese em verdadeira.
Conclusa. asseres referentes ao direito vigente so, de acordo com
seu real contedo, uma previso de futuros eventos sociais. Estes esto
fundamentalmente indeterminados e no possvel formular a seu res-
peito previses isentas de ambigidade. Toda previso , ao mesmo tem-
po, um fator real passvel de influenciar o curso dos acontecimentos e,
nessa medida, um ato poltico. Conseqentemente, em termos funda-
mentais a cincia do direito no pode ser separada da poltica jurdica.
Direito e Justia - 75
Seria, equivocado interpretar esse enunciado como es-
cusa que justificasse mescla de cognio e polti-
O decIsIvo para o bom metodo jurdico no tanto ser a
como parecer subjetivo ou assero objetiva;
o que Importa e oJunsta oferecer suas interpretaes com o entendi-
mento de que no podem ser enunciadas como direito vigente com a
mesma certeza de quando esto envolvidas regras firmemente
estabelecidas, e de que o grau de certeza em muitos casos to
p.equeno que seria mais natural no se falar em direito vigente, mas
simplesmente em pareceres e sugestes aos juzes. O jurista no
deve procurar enganar a si mesmo ou aos outros passando por alto
que h diferentes graus de certeza.
interpretao precedente do "direito vigente"
subordina a teona a pratica, exclui a possibilidade de criticar uma deci-
so jurdica como equvoca e que, portanto, contraria as idias corren-
tes. Em virtude disso essa interpretao no pode se arvorar em ser
uma adequada elaborao do conceito de "direito vigente" com osigni-
ficado que com efeito lhe atribudo no pensamento jurdico.
Essa objeo se funda numa incompreenso. As idias aqui de-
senvolvidas no impedem que se qualifique uma deciso como equ-
voca. Uma deciso equvoca, isto , est em desacordo com o direi-
to vigente se, depois de tudo considerado, inclusive a prpria deciso
e as crticas que ela pode suscitar, se afigurar o mais provvel que no
futuro os tribunais no acatem essa deciso. Em alguns casos pos-
svel prever isso com um alto grau de certeza, por exemplo, se for
bvio ter o tribunal aplicado por erro uma lei derrogada.
Aorigem dessa incompreenso est, evidentemente, no erro, criti-
cado anteriormente neste mesmo pargrafo, de considerar que aquesto
da vigncia de uma regra fica resolvida quando foi ditada uma deciso
que verifica essa regra. O problema do que o direito vigente jamais
se refere histria passada, mas sempre ao futuro.
Em princpio, a situao permanece inaltervel mesmo quando a
deciso equvoca acompanhada por uma ou mais decises em idn-
tico sentido. Mas lgico que quanto mais decises houver, particu-
larmente se emanam do supremo tribunal do pas, menos fundamen-
to haver para uma assero segundo a qual improvvel que os
tribunais acatem essa linha no futuro.
76 - Alf Ross
Diante de uma prtica estabelecida dos tribunais foroso que a teoria
capitule, como foroso que capitule no caso de uma nova legislao do
direito. Os autores que insistem em chamar uma regra de "direito
no obstante admitam que na prtica se obedece "equivocamente" a uma
regra distinta, se limitam a proferir palavras vazias.!7
10. VERIFICAO DE PROPOSIES JURDICAS
CONCERNENTES A NORMAS DE COMPETNCIA
Normas de competncia so normas de conduta indiretamente
formuladas. Conseqentemente, sua verificao, em princpio, pode
ser explicada nas mesmas linhas que indicamos para as normas de
conduta no pargrafo anterior. Assim, guisa de exemplo, o conte-
do real do enunciado que afirma que as regras constitucionais refe-
rentes ao poder legislativo so direito vigente uma previso de que
as normas de conduta criadas pela legislao em conformidade com
a Constituio sero aplicadas pelos tribunais. Esta interpretao,
contudo, s possvel sob certas condies.
possvel se as normas de competncia tiverem como efeito a
anulabilidade. Isto significa que os tribunais devem aplicar somente as
regras de conduta criadas de acordo com as condies estabelecidas
nas normas de competncia. Se essas condies no forem satisfeitas,
os tribunais colocaro essas normas de lado, como nulas. Este no o
lugar para discutirmos em que medida as normas de competncia pro-
duzem esse efeito. Bastar deixarmos registrado que isso o que
comumente ocorre com as normas que regulam a competncia dos
indivduos particulares e da administrao, enquanto vrios
ordenamentos jurdicos resolvem a questo diferentemente quando se
trata das normas que regulam a competncia do poder legislativo. Em
alguns pases os tribunais tm o poder de revisar a validade das leis.
17. No tocante aeste ponto, ver Alf Ross, Theore der Rechtsquellen 119291, capo 111, 3 e4, arespeito da escola exegtica
francesa de meados do sculo XIX. Em 1934 escreve AncellJoumal of the Society ofComparative legislation, feverei
ro de 1934, 11: "Os autores tm ohbito de dar suas prprias interpretaes do direito, que por vezes contrariam as
solues dos tribunais, mas que eles consideram, todavia, como anica expresso real do direito francs. Em muitos
pontos importantes... h uma doutrina dos tribunais euma doutrina dos autores. Assim, possvel encontrar na Frana
um direito que impresso nos livros e ensinado nas universidades e que, no obstante, muito difere e chega at a
contrariar o direito que aplicado pelos tribunais. Atualmente os autores no se limitam a enunciar suas opinies,
expondo tambm oparecer da jurisprudncia, embora ainda assim apresentem prioritariamente as solues deles como
as nicas solues jurdicas." Icitado de C. K. Allen,lawin the Making, 4' ed., 1946, 1671681.
Direito e Justia - 77
tambm possvel, mesmo na ausncia de qualquer
efeito de anulabllldade, se as normas de competncia tm como efeito
a responsabilidade. Isto significa que os tribunais - talvez um tribunal
especial - sanes contra o responsvel pelo excesso
de competenCla. Eo caso que ocorre quando um procedimento espe-
cial de impeachment institudo visando a conferir efetividade res-
ponsabilidade de um ministro por violao de regras constitucionais.
Se, entretanto, uma norma de competncia no tem um ou outro
desses efeitos, sua interpretao como norma de conduta indireta-
mente formulada dirigida aos tribunais no possvel. Tal pode ser o
caso de umas poucas regras constitucionais, por exemplo, a regra da
Constituio dinamarquesa, a qual exige que toda lei seja lida trs
vezes no Parlamento. Isto acarreta a conseqncia de que tais regras
no podem ser consideradas como direito vigente no sentido que
definimos aqui, porque de modo algum podem elas ser interpretadas
como detentoras de diretivas aos tribunais para o exerccio da fora.
Se, contudo, tais regras imperfeitas so comumente consideradas
como integrantes do ordenamento jurdico, porque possuem a mes-
ma fora moral-ideolgica da regras do direito vigente (pargrafo 11).
A questo puramente terminolgica e de pouca monta.
11. DIREITO - FORA - VALIDADE
o precedente se baseia no entendimento de que um ordenamento
jurdico nacional um corpo de regras concernentes ao exerccio da
fora fsica. Segundo um ponto de vista largamente difundido, a relao
entre o direito e a fora definida de outra maneira: o direito, nesse
ponto de vista, constitudo por regras que so respaldadas pela fora.
Essa posio est fundada na considerao daquelas normas que
no pargrafo 7 so chamadas de normas de conduta derivadas e em
sentido figurado, tais como, por exemplo, a seo 62 do Negotiable
Instruments Act entendido segundo seu contedo direto como uma
diretiva ao aceitante de uma letra de cmbio. Com referncia a elas,
pode-se razoavelmente dizer que so respaldadas pela fora: se o
aceitante no pagar no dia do vencimento da letra, incorrer no risco
de juzo, sentena e execuo.
E, no entanto, essa interpretao das normas do direito inadmis-
svel, j que se apia em pressuposies falsas e conduz a concluses
inaceitveis.
78 - Alf Ross
Apia-se na pressuposio de que a diretiva da seo 62 dirigida ao
aceitante da letra de cmbio uma coisa, e a diretiva ao juiz para que
respalde essa regra pela fora, uma segunda coisa independente. En-
tretanto, o que temos aqui no so duas normas distintas, mas sim dois
aspectos da mesma norma. dirigida ao juiz econdiciona a aplicao da
compulsoriedade conduta do aceitante, o que d origem a um efeito
reflexo: cria um motivo para que o aceitante da letra evite uma conduta
que desencadear o uso da fora. Em outras palavras, cria um motivo
para que o aceitante pague.
A interpretao segundo a qual o direito constitudo por regras
respaldadas pela fora inadmissvel por outra razo: resultaria na ex-
cluso, do domnio do direito, de partes essenciais que esto
indissoluvelmente conectadas s normas de conduta em sentido figura-
do, as quais tm o respaldo da fora.
Em primeiro lugar, tal interpretao excluiria todas as normas de com-
petncia, visto no serem estas respaldadas pela fora. Com base no
ponto de vista que estamos criticando, sempre constituiu um problema
saber como ser capaz de reconhecer como direito grandes reas do direi-
to constitucional e administrativo que so compostas de normas dessa
espcie. Razes de coerncia lgica nos obrigam a negar que tais reas
do direito possuam carter jurdico, o que disparatado, no tanto por-
que contradiz concepes correntes, mas porque tais normas - na quali-
dade de normas de conduta indiretamente formuladas - se acham numa
coeso inseparvel de significado com as normas de conduta diretas.
Em segundo lugar, essa interpretao alijaria as prprias normas que
respaldam a aplicao do direito, nomeadamente, as normas secundrias
que garantem as normas primrias de conduta. No possvel evitar
esta concluso frisando que essas normas secundrias so elas mesmas
respaldadas pela fora mediante um conjunto de normas tercirias. Na
maior parte dos casos, no haver uma realidade social que corresponda
a essa interpretao; ademais, ela meramente posterga o problema, j
que no podemos seguir ad infinitumdispondo norma atrs de norma.
foroso, portanto, que insistamos que a relao das normas jurdi-
cas com a fora consiste no fato de que se referem aplicao da fora,
e no que so respaldadas pela fora.
18
18. No aeste ponto de vista, estou em dbito com Hans Kelsen. Ver, por exemplo, seu Allgemeine Staatslehre
(1925), 17. Ponto de vista idntico tambm sustentado por Karl OIivecrona em The lawas Fact (19391, 134 esegs.
Direito e Justia - 79
. ligada a esse problema est a questo sociolgico-
motivos que levam os seres humanos a agir de uma
maneira liCita. Este problema escapa ao propsito deste livro, porm
o abordaremos sumariamente aqui.
Como ser sugerido de modo mais minucioso na seqncia (pargra-
fos 84 e 85), os motivos humanos podem ser divididos em dois grupos
principais: 1. impulsos fundados em necessidades, nascidos a partir de
um certo mecanismo biolgico e experimentados como "interesses", e 2.
impulsos inculcados no indivduo pelo meio social eexperimentados como
um imperativo categrico que o "obriga" sem referncia aos seus "inte-
resses", ou mesmo em conflito direto com estes. Os motivos do segundo
grupo so, por isso, facilmente interpretados em termos metafsicos como
uma revelao na conscincia de uma "validade" superior, que como
"dever" se contrape "natureza sensual humana" eaos interesses que
surgem a partir desta. Ora, que papel desempenham essas experincias
de motivos na vida jurdica da comunidade?
No que diz respeito s normas jurdicas em sentido prprio, isto ,
as normas dirigidas ao juiz e que funcionam como padres para sua
deciso, mister que definitivamente se tenha como pacfico que ojuiz
motivado, primeira e principalmente, por impulsos desinteressados,
pelo puro sentimento do dever, e no pelo temor das sanes legais ou
por quaisquer outros interesses. As sanes legais que atingem a um
juiz em funo da forma como executa suas tarefas somente so pos-
sveis em casos de desvios judiciais extremos (suborno e similares) e
dificilmente tm um papel efetivo na prtica. O motivo que leva os
juzes a respeitar as normas no se encontra, portanto, na justia
retributiva. No que toca aos juzes dos tribunais superiores, o interesse
em granjear ou preservar certa reputao profissional e fazer carreira
pode desempenhar um papel, mas raramente o decisivo. Se os tribu-
nais forem considerados coletivamente, encabeados pela Corte Su-
prema, no haver apelao possvel contra as decises que, de fato,
adotem. Ameu ver, mister ter como ponto pacfico acima de qualquer
dvida (embora eu admita que difcil suprir uma prova meticulosa
disto) que jamais seria possvel edificar um ordenamento jurdico eficaz
se no existisse no seio da magistratura um sentimento vivo e
ressado de respeito e obedincia pela ideologia jurdica em vigor. E
mister supor que as normas jurdicas em sentido prprio so observa-
das to "voluntariamente" como as normas do xadrez.
80 - Alf Ross
A questo mais complicada se voltarmos nossa ateno para as
normas de conduta em sentido figurado, ou seja, aquelas que podem
ser derivadas das normas de conduta propriamente ditas, por exem-
plo, a seo 62 do Uniform Negotiab/e Instruments Actsegundo seu
contedo direto. A conscincia de que o comportamento contrrio a
essas normas de conduta traz consigo o risco de juzo, sentena e
execuo, indiscutivelmente gera um forte motivo para agir de uma
maneira lcita. Isto claramente confirmado pelo aumento dos cri-
mes em circunstncias excepcionais, quando a polcia e os tribunais
no funcionam normalmente.
19
Mas esta no a razo nica. A maio-
ria das pessoas obedecem ao direito no s por receio da polcia e
das sanes sociais extrajurdicas (perda da reputao, da confiana,
etc), mas tambm por acato desinteressado ao direito. O cidado
comum, tambm, animado - num maior ou menor grau - por uma
atitude de acato ao direito, luz do qual os governantes aparecem
como "poderes legitimos" ou "autoridades", as exigncias do direito
como credoras de acato e a fora que exercida em nome do direito
no considerada como mera violncia, mas sim justificada na qua-
lidade do que respalda o direito. Quando as regras do direito esto
bem estabelecidas essa atitude se torna automtica, de sorte que
, , ,
nenhum impulso surge no sentido de contrariar o direito. Epresumlvel
que apenas algumas poucas pessoas tiveram alguma vez que repri-
mir o desejo de cometer um assassinato.
2o
Esse componente de motivao desinteressada, de cunho ideolgi-
co com freqncia descrito como conscincia moral produzida pela
observncia do ordenamento jurdico. A ambigqidade do
termo "moral" (pargrafo 12) pode gerar mal-entendidos. E verdade
que a atitude que consideramos pode ser genuinamente
do ato ilcito, porm isso no essencial. Comumente, essa atitude
encerra mais carter formal: dirigida s instituies e importa o reco-
nhecimento de sua "validade" como tais, independentemente do fato
das exigncias nas quais se manifestam poderem ser aprovadas como
"moralmente certas" ou "justas". O direito o direito, e tem que ser
observado - dizem as pessoas - e aplicam esta mxima mesmo aos
casos nos quais as exigncias do direito esto em conflito ,com i?ias
de justia aceitas. Para distinguir esta atitude da genulna atitude
19. aconteceu na Dinamarca durante os sete meses da ocupao alem.
20. Para uma discusso minuciosa da funo motivadora ideolgica do direito. ver Olivecrona. op. cit. 150 esegs.
Direito e Justia - 81
"moral': a expresso conscinciajurdica ''formarou ''institucional' ser
aqui empregada para as primeiras, enquanto as ltimas sero chama-
das de conscincia jurdica "materiar ou ''morar
Naturalmente, h um limite para o hiato possvel entre as duas
atitudes de conscincia juridica. Quando este limite alcanado, o
respeito dirigido ao governo e ao direito substitudo por uma cons-
cincia revolucionria. Um clculo estratgico das possibilidades de
xito determinar que essa conscincia rebelde force a coisa e atinja
o conflito franco. Se o tempo para a revoluo no estiver, contudo,
ainda maduro, a tarefa ttica ser solapar a ordem social existente
mediante obstruo e propaganda.
Aqueles que esto submetidos a um regime efetivo de fora nem
sempre o experimentam como vlido. Nos casos em que um regime
efetivo existente no recebe aprovao ideolgica na conscincia
jurdica formal dos governados (submetidos), sendo sim obedecido
unicamente por temor, estes no o experimentam como um
"ordenamento jurdico", mas sim como um ditado de fora ou vio-
lncia. O governante no , ento, "autoridade" ou "poder legti-
mo", e sim um perpetrador de violncia, um tirano, um ditador. Isto
se aplica, por exemplo, populao de um pas ocupado e sua
atitude ante o regime de fora que sustentado unicamente pelo
poderio militar, ou s minorias permanentes (nacionais, religiosas,
raciais) hostis maioria governante.
21
Essas reaes emocionais so as experincias que do palavra
/aw(e ainda mais ao alemo Rechte ao francs droif) o matiz emocio-
nai que faz da mesma um "ttulo de honra" (pargrafo 7); e elas so
a fonte da noo metafsica de "validade" como uma qualidade mo-
rai-espiritual atribuda a um "ordenamento jurdico" em contraposio
a um "regime de violncia". De um ponto de vista "cognoscitivo-des-
critivo", e este tem que ser o ponto de vista da filosofia do direito
como uma atividade terica, impossvel, todavia, distinguir entre
um "ordenamento jurdico" e um "regime de violncia", porque a qua-
lidade de validade que se prestaria para caracterizar o direito no
uma qualidade objetiva do ordenamento ele mesn;o, apenas
uma expresso da maneira na qual o ordenamento e expenmentado
21. A da;-minorias permanentes. ver AlI Ross. Why Democracy? 119521. pp. 191192.
82 - Alf Ross
por um indivduo. O mesmo ordenamento, portanto, pode ser para
uma pessoa um "ordenamento jurdico" e para outra, um "regime de
violncia". Seria possvel, por certo, limitar o conceito de direito por
meio de uma caracterizao psicolgica social objetiva, de tal modo
que s chamaramos um ordenamento de "jurdico" se recebesse
aprovao ideolgica da maioria das pessoas submetidas a ele. En-
tretanto, no vejo nenhuma vantagem nisto, sendo, na verdade, uma
desvantagem ligar o conceito a um critrio difcil de ser manejado na
prtica. Ademais, recebendo ou no aprovao, o ordenamento um
fato que requer descrio e que pode ser descrito exatamente da
mesma maneira que descrito um "ordenamento jurdico", isto ,
como normas concernentes ao exerccio da fora. Como assinalamos
no pargrafo 7, uma tal terminologia descritiva destituda de quais-
quer conseqncias morais.
Temor e respeito, os dois motivos que caracterizam a experincia
do direito, esto reciprocamente relacionados,22
A fora exercida pela polcia e as autoridades executivas no se
baseia exclusivamente em fatores fsicos, tais como de homens sua
disposio, seu treino e armamento, mas tambm em fatores ideo-
lgicos. Conspirassem em conjunto todo os cidados particulares e seriam
indubitavelmente mais fortes do que a polcia. Mas isto no acontece.
O cidado acatador da lei respeita a polcia. O poder da polcia ba-
seia-se, majoritariamente, nesse respeito em conjuno com o senti-
mento que a prpria polcia tem de que est exercendo a sua autori-
dade "em nome da lei". Para generalizar, pode-se dizer que os meios
fsicos de compulso tm sempre que ser operados por seres huma-
nos. O controle dos meios de compulso depende, portanto, do po-
der ou domnio de que so detentores os seres humanos que operam
esses meios. Este domnio, por sua vez, pode estar parcialmente -
mas nunca inteiramente - baseado na fora. Em ltima instncia,
devem existir normas para o exerccio da fora que no so, elas
mesmas, respaldadas pela fora, mas que so acatadas em virtude
de um respeito isento de temor. Um homem forte mediante a fora
fsica por si s pode lograr o domnio sobre uns poucos outros seres
humanos. Em sociedades de qualquer tamanho que pressuponha um
aparato organizado do poder operado por outros seres humanos, isso
22. Esta idia desenvolvida mais minuciosamente em meu livro Towards aRealistic Jurisprudence (1946), cap.IV. 3.
Direito e Justia - 83
no possvel. Nenhum Hitler pode aterrorizar uma populao sem
que, ao menos no mbito do grupo que maneja o aparato da fora,
haja uma obedincia em alguma medida voluntria. Em ltima anli-
se, todo poder tem uma base ideolgica.
23
O poder compulsivo do direito , deste modo, uma funo de sua
"validade". Inversamente, esta ltima tambm uma funo da fora
efetivamente exercida. Posto que a obedincia fortalecida pelo cos-
tume, toda ordem mantida de fato, incluso aquela que se apia prin-
cipalmente na mera fora, tende a se transformar numa ordem ideo-
logicamente aprovada. Este o fenmeno que foi descrito pelo filso-
fo do direito alemo Georg Jellinek como "a fora normativa do real-
mente existente." Todo poder soberano dejure tem como antecessor
um poder soberano de facto. "O tempo que a tudo d remdio", como
diz o brocardo popular, tambm cumpre sua obra nesta esfera.
O temor e o respeito, por um lado, a fora e a "validade", por
outro, se condicionam reciprocamente, e isto vale tanto para uma
anlise esttica da vida jurdica num determinado momento quanto
para uma descrio histrica evolucionista. Nenhum dos dois fatores
precede ao outro.
Estas observaes pretendem arrojar nova luz ao velho problema
da relao entre o direito e o poder, que tem dado lugar a muitssimas
especulaes metafsicas. Segundo o ponto de vista metafsico tradi-
cional, o direito e o poder esto diametralmente em oposio. Odirei-
to o idealmente vlido, um sistema de normas obrigatrias e a
soberania a capacidade de criar direito e obrigar aos outros. O
poder um fato social, o domnio sobre seres humanos, a capacidade
para motiv-los a agirem de acordo com a vontade daquele que exer-
ce o poder. Nesta base possvel fiar uma dialtica interminvel acer-
ca da relao entre o direito e o poder. Para sua realizao, o direito
necessita o poder "por trs" de si. Porm, como pode isto ocorrer sem
que o direito capitule ante o poder? Como possvel que o poder crie
direito? Rende-se este espada?
23.N-;;-mesmo sentido. R. M. Maclver em The Web of Government (19471.16: NA fora no pode. por si s. manter um
grupo unido. Um grupo pode dominar pela fora oresto da comunidade, mas ogrupo inicial. j submetido ao governo
antes que este pudesse dominar, no est aglutinado pela fora. Os conquistadores podem impor sua vontade por
meio da fora sobre os conquistados, mas os conquistadores foram eles prprios primeiramente unidos por algo
distinto da fora... Em todo governo constitudo algum tipo de autoridade se acha por trs da fora."
84 - Alf Ross
Um ponto de vista realista no v o direito e o poder como opostos.
Se por poder social entendemos a possibilidade de dirigir as aes de
outros seres humanos, ento o direito um instrumento de poder, e a
relao entre os que decidem o que h de ser o direito e os que esto
submetidos a esse direito uma relao de poder. O poder no
alguma coisa que se posta "por trs" do direito, mas sim alguma coisa
que funciona por meio do direito. Oproblema que em termos metafsicos
formulado como uma questo sobre as relaes externas entre o
direito e o poder, , na realidade, uma questo tocante relao entre
o temor e o respeito como motivos que integram as relaes de poder
poltico-jurdicas - em suma, a questo que acabou de ser discutida.
De acordo com os recursos e a tcnica empregados no exerccio
do poder possvel distinguir diversas formas tpicas do poder, a ttu-
lo de exemplos: o poder da violncia, o poder econmico, o poder
espiritual e o poder da personalidade.
24
O poder poltico ou poder do
Estado o poder exercido mediante a tcnica do direito ou, em ou-
tras palavras, mediante o aparato do Estado, que um aparato para
o exerccio da fora. Mas a funo desse aparato est, como vimos,
condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia jurdica formal. O
poder daqueles que controlam o aparato do Estado est subordinado
ao fato de que eles ocupam as posies chaves que, de acordo com a
Constituio, outorgam a competncia jurdica para exercer esse po-
der. Todo poder poltico competncia jurdica. No existe um poder
independente do direito e de sua base.
No necessrio, decerto, que o fundamento ideolgico de um
regime poltico compreenda a totalidade da populao de governa-
dos. Na nossa gerao a experincia demonstrou tragicamente que
possvel para um grupo relativamente pequeno, animado por uma
conscincia revolucionria, apoderar-se do aparato existente do Esta-
do, mudar o seu pessoal e exercer um domnio que a maior parte da
populao tem como um regime de violncia e terror.
12. DIREITO,
EOUTROS FENOMENOS NORMATIVOS
No pargrafo 7 asseveramos que se o problema considerado
cientificamente, quer dizer, se a palavra "direito" libertada de sua
.--.----
24_ Ver Bertrand Russell. Power 11938L
Direito e Justia - 85
carga emocional, carece ento de interesse particular a forma como se
define o conceito de "direito" ou "ordenamento jurdico". Em si mesmo
no tem importncia se a designao "ordenamento jurdico" aplica-
da a certos sistemas individuais de normas. Os sistemas nem ganham
nem perdem por serem designados como "jurdicos". O nico ponto
importante estar ciente das similaridades e diferenas existentes.
Com essas idias em mente, prefiro reservar a expresso
"ordenamento jurdico" aos sistemas normativos que tenham as mes-
mas caractersticas essenciais de um ordenamento jurdico nacional
moderno bem desenvolvido, sem atribuir, contudo, nenhum critrio
ideolgico expresso, ou seja, sem conferir relevncia ao fato de
que tal ordenamento experimentado como um "ordenamento vli-
do" ou um "regime de violncia".
O conceito de "direito" ou "ordenamento jurdico" pode, em con-
sonncia' com isso, ser caracterizado por dois pontos.
Em primeiro lugar, o direito consiste em regras que concernem ao
exerccio da fora. Vista em relao s normas jurdicas derivadas ou
normas jurdicas em sentido figurado, a fora aparece como uma
sano, isto , como uma presso para produzir o comportamento
desejado. Logo, quando na seqncia dissermos que as normas. do
direito so sancionadas pela fora, e outras normas por outros meiOS,
isto dever ser entendido como uma maneira conveniente de falar,
mesmo no sendo inteiramente correta.
Em segundo lugar, o direito consiste no s em normas de conduta,
mas tambm em normas de competncia, as quais estabelecem um
conjunto de autoridades pblicas para aprovar. de e
exercer a fora em conformidade com elas. Devido a IStO, o tem
o que podemos denominar carter institucional. Funciona atrave..,s de
uma maquinaria jurdica que visa legislao, o juzo e a e
se afigura, portanto, ante os olhos do indivduo obJetivo e
externo. a expresso de uma comunidade supraJndlVldual, uma or-
dem social, enraizada numa conscincia jurdica formal.
Os outros fenmenos normativos podem ser classificados segun-
do suas caractersticas correspondentes relativas a esses dois pontos.
Diferem em parte segundo o carter da sano, e em parte segundo
tenham ou no carter institucional.
86 - Alf Ross
A) H fenmenos normativos que exibem uma estrutura
institucional semelhante do direito, mas que so baseados em san-
es distintas da fora fsica.
1) As associaes e organizaes privadas de vrios tipos se ba-
seiam amide num sistema de regras que possuem um carter
institucional semelhante quele do direito e que freqentemente re-
cebem a designao de constituio ou lei da associao (estatutos,
regulamentos internos). A associao pode conter rgos legislativos,
bem como executivos e judicirios. Diferem do direito (conforme de-
finimos este termo: uma designao sinnima de "ordem normativa
do Estado moderno'') pelo fato da sano no consistir em fora fsi-
ca. O monoplio desta est nas mos do Estado. Uma associao
pode muito bem impor aos seus membros sanes disciplinares de
vrios tipos, mas jamais poder p-Ias em execuo mediante o em-
prego da fora. A sano mais grave a expulso e as outras sanes
derivam da expulso. Pode suceder ser possvel executar uma pena
de multa da maneira ordinria segundo a sentena de um tribunal.
Porm, nesta hiptese, a execuo tem lugar porque o direito do pas
reconheceu ou incorporou o "direito" da associao.
As regras de jogos de vrios tipos guardam estreita semelhana
com as regras das associaes. Um jogo pode ser considerado como
uma associao temporria de duas ou mais pessoas com o prop-
sito de entret-Ias jogando-se segundo certas regras. Tem lugar
uma legislao rudimentar na medida em que os jogadores esto
de acordo ou chegam a um acordo quanto s regras a serem segui-
das. Freqentemente, h tambm um juiz (umpire, referee) que
pode impor penas. Aqui tambm a sano mais grave a expulso
(da "associao"), isto , o juiz interrompe o jogo e expulsa aquele
que violou a regra.
2) Tambm o direito internacional um carter instituciona!.
H mtodos institucionais procedimentais tanto para o estabelecI-
mento de normas gerais quanto para a deciso jurdica de controvr-
sias. Por outro lado, o direito internacional, como o direito das associa-
es, carece de regras institucionais para a aplicao. de ,sanes
mediante a fora fsica. Na comunidade dos Estados, ineXiste, por
certo o monoplio da fora. Se a parte perdedora no acata uma
deciso no campo do direito internacional, a sano se limita a uma
reprovao pblica por sua atitude.
.'
Direito e Justia - 87
B) Em toda comunidade h uma tradio cultural viva que en-
contra expresso em idias mais ou menos uniformes sobre a con-
duta que cumpre assumir numa dada situao. Como ser demons-
trado na seqncia com maiores detalhes (pargrafo 85), essas idias
so inculcadas no indivduo durante seu perodo de crescimento atra-
vs da presso do seu ambiente social. Desde a tenra infncia (ou
seja, desde que um beb), a criana exposta a um bombardeio
de impresses que moldam sua postura. Aprende a comer e beber,
a falar, a assear-se, a dizer "como vai?", a apertar as mos das
pessoas, a no dizer mentiras ou praguejar, a ser trabalhador e
cumprir a palavra empenhada. E assim a criana cresce, por assim
dizer dentro de um vasto conjunto de regras de vida que ela absor-
ve gradualmente e que se manifestam como atitudes
que, em dadas situaes, levam o selo da validade. Estas regras sao
sensivelmente vividas como regras morais quando entram em con-
flito com os desejos do indivduo. Se no houver conflito, so expe-
rimentadas como conveno; por exemplo, as regras de polidez, da
urbanidade, do vestir, etc.
Embora essas regras tenham uma origem social, sendo, portanto,
mais ou menos uniformes entre povos que vivem no mesmo meio social,
constituem, no obstante, fenmenos individuais. No se acham liga?aS
a normas de competncia que instituem autoridades comuns capacita-
das a determinar e estabelecer normas gerais e autorizar sanes por
conta da comunidade. No domnio da moral e dos usos convencionais
no h legislador e, igualmente, no h juiz. cada indivduo por
si o que julga_moral ou Do mesmo modo, a
qual a sanao para as vlolaoes da moral e dos usos convenCionaiS.
procede de cada indivduo e no de aut?,ri?aAde ,comur:n. con-
seguinte, no h moral ou convenao com vlgencla nacional, mas
unicamente atitudes individuais mais ou menos paralelas, dentre as
quais algumas podem ser como "predomin?,ntes"
"tpicas" num determinado meio social. Quando a palavra e
usada como uma designao para as normas de conduta que sao apro-
vadas pelo indivduo em sua conscincia, no falar ,da "mo-
rai" como fenmeno objetivo da mesma maneira que e posslvel falar
do "direito". Quando no uso corrente da se ?a
como se fosse um sistema objetivo de ao esta
se pagando tributo a uma interpretao metaflslca da :onsClenCla como
revelao de princpios a priori, autoevidentes da razao.
88 - Alf Ross
No direito, o temor da sano e o sentimento de se achar obrigado
pelo que vlido operam conjuntamente como motivos integrantes
da mesma ao; na moral e na conveno, ao contrrio, os motivos
correspondentes se integram cada um de acordo com sua maneira e
independentemente um do outro. O motivo que interessa, o temor da
sano motivam uma pessoa a agir de um tal modo que no a faa
merecer a reprovao das outras. O motivo desinteressado, o senti-
mento de um impulso interior rumo ao que 'torreto" a motiva a agir
de uma tal maneira que ela prpria aprove sua ao.
Essa motivao dupla se evidencia de forma particularmente clara
na moral, onde pode facilmente ocorrer que o juzo moral de uma
pessoa seja diferente daquele de outras e que a sua conscincia,
portanto, a induza a agir de uma maneira que sabe ser reprovada
pelo ponto de vista que prevalece no seu meio. menos evidenciada
quando se trata de conveno visto que as divergncias individuais
so, neste caso, menos importantes. Todavia, a situao tem que ser
fundamentalmente a mesma. A reao a uma transgresso a um uso
convencional procede de cada indivduo isolado e devemos presumir,
portanto, que cada indivduo tem uma postura imediata pessoal acer-
ca do que apropriado.
Os fenmenos normativos mencionados podem ser mostrados sob
forma de tabela
26
como se segue:
Sano
fora fsica expulso reprovao
Fenmeno
direito
lei da direito
institucional aS9:lciao internacional
Ex.: regras da vingana
moral
Fenmeno privada - no existem
individual no Estado moderno que
U9:lS convencionais
monopoliza a fora
25.A excluso dos circulos sociais refinados. o ridculo e reaes similares, so tambm expresses Qualificadas de
reprovao eno destinadas aser instrumentos de presso.
26. Esta tabela no pretende ser exaustiva.
Direito e Justia - 89
A palavra "moral" no raro tomada num sentido mais lato do que
o indicado aqui. Tende-se a chamar de morais todos os impulsos
desinteressados que so experimentados com o timbre de "validade"
ou "sentimento de achar-se obrigado". Tomada a palavra moral neste
sentido, a conscincia jurdica formal tem carter moral e os fenme-
nos morais so parte essencial dos fenmenos jurdicosY A realidade
um tanto mais complicada do que se afigura na tabela. A fora,
reao jurdica, tem ao mesmo tempo, normalmente, o carter de
reprovao pblica, pois constitui um sinal de que a conduta que
origina a reao socialmente indesejvel. Tal conduta qualificada
assim como violao e a contrria como dever: No entanto, a reao
nem sempre tem esse carter. imperioso traar uma distino entre
sanes repreendedoras e sanes no-repreendedoras. falta des-
ta distino, que se baseia na funo ideolgico-moral da sano,
no seria possvel entender a diferena entre responsabilidade por
culpa (em lato sentido) e responsabilidade objetiva, ou a diferena
entre as sanes penais, por um lado, e as normas para a segurana
comunitria e as normas fiscais, por outro lado.
28
O problema da relao entre direito e moral no pode ser formula-
do sob forma de uma comparao entre dois sistemas anlogos de
normas. Pelo contrrio, preciso mostrar como est relacionado o
sistema institucional do direito com as atitudes morais individuais que
predominam na comunidade jurdica. bvio que necessrio haver
um grau considervel de harmonia entre um e outras, j que um e
outras esto radicados em valoraes fundamentais comuns, na tra-
dio cultural da comunidade. O ordenamento jurdico e as atitudes
morais se acham tambm em relao de cooperao recproca. As
instituies do direito constituem um dos fatores do meio ambiente
que moldam as atitudes morais individuais. Estas ltimas, por sua
vez, constituem parte dos fatores prticos que, atravs da conscin-
cia jurfdica moral contribuem para moldar a evoluo do direito.
Por outro lado, certas diferenas tpicas se manifestam resultando
numa difcil comparao real entre o direito e a moral. As regras
jurdicas tendem a ficar cristalizadas em conceitos que visam a lograr
certeza e objetividade na administrao da justia. Este um aspecto
27. Este uso da linguagem ocorre Quando odireito internacional descrito por alguns autores como uma mera ordem moral.
Isto no pode significar Que odireito internacional seja caracterizado como uma pura Questo pessoal de conscincia.
28. Cf. pargrafos 32 e33 eRoss. Towilrds iI Reillistic Jurisprudence (1946). capo VII. seo 6.
90 - Alf Ross
da idia de justia (pargrafo 65). Porm, as atitudes morais so o
resu!tado da reao do indivduo em situaes concretas. Ainda que
esse processo se desenvolvam certas mximas que so
aceitas como norteamentos morais, elas no so sentidas como re-
gras, obrigatrias, mas apenas como generalizaes empricas, sujei-
tas a mudana quando necessrio, se uma situao for considerada
em to?a. ,5le concreo. Este o verdadeiro significado
do adag.lo pnnClplos sao feito;; somente para serem transgredidos."
Se. sobre uma maxima moral corrente, por exemplo, a
eXlgenCla de veracidade, descobriremos de imediato que no pode
ser aceita como absoluta, como cr ingenuamente o Rearmamento
Moral. A mxima precisa ser adaptada luz de mltiplas circunstncias,
as quais o sentimento moral no pode nem deseja racionalizar em
regras fixas classificadas de acordo com conceitos. A experincia moral
sempre assume suas manifestaes mais vivas na deciso concreta
ajustada a uma situao particular e a esta situao exclusivamente.
E por isso que a tendncia do direito para uma racionalizao sob
a forma de conceitos s obtenvel s expensas do desejo moral de
alcanar solues adequadas aos casos concretos. Nesta medida, por-
tanto, o direito e a moral se encontram em perptuo e indissolvel
conflito. Costuma-se dizer que a suprema justia pode constituir uma
injustia suprema. Quando o direito cede diante das presses do de-
sejo moral de solues adequadas aos casos concretos, e diminui sua
objetividade conformando-se s circunstncias particulares, falamos
de moralizao do direito ou de eqidade em oposio ao direito es-
trito (strictum jus). Com freqncia o ajuste ou adequao ocorre
simplesmente porque as regras do direito prescrevem que o juiz se
oriente pelos padres morais correntes.
O direito e a moral diferem consideravelmente quanto aos seus
efeitos na vida social. Visto que o direito um fenmeno social, uma
ordem integrada comum que busca o monoplio da fora, sempre
uma ordem para a criao de uma comunidade que colima a manuten-
o da paz. Em certo sentido, pode-se afirmar que o propsito do
direito a paz, na medida em que todo ordenamento jurdico, qualquer
que seja seu contedo, produtor de paz - embora no passe de paz
da priso. A moral, por outro lado, um fenmeno individual, podendo
com a mesma facilidade arrastar os seres humanos ao conflito ou uni-
los. Idias morais conflitantes, por certo, podem constituir uma fonte
de discrdia do tipo mais profundo, mais perigoso e menos controlvel.
Direito e Justia - 91
13. DISCUSSO:
NA TEORIA JURDICA
A .do. direito vigente oferecida nos captulos
precedentes do ponto de vista tradicional predomi-
nante na teoria JUrldlca da Europa continental: pode ser caracterizada
como teoria jurdica realista em contraposio teoria jurdica idealista.
Esta ltima se apia na suposio de que existem dois mundos
distintos, aos quais correspondem dois mtodos diferentes de conhe-
cimento. De um lado, o mundo da realidade, que abarca todos os
fenmenos fsicos e psquicos no tempo e no espao que apreende-
mos por meio da experincia dos sentidos; de outro, o mundo das
idias ou validade que abarca vrios conjuntos de idias normativas
absolutamente vlidas (a verdade, o bem e a beleza) que apreende-
mos imediatamente por meio de nossa razo. Este ltimo conheci-
mento , assim, independente da experincia dos sentidos e, portan-
to, denominado a priori.
A teoria jurdica idealista tambm supe que o direito pertence a
a.mbos os mundos. O conhecimento do direito, por conseguinte, est
simultaneamente fundado tanto na experincia externa quanto no ra-
ciocnio a priori. O direito um fenmeno de realidade na medida em
que seu contedo constitui um fato histrico que varia de acordo com
o tempo e o lugar, que foi criado por seres humanos e que depende de
fatores externos de poder. Entretanto, que esse contedo tenha valida-
de como direito algo que no pode ser observado na experincia.
No cabem descries ao que se deve entender por validade. Este
um conceito a priori, dado numa intuio direta e irredutvel da razo.
Mas a validade no meramente uma qualidade percebida por intui-
o; tambm uma exigncia ou pretenso, que obriga de forma ab-
soluta ao humana e vontade humana. Somente aquele que acata
a exigncia vlida age corretamente. Esta correo, tal como a prpria
validade, tampouco admite explicao ou prova; trata-se, simplesmen-
te, de outro aspecto do conceito de validade.
A diferena entre o direito e a moral pode, segundo o ponto de
vista idealista, ser expressa da seguinte maneira: enquanto a nor-
ma moral se origina na pura razo, inclusive no seu contedo, a
validade do direito se vincula a um contedo terreno e temporal -
o direito positivo com seu contedo historicamente determinado.
92 Alf Ross
A moral pura validade; o direito simultaneamente fenmeno e
validade, uma interseco entre a realidade e a idia, ou a revelao
de uma validade da razo no mundo da realidade.
29
H duas variedades principais de idealismo que podem ser deno-
minadas a material e a formal.
Avariedade material, poder-se-ia dizer, toma o idealismo a srio. A
idia especfica que se manifesta no direito a idia de justia. No
s outorga um ideal para apreciao do direito positivo, como tam-
bm constitui o direito, isto , o princpio inerente a este que lhe
confere sua fora obrigatria ou validade como tal. Em virtude disso,
limita o que pode ser reconhecido como direito. Uma ordem eficaz
(sustentada no mundo dos fatos) que no satisfaz essas exigncias
mnimas, derivadas da idia de justia, ou que no sequer uma
tentativa de realizar a justia, no reconhecida como detentora do
carter do direito, sendo qualificada como mero regime de violncia.
Pontos de vista deste jaez tm sido hegemnicos na teoria do direito
natural desde os tempos mais remotos at a atualidade (captulo X).
A variedade formal, que encontrou sua expresso mais completa
no sistema de Hans Kelsen, dissocia-se terminantemente da censura
tica que o direito natural exerce sobre o direito positivo. Aceita, sem
reservas, como direito qualquer ordem vigente no mundo dos fatos.
Todavia, sustenta que de acordo com o significado que lhe inerente,
o conhecimento do direito no visa descrio de algo fatual, mas
sim apreenso do que vlido. A apreenso da existncia de uma
norma a mesma coisa que a apreenso da validade dela. Contudo,
a validade de uma norma jamais pode derivar-se de um fato natural,
mas apenas de outra norma superior. Um decreto real, guisa de
exemplo, vlido no por ser promulgado pelo rei, mas por ser pro-
mulgado de acordo com uma lei que estabelece que tais regras deve-
ro ser tidas como vlidas. Assim, a fim de encontrar a validade dos
atos jurdicos mister que recorramos a uma hierarquia de normas. A
validade da lei est fundada na validade da Constituio. Para expli-
car a validade da Constituio necessrio postular uma norma ain-
da superior que, diz Kelsen, pressuposta. Trata-se da norma bsica
(Grundnorm), ou hiptese inicial, cuja nica funo outorgar
de Constituio. O conhecimento do direito, portanto, atraves de
-------_._---
29 Ver Ross, Towards aRealstc Jursprudence 119461. capo 11.
Direito e Justia - 93
todas as etapas, consiste em enunciados normativos acerca do que
deve ser vlido, e no em enunciados acerca do que efetivamente
ocorre. O pensamento jurdico, de acordo com Kelsen, pensamento
em termos de "o que deve ser" (so//en) e no de "o que " (sein); a
cincia do direito uma doutrina normativa e no uma teoria social.
Nessa variante do idealismo, a validade reduzida a uma catego-
ria formal do pensamento isenta de qualquer exigncia relativamente
ao contedo material que apreendido sob essa forma de categoria.
A norma bsica destituda de qualquer matiz tico. Ajusta-se or-
dem que est de fato em vigor e no mais do que um postulado no
sentido de que essa ordem possui validade.
30
A Reine Rechtslehre ( Teoria Pura do Direito) uma conquis-
ta singular na moderna filosofia do direito. Distingue-se por sua
notvel agudeza, dialtica brilhante e lgica inexorvel. A doutri-
na de Kelsen, mais do que qualquer outra realizao individual,
criou uma escola de pensamento e exerceu uma profunda in-
fluncia na teoria jurdica recentemente. So poucos os filso-
fos do direito de nosso tempo que, direta ou indiretamente,
consciente ou inconscientemente, no esto em dbito com
Kelsen. O poder de inspirao de sua obra no se deve a quais-
quer idias revolucionrias mas coerncia por meio da qual
ele desenvolve as premissas do positivismo jurdico. Estas po-
dem ser formuladas em duas proposies bsicas: la) o direito
um contedo ideal normativo estabelecido mediante atos his-
tricos humanos, mas que em si difere destes; 2
a
) o direito
possui validade por direito prprio, isto , independentemente
de sua concordncia com postulados ticos. Sobre estas bases
Kelsen desenvolveu sua teoria pura do direito, ou seja, uma
teoria independente da sociologia e tambm da tica e da pol-
tica. A cincia do direito uma doutrina normativa especfica, e
no nem conhecimento da realidade nem direito natural.
30. 1929, cap.1 eIX eTowardsaRealstcJursprudence, 1946, cap.lI, se.
6. est presente um exame mais amplo das idias de Kelsen, ao qual remeto oleitor. Ver tambm supra, pargrafo
2, nota 29, onde se alude obscura distino kelseniana entre normas jurdicas eproposies sobre normas jurdi
cas; einfra, pargrafo 79, onde nos referimos teoria kelseniana da interpretao. Em minha critica ao livro de
Kelsen, What is Justice?, publicada na Calforna lawRevew, t. 45 (19571, 564 esegs., formulei um exame crtico
de sua noo de validade.
94 - Alf Ross
As principais obras de Kelsen so: Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre (1911), Allgemeine Staatslehre (1925) e Ge-
neral Theory ofLawandState (1945). Este ltimo trabalho con-
tm, inclusive, uma bibliografia detalhada de seus numerosos
outros escritos e de outros trabalhos concernentes cincia pura
do direito. Em sua Thorie pure du droit(1953) ele prprio fez
uma exposio sinttica dos principais pontos do sistema.
O pensamento que se encontra na base do realismo jusfilosfico
est vinculado ao desejo de entender o conhecimento do direito de
acordo com as idias sobre a natureza, problemas e mtodo da cin-
cia tais como elaborados pela moderna filosofia empirista. Vrias ten-
dncias filosficas - o empirismo lgico, a escola de Uppsala, a escola
de Cambridge e outras - tm fundamento comum na rejeio da
metafsica, no conhecimento especulativo baseado numa apreenso
a prioripela razo. H somente um mundo e um conhecimento. Toda
a cincia est, em ltima instncia, interessada no mesmo corpo de
fatos e todos os enunciados cientficos sobre a realidade, isto , aqueles
que tm cunho puramente lgico-matemtico, esto sujeitos
prova da experincia.
Do ponto de vista de tais
de especfica, seja em termos de uma Idela matenal a prlOrl JustI-
a, seja como uma categoria formal. As idias de sao 5
ons
-
trues metafsicas erigidas com base :alsa Interpretaao da
fora obrigatria experimentada na conSClenCla moral. Como ,to.das
as outras cincias sociais, a cincia do direito tem que ser, em ultima
anlise um estudo dos fenmenos sociais, a vida de uma comunida-
de e a tarefa da filosofia do direito deve consistir na inter-
pretao vigncia do dir:ito em termos de efe,tividade isto
de uma certa correspondencia entre um conteudo normativo Ideal
e' os fenmenos sociais. Neste captulo, tento demonstrar como essa
tarefa pode ser realizada.
Na teoria norte-americana do direito o termo "realismo"
empregado primordialmente num sentido do aqui
cado, a saber, para designar uma postura cetlca ante conceitos
jurdicos e regras jurdicas e o papel que desempenham na
administrao da justia (pargrafo 9, nota 14). Ao mesmo
po, todavia, a escola norte-americana do pensamento
realista no sentido no qual empregamos o termo, na medida
Direito e Justia - 95
em que v no direito um fenmeno social determinado pela
aplicao do direito pelos tribunais. Na vanguarda do realismo
norte-americano esteve Oliver Wendell Holmes ('The Path of
the Law,' Harv. L. R. 10 [1897], 457 e segs., reimpresso em
Collected Papers [1920] e John Chipman Gray (The Nature and
Sources of Law [1909]). Entre os mais conhecidos represen-
tantes dessa escola esto Jerome Frank (Law and the Modem
Mind [1930]; Courts on Trial [1950]), K. N. L1ewellyn ('Some
Realism about Realism,' Harv. L. R. 44 [1931], 1222; (com E. A.
Hoebel, The Cheyenne Way[1942] e Underhill Moore ('Rational
Basis of Legal Institutions,' Co. L. R. 23 [1923], 609; 'An
Institutional Approach to the Law of Commercial Banking,' Yale
L. R. 38 [1929], 703). Uma bibliografia ser encontrada em E.
N. Carian, Legal RealismandJustice (1941). Quanto a um estu-
do introdutrio, ver, por exemplo, W. Friedmann, Legal Theory
(2
a
ed., 1949), 189 e segs.. Para um estudo crtico, ver, por
exemplo, Cardozo, Selected Writings (1947), 7 e segs.; Lon L.
Fuller, 'American Legal Realism,' Proceedings of the American
PhilosophicalSociety, vol. 76 [1936], 191 e segs., e A. Ross,
Towards a Realistic Jurisprudence (1946), 59 e segs.. A ten-
dncia na teoria do direito que qualifica a si mesma como socio-
logia do direito consiste majoritariamente em idealismo disfar-
ado (pargrafo 1, notas 24 e 25).
Esta a posio relativa das duas principais tendncias na filosofia
do direito, ou seja, o idealismo metafsico e o realismo cientfico. A
batalha final entre elas no pode ser travada no domnio da prpria
filosofia do direito, tendo sim que ser travada no campo da filosofia
geral. A controvrsia entre o idealismo e o realismo na filosofia do
direito se dissolve, necessariamente, em problemas fundamentais de
epistemologia. No que a estes tange, tudo que o filsofo do direito
pode fazer indicar as linhas principais do fundamento filosfico que
d sustentao sua teoria. Estou convencido, alm disso, de que a
metafsica desaparecer gradualmente do campo do direito assim como
quase desapareceu do domnio das cincias naturais: no tanto devido
aos argumentos lgicos contra ela formulados, porm mais porque o
interesse nas construes metafsicas desvanece paulatinamente na
medida em que se desenvolve uma cincia regular que demonstra seu
prprio valor. Quem hoje em dia pensaria em refutara crena na pedra
filosofai? Deixemos que os mortos enterrem os seus mortos.
96 - Alf Ross
Por outro lado, compete filosofia do direito executar uma crtica do
idealismo em sua aplicao aos problemas tericos do direito. Uma das
g;andes dificuldades do idealismo jurdico tem sido explicar como pos-
slvel que o ato de legislao, no seu carter de fenmeno social, pode
produzir algo que no sejam efeitos sociais, a saber, obrigaes vlidas
de uma a priori. Se o idealismo for tomado a srio, quer dizer,
se com relaao a certas regras ou ordenamentos, se lhes nega carter
jurdico porque no se harmonizam com um ideal pressuposto de justi-
a, isso conduzir a uma limitao inconveniente do conceito de direito.
Constitui princpio elementar de cincia a necessria definio de um
objeto de acordo ,com qualidades objetivas e no de acordo com quais-
quer avaliaes. E irrelevante, por exemplo, que as leis de Hitler contra
os judeus ou certas leis estrangeiras que autorizam a poligamia sejam
consideradas incompatveis com a idia do direito; resta ainda o cumpri-
mento inescapvel da tarefa prtica de expor essas regras realmente
efetivas em conexo com o sistema no qual ocorrem. Parece-me absur-
do exprimir reprovao moral pela excluso desses temas do domnio da
cincia do direito. A idia do direito, se que a admitimos, pode, portan-
to, no mximo ser uma idia reguladora jurdico-poltica, porm no um
elemento constitutivo do conceito do direito. caso se intente debilitar a
pretenso do idealismo dizendo que, em todo o caso, o direito positivo
tem que consistir numa tentativa de realizar a justia, isso introduzir
entre os fatos objetivos do direito um fator subjetivo de inteno de difcil
explicao. As tentativas podem lograr xito ou falhar. a tentativa ma-
lograda tambm direito? Ainterpretao se afiguraria to arbitrria quanto
se algum pretendesse sustentar que um co constitui uma tentativa
malograda de criar um gato.
Finalmente, caso se rejeite radicalmente toda censura tica, como
faz Kelsen, e se aceite simplesmente como direito a ordem que tem
efetividade, a validade especfica como categoria formal se transforma
em algo suprfluo. Kelsen faz uma tentativa de determinar a natureza
do direito positivo prescindindo da realidade psicolgica e social. A im-
possibilidade disto se patenteia ao chegarmos na hiptese inicial (nor-
ma bsica ou Grundnorm). Enquanto permanecermos nos degraus in-
feriores do ordenamento jurdico, ser possvel retardar o problema da
validade da norma nos remetendo a uma norma superior. Entretanto,
este procedimento no pode ser empregado ao chegarmos hiptese
inicial. A esta altura a questo da relao da norma com a realidade
se torna inevitavelmente urgente. Se se pretende que o sistema faa
Direito e Justia - 97
est claro a hiptese inicial no poder ser selecionada
arbltranamente. O proprio Kelsen afirma que esta tem que ser escolhi-
de tal mod.? que abranja o sistema que se acha efetivamente em
fica claro na realidade, a efetividade o critrio
e que a hiptese inicial, uma vez que sabemos que
e a funo de outorgar-lhe validade
que e pela. Interpretaao metafsica da conscincia jurdica,
embora saiba no que consiste tal validade. A hiptese inicial
a fonte de que emana a validade, que se estende atravs de
todo_o Poder-se-ia passar tudo isso por alto como uma cons-
truao mas incua se dela no resultasse o fechamento dos
olh.os a uma anlise do critrio de efetividade. Ao fazer da
uma relaao internormativa (a validade de uma norma deriva
da validade de outra), Kelsen se impediu, desde o comeo, de lidar
com do da vigncia do direito: a relao entre o
conteudo Ideal normativo e a realidade social.
3
!
14. DISCUSSO: REALISMO PSICOLGICO
, ,
REALISMO COMPORTAMENllSTA ESUA SINTESE
. as teorias realistas concordam em interpretar a vigncia do
direito como. em de efetividade social das normas jurdicas.
U_m norma vigente difere de um mero projeto de lei ou de uma peti-
ao de reforma legislativa porque o contedo ideal normativo da nor-
ma vigente ativo na vida jurdica da comunidade - h um direito em
ao que corresponde ao direito nas normas. Resta definir com maior
preciso essa "ser ativo". Neste ponto as teorias divergem. H duas
abordagens que poderiam ser denominadas como o ramo psicolgico
e o ramo comportamentista do realismo jurdico.
O realismo psicolgico descobre a realidade do direito nos fatos
psicolgicos. Uma norma vigente se aceita pela conscincia jurdi-
ca popular. O fato desta regra ser tambm aplicada pelos tribunais ,
de acordo com esse ponto de vista, derivado e secundrio uma con-
A '
normal da conscincia jurdica popular que , inclusive,
determinante das reaes do juiz. O critrio efetivo no a aplicao
como tal, mas sim o fator determinante por trs dela.
31. Ver Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, 1946, cap, 11, se. 6 e a crtica ao livro de Hans Kelsen What is
Justice?, publicada na California law Review, t. 45, 1957, 564 esegs.
98 - Alf Ross
Segundo esse ponto de vista, portanto, para comprovar se uma
dada regra direito vigente, devemos proceder a certas investigaes
scio-psicolgicas. Teremos que nos indagar se a regra aceita pela
conscincia jurdica popular. Somos informados que essa investigao
pode ser fcil se a regra for encontrada numa lei adotada de forma
constitucional; isto porque a conscincia jurdica popular sustenta, acima
de tudo, como seu contedo indireto e formalizado, a crena de que o
direito direito e que tem que ser obedecido. O pblico geralmente
aceita que qualquer coisa estabelecida em conformidade com a Cons-
tituio se arvora objeto titular a ser respeitado como direito.
32
Contudo, a conscincia jurdica popular no est atada lei. Pode
acontecer que uma lei no seja aceita pela conscincia jurdica popu-
lar e assim no se transforma em direito vigente. Do mesmo modo,
quando um precedente pela primeira vez estabelece uma regra, a
deciso no passa de uma tentativa de criar direito. O que decisivo
a aceitao da regra por parte da conscincia jurdica. "A nica pe-
dra de toque ou critrio possvel para a existncia de uma regra jurdi-
ca o seu confronto com a conscincia jurdica popular" (Knud IlIum).
Admite-se que a conscincia jurdica do homem da rua
mente precria para valer como critrio e que, por .e
preciso levar em conta a conscincia jurdica dos
do pas, mormente a dos autores de direit? Estes sao os
herana da tradio e e a oplnlao
deles que, em caso de duvida, decida o que e direito vigente.
Pontos de vista semelhantes a estes animaram, em tempos ,mais
longnquos, a escola histrico-romntica (Savigny,
fo 81) e recentemente foram defendidos pelo autor dmamarques
Knud IlIum. Idias similares, a despeito de menos elaboradas, po-
dem tambm ser encontradas nas obras do filsofo do direito sue-
co, Karl Olivecrona.
O objeo principal ao realism,o ;onscinc.ia jur-
dica um conceito que pertence a pSicologia do individuo. Ao vincular
o conceito de direito vigente conscincia jurdica individual, esse
32.- outros detalhes, ver Karl Olivecrona,lawas Fact (19391, 51 esegs.. Numa. certa medida, orealismo ideolgico
se assemelha ao idealismo formal de Kelsen segundo o qual a validade do direito derivada dedutl.vament.e da
Constituio le da hiptese iniciall. Adiferena pareceria ser simplesmente. que enquanto Kelsen considera aIdeo
logla constitucional como uma hiptese normativa autnoma em abstrato edissociada da realidade social, Olivecrona
frisa que ocontedo de concepes psicolgicas reais que eXistem nas mentes dos seres humanos.

Direito e Justia - 99
ramo do realismo converte o direito num fenmeno individual que se
acha num plano idntico ao da moral. Basta que pensemos em pro-
blemas como aborto, traio, aplicao de impostos a cooperativas
ou liberdade comercial para constatarmos quo diversificada pode
ser a conscincia jurdica, inclusive entre os juristas. O prprio IIIum
no recua diante da concluso lgica de que fundamentalmente h
tantas variedades de direito quanto homens familiarizados com a tra-
dio jurdica. Sobre esta base no seria possvel falar de um
ordenamento jurdico nacional tal como no possvel falar de uma
moral nacional; ter-se-ia que dizer que h simplesmente uma opinio
jurdica predominante.
Uma tal definio inaceitvel. preciso pressupor que, ao
menos dentro de certos limites, possvel definir um ordenamento
jurdico nacional como um fenmeno externo intersubjetivo e no
como uma mera opinio subjetiva que pode ser medida por meio
de uma pesquisa de opinio Gallup entre os professores de direito.
Se h razes plausveis para supor que uma dada regra ser ado-
tada pelos tribunais do pas como fundamento para suas decises,
ento essa regra direito nacional vigente, tal como entendem os
juristas geralmente essa expresso, e so irrelevantes as opinies
que possam existir na conscincia jurdica do professor IlIum ou
na de qualquer pessoa.
O realismo comportamentista encontra a realidade do direito nas
aes dos tribunais. Uma norma vigente se houver fundamentos
suficientes para se supor que ser aceita pelos tribunais como base
de suas decises. O fato de tais normas se compatibilizarem com a
conscincia jurdica predominante , segundo esse ponto de vista,
derivado e secundrio; trata-se de um pressuposto normal, porm
no essencial, da aceitao por parte dos tribunais. A oposio en-
tre este ponto de vista e a teoria psicolgica pode ser assim expres-
sa: enquanto esta ltima define a vigncia do direito de tal sorte
que somos forados a dizer que o direito aplicado porque vigen-
te a teoria comportamentista define o conceito de tal modo que
sdmos obrigados a dizer o direito vigente porque aplicado. 33
33. As duas frases em itlico no exprimem qualquer divergncia no tocante a fatos, mas indicam que a frase "ser
vigente" definida de maneiras distintas em cada uma das duas frases.
100 - Alf Ross
Pontos de vista semelhantes tm desempenhado um importante
papel no realismo norte-americano, o qual remonta a Oliver Wendell
Holmes, que j em 1897 enunciou a to citada frase: "O que entendo
por direito, e sem nenhuma outra ambio, so as profecias do que
os tribunais faro de fato.''34
E, todavia, no possvel fazer uma interpretao puramente
comportamental do conceito de vigncia porque impossvel predi-
zer a conduta do juiz por meio de uma observao puramente exter-
na do costume. O direito no simplesmente uma ordem familiar ou
habitual (pargrafo 8).
S possvel atingir uma interpretao sustentvel da vigncia do
direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo
comportamental, que foi o que tentei explicitar no presente captulo.
Minha opinio comportamentista na medida em que visa a desco-
brir consistncia e previsibilidade no comportamento verbal externa-
mente observado do juiz; psicolgica na medida em que a aludida
consistncia constitui um todo coerente de significado e motivao,
somente possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual
o juiz governado e motivado por uma ideologia normativa cujo con-
tedo ns conhecemos.
34. (341 "The Path of the Law", HalVard Law Review, t. 10 (18971. 457 esegs., publicado em Collected Papers (19201.
Essa linha da pensamento foi seguida por John Chipman Gray (The Nature and Sources ofLawl (1 909), que definiu
odireito como "as regras que os tribunais... formulam para adeterminao dos direitos edeveres," efez anotvel
afirmativa de que "o direito de uma grande nao constitudo pelas opinies de meia dzia de velhos senhores,
alguns deles, podese conceblo, de inteligncia bastante limitada," porquanto "se meia dzia de senhores consti
tuem amais alta corte de um pas, nenhuma regra ou princpio que eles se recusem aseguir ser direito nesse pas."
Op. cit., 84 e125. Apartir deste ponto aidia foi conduzida s suas concluses lgicas extremas por Jerome Frank
. Law and Modem Mind, 1930 . asaber, concluso de que odireito no consiste em absoluto em regras, mas to
s na soma total das decises individuais. "Podemos agora arriscar uma definio rudimentar eprovisria do direito
do ponto de vista do homem mdio: para qualquer pessoa particular leiga, odireito, relativamente aqualquer conjun
to particular de fatos, constitui uma deciso de um tribunal no tocante aesses fatos na medida em que essa deciso
afeta essa pessoa. Enquanto um tribunal no tiver se pronunciado sobre esses fatos, no existir direito sobre o
ponto. Antes de tal deciso, onico direito disponvel aopinio dos advogados acerca do direito aplcvel aessa
pessoa e a esses fatos. Essa opinio referencial no reafmente direito, mas meramente uma conjetura do que
decidir o tribunal. Odireito, portanto, acerca de uma dada situao, (a) direito efetivo, isto , uma deciso
especfica passada referente a dita situao ou (b) direito provvel. isto , uma conjetura quanto auma deciso
especfica futura." Op. cit., 46. Benjamin Cardozo no aprova os excessos do realismo, mas aceita aidia funda
mental: "Eu contemplo um vasto e pouco preciso conglomerado de principios, regras, costumes, usos epadres
morais, prontos para ser incorporados numa deciso conforme certo processo de seleo aser praticado por um juzo
Se estiverem estabelecidos de sorte ajustificar, com razovel certeza, apreviso de que encontraro orespaldo do
tribunal no caso de sua autoridade ser questionada, ento direi que so direito." Selected Writings (19471. 18. Para um
exame ecritica mais minuciosos de Gray eFrank, ver Ali Ross, Towards aRealistic Jurisprudence (1946), 59 esegs.
Captulo 111
As Fontes do Direito
15. DOUTRINA ETEORIA DAS fONTES DO DIREITO
No anterior chegamos concluso de que o contedo real
da asserao
A = D direito vigente
uma previs.o_de que D, sob certas condies, ser adotada como
ba.se para deClsoes em disputas jurdicas futuras.
A mostra que tal previso realmente possvel dentro
de limites, o grau de probabilidade com o qual pode
ser feita possa vanar consideravelmente.
?ra, se, nas regras do xa,drez, um ordenamento jurdico
num pequeno numero de normas simples, conci-
sas e InVanaVels, poder-se-ia supor simplesmente que a previsibilidade
dependeria do fato de essas normas estarem, num momento deter-
minado, presentes de modo ativo na mente do juiz.
Mas este no o caso. Um ordenamento jurdico nacional no
apenas uma vasta multiplicidade de normas, estando, ao mesmo tem-
po, sujeito a um contnuo processo de evoluo. Em cada caso, por
conseguinte, o juiz tem que abrir caminho atravs das normas de
que necessita como fundamento para sua deciso. Se, a
despeito de tudo, a previso for possvel, ter que s-lo porque o
processo mental pelo qual o juiz decide fundar sua deciso em uma
102 - Alf Ross
'preferncia a outra no uma questo de capricho e arb-
tno, vanavel de um juiz para outro, mas sim um processo determina-
do por posturas e conceitos, por uma ideologia normativa comum
presente e nas mentes dos juzes quando atuam como tais.
verdade nao pod,emos, observar diretamente o que ocorre na
mente do JUIZ, porem e posslvel construir hipteses no tocante a isso
e o valor delas pode ser comprovado observando-se simplesmente
as previses nelas baseadas foram acertadas.
Essa ideologia o objeto da doutrina das fontes do direito. Constitui o
fundamento do ordenamento jurdico e consiste em diretivas que no
concernem ao mo?o como dever ser resolvida uma disputa
legal, mas que Indicam a maneira pela qual umjuiz dever proceder afim
de descobrir a diretiva ou diretivas decisivas para a questo em pauta.
Est claro que E;ssa ideologia s pode ser observada na conduta
efetiva dos juzes. Ea base para as previses da cincia do direito no
que respeita maneira pela qual os juzes reagiro no futuro. Aideo-
logia das fontes do direito a ideologia que, de fato, anima os tribu-
nais, e a doutrina das fontes do direito a doutrina que concerne
maneira na qual os juzes, efetivamente, se comportam. Partindo de
certas pressuposies, seria possvel desenvolver diretivas quanto a
como deveriam proceder na eleio das normas de conduta nas quais
baseiam suas decises. Porm, evidente que a menos que sejam
idnticas s que so, de fato, seguidas pelos tribunais tais diretivas
AI ., ,
sao destltuldas de valor como fundamentos para previses relativas
conduta futura dos juzes e, por isso mesmo, no servem para deter-
minar o que direito vigente. Qualquer doutrina normativa das fontes
do direito que no se adeqe aos fatos carece de sentido se pretender
ser algo mais que um projeto de um direito novo e melhor. Adoutrina
das fontes, como qualquer outra doutrina acerca do direito vigente,
descritiva de normas e no expressiva de normas; uma doutrina que
se refere a normas, no uma doutrina que consiste em normas.
A expresso metafrica tradicional "fontes do direito" se deve
idia de que a ideologia que examinamos consiste em diretivas ao
juiz que lhe ordenam a aplicar regras criadas de acordo com certos
modos especficos de procedimento. Daqui basta um passo frente
para este modo de procedimento ser concebido como fonte. Odireito
brota de certos procedimentos especficos do mesmo modo que a
gua brota de uma fonte. Esta concepo se coaduna s regras do

Direito e Justia - 103


legislado, que estas so definidas, decerto, como regras
_pelo procedimento de legislao, sendo natural designar a
leglslaao .como a fonte,de todo direito que existe sob a forma de
regras legisladas. A se revela menos apropriada ao prece-
dente, ao a. razao fontes adicionais do direito, j que
nao Indicam tres procedimentos adicionais para a cria-
ao do que concedam ao juiz um produto elaborado tal ,como
faz a.Iegls!aao. Metaforicamente falando, podemos, talvez, dizer que
a leglslaao concede um produto acabado, pronto para ser utilizado,
enquanto o precedente e o costume proporcionam somente semi-
que requerem acabamento pelo prprio juiz e a ra-
produz certas matrias-primas a partir das qua(s o pr-
pno JUIZ tem que elaborar as regras de que necessita.
somente com dificuldade e receio que se
poderia formular antecipadamente um conceito de "fontes do direito"
que inclusse to diversos como a legislao, o costume, o
e a _todo caso, que enfatizar que a desig-
naao !onte do direito nao pretende significar um procedimento para a
produao de normas jurdicas. Esta caracterstica pertence exclusiva-
mente legislao. Se quisermos, contudo, formular um conceito de
"fontes do direito" - que no seja em si mesmo necessrio para dar conta
ideologia a que estamos aludindo - teremos que defini-lo de uma

mais imprecisa. Por "fontes do direito", por conseguinte, enten-


er-se-a o conjunto de fatores ou elementos que exercem influncia na
formulao do juiz da regra na qual ele funda sua deciso; acresa-se
que esta influncia pode variar - desde aquelas mntesque conferem ao
jui
7
uma norma jurdica j elaborada que simplesmente tem que aceitar
a!e aquelas outras que lhe oferecem nada mais do que idias e inspira-
ao para ele mesmo (o juiz) formular a regra que necessita.
Considerando-se que a ideologia das fontes do direito varia de um
sistema jurdico para outro, descrev-Ia tarefa da cincia do direito (a
doutrina das fontes do direito). Esta tarefa, como vimos, somente pode
ser realizada por meio do estudo minucioso da maneira como procedem
de fato os tribunais de um pas visando a descobrir as normas em que
baseiam suas decises. Eatarefa da filosofia do direito s pode consistir,
neste caso, em estabelecer e identificar os tipos gerais de fontes do
direito que, em conformidade com a experincia, aparecem em todos os
sistemas jurdicos maduros (a Teoria das Fontes do Direito).
104 - Alf Ross
Diversas abordagens se apresentam como o fundamento de uma
classificao generalizadora desse tipo. Seria possvel, por exemplo,
caracterizar os vrios tipos de fontes segundo o papel dominante que
desempenharam na evoluo histrica do direito. Deste ponto de vis-
ta o precedente e a razo so caracterizveis como as fontes que
sempre desempenharam um papel considervel, que corresponde s
idias de justia formal e material, o costume e a legislao, como as
fontes cujo papel tem variado grandemente, sendo o costume a fonte
predominante no direito primitivo e a legislao, no direito moderno.
Neste livro, entretanto, o fundamento ser outro, a saber, o grau
de objetivao dos diversos tipos de fontes. Por isto entendo eu o
grau no qual elas apresentam ao juiz uma regra formulada, pronta
para sua aplicao ou, inversamente, o grau no qual lhe apresentam
um material que ser transformado numa regra somente aps uma
ativa contribuio de labor por parte do juiz.
Consoante a isso, o esquema de classificao ser o seguinte:
10) o tipo de fonte completamente objetivada: as formulaes
revestidas de autoridade (legislao no sentido mais amplo);
2
0
) o tipo de fonte parcialmente objetivada: costume e precedente;
]0) o tipo de fonte no objetivada, livre: a razo.
16. LEGISLAO
A fonte mais importante no direito da Europa continental, atual-
mente, constituda, sem dvida, pelas normas sancionadas pelas
autoridades pblicas. Com efeito, os juzes se sentem obrigados,
em alto grau, ante as declaraes da legislatura e a doutrina ideol-
gica oficial assevera que o direito legislado (em lato sentido) possui
fora obrigatria absoluta. Na prtica, entretanto, os tribunais, aberta
ou subrepticiamente, por vezes, desconsideram as regras legislativas
discordantes da conscincia jurdica material predominante.
'
Na
mente dos juzes, como na dos outros cidados, h um limite para o
possvel hiato entre a conscincia jurdica institucional e a conscin-
cia jurdica material (pargrafo 11). De modo particular, as regras
1. Ver. guisa de exemplo. Jean Crutz. La Vie du Droit et I'Impuissance des Lois (1908).

Direito e Justia - 105


jurdicas antigas podem perder vigncia porque j no se acham em
harmonia com as novas condies e idias. Diz-se, ento, que a lei
foi abolida por desuetudo.
Historicamente, o crescimento de uma legislatura constitui um fe-
nmeno estranho (pargrafo 18) e muito tempo levou para que as
autoridades do direito legislado lograssem reconhecimento geral. Afir-
ma Allen
2
que ainda no sculo XIV no era incomum, na Inglaterra, os
juzes se recusarem franca e prontamente a aplicar o direito legislado.
Houve luta pela supremacia na criao do direito entre a common law
e o Parlamento,3 conflito que era ideologicamente sustentado pela
doutrina do direito natural. No caso Bonham
4
em 1610, Coke (C. J.)
defendeu o direito dos juzes da common lawdeclarar nula uma lei do
Parlamento, mas aps a revoluo de 1688 a supremacia absoluta do
Parlamento foi reconhecida.
5
Blackstone, em 1765, pde, no obstante,
pagar um tributo verbal doutrina do direito natural, ao sustentar que
nenhuma lei vlida se opor-se natureza e razo, mas, na prtica,
reconheceu a competncia absoluta e irrestrita do Parlamento.
6
O direito legislado direito sancionado, ou seja, foi criado por uma
resoluo de certos seres humanos e, por isso, pressupe normas de
competncia que indicam as condies nas quais isso pode ocorrer.
Cabe doutrina das fontes do direito expor e explicar essas normas
de competncia. A teoria das fontes do direito deve se restringir
elucidao de certos traos caractersticos do direito legislado.
Toda sano em exerccio de uma competncia conhecida sob a
designao comum de legislao. Tomada em sentido amplo, a pala-
vra legislao compreende no apenas a Constituio (se escrita) e
as leis do Parlamento, mas tambm todo tipo de normas sancionadas
subordinadas e autnomas, no importa com que nome se as desig-
ne: ordens do Conselho, regras e ordens estatutrias, regulamentos
de autoridades locais, de corporaes autnomas, de igrejas, etc.
2. Lawin the Making. 4' ed. 1946. 365 esegs.
3. Ver tambm W. Friedmann. Legal Theory, 2' ed., 1949, 50 esegs.
4. "Transparece nos nossos livros que em muitos casos acommon Iaw se acha acima das leis do P a ~ a r n e n t o e, s vezes, as
declara absolutamente nulas. pois quando uma lei do P a ~ a r n e n t o se ope razo ou justia comum, ou seu cumprimento
repugnante ou impossvel. acommon lawacolocar sob seu controle eadeclarar nula", 1610, 8Co. C.P., 114a.
5. Ver, porm, Goschen contra Stonington 11822), 4 Conn. 209, 225, quando o juiz Hosmer pe ainda em dvida a
onipotncia do Parlamento; ver tambm Julius Stone, The Province andFunction of Law (19501. 226, 8.
6. Commentaries (17651. 11,41-43.
106 - Alf Ross
Uma norma do direito legislado recebe sua autoridade das nor-
mas de competncia que definem as condies sob as quais a san-
o ter fora legal. Estas condies podem ser divididas em dois
grupos.
As condies formais de competncia definem o procedimento
para a sano da norma, o que inclui a identificao das pessoas
qualificadas para adotar as diversas etapas do procedimento. Opro-
cedimento legislativo, exemplificando, exige que as diversas etapas
na Cmara de Representantes e no Senado sejam cumpridas por
pessoas que, segundo as leis eleitorais e o resultado das eleies,
estejam qualificadas como membros de uma casa e de outra.
As condies materiais definem o objeto ou contedo da norma
que pode ser sancionada mediante o procedimento indicado.
Combinando ambos os conjuntos de condies nos possvel di-
zer que uma norma sancionada detm fora legal se tiver sido ditada
por uma autoridade que acatou o procedimento regular e que tenha
operado nos limites de sua competncia material.
A competncia para sancionar normas no est geralmente limi-
tada a uma nica autoridade. Parte do direito que criado mediante
leis consiste em novas normas de competncia que constituem no-
vas autoridades, as quais, por sua vez, podem ser competentes para
estabelecer outras autoridades. Deste modo, surge um complicado
sistema de autoridades em vrios nveis. Uma autoridade cuja com-
petncia determinada por normas criadas por outra autoridade
situa-se num nvel inferior a esta ltima. Duas autoridades cujas com-
petncias respectivas foram criadas pela mesma autoridade superior,
situam-se no mesmo nvel e gozam de status idntico.
Chamemos a autoridade que estamos considerando de A
1
; A
1
foi
constituda segundo um conjunto de regras de competncia (formais
e materiais). Se chamarmos estas regras de C
1
, C
1
tero que ter sido
sancionadas por uma autoridade superior A
2
ou no. Se foram sancio-
nadas por A
2
, A
2
ter que ter sido constituda por C
2
, que por sua vez
tm que ter sido sancionadas por A3' ou no. Visto que a srie de
autoridades no pode ser infinita, foroso concluir que em ltima
instncia as normas mais altas de competncia no podem ser san-
cionadas, tendo que ser pressupostas. A linha de pensamento pode
ser ilustrada do seguinte modo:
Direito e Justia - 107
- constituda por - no sancionadas por uma autoridade.
A
2
- constituda por C
2
- sancionadas por A
3
A
1
- constituda por C
1
- sancionadas por A
2
a autoridade. e, conseqentemente, tem que ser ne-
cessariamente constltulda por normas de competncia que no foram
sancionadas por nenhuma autoridade, sendo, porm, pressupostas.
As normas que constituem uma autoridade Ae sua competncia so,
ao mesmo tempo, normas que determinam como pode ser reformado o
direito criado por A. As normas constituintes determinam as condies
para a validade das normas subordinadas e, conseqentemente regem
tanto sua sano como sua reforma. Inversamente, as normas formula-
das para a reforma do direito criado por A so, ao mesmo tempo, nor-
mas que A. As normas que regulam amaneira de legislar, por
exemplo, sao, simultaneamente, normas que indicam de que forma pode
ser reformada uma lei (nomeadamente, por uma nova lei). E, inversa-
ment.e, as normas da Constituio que regem o procedimento especial
para a reforma da Constituio so, ao mesmo tempo, normas que esta-
belecem uma autoridade constituinte distinta da legislativa.
Apequena tabela apresentada supra mostrou que uma certa auto-
ridade era suprema e que as normas que constituem essa autoridade
no podiam, portanto, ter sido sancionadas por nenhuma outra auto-
ridade, tendo sim que existir como uma ideologia pressuposta. Isto
significa que no existe norma superior que determine as condies
para sua sano e reforma vlidas. De um ponto de vista jurdico,
portanto, impossvel emitir qualquer juzo no tocante ao modo como
pode ser alterada a ideologia constituinte superior pressuposta. E, no
entanto, esta muda, seja mediante revoluo, seja mediante evoluo.
Mas em ambos os casos o fenmeno da mudana um fato scio-
psicolgico puro que se acha fora do mbito do procedimento jurdico.
Nos Estados Unidos, a autoridade suprema o poder constituinte
institudo pelas regras estabelecidas no art. V da Constituio. Estas
regras encarnam o mais elevado pressuposto ideolgico do ordenamento
jurdico norteamericano, porm no podem ser consideradas como san-
cionadas por nenhuma autoridade e no podem ser reformadas por
nenhuma autoridade. Qualquer reforma do art. Vda Constituio que
na prtica se leve a cabo um fato ajurdico, e no criao do direito
por meio de um procedimento que tenha sido institudo.
108 - Alf Ross
Estou, decerto, ciente de que se objetar que todos os polticos
que ocupam posies de autoridade atuam, de fato, na suposio de
o art. V da Constituio pode ser juridicamente reformado, e que
so pode o ser por meio de um certo procedimento, a saber, o indicado
no prprio art. V. Certamente aceito este modo de ver como um fato
scio-psicolgico que exercer uma grande influncia no curso efeti-
vo da vida poltica; entretanto, tal circunstncia no uma razo para
modificar a anlise lgica precedente.
S h um meio possvel de objetar o raciocnio expresso na tabela
acima. Poder-se-ia sustentar que certa autoridade, por exemplo A3,
pode ser estabelecida em normas sancionadas por ela mesma, o que
equivale a dizer que possvel que uma norma determine as condi-
es para sua prpria sano, incluindo a maneira pela qual pode ser
modificada. Uma reflexividade desse tipo, contudo, constitui uma
impossibilidade lgica, sendo, de ordinrio, assim reconhecida pelos
lgicos'? Uma proposio no pode referir-se a si mesma. Seria pos-
svel oferecer uma prova completa disso, mas este no o lugar
adequado para tal. Penso que se admitir no ser possvel imaginar a
legislatura constituda por lei e a lei no poder estabelecer as condi-
es para sua prpria reforma. As regras para isto precisam necessa-
riamente estar num nvel que seja superior em um degrau ao nvel da
lei. Entretanto, se admitir-se isto para a lei, ter-se- que admitir algo
anlogo para a Constituio. A Constituio, tal como a lei, no pode
expressar as condies para sua prpria reforma. O art. V da Consti-
tuio, portanto, no logicamente parte da Constituio, mas com-
preende normas pressupostas de um plano mais elevado, as quais,
por sua vez, no podem estabelecer as condies para sua prpria
reforma. Se tais condies existissem, estariam estabelecidas num
plano ainda mais elevado. Mas, no existem de fato. O art. .v da
Constituio no direito legislado, mas sim pressuposto.
Que se adicione a isso que se o art. V da Constituio reformado
na prtica por um procedimento que se conforma com suas prprias
regras, no possvel considerar o novo "art. V" como derivado do
anterior, ou como vlido porque dele derivado. Uma tal derivao
pressupe a validade da norma superior e da a existncia continuada
da mesma, e por meio de derivao no se pode estabelecer uma
7. Ver. por exemplo, Jergen Jergensen. "Some Reflections on Reflexivitv: MindLXII (1953), 289 e segs.
Direito e Justia - 109
norma que contrarie a que lhe serviu de fonte. Isto ser mais
faClI de ser entendido se examinarmos um caso menos complicado do
que as regras do art. V da Constituio.
Se absoluto outorga uma "Constituio livre", o signi-
deste ato pode ser interpretado de duas maneiras dis-
tintas. E posslvel considerar que a nova Constituio possui validade
em virtude poder absoluto do monarca que a outorgou, o qual
prossegue assim como autoridade suprema. A norma bsica anterior:
portanto, continua sendo vlida e a nova ordem pode ser revogada
qualquer mom:nto pelo mesmo poder absoluto que a outorgou. Ne-
nhuma alteraao ocorreu no pressuposto essencial do sistema em
sua ideologia fundamental. '
Contudo, a "nova" Constituio tambm pode ser outorgada pelo
monarca com a inteno de que no seja revogvel. Neste caso, no
podemos considerar que deriva de seu poder absoluto. No possvel
que de uma inferncia dedutiva vlida surja algo que se
ache em conflito com as premissas. A idia de que o rei entrega seu
pode,r soberano ao povo, como algum que entregasse um objeto
tanglvel, se funda em idias de soberania puramente mgicas.
Resulta que: ou a "nova" Constituio deriva da antiga (e neste
caso no h realmente uma nova Constituio, pois o poder absoluto
do rei continua invarivel), ou a nova Constituio substituiu a ante-
rior, mas neste caso no pode ser derivada dela. A determinao de
qual destas duas interpretaes apropriada em dadas circunstncias
histricas no se respalda em consideraes de lgica jurdica, mas
exclusivamente na ideologia poltica que se aplica de fato.
A situao semelhante no caso das regras mais complicadas do
art. Vda Constituio. Segundo esse artigo uma emenda constitucional
exige a ratificao de trs quartos dos Estados. Se por meio desta
maioria se decide que no futuro ser exigida uma ratificao de quatro
quintos dos Estados, a nova regra relat\/a a emendas no pode ser
considerada como derivada da anterior, do contrrio, seria possvel
emendar a nova norma bsica por meio do mesmo procedimento utili-
zado para cri-Ia, isto , por uma maioria de trs quartos, e a regra
atual de emendas continuaria sendo a norma mais elevada do sistema.
Tudo isso, como dito, no nega o fato scio-psicolgico de que um
novo "art. V" ser mais facilmente aprovado se for adotado o procedi-
mento estabelecido nas regras do art. V da Constituio.
110 - Alf Ross
Em suma: todo sistema de direito legislado (no lato sentido) ba-
seia-se necessariamente numa hiptese inicial que constitui a autori-
dade suprema, mas que no foi criada por nenhuma autoridade. Existe
apenas como uma ideologia poltica que forma o pressuposto do sis-
tema. Qualquer emenda via procedimento jurdico estabelecido s
possvel dentro do sistema, cuja identidade determinada pela hip-
tese inicial. Toda mudana nesta ltima, isto , toda transio de um
sistema para outro, um fenmeno extra-sistemtico, uma mudana
ftica scio-psicolgica na ideologia poltica dominante e no pode
ser descrito como criao jurdica mediante um procedimento. Ao
mesmo tempo, difcil imaginar que o art. V da Constituio seja
alterado, salvo num processo que se assemelhe ao procedimento ju-
rdico determinado pelo prprio art. V. As foras polticas so domina-
das, de fato, por idias que no podem ser expressas racionalmente,
mas to-s em termos mgicos: o procedimento estabelecido no art.
V o ato mgico que, com exclusividade, pode soltar o lao criado
pelo prprio artigo, com apenas uma possvel reserva. Se na prtica
se revelasse impossvel a reforma do art. V em conformidade com
suas prprias regras, seria possvel, talvez, recorrer com xito a uma
ideologia ainda mais fundamental em apoio mudana: o direito do
povo norteamericano de dar-se a qualquer tempo uma Constituio.
Em The Age ofJackson {1946/ p. 410, Arthur M. Schlesinger
recorda uma tentativa interessante, embora infrutfera, de recor-
rer aopoder constituinte fundamental do povo. Por volta de 1840,
no Estado federativo de Rhode Island (possuidor de uma Consti-
tuio que era, se comparada com a dos outros Estados, muito
conservadora), surgiu um movimento popular sob a liderana de
Thomas Wilson Dorr que exigia a extenso do direito de voto e
outras reformas liberais da Constituio. O governo conservador
permaneceu firme nos seus direitos exclusivos, diante do que Dorr
recorreu ao poder soberano do povo, como fundamento de todo
governo. Em conseqncia dessa estratgia houve em 1841 duas
assemblias constituintes rivais: uma convocada apressadamente
pelo governo para abrandar os nimos do povo e uma segunda,
que no foi o resultado de umprocedimento legtimo, tendo bus-
cado sua legitimao diretamente no poder constituinte do povo.
Neste contexto, o passo seguinte foi a aprovao de duas Consti-
tuies. A Constituio popular obteve apoio esmagador numple-
biscito e Dorr formou um governo, fazendo-se nomear como go-
vernador. Nenhum dos dois governos se mostrou disposto a ceder.
Direito e Justia - 111
Em 1842 ocorreu um conflito armado e Dorr foi vencido. Fugiu do
Estado e centenas de seus adeptos forampresos. No ano seguinte
tentou retor?ar !!,as foi !mediatamentepreso epro-
cessado. FoI condenado a prtsaoperpetua emregime de trabalhos
forados. A despeito do malogro de seu plano, este fortaleceu o
movimento liberal. Em 1845 Dorr foi posto em liberdade e em
1854 sua sentena foi anulada.
17. PRECEDENTES (JURISPRUDNCIA)
Com certeza pode-se ter como pacfico que os precedentes, isto
as decises jurdicas anteriores, desempenharam sempre um pape
importante na deciso relativa a uma disputa legal perante um tribu-
nal. O fato de que num caso anterior de carter similar se tenha
escolhido uma certa regra como fundamento da deciso, constitui um
forte motivo para que o juiz baseie a deciso presente na mesma
regra. Alm de tal procedimento poupar tempo, dificuldades e res-
ponsabilidades ao juiz, esse motivo est estreitamente relacionado
idia de justia formal, a qual em todos os tempos parece ter sido um
elemento essencial da administrao de justia: a exigncia de que
os casos anlogos recebam tratamento similar, ou de que cada deci-
so concreta seja baseada numa regra geral (pargrafo 63)
Por outro lado, razes de peso podem ser dadas para a ruptura
com prticas anteriores, particularmente, sob condies sociais em
mudana e em relao a reas do direito nas quais a legislao, con-
tudo, no tem interferido para atualizar as normas. Em tais circuns-
tncias, atribuir demasiado valor ao. precedente ser considerado
formalismo, como uma nfase excessiva nas exigncias de justia
formal s expensas da "eqidade" material.
Tal como se afirmou no pargrafo 15, a doutrina das fontes do
direito se ocupa daqueles fatores que de fato influem no comporta-
mento do juiz, visto que somente eles podem nos auxiliar na previso
de suas reaes futuras. Conseqentemente, a nica coisa importan-
te para a doutrina das fontes do direito o papel motivador que o
precedente efetivamente desempenha, e no a doutrina oficial que
nos diz se o juiz pode levar em considerao os precedentes e, caso
possa, nos informa se est ou no obrigado por eles. Esta doutrina
tem estado submetida a uma grande gama de variaes nas diferen-
tes pocas e diferentes sociedades.
112 Alf Ross
Associativamente s grandes codificaes, o legislador, na v es-
perana de preservar sua obra, tem proibido, amide, a interpretao
das normas e que a prtica dos tribunais se desenvolva como fonte
do direito. J Justiniano proibiu decises de acordo com precedentes
(non exemp/is/ sed /egibus judicandum esf).8 No Cdigo Prussiano
(A//gemeines Landrechf) de 1794 encontramos preceitos similares.
Na Dinamarca, depois da aprovao do Cdigo Dinamarqus, em 1683,
proibiu-se que os advogados citassem precedentes perante a Corte
Suprema. A medida foi rescindida em 1771. Essas proibies drsti-
cas se provaram ineficazes, tornando preponderante na Europa con-
tinental o ponto do vista de que no interesse da certeza das decises
prvias dos tribunais superiores, em particular as da Corte Suprema,
deviam ser respeitadas, embora no dispusessem de fora obrigat-
ria formal como acontecia com o direito legislado.
Adoutrina anglo-saxnica totalmente distinta.
9
J no sculo XIII
tornou-se usual citar precedentes e no seu famoso Note Boak, Bracton
colecionou dois mil casos, quase certamente para finalidade prtica.
Originalmente no se entendia que ojuiz estivesse obrigado por eles. A
doutrina anglo-saxnica desenvolveu-se muito gradualmente e assu-
miu uma forma mais definida nos sculos XVII e XVIII. Porm, a au-
sncia de uma organizao hierrquica homognea dos tribunais e o
estado das colees jurdicas impediram que adoutrina alcanasse seu
pleno desenvolvimento. Estas deficincias foram remediadas recente-
mente no sculo XIX. Adoutrina atualmente objeto de reconhecimento
geral, denominada stare decisis pode ser sintetizada como segue:
1) Um tribunal obrigado pelas decises dos tribunais superiores
e na Inglaterra a Cmara dos Lords e a Corte de Apelaes esto
obrigadas por suas prprias decises.
2) Toda deciso relevante pronunciada por qualquer tribunal cons-
titui forte argumento passvel de pleitear respeitosa considerao.
3) Uma deciso somente obrigatria com respeito a sua ratio
decidendi.
4) Um precedente no perde vigncia, embora os precedentes muito
antigos no sejam, em princpio, aplicveis s circunstncias modernas.
8. Cdigo 7, 45, 13.
9. Ver. por exemplo, C. K. Allen,lawin theMaking, 4'ed. (19461. 151 esegs.
Direito e Justia - 113
No fcil decidir em que medida os juzes ingleses e
norteamericanos - em harmonia com a doutrina da "fora obrigat-
ria" - atribuem, na realidade, maior importncia ao precedente em
suas decises do que seus colegas da Europa continental, o que no
pode ser tomado por pressuposto.
Por um lado, fato que os juzes anglo-saxes, sem se sentirem
obstados pela doutrina de stare decisis, freqentemente desconsideram
os precedentes que no se coadunam mais com as novas condies.
A maior prova disso reside no fato de que a common /aw que se
desenvolveu atravs da prtica dos tribunais no atualmente a
mesma de cem anos atrs. Houve mudanas e continuam havendo.
No se trata de algo incompatvel com a doutrina de stare decisis. O
decisivo ao considerar essa doutrina, no o problema ideolgico de
determinar se os precedentes possuem, na realidade, fora obrigat-
ria ou no, mas sim saber se a doutrina fornece a este respeito crit-
rios objetivos tais, que ao apreciar a fora motivadora das decises
anteriores, seja possvel falar de uma limitao genuna liberdade
do juiz, o que tem que ser negado, em particular por duas razes.
a) Em primeiro lugar, como j indicamos, um precedente s con-
siderado obrigatrio na medida em que concerne a ratio decidendi
subjacente deciso. 10 Por isso se entende o princpio geral de direito
que tem que ser introduzido como premissa para dar suporte deci-
so. Contudo, ao determinar o princpio bsico de um caso, o juiz no
se encontra obrigado pelas declaraes feitas pelo juiz que o decidiu;
considera-se que o segundo juiz tem direito de interpretar a deciso
luz de sua prpria razo.
ll
Mas bvio que uma deciso poderia ser
encarada como derivada de uma grande variedade de regras gerais,
tudo conforme os fatos do caso que julgamos relevantes.
10. Ver Allen, ibid, , 227 esegs.; G. W. Paton, Jurisprudence (19461, 159161.
11. "Quando se trata de lei criada por caso de precedncia einexiste norma legislada, ojuiz no se acha submetido
enunciao da regra juridica feita pelo juiz anterior, nem sequer na suposio de que aregra tenha sido enunciada no
controlling case. Tal enunciado constitui simples dictum, o que quer dizer que ojuiz do caso presente pode julgar
irrelevante aexistncia ou aausncia de outros fatos que os juzes anteriores consideraram importantes. No o
que foi proposto pelo juiz anterior que tem importncia; pelo contrrio, oque ojuiz do caso presente, tentando ver
odireito como um todo dotado de razovel grau de consistncia, pensa que deve ser aclassificao determinante.
Edward H. Levi, An Introduction to legal Reasoning (1949), 2. - "Qualquer caso constitui precedente detentor de
autoridade somente para um juiz que, como resultado de sua prpria reflexo, decide a favor dessa autoridade,
Jerome Frank, Courts on Tria/11949), 279.
114 . Alf Ross
Um autor norteamericano
12
cita o seguinte exemplo:
O pai de A a induz para que no se case com B, com quem A
prometeu se casar. Ojuiz decide que o pai no responsvel perante
Bpor sua atitude. Esta deciso pode fundar-se numa srie de propo-
sies de amplitude crescente. Eis a seguir algumas:
1a) O pai tem o direito de induzir suas filhas a violar promessas de
casamento.
2
a
) Os pais (quer dizer, o pai e a me) tm tal direito.
Ja) Os pais (quer dizer, o pai e a me) tm tal direito tanto no
tocante s filhas quanto aos filhos.
4
a
) Todas as pessoas tm o direito de induzir s demais a violar
promessas de casamento.
sa) Os pais (pais e mes) tm tal direito relativamente a qualquer
promessa feita por seus filhos (filhos e filhas).
6
a
)Todas as pessoas tm tal direito relativamente a qualquer pro-
messa feita por qualquer pessoa.
Ainda quando muitas dessas interpretaes possveis acham-se
alm do que, pensamos, poderia um juiz sustentar, inegvel que o
juiz detm considervel liberdade para interpretar a ratio decidendi
de tal sorte que um precedente invocado no constitua necessaria-
mente um obstculo deciso que, por outros motivos, deseja ele
ditar. Neste ensejo, a citao a seguir oportuna: '
Em qualquer tentativa de descobrir quais so os fatos rele-
vantes surgem muitas dificuldades. Assim, em Donoghue contra
Stevenson
13
decidiu-se que um fabricante de cerveja de gengi-
bre tinha o dever, perante o consumidor, de impedir que restos
decompostos de caracis causassem transtornosgstricos nocon-
sumidor: Teria sido absurdo restringir a ratio cerveja de gengi-
bre. Mas restringia-se a regra a gneros alimentcios? Ou a coi-
sas capazes de causar dano vida, sade ou integridade
fsica? Tinha relevncia o fato de no ter havido possibilidade de
uma inspeo intermediria porparte do varejista? Ou era sufici-
ente que a res tivesse chegado ao consumidor sujeita ao mesmo
12. H. OIiphant, "A Return to Stare Oecisis", Amer. Bar Ass. Jo., t. 14 (1928),71 esegs., 159 esegs.
13. 1932, A. C. 562.
Direito e Justia - 115
Clefeito, existin.do comercial de uma inspeo
mtermedlarla? Muitas deClsoes foram necessrias para a elabo-
rao do sign!ficado real da doutrina. O Prof. Goodhart sugere
que um fato e relevante a menos que seja considerado explcita
ou implicitamente irrelevante, porm a dificuldade consiste em
descobrir o que o implcito. Em verdade, no podemos
freqentemente, descobrir o ponto relativamente ao qual um
tem fora obrigatria, a no ser que o consideremos na sua rela-
o com casos anteriores ou posteriores. Um caso, por assim
dizer, indica um ponto no grfico, mas para traar a curva do
direito necessitamos de uma srie de pontos. 14
b) Em segundo lugar, mesmo quando o juiz no deseje discutir a
ratio decidendi de um precedente, lhe possvel distinguir o caso pre-
sente do anterior. As circunstncias efetivas nunca so idnticas. O
prprio juiz aquilata quais entre elas so relevantes e pode eludir um
precedente citado se sustentar que num aspecto ou outro o caso em
pauta difere do anterior, de modo a no ser obrigado pelo precedente.
15
Por conseguinte, a doutrina de stare decisisno passa, na realida-
de, de uma iluso. Trata-se de uma ideologia mantida por certas
razes com o intuito de ocultar aos seus propugnadores e aos demais
a livre funo criadora de direito detida pelos juzes, e transmitir a
impresso falaciosa de que estes apenas aplicam o direito existente,
o qual pode ser determinado em virtude de um conjunto de regras
objetivas como indica a doutrina de stare decisis.
16
Por outro lado, tambm um fato que mesmo supondo-se que o
precedente no possua fora obrigatria, os juzes da Europa continen-
tal so influenciados, em grande medida, por decises anteriores, e
apenas espordica e relutantemente se afastam da prtica aceita. Po-
rm, tambm neste caso difcil descobrir o que realmente acontece,
14. Citao de G. W. Paton, Jurisprudence (1946). 160.
15. Este resultado pode ser obtido "limitando um caso aos seus fatos particulares". "E quando constatamos que isso afinnado
acerca de um caso passado, sabemos que de fato o caso foi superado (overruler/i. S um convencionalismo, um
convencionalismo de algummodo, absurdo, impede que emtais casos se recorra auma pura esimples superao loverruling)'-
16. Adespeito de Allen ser adepto da doutrina tradicional segundo aqual ojuiz obrigado pelos precedentes, admite que
cabe ao prprio juiz decidir se, nas circunstncias que se apresentam, existe tal obrigao. "Dizemos que obrigado
pelas decises de tribunais superiores e, sem dvida, . Entretanto, otribunal superior no acorrenta ojuiz - ele
que acorrenta asi mesmo. Ojuiz tem que decidir se ocaso aele citado se ajusta s circunstncias em pauta ese
encarna precisamente oprincpio por ele buscado. Omais modesto dos oficiais do judicirio tem que decidir por si
mesmo se ou no obrigado nas circunstncias particulares do caso, por qualquer deciso determinada da Cmara
dos lords." C. K. Allen, law in the Making, 4' ed. (1946). 247248.
116 - Alf Ross
em parte porque amide os considerandos no mencionam o preceden-
te, e, em parte, porque com freqncia as novas linhas jurisprudenciais
no aparecem como um abandono da prtica anterior abertamente
admitido. No houve no continente europeu, um predomnio de uma
ideologia correspondente angloamericana, presumivelmente em vir-
tude do papel muito mais substancial que desempenha aqui a legisla-
o como fonte do direito. Odesejo de ver ojuiz obrigado por um direito
objetivamente determinado, estabelecido de antemo, satisfeito aqui
pela doutrina da fora obrigatria absoluta da lei.
Diante dessas circunstncias, foroso reconhecer que no exis-
tem pontos para comparao direta entre os dois sistemas no tocante
ao papel que, de fato, o precedente desempenha como fator de mo-
tivao na prtica judicial. A nica coisa que podemos afirmar com
alguma certeza a proclamada ideologia, porm isto no indica como
so efetivamente as coisas.
E, contudo, possvel apontar vrias circunstncias de fato que,
em escala muito maior que a ideologia, explicar a diferena
entre os dois sistemas e mostrar porque o precedente e a legislao
desempenham um papel diferente em cada um deles.
Primeiramente, contemplamos o papel tradicionalmente
protagonizado na evoluo do direito pelo jurista acadmico e a legis-
lao sistemtica. Cumpre buscar a diferena fundamental entre- os
dois sistemas nesse ponto. Na tradio da Europa continental o direi-
to , em ampla medida, um produto acadmico, ostentando por issb
num grau correspondente, o timbre do pensamento acadmico e sua
tendncia anlise sistemtica e racionalidade. Com firme funda-
mento na tradio do direito e por meio do pensamento racional, bus-
ca-se chegar a princpios gerais que sirvam de diretrizes e sistematizar
as normas jurdicas em conformidade com esses princpios. Ausentes a
tradio acadmica e os estudiosos do direito, os quais tm desempe-
nhado o seu papel desde o tempo dos glosadores at a atualidade, as
codificaes da Europa ocidental seriam inconcebveis. Na Inglaterra,
por outro lado, foi o jurista prtico - o juiz - quem exerceu a influncia
preponderante no desenvolvimento do direito, o qual, assim, evoluiu
nas linhas de um mtodo experimental. Por meio de um processo gra-
duai de tentativa e erro de um caso para outro, buscou-se formular
uma doutrina para expressar o direito que rege uma certa esfera da
vida. S nos tempos modernos surgiu uma tendncia para sistematizar
Direito e Justia - 117
o material jurdico desenvolvido daquela forma. Sob a pres-
do numero esmaga.dor de precedentes que ameaam detonar as
no,!eamencanos tem produzido uma srie de restaternents.
ou seja, no padro europeu, porm desprovidas de
dade. ofiCiaI. .Esses so o produto de extensos trabalhos
coletivos P?r do direito. Na Inglaterra, igualmente,
os de sistematizao desempenham um papel cres-
cente. Aproxima et:apa no desenvolvimento ser, talvez, uma codificao
detentora de via legislao. Ento desaparecer a diferena
real e.ntre o direito da continental e o angloamericano, embora a
doutnna de stare dec/s/s permanea inalterada.
E.co.mpreensvel que a concepo do precedente como uma fonte
do dlrelt? qrovida de autoridade tenha se originado num sistema no
qual o desenvolveu atravs da prtica dos tribunais, e no
qual a desempenhou um papel secundrio. Contudo, como
fiz notar, nao se pode ter por certo que a doutrina de stare decisis
reflete situao efetiva, no sentido de que os juzes
angloamencanos se sentem obrigados pela jurisprudncia (preceden-
tes) num maior grau que seus colegas da Europa continental. Pelo
seria possve,1 que os do continente europeu
nao se sentem responsavels pela evoluao do direito em medida idn-
tica seus colegas angloamericanos, estando, sim, inclinados adeixar
nas maos do legislador qualquer tentativa de reforma ao menos na-
quelas esferas jurdicas que tradicional e regularmente'esto submeti-
das Se.assim. r.esultaria que, contrariamente ao que
proclama a Ideologia ofiCiai, o JUIZ estaria, de fato, menos disposto a
afastar-se dos precedentes.
Junte-se a isso que a maneira tradicional de redigir as decises
exerce uma importante influncia no peso que, na prtica, se atribui
ao precedente. Os pareceres dos juzes ingleses destacam-se devido a
discusso dos pontos de vista jurdicos que fundamentam a
dec.lsao; a doutrina oficial, tais raciocnios no sejam
obngatonos para Interpretar a ratio decidendi da deciso, bvio que
de fato ssumem grande importnda. Oferecem ao novo juiz um copioso
ace,:,o de material para lhe servir de orientao. A prtica da Europa
continental segue linhas distintas. Na Dinamarca, por exemplo, existe
a tendncia de expressar o raciocnio dos pareceres nos termos mais
concretos e menos comprometedores possveis. Oresultado natural
que as decises perdem valor como precedentes orientativos.
118 - Alf Ross
Outro fator a quantidade e acessibilidade da jurisprudncia (prece-
dentes). O hbito de recorrer jurisprudncia nos escritos e peties
dos advogados requer coletneas de registros analticos contendo
excertos de decises numa escala que desconhecida nos pases da
Europa continental.
18. COSTUME
fato sociolgico notrio que a vida de um povo primitivo regida
nos seus mais nfimos detalhes pelo costume. H normas consuetudi-
nrias sobre a maneira de caar, de pescar e de fazer a guerra, no
que toca diviso do saque, s relaes sexuais, o relacionamento
social, as boas maneiras, o cumprimento das cerimnias religiosas e
mgicas, etc. O costume um modo de conduta que geralmente
seguido e que experimentado como obrigatrio, qualquer trans-
gresso suscitando reaes de reprovao por parte da tribo. Tais
reaes partem originalmente do grupo como um todo, podendo as-
sumir uma grande variedade de formas: desde a pena de morte, o
castigo corporal e a expulso da tribo at a manifestao do desprezo
pblico e a exposio ao ridculo. I?
Tal como observou Abraham Tucker, " um argumento constante
entre as pessoas comuns que uma coisa tem que ser feita e deve
ser feita porque sempre foi feita." As crianas mostram respeito ao
consuetudinrio, o mesmo ocorrendo com os selvagens. Se algum
indaga a um cafre porque faz isto ou aquilo, ele responder: "Como
posso explic-lo? Nossos antepassados sempre procederam assim." A
nica razo que os esquims podem apresentar como explicao para
alguns de seus costumes, aos quais acatam por receio de m fama
entre os seus : "os antigos assim faziam e, conseqentemente,
preciso assim fazer." No comportamento do aleutiano que "se enver-
gonha se for surpreendido fazendo algo que no se costuma fazer em
sua comunidade" e no terror do europeu mdio de parecer singular
reconhecemos a influncia da mesma fora. do hbito.
18
Mesmo entre os povos muito primitivos pode-se, por vezes, en-
contrar um chefe, um grupo de ancies, um conselho de sacerdotes
17. Ver Westermarck, The Origin and Oevelopment of the Moralldeas, I (19241, 170 esegs.
18.lbid, p. 159.
Direito e Justia - 119
ou tribunal de algu.m tipo, que, em caso de dvidas, decide que
ser apllcadas.
19
Isto poderia ser considerado como o
pnmelro de uma autoridade pblica. A partir da desenvolve-
se um poder judicial organizado e estabelecido e
grupos especiais, cuja funo legislar e executar
deClsoes compulsoriamente. Deste modo cria-se gradativamente um
mecanismo jurdico e um sistema de autoridades pblicas que reivin-
o monoplio do exerccio da fora. Assim, de forma gradual, o
direito e o costume se diferenciam: por um lado, as normas que so
respaldada,s pelo exerccio organizado da fora, e por outro, as nor-
mas que so encontram respaldo nas reaes espontneas no violen-
tas (desprezo, exposio ao ridculo, etc.).
o poder sempre precede o legislativo. O juiz
formava onglnanamente seu JUIzo de acordo com as regras tradicionais
medida que surgiam situaes novas, o
JUIZ o que era correto ou adequado, isto , as regras
tradicionais foram e desenvolvidas segundo o esprito tradicicr
nal para atender as novas necessidades. Atravs da prtica dos tribu-
nais, no decorrer do tempo, uma torrente herdada de idias jurdicas
vivas (que brotavam na conscincia do povo ou, ao menos na dos espe-
cialistas em questes de direito) assumiu expresso e se
No que tange ao direito primitivo, portanto, no nos cabe per-
guntar se o costume uma fonte do direito, e o sendo, por que .
O costume o ponto de partida natural da evoluo jurdica. Sob a
perspectiva da evoluo histrica, o grande problema mais exata-
mente o da gnese de um poder legislativo, ou seja, como aconteceu
de nascer e perdurar a ideologia de que certas pessoas possuem
autoridade para proclamar novas normas que sero aceitas como
vlidas pelos juzes e pelos sditos.
20
Este problema aponta para a
origem de uma ideologia poltica e constitui um tema de sociologia
jurdica e no de filosofia do direito. Aceitamos o desenvolvimento de
um poder legislativo como um fato.
de se supor que o grosso da legislao consistiu, num primeiro
momento, em codificar o direito que j era vigente. Foi somente de
19. Ibid, p. 173.
20. Os ndios norteamericanos, s vezes, dizem: 'Outrora no havia lutas por territrios de caa ou de pesca. No havia,
ento, lei, de modo que todos faziam oque era correto.' Aexpresso deixa claro que outrora eles no se considera.
vam submetidos a um controle social imposto do exterior." Ruth Benedict, Paltem of eulture, Mentorbook ed.,
1946, 233.
120 - Alf Ross
modo lento e gradual que a legislao passou a ser um instrumento
social e poltico colimando o regramento consciente e deliberado da
vida da comunidade. Enquanto o costume determinou originariamen-
te o direito, com o transcorrer do tempo o direito determinou de
maneira cada vez mais rescente o costume. Mas fcil perceber que
o poder do legislador de moldar o desenvolvimento do direito foi limi-
tado. Nos casos em que a divergncia entre o direito e as idias
jurdicas herdadas mostrou-se muito acentuada, o direito foi incapaz
de modificar a conscincia jurdica e se converteu em letra morta.
medida que o direito foi se tornando progressivamente mais fixo
atravs da legislao e da prtica dos tribunais, o costume como
fonte do direito foi perdendo terreno. Presentemente, o costume -
salvo nos usos comerciais - tem importncia secundria.
Ocostume como fonte do direito suscita um problema que ocupou
e continua a ocupar um lugar na histria da filosofia do direito que
desproporcional ao lugar que ocupa o costume nas comunidads ju-
rdicas modernas. Parece bvio que nem todo costume pode ser con-
siderado fonte do direito. Diz-se que somente o costume jurdico o ,
e este caracterizado por um elemento especial em termos de expe-
rincia psicolgica, chamado opinio necessitatis sive obligationis, um
sentimento de estar obrigado, ou uma convico de que o comporta-
mento exigido pelo costume tambm um dever legal.
Essa explicao, todavia, pode no ser correta. Todo costume, in-
clusive aquele que me leva a apresentar-me com uma roupa apropria-
da sentido como obrigatrio, e o comportamento que se ope a ele,
, - -
como algo merecedor de reprovaao. Este sentimento e esta reaao
definem o costume como algo distinto da mera conveno e da prtica
comum. O costume jurdico, tampouco, pode ser caracterizado pela
convico de que a conduta exigida Por ele seja um dever legal, con-
vico que necessariamente equivale expectativa de que o costume
ter que ser aceito pelos tribunais como um padro que sirva para
fundar decises. Tal convico no pode surgir arbitrariamente, tendo,
sim, que ser motivada e justificada por alguma qualidade inerente ao
costume que considerado obrigatrio, e que o distingue de outros
costumes. Aconvico do carter jurdico do costume tem, necessaria-
mente, que derivar de um critrio objetivo e o no pode
definido por essa convico, tal como o ferro nao pode ser definido
dizendo-se que a substncia que geralmente considerada ferro.
Direito e Justia - 121
. mister que busquemos a explicao do costume como fonte do
de acordo com nosso esquema da histria da evoluo do direito
todas as da vida comum no grupo social
achavam Igualme.nte su.bm_etldas ao regramento no organizado do
mas a dlferenclaao de um ordenamento jurdico fundado na
aphcaao ?a fora fsica dividiu essas relaes. Extensas esferas da vida
da comunidade se tornaram objeto de regramento jurdico. Outras esfe-
ras, nas quais se considerou desnecessria a aplicao de medidas de
fora., regra_das usos convencionais, com sanes que se
restnnglam apressa0 nao Violenta. Um costume jurdico simplesmen-
te um regulador numa da vida que est (ou que chega
a_estar) ao regramento Jundlco. Essa teoria esclarece que ra-
zoes t,em oJUIZ para levar esses costumes em considerao e esclarece
porque a reao do juiz pode ser antecipada por aqueles que
praticam o costume. A opinio necessitatis caracterizadora de todo cos
tume est vinculada expectativa de uma reao social de reprovao,
de uma forma ou outra, contra aquele que viola o costume. Numa esfe-
ra de vida que se acha submetida ao regramento jurdico, tal expectati-
va assume esta forma: sanes legais so previstas se a questo
levada aos tribunais. Assim, neste campo, o sentimento geral de achar-
se obrigado (opinio necessitatis) combina-se com uma expectativa que,
certamente, pode ser qualificada como atitude tico-jurdica.
Uma deciso norueguesa refere-se ao caso do proprietrio de um
stio em Trysil que apresentou uma demanda sustentando que, se-
gundo o costume daquela regio, os pequenos proprietrios tinham o
direito de se apropriarem da madeira cada que se encontrava em
terra alheia. A existncia desse costume no foi aceita, porm se o
fosse, teria constitudo um caso conspcuo de costume jurdico, j
que as questes relativas propriedade so reguladas pelo direito.
costume jurdico um uso vigente no comrcio de madeira segun-
do o qual tem-se como pagamento vista o pagamento feito dentro
dos trinta dias da data da fatura, e o porque a questo referente ao
ensejo do pagamento est sujeita ao regramento jurdico.
Inversamente, o costume que requer o uso da beca na cerimnia
de formatura na Universidade no um costume jurdico, j que nos
21. Penso aqui que uma esfera de vida at esse momento fora do campo do direito submetida ao regramento deste por
meio da prtica dos tribunais.
122 - Alf Ross
limites da decncia as questes de vestimenta no so normalmente
regidas pelo direito (todavia, uma opinio necessitatis sive ob/igationis
bastante definida est certamente ligada a esse costume). Porm,
quando em casos excepcionais a maneira de vestir regida pelo di-
reito, como ocorre no caso dos uniformes, possvel que surjam cos-
tumes jurdicos dentro de tais esferas particulares.
Num sistema jurdico evoludo, no qual a diferena entre direito e
usos convencionais pode ser considerada completa, normalmente no
resta dvidas, portanto, quanto a quais costumes so tidos como
fonte do direito. Pode haver incerteza, contudo, em particular relati-
vamente aos costumes comerciais com respeito existncia de um
determinado costume, isto , se existe como ordem ante a qual as
pessoas se sentem obrigadas, e cuja violao merece reprovao geral,
ou se, pelo contrrio, o padro de comportamento no passa de um
hbito ou uso convencional sem nenhuma qualidade normativa, a
qual existe, por exemplo, por razes de convenincia tcnica. A maio;
ria de ns, por exemplo, acendemos a luz quando escurece e nos
agasalhamos quando faz frio, mas o fazemos sem nos sentirmos obri-
gados pelo costume, alm de no haver reprovao geral se algum
agir diferentemente. A distino entre costume e prtica comum (uso
convencional), contudo, nem sempre fcil. Pode ser difcil decidir,
por exemplo, se a concesso de um preo regular, servio
de um benefcio similar, simplesmente uma convenJenCla (quer dI-
zer, um mtodo geral de competio) ou um costume.
Nos sistemas jurdicos primitivos, por outro lado, no possvel
traar uma linha divisria ntida entre os costumes jurdicos e os que
no o so, porque a diferenciao entre as esferas de vida regradas
pelo direito e as liberadas aos usos convencionais no consumada.
As condies se acham, entretanto, num estado evolutivo, sendo
refa prpria do juiz (e do legislador) decidir quais costumes serao
transformados em direito e quais .no sero. o que ocorre numa
grande medida com o E decidir se um
costume internacional sera aceito como direito ou simplesmente con-
siderado como parte da comitas gentium. Muitos costumes relaciona-
dos atividade diplomtica e s demonstraes honorficas entre
Estados tm esse carter, e o problema de determinar quais costu-
mes devem ser aceitos como direito s pode ser solucionado por
decises futuras ou pela codificao.
,
Direito e Justia - 123
Por Estado moderno, um costume jurdico indica
que em certas sltuaoes determinadas regras jurdicas que so nor-
malmente no so observadas por setores ou menos
grandes os acatam, em contrapartida, a regra
consuetudlnana. As,lels gerais reguladoras da propriedade podem ce-
d:r, por um costume (local) que autorize a apropria-
ao da madeira calda em terra alheia. Ora, no difcil um tal efetivo
estada de coisas poder levar um juiz a apoiar-se no costume para
construir uma deciso. Um parecer formado sobre esse fundamento se
ajustar s idias e expectativas das partes e, conseqente-
considerado justo e apropriado. Robustecer a confiana
nos tnbunals e o sentimento de certeza, como o leigo entende esta
expresso, isto , como concordncia entre a deciso e as expectativas
da conscincia jurdica popular.
22
Por outro lado, tambm concebvel
que o juiz considere que o costume to contrrio aos princpios jur-
dicos fundamentais (to irrazovel) que se negue a aceit-lo.
A razo bsica em virtude da qual o juiz leva em considerao o
costume o elemento psicolgico - o sentimento de obrigao e va-
lidade - com o qual a conduta consuetudinria experimentada. A
conduta exterior, por outro lado, apenas significativa como indica-
o externa e visvel, e prova, de que esse sentimento existe com tal
seriedade e fora que capaz de prevalecer sob forma efetiva dentro de
um determinado grupo. Encaradas as coisas deste modo, o juiz no tem
porque exigir que o costume tenha sido observado durante um certo
lapso de tempo, quando as circunstncias oferecerem fundamento sufi-
ciente para se crer que chegou a predominar uma atitde tico-jurdica
dotada de um certo grau de estabilidade. Quando a exigncia da condu-
ta exterior e do fator tempo se debilitam, o costume como fonte do
direito conduz imperceptivelmente a situaes nas quais o juiz motiva-
do por uma nova concepo jurdica da comunidade, mesmo quando tal
concepo no tenha encontrado expresso em nenhum costume.
H um domnio particular no qual a doutrina tradicional de que o
costume tem que haver sido observado por um longo tempo para ser
reconhecido como jurdico, evidentemente inadequada. Os costumes
relativos ao comrcio - especialmente os costumes ou usos comerciais
de uma forma de comrcio em particular - no so, de ordinrio, muito
22. Acerteza jurdica, no sentido que lhe atribui o profissional. significa o grau de probabilidade com o qual o jurista
versado pode calcular de antemo as reaes do tribunal.
124 - Alf Ross
antigos. A despeito disso, obrigatrio, alm de constituir uma prtica
jurdica geral, lev-los em considerao ao interpretar os contratos.
A doutrina tradicional do direito consuetudinrio, como a doutrina
inglesa do precedente, empenha-se em estabelecer sob quais condies
objetivas o juiz est obrigado por um costume. Desde a poca do desen-
volvimento dessa doutrina na teoria romano-cannica dos sculos XII a
XVI (perodo dos glosadores) at o presente, os pormenores da formula-
o daquelas condies certamente sofreram variao: a idia subjacente,
contudo, tem permanecido idntica, a saber, que possvel enunciar
critrios objetivos para determinar quando um costume obrigatrio.
Para o direito ingls Allen formulou as condies que se seguem.
23
O costume tem que:
1) ser imemorial, isto , ter existido, pelo menos, desde o ano
1189. Quando o costume foi vigente por um longo tempo, presume-
se que tenha existido desde aquela data;
2) ter sido acatado continuamente;
3) ter sido exercido pacificamente e nec clam nec precario;
4) ter sido sustentado pela opinio necessitatis;
5) ser certo, e
6) ser razovel, implicando, entre outras coisas, que no tenha
que ser incompatvel com os princpios fundamentais da common law
e do direito legislado.
Se houver provas de que tais condies so satisfeitas (diz Allen),
o juiz ter o dever de declarar que o costume, direi.to
doutrina - como a doutrina do precedente - e uma Ideologia, cUJa
funo consiste em ocultar a liberdade e a atividade jurdica criadora
do juiz. bvio que as condies estabelecidas, particularmente em
4) e 6) facultam ao juiz ampla liberdade para o seu parecer.
19. ATRADIO DE CULTURA (RAZO)
No pargrafo anterior procurei mostrar como o. se desen-
volveu originariamente a partir de costumes da tnbo ate que fosse
23. Allen, op. cit., 127 esegs.
Direito e Justia - 125
gradualmente estabelecido por meio da prtica dos tribunais e a le-
gislao. O direito criado dessa maneira chamado de direito positi-
vo. Esta expresso sugere a existncia do direito sob a forma de
normas objetivamente fixas. Essa positividade mais manifesta no
direito legislado, isto , o direito que encontrou formulao verbal
revestida de autoridade. Porm, o direito criado por casos de prece-
dncia, especialmente se houver uma prtica h muito existente, tam-
bm possui um elevado grau de positividade, mesmo quando carea
de formulao verbal revestida de autoridade.
O direito legislado no , est claro, um fiat arbitrrio emitido pelo
legislador. O poder deste um poder sobre as mentes dos seres huma-
nos e se apia na conscincia jurdica institucional (pargrafo 11). Mas
h um limite para a possvel discordncia entre o respeito leal ao direito
legislado, de um lado, e do outro, os costumes tradicionais da comuni-
dade e a tradio cultural em que se sustentam. Os costumes popula-
res no so nem absolutos nem fundamentais, mas sim manifestaes
de uma fonte ainda mais profunda. No seio de todo povo h uma
tradio comum viva de cultura que anima todas as formas manifestas
da vida do povo, seus costumes e suas instituies jurdicas, religiosas
e sociais. difcil descobrir a natureza e essncia dessa tradio. Pode-
se falar de um conjunto de valoraes, mas esta expresso enganosa
porque capaz de sugerir princpios de conduta e padres formulados
de maneira sistemtica. Seria melhor dizer que sob a forma de mito,
religio, poesia, filosofia e arte vive um esprito que expressa uma
filosofia de vida, que uma ntima combinao de valoraes (atitu-
des, pargrafo 70) e uma cosmogonia terica, incluindo uma teoria
social mais ou menos primitiva. Entretanto, seria errneo pensar, com
base nesta distino abstrata, que a tradio comum de cultura algo
composto, em parte, por posturas valorativas e, em parte, por uma
concepo terica da realidade. O mito um credo sobre a criao e a
natureza do mundo, o poder dos deuses e suas vidas, as origens de um
povo, sua histria, destino e misso, a luta entre o mal e o bem, a
origem da vida e seu significado, o lugar da humanidade em relao
aos deuses e natureza. A religio, a poesia, a filosofia e a arte ocu-
pam-se, de distintas maneiras, dos mesmos objetos. Etodos eles so,
em idntica medida, a expresso de ideais, de modos de vida e de
crenas tericas. Oconceito de credo caracterizado precisamente por
essa dualidade. Um credo uma crena terica cuja funo principal
expressar uma filosofia de vida.
126 - Alf Ross
A tentativa de distinguir entre uma apreenso no valorativa e
uma atitude valorativa - o princpio norteador da cincia - um fen-
meno muito posterior que ocorre dentro de uma esfera particular de
cultura, o qual cultivado por um pequeno crculo de especialistas,
amide com escasso xito.
A tradio cultural no imutvel. O fator de mudana em seu
desenvolvimento pareceria ser um certo discernimento de tipo mais
ou menos cientfico que lentamente surge da experincia. Desta pro-
vm, por um lado, uma mudana de tcnica em todas as fases da
vida - mtodos de produo, mtodos blicos, mtodos poltico-admi-
nistrativos, etc. - e por outro lado, uma reviso crtica dos mitos fun-
damentais. Ambas atuam de modo reflexo sobre a tradio cultural.
Limito-me aqui a assinalar esses fatos elementares - cuja descrio
adequada pode ser encontrada em trabalhos de sociologia da cultura
24
- a fim de deixar claro quo pouco realista esse tipo de positivismo
jurdico que restringe o direito s normas estabelecidas pelas autorida- ,
des e cr consistir a atividade do juiz apenas numa aplicao mecnica
de tais normas. Podemos comparar essas normas positivas a cristais
que se depositaram numa soluo saturada que se conservam graas a
essa soluo, mas que se destruiriam se fossem colocados num
diferente; ou podemos compar-Ias a plantas que morrem quando sao
arrancadas do solo nutriente no qual cresceram. As normas jurdicas,
tal como toda outra manifestao objetiva da cultura so incompreen-
sveis se as isolarmos do meio cultural que lhes deu origem. Odireito
est unido linguagem como veculo de transmisso de significado e o
significado atribudo aos termos jurdicos condicionado de mil manei-
ras por tcitas pressuposies sob forma de credos e preconceitos,
aspiraes, padres e valoraes, que existem na tradio cultural que
circunda igualmente o legislador e o juiz.
No cumprimento de sua misso o juiz se acha sob a influncia da
tradio cultural porque um ser humano de carne e osso e no um
autmato, ou melhor, porque ojuiz no um mero fenmeno biolgico,
mas tambm um fenmeno cultural. V em sua atividade uma tarefa em
servio da comunidade. Deseja descobrir uma deciso que no seja o
resultado fortuito da manipulao mecnica de fatos e pargrafos, mas
24. Ver, por exemplo, Ruth Benedict, Patterns of Cu/ture (1934). Quanto palavra mito, ver R. M. Maclver, The Web of
Government 119481. 3esegs. e447 esegs.
\
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I
I
Direito e Justia - 127
sim que detenha um propsito e um sentido, algo que seja vlido.
Atradlao cultural adquire primordialmente significado porque ojuiz l
e interpreta o direito no esprito deste (ver prximo captulo). Mas a
tradio cultural pode tambm atuar como uma fonte do direito direta
isto , pode ser o elemento fundamental que inspira ojuiz quando
formula a regra na qual baseia sua deciso.
possvel surgir uma situao na qual o juiz seja incapaz de en-
contrar entre as fontes positivas alguma regra passvel de ser tomada
como fundamento para sua deciso. Ele sempre pode proferir sua
sentena a favor do demandado com base em que "no h norma
detentora de autoridade" que sustente a reivindicao do demandante.
Tal seria, provavelmente, o resultado se, por exemplo, A instaurasse
um processo contra seu vizinho Bvisando a obter uma ordem judicial
para que ele removesse uma esttua instalada no jardim de B, cuja
baixa qualidade artstica a torna intolervel para A, que pode v-Ia
atravs de sua janela. Entretanto, o resultado no seria necessaria-
mente o mesmo se A pretendesse que se proibisse a B utilizar a
histria da vida dele, A, como tema de um filme. Talvez neste caso
um parecer a favor do demandado se afigurasse insatisfatrio aos
olhos do juiz, visto que tal resultado, quem sabe, no se harmonizas-
se com as posturas e pontos de vista inerentes tradio jurdica e
cultural que determina a reao emocional do juiz. Nesta conjetura, o
juiz poderia sentir-se pouco inclinado a rechaar a demanda porque
"no h norma detentora de autoridade" que lhe d apoio. A ausn-
cia de toda norma detentora de autoridade sentida como uma falta,
um defeito ou lacuna no direito que o juiz deve preencher. Ele o far
decidindo a questo concreta colocada na forma que aquilate como
justa, e ao mesmo tempo, se empenhar em justificar sua deciso
destacando os pontos do caso que lhe parecem relevantes. Eassim,
inspirado pelas idias fundamentais da tradio jurdica e cultural, o
juiz formar, como se fosse experimentalmente, uma regra jurdica
geral. Mediante uma srie de decises referentes a circunstncias
anlogas, os perfis dessa regra iro adquirindo fixidez gradualmente
e far sua apario um direito de precedentes criado pelo juiz.
Ao preparar assim o caminho para um novo direito, o juiz pode se
deixar orientar diretamente por seu senso dejustia, ou pode tentar
racionalizar sua reao por meio de uma anlise das consideraes
prticas com base num clculo jurdico-sociolgico dos efeitos
128 - Alf Ross
presumveis de uma regra geral ou outra. Mas, tambm, neste ltimo
caso a deciso surgir de uma valorao fundada nos pressupostos
da tradio jurdica e cultural. O que denominamos razo ou consi-
deraes prticas uma fuso de uma concepo da realidade e de
uma atitude valorativa (pargrafo 78).
A premncia do tempo, contudo, impedir na maioria dos casos
todo estudo terico mais profundo das condies sociais implicadas
na questo jurdica que o juiz tem que decidir. Entregue s suas pr-
prias foras, o juiz ter que confiar principalmente no que sente inti-
mamente. Porm, em relao a isso, a doutrina pode contribuir para
a prtica com uma valiosa ajuda, pois precisamente tarefa da doutri-
na, em consideraes feitas de sententia ferenda, reunir e sistemati-
zar aqueles conhecimentos evaloraes de fatos sociais e circunstn-
cias correlatas que podem constituir uma contribuio valiosa ao pro-
gresso do direito atravs da prtica dos tribunais.
imperioso, portanto, que se rejeite o positivismo, porque falta-lhe
compreenso no tocante influncia da atmosfera cultural na
o do direito. Por outro lado, com a mesma firmeza precisamos rejei-
tar a postura anti-positivista corrente que interpreta o fundamento
no positivista das normas positivas em termos metafsicos, quer di-
zer; como um direito natural baseado num discernimento racional a
priori. Bastar, a esta altura, consultar o pargrafo 13 e o captulo XI.-
A palavra positivismo ambgua. Pode significar tanto o apoiado na
experincia quanto o que est formalmente estabelecido, A reao
contra o positivismo, que parece ser uma caracterstica predominante
da moderna filosofia do direito, se justifica em relao ao ltimo desses
significados, mas no em relao ao primeiro. Uma doutrina realista das
fontes do direito apia-se na experincia, porm reconhece que nem
todo direito direito positivo no sentido de formalmente estabelecido.
20. A RELAO DAS DIVERSAS FONTES
COM O "DIREITO VIGENTE"
Geralmente admite-se como ponto pacfico que uma lei que foi devi-
damente sancionada e promulgada , por si mesma, direito vigente,
isto , independentemente de sua ulterior aplicao nos tribunais. In-
versamente, provvel que raramente se pnsa que o que pode ser
derivado da razo tenha, to-s por isso, carter de direito vigente;
Direito e Justia - 129
somente o reconh:cimento na prtica dos tribunais confere tal carter
a? razao. que ao costume, h aguda divergn-
cl.a oplnloes._A doutnna mecanicista tradicional do direito consuetu-
dlnano que o costume, se preencher as exigncias para seu
como ,costume jurdico, direito por si mesmo, da
mesma maneira que o e uma lei. Outros sustentam que o costume no
se converte em direito enquanto no for formulado com autoridade e
pelos tribunais.
25
Graas a este reconhecimento, o costu-
me recebe um novo de ser algo simplesmente fatual para
em direito vigente. No direito da Europa continental
se coloca? problema relativo aos precedentes, j que ali estes no
sao c.omo uma genuna de direito (no sentido
metaflslco). No direito angloamencano admite-se geralmente que os
precedentes (a jurisprudncia) so, por si mesmos, direito vigente.
Essas questes so ordinariamente abordadas da seguinte manei-
ra:. em _que medida o direito existe j criado na prpria fonte (na
leglslaao, no costume, no precedente, na razo) e em que medida
o juiz que o cria?
luz_de conceito de direito vigente (pargrafos 8
ala) nao sera dlflCII, acredito, compreender que o que examinamos
aqui, como se fosse da elaborao de um produto material se refere
na realidade, ao grau de probabilidade com o qual poss:el prever
influncia motivadora de uma fonte sobre o juiz.
Considerar que a lei direito por si mesma significa que, geral-
mente e num grau de probabilidade muito prximo da certeza, pode-
mos predizer que ser aceita pelo juiz. Inversamente, as regras deri-
vadas da razo no so consideradas diretamente como direito por si
porque aqui s podemos fazer conjeturas a respeito da rea-
ao dos tribunais. Acontrovrsia concernente metamorfose do cos-
tume em direito reflete o fato de que embora haja pontos objetivos
que do apoio a um prognstico, ao mesmo tempo o juiz goza de
ampla liberdade para aceitar ou rejeitar o costume.
Trata-se de uma diferena de grau. Mesmo uma lei pode, consoante
as circunstncias, ser desconsiderada pelo juiz. Isto fez Gray negar que
25. Esta alinha que. seguindo Austin. adotou adoutrina inglesa. Ponto de vista idntico sustentado por lambert na
. Frana epor uma modesta minoria de autores na Alemanha. Cf. bibliografia de obras sobre direito consuetudinrio
includa em Alf Ross. Theorie der Rechtsquellen {19291. 435 esegs.
130 - Alf Ross
as leis, como tais, so direito. Segundo Gray, no passam de um fator de
motivao, uma tentativa de criar direito e no podemos conhecer o
resultado da tentativa at constatarmos se os tribunais aceitam a lei e
como a interpretam. Por isso, afirma esse autor que o direito consiste
unicamente naquelas regras que so aplicadas pelos tribunais, e que,
todo o direito, portanto, criao do juiz.
26
Entretanto, este ponto de
vista ilgico. Quais regras so aplicadas na prtica observado no
comportamento dos tribunais at o presente, o que implica, por conse-
guinte, que Gray faz referncia aos precedentes como afonte que por si
mesma cria direito. Contudo, no entendo porque Gray no adota, rela-
tivamente aos precedentes (jurisprudncia) como fonte, a mesma posi-
o que adota frente lei. Tambm aqueles no passam de fatores
motivadores e no sabemos com certeza nenhuma que influncia tero
sobre as decises jurdicas futuras. Oproblema se reduz ao seguinte: se
uma regra tiver somente que ser reconhecida como direito vigente se
pudermos dizer com certeza que ser aplicada pelos tribunais no futuro,
ento nenhuma regra poder ser reconhecida como direito vigente. Tal,
foi a concluso a que chegaram Jerome Frank e outros realistas
norteamericanos, ao afirmarem que o direito no consiste em regras,
mas sim exclusivamente no conjunto das decises jurdicas especficas.
27
_fONTES DO DIREITO
Acaracterizao dos diversos tipos de fontes feita no pargrafo anterior
tema prprio de uma teoria geral das fontes do direito. Cabe doutrina
das fontes do direito, como parte da cinia do direito (pargrafo 15)
fornecer uma descrio minuciosa de cada uma das fontes e de sua im-
portncia relativa no mbito de um ordenamento jurdico especfico.
Tal descrio particularmente significativa no que toca
o (no sentido mais lato) como fonte. Todos os ordenamentos ]undl-
cos modernos contm uma copiosa srie de normas referente..s aos
diversos procedimentos para formular regras de direito, a relaao
cproca entre os diversos nveis do direito legislad_o, desde a C:0nstl-
tuio at os contratos particulares, a promul.gaao e em
vigor das leis, a delegao do poder legislativo, a anulablhdade, o
26. John Chipman Grav. TheNature andSources of law(l 9091. 84.125 ealhures. Cf. supra. pargrafo 14. nota 3. eAlf
Ross. Towards aRea/istic Jurisprudence 11946). 59 esegs.
27. Jerome Frank.lawand the ModemMind 119301.46. 132. Cf. supra. pargrafo 14. nota 3. eAlf Ross.ibid.. 68 esegs.
Direito e Justia - 131
controle judicial, etc. Todos estes so elementos da doutrina das fon-
tes do direito, mesmo quando no so agrupados sob esse ttulo
mas sejam includos sob ttulos designativos variados: direito
tucional, direito administrativo, direito dos contratos.
Por outro lado, praticamente impossvel desenvolver de maneira
anloga uma doutrina das fontes do direito no legislado, porque
como. resulta do que dissemos, no possvel indicar as condies
objetivas para que ocorra a influncia motivadora dos costumes do
. ,
precedente e da razo. As tentativas de enunciar tais condies no
passam, na realidade, de racionalizaes ideolgicas para preservar a
fico de que o juiz unicamente aplica direito objetivamente existen-
te. Neste campo, a doutrina das fontes do direito tem que limitar-se a
indicar em termos imprecisos o papel desempenhado pelas diversas
fontes num ordenamento jurdico especfico.
Aesse respeito, pode haver grandes variaes. Enquanto a legislao
desempenha um papel preponderante no direito europeu continental, o
direito angloamericano continua baseado no precedente (jurisprudn-
cia), embora haja uma tendncia crescente em sistematizar e inclusive,
talvez, em codificar o direito baseado em casos precedentes. No direito
primitivo, o costume afonte primria, como ainda no direito interna-
cional, ainda que atualmente acompanhado por uma tendncia estabi-
lizao, que se acentua, e que se manifesta tanto no desenvolvimento
de um direito criado por caso de precedncia quanto por codificao.
A razo - aquela criao de direito que sem qualquer objetivao de
maneira direta se respalda em atitudes culturais fundamentais, valoraes
e padres, aparece especialmente no perodo que sucede a uma revolu-
o. At que os vencedores revisem o direito legislado eo reformulem de
acordo com o esprito da revoluo, exige-se do juiz que ele se inspire
diretamente na mitologia e filosofia sociais do novo regime. Depois da
revoluo bolchevique, afilosofia de Marx e a conscincia revolucionria
da classe trabalhadoravieram a desempenhar o papel de fonte suprema
do direito, tal como o fizeram a ideologia do Fhrer e Mein Kampf de
Hitler na Alemanha posterior revoluo nazista.
28
medida que as
condies gradualmente se estabilizam e voltam normalidade, essa
tendncia cede espao para um maior respeito pelo direito legislado.
28. No que aos decretos soviticos de 27 de novembro de 1917 ede 18 de maro de 1918. ambos remetendo
ojuiz conscincia revolucionria. ver John N. Hazard no British Jouma/ of Soci%gy. IV (1953). 12.
132 - Alf Ross
22. DISCUSSO
Como enfatizado no pargrafo 15, uma doutrina realista das fon-
tes do direito tem que se ocupar da ideologia que efetivamente ani-
ma os tribunais, que os motiva na busca das normas que iro adotar
como fundamento de suas decises. Tal ideologia s pode ser desco-
berta estudando-se a conduta efetiva dos tribunais.
Segundo o ponto de vista corrente, entretanto, a doutrina das
fontes do direito normativa, no descritiva (mais exatamente: ex-
pressiva de normas, e no descritiva de normas). Visa a prescrever
como est o juiz obrigado a comportar-se e no a descrever como ele
realmente se comporta. Entretanto, a que tipo de dever se refere
essa doutrina? E de qual norma obrigatria esse dever deriva?
Parece bvio que o dever aludido no pode ser concebido como
um mero dever moral, pois, de maneira diversa, a doutrina das fontes
do direito pertenceria filosofia moral e seu contedo seria uma ques-,
to de conscincia. Est claro no ser esta a inteno de tal doutrina.
Contudo, parece igualmente impossvel considerar o dever uma
obrigao jurdica do juiz no mesmo sentido, por exemplo, em que
um devedor se encontra no dever de pagar sua dvida; pois, um dever
jurdico como este, por sua vez, teria que se fundar numa regra de ,
direito derivada de uma fonte jurdica. Para determinar, portanto, o
que uma fonte do direito teramos que pressupor um conhecimento
das fontes do direito, o que um crculo vicioso. Este defeito se faz
patente quando a doutrina das fontes do direito desenvolvida com
base na interpretao de normas positivas, tais como, por exemplo, o
Cdigo Civil suo, art. 10, ou o art. 38 do Estatuto da Corte Interna-
cional de Justia.
29
Nestes exemplos pressuposto que o direito le-
gislado e os tratados, respectivamente, so obrigatrios para os tri-
bunais, o que precisamente forma parte dessa doutrina das fontes do
direito que, se supe, deve ser deduzida daquelas normas.
Omesmo pode-se dizer, em princpio quando, como por vezes ocorre,
ao desenvolver a doutrina das fontes do direito se tenha afirmado que
29. Por exemplo, Max Gmr, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1des schweizerischen Zivilgesetzbuches (19081:
Erich Danz, Einfhrung in die Rechtssprechung 11 9121: Gza Kiss, "Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht,"
Iherings Jahrbcher LVIII (1911); e"Theorie der Rechtsquellen in der angloamerikanischen Literatur," Arch. f. brgl.
Reche, XXXIX 119131. 265 esegs.. Cf. tambm Ali Ross, Theorie der Rechtsquellen 119291. 321322 conjuntamen
te com anota 14. Dmtodo do direito positivo comum nos estudos das lontes do direito internacional.
+
Direito e Justia - 133
no emana do direito escrito, mas sim da chamada ra-
quer quando a doutrina se desenvolve valorando qual atitude
e. recom;ondavel a mais conveniente em vista de consideraes
diversas:. m.als Interessantes e bem fundadas que sejam tais reco-
mendaoes, sao Irrelevantes para uma descrio do direito vigente se os
tribunais realmente no atuarem segundo aqueles pontos de vista.
Freqentemente, entretanto, a doutrina normativa das fontes do
direito no se refere a um dever imposto pelo direito positivo nem a um
dever baseado na razo. A idia, de acordo com os pressupostos da
filosofia do direito idealista, que o direito em si possui uma validade
e supraemprica, ou fora obrigatria, e que a fonte do direito
e precisamente o fator do qual essa validade flui. E, portanto, a mesma
coisa algo ser uma fonte do direito e o juiz estar obrigado a aplic-lo.
No h aqui, pois, pressuposio de nenhuma norma distinta da
prpria fonte do direito, que obrigue o juiz a acatar a fonte. O dever
do juiz somente uma outra expresso da idia de que o direito por
si mesmo, isto , independentemente de toda sano fsica, possui
fora obrigatria ou validade supraemprica.
Adotada essa linha de pensamento, no pode haver vria fontes
independentes de direito. A unidade do conceito de direito ficaria
destruda se tivesse que assumir, por um lado, que uma lei vlida
porque foi sancionada por uma autoridade com poder de comando,
e por outro lado, que o costume obrigatrio porque foi produzido
pela conscincia jurdica dos sditos. Segundo o aludido conceito de
validade do direito, tem que haver uma fonte, e somente uma, de
fora obrigatria, e todas as outras fontes tm que ser consideradas
em relao a ela.
A doutrina tradicional das fontes do direito consiste principalmente
em especulaes tais como estas: de onde extraem as diferentes
fontes do direito sua fora obrigatria/ qual / em ltima instncia, a
fonte suprema de toda a validade do direito e que concluses pode-
mos extrair, portanto, com respeito fora relativa dessas fontes en-
tre si (por exemplo, se um costume pode abolir uma lei, se a livre
criao do direito pode ocorrer no s praeter legem como tambm
30. Philip Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz 119141 representa essa tendncia. Ver, ademais, Ali
Ross, Theorie der Rechtsquellen 119291. capo XIII, 2, onde numerosos exemplos so citados.
134 Alf Ross
contra /egem, etc). Tudo isto to ocioso quanto especulativo. Pode-
se mencionar aqui, com brevidade, umas poucas teorias em voga.
a) No continente europeu, seguramente por influncia do sistema
poltico da monarquia absoluta, a doutrina positivista tem sido predo-
minante. Segundo ela, em toda comunidade existe uma vontade so-
berana, que a fonte suprema de toda validade jurdica. A expresso
dessa vontade, o direito legislado, , conseqentemente, a fonte su-
prema do direito. Ao seu lado s se admite o costume e a razo pois
sua fora obrigatria buscada num reconhecimento - expresso ou
tcito, especial ou geral - da parte do legislador.
31
b) Segundo a teoria jusnaturalista, a fonte de validade do direito
a idia de direito ou a idia de justia, como princpio racional a
priori. O direito legislado, por conseguinte, somente possui fora
obrigatria absoluta na medida em que uma realizao, ou uma
tentativa de realizao, da idia do direito. Visto que se pressupe
que o direito natural, embora com algumas reservas, exige obedin-'
cia s autoridades estabelecidas da comunidade, as conseqncias
prticas da teoria se adequam aos fatos. Mas, insiste-se firmemente
na inadequao do direito escrito, e as dedues cientficas a partir
da idia do direito constituem uma fonte importante e independen-
te ao lado do direito legislado.
32
c) A escola romntica ou histrica do direito (pargrafos 56 e 81)
acreditou encontrar a fonte fundamental da fora obrigatria do direi-
to no em uma vontade soberana nem em princpios racionais abs-
tratos, mas sim na conscincia jurdica popular revelada na histria e
na vida de uma nao. O costume - como espelho do esprito popular
- , conseqentemente, a fonte suprema do direito. A legislao
possvel no como um ato arbitrrio da vontade soberana, mas unica-
mente como uma tentativa de conceitualizar a conscincia jurdica do
esprito popular. .
31. Com respeito chamada Gestattungstheorie. ver Ross. ibid. pp. 430 esegs.
32. Attulo de exemplo tpico. pode se citar ateoria de Gny das fontes do direito; ver em Alf Ross. ibid.. capo 111. 5 7.
Captu/oIV
oMtodo Jurdico
(Interpretao)
23. DOUTRINA ETEORIA DO MTODO
No captulo II foi explicado como as proposies doutrinrias to-
cantes ao direito vigente segundo a frmula...
A =D direito vigente
podem ser interpretadas como previses no sentido de que sob deter-
minadas condies os tribunais tomaro D como base para suas sen-
tenas. No captulo III buscou-se explicar o papel que desempenha a
ideologia das fontes do direito na sua relao com essas previses.
Adoutrina no se restringe, entretanto, a proposies que respon-
dem quela frmula. Encerra, por exemplo, proposies referentes
interpretao de D, isto , daquelas normas que so consideradas
direito vigente. Tais enunciados interpretativos, podemos diz-lo em
carter provisrio, pretendem determinar o significado da diretiva,
indicando mais especificamente sob quais circunstncias ter que ser
aplicada, e em tal caso como o juiz dever se comportar. O art. 67 da
Constituio dinamarquesa, por exemplo, garante a liberdade religio-
sa aos cidados. Sustenta-se que a palavra cidados deve aqui ser
interpretada no sentido inclusivo tanto dos nacionais da Dinamarca
quanto aqueles que no o so, o que significa que ao aplicar o art. 67,
o juiz no deve atribuir importncia alguma nacionalidade da pes-
soa que recorre ao direito de professar seu culto.
136 - Alf Ross
Devemos agora examinar se esses enunciados, referentes in-
terpretao, podem ser considerados como asseres sobre o que
interpretao vigente anlogas s asseres acerca do que direi-
to vigente. Se este for o caso, ento tambm esses enunciados, de
acordo com seu contedo real, sero entendidos como previses,
quer dizer, previses no de que tal interpretao ter a ade-
so dos tribunais quando a regra em questo for adotada como
base para a deciso de um caso jurdico especfico.
Uma previso desse tipo pode apoiar-se em precedentes. Neste
caso, o pronunciamento referente interpretao pode ser equipa-
rado aos pronunciamentos acerca do direito vigente.
Quando os precedentes no proporcionam um critrio provido de
autoridade, preciso indagar se mediante o estudo da prtica dos
tribunais podem ser descobertos certos princpios - uma certa ideologia
- que, de fato, guiam os tribunais na sua aplicao de regras gerais a
casos especficos. Se isto for possvel, ento tambm o ser considerar
as proposies doutrinrias a respeito da interpretao como asseres
acerca da interpretao vigente, isto , previses que nos dizem como
ser aplicada a regra pelos tribunais. Na medida, contudo, em que a
interpretao no pretende se basear em princpios de interpretao
vigentes, ela poltica jurdica e no cincia do direito.
Temos que analisar, portanto, a prtica dos tribunais e nos em-
penharmos em descobrir os princpios ou regras que realmente os
norteiam no trnsito da regra geral deciso particular. Denomina-
se esta atividade mtodojurdico, ou, no caso da aplicao do direi-
to formulado (direito legislado em lato sentido), interpretao.
Poderamos adiantar que no possvel enunciar uma ideologia
do mtodo com a mesma preciso de uma ideologia das fontes do
direito, especialmente no que diz respeito interpretao do direito
legislado. Regras fixas no podem ser formuladas. O mximo que se
pode atingir , digamos, um estilo de mtodo ou estilo de interpreta-
o. Diante disso, o grau de certeza das asseres concernentes
interpretao vigente muito baixo. Assim sendo, como foi assinala-
do no pargrafo 9, os pronunciamentos tericos referentes ao direito
vigente confundem-se com diretivas de poltica jurdica. Portanto,
compreensvel que muitos juristas no atribuam sua interpretao
o carter de enunciados tericos quanto a como aplicar o juiz o direito,

Direito e Justia - 137


mas sim o de,conselhos e instrues ao juiz a respeito da forma como
d:vefaz:l.o. que inclusive um jurista cuja inten-
ao e pohtlco-Jundlca se deixa guiar, consciente ou inconscientemente
pelo ou esprito do mtodo que realmente vigente nos tribunais:
Se nao ofizer, suas interpretaes no tero possibilidade de ser atendi-
das pelos tribunais. Por outro lado, quanto mais sua interpretao polti-
ca for inspirada pelo mesmo esprito e estilo que animam o mtodo dos
tribunais, maior ser a probabilidade dos tribunais se deixarem ser influ-
enciados por esse aconselhamento. Ainterpretao do jurista se tornar
verdadeira e, no obstante sua inteno em contrrio, tambm poder
ser considerada como uma previso acerca da forma na qual os tribunais
aplicaro efetivamente o direito. Na interpretao do direito vigente de-
monstra-se com mxima clareza que a cincia do direito e a poltica
jurdica no podem, em ltima anlise, ser separadas.
Tal como a doutrina das fontes do direito, uma doutrina do mtodo
que se proponha aservir como norteamento da interpretao, tem que
se referir maneira como se comportam de fato os tribunais na aplica-
o do direito vigente a situaes especficas. A doutrina do mtodo
deve ser descritiva, no normativa (descritiva de normas, no expres-
siva de normas). Est claro que nada impede que, partindo de alguns
axiomas pressupostos, sejam estabelecidas diretivas acerca de como
os tribunais devem proceder na aplicao prtica do direito. Entretan-
to, tal doutrina normativa do mtodo seria o esboo de um estado
diferente do direito, sem valor como norteamento para a interpretao
doutrinria ou para os clculos do jurista prtico acerca da maneira
como ser resolvida uma determinada disputa legal pelos tribunais.
Oestudo do mtodo, identicamente ao das fontes do direito, preci-
sa ser dividido numa parte doutrinria e uma teoria geral. A primeira
investiga o mtodo seguido pelos tribunais num ordenamento jurdico
especfico, e constitui uma poro da cincia do direito. Tal como no
h uma ideologia universal das fontes de direito, tambm no h um
mtodo universal. Atarefa da teoria geral do mtodo s pode consistir
em: 1) explicar certas pressuposies fatuais dos problemas dos mto-
dos e 2) subsumir e caracterizar dentro de uma tipologia geral vrios
estilos de mtodo e interpretao que realmente ocorrem.
As ideologias das fontes do direito e do mtodo esto intimamen-
te ligadas, e por esta razo fica claro que o estudo doutrinrio do
mtodo tem que assumir um carter diferente nos diversos sistemas.
138 - Alf Ross
Os problemas do mtodo tm que assumir uma forma diferente, por
exemplo, num sistema como o ingls, no qual os precedentes (juris-
prudncia) constituem a fonte predominante do direito, comparativa-
mente a um sistema em que a legislao a fonte principal.
No primeiro sistema, o juiz no se encontra diante de uma formu-
lao revestida da autoridade de uma regra geral de direito. O proble-
ma do mtodo, portanto, consiste em como extrair uma regra geral
dos precedentes existentes e aplic-Ia ao caso a ser decidido. A situa-
o se complica pelo fato da regra geral com freqncia se alterar no
curso desse desenvolvimento de um caso para outro. Haver continui-
dade ou alterao depender do juiz, ao examinar as semelhanas e
as diferenas entre o caso presente e o precedente, entender que os
fatos relevantes podem ser classificados segundo os mesmos concei-
tos pressupostos no precedente, ou em outras palavras, decidir que
mister introduzir uma distino com o auxlio de outros conceitos.
Neste ltimo caso, a regra geral adquiriu um contedo distinto. No
comeo de uma linha de precedentes, a regra geral pressuposta ter,
de ordinrio, um contedo muito pouco definido. Uma doutrina no
foi ainda cristalizada. Por isso a tarefa que tem diante de si o juiz no
consiste tanto em aplicar uma regra geral a um caso especfico, mas
em decidir se o caso difere do precedente de tal maneira que existam
fundamentos para chegar a uma deciso distinta. O raciocniojurdico
(mtodo jurdico) num sistema como esse raciocniopor via de exem-
plos, e a tcnica de argumentao exigida por esse mtodo visa a
mostrar as semelhanas e diferenas exibidas pelos casos e asseverar
que as diferenas so ou no so relevantes.!
No segundo sistema, no qual a legislao a fonte predominante
do direito, o mtodo possui o carter de interpretao de um texto
provido de autoridade. A ateno se concentra aqui na relao exis-
tente entre uma dada formulao lingstica e um complexo especfi-
co de fatos. A tcnica de argumentao exigida por esse mtodo visa
a descobrir o significado da lei e a sustentar que os fatos dados so
abarcados por ele ou no.
Esta ltima a forma tpica que os problemas do mtodo assu-
mem nos sistemas jurdicos da Europa continental. A contribuio
para uma teoria geral do mtodo presente neste captulo limita-se
interpretao do direito legislado (em lato sentido).
1. Ver oexcelente estudo realizado por Edward H. Levi, An Introduction to legal Reasoning 11949).
Direito e Justia - 139
24. O FUNDAMENTO SEMNTIC02
Toda interpretao do direito legislado principia com um texto isto
uma frmula lingstica escrita. Se as linhas e pontos pretos que'
o, aspecto fsico do texto da lei so capazes de influenciar o juiz,
assim e porque possuem um significado que nada tem a ver com a
substncia fsica real. Esse significado conferido ao impresso pela pes-
soa que por meio da faculdade da viso experimenta esses caracteres. A
funo destes a de certos smbolos, ou seja, eles designam (querem
dizer) ou apontampara algo que distinto deles mesmos.
H muitas coisas que tm uma funo simblica no seio de pessoas
de um grupo determinado. Certos distintivos usados por um oficial
indicam sua posio ou patente; um emblema na lapela demonstra
que aquele que o usa pertence a uma certa associao; a foice e o
martelo so o smbolo de uma convico poltica; os qumicos
convencionaram que o H significa hidrognio, o O, oxignio e assim
por diante. Os carteiros, os militares, os policiais, os escoteiros, os
sacerdotes, os reis e muitas outras pessoas envergam vestes ou con-
decoraes que simbolizam sua ocupao, dignidade ou posto. Em
todas as partes, tanto nas comunidades primitivas quanto nas mais
civilizadas, nos defrontamos com smbolos dos tipos mais diversos.
possvel fazer uma distino entre signose smbolos. A umidade
da terra um signo (sinal) de que choveu recentemente, o trovo um
signo do raio, o pranto de uma criana um sinal de que aconteceu
algo desagradvel a ela. A diferena entre signo e smbolo consiste no
fato de que o signo (sinal) naturalenquanto o smbolo artificial, um
produto elaborado por seres humanos. Mais exatamente, a significa-
o do signo est contida simplesmente em meu conhecimento do
curso da natureza e da interao das coisas. Sabendo por meio da
experincia que A e B ocorrem ordinariamente juntos, tomo A (a
umidade da terra, o trovo, o pranto da criana) como signo de B (a
2. Recentemente temos assistido ao desenvolvimento da semntica geral, aqual se ocupa da linguagem como meio de
expresso ecomunicao, sua importncia no que se refere ao ecompreenso, afuno das palavras como
smbolos eseu valor emocional. alm de outros problemas correlatos. Uma ampla literatura se formou em torno do
tema. Uma introduo popular recomendvel language in Thought andAction, de S. I. Hayakawa (1949). Entre as
obras mais conhecidas, podese tambm mencionar: C. K. Ogden eI. A. Richards, The Meaning ofMeaning (S' ed.,
1946); C. Morris, Signs, language andBehavior (1946); A. Korzybski, Science andSanity (2' ed., 1941); M. Black,
language and Philosophy (1949); C. L. Stevenson, Ethics and language 11945); Ame Naess, Interpretation and
Preciseness,lV (19471951); Stephen Ullman, Words and their Use (19511.
140 - Alf Ross
chuva, o raio, a experincia desagradvel). Uma luz vermelha que se
alterna com uma verde e uma amarela num cruzamento virio , para
uma pessoa que tem o conhecimento necessrio, o signo de uma ins-
talao eltrica e de um mecanismo que acende e apaga as luzes
numa certa ordem regular. Todavia, o fato da luz vermelha ser tambm
smbolo de um restrio policial relativamente ao cruzamento depende
de uma conveno que poderia, perfeitamente, ter conferido ao ver-
melho um significado diferente. Todos os smbolos so convencionais,
isto , a conexo entre o smbolo e o que ele simboliza produzida por
seres humanos atravs de acordo ou uso (costume).3
De todos os sistemas de smbolos, a linguagem o mais plena-
mente desenvolvido, o mais eficaz e o mais complicado. A linguagem
pode manifestar-se como uma srie de formas auditivas ou visuais
(fala e escrita). O significado atribudo a estas formas claramente
convencional. Nada impediria que a palavra gato fosse empregada,
para designar o animal domstico de quatro patas que faz "uau, uau"
e co para designar o que faz ''miau': O significado atribudo aos
smbolos lingsticos determinado pelos costumes da comunidade
referentes s circunstncias nas quais se considera adequado emitir
certos sons. Aqueles que cresceram junto aos costumes de uma co-
munidade de lngua portuguesa esto to habituados a eles que jul-
gam adequado dizer "Olhe, um gato" ao se aproximar o animal
domstico que mia, embora julgue a mesma expresso inteiramente
deslocada se usada para se referir ao animal que ladra:
3. Muitos enganos eproblemas ilusrios da filosofia metafsica se originam da crena de que as palavras representam
objetivamente determinados conceitos ou idias cujo significado deve ser descoberto e descrito pela filosofia.
Partindo dessa concepo, que remonta ao idealismo de Plato eteoria da definio de Aristteles (pargrafo 52),
ofilsofo se pergunta oque "so realmente" a"verdade", a"beleza", a"bondade", etc. ecr ser possvel estabele
cer definies verdadeiras. Afilosofia tradicional do direito, seguindo esse modelo, tem considerado que sua princi
pai tarefa fornecer uma definio do "conceito de direito".
Aps amorte de Alf Ross (19791. afilologia, afilosofia da linguagem, asemiologia eaIingistica, assumiram definiti
vamente posio marcante. Os trabalhos, teses ou teorias de Ferdinand de Saussure, Herbert Marcuse, Jacques
Derrida, Michel Foucault. filsofos existencialistas como Marlin Heidegger eoutros, revelaram uma complexidade
da linguagem ainda muito maior do que aquilo que Ross indica nesta obra. Aafirmao de cunho generalizador, pur
exemplo, de que osignificado das formas da linguagem claramente convencional, discutvel, pois s se pode
afirm-lo categoricamente com relao s lnguas conceituais, por assim dizer. Refirome quase totalidade das
lnguas modernas, cujos alfabetos eformao abstrata das palavras permitiram acriao de conceitos puros, no
que se aplica precisamente oexemplo dos conceitos de gato eco. oque ocorre nas lnguas matrizes arianas como
osnscrito, ogrego eolatim, nas semticas (hebraico, aramaico, rabe, etc) enos idiomas modernos em geral. nos
quais as milhares de palavras encerrando conceitos so formadas pela combinao mltipla ediferenciada de apro
ximadamente 23 letras do alfabeto. Entretanto, se pensarmos em certas lnguas primitivas (e.g. escrita cuneiformel
e, mais particularmente, nas lnguas ideogrficas como oegpcio (hieroglfico), ochins evrias lnguas asiticas, a
questo lingistica assume outra dimenso. So lnguas no alfabticas nas quais no existem conceitos puros. Os
Direito e Justia - 141
Os costumes ou normas lingsticas que estabelecem a funo
simblica da linguagem s podem ser descobertos por meio de um
estudo do modo pelo qual as pessoas se expressam. Por expresso
entendo a unidade lingistica mnima que portadora de significado
por direito prprio. "Olhe, um gato" uma expresso. , em sua
integridade, a portadora de um significado. A comunicao lingstica
entre os seres humanos ocorre por meio de tais unidades e, conse-
qentemente, devem constituir o ponto de partida para o estudo da
funo simblica da linguagem.
importante fris-lo, pois de outra maneira pode-se facilmente
cair no erro de pensar que o significado de uma expresso o resul-
tado da adio total dos significados das palavras individuais que a
formam. As palavras individuais carecem de significado independen-
te, possuindo apenas um significado abstrado das expresses nas
quais aparecem. Se algum diz gato isoladamente, isto nada signifi-
ca. No uma expresso, a menos que a palavra, de acordo com as
circunstncias (por exemplo, se farejo o ar e olho inquisitivamente ao
redor) possa ser interpretada como uma forma abreviada de um juzo
como "deve haver um gato aqui perto."
Que significa a palavra mesa? A resposta s pode ser dada estu-
dando um grande nmero de expresses nas quais apaream essa
palavra. Tal o procedimento adotado na elaborao de um dicion-
rio. Coleta-se uma imensa quantidade de material que consiste em
expresses que constituem exemplos de usos da palavra.
O contexto mostrar a referncia com a qual a palavra tem sido
usada em cada caso individual. Anotando-se assim cada referncia
individual surgir uma campo de referncia correspondente palavra,
ideogramas do kandji so milhares de representaes (cada uma para uma coisa) epresumivelmente se originaram
da observao da natureza - inicialmente arepresentao grfica de uma coisa que chamamos conceitualmente em
portugus de montanha era um desenho tosco que imitava uma montanha; com otranscorrer do tempo esse dese-
nho rudimentar (ideogramal que copiava anatureza - uma concreo eno uma abstrao - foi sendo graficamente
aprimorado, aponto de se distanciar nos seus contornos do original da natureza. Num sentido ou outro, nota-se que
oideograma essencialmente uma imitao, uma representao (exclusiva) de uma coisa natural (mesmo sofrendo
um processo de abstrao posterior) eno um smbolo com significado convencional. facultativo epr-estabelecido,
uma abstrao pura artificial. Isto vale para alinguagem escrita, considerando-se que afontica tem papel secun
drio nas lnguas ideogrficas. Ofato de ns, ocidentais, darmos nomes (nossa manifestao cultural profusa e
profundamente verbal econceitual) aos ideogramas (por eJ(emplo, rama ao ideograma que representa montanha)
no nivela alngua ideogrfica com aconceitual. Na verdade, adiscusso sobre anatureza da linguagem antiga,
sendo um tema j ventilado por Plato no Crtilo. IN. T.I
142 - Alf Ross
que pode ser comparado com um alvo. Em torno do centro haver
uma densidade de pontos, cada um dos quais marcando um impacto
na referncia. Rumo periferia a densidade decrescer gradualmen-
te. Areferncia semntica da palavra tem, por assim dizer, uma zona
central slida em que sua aplicao predominante e certa, e um
nebuloso crculo exterior de incerteza, no qual sua aplicao menos
usual e no qual se torna mais duvidoso saber se a palavra pode ser
aplicada ou no. No duvido por um s instante que posso chamar de
mesa o mvel junto ao qual estou sentado e sobre o qual escrevo. Do
mesmo modo, usarei a palavra para outros objetos semelhantes, po-
rm de tamanho inferior: a mesa do quarto das crianas, a mesa da
casa de bonecas. Entretanto, no h um limite quanto pequenez do
objeto? Em outros casos, parece que afuno, e no aforma, o que
determina o uso lingstico. "Colocamos a mesa?", pergunto ao meu
companheiro de viagem no compartimento de trem,
aqui a uma prancha suspensa. Normalmente no descreveramos uma
caixa de madeira como uma mesa. Porm, se por falta de algo me-
lhor, pus uma toalha sobre ela e a depositei a comida, poderei certa-
mente dizer que "a mesa est pronta". Podemos chamar de mesa
uma mesa de operaes ou s se pode usar a expresso composta?
No vem ao caso, portanto, indagar o que " realmente" uma mesa.
4
Se em certos casos duvido se algo ou no uma mesa, esta dvida no
revela falta de conhecimento acerca da natureza do objeto; nasce sim-
plesmente do fato de que no estou seguro se estar em conformidade
com o uso aplicar a palavra mesa para designar o objeto particular. Esta
hesitao, por sua vez, resulta do fato de ser possvel empregar a pala-
vra dessa maneira em certas expresses e certas circunstncias, porm
no em outras expresses e em outras circunstncias. Vimos, por exem-
plo, que em certas circunstncias posso descrever uma caixa de madeira
como uma mesa enquanto, est claro, geralmente no o faa.
Essas observaes sobre a palavra mesa valem para todas as pa-
lavras no uso ordinrio cotidiano. vlido para elas seu significado
ser vago, ou seu campo de referncia ser indefinido, consistindo numa
zona central de aplicaes acumuladas que se transforma gradual-
mente num crculo de incerteza que abarca possveis usos da palavra
sob condies especiais no tpicas.
4. Ver anota 2 deste capitulo.
Direito e Justia - 143
A das pa!avras no tm um campo de referncia nico,
mas sim dOIS, ou maiS, cada um deles construdo sob forma de uma
zona a qual se acres;enta um crculo de incerteza. Tais pala-
vras sao de amblguas. Em ingls isto vale, por exemplo
para a palavra nail.' ,
sntese, os seguintes axiomas se aplicam s palavras no uso
cotidiano:
10; possvel de toda palavra vago; seu campo de
referenCla posslvel e indefinido.
2) A maioria das palavras so ambguas.
JO) O significado de uma palavra determinado de modo mais
preciso quando considerada como parte integrante de uma expres-
so definida.
4) O significado de uma expresso - e com isso o significado das
palavras contidas na mesma - determinado de modo mais preciso
quando a expresso considerada na conexo em que formulada.
E.sta pode ser IingstiC? (o c?ntexto) ou no lingstica (a
sltuaao). Com base em 3. e 4. e posslvel formular a seguinte gene-
ralizao: o significado de uma palavra uma funo da conexo -
expresso, contexto, situao - na qual a palavra aparece. Visando a
analisar com maior rigor o papel que desempenha a conexo, veja-
mos alguns exemplos.
Apalava inglesa nai/pode referir-se a uma parte do corpo humano
e a um artigo de uso geral. Na expresso my nai/ hurts("minha unha
di" ou "meu prego produz dor'') pareceria claro que a palavra
usada no primeiro sentido visto que 's nesse sentido a expresso
parece ter um significado razovel. Partimos da hiptese, portanto,
da razoabilidade do significado da expresso. Com base nessa hip-
tese, a interpretao espontnea a mais bvia, porm no a nica.
'Que significa tanto unha quanto prego. Neste caso aambigidade ocorre com as palavras homgrafas, isto , de grafia
igual mas significado diferente. Este fenmeno lingistico (manga designa uma fruta euma parte da vestimenta) se
manifesta praticamente em todas as lnguas, mas de maneira bastante varivel. Em lnguas de vocabulrio ordinrio
pouco rico (como oingls), nas quais as palavras suportam grande carga semntica (basta atentar para o enorme
leque egama de significaes da notria palavra get para perceblo), ofenmeno muito mais comum, asignifica
o correta sendo, via de regra, definida pela posio e funo da palavra na orao, ou seja, pela sintaxe, o
contexto em que apalavra aparece na orao. Nas lnguas declinadas, como olatim eoalemo, aincidncia bem
menor e, portanto, os casos de ambigidade relativamente escassos. IN. T.)
144 - Alf Ross
possvel imaginar circunstncias nas quais uma interpretao diver-
sa seja a indicada; por exemplo, se a expresso formulada quando
duas pessoas esto tentando verificar se di se picarem com tipos
diferentes de pregos.
O mesmo aplicvel maneira na qual o significado de uma ex-
presso especificado pelo contexto ou pela situao. Se tomarmos
a frase the nail is too long ("a unha est longa demais" ou "o prego
longo demais'') isoladamente, ser impossvel descobrir com qual sig-
nificado empregada a palavra nail. Entretanto, se pelo contexto ou
a situao ficar claro que a expresso formulada como preliminar
de um pedido de algum para que lhe cortem as unhas, ento no
caber dvida alguma.
De tudo isso podemos deduzir que o papel desempenhado pelas
conexes na determinao do significado consiste em elas proporcio-
narem um fundamento para se decidir, com base em certas hipte-
ses, qual das diversas interpretaes - cada uma delas possvel se :
se leva em conta o uso lingstico - a mais provvel. Ainterpretaao
por conexo no se apia no uso lingstico e no utiliza como ferra-
mentas as palavras empregadas, mas sim outros dados. Trabalha
com todos os fatos, hipteses e experincias que podem lanar luz
sobre o que uma pessoa buscou comunicar. Ainterpretao por cone-
xo um estudo de prova circunstancial que lembra o trabalho de um
detetive que investiga um crime.
Em funo de tudo isso, imperioso decidir o que pode ser aceito,
conforme as circunstncias, como contexto e situao. Ocontexto se
estende at onde se possa supor que uma expresso foi formulada
tendo outra em mente, e que o autor desejou que ambas se aplicas-
sem de forma conjunta. Freqentemente se tem por certo, no sem
otimismo, que isso o que ocorre com todas as expresses que apare-
cem numa mesma obra cientfica. Contudo, se as primeiras obras de
um autor so tomadas como dados de interpretao, preciso que se
leve em conta que suas opinies, juntamente com sua terminologia e
seu estilo, podem ter se alterado com o deco!rer do tempo. No campo
jurdico, usual considerar que as expressoes que aparecem numa
mesma lei (decreto, contrato, etc) formam parte do mesmo contexto.
Se so levadas em considerao disposies legais antigas associadas
a outras mais recentes, as mesmas reservas devem ser feitas. Asitua-
o abrange todos os fatos ecircunstncias que podem indicar qual era
Direito e Justia - 145
a inteno do autor, incluindo assim sua orientao poltica, suas idias
filosficas, as caractersticas das pessoas a quem eram dirigidas suas
declaraes, a razo provvel que o moveu a proferi-Ias, os gestos, as
expresses faciais, e nfase, etc., alm de toda a situao fatual, fsica
e social de vida que condicionou a expresso.
A atividade que colima expor o significado de uma expresso se
denomina interpretao. Esta palavra utilizada tambm para desig-
nar o resultado de tal atividade. A interpretao pode assumir duas
formas. Pode ser executada de sorte que o significado de uma expres-
so seja definido mais claramente por meio de uma descrio formula-
da em palavras ou expresses diferentes, cujo significado seja menos
vago; ou de uma tal maneira que ante um conjunto de fatos concretos
experimentados sob forma definida, seja possvel decidir com um sim,
um no ou um talvez se o conjunto de fatos constitui ou no uma
referncia que corresponde expresso. Tomemos, por exemplo, a
expresso quando se combina cido clordrico e zinco libera-se hidro-
gnio. Uma interpretao do primeiro tipo visar a explicar mediante
palavras, de modo mais completo, o que que deve ser entendido por
cada uma das expresses usadas. Poderia, por exemplo, mostrar que
"se combin' significa que o zinco posto em contato com o cido,
mas no, por exemplo, que um pedao de zinco e um frasco de cido
clordrico so embrulhados um ao lado do outro num pedao de papel.
Uma interpretao do segundo tipo pretender decidir se um certo
curso de fatos satisfaz o significado da expresso, de modo que se
possa afirmar que nos achamos na presena de fatos que a expresso
designa. A interpretao do primeiro tipo chama-se interpretao por
significado e a do outro tipo, interpretao por referncia.
Oprincpio condutor para toda interpretao o princpio da funo
primria determinativa de significado da expresso como uma entida-
de e as conexes nas quais ela aparece. O ponto de partida de toda
compreenso a expresso como entidade, tal como experimentada
pela pessoa que a recebe numa situao concreta definida. A part}r
deste ponto, a interpretao pode prosseguir, em parte para u ~ ~ a n ~
lise dos elementos que constituem a expresso: as palavras individuaiS
e sua conexo sinttica, e em parte para uma anlise do contexto no
qual aparece a expresso e da situao em que foi formulada.
Na primeira anlise isto aquela que se dirige ao significado das
, , -
palavras, importante entender que o significado de uma expressa0
146 Alf Ross
no construdo como um mosaico com o significado das palavras
individuais que a compem; pelo contrrio, o significado que a anli-
se capaz de atribuir aos elementos individuais sempre uma fun-
o do todo no qual aparecem. Com freqncia nos defrontamos com
a opinio de que a interpretao da lei pode ou tem que tomar como
ponto de partida o significado ordinrio das palavras tal como resulta
de seu uso. Este parecer enganoso. No existe tal significado. So-
mente o contexto e o desejo de descobrir um significado bom ou
razovel em relao a uma dada situao, determinam o significado
das palavras individuais. Mas, freqentemente no nos apercebemos
da funo do contexto. Se em uma das entradas de uma exposio
de gado houver um aviso que diz: "Entrada somente para criadores
com a n i m a i s ' ~ ningum imaginar que o aviso autoriza o ingresso de
criadores que carreguem consigo seus canrios. fcil passar por alto
o fato de que a palavra animalrecebe aqui uma interpretao condicio-
nada pela situao e o propsito, a qual muito mais restrita do que
uma definio do significado da palavra segundo o uso. evidente que
em outras situaes a palavra poderia incluir os canrios.
Na segunda anlise, referente ao contexto e situao em que a
expresso formulada, as coisas so um tanto diferentes. Aconexo
externa da expresso no dada de modo imediato associada a esta.
Ocontexto no apreendido simultnea, mas sucessivamente. Quando
leio um livro, no verdade que no confiro nenhum significado
primeira frase enquanto no ler a obra inteira. Entretanto, de todo
modo, o contexto co-determinativo. Acontece com freqncia mi-
nha compreenso das primeiras pginas do livro terem mudado quando
eu o termino e recomeo sua leitura. Ocorre uma curiosa vibrao
interpretativa. Minha compreenso das primeiras frases co-determi-
na a compreenso das seguintes. Mas minha apreenso do livro na
sua totalidade, que surge como resultado, pode ter um efeito retroa-
tivo modificador que influencia minha compreenso das frases indivi-
duais e isto, por sua vez, oferece a possibilidade de minha concepo
do todo poder acabar alterada, e assim sucessivamente. Algo seme-
lhante pode ocorrer no que diz respeito ao papel da situao na qual
a expresso foi formulada.
Na linguagem cotidiana, o contexto e a situao constituem os fato-
res mais importantes na determinao do significado. Entretanto, no
so os nicos. Osignificado das palavras relativo ou dependente num
Direito e Justia 147
plano totalmente distinto, que poderamos chamar de sinonmico ou
sistemtico. Isto quer dizer que o significado de uma palavra deter-
minado com maior preciso se a compararmos a outras palavras que
possam ocupar o mesmo lugar numa frase e que ofeream um cam-
po de significado mais amplo. Por exemplo, a escala de adjetivos
ardente, quente, clido, tpido, fresco, frio, gelado. Ao comparar uma
determinada palavra com outras que lhe so prximas ou com pala-
vras opostas, poderemos determinar sua posio relativa num campo
de significado. Osignificado, por exemplo, da palavra propsitonuma
dada expresso, definido de maneira mais precisa imaginando quais
outras palavras podem ser inseridas no mesmo lugar na expresso e
ento determinando a posio relativa ocupada por propsito no cam-
po de significado deslindado dessa maneira (acidente, negligncia, grave
negligncia, propsito, inteno, premeditao deliberada e assim su-
cessivamente). No tocante linguagem cotidiana, todavia, o mtodo
sinonmico jamais pode substituir o contexto e a situao como funda-
mento da interpretao. Alinguagem cientfica, por outro lado, carac-
terizada por uma tendncia a cultivar a formao pura de conceitos
sistemticos, tornando-se assim independente do contexto e da situa-
o. Contudo, foi s na linguagem mais elevada da linguagem cientfi-
ca, na linguagem simblica das matemticas puras que esse esforo
obteve pleno xito. Visto que as diretivas jurdicas esto predominan-
temente cunhadas na terminologia da linguagem cotidiana, ocontexto e
asituao so os auxiliares fundamentais para ainterpretao judicial. O
mtodo sinonmico-sistemtico somente desempenha o papel mais
modesto que lhe cabe em outros usos lingsticos no cientficos.
Uma interpretao, de um tipo ou outro, geralmente no nos con-
duzir a um resultado preciso e isento de ambigidade. Considere-
mos os exemplos seguintes transcritos do filsofo noruegus Arne
Naess.
5
Alguns estudantes acreditavam que mais de 25% dos candi-
datos que num certo ano haviam tentado ser aprovados num exame
de filosofia tinham fracassado. Neste enunciado a frase mais de 25%
dos candidatos tinham fracassado pode ser interpretada, ao menos,
das seguintes maneiras distintas:
1) Mais de 25% dos candidatos que se inscreveram para o exame
no obtiveram nota suficiente para serem aprovados.
5. Ame Naess,lnte,pretationandPreciseness, I (19471, 51.
148 - Alf Ross
2) Mais de 25% dos candidatos que efetivamente se apresenta-
rampara o exame no foramaprovados. (Alguns candidatos no com-
pareceram por motivo de doena, etc.)
3) Mais de 25% dos candidatos que se apresentaram para fazer o
exame e no deixarama sala aps ter lido asquestes, no foramapro-
vados. (Alguns candidatos pretendiam tentar, mas desistiram imediata-
mente diante das questes que lhes pareceram demasiado difceis).
4) Mais de 25% dos candidatos, que tentaram resolver as ques-
tes no foram aprovados.
5) Mais de 25% dos candidatos que entregaram as questes no
foram aprovados.
Aopinio dos estudantes se referia qual desses significados poss-
veis? H duas razes para esta pergunta provavelmente no poder ser
respondida. Em primeiro lugar, possvel que ocorra que uma interpre-
tao baseada no contexto e na situao no conduza a resultado
algum, tal como possvel ocorrer que um detetive no seja capaz de
descobrir provas concludentes que permitam identificar o autor de um
assassinato. Em segundo lugar, pode ocorrer que o resultado negativo
se deva ao fato dos prprios estudantes no estarem perfeitamente
cientes do que exatamente queriam dizer. Isto pode transparecer se os
interrogarmos a respeito, porque podero reconhecer que..
haviam ocorrido as vrias possibilidades e, portanto, que nao haviam
se decidido por nenhuma delas. Numa situao como esta, no pos-
svel que o detetive solucione o assassinato pela simples razo de
ter sido cometido assassinato algum. Diante desses casos, Naess diria
que o tema a ser interpretado possui de " ou
"profundidade de inteno" do que as Interpretaoes posslvels.
Uma impreciso de inteno no uma d,o
autor. Provavelmente um certo grau de Impreclsao e sempre Inevlta-
vel, porquanto possvel todos os casos,
cada vez mais sutis. O proposlto pratico de u"!1a expressa0 determina
o grau de preciso de inteno apropriado. E perfeitamente
dizer a um motorista que a distncia entre New York e eoston e 184
milhas. verdade que a inteno pode ser aprofundada por meio de
preciso interpretativa (de que ponto de New York at que de
Boston e assim sucessivamente), de sorte que podemos exprimir a
distnda em polegadas. Entretanto, na prtica isto no viria ao caso.,
Direito e Justia - 149
Se por uma razo ou outra (quer dizer, seja porque impossvel
localizar provas concludentes, ou a inteno carece de suficiente pro-
fundidade), no possvel prosseguir com a interpretao alm de
um ponto que deixa em aberto muitas possibilidades, o intrprete
dever desistir. Se ele, contudo, optar por uma possibilidade particu-
lar, no dar o prximo passo no mbito de uma interpretao, mas
sim tomar uma deciso motivada por consideraes alheias ao de-
sejo de apreender o significado de uma express'O. A interpretao
de diretiva, em especial, requer decises dessa espcie. Se h uma
regra, por exemplo, no sentido de que quando mais de 25% dos
candidatos so reprovados nos exames de filosofia, o chefe do depar-
tamento deve tomar certas medidas, ento este pode ver-se forado
a eleger uma ou outra das possveis interpretaes especificadas.
Neste caso, o chefe do departamento toma uma deciso que nada
tem a ver com a interpretao da diretiva.
freqente se fazer uma distino entre as chamadas interpreta-
o subjetiva e interpretao objetiva, no sentido de que a primeira
visa a descobrir o significado que se buscou expressar, isto , a idia
que inspirou o autor e que este quis comunicar, enquanto a segunda
visa a estabelecer o significado comunicado, isto , o significado con-
tido na comunicao como tal, considerada como um fato objetivo.
Um trabalho literrio ou cientfico, por exemplo, pode ser interpreta-
do buscando-se atinar com o que o autor realmente pensou e dese-
jou expressar, ou pode ser considerado uma manifestao intelectual
objetiva, divorciada de seu autor, caso em que a interpretao busca
descobrir o significado que a obra pode transmitir a uma pessoa que
a l. De modo idntico, uma promessa pode ser interpretada tendo
em vista o que o promitente realmente tencionou expressar (mesmo
quando tenha se expressado mal), ou tendo em vista o significado
que suas palavras podem ter transmitido ao destinatrio.
Encarada assim como um contraste absoluto entre inteno e co-
municao, entre o que se quer dizer e o que se a distino
insustentvel. Por um lado, a inteno, sendo um fenomeno de cons-
cincia interl'}o do autor, fundamentalmente inacessvel. O que
tendemos p& interpretao subjetiva , na a interpretaao
que atingimos quando tomamos em consideraao nao apenas a ex-
presso lingstica, como tambm todos releva,ntes:
o contexto e a situao, que incluem as oplnloes polltlcas e filosoficas
150 . Alf Ross
do autor, o propsito declarado e o propsito presumido que o guiou
na formulao da expresso, etc. Podemos, inclusive, interrog-lo, e
sua resposta proporcionar dados interpretativos adicionais. Por ou-
tro lado, a comunicao como tal no tem um significado objetivo
preciso, a compreenso que suscita aos demais variando com os da-
dos de interpretao que o destinatrio considera.
A diferena entre interpretao subjetiva e objetiva, portanto, no
dever ser buscada no contraste entre os propsitos da interpretao
(o significado tencionado em oposio ao significado comunicado).
Toda interpretao parte da comunicao e busca atingir a inteno.
A diferena depende dos dados tomados em considerao ao inter-
pretar. A interpretao subjetiva se vale de todas as circunstncias
que podem lanar luz sobre o significado, particularmente, todas as
circunstncias pessoais e de fato ligadas composio da expresso
e a sua declarao. A interpretao objetiva restringe os dados aos
discernveis pelo destinatrio na situao em que ele se acha ao apre-
ender a expresso. A diferena mais significativa quando a situao
na qual a expresso apreendida difere da situao na qual foi for-
mulada. Se, por exemplo, o objeto da interpretao uma obra lite-
rria do passado, uma interpretao subjetiva investigar as opinies
culturais bsicas do perodo e a vida do autor, com a esperana de
encontrar a indcios para a compreenso da obra; uma interpretao
objetiva, em contrapartida, prescindir de tudo isso e procurar com-
preender a obra a partir de seu contedo ideal imanente, o que no
quer dizer, entretanto, que a interpretao objetiva puramente lin-
gstica. Tal como salientaremos nos pargrafos seguintes, a crena
numa interpretao literal uma iluso. Ainterpretao se apia sem-
pre em outros fatores, em particular em conjeturas acerca da idia, o
propsito ou a inteno associados obra. A prpria conscincia do
fato de que algum est se ocupando de um poema, de uma obra
cientfica, de uma lei, etc, em si importante. A interpretao objeti-
va simplesmente se recusa a investigar a inteno estudando a ma-
neira pela qual a obra foi produzida. Deste modo, a interpretao
objetiva - contrastando obviamente com o que a terminologia autori-
zaria a crer - adquire um tom de maior impreciso e arbitrariedade
que a interpretao subjetiva. A interpretao objetiva de obras po-
ticas como o Fausto, de Goethe ou o Hamlet, de Shakespeare, tende
a transformar-se em subjetiva no sentido de que chega a ser a ex-
presso do que pocas diferentes tm visto nessas obras.
Direito e Justia - 151
Ainterpretao objetiva pode chegar a ser uma construo ideal em
conflito direto com a inteno do autor. As diversas interpretaes de
Kant, por exemplo, no colimam verificar o que Kant realmente quis
dizer, inclusive a resposta deste, se fosse possvel interrog-lo, no
seria decisiva para determinar qual das interpretaes a correta. Es-
tas interpretaes, por assim dizer, atravessam a obra do autor e
possuem uma profundidade intencional maior que a da prpria obra.
Apiam-se num ideal de consistncia lgica interna ao sistema que no
diz respeito aos fatos, e apontam para um significado hipottico-ideal,
mais do que para o significado de Kant como fato histrico-psicolgico.
Entretanto, esse atravessar com o pensamento pode se realizar de
mais de uma maneira, segundo o que considerado de maior impor-
tncia no sistema. As interpretaes desse tipo so, pois, valorativas e
criadoras e ultrapassam os limites de uma interpretao genuna, no
sentido em que esta palavra foi aqui entendida.
25. PROBLEMAS DE INTERPRETAO - SINTTICOS
o princpio orientativo para toda interpretao, tal como vimos no
pargrafo 24, o princpio da funo primria determinativa de signi-
ficado das expresses como entidade e das conexes em que elas
aparecem (princpio de entidade). Isto deve ser considerado ao se
distinguir os diferentes grupos de problemas de pro-
blemas sintticos, lgicos e semnticos (em sentido estrito). Emister
lembrarmos que estamos falando de abstraes analticas, e que os
problemas de interpretao aqui abordados de maneira isolada, na
realidade, so sempre apreendidos como partes orgnicas dentro da
conexo de significado captada de forma simultnea ou sucessiva.
O significado de uma expresso depende da ordem das palavras e
da maneira em que se acham conectadas. Os problemas que
concernem conexo das palavras na estrutura da frase chamam-se
problemas sintticos de interpretao.
O princpio de entidade se interpretao
ca. Assim, como as palavras nao tem em SI mesmas
exata tampouco as conexes sintticas tm uma ineqUlvoca funao
de significado. Tambm aqui o sentido natural condi-
cionado por fatores no lingsticos: o desejo de descobrir um signifi-
cado bom ou razovel que se harmonize com aquele que o contexto
e a situao indicam como tais.
152 - Alf Ross
Os problemas sintticos de interpretao, que eu saiba, no foram
objeto de uma exposio e anlise sistemticos. O presente estudo
no tem esta pretenso. Meu propsito simplesmente estimular a
compreenso de problemas desse tipo oferecendo alguns exemplos.
Decerto os estudos sistemticos seriam importantes para a interpre-
tao das leis e, em particular, para a redao destas.
a) Frases adjetivais (oraes adjetivas):
1. a) Foi uma tentativa de encontrar uma soluo quesatisfizesse a
todos. (It was an attempt at finding a solution that would satisfy
everyone.)
1.b) Foi uma tentativa de encontrar uma soluo que, todavia,
no teve xito. (It was an attempt at finding a solution that was not
successful, however:)
2.a) Ningum pode ter um tutor que seja mais jovem do que ele.
(Nobody can have a guardian who is younger than himselt)
2.b) Ningum que no tenha ao menos 21 anos de idade pode ser
nomeado tutor. (Nobody can be appointed a guardian who is not at
least twenty-one years old)
Esses exemplos mostram que no h regras sintticas que especi-
fiquem o antecedente de uma orao relativa. Contudo, os exemplos
no deixam margem duvida porque s h uma interpretao capaz
de produzir um significado razovel. Porm, em outros casos o signi-
ficado pode provocar dvidas. Se dissermos, por exemplo:
3) Instigao ao crime que foi cometido numpas estrangeiro no
includa (Incitement to crimewhich has been committedin a foreign
country, is not inc/uded), no saberemos com certeza se a insti-
gao ou o crime que tero sido cometidos num pas estrangeiro.
'0 autor est se referindo aum problema de sintaxe de uma orao adjetiva relativa instaurada pelo conectivo (pronome
relativo) que (numa correta construo gramatical prestabelecida). Ross esbarra aqui numa dificuldade filolgica.
oque no de se surpreender porque ele no conhecia bem as lnguas romnicas ou latinas. nas quais (o portugus.
por exemplol amera substituio do pronome que por aqual ou oqual eavariao verbal eliminariam oproblema da
interpretao. necessrio. portanto, entender sua anlise num mbito idiomtico circunscrito ao ingls (e extensi
vo s linguas anglosaxnicas em geral. como odinamarqus eonoruegus), no qual aorao subordinada adjetiva
exclusivamente introduzida por that, who ou which, que so pronomes neutros (sem gnero enmero). Por outro
lado. se removssemos opronome relativo no portugus, teramos uma segunda soluo. ainda devido variao de
gnero enmero: ainstiga50 aum crime cometido (cometida) numpas estrangeiro... Em ingls o perma
nece porque os verbos (no caso. committedl tambm so invariveis quanto agnero enmero. (N. T.)
Direito e Justia 153
A caso, t:m que se apoiar em dados no lingsticos,
pnnclpalmente em mformaoes sobre o propsito da regra. Se o intr-
prete permitir que suas preferncias pessoais decidam a questo, ex-
cedera os limites de uma interpretao autntica (pargrafo 24).
b) O problema de se os adjetivos e frases adjetivais (oraes
adjetivas) qualificam duas ou mais palavras:
4.a) Livros e jornais quecontm figuras indecentes no devem ser
importados. (Books and newspaperswhich contain indecent pictures
must not be imported)
4.b) Oficiais e soldados rasos que tenham sido alistados h mais
de seis meses tm direito a um soldo extra. (Officers and privates
who have been conscripted more than six months are entitled to
extra allowances.)
5.a) Homens e mulheres jovens que tenham sido aprovados no
exame podem ser designados. (Young men and women who have
passed the qualifying examination can be appointed)
S.b) Homens e mulheres jovens que tenham prestado servios
nas organizaes auxiliares femininas podem ser designados. (Young
men and women who have served in the WACS can be appointed)
6. a) O Rei pode fazer projetos de lei e outras medidas serem intro-
duzidos no Parlamento. (The King may cause proposals for statutes
and other measures to be introduced in the par/iament.)
6.b) O Conselho se ocupa de projetos de leis e outras matrias
importantes. (The Council deals with proposalsfor statutes andother
matters ofimportance.)
Estes exemplos. demonstram que no h regras fixas que defi-
nam quando um adjetivo, um pronome relativo ou uma preposio
se referem somente a uma palavra e quando se referem a mais de
uma. Nesses exemplos, o significado satisfatoriamente claro luz
da exigncia de um significado razovel. Ao interpretar-se 4.a., en-
tretanto, o propsito presumvel do legislador ou a prpria atitude
do intrprete tero que desempenhar um papel, e em 4.b ser deci-
sivo para a interpretao verificar se de acordo com o contexto
possvel que os oficiais sejam alistados. Em outros casos, podem
surgir srias dvidas.
154 . Alf Ross
7) No contexto agncias e instituies de caridade (charitable
institutions and agencies) a expresso de caridade (charitable) se
refere, de acordo com o uso ordinrio da lngua, tanto s agncias
quanto s instituies. Porm, dvidas podero surgir se alm do
conectivo, houver uma palavra que qualifique o primeiro membro,
como ocorre na frase instituies de caridade ou organizaes com
pessoajurdica (charitable institutions or incorporated organizations).
Assim, no caso escocs Symmers'Ttustees contra Symmers, 1918 S.
C. 337, em que os fideicomissrios receberam instrues para dividir
o remanescente entre 'tais instituies de caridade ou agncias me-
recedoras de sua escolha' (such charitable institutions or deserving
agencies as they may select), decidiu-se que o legado era nulo por
falta de certeza pois a descrio 'instituies merecedoras" (deserving
institutions) tinha que ser entendida independentemente de 'institui-
es de caridade' (charitable institutions) e, assim, o legado no era
exclusivamente de caridade.
6
8)Temos um outro exemplo nas seguintes palavras do British Road
Ttaffic Actde 1930, pargrafo 11, 1:
"Se uma pessoa conduzir um veculo motorizado por uma estrada
de maneira descuidada, ou a uma velocidade ou de uma maneira
perigosa ao pblico, tendo em conta todas as circunstncias do caso,
inclusive a natureza, estado e uso da estrada, e a densidade do trfe-
go que ocorre realmente na ocasio, ou que razoavelmente poder-se-
ia esperar na estrada, ser responsvel etc..."
"Parece ter sido aceito sem problemas que as palavras em itlico
se referem tanto conduo descuidada quanto velocidade e a
maneira de conduzir (ver, por exemplo, Elwes contra Hopkins, 1906,
2 K. 81; Justices' Manual (1950), vol. lI, p. 2.056. Entretanto, relati-
vamente a uma lei australiana de redao similar, decidiu-se no caso
Kane contra Dureau (1911) V.D.R. 293 que essas palavras qualificam
somente as frases 'a uma velocidade' e 'de uma maneira',''7 -.
6. Citao de E.L. Piesse eJ. Gilchrist Smith, The Elements of Orafting (1950),14.
7. Op. cit., 1617.
Neste caso enos prximos que se seguem no registramos oingls visto a pertinncia no se restringir s lnguas
inglesa edinamarquesa, atingindo tambm oportugus. IN. T.l
Direito e Justia - 155
c) Pronomes demonstrativos e relativos:
9. a) "O citar um parlamento ordinrio e decidir
quando termina a Isto, todavia, no pode ocorrer at que, de
acordo o paragrafo 48, se tenha autorizado legalmente a co-
dos Impostos e o pagamento das despesas do governo." ( Cons-
titUlao Dinamarquesa, 1920, pargrafo 19).
9.b)Opresidente convocar uma reunio e anexar uma cpia de
s:u relatorlo. Isto, todavia, no pode ocorrer enquanto o tesoureiro
nao expor suas contas.
10. a) "Se uma das Cmaras for dissolvida por ocasio de sesso
do Parlamento, as reunies da outra Cmara sero suspensas at
que o Parlamento todo se rena novamente. Isto tem que ocorrer
dentro de dois meses aps a dissoluo." (Constituio Dinamarque-
sa, 1920, pargrafo 22)
10.b) Se a competncia do presidente for questionada este adiar
._ , I
a reunlao ate que o Conselho tenha chegado a uma deciso. Istotem
que ser realizado mesmo que o presidente declare sua disposio
para renunciar.
l1.a) "Os Ministros sero responsveis perante o Rei e o Parla-
mento pelo exerccio de suas funes." (Constituio Dinamarquesa
1920, pargrafo 14) ,
l1.b) Os professores deram a Joo e Pedro um presente em seu
aniversrio. (Fica claro pelo contexto que so gmeos)
Nas citaes da Constituio parece completamente claro a que se
referem as palavras em itlico. As passagens concebidas como
contrapartida demonstram, entretanto, que de um ponto de vista
puramente sinttico possvel que sejam entendidas de maneiras
diversas e que a leitura natural, portanto, , na realidade, determina-
da no apenas pelo que pode ser lido, como tambm por um juzo
sobre o significado que se pode razoavelmente presumir. Entretanto,
esse juzo nem sempre produz certeza. Problemas difceis de inter-
pretao tm surgido, por exemplo, com relao frase "a mesma
obrigao" do Estatuto da Corte Internacional Permanente de Justi-
a, art. 36, 5, seo 2.
8
-
8. Ver Hans Kelsen, The law of the United Nations 119501, 526.
156 - Alf Ross
d) Frases de modificao, exceo e condio:
Do ponto de vista da sintaxe com freqncia duvidoso com qual
membro primrio uma frase de modificao, exceo e condio est
conectada. Nestes casos, a pontuao pode ser importante.
12) "No exerccio de suas funes os juzes so limitados pelo
direito. Os juzes no sero destitudos de seus cargos a no ser
mediante juzo, nem sero transferidos contra sua vontade, exceto
nos casos em que ocorra uma reorganizao dos tribunais." (Consti-
tuio Dinamarquesa, 1920, pargrafo 71)
Aestrutura da sentena nesse enunciado no deixa claro se a exce-
o relativa organizao dos tribunais se aplica somente regra dos
juzes no poderem ser transferidos contra sua vontade ou tambm
regra de no poderem ser destitudos de seus cargos sem juzo. Ofator
decisivo a vrgula aps a palavra vontade. Isto demonstra que a
interpolao "nem sero transferidos contra sua vontade" se acha em
oposio (ou paralela ) primeira parte da sentena e que a exceo
se relaciona igualmente com ambas as alternativas. Se suprimir-se a
vrgula, seria natural a interpretao contrria.
A importncia da pontuao se faz patente no protocolo de Berlim
de 6 de outubro de 1945, cujo nico intuito foi substituir um ponto e
vrgula por uma vrgula! Os "crimes contra a humanidade" foram de-
finidos da seguinte maneira no art. 69 da Carta do Tribunal Militar
Internacional contida no Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945:
13)"Os crimes contra a humanidade, a saber: homicdio, extermnio,
escravido, deportao e outros atos desumanos cometidos contra qual-
quer populao civil, antes ou depois da guerra; ou perseguies por
razes polticas, raciais ou religiosas em execuo ou em conexo com
qualquer crime compreendido dentro da jurisdio do Tribunal, sejam ou
no transgresses das leis internas do pas onde perpetrados."
No mencionado protocolo o ponto e vrgula situado depois da
palavra guerra foi substitudo por uma vrgula. Ajurisdio do tribu-
nal ficou, assim, substancialmente circunscrita porque a condio
do ato ser cometido em conexo com um dos crimes compreendi-
dos na esfera de jurisdio do tribunal se fez aplicvel a todos os
casos de crimes contra a humanidade, e no somente aquele gru-
po (perseguies) mencionado depois do ponto e vrgula originais.
Direito e Justia - 157
A_c o r r ~ o , entretanto, no foi inspirada por uma mudana de inten-
ao. Simplesmente ocorreu que a funo sinttica do ponto e vrgula
no fora percebida antes. .
Os diversos grupos de exemplos dados logo acima bastam, pro-
vavelmente, para confirmar que as formas sintticas conectivas no
exercem uma funo inequvoca, e que os problemas sintticos no
podem ser resolvidos com base em dados de interpretao pura-
mente lingsticos. Nisto assemelham-se aos problemas semnticos
em sentido restrito. Por outro lado, diferem destes num aspecto:
mesmo quando a impreciso de significado das palavras irremedi-
vel, os problemas sintticos, por meio de uma prolixa, e talvez tedio-
sa, composio lingstica, poderiam limitar-se queles cuja soluo
se faz patente sem dvida alguma pelo simples sentido comum. Por
exemplo, que a palavra suas, em 11.a, se refere a "os Ministros" e
no ao "Rei ou ao Parlamento". Os casos realmente duvidosos de
problemas sintticos de interpretao, tais como os presentes na
British Road Traffic Actde 1930, s. 11(1) e no art. 36 do Estatuto da
Corte Internacional de Justia, poderiam ser evitados graas a uma
redao mais cuidadosa. Se nos habituamos a dizer que um texto
claro ou isento de ambigidade, possvel que isso, manifestando-
se com propriedade, se refira somente a essa interpretao sintti-
ca. Do ponto de vista da semntica no sentido restrito, um texto
sempre afetado pela inevitvel impreciso de significado das pala-
vras e nessa medida jamais claro ou isento de ambigidade, o
que significa que constantemente podem surgir situaes atpicas
diante das quais fica dbio se o texto aplicvel ou no. Por outro
lado, isso no exclui que em outras situaes, de carter tpico, no
se d margem a dvidas. Entretanto, a certeza da aplicao em
algumas situaes no justifica a afirmao geral de que o texto
no ambguo.
26. PROBLEMAS DE INTERPRETAO - LGICOS
Os problemas lgicos da interpretao so os que se referem s
relaes de uma expresso com outras expresses dentro de um
contexto. Entre estes problemas destacam-se a inconsistncia, a re-
dundncia e as pressuposies.
158 . Alf Ross
26.1. Inconsistncia
Existe inconsistncia entre duas normas quando so imputados
efeitos jurdicos incompatveis s mesmas condies fatuais.
pode haver inconsistncia entre duas normas de trs maneiras
distintas.
ia) Inconsistncia total-total, isto , quando nenhuma das normas
pode ser aplicada sob circunstncia alguma sem entrar em conflito
com a outra. Se os fatos condicionantes de cada norma so simboli-
zados por um crculo h uma inconsistncia desse tipo quando ambos
os crculos coincidem.
2
a
) Inconsistncia total-parcial, isto , quando uma das duas nor-
maS no pode ser aplicada sob nenhuma circunstncia sem entrar
em conflito com a outra, enquanto esta tem um campo adicional de
aplicao no qual no entra em conflito com a primeira. Tal inconsis-
tncia ocorre quando um crculo se acha dentro do outro.
Ja) Inconsistncia parcial-parcial, isto , quando cada uma das
duas normas possui um campo de aplicao no qual entra em conflito
col11 a outra, porm tambm possui um campo adicional de aplicao
no qual no so produzidos conflitos. Tal inconsistncia existe quan-
do os dois crculos so secantes.
Para simplificar nossa linguagem, podemos empregar tambm a
seguinte terminologia;
1a) Inconsistncia total ou incompatibilidade absoluta.
la) Inconsistncia total-parcial, ou inconsistncia entre a regra
geral e a particular: As expresses regra geral e regra particular so
correlativas. Uma regra particular em relao outra se seu fato
condicionante um caso particular do fato condicionante da outra
regra. Se o fato condicionante desta ltima F (a, b, c), isto , um
fato definido pelas indcios a, b, c, ento o fato condicionante da
regra particular F (a, b, c, m, n). Se, por exemplo, houver uma regra
que dispe que os estrangeiros no gozam do direito de pescar nas
guas territoriais de um pas martimo, e houver outra que estabelece
que os estrangeiros com mais de dois anos de domiclio no pas go-
zam desse direito, ento a primeira regra ser geral em relao
segunda e a segunda ser particular em relao primeira.
Direito e Justia - 159
3
a
) Inconsistncia parcial, ou sobreposio de regras.
_ No j.ulgamento das inconsistncias constitui fator importante a rela-
ao eXistente entre as leis a que pertencem as normas conflitantes.
Deve ser realizada uma distino entre a) inconsistncias na esfera da
lei e b) entre uma lei anterior e outra posterior.
No ultimo grupo e necessario fazer a distino considerando se as duas
leis esto no mesmo nvel ou em nveis diferentes (pargrafo 16).
I - As inconsistncias totais dentro de uma mesma lei so raras.
Todavia, a Constituio Dinamarquesa de 1920 estabelece na primei-
ra parte do pargrafo 36 que o nmero dos membros da Primeira
no p,ode exceder setenta e oito, enquanto na segunda parte
sao estabelecidas normas minuciosas para sua eleio e distribuio,
das quais se conclui que o nmero de membros a ser eleito setenta
e nove. No h regras gerais que indiquem como resolver uma in-
compatibilidade absoluta como essa entre duas normas. A deciso,
s:gundo as circunstncias, ter que se basear seja numa interpreta-
ao fundada em dados alheios ao texto, seja no critrio.
A relao entre uma regra geral e uma regra particular no mbito
de uma mesma lei raramente d origem a dvidas. Com freqncia,
como ocorre na linguagem falada normal, a regra particular est liga-
da regra geral por meio de um nexo sinttico (todavia, a menos
que, com a exceo de, etc.) que indica que a regra geral s dever
ser aplicada com a limitao imposta pela particular. No h verdadei-
ra inconsistncia aqui, mas uma forma de expresso Iingustica que
pode ser parafraseada numa regra.
Ademais, ao redigir uma lei aceita-se uma conveno geral quase
fixa, segundo a qual os nexos conectivos sintticos podem ser omiti-
dos se alterar-se, com isso, o significado. A regra particular se mante-
r limitando a geral. freqente a regra geral estar contida numa
seo e as excees em uma ou mais sees distintas. incontest-
vel a regra particular limitar a geral. de pouqussima monta deter-
minar se isso ser considerado como uma simples interpretao lin-
gstica que introduz uma conjuno sinttica implcita, ou como um
caso de uma regra positiva de interpretao que pode ser chamada
de lex specialis (dentro de uma mesma lei).
Por outro lado, a sobreposio de normas dentro de uma mesma
lei gera freqentes problemas de interpretao. No h regras gerais
160 Alf Ross
para sua soluo e a deciso deve apoiar-se em dados alheios ao texto,
ou no critrio. Por exemplo, de acordo com o art. 53 da carta das
Naes Unidas, no se tomar nenhuma medida de fora dentro dos
tratados regionais ou pelos organismos regionais, sem a autorizao
do Conselho de Segurana. Segundo o art. 51, entretanto, nada do
que estabelecido na carta restringe o direito autodefesa individual
ou coletiva em caso de ataque armado e as medidas de defesa no
esto sujeitas a autorizao. Estas duas regras se sobrepem parcial-
mente, o problema consistindo, por conseguinte, em saber qual delas
deve ceder se, de acordo com um tratado regional, se desejar pr em
prtica uma medida de fora que consiste numa autodefesa coletiva
contra um ataque armado. Este problema se destacou na discusso do
Tratado do Atlntico e insolucionvel por meio de interpretao lin-
gstica ou construo lgica. A resposta a ele depender da informa-
o relativa s circunstncias cercaram a criao carta e _de
uma valorao das vantagens pohticas de uma ou outra Interpretaao.
11 - Pensa-se freqentemente que quando se trata da relao
entre leis diferentes as inconsistncias podem ser resolvidas medi-
ante duas simples convencionais de interpretao, conhecidas
como /ex posterior e /ex superior.
Lexposterior significa de leis do mesmo nvel, a
prevalece sobre a anterior. E que se trata de um prlnClpl?
jurdico fundamental, embora nao esteJa como norma pos2-
tiva, que o legislador pode derrogar leI anterior e pode faze-
lo criando uma regra nova incompatlvel com a anterior, que ocupe
seu lugar. Todavia, no correto guindar este: prin,cpio _ ?e
axioma absoluto. A experincia mostra que nao ha adesao
nal a ele, sendo permissvel coloc-lo de lado em com
outras consideraes. O princpio da /ex posterior, portanto, pode
ser caracterizado como um importante princpio de interpretaao
tre outros. Alm disso, a fora do princpio variar segundo os dife-
rentes casos de inconsistncia.
1) No caso de incompatibilidade muito conceber
consideraes de suficiente peso que Justifiquem deixar de lado o
princpio de /ex posterior.
2.a) O mesmo ocorre naqueles casos de inconsistncia total-parci.al
nos quais a ltima regra a particular. Neste caso, a /ex posterior
opera em conjuno com a/ex specia/is.
Direito e Justia - 161
2.b) Nos casos de inconsistncia entre regras particulares anterio-
res e reg.ras gerais posteriores, a/ex specia/is pode, segundo as cir-
preva!ecer sobre a/exposterior. Imaginemos, por exem-
plo, uma lei anterior que contenha uma regra geral qual em leis
posteriores introduzidas vrias excees para situaes parti-
culares. a geral anterior substituda por
outra que nao menciona as exceoes. Em tal situao, para determi-
nar se as excees anteriores podem, no obstante ser consideradas
vlidas, ter que se recorrer a outros dados e valorativas.
J) Nos casos em que as regras se sobrepem parcialmente, a/ex
posterior certamente d suporte presuno de que a regra mais
recente ter preferncia sobre a mais antiga (anterior), porm isto
no se aplica incondicionalmente. A/exposterior s se aplica na me-
dida em que, em termos subjetivos, o legislador teve a inteno de
substituir a lei mais antiga (anterior). Entretanto, pode tambm ter
tido a inteno de que a nova regra se incorporasse harmoniosamen-
te ao direito existente, como um suplemento dele. A deciso acerca
de qual das duas possibilidades aplicada num caso concreto depen-
der, como de costume, de uma prova alheia ao texto, ou do critrio.
Lexsuperiorquer dizer que num conflito entre previses legislativas
de nvel diferente, a lei de nvel mais elevado, qualquer que seja a
ordem cronolgica, se achar numa situao de preferncia relativa-
mente a de nvel mais baixo: a Constituio prevalece sobre uma lei,
uma lei sobre um decreto e assim sucessivamente.
Contudo, na experincia jurdica tampouco esse princpio incon-
dicionalmente vlido. Em primeiro lugar, a prioridade da Constituio
depende dos tribunais terem competncia para revisar a
constitucionalidade material das leis. E mesmo quando os tribunais
tenham tal competncia, com freqncia se recusaro, de fato, a
registrar o conflito e a declarar a invalidade. Nestes casos, segura-
mente, acataro formalmente a /ex superior, porm se negaro a
admitir a existncia de um conflito que, em outras circunstncias,
teriam reconhecido. Em segundo lugar, a instncia legislativa superior
pode ser competente para autorizar a inferior a ditar regras que te-
nham fora derrogatria com relao a normas de um nvel imedia-
tamente superior. Assim, por exemplo, uma lei pode autorizar o Po-
der Executivo a ditar decretos que possam derrogar leis vigentes ou
delas se desviar, ou autorizar os cidados particulares a celebrar
162 - Alf Ross
transaes contrrias a normas legislativas (aquelas que no so apli-
cveis se as partes pactuam outra coisa). No excluvel a possibili-
dade dos tribunais, ainda que sem autoridade para tanto, se desviem
da /ex superior:
26.2. Redundncia
H redundncia quando uma norma estabelece um efeito jurdico
que, nas mesmas circunstncias fatuais est estabelecido por
norma. Uma das duas normas, na medida em que isso ocorre, e
redundante. freqente na conversao diria enfeitarmos nossas
expresses com redundncias: "No diga mentiras, conte-nos como
realmente foi! " Na redao das leis, onde se requer maior cuidado,
procura-se evitar dizer mais do que o necessrio. Tem-se por pressu-
posto que uma lei no contm redundncias e uma coincidncia apa-
rente de duas normas, portanto, induz a interpretar uma delas
maneira tal que a aparente redundncia desaparea. Entretanto, nao
possvel sustentar que existe um princpio interpre-
tao segundo o qual no possa haver redundanClas. E. mister
em conta a possibilidade de que aquele que teve como Incumbencla
redigir a lei no tenha se apercebido da coincidncia (em se
o caso de uma redundncia que assoma ao comparar a lei com uma
norma anterior); ou a possibilidade de, por razes histricas,dese-
jou-se salientar um ponto de vista particular; ou
um quadro geral (em benefcio, mormente, do leitor inexperiente)
julgou-se necessrio incluir num s texto material que, de outro modo,
teria que ser procurado alhures (enunciados ex tuto).
Na realidade a teoria da redundncia poderia ser desenvolvida
semelhantemente teoria da inconsistncia, porm, tal desenvolvi-
mento apresentaria pouco interesse. O ponto que a
redundncia tampouco h soluo mecnica. E mister que .a _deClsao
se baseie em consideraes diversas, inclusive a pressuposlao
de que no h redundncias.
26.3. Pressuposies
Se digo a uma criana que tem uma ma a ma
que voc furtou," e a criana no furtou a maa, a diretiva nao pode se
Direito e Justia - 163
cumprir. Decida-se o pequeno a entregar a ma ou ret-Ia consigo,
sua deciso estar fundada em motivos e idias que nada tm a ver
com o acatamento diretiva. Algo similar ocorre quando uma regra
produz pressuposies incorretas ou falhas. Os problemas que surgem
neste caso no podem ser resolvidos por interpretao lingstica, sen-
do necessrio o recurso a outros dados de interpretao ou ao critrio.
H falsas pressuposies fatuais quando, por exemplo, uma lei
qualifica uma substncia incua de venenosa, ou probe a pesca numa
rea que atualmente desrtica, ou regulamenta a navegao num
rio que j no mais navegvel, ou dispe que a administrao deve
consultar um organismo que no existe mais. H falsas pressuposi-
es jurdicas quando uma norma faz pressuposies incorretas ou
falhas sobre o contedo do direito vigente ou a respeito de situaes
jurdicas especficas. Por exemplo, que na Califrnia a maioridade
adquirida aos 30 anos, ou que as mulheres no tm direito ao sufr-
gio, ou que uma certa zona se encontra sob uma autoridade munici-
pal diferente daquela que na realidade lhe corresponde. Est claro
que improvvel que tais erros grosseiros ocorram. Por outro lado,
no difcil incorrer-se em erros menos graves, especialmente quan-
do uma lei faz referncia a leis anteriores, que posteriormente so
derrogadas por outras, e se esquece que as referncias devem ser
modificadas de maneira concordante.
Das falsas pressuposies fatuais ou jurdicas surgem problemas
de interpretao que no podem ser resolvidos por regras mecnicas.
Tambm aqui logra-se a harmonia com a ajuda do senso comum e do
critrio. A regra pode ser aplicada a despeito da pressuposio incor-
reta ou falha, ou a regra pode ser modificada ou considerada nula. No
caso de um erro jurdico, surge a questo da pressuposio poder ser
considerada como garantia para a criao de direito em conformida-
de com seu contedo.
Recapitulando o que dissemos a respeito do conflito de n9rmas,
fica claro no haver, na realidade, princpios fixos para a solua0 me-
cnica desses problemas. Todos os problemas lgicos da interpreta-
o so lgicos no sentido de que po<!.em:er determinados
uma anlise lgica da lei. Contudo, nao sao, de modo algum, loglcos
no sentido de que possam ser resolvidos com o auxlio da ou de
princpios de interpretao que operam de forma Lex
specia/is, /ex posteriore superiorno so axiomas, mas prlnClplOS de
164 - Alf Ross
peso relativo que gravitam em torno da interpretao ao lado de outras
consideraes, em particular, uma valorao acerca da melhor maneira
de fazer com que a lei esteja de acordo com o senso comum, com a
conscincia jurdica popular, ou com os objetivos sociais supostos.
27. PROBLEMAS DE INTERPRETAO - SEMNTICOS
Os problemas semnticos da interpretao, em sentido estrito,
so aqueles que se referem ao significado das palavras individuais ou
das frases.
Aplicam-se a este tpico, principalmente, os comentrios feitos no
pargrafo 24. Deve-se recordar, em especial, que a maioria das pala-
vras so ambguas, e que todas as palavras so vagas, isto , que seu
campo de referncia indefinido, pois consistem num ncleo ou zona
central e um nebuloso crculo exterior de incerteza; e que o significa-
do preciso de uma palavra numa situao especfica sempre em
funo da unidade total ou entidade: a expresso como tal, o contex-
to e a situao.
, por conseguinte, errneo crer que a interpretao semntica
comea por estabelecer o significado das palavras individuais e
atinge o da expresso pela soma dos significados parciais. O ponto
de partida a expresso como um todo com seu contexto, e o
problema do significado das palavras individuais est sempre uni-
do a esse conceito. A palavra casa pode designar uma grande va-
riedade de objetos. Fala-se da casa (habitao), da casa que um
caracol leva s costas, das casas bancrias, das casas de deten-
o, das casas de famlias reais, das casas d.e um das
casas decimais e muitas outras. Em certas C1rcunstanClas (como
toda criana sabe) um sapato velho pode ser uma casa.- Entre-
tanto, numa lei habitacional a maior parte de tais possibilidades
so afastadas pois seriam absurdas.
errneo, tambm, portanto, crer que um texto pode ser to
claro a ponto de ser impossvel que suscite dvidas quanto a sua
Por filolgicas, somos obrigados adiversificar certos exemplos, j que no ingls existem numerosas expres
ses compostas analticas que correspondem a expresses simples sintticas no portugus. Exemphlicamos: hen
house no corresponde acasa de galinhas mas agalinheiro. IN. T.)
Direito e Justia - 165
Tal como vimos no pargrafo 25 in fine, tal clareza s
e sempre que haja um certo mnimo de senso comum - no
a Interpretao sinttica, e no no tocante interpretao
semantlca em sentido estrito. Logo que fazemos a transio do mun-
?O das palavras ao mundo das coisas, nos defrontamos com uma
insupervel
10
ainda que em situaes
tlplcas a aplrcaao do texto no oferea nenhuma dvida.
. Por isso, tampouco a interpretao semntica um processo mec-
nico. nos d,e referncia clara e bvia, o juiz tem que tomar
uma declsao que nao e motivada pelo mero respeito letra da lei.
28. INTERPRETAO EADMINISTRAO DA JUSTIA
Nos pargrafos anteriores fornecemos exemplos dos problemas
de interpretao que enfrentam os juzes e as outras autoridades na
administrao do direito.
Dirigimos agora nossa ateno ao problema de como so resolvi-
dos esses problemas na administrao da justia.
No queremos com isso dizer como devem ser resolvidos. Tal como
ver-se- mais detidamente no pargrafo 31, as teorias correntes so-
bre a interpretao tm um contedo normativo, isto , se propem a
proporcionar diretivas que prescrevem como deve ser interpretado o
direito na administrao da justia. Na medida em que so deduzidas
de idias preconcebidas referentes natureza do direito, o conceito
do direito, o propsito da administrao do direito e coisas semelhan-
tes, equivalem a postulados dogmticos. Na medida em que so ba-
seadas em consideraes de vantagens e desvantagens sociais apre-
ciadas em relao a certos valores pressupostos, equivalem a suges-
tes de poltica jurdica dirigidas ao juiz. Em ambos os casos - exceto
9. Este ponto de vista errneo est, entretanto, difundido. Oprojeto do Code Civil do ano VII continha esta clusula:
"Ouand une loi est c/aire, il ne faut pas en luder le texte sous prtexte d'en respecter I'esprit. Em relao aisto
Henri LvyBruhl na obra coletiva Introduction I'tude du droit (19511. 283: "Se anorma clara, intil e at
perigoso interpretla". A Corte Internacional (a Corte Permanente de Justia Internacional) tem declarado
reiteradamente que "os trabalhos preparatrios no podem ser invocados para interpretar um texto que , em si,
suficientemente claro." Ver, por exemplo, Interpretation of the Statute of the Memel Territory, P.C.1. J., srie AIB,
n' 47, p. 249, eEmployment of Women during the Night, P.C.I.J., srie AIB, n' 50, p. 378.
10. Talvez tenhamos que excetuar as designaes individuais (nomes) eos nmeros.
166 - Alf Ross
quando mais ou menos fortuitamente refletem o mtodo seguido na
prtica pelos tribunais - tais diretivas carecem de valor para compre-
ender o direito positivo e para prever decises jurdicas futuras.
Nosso problema de natureza analtico-descritiva, isto , procura-
mos descrever como ocorre na prtica a interpretao. Uma anlise
mais radical se enquadra no estudo doutrinrio de um sistema jurdico
especfico. Uma teoria geral do mtodo s pode mostrar os fatores
gerais que operam em toda administrao da justia e esboar uma
tipologia geral a fim de caracterizar as variedades de estilo de mtodo
e interpretao existentes. Ademais, essa descrio e tipologia so,re-
quisito prvio essencial de um exame poltico-jurdico do
do. Sem a compreenso do que realmente ocorre na admlnlstraao da
justia, falta a base necessria para estabelecer objetivos de poltica
jurdica bem fundados a respeito de como deve ocorrer tal tarefa.
Em primeiro lugar, essencial ter uma clara idia da atividade ?O
juiz quando se defronta com a tarefa de interpretar e aplicar a lei a
um caso especfico.
Nosso ponto de partida que a tarefa do juiz um problema
prtico. O juiz tem que decidir se utilizar ou no contra o.de-
mandado (ou o acusado). Decerto o conhecimento de diversas COisas
(os fatos do caso, o contedo das norn:'as jurdica.s,. etc)
um papel nessa deciso e, nessa medida, a da
se funda em processos cognitivos. Entretanto, IstO nao o
fato de que a administrao da justia, ,!,esmo quand,o caminho
preparado por processos cognitivos, e, por sua propna natureza,
indubitavelmente, uma deciso, um ato de vontade.
Como toda deciso deliberada - ver mais detalhadamente no par-
grafo 70 - ela surge de um substrato da por
dois componentes: 10) um motivo que concede a atividade sua dire-
o na busca de uma meta e. operativas, isto
elementos cognitivos que dlngem a atividade rumo a tal meta (para
este ponto: minha deciso de.sair com parte do
desejo de no me molhar, como motivo, em c?nexao com a concep-
o operativa de que chovera e de que o guarda-
chuva um instrumento de proteao).
A antiga teoria positivista-mecanicista da funo da administrao
da justia oferecia um quadro muito simples desses componentes.
Direito e Justia - 167
Supunha-se que o motivo era (ou devia ser) a obedincia lei isto
d
' ,
uma e acatamento e respeito em relao ao direito vigente
(,:oncebldo do legislador). Supunha-se que as concep-
oes operatl.vas conSistiam em um conhecimento do verdadeiro signi-
ficado da lei e dos fatos comprovados. O significado de uma lei de-
certo, no sempre claro; no raro tem que ser descoberto medante
interpretao, mas a interpretao - segundo esse ponto de vista -
fundamentalmente uma tarefa terico-emprica. Pode ocorrer que no
se possa estabelecer com certeza o significado e que, em razo disso,
o juiz disponha da liberdade para estimar o que que nas circunstn-
cias deve ser presumido como o mais provvel. Porm, uma incerteza
desse calibre caracteriza muitos outros problemas cognitivos e no
afeta o carter terico da interpretao.
Segundo esse quadro da administrao da justia, o juiz no valora
nem determina sua postura ante a possibilidade de interpretaes
diferentes. Ojuiz um autmato. Tem-se como pacfico que neces-
srio que se ajuste lei e sua funo se limita a um ato puramente
racional: compreender o significado da lei e comparar a descrio
desta dos fatos jurdicos aos fatos do caso que ele tem diante de si.
Esse quadro no se assemelha em nada com a realidade.
equvoco, e para perceb-lo basta assinalar que a interpretao
- no sentido de determinao do significado como fato emprico -
amide no conduz a qualquer resultado certo (ver pargrafo 24). A
inevitvel impreciso das palavras e a inevitvel limitao da profun-
didade intencional fazem com que, freqentemente, seja impossvel
estabelecer se o caso abarcado ou no pelo significado da lei. O
caso no bvio. plausivelmente possvel definir o significado das
palavras de tal modo que os fatos acabem abarcados pela lei. Porm,
tambm possvel, de forma igualmente plausvel, definir o significa-
do das palavras de tal modo que o caso saia do campo de referncia
da lei. A interpretao (em sentido prprio, ou seja, como atividade
cognitiva que s busca determinar o significado como fato emprico)
tem que fracassar. Entretanto, o juiz no pode deixar de cumprir sua
tarefa. Tem que escolher e esta escolha ter sua origem, qualquer
que seja seu contedo, numa valorao. Sua interpretao da lei (num
sentido mais amplo) , nessa medida, um ato de natureza construti-
va, no um ato de puro conhecimento. Seus motivos no se reduzem
ao desejo de acatar uma determinada diretiva.
168 - Alf Ross
Mas, esse quadro falso ainda num outro aspecto, j que se baseia
numa apreciao da atividade do juiz que psicologicamente insusten-
tvel. Ojuiz um ser humano. Por trs da deciso tomada encontra-se
toda sua personalidade. Mesmo quando a obedincia ao direito (a cons-
cincia jurdica formal) esteja profundamente enraizada na mente do
juiz como postura moral e profissional, ver nesta o nico fator ou mvel
aceitar uma fico. Ojuiz no um autmato que de forma mecnica
transforma regras e fatos em decises. um ser humano que presta
cuidadosa ateno em sua tarefa social, tomando decises que sente ser
corretas de acordo com o esprito da tradio jurdica e cultural. seu
respeito pela lei no absoluto. Aobedincia aesta no constitui o nico
motivo. Aos seus olhos a lei no uma frmula mgica, mas uma mani-
festao dos ideais, posturas, padres ou valoraes que denominamos
tradio cultural (pargrafo 19). Sob o nome de conscincia jurdica
material essa tradio vive no esprito do juiz e cria um motivo passvel
de entrar em conflito com a conscincia jurdica formal e sua exigncia
de obedincia ao direito. A crtica do juiz pode dirigir-se assim contra a
deciso no caso especfico, que ele sente como injusta, no obstante
aprove a regra; ou pode dirigir-se contra a prpria regra. A crtica pode
surgir na conscincia do juiz como uma reao emocional espontnea;
ou resultar de uma anlise consciente dos efeitos da deciso, realizada
em relao a padres pressupostos. Em todos os casos, essas atitudes
atuam participativamente na mente do juiz, como um fator que motiva
sua deciso. Na medida do possvel, ojuiz compreende e interpreta a lei
luz de sua conscincia jurdica material, afim de que sua deciso possa
ser aceita no s como correta mas tambm como justa ou socialmente
desejvel. Se a divergncia entre a conscincia jurdica formal e a mate-
rial exceder certo limite, pode at ser que o juiz prescinda de restries
obviamente impostas pelas palavras ou pela inteno do legislador. Sua
interpretao construtiva, neste caso, no se reduz a buscar uma maior
preciso, mas retifica os resultados alcanados por uma interpretao da
lei que simplesmente averiguasse o que esta significa. .
Pode-se assim dizer que a administrao da justia o resultante
de um paralelogramo de foras no qual os vetores dominantes so a
conscincia jurdica formal e a conscincia jurdica material. Adeciso
obtida determinada pelo efeito combinado da interpretao
cognoscitiva da lei e da atitude valorativa da conscincia jurdica,u
11 . Isto no significa que os dois vetores apaream na mente do juiz como motivos independentes aserem subse
qentemente contrabalanados entre si. Isto poderia ocorrer, porm mais provvel que se fundissem na ativi
dade subconsciente do juiz.
1
Direito e Justia - 169
Seria errneo limitar a atividade valorativa quelas ocasies relativa-
mente raras, nas quais ela se manifesta como desvio do re'sultado a
que conduziria uma interpretao meramente cognoscitiva da lei. A
conscincia jurdica material est presente em todas as decises. Se
na o juiz decide do campo da interpretao
cognOSCitiva, e IndicIo de que sua consciencia jurdica julgou possvel
aprovar.a deciso, ou, em todo o caso, no a considerou incompatvel
com oJusto ou o socialmente desejvel, num tal grau que tornasse
necessrio recorrer a algum expediente para livrar-se das amarras da
lei. os postulados poltico-jurdico-morais de sua conscincia jurdi-
ca tivessem levado o juiz a considerar que a deciso era inaceitvel
este teria podido tambm, mediante uma argumentao adequada'
descobrir a via para uma melhor soluo. '
Adespeito de ser a tarefa de administrar justia muito mais ampla
que a de interpretar a lei, no autntico sentido desta expresso, ,
nao obstante, comum usar a palavra interpretao para designar a
atividade integral do juiz que o conduz deciso, inclusive sua ativi-
dade crtica, inspirada por sua concepo dos valores jurdicos, que
emerge a partir de atitudes que transcendem o mero respeito pelo
texto da lei. Este uso lingstico responde ao desejo de ocultar a
funo criadora do juiz, preservando a aparncia de que ele no pas-
sa de um porta-voz da lei. Ojuiz no admite abertamente, portanto,
que deixa o texto da lei de lado. Graas a uma tcnica de argumenta-
o que foi desenvolvida como ingrediente tradicional da administra-
o da justia, ojuiz aparenta que por meio de vrias concluses, sua
deciso pode ser deduzida da verdadeira interpretao da lei (para
detalhes adicionais, ver pargrafo 30).
Podemos, de maneira definitiva, dizer que a administrao do di-
reito no se reduz a uma mera atividade intelectual. Est enraizada
na personalidade total do juiz tanto em sua conscincia jurdica for-
mai e material quanto em suas opinies e pontos de vista racionais.
Trata-se de uma interpretao construtiva, a qual , simultaneamen-
te, conhecimento e valorao, passividade e atividade.
Para atingir uma verdadeira compreenso da funo do juiz im-
portante ressaltar essa dupla natureza. Contudo, ao mesmo tempo,
preciso reconhecer que a distino entre a funo cognoscitiva e a
valorativa artificial na medida em que ambas se fundem na prtica,
o que impossibilita afirmar com preciso onde uma termina e comea
170 - Alf Ross
a outra. Assim porque impossvel para o prprio juiz, bem como
para os demais, distinguir entre as valoraes em que se manifestam
as preferncias pessoais do juiz e as valoraes atribudas ao legisla-
dor, as quais so, portanto, dados para uma interpretao puramente
cognoscitiva. Tal como salientamos no pargrafo 24, a funo
determinativa de significado do contexto consiste no prprio fato de
proporcionar um fundamento para presumir o que que o autor pode,
razoavelmente, ter querido dizer na situao dada. Do mesmo modo,
toda interpretao jurdica em sentido prprio inclui presunes que
tangem aos critrios e valores sociais que motivaram o legislador. Se o
juiz, errnea ou acertadamente, identifica suas prprias valoraes com
as do legislador, os dois tipos de interpretao se fundem em seu esp-
rito. Asituao encontra paralelo naquilo de que falamos na parte final
do pargrafo 9 ao nos ocuparmos do limite impreciso entre a inteno
terico-jurdica e a inteno poltico-jurdica contidas na doutrina. Disto
se conclui que existe um limite fluido entre a) aqueles casos em relao
aos quais ojuiz cr que h - na prpria lei ou em sua histria legislativa
- certos elementos que provam que sua interpretao concorda com a
inteno do legislador; b) aqueles casos em relao aos quais, acerta-
da ou erroneamente e sem ter clara conscincia disto, o juiz identifica
suas prprias atitudes pragmticas com as do legislador e, finalmente,
c) aqueles casos em relao aos quais o juiz se d conta de que est
interpretando a lei luz de idias que no podem ser atribudas ao
legislador, e que, inclusive, possivelmente se acham em oposio dire-
ta s intenes do legislador.
Nas pginas anteriores enunciamos os fatores gerais que esto pre-
sentes em toda administrao da justia: por um lado, uma atividade
puramente cognoscitiva que colima expressar certos dados; por outro,
uma atividade emotivo-volitiva fundada em valoraes sociais e em
observaes sociolgico-jurdicas. Entretanto, possvel distinguir nQ
mbito dessa estrutura diversos tipos de estilos de interpretao, que
variam com afora relativa de cada um desses fatores e com os dados
que convencionalmente so levados em considerao no caso da inter-
pretao da lei em sentido prprio (o fator cognoscitivo).
a) De acordo com o grau de liberdade que o juiz se atribui na
interpretao da diretiva da lei, luz das reclamaes da conscincia
jurdica material e das exigncias sociais, pode-se distinguir entre um
estilo de interpretao (relativamente) livre e um estilo (relativamente)
Direito e Justia - 171
limitado. Todavia,A ?ecidir se a diferena de estilo to grande
com? pode parece-lo a p.nmeira vista. Epossvel que a diferena no
esteja tanto no grau de liberdade de que goza o juiz quanto na fran-
queza com que essa liberdade reconhecida.
Em torno de meados do sculo passado se desenvolveu na Frana
e na um estilo de interpretao claramente limitado. Em
harmonia com uma doutrina das fontes do direito estritamente
positivista, quis-se criar a aparncia de que, em todos os casos era
derivar um? decis? da lei com a ajuda da
Ilnguls!lca e dos metodos logicos de inferncia, ou constru-Ia por
deduao a partir de conceitos jurdicos pressupostos Uurisprudncia
de concepes ou jurisprudncia mecnica)12 Prximo ao fim do s-
culo passado e no incio do presente sculo" uma forte oposio sur-
giu nesses dois pases. Na Frana ficou conhecida como le combat
pO,ur la mthode e na Alemanha como die Freirechtsbewegung.
13
O
metodo tradicional foi qualificado de reverncia aos textos e de cons-
truo de conceitos formalistas.
14
E seus opositores exigiam que o
juiz tivesse uma maior liberdade para inspirar-se na vida, nas neces-
sidades e nos interesses prticos. Esta exigncia estava combinada a
idias de um direito natural, desenvolvido pela cincia segundo fun-
damentos filosficos ou sociolgicos visando a complementar o direi-
to positivo (Ia libre recherche scientifique; das freie Recht). No
fcil decidir em que medida esse movimento constituiu expresso de
uma exigncia, genuinamente poltico-jurdica, em prol de um novo
esprito na administrao do direito, e em que medida foi meramente
uma transao, na esfera da teoria jurdica, com as fices formalistas
da interpretao ento corrente.
15
Ou seja. sculo XIX. (N. T.I
12. Ver. tambm. Alf Ross. Theorie der Rechtsquellen (19291. caps. 11, 3eVI, 6.
"OU seja. sculos XIX eXX. (N. T.I
13. Ver. tambm. ibid., caps. 111. 4-9. eVII com bibliografia detalhada.
14. Um exemplo tpico aseguinte caricatura da concepo positivista do juiz: "Este douto alto funcionrio est sentado
em sua cela. armado somente com uma calculadora, embora. certamente. da melhor qualidade. Onico mvel da
sala uma mesa verde sobre a qual se encontra, diante dele. o cdigo. Podemos colocar diante de seus olhos
qualquer caso. real ou ficticio. e ele poder. pois tal seu dever, estabelecer com exatido absoluta a deciso
predeterminada pelo legislador. utilizando tos operaes lgicas euma tcnica secreta que apenas ele entende.
Gnaeus Flavius. Oer Kampf um die Rechtswissenschaft (19061. 7.
15. Como produto extremado das idias do direito livre. costumase citar ojuiz francs, Magnaud, que na ltima dcada
do sculo passado foi presidente do tribunal de ChteauThierry. Por suas decises. caracterizadas por grande
humanidade eescasso respeito letra da lei, granjeou oapelido de te bon juge. Cf. H. leyret. les Jugements du
prsident Magnaud (19001.
172 - Alf Ross
b)Outra diferena de estilo de interpretao aamplitude em que se
tomam em considerao elementos de juzo alheios s palavras da lei.
No pargrafo 24 foi examinada a diferena entre a chamada interpreta-
o subjetiva e a objetiV, de acordo com isto pode-se formular uma
distino entre o estilo subjetivo e o objetivo de interpretao da lei.
inconcebvel um estilo de interpretao completamente objetivo, no sen-
tido de que se funde exclusivamente nas palavras da lei. Aatitude dojuiz
em relao lei ser sempre influenciada por uma srie de fatores,
produtos da situao, e pela conexo entre a lei e o resto do direito.
Jamais ser possvel evitar levar em considerao que o texto que tem
diante de seus olhos no uma pea de fico nem um artigo cientfico,
mas precisamente uma lei, isto , um instrumento de direo poltica
que nasce do seio de interesses e idias conflitantes e que aponta para
certos objetivos sociais. Acompreenso da lei por parte do juiz depende-
r sempre de sua compreenso dos motivos e propsitos da lei. Oque
distingue um estilo subjetivo de um estilo objetivo de interpretao ,
realmente, apenas que de acordo com o primeiro, e no de acordo com
o segundo, a histria legislativa admitida como evidncia para expor o
propsito da lei e projetar luz sobre as mincias de seu significado.
Essa distino entre interpretao subjetiva e objetiva no coinci-
de com a distino entre interpretao livre e limitada. A primeira se
refere ao modo em que a interpretao ocorre em sentido prprio; a
segunda ao grau de liberdade com o qual o juiz reage ante os resul-
tados dessa interpretao. H, contudo, uma conexo entre ambas.
Exatamente porque a interpretao objetiva rejeita certos dados de
interpretao (os antecedentes da lei) e se atm exclusivamente ao
prprio texto, conduzir freqentemente a resultados menos preci-
sos que a interpretao subjetiva, deixando assim maior raio de al-
cance para a liberdade do juiz. Num certo sentido, conseqentemen-
te, a interpretao objetiva mais subjetiva do que a subjetiva.
De que modo os antecedentes da lei podem proporcionar informa-
o sobre as intenes do legislador? Se o legislador fosse um indiv-
duo particular, que elaborasse suas prprias leis por si, no haveria
problemas. Porm, na realidade no h esse legislador unipessoal, e
as leis, bem como o material explicativo delas, so, em grande medi-
da, o produto do trabalho de pessoas que no integram a legislatura.
Onico item decisivo para a aprovao de uma lei o que otexto, em
sua verso final, obtenha o nmero exigido de votos no Parlamento.
Direito e Justia 173
A real vontade.. do legislador se encontra, em ltima instncia, nos
da o projeto de lei. Entretanto, como
e .posslvel que a hlstona do projeto fornea informao acerca das
atitudes pessoas que, talvez, nem sequer o conheam mas
que, como cOisa rotineira, se limitaram a votar a seu favor? '
. A se acha, talvez, numa conveno. Uma vez admitida a
Importancla dos antecedentes legislativos, tal conveno servir de base
para a concluso razovel de que a passividade dos membros que
ser considerada como expresso da aprovao das opi-
nl?es explicativas da lei formuladas no curso do processo de sano da
lei. Isto porque, de acordo precisamente com essa conveno os mem-
bros da legislatura tm um motivo para se familiarizarem o que
ocorre durante esse processo, e se no se opem ao expresso no curso
do processo, tal atitude ser interpretada como aprovao. Pode-se
tambm, dizer que o que se submete votao no unicamente
texto, mas otexto luz das notas explicativas que o acompanham e de
outras partes dos antecedentes da lei.
Em conformidade com esses pontos de vista, diversas circunstn-
cias influem no peso que se concede s diversas partes dos antece-
dentes legislativos. A importncia das notas do projeto depende da
medida em que este foi modificado durante sua passagem pelo Parla-
mento. As notas no so reescritas em caso de modificao do proje-
to. Quanto mais meticulosamente tenha sido preparado o projeto -
particularmente se preparado por uma comisso de especialistas -
maior o peso atribudo s notas que o acompanham. Dada a impor-
tncia do trabalho da comisso para a redao de um projeto de lei,
se confere, em geral, maior peso s manifestaes contidas num re-
latrio da comisso do que aos pronunciamentos da Cmara.
No se pode negar que a interpretao subjetiva se traduz em
incerteza. Dificulta aos cidados saber como devem se comportar.
Esta circunstncia e a tradicional averso dos ingleses ao direito le-
gislado (que considerado uma intruso no territrio da common
laW) explicam porque a teoria jurdica inglesa somente admite um
uso bastante limitado da histria da lei para a interpretao desta. Os
relatrios dirios das sesses do Parlamento no so reconhecidos
como evidncia do propsito de uma lei e o relatrio de uma Comis-
so Real s pode ser utilizado para mostrar em que estado de encon-
trava o direito antes da aprovao da fei. Os juzes ingleses, portanto,
174 - Alf Ross
tm que formar opinio a respeito dos propsitos da lei unicamente
com base na prpria lej,16
Na Europa continental e nos Estados Unidos usual reconhecer os
antecedentes da lei como dados de interpretao.
Est claro que isto no significa que a histria da lei seja obrigatria
para ojuiz; constitui, apenas, na interpretao em sentido prprio, um
elemento entre outros, que pode ser contrabalanado por valoraes e
consideraes em sentido contrrio. Quanto mais livre for a interpreta-
o, mais facilmente poder suceder que ojuiz chegue a desconsiderar.
as claras manifestaes que aparecem nos antecedentes legislativos.
Estes so, primariamente importantes para a escolha entre alternati-
vas quando o juiz no tem uma preferncia particular.
Os antecedentes legislativos tornam-se menos importantes me-
dida que a lei envelhece. A interpretao subjetiva da lei assume,
ento, o carter de interpretao histrica da lei. Apesar de certas
idias dogmticas referentes vontade do legislador, praticamente
inevitvel que o juiz resista ao poder dos mortos se as condies da
vida presente favorecerem uma interpretao animada por um novo
esprito.
1
? Isto tem maior relevncia para a interpretao das leis
constitucionais, que amide permanecem estticas, enquanto as con-
dies da vida poltica permanecem evoluindo. Em tais circunstncias
pode ocorrer uma ampla Verfassungswandlunj8 ou metamorfose da
Constituio sem que se opere nenhuma mudana do seu texto.
29. OS FATORES PRAGMTICOS NA INTERPRETAO
Nos pargrafos 24 e 27 salientou-se que toda interpretao tem seu
ponto de partida na expresso como um todo, erry combinao com o
contexto e a situao nos quais aquela ocorre. E, pois, errneo crer
16. Ver. por exemplo, G. W. Paton. Jurisprudence (1946). 191; W. Friedmann. legal TheofJ' (2' ed., 1949), 282; C. K.
Allen.lawin the Making (4' ed., 1946),404 esegs.
17. Ballot-Beaupr. presidente da Cour de Cassation. por ocasio do centenrio do Code Civil em 1905, expressou.
veementemente, esse ponto de vista nas seguintes palavras, tantas vezes citadas: (O juiz) no deve se deixar levar
por uma busca obstinada do que era. h cem anos, aidia dos autores do Cdigo; deve perguntar-se qual seria essa
idia se eles tivessem que redigir atualmente omesmo artigo; deve compreender que, levando em conta todas as
mudanas ocorridas durante um sculo na moral, nas instituies enas condies econmicas esociais da Frana,
ajustia earazo exigem uma adaptao liberal do texto s realidades es necessidades da vida moderna:
18. Georg Jellinek, Verfassungsnderung und Verfassungswandlung (1906).
Direito e Justia - 175
que P?nto de. so as palavras individuais consideradas em
seu natural. Este significado lingstico ampla-
mente apllcavel, porem tao logo uma palavra ocorre num contexto seu
campo de referncia fica restrito. Por exemplo, a palavra de
um ponto de vista puramente lingstico, o que no pode
se_aparecer numa lei da habitao, a maioria dessas possi-
bilidades ficarao automaticamente excludas (pargrafo 27).
Sugeriu-se, tambm, que a funo determinativa de significado do
consiste no fato de que o contexto oferece uma base para
c?nclusoes do que o autor razoavelmente pode ter querido
ao interpretar as leis, razovel significa o que
e, na razoavel. A interpretao se baseia aqui na suposio
de, o legislador quis sancionar disposies que, em seus efeitos
pratlcos, se harmonizassem com as exigncias, valoraes ou atitu-
des que presumivelmente gravitavam em torno dele.
Os fatores pragmticos na administrao da justia so considera-
es baseadas numa valorao da razoabilidade prtica do resultado
apreciado em relao a certas valoraes fundamentais pressupostas.
Os fatores pragmticos so colocados aqui em contraste com os fatores
puramente lingsticos. Sua influncia se faz sentir num grau muito
superior ao que geralmente se admite. Como regra, o zerona escala de
medida da interpretao pragmtica se coloca no nvel do "sentido
lingstico natural em consonncia com o significado usual das pala-
vras. "Todavia, como afirmamos h pouco (pargrafos 24 e 25), esse
prprio padro est, na realidade, colorido, ainda que de forma mais ou
menos inconsciente, pela razoabilidade prtica do resultado. Por exem-
plo, se uma regra constitucional estabelece que cada Cmara designar
quinze membrospara formar uma comisso, fica claro que isso significa
quinze membros da Cmara pertinente e no, por exemplo, quinze
membros de um clube desportivo. Isto to bvio que temos que fazer
um esforo para perceber que seria possvel tomar a regra num sentido
distinto desse sentido bvio. Entretanto, verdadeiro que neste e em
inmeros casos similares a interpretao se acha codeterminada por
consideraes pragmticas sob forma de senso comum.
Conseqentemente, imperioso que afirmemos claramente que a
interpretao no tem ponto de partida lingstico independente, mas
que desde o incio determinada por consideraes pragmticas sob
a forma do senso comum.
176 - Alf Ross
Na seqncia, contudo, deixaremos de lado os fatores pragmti-
cos implcitos no simples senso comume nos ocuparemos unicamen-
te dos fatores pragmticos superiores que assomam como delibera-
es a respeito das conseqncias que uma certa interpretao acar-
retar, estimadas e mutuamente ponderadas luz de valores funda-
mentais. Este tipo de raciocnio o que estamos habituados a chamar
de argumentos baseados em consideraes prticas (razo). No que
toca a isto, no h diferena fundamental entre a argumentao po-
ltico-jurdica de lege ferenda e de sententia ferenda. A diferena con-
siste exclusivamente nos limites estabelecidos pelas palavras da lei
liberdade de ao na administrao de justia.
Seria impraticvel enumerar ou classificar as possveis valoraes
na interpretao pragmtica. A interpretao pragmtica pode consi-
derar no s os efeitos sociais previsveis, como tambm a acuidade
tcnica da interpretao e sua concordncia com o sistema jurdico e
as idias culturais que servem de base a esse sistema. Destacamos,
neste ensejo, unicamente o ponto de vista negativo, a saber, que a
interpretao pragmtica no pode ser identificada com a interpreta-
o do ponto de vista do propsito ou linha de orientao de uma lei
e que a expresso corrente interpretao teleolgica , portanto, de-
masiado restrita.
Primeiro: ainda que o propsito de uma atividade possa ser esta-
belecido de forma inequvoca, no proporciona a nica orientao
para essa atividade, visto jamais ocorrer que uma pessoa persiga um
s propsito com excluso de todas as consideraes restantes. Por
exemplo, se o propsito ao construir uma ponte criar melhores
meios de comunicao entre duas regies de um pas, este propsito
requer que a ponte seja o mais til possvel. Porm, esta exign.cia
tem que ser contrabalanada por consideraes tais como custo, pos-
svel interferncia com a navegao, razes estticas, exigncias mi-
litares e polticas, interesses locais e muitas outras. O propsito indica
o efeito diretamente almejado. , contudo, tambm necessrio levar
em conta os diversos efeitos incidentais em outras direes. Coisa
idntica ocorre com a atividade que consiste em legislar e executar a
lei. Aqui, tampouco possvel conservar o olhar rigorosamente fixo
na ratio isolada da lei individual, sendo mister adotar abordagens
valorativas mais amplas.
Direito e Justia 177
Segundo: impossvel, com freqncia, estabelecer: sem ambi-
gidade, o propsito de uma lei. Sobre uma base subjetiva talvez
seja pos:>vel o ~ t e r informaes a respeito daquilo que o legislador
se propos reallzar.
19
Todavia, se a histria legislativa se mantm
s ~ e n t e a. esse respeito, ou se princpios objetivos de interpretao
sao seguidos, como poder-se-ia obter semelhante informao? Quais
dos efeitos calculveis sero eleitos como o propsito da lei? Em tais
condies o propsito da lei , em maior ou menor medida, uma
construo arbitrria.
Finalmente: freqente ser impossvel atribuir algum propsito a
uma lei. H um propsito evidente, sem dvida, naquelas medidas
mediante as quais o legislador de nossos dias intervm de forma
tcnica e administrativa na vida da comunidade: leis econmicas, leis
reguladoras do comrcio e da indstria, medidas de justia social, leis
relativas construo civil, sade, etc. Por outro lado, parece im-
possvel perceber algum propsito nas normas concernentes a nos-
sas instituies legais centrais, as quais esto profundamente arrai-
gadas na tradio cultural. Por exemplo, qual o propsito de nossas leis
relativas ao casamento, divrcio, propriedade e herana? Qualquer coi-
sa que se possa dizer a respeito disso, trivial ou padece de obviedade.
Por exemplo, que o propsito das regras do divrcio habilitar as pes-
soas a ter um razovel acesso ao divrcio. O fato que as instituies
legais, fundamentalmente, existem como postulados culturais a ttulo
prprio e no porque servem a algum propsito social.
Em resumo, a interpretao pragmtica a integrao de uma
multiplicidade de valoraes; e o propsito da lei indica somente uma
considerao nica dentro dessa multiplicidade. Se apesar disso, se
prefere usar a expresso interpretao teleolgica(em lugar de inter-
pretao pragmtica), mister enfatizar que telosno designa o pro-
psito isolado da lei individual, mas pars pro toto se refere a todas as
consideraes admissveis.
De acordo com o resultado da interpretao comparado com os
significados lingsticos naturaisdo texto, a interpretao pragmtica
pode ser especificadora, restritiva ou extensiva.
19. s vezes oprprio texto legal contm tal informao.
-Ali Ross est escrevendo estas linhas no incio da dcada de 50 do sc. XX. (N. T.l
178 - Alf Ross
a) A interpretao especificadora tem lugar quando as considera-
es pragmticas so decisivas para a eleio entre vrias interpreta-
es, todas elas possveis e razoveis dentro do significado lingstico
natural do texto. A eleio pode referir-se a dvidas interpretativas
de natureza sinttica, lgica ou semntica; as ltimas podem consis-
tir em ambigidade ou em impreciso.
Oescritor noruegus Per Augdahl cita um curioso exemplo de uma
ousada interpretao pragmtica especificadora. Durante a guerra
entre a Noruega e a Inglaterra uma ordem de 1807 declarou
entre outras coisas, as selas e tl3mmer eram contrabando de guerra
(coisas que podem ser apreendidas como presas). 7i;Jmmer uma
palavra ambgua. Pode significar madeiraou rdeas. Um navio neutro
transportando uma carga de vigas, mastros, botals, etc, que nave-
gava rumo a Inglaterra foi capturado por um corsrio noruegus,
levado a Kristiansand e submetido ao tribunal de presas local. Era
essa carga uma presa? De acordo com o contexto da ordem ficava
inegavelmente claro que o sentido que se quis exprimir era o de
rdea e o tribunal de presas, em conformidade com isto, liberou o
navio. Entretanto, a Suprema Corte do Almirantado, ao conhecer da
apelao, declarou que o navio era uma presa. Tratava-se de uma
guerra naval e a Noruega nada tinha a temer da cavalaria inglesa.
Mas, mastros e botals eram indispensveis frota britnica. Levan-
do em conta estes antecedentes, no seria possvel supor que a pala-
vra tl3mmer se referisse a rdeas.
b) Fala-se de interpretao restritiva quando as consideraes prag-
mticas excluem a aplicao de uma regra que segundo o sentido
lingstico natural seria aplicvel. Pode-se aqui distinguir duas cate-
gorias subordinadas:
1a) A interpretao restritiva de propsito ocorre quando a aplica-
o da regra suprflua para a consecuo do propsito da lei. Por
exemplo, de acordo com a Constituio dinamarquesa, toda pessoa
que presa deve ser levada presena do juiz dentro de vinte e
quatro horas. Quando se supe que o propsito dessa disposio
proporcionar aos cidados segurana contra restries liberdade
que excedam a um perodo bastante curto, ser desnecessrio apre-
sentar o prisioneiro aos tribunais quando a polcia estiver disposta a
p-lo em liberdade antes de terem transcorrido vinte e quatro horas.
A disposio , pois, interpretada restritivamente.

Direito e Justia - 179


?a) A restritiva de exceo motivada por conside-
raoes contranas, apesar do fato de que o caso em si mesmo esteja
pelo propsit<: da disposio. Se as consideraes con-
tranas encontraram expressa0 em outras regras de direito sobrepos-
tas, essa interpretao se confundir com a que ocorre nos casos de
sobreposio de regras (pargrafo 26).
difcil dar exemplos claros desse tipo de interpretao, pois nor-
malmente os tribunais no se mostram dispostos a admitir aberta-
mente que esto restringindo a esfera de atuao da lei. Preferem
dizer, ao contrrio, que no possvel supor que opropsito da leiou
a inteno do legislador que ela se aplique a um caso como o que
tm de decidir. Tal como observamos h pouco, essas expresses
teleolgicas so utilizadas para encobrir consideraes pragmticas
do tipo mais reservado. O juiz atribui cortesmente vontade real ou
hipottica do legislador tudo aquilo que ele julga correto.
c) Fala-se de interpretao extensiva (interpretao por analogia)
quando as consideraes pragmticas se traduzem na aplicao da
regra a situaes que, contempladas luz do sentido lingstico natu-
ralse encontram claramente fora de seu campo de referncia.
primeira vista, poderamos nos achar inclinados a supor que a
interpretao extensiva anloga interpretao restritiva. Porm,
um exame mais detido nos demonstra que as coisas no so assim.
Considerando-se o propsito, amide afigura-se bastante claro que,
em certos casos, para realiz-lo no necessria determinada reao
jurdica e, que, portanto, uma interpretao restritiva a indicada. Por
outro lado, raramente ser necessria uma interpretao extensiva para
fazer com que uma regra de direito atinja seu propsito pressuposto.
Nesta situao preciso contemplar a possibilidade de que a restrio
tenha sido motivada intencionalmente por consideraes contrrias.
Sustentar que essas consideraes contrrias no prevalecem e que,
portanto, a regra deve ser extensiva, requer uma investigao mais
minuciosa e denota uma valorao muito mais radical da regra jurdica.
Tambm a interpretao restritiva de exceo freqentemente aparece
como algo bvio, o que no ocorre na interpretao extensiva.
O problema subjacente interpretao extensiva (interpretao
por analogia) pode ser descrito da maneira que se segue. Se segundo
seu sentido lingstico natural uma regra se aplica esfera A), sua
extenso esfera B) pressupe:
180 - Alf Ross
1) Que atua uma valorao jurdica em favor da aplicao da regra
esfera B). Essa valorao pode fundar-se em particular na concep-
o de que a regra uma formulao parcial, uma revelao incom-
pleta e espordica de um ponto de vista mais geral.
2) Que no h diferenas entre A) e B) que possam justificar o
tratamento distinto dos dois casos. Se, por exemplo, uma lei antiga
utiliza palavras tais como ele e homem, pode-se sustentar que no
direito atual j no subsiste a diferenciao jurdica entre homens e
mulheres, e que a lei, portanto, deve estender-se, por analogia, s
mulheres.
Diz-se, habitualmente, que s possvel extrair uma analogia de
A) para B) se B) no estiver j compreendido por uma lei. Todavia,
esse critrio no acatado na prtica e no parece estar justificado.
preciso pressupor que a relao entre a regra analgica e uma
regra legislativa existente que se refere ao mesmo caso ser decidida
como outros casos de conflito de normas. Nada impedir, por exem-
plo, a extenso por analogia de uma regra de exceo, mesmo o caso
estando compreendido pela regra geral (anterior).
d)No h outras variantes possveis alm das mencionadas em a),
b) e c). Uma interpretao, comparada ao sentido natural,
especificadora, restritiva ou extensiva. Otipo de interpretao conhe-
cido como concluso a contrario no uma nova variedade de inter-
pretao pragmtica superior, mas simplesmente uma parte do senti-
do natural ou uma rejeio da extenso por analogia.
Pode-se falar em concluso a contrario espria quando um signifi-
cado conforme o uso lingstico costumeiro expresso indiretamen-
te, mas sem ambigidade. Se dizemos "dez candidatos comparece-
ram para o exame e um deles foi aprovado", isto claramente signif!ca
que os outros nove foram reprovados. Seria fantasioso afirmar que o
enunciado s exprime que um foi aprovado e que, portanto, no ex-
clui a possibilidade de que talvez outros tambm tenha obtido apro-
vao. Na linguagem jurdica encontramos com freqncia uma for-
ma similar de expresso. Quando, por exemplo, dispe-se que uma
pessoa adquire a maioridade ao cumprir dezoito anos, isto significa,
sem dar margem a dvidas, que at ento era menor de idade. Neste
caso, e em casos similares, a concluso ao contrrio simplesmente
parte da interpretao lingstica geral.
Direito e Justia 181
a contrario real (isto , que transcende
IJngulstlca geral) no uma concluso em sentido
S.lgnlfica apenas que o contedo de uma regra jurdica
com certa limitao, excluindo, de tal modo, a
Interpretaao extenSiva relativamente a essa limitao.
poucos exemplos ISto mais claro. Suponhamos que uma
1;1 promessa Ilegitimamente obtida por meio de fora no
e para a pessoa que foi coagida a se o prprio
ben,eficlano promessa exerceu a violncia ou sabia, ou deve ter
sabido fOI arrancada por um terceiro naquelas circunstncias. Cos-
?Izer que disso se pode inferir a contrario que a promessa
se o beneficirio atuou de boa f. Ora, posto que a referida
I,el se uma exceo regra geral principal concernente
a fora obngatona das a inferncia simplesmente significa
que entendemos a com a limitao dada de que o beneficirio
tenha atuado de ma fe, com o que rejeitamos a possibilidade de esten-
der a regra por analogia a casos de boa f. Do mesmo modo, se uma lei
regulamenta os casos em que o matrimnio pode ser dissolvido
se concluir a contrario que um casamento no
s:r dissolvido outros casos. Entretanto, isto apenas significa arejei-
ao da extensao por analogia dos casos de dissoluo. Em conexo
com o critrio geral de que o casamento no pode ser dissolvido salvo
quando a lei o autorize, essa rejeio conduz a tal resultado.
Nos documentos legislativos sistemticos, a concluso a contrario
se baseia na suposio de que a lei foi concebida com tanto escrpulo
que suas normas relativas a excees, condies e assim por diante,
podem ser consideradas exaustivas. H, contudo, casos nos quais a
mesma lei ou suas notas explicativas indicam o contrrio.
Pode-se dizer que podemos optar diante do texto de uma lei entre
deduzir uma concluso por analogia ou realizar uma concluso a con-
trario. Do que foi dito ficar claro que, na realidade, optamos entre
fazer ou no fazer uma interpretao extensiva por analogia.
30. OS FATORES PRAGMTICOS
EATCNICA DE ARGUMENTAO
Opapel criador desempenhado pelo juiz na administrao da justia,
ao definir com mais preciso ou retificar a diretiva da lei, manifesta-se
182 - Alf Ross
raramente. Comumente o juiz no admite que sua interpretao te-
nha esse carter construtivo, mas, por meio de uma tcnica de argu-
mentao procura fazer ver que chegou a sua deciso objetivamente
e que esta abarcada pelo significado da lei ou pela inteno do
legislador. Cuida de preservar ante seus prprios olhos, ou, pelo me-
nos, ante os olhos dos demais a imagem examinada no pargrafo 28,
ou seja, que a administrao da justia somente determinada pelo
motivo da obedincia ao direito, em combinao com uma percepo
racional do significado da lei ou da vontade do legislador.
Uma vez os fatores de motivao combinados - as palavras da lei,
as consideraes pragmticas, a avaliao dos fatos - tenham produ-
zido seu efeito na mente do juiz e o influenciado a favor de uma
determinada deciso, uma fachada de justificao construda, ami-
de discordante daquilo que, na realidade, o fez se decidir da maneira
que decidiu.
20
Se o juiz se limitar a aplicar a lei aos claros casos referenciais, se
manter preso s palavras literais da lei, atitude que possivelmente
se liga rejeio de uma concebvel restrio dela, para o que aplica
por analogia outras normas jurdicas. Por outro lado, se o juiz desejar
tomar uma deciso que se situa na zona duvidosa da regra (interpre-
tao especificadora), ou que, inclusive, contrria ao
lingstico natural (interpretao restritiva ou por extenso),
apoio para o resultado desejado onde quer que possa encontra-lo. Se
o relatrio da comisso dos redatores da lei puder lhe oferecer tal
apoio ele o citar' se no puder oferec-lo, ele o ignorar. Quando
, , ,
h sobreposio de regras, o juiz goza de grande liberdade pois lhe e
oferecida uma larga possibilidade para justificar o resultado deseja-
do. Acresa-se a isso que a interpretao restritiva pode ser obtida
recorrendo-se ao propsito provvel da lei. As interpretaes ext
e
l'1
si
-
vas apiam-se no argumento de que as condies para o uso da
20. seguintes, feitas pelo juiz Bernard Botein, TrialJudge (1952),52, ilustram afuno do juiz, embora
ainda preso fico de que o juiz apenas molda o direito: 0 juiz comea por investigar os fatos, em seguida
investiga o direito e, por ltimo. sonda sua prpria alma. Se todas as trs investigaes apontarem na mesma
direo, sua tarefa ser fcil, mas se divergirem ele no poder ir muito longe. - leis no so para serem
violadas pelos juzes. mas em mos sensveis apresentam uma certa tolerncia elstica que lhes p,ara
dar conta de uma situao especial. Alei ricochetear quando demasiadamente pressionada por umIUlzlnsens.lvel
que a manuseie com violncia. Pode ser deformada por um juiz impulsivo. :- 0 experiente a lei
mbito da tolerncia desta de modo aajust-Ia aos contornos do caso particular. OJUIZ precIso emeticuloso nao
ver esses contornos devido inflexvel severidade de seu prumo:
Direito e Justia 183
esto r,eunidas. Se nenhuma outra possibilidade ocorrer ao
JUIZ, _este recorrer a meros postulados relativos suposta in-
tenao simplesmente, que foroso ter
ele desejado o que e deseJavel para o prprio juiz.
O segredo dessa tcnica de argumentao consiste em no haver
critrio que regra de interpretao dever ser emprega-
da. sao as manifestaes feitas durante o processo
de sanao Quando no h consideraes de suficiente peso
para desc?nsldera-Ias! Quando usar a analogia, quando a concluso
a Numa c:rta medida, a escolha pode ser motivada pelos
dados da Interpretaao. Tal como se afirmou anteriormente o carter
sistemtico de uma lei pode ser uma forte razo em muitos casos
. ,
Incontroversa, para rejeitar a extenso por analogia. Independente-
mente disto, no h critrio externo que indique quando devemos
recorrer inferncia por analogia e quando inferncia a contrario,
comum ter como pacfico que a proibio de levar ces em bondes
tem que ser interpretada por analogia no sentido de que inclui tam-
bm os macacos, ou ursos ou outros animais que provocam os mes-
mos inconvenientes. Entretanto, segundo as circunstncias, seria igual-
mente possvel tirar uma concluso a contrario, por exemplo se a
proibio fosse motivada pelo perigo de certas doenas caninas se
difundirem. Suponhamos que haja uma regra que probe andar em
traje de banho e que nos perguntemos, com base nessa regra, se
lcito ou no andar nu. Devemos tirar uma concluso a contrario ou
por analogia? A deciso depender, sem dvida, da proibio ter sido
implantada num acampamento de nudismo ou num recatado hotel.
Essas tcnicas de argumentao so recursos integrantes do equi-
pamento de todo jurista experimentado. Ele tem que saber como
justificar tecnicamente, mediante argumentos interpretativos, a so-
luo jurdica que considera justa ou desejvel. Seria, porm, um
erro aceitar os argumentos tcnicos como se fossem as razes verda-
deiras. Estas devem ser buscadas na conscincia jurdica do juiz ou
nos interesses defendidos pelo advogado. A funo dos mtodos de
interpretao estabelecer limites liberdade do juiz na administra-
o da justia, os quais determinam a rea de solues justificveis.
As mximas de interpretao variam de um pas para outro. Em
todo lugar, contudo, exibem caractersticas idnticas, fundamental-
mente: so conjuntos no sistemticos de frases atraentes (via de
184 - Alf Ross
regra cunhadas sob forma de brocardos) e de significado impreciso,
passveis de ser manejadas de tal maneira que conduzam a resulta-
dos contraditrios. Como no existem critrios objetivos que indi-
quem quando se deve aplicar esta ou aquela mxima, elas proporcio-
nam um largo espectro no qual o juiz possa atingir um resultado
julgado por ele desejvel.
No para surpreender, portanto, que Allen, ao escrever sobre o
direito ingls, conclua que certo que:
... toda nossa doutrina da interpretao da lei... mostra inconsis-
tncias que sugerem haver emalgum uma radf..ca(; .. A
maior inconsistncia aquela que eXIste entre a mterpretaao am-
pla" e a "restrita': A anttese de definio tudo fl...ue se
pode dizer que, s vezes, um fJ. mt"erpretaao
seus limites mais extremos para efetIVar a politlca de uma leI, e
que, outras vezes, se prosternar perante da,tei"
segundo a opinio corrente, pareceria muito facil e razoavel deIxar-se
guiar pelo esprito. 21
No me parece, contudo, que essas contradies uma
debilidade. Indicam a verdade fundamental de que as maxlmas ?e
interpretao no so regras efetivas, mas d.e uma tec-
nica que - dentro de certos limites - habilita o JUIZ a atingir a conclu-
so que julga desejvel. nas ;ircunstncias e,
serva a fico de que so esta obedecendo lei e os pnnclplos obJeti-
vos de interpretao. Oescritor Max Radln expr.essa
o mesmo pensamento com muita clareza.' que as
"no so realmente 'regras' no sentido de nos obngarem a atingir um
resultado e no outros na aplicao de lei, mas um
vocabulrio e um mtodo de apresentaao para casos nos por
razes totalmente distintas dessas 'regras' e de suas 'exceoes', s:
alcana um resultado de certo tipo no esforo de saber se um ato e
proibido ou permitido segundo a lei.''22
possvel que seja um problema interessante de psicologia social
determinar o porque se deseja ocultar o que realmente ocorre na
administrao da justia. Aqui devemos nos contentar em asseverar
21. C. K. Allen.lawin lhe Making (4' ed. 1946).428 e 433.
22. California lawReview, t. 33. 219.
Direito e Justia 185
que parece um fenmeno universal simular que a administrao da
justia constitui uma simples deduo lgica de regras jurdicas, sem
nenhuma valorao por parte do juiz.
Provavelmente no h razo para nos preocuparmos com relao
a esse ficcionalismo na administrao da justia, quer o prprio juiz
creia ou no que a fachada de argumentao expressa o que real-
mente motivou sua deciso. E sem uma profunda investigao de
psicologia social, no ousaramos sequer negar que provvel que
essa fico tenha, inclusive, efeitos socialmente benficos.
31. DISCUSSO
Tal qual a doutrina tradicional das fontes do direito, a teoria tradi-
cional do mtodo no est construda como uma teoria analtico-des-
critiva que explica como o direito administrado (particularmente:
interpretado), mas como uma doutrina dogmtico-normativa que ex-
pressa como deve ser administrado (interpretado). Esses postulados
dogmticos se desenvolvem de forma dedutiva a partir de idias pre-
concebidas sobre o conceito do direito, a natureza do direitoe o papel
da administrao dajustia e so formulados como afirmaes sobre
o objetivo ou o propsito da interpretao. Desses postulados
deduzida, por sua vez, uma srie de princpios gerais de interpreta-
o ou regras de interpretao mais concretas. Em geral, essas cons-
trues carecem de valor para a compreenso do direito vigente ou
para predizer decises jurdicas futuras, a menos que reflitam, de
forma mais ou menos casual, o mtodo que, na prtica, empregam
os tribunais; seu relativo valor de verdade limitado porque tentam
unir artificialmente, num propsito nico, as diversas consideraes
que influem na interpretao.
H, naturalmente, uma relao estreita entre a doutrina das fon-
tes do direito e a teoria do mtodo. A doutrina positivista das fontes
do direito que deseja derivar a validade de todo o direito de uma
vontade soberana, suprema, poderosa (pargrafo 22) encontra seu
paralelo numa teoria do mtodo que considera que a da
pretao consiste em estabelecer exclusivamente por metodos 1091-
cos e sem fazer referncia a propsitos e valoraes alheios ao texto
legal, a verdadeira vontade do legislador imanente em suas sanes.
186 - Alf Ross
Desenvolve-se um bom nmero de mtodos lgicos de inferncia com
cuja ajuda se acredita possvel deduzir o significado da legislao
alm do que est expresso de forma direta. Esses mtodos de
inferncia costumam ser desenvolvidos mediante a chamada cons-
truo de conceitos. Pensa-se que os efeitos jurdicos possveis so
determinados por um nmero limitado de dados conceitos pressu-
postos pelo ordenamento jurdico. A deciso de um caso jurdico
obtida por meio de sua classificao em um dos conceitos reconheci-
dos, e a soluo logo deduzida, de acordo com os efeitos jurdicos
contidos por aquele conceito. A doutrina alem e francesa do sculo
XIX, em particular, constituram exemplos representativos de uma
"jurisprudncia conceitual" desse tipo.
Contrastando com isso, h as teorias do mtodo da escola do direito
livre(correspondentes s teorias jurdicas idealistas), segundo as quais,
a validade do direito oriunda de uma idia, princpio, ou propsito,
inerentes ao direito: a idia de justia, as atitudes tico-jurdicas pre-
dominantes do povo, o princpio de solidariedade, o princpio de justia
social, etc. A lei, de acordo com isso, considerada como uma tentati-
va mais ou menos frutfera de realizar essa idia, e a tarefa da interpre-
tao legislativa se define como um pensar plenamente a lei, em har-
monia com o princpio imanente ao direito. As teorias interpretativas do
movimento do direito livre, segundo os pressupostos que sejam adotados
relativamente natureza do direito, podem ostentar a marca
jusnaturalista ou apresentar um carter sociolgico-histrico-psicolgi-
co. Nos tempos modernos corrente o referir-se, particularmente, a
consideraes de propsito social e ponderao dos interesses como
diretrizes para a interpretao livre.
23
As teorias do movimento do direito livre se acham mais prximas
da verdade do que as teorias positivistas. Por trs da aparncia
dogmtico-normativa h uma compreenso correta do fato de que a
administrao da justia no se reduz a uma derivao lgica a partir
de normas positivas. As teorias positivistas ocultam a atividade polti-
co-jurdica do juiz. Da mesma maneira que o jogador de xadrez
motivado no s pelas normas do xadrez, como tambm pelo propsi-
to do jogo e pelo conhecimento de sua teoria, tambm o juiz
motivado por exigncias sociais e por consideraes sociolgico-
23. Ver adicionalmente Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen (19291. caps. 111, 49 eVII, com bibliografia detalhada.
Direito e Justia - 187
O consideraes livres pode
vanar com o porem jamais pode ser excludo
por A loglca Imanente que as teorias positivistas frisam
Ilusao. A razo jur/dica imanente ou a prpria regra de direito
nao pode ser separada do propsito prtico que se situa fora dela
. nem as conseqncias formais podem ser separadas de um
valorativo das regras, em relao com os valores pressupostos.
No mbito da doutrina da interpretao em sentido estrito faz-se
uma distino entre as teorias chamadas subjetiva e
De acordo com a primeira, o propsito da interpretao
desc?bnr a vontade do legislador. De acordo com a segunda, a lei
considerada c0"!10 uma manifestao objetiva da mente que, uma vez
engendrada, "vive uma vida prpria" e deve ser compreendida unica-
mente com base naquilo que dela emerja. A comunicao externa, "as
palavras" e no "a vontade" que est por trs dela, constitui o juridica-
mente obrigatrio e, por conseguinte, o objeto de toda interpretao.
Tal como vimos no pargrafo 24, essa distino falsa. Refere-se,
na realidade, aos elementos de interpretao que so levados em con-
ta. Ateoria subjetiva e a teoria objetiva distinguem-se pela importncia
atribuda histria da sano da lei. Esse problema no pode ser resol-
vido com base em idias metafsicas concernentes a se a fora obriga-
tria do direito emana da vontade ou da palavra. Seria possvel anali-
sar as vantagens e as desvantagens de um e outro ordenamento; con-
tudo, no que diz respeito a um sistema jurdico vigente, questo
fatual saber se os tribunais seguem tradicionalmente um estilo de in-
terpretao subjetiva ou objetiva (pargrafo 29).
Captulo V
As Modalidades Jurdicas
32. TERMINOLOGIA DA LINGUAGEM JURDICA
No pargrafo 7 explicado que as normas jurdicas tm que ser
interpretadas como diretivas aos juzes. Todavia, raro uma lei estar
Iingisticamente estruturada (como os cdigos penais) dessa manei-
ra. De ordinrio, a lei se dirige a todos os cidados, fornecendo-lhes
instrues relativamente a sua conduta mtua, de tal modo que a
diretiva ao juiz emerge da lei de forma indireta.
As diretivas aos cidados tampouco tm comumente a forma de
instrues claras e diretas acerca de seu comportamento. Uma lei
tpica no expressa em frases diretivas correntes (coloquiais) - isto
, em palavras que expressam de modo direto uma chamada ao
(uma ordem, um desejo, um pedido) - mas, sim, descreve um meca-
nismo segundo o qual diversos acontecimentos (fatos ou aes) pro-
duzem efeitos invisveis [denominados dever, faculdade (c/aim), po-
tncia, validade, etc.] As normas (leis) falam, com freqncia, como
se por trs do mundo do tempo e do espao existisse uma outra
realidade, um mundo de relaes jurdicas determinadas por foras
desencadeadas, por fatos criadores (retificadores e dissolvedores).
Falam, por exemplo, de certos fatos que obrigam uma pessoa, de
outros que tm o efeito de liberao; podem dizer que certos fatos
criam um direito a favor de uma pessoa, direito que pode ser alterado
ou extinto por outros fatos e que pode prevalecer sobre o direito de
outras pessoas ou ceder ante ele. Por exemplo, as normas falam de
190 - Alf Ross
uma compra e venda como se o acordo produzisse uma relao jur-
dica entre as partes, consistente num conjunto de faculdadese deve-
res para cada uma delas. Estes efeitos, contudo, se desenvolvem
dinamicamente em virtude de outros fatos. Por exemplo, se o vende-
dor no faz a entrega oportunamente, o comprador se torna capaz
de cancelar o contrato e reivindicar danos, isto , certas aes suas
produzem agora o efeito de que seu dever de pagar fica extinto,
enquanto o dever de entregar do vendedor se transforma num dever
de pagar uma certa soma de dinheiro. De modo similar, muitos outros
eventos posteriores (impossibilidade de pagar, cumprimento, falncia
e outros) podem sobrevir e criar efeitos em virtude dos quais a rela-
o jurdica entre as partes se altera. Se a relao jurdica j no
atingiu o seu fim, poder, em ltima instncia, ser removida median-
te sentena e execuo e assim desaparecer do mundo.
Odireito legislado parece estar constitudo, pois, de enunciados te-
ricos referentes a um mundo invisvel de qualidades peculiares - rela-
es jurdicas - que so criadas e se desenvolvem como efeitos de uma
fora criadorajurdica particular que certos fatos possuem. E, contudo,
no podemos, claro est, levar tal descrio a srio. absurdo dizer
que quando fao uma compra surgem alguns efeitos invisveis. Qual-
quer que tenha sido a razo pela qual essa terminologia foi posta em
uso, fica claro que o significado e funo real que correspondem ao
direito legislado no so de cunho terico, mas prtico. Os enunciados
aparentemente tericos da lei foram, na realidade, formulados com o
propsito de servir como diretivas para influir na conduta dos seres
humanos: dos cidados e juzes igualmente (pargrafo 2).
Por outro lado, o modo peculiar de expresso que acabamos de
examinar um fato e nos obriga a investigar as palavras e frases
empregadas pelo direito com a funo de diretivas. De maneira espe-
cfica, teremos que desemaranhar as relaes mtuas entre as diver-
sas frases e verificar se foi desenvolvida uma terminologia, em algu-
ma medida, constante e livre de ambigidades.
Na edio original dinamarquesa deste livro investiguei a termino-
logia jurdica dinamarquesa e mostrei que as diversas expresses
diretivas correntes eram ambguas sem exceo. No me sinto capaz
de executar um empreendimento anlogo no campo da terminologia
jurdica inglesa, mas creio que bastar um superficial olhar s leis
para justificar a afirmao de que o mesmo ocorre com expresses
Direito e Justia - 191
diretivas correntes, tais como itis thedutyof( o dever de), must(tem
que), is bou.nd to (est obrigado a), is liable to ( responsvel por),
sha//(devera), may(pode), has a right to (tem direito a), is entitledto
(est habilitado a), is authorised to (est autorizado a), etc.
Outro defeito fundamental da terminologia sua carga ideolgica, o
que fica conspcuo na maneira como se aplica o conceito de dever.
Quando uma lei estabelece que A tem um certo dever, isto normalmen-
te quer dizer que A pode ser condenado a uma pena ou a realizar um
certo ato, ou a pagar indenizao por danos e prejuzos. Entretanto,
no possvel dizer, ao contrrio, que as reaes jurdicas desse tipo
pressupem atransgresso de um dever. Aresponsabilidade por danos
e prejuzos no provm necessariamente do fato de Ater cometido o
que a lei descreve como transgresso a um dever. Por exemplo, se A
faz uma promessa de cumprimento impossvel, ser condenado, se-
gundo as circunstncias, a pagar indenizao por danos e prejuzos,
embora a sua ignorncia da impossibilidade seja escusvel; mas nin-
gum afirmaria que tinha o dever de cumprir o prometido. Algo seme-
lhante ocorre no caso de responsabilidade estrita ou objetiva por con-
duta perigosa. Adespeito de haver responsabilidade por danos, no h
transgresso a um dever; a conduta perigosa considerada lcita.
A relao entre o dever e a reao jurdica o resultado da funo
ideolgica do conceito de dever. Este conceito s se aplica quando a
reao condicionada experimentada com reprovao social. A rea-
o no experimentada assim nos casos mencionados e, por isso, no
se pressupe uma transgresso ao dever como fato condicionante dela.
Essa funo ideolgica tem, indubitavelmente, seu valor na vida
jurdica da comunidade. A idia de dever atua como um motivo para
o comportamento lcito, no por temor das sanes, mas em virtude
de uma atitude desinteressada de respeito ao direito. Essa funo
ideolgica, geradora de motivos, concede ao direito sua sacralidade
ou validade e sem isso no possvel criar uma ordem social (par-
grafo 11). Tal dependncia ideolgica, por outro lado, faz com que o
conceito de dever no seja muito adequado como instrumento da
cincia do direito. Diferentemente da legislao, a doutrina no se
prope a exercer uma influncia ideolgica sobre os cidados, mas
simplesmente descrever as reaes jurdicas que so esperadas em
dadas circunstncias, e o conceito de dever no se ajusta ao cumpri-
mento dessa tarefa. Por um lado, a afirmao de que A tem o dever
192 . Alf Ross
de se comportar de certa maneira, no indica sem ambigidade quais
reaes jurdicas podem ser esperadas se Atransgredir ao seu dever;
por outro, pode ocorrer uma reao de tipo similar quela tipicamen-
te vinculada violao de um dever, sem que se d tal violao.
Devemos concluir que seria desejvel que as exposies doutrin-
rias do direito vigente eliminassem o conceito de dever. Em lugar de
operar com este termo inadequado, seria mais conveniente se ater
simplesmente conexo jurdico-funcional entre os fatos
condicionantes e as reaes condicionadas.
Seria, porm, muito difcil levar a efeito essa idia. O mundo dos
conceitos tradicionais e a dificuldade de romper com pontos de vista
ideolgicos se opem a ela.
33. UMA TERMINOLOGIA MELHORADA
Visto que a linguagem do direito no pode prescindir de uma ter-
minologia de deveres, faculdades, etc. e visto que tal terminologia
no pode ser totalmente suprimida da cincia do direito, cabe-nos
perguntar se no seria possvel melhorar seu uso.
te no seja aterminologia em si mesma, mas a consClenCla das dIver-
sas relaes reveladas por ela.
Em conformidade com as linhas gerais do sistema elaborado pelo
jurista norte-americano Hohfeld,l sugiro aqui uma terminologia cuja
conexo interna pode ser simbolizada da maneira seguinte:
Normas de Conduta
1) dever A - 8 (C) R: faculdade 8 - A (C)
t t
2) liberdade A - 8 (C) R: no-faculdade 8 - A (C)
3) faculdade A - 8 (C) R: dever 8 - A (C)
t t
4) no-faculdade A - 8 (C) R: liberdade 8 - A (C)
1. W. N. Hohleld. Fundamental legal Concepts (19231.
Direito e Justia - 193
Normas de Competncia
5) sujeio A - 8 (C) R: potestade 8 - A (C)
t t
6) imunidade A - 8 (C) R: impotncia 8 - A (C)
7) potestade A - 8 (C) R: sujeio 8 - A (C)
t t
8) impotncia A - 8 (C) R: imunidade 8 - A (C)
.Neste diagrama osinal R: indica que as noes que liga so correlativas
corresfJO..nde a ou equivalente a). A seta de duas pontas
Indica,9ue as nooes liga so opostas contraditrias (um termo a
negaao do outro). Aformula dever A- B(C) l-se: Atem um dever em
relao a 8 para realizar C A frmula sujeio A - B (C) l-se: A est
sujeito s disposies de 8 dentro da esfera de conduta C
H, portanto, oito modalidades: dever, liberdade, faculdade, no-
faculdade, sujeio, imunidade, potestade e impotncia (destaque-
se o fato de que a expresso ambgua "ter direito" desapareceu. As
quatro primeiras e as quatro ltimas so logicamente redutveis entre
si. Ademais, visto que a sujeio de A a B significa que a posio
jurdica de Aexpressa em termos de dever, faculdade, etc., definida
de acordo com as disposies de B, as quatro ltimas podem ser
reduzidas s quatro primeiras. Segue-se disto, conseqentemente,
que as oito podem ser reduzidas a termos de dever. Se definirmos
esta palavra, todas as demais estaro definidas.
O que se diz na seqncia pode concorrer para a explicao dos
termos e suas relaes mtuas com mais clareza.
33.1. Dever e Faculdade
Ovalor do sistema de modalidades depende de uma definio razoa-
velmente isenta de ambigidade do termo dever. O mais conveniente
seria aplicar o termo dever a situaes nas quais uma pessoa pode ser
objeto de uma pena, ou condenada a realizar certo ato, ou ao paga-
mento de indenizao por danos e prejuzos. Uma definio desse tipo,
contudo, no seria compatvel com a funo ideolgica tradicional do
termo. Conseqentemente, se alimentarmos aesperana de influir sobre
194 Alf Ross
o uso lingstico, teremos que restringir o emprego do termo queles
casos em que a reao experimentada como uma reprovao social, e
a sentena, portanto, como um estmulo para o cumprimento do dever. ,
assim, que no falaremos de dever, por exemplo, nos casos de escusvel
impossibilidade de cumprimento ou responsabilidade objetiva.
A palavra dever pode ser substituda por prescrio ou por proibi-
o, segundo as regras que se seguem. Afirmar que um ato est
prescrito quer dizer que h o dever de realiz-lo; afirmar que um ato
est proibido quer dizer que h o dever de no realiz-lo. Assim:
dever (C) =prescrio (C)
dever (no C) =proibio (C),
do que se segue que:
prescrio (C) = proibio (no C),
proibio (C) =prescrio (no C).
Ao dever de A corresponde a faculdade de 8. 8possuir uma facul-
dade relativamente a A quer dizer que 8 pode acionar a maquinaria
jurdica para obter uma sentena contra A; ou que o fato de 8 mover
um processo condio necessria para a possibilidade de condena-
o de A. Se tivermos descrito plenamente a posio jurdica de A, a
condio que aponta a necessidade de um processo j estar implci-
ta e, conseqentemente, o enunciado correlativo referente faculda-
de de 8 no acresce nada de novo.
Normalmente, a pessoa que tem poder para instaurar processos
ser tambm a pessoa diretamente interessada em que A aja em
conformidade com seu dever. Se A prometeu a 8 $ 500, 8 a parte
diretamente interessada e, tambm, a pessoa detentora do poder de
instaurar o processo. Mas pode suceder que ambas as qualidades
no atuem na mesma pessoa. A pode, por exemplo, prometer a B
que pagar $ 500 a C Se supormos que B, e somente B, pode instau-
rar o processo, se adequar melhor ao uso corrente dizer que somen-
te 8 tem uma faculdade relativamente a A. A definio formulada
mais acima foi feita sobre essa base. 8, o titular da faculdade,
denominado sujeito do processo, C, a parte diretamente interessa-
da/ sujeito do interesse.
2. Podese supor que Btambm tem interesse que Apague, porm seu interesse indireto. isto . um interesse no
interesse de Cque se opague. Cf. Ali Ross, Towards aRealistic Jurisprudence (1946), capo VII. se. 2.
I
Direito e Justia - 195
A? pois, que B tem uma faculdade contra A, meramente
expnmlmos o fato da demanda de Bser uma condio necessria
a sentena contra A. Esta relao tambm pode ser expressa
que B tem o poder de instaurar um processo contra A, o
Ind.lca, por meio de um certo ato, B capaz de produzir
que deseja produzir. Outro problema se optativo
ou obngatono para B exercer seu poder de instaurar processos.
Geralmente B livre para instaurar processos ou no. Sua faculdade
est, assim, combinada com a liberdade de utiliz-Ia ou no porque
o propsito do direito (/alttt, derecho) ao outorgar a Buma faculdade
(c/aim, facultad) proporcionar-lhe um instrumento para a tutela
de seus interesses. Se Bno dispor desta liberdade, ser duvidoso
que se possa falar de faculdade (c/aim, facultad). Cabe perguntar,
portanto, se a liberdade para instaurar processos no deve ser in-
cluda na definio de faculdade (claim).
Esta questo importante quando os processos so instaurados pelo
Estado sob forma de um ato oficial, como praxe normal nos processos
criminais. O promotor pblico no livre para atuar segundo sua vonta-
de, estando juridicamente obrigado a exercer o poder de acordo com as
diretivas estabelecidas pelo direito A acusao pblica difere to
fundamentalmente da ao privada que prefiro reservar a palavra facul-
dade(c/aim) ao poder de instaurar processos combinado com a liberda-
de de exercer esse poder em interesse prprio.
Disto se conclui que aqueles deveres cuja transgresso s d mar-
gem acusao pblica que busca a aplicao de uma pena, so
absolutos, isto , no h nenhuma faculdade correspondente aos
mesmos; no tem faculdade a parte cujo interesse foi lesado, nem
tampouco o Estado.
33.2. Liberdade e No-Faculdade
Uma conduta no proibida chamada de permitida:
permisso (C) = no-proibio (C) = no-dever (no C)
Uma conduta que no nem proibida, nem prescrita, chamada
de livre:
liberdade (C) = no-proIbio (C) + no-prescrio (C) = no-
dever (no C) + no-dever (C).
196 - Alf Ross
Aconduta permitida e a conduta livre tm, pois, em comum o fato
de no estarem proibidas. A diferena consiste em o ato permitido
poder estar prescrito (-me permitido cumprir meu dever), enquanto
o ato livre no poder estar prescrito.
Se C livre, ento no Ctambm livre. Ambas as frmulas enunciam
o mesmo, a saber, que no h dever relativamente a Cou a no C
Dizer que um ato livre o mesmo que dizer que se acha fora da
esfera das normas jurdicas. juridicamente indiferente. Nem sua
realizao, nem sua no realizao enseja reaes jurdicas.
3
Minha liberdade de ir ao bosque, de caminhar pelas ruas, de fu-
mar um cigarro, de usar uma gravata vermelha significa, portanto,
que no sou obrigado a fazer essas coisas ou no faz-Ias; ou que 9
s
outros (B ou aqueles diante dos quais posso invocar a liberdade) nao
tm nenhum direito sobre mim.
impossvel enumerar as liberdades de que goza uma pessoa. A
esfera da liberdade est definida negativamente como tudo aquilo
que no objeto de regramento jurdico.
Certas liberdades, entretanto, so freqentemente designadas
com um nome, porque se apresentam como excees - ou porque a
3.o; definies dadas concluise que anegao do dever AS (C) , rigorosamente falando, apermisso AS (no C) e
no como foi indicado no diagrama das modalidades, liberdade A-S IC), j que temos:
dever AS IC)
= prescrio A-S IC), cuja negao :
no-prescrio AS IC)
= no-proibio A-S Ino C)
= permisso A-S Ino C)
Exemplo:
Atem odever de pagar $ 50 aB. Anegao disto :
Epermitido aArecusarse apagar aB$ 50.
Isto mais restrito que dizer
A livre para pagar aB$ 50.
POIS oltimo inclui osentido:
Epermitido aApagar aB$ 50. . .
Se apesar disso, preferi dizer que anegao do dever IC) aliberdade IC) eno a permisso (no ,C)' ISSO se baseia no
raciocnio de que se Cno foi escolhido arbitrariamente, tratandose de uma conduta que, na pratica, pode ser. conce
bida como dever jurdico. ser necessrio descartar nos fatos apossibilidade de que no Csela dever A
negao do dever A.S IC) significa, portanto, no s apermisso de no Cafavor de A,. como tambem a. permlssao de
C. isto , que Atem aliberdade IC). Em conformidade com isso, na prtl,ca dizer que.a do dever de
Apagar $ 50 aB no s que permitido aAno faz lo, como tambem A esta livre para faze-lo ou nao.
Direito e Justia - 197
liberdade pertence apenas a um indivduo, ou porque pertence a to-
mas aparece exce.o a uma regra geral aceita. O primeiro
tipO pode se denominado liberdade especial ou privilgio' o outro
tipo, liberdade geral. '
O dono de uma propriedade tem o privilgio de caminhar por sua
terra. Desfruta da liberdade de faz-lo e, ao mesmo tempo, tem uma
faculdade afastar outros. Segundo as normas dinamarquesas
a dos lugares da natureza que proporcionam
prazer, e uma liberdade geral para as pessoas caminhar em proprie-
dade particular ao longo da costa.
para mencionar especiais o fato de que a
Constltulao garante aos cidadaos diversas liberdades como esferas
protegidas diante da interveno da legislao (liberdade religiosa
liberdade de imprensa, etc). '
Quando, como usual, uma liberdade comum a todos, seu valor
para o indivduo pode ser problemtico. Minha liberdade, acima de
tudo, significa somente que os outros no tm faculdadessobre mim
isto , que no podem colocar obstculos no meu caminho que
impeam o fruir da liberdade. Por outro lado, na liberdade no est
implcita nenhuma faculdade em relao aos outros de modo a me
proporcionarem, de fato, oportunidade plena para agir como quero.
Gozo de liberdade para me sentar num banco do Hyde Park, porm
essa liberdade de nada me serve se o banco estiver ocupado. No
tenho, decerto, a faculdade de que os outros cedam o banco a mim.
Se a liberdade de um irreconcilivel com a liberdade do outro, have-
r conflito. Todavia, uma certa dose de regramento desse conflito e,
com isso, alguma proteo para aquele que ocupou pela primeira vez
uma certa posio se segue como reflexo de outras faculdades que
limitam os meios para deslocar outrem. Se estou sentado num banco,
por certo no disponho da faculdade de que os outros me deixaro
sentar ali; entretanto, tenho a faculdade de no ser atacado pelos
outros, o que acarreta o reflexo de que (juridicamente) no posso ser
arrancado do banco fora.
No mundo dos negcios h uma ampla liberdade de atuao no
mercado e de luta por clientes. Ningum goza de uma faculdade
segundo a qual os outros no possam interferir com seus clientes.
Mas aqui, tambm, o ordenamento jurdico estabelece limites para os
mtodos de luta competitiva.
198 - Alf Ross
o liberalismo a ideologia poltica que requer um mximo de liber-
dade para o cidado e um mnimo de regramento jurdico das questes
da vida. Em contraposio ao liberalismo, h as ideologias totalitrias
que desejam que a esfera da liberdade individual se reduza ao mnimo.
33.3. Sujeio e Potestade
A potestade um caso especial de poder. Existe poder quando um
pessoa capaz de produzir certos efeitos jurdicos desejados. Um
credor tem poder para instaurar uma ao ou para impedir a prescri-
o de seu crdito, e os pais tm poder para permitir ou no permitir
que seus filhos de certa idade contraiam matrimnio. A potestade o
poder de disposio e exercida mediante uma declarao dispositiva,
isto , uma declarao que normalmente produz efeitos jurdicos que
concordam com seu contedo (pargrafos 44 e 48).
Uma declarao dispositiva uma diretiva amide formulada como
um enunciado aparentemente terico sobre a existncia de deveres e
faculdades (c/aims, facultades). As leis, os contratos e os testamen-
tos so exemplos de declaraes dispositivas (pargrafo 48).
O limite entre a potestade e os outros casos de poder fluido. H
uma escala de transio gradual. Em alguns casos a disposio con-
tm uma descrio detalhada das relaes jurdicas criadas (uma lei,
um contrato minucioso, ou um acordo coletivo). Em outros casos, a
disposio se limita a preencher as lacunas de uma srie de efeitos
jurdicos que, no mais, foram estabelecidos pela legislao (por exem-
plo, um contrato de venda que se limite a expressar o artigo e o
preo, enquanto as relaes das partes so regidas, quanto ao resto,
pelas normas padres estabelecidas no Uniform Sales Act. Em outros
casos, a disposio se limita a uma declarao puramente formal que
no admite variaes individuais, e os efeitos so enunciados de for-
ma exaustiva pelo direito (/aH.1; por exemplo, quando o comprador
anuncia que est cancelando o contrato. questo de preferncia
pessoal optar entre dizer que a notificao do cancelamento do con-
trato uma declarao dispositiva que tem efeitos concordantes com
seu contedo, ou dizer que a notificao do cancelamento um ato
que enseja efeitos jurdicos determinados pelo direito (/aH.1. Os efei-
tos da notificao so padronizados e produzidos automaticamente
como se pelo acionamento de um boto.
Direito e Justia - 199
Como regra principal, os indivduos particulares somente so com-
p.etentes (detm potestade) para efetuar disposies que obrigam a
SI mesmos, enquanto as autoridades pblicas so competentes para
obrigar tambm outras pessoas (pargrafo 44). Se um particular tem
p o d e ~ para .fazer disposies que obrigam outra pessoa, esse poder
estara, habitualmente, fundado numa disposio antecedente feita
pela outra pessoa. Assim, uma oferta confere ao destinatrio o poder
de obrigar mediante sua aceitao a parte que a fez, e a autorizao
confere ao agente o poder de obrigar o principal.
A potestade de uma pessoa como tal deve ser distinguida da
liberdade que a pessoa tem de exercer seu poder como queira, ou
se est obrigada, do dever de exerc-lo segundo certas linhas j
determinadas. Um agente pode estar obrigado frente ao principal a
exercer sua autoridade dentro de certos limites, mesmo quando o
principal no possa invocar as restries frente a um terceiro que
agiu confiando na autoridade. Uma restrio autoridade ostensiva
do agente, estabelecida de forma privada e desatendida por este,
no libera o principal de responsabilidade, a menos, est claro, que
sua existncia seja conhecida pela outra parte da transao.
4
Con-
tudo, o exerccio do poder em violao s restries ilcito frente
ao principal. Uma regra semelhante se aplica ao poder no direito
pblico. O poder no conferido s autoridades pblicas para ser
exercido como elas queiram, mas para ser exercido de acordo com
as regras estabelecidas ou princpios gerais pressupostos. Aqui, tam-
bm, geralmente possvel distinguir entre a potestade e os deve-
res relativos ao exerccio dessa potestade; a transgresso das nor-
mas no acarreta invalidade, mas somente responsabilidade.
A sujeio o correlato da potestade. Do ponto de vista lingstico
o termo de uso inadequado porque tem uma conotao adversa,
mesmo supondo-se que compreenda tambm a situao correlativa
de disposies favorveis. Os cidados esto sujeitos ao poder do
legislador, os herdeiros ao do testador, a parte que faz uma oferta ao
do destinatrio, o sucessor ao do antecessor - tudo isso sem que seja
relevante que a disposio particular obrigue a parte submetida ou
crie faculdades a seu favor.
4. G. C. Cheshire e C. H. S. Fifoot. The law of Contract (2' ed. 19491. 359.
200 - Alf Ross
33.4. Imunidade e Impotncia
Os comentrios a respeito dessas modalidades negativas so an-
logos aos que expressamos a respeito de liberdade - no-faculdades.
Como termos negativos compr.eendem tudo que no est submetido
ao poder jurdico; em conseqncia, no possvel enumerar e de-
signar as imunidades especficas. Toda pessoa goza de imunidade
frente a qualquer outra pessoa, sempre que a outra pessoa no te-
nha um poder em relao primeira. So reconhecidos, todavia, di-
reitos de imunidade especficos porque aparecem como excees.
Por exemplo, diz-se que os embaixadores estrangeiros gozam de imu-
nidade relativamente jurisdio dos tribunais, e que os cidados
gozam de imunidade relativamente legislatura quando a Constitui-
o limita a competncia desta ltima.
34. DISCUSSO
At o presente, as modalidades quase no tm sido consideradas
importantes como temas de estudo. No geral, a anlise das relaes
jur/dicasconsiste simplesmente em dividi-Ias nos conceitos correlativos
de dever e direito. Esta anlise, entretanto, insatisfatria.
Em primeiro lugar, no foi percebido que o tema da anlise , na
realidade, a linguagem do direito, que as diferentes modalidades re-
presentam meros veculos lingsticos para expressar as diretivas con-
tidas nas regras jurdicas. Em lugar disso, os deveres e direitos tm
sido considerados como substncias metafsicas criadas por certos fa-
tos e que, por sua vez, criam efeitos jurdicos. Esta maneira metafsica
de ver nos deveres edireitos entidades substanciais prevalece em grande
medida no pensamento jurdico da Europa continental e naquele dos
pases de lngua inglesa e tem produzido conseqncias desafortuna-
das no tratamento dos problemas jurdicos prticos (pargrafo 37).
Em segundo lugar, a diviso dever/direito demasiadamente super-
ficial. O termo direito (right, derecho) (em sentido subjetivo) abrange
conceitos to heterogneos como faculdade (facultad, c/aim), liberdade,
poder (potestade) e imunidade, e no se distingue entre dever e as
outras modalidades passivas. Essa anlise incompleta emtermos de dever/
direito (duty-righf) tem causado aconfuso que caracteriza a linguagem
jurdica, tanto na legislao como no estudo doutrinrio do direito.
Direito e Justia - 201
Finalmente, um erro introduzir um direito (right) como correlato
de um de direito (righf) (em sentido subjetivo)
um conceito slstematrc? qual esto muitas regras jurdicas
(ver capo Abarca a Idela de uma coleao de efeitos jurdicos, cada
um dos quais pode ser expresso nas modalidades comuns. Odireito
de propriedade, por exemplo, inclui um conjunto de faculdades Iiber-
imunidades. Um direito (tal como a
Jura. In re direito de propriedade intelectual, etc.)
uma Jurrdlca por meio da qual se expressa a regra
r:nas uma construo doutrinria para a exposio
slstematlca do direito vigente.
Que eu saiba, o primeiro a investigar o problema das modalida-
des jurdicas foi o norte-americano Wesley Newcomb Hohfeld (Fun-
damentai Legal Concepts, 1923).5 O que expusemos aqui foi, em
grande medida, inspirado por Hohfeld, em especial a idia de que as
modalidades esto ligadas pelas relaes lgicas de contradio e
correlao. Minha postura, entretanto, difere da sua. Hohfeld no
procura interpretar as modalidades segundo sua funo jurdica e
parece no perceber que, na realidade, elas so apenas ferramen-
tas da linguagem do direito (Iaw).
5. Esta obra foi publicada postumamente. Otratado original apareceu no Yale l. J.. l. 23 (19131.16.
Captulo VI
oConceito de Direito Subjetivo
35. oCONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO
COMO UMA FERRAMENTA TCNICA
DE APRESENTAO
No captulo anterior foi explicado que os enunciados aparentemente
tericos sobre a criao de deveres, direitos, etc., que aparecem nas
normas jurdicas, tm que ser interpretados como diretivas ao juiz. Uma
norma jurdica pode ser reformulada, portanto, da seguinte maneira:
D (se F, ento C)
como uma diretiva para o juiz no sentido de que quando existe Fsua
sentena deve ser C.
Se a tarefa da cincia do direito se limitasse a uma simples enu-
merao das regras jurdicas em vigor, todas as pressuposies dou-
trinrias poderiam ser formuladas de acordo com esse esquema. Po-
der-se-ia, ento, imaginar uma exposio cientfica que apresentasse
como normas vigentes muitas diretivas do seguinte tipo:
Dl: se uma pessoa adquiriu legitimamente uma coisa atravs de com-
pra, dever ser prolatada sentena a seu favor ordenando a entrega da
coisa, contra toda(s) outra(s) pessoa(s) que a retenha(m) em seu poder.
D
2
: se uma pessoa herdou uma coisa, dever ditar-se sentena de
indenizao por danos e prejuzos a seu favor contra toda(s) outra(s)
pessoa(s) que, com dolo ou negligncia, tenha(m) causado uma de-
teriorao coisa.
204 - Alf Ross
Direito e Justia - 205
FI - C
n
, F2 - C
n
, F3 - C
n
,,, Fp - C
n
(Leia-se: o fato condicionante FI est ligado jurdica
C
1
, etc.), o que significa fato de uma certa fatos
condicionantes (FI-F) esta ligado a cada uma das consequenclas de
certo grupo de jurdicas (C
1
- C
n
); ou que cada fato F
est ligado ao mesmo grupo de conseqncias Cj1':' +
C ), ou que uma pluralidade acumulativa de Jundlcas
e;t ligada a uma pluralidade disjuntiva de fatos condicionantes.
D
3
: se uma pessoa adquiriu por prescrio uma coisa e obteve um
emprstimo que no restitudo na ocasio oportuna, dever se dar
sentena favorvel ao credor para lhe permitir obter satisfao a partir
da coisa.
D : se uma pessoa ocupou uma res nu//iuse por meio de legado a
tran;mitiu a outra, ser ditada sentena a favor do legatrio contra o
testador, ordenando a entrega da coisa.
D : se uma pessoa adquiriu uma coisa mediante execuo como
e posteriormente outra pessoa se apropria do objeto, esta
ltima dever ser punida por furto.
E assim por diante, tendo em conta, claro, que em cada caso a
frmula poderia ser muito mais complicada.
Entretanto, a tarefa da cincia do direito obviamente no pode ser
limitada desse modo. Uma exposio desse tipo seria to inadequada a
ponto de, praticamente, carecer de valor. Atarefa do pensamento
co consiste em conceitualizar as normas jurdicas de tal modo que sejam
reduzidas a um ordenamento sistemtico, expondo assim o direito vi-
gente da forma mais simples e conveniente possvel. Isso pode ser con-
seguido mediante o concurso da tcnica de apresentao que se segue.
Em meio a um grande nmero de normas jurdicas do tipo indica-
do, possvel descobrir um certo grupo que pode ser disposto da
seguinte maneira:
F
l
-C
l
, F
2
-C
l
, F
3
-C
1
,, F
p
-C
1
FI - C
2
, F2 - C
2
, F3 - C
2
". Fp - C
2
FI - C
3
, F2 - F3 - C
3
". Fp -

C
1
C
2
C
3
P


C
n
na qual P(propriedade) simplesmente representa a conexo siste-
mtica de que FI' assim como F
2
, F
3
,.", F implicam a totalidade das
conseqncias jurdicas C
1
, C
2
, C
3
,." C
n
Como tcnica de apresenta-
o isso se expressa, ento, enunciando-se em uma srie de regras
os fatos que "geram propriedade" e em outra srie as conseqncias
jurdicas que a propriedade acarreta.
Disso fica claro que a propriedade inserida entre os fatos
condicionantes e as conseqncias condicionadas , na realidade,
uma palavra sem referncia semntica alguma, que serve somente
como ferramenta de apresentao. Falamos como se propriedade fosse
um nexo causal entre Fe C, um efeito ocasionado ou gerado por cada
F, que, por sua vez, causa de uma totalidade de conseqncias
jurdicas. Dizemos, por exemplo, que:
1) Se A comprou licitamente um objeto (F
2
), a propriedade do
objeto foi, por isso, gerada para ele.
2) Se A proprietrio de um objeto, tem (entre outras coisas) o
direito de que a ele o entreguem (C).
Est claro, entretanto, que 1) + 2) somente uma reformulao
de uma das normas pressupostas (F
2
- C
1
), a saber, que a compra
como fato condicionante acarreta, como conseqncia jurdica, a pos-
sibilidade de obter a entrega. A idia de que entre a compra e a
possibilidade de obter a entrega "gerou-se" algo que pode ser cha-
mado de propriedade carece de sentido: Nada se gera pelo fato de A
e B trocarem umas poucas frases interpretadas juridicamente como
contrato de compra e venda. Tudo que ocorreu que agora o juiz
Essas normas jurdicas individuais n x p podem ser apresentadas
mais simplesmente e sob forma mais manejvel na figura:

206 - Alf Ross


tomar esse fato em considerao e pronunciar sentena a favor do
comprador mediante uma ao para obter a entrega.
O que descrevemos aqui um exemplo de reduo pela
razo a um ordenamento sistemtico. E, por certo, tarefa do pensa-
mento cientfico empreender esse processo de simplificao, no
obstante o labor tenha sido, numa grande medida, antecipado pelo
pensamento pr-cientfico. Os conceitos fundamentais pertencentes
esfera dos direitos subjetivos - por exemplo, o conceito de propriedade
- no foram criados pelos autores de direito, mas herdados de idias
geralmente aceitas. Embora as pessoas em geral tenham somente as
idias mais confusas sobre os fatos que "geram propriedade" eos "efei-
tos" que so as "conseqncias da fundamentalmente o
conceito construdo da mesma maneira que o seria pelo pensamento
profissional cientfico. Conecta certos fatos especficos (compra, heran-
a, etc.) e certas experincias de faculdadese tJtulosjurdicos e ticos.
Afuno do conceito de direito subjetivo, segundo esse esquema,
pode ser esclarecida em trs contextos, a saber:
1) Na apresentao abstrata do direito vigente, sua funo , clara-
mente, a descrita acima. Aexpresso direito subjetivo destituda com-
pletamente de referncia semntica. As frases em que aparece podem
ser reescritas sem fazer uso da expresso, indicando a conexo que nas
diretivas jurdicas existe entre os fatos condicionantes e as conseqncias
condicionadas. Por exemplo, a proposio "a propriedade adquirida
por prescrio de acordo com as seguintes regras..." pode ser reformulada
assim: "a prescrio (de acordo com as regras seguintes) um dos fatos
que acarreta a totalidade de conseqncias estabelecidas na seqncia
no captulo sobre os efeitos jurdicos da propriedade."
2) Afuno do conceito nas argumentaes dos advogados ante os
tribunais e nos fundamentos das decises tambm pode ser explicada,
sem dificuldades, segundo o mesmo esquema. Um advogado, por exem-
plo, alegar que por meio de um contrato celebrado em tal etal dia seu
cliente adquiriu a propriedade de um automvel e que em virtude disso
o cliente pode requerer uma sentena para que o vendedor o entre-
gue. Mesmo aqui a propriedade intermediria pode ser omitida. Oad-
vogado, na realidade, s quer sustentar a) que foi celebrado um con-
trato de compra vlido; b) que este ato implica, como conseqncia
jurdica, que o juiz dite sentena condenando o vendedor entrega.
Direito e Justia - 207
_ 3) Oconceito de direito subjetivo empregado em enunciados que
nao parecem expor regras de direito, mas descrever fatos puros. Eo
que ocorre, por exemplo, quando se expressa que A proprietrio de
bem, ou quando uma regulamentao descreve a pessoa que
e obrigada a remover a neve denominando-a proprietria do imvel.
Osignificado de tais enunciados , todavia, mais complicado do que
o que parece primeira vista. Para compreend-lo, lembremos que
usual na descrio de pessoas, coisas ou situaes, enunciar conjunta-
mente com qualidades puramente fatuais outras que so condiciona-
das pelo direito. Num passaporte, por exemplo, alm da idade do titu-
lar e da cor de seu cabelo, so enunciados tambm sua nacionalidade
e seu estado civil. Oque se quer dizer ao expressar que uma pessoa
casada? O enunciado se refere ao fato da pessoa ter contrado um
matrimnio que no foi dissolvido. Entretanto, contrair matrimnio no
algo puramente fatua!. Tal como no h nenhum movimento de um
objeto no espao que seja em si um movimento de xadrez, no h
nenhum evento fatual que constitua per se a celebrao de um casa-
mento. Ambos os fenmenos - como foi tratado no pargrafo 3 - so-
mente adquirem seu significado especfico quando o evento fatual
interpretado em relao a uma ideologia vigente, as normas do xadrez
ou as normas jurdicas. O enunciado de que uma pessoa "celebrou
matrimnio" inclui uma afirmao sobre o direito vigente, a saber, que
o evento aludido gerador de matrimnio, que acarreta um certo com-
plexo de conseqncias jurdicas. Estas conseqncias, geralmente,
no so totalmente conhecidas do leigo (no jurista), mas ele sabe,
por exemplo, que entre elas existe uma que o probe de contrair um
segundo matrimnio enquanto perdurar o primeiro. O enunciado de
que uma pessoa casada refere-se, assim, a duas condies: por um
lado, ao evento puramente fatual da'celebrao do matrimnio; por
outro, a uma condio jurdica: que esse evento, segundo o direito
vigente, acarreta efeitos jurdicos especficos que as pessoas conhe-
cem, em geral, apenas de forma bastante vaga.
O uso, em aparncia puramente descritivo, do conceito de direito
subjetivo pode ser compreendido de maneira semelhante. Oenunciado
de que A proprietrio de certo objeto refere-se no apenas circuns-
tncia puramente fatual de que Acomprou o objeto, ou o herdou, ou o
adquiriu por prescrio, etc., mas tambm circunstncia jurdica de
que, segundo o direito vigente, esses eventos acarretam conseqncias
jurdicas especficas e, portanto, se diz que geram propriedade.
208 - Alf Ross
Podemos concluir, portanto, que em todos os contextos que con-
sideramos, os enunciados referentes a direitos subjetivos cumprem
a funo de descrever o direito vigente ou sua aplicao a situaes
especficas concretas. Ao mesmo tempo, contudo, preciso afirmar
que o conceito de direito subjetivo no tem qualquer referncia se-
mntica; no designa fenmeno algum de nenhum tipo que esteja
inserido entre os fatos condicionantes e as conseqncias condicio-
nadas; , unicamente, um meio que torna possvel - de maneira
mais ou menos precisa - representar o contedo de um conjunto de
normas jurdicas, a saber, aquelas que ligam certa pluralidade
disjuntiva de fatos condicionantes a certa pluralidade cumulativa de
conseqncias jurdicas.
Costuma-se empregar a mesma tcnica de apresentao sem a
idia de um direito subjetivo intermedirio. No direito internacional,
por exemplo, uma srie de regras pode expressar qual a rea que,
territorialmente pertence a um determinado Estado. Dizer que essa
rea tem o carter de territrio per se sem sentido. Somente h
uma expresso com sentido quando esse conjunto de regras relacio-
nado com outro conjunto de regras que expressam as conseqncias
jurdicas que se imputam ao fato de que uma rea tem o carter de
territrio. Neste exemplo seria tambm possvel expressar as rela-
es jurdicas sem usar o conceito interpolado (territrio), embora
tal enunciado fosse inegavelmente muito complicado.
s vezes o nexo intermedirio no um direito subjetivo simples,
mas uma condio jurdica complexa de direitos e deveres. Assim,
quando no direito de famlia se distingue entre as condies para
celebrar matrimnio e os efeitos jurdicos do matrimnio; quando
no direito constitucional se distingue entre a aquisio da nacionali-
dade e os efeitos jurdicos da nacionalidade; ou no direito adminis-
trativo entre a criao do status de funcionrio e seus efeitos jurdi-
cos. Nestas situaes e em situaes semelhantes comum falar da
criao de um status (o status do casamento, o da nacionalidade, o
da qualidade de funcionrio).
Qualquer que seja a construo, a realidade que se encontra por
trs dela , em todos os casos, a mesma: uma tcnica detentora de
grande importncia se pretendemos conquistar clareza e ordem numa
srie complicada de normas jurdicas.
Direito e Justia - 209
36. APLICAO DO CONCEITO
DE DIREITO SUBJETIVO ASITUAES TPICAS
o conceito de direito subjetivo uma ferramenta na tcnica de
apresentao, contudo isso nada nos diz acerca das situaes nas
quais empregado. Como vimos, possvel tambm usar a mesma
tcnica dispensando-se esse conceito. Nossa tarefa, por conseguinte,
deve ser, esclarecer as condies nas quais se aplica o conceito de
direito subjetivo. No se trata de decidir quando existe efetivamente
um direito subjetivo. A expresso direito subjetivo no d e s i ~ n a ne-
nhum fenmeno que exista em certas condies especficas. Eperfei-
tamente possvel expor o direito vigente dispensando-se completa-
mente o uso do conceito de direito subjetivo. Nossa tarefa, pois, s
pode consistir em mostrar o que que caracteriza aquelas situaes
jurdicas em que se costuma falar de direitos subjetivos. No , certa-
mente, possvel afirmar que o uso comum obedece a um critrio de-
finido. Apesar disso, caso se pretenda que o conceito seja de alguma
utilidade ao estudo do direito, essencial definir mais precisamente
sua esfera de aplicao. Neste pargrafo examinaremos a aplicao
do conceito de direito subjetivo em situaes tpicas.
a) O ponto de partida de qualquer anlise deve ser que o conceito
de direito subjetivo usado para designar aquele aspecto de uma situa-
o jurdica que vantajoso a uma pessoa. A mesma situao jurdica
que vantajosa para A pode ser desvantajosa para Bou para outros. O
conceito de direito subjetivo significa assim que a situao jurdica
contemplada a partir da perspectiva da pessoa a quem favorece.
freqente a palavra direito ser empregada indiscriminadamente
em expresses do tipo ter um direito a (no sentido de ser permitido
algo a algum) para indicar que uma pessoa livre para realizar um
determinado ato. Nesse emprego, a palavra simplesmente quer dizer
que esse ato se acha fora do direito objetivo (pargrafo 33). Um tal
uso lingstico no conveniente. Como ferramenta para o estudo do
direito o conceito de direito subjetivo tem que indicar um certo con-
tedo jurdico. As liberdades so aqui diferentes das vantagens resul-
tantes do regramento jurdico. As liberdades, portanto, esto exclu-
das do conceito de direito subjetivo.
b) Estando as liberdades excludas, disto se conclui que as vanta-
gens para uma determinada pessoa qual concerne o conceito de
210 - Alf Ross
direito subjetivo tm que surgir como conseqncia de um regramento
jurdico. Edado ter o regramento jurdico sempre um efeito restritivo, o
direito subjetivo ser sempre o correlato de um dever,
1
isto , uma res-
trio ao prximo. Os deveres alheios podem significar uma vantagem
para Ade duas maneiras, seja porque outra pessoa est obrigada a uma
ao positiva benfica em relao aA, por exemplo, pagar-lhe uma soma
em dinheiro ou executar algum trabalho para ele (direitos in personam),
seja porque todas as pessoas, exceto A, esto obrigadas absteno de
realizar certos atos, por exemplo, o uso e gozo de um objeto (direitos in
rem). Neste ltimo caso, a liberdade de A se converte num privilgio.
assegurada a A uma esfera de ao que lhe reservada. Apropriedade
o exemplo tpico. Apropriedade inclui um privilgio para o proprietrio,
um domnio reservado, porque se acha em liberdade de usar e usufruir
do objeto, enquanto, ao mesmo tempo, os outros esto excludos.
Contudo, as situaes favorveis como contrapartidas de um de-
ver nem sempre so consideradas como direitos subjetivos. Se B, por
exemplo, prometeu a A pagar uma quantia a C, sob condies tais
que somente A poder exigir-lhe o pagamento, como correlato do
dever de Bsurge uma vantagem para C. E, no entanto, no se diria
que um direito foi criado em favor de C.
c) Oconceito de direito subjetivo pressupe, portanto, que o titu-
lar do direito dispe tambm de uma faculdade relativamente pes-
soa obrigada, isto , que est aberta para ele a possibilidade de fazer
valer seu direito instaurando um processo. Pressupe-se, ao mesmo
tempo, que nenhuma outra pessoa pode mover processos. O poder
do proprietrio de instaurar processo to exclusivo quanto seu uso
e gozo do objeto.
Em outras palavras, o titular de um direito tem um poder absoluto
de conservar - ou abandonar - sua posio vantajosa de gozo passi-
vo. Este poder, est claro, no consiste em nenhuma fora mstica
conferida pelo ordenamento jurdico ao sujeito do direito, significan-
do simplesmente que a maquinaria jurdica acionada de acordo
com a vontade do detentor do direito. Ecomo se o titular do direito,
ao instaurar um processo, acionasse um boto que pusesse essa
maquinaria em funcionamento.
1. ouso da palavra dever relativamente aisto inadequado porque areprovao social ideologicamente implicada na reao
jurdica contra uma transgresso (pargrafo 33) carece de importncia para adescrio de um direito. Se essa palavra
usada. simplesmente porque no h nenhuma outra, isenta de ideologia. para expressar amesma coisa.
Direito e Justia - 211
d) Segundo o uso lingstico jurdico habitual, o conceito de direi-
to subjetivo empregado indubitavelmente numa quantidade de
situaes que combinam as caractersticas descritas em a) - c). Mas,
os casos mais tpicos, tais como os bem desenvolvidos direitos do
proprietrio, so caracterizados, alm disso, por um poder exclusivo
(potestade) para dispor do direito (right), o que significa que s o
proprietrio tem o poder mediante declaraes dispositivas (em par-
ticular, via declarao de transferncia e testamento) de provocar o
efeito jurdico de que outra pessoa, indicada na declarao, o suce-
da no direito.
e) Em resumo, podemos dizer que o conceito de direito subjetivo
usado unicamente para indicar uma situao na qual o ordenamento
jurdico deseja assegurar a uma pessoa liberdade de poder se com-
portar - no mbito de uma esfera especfica - como lhe agrade, a fim
de proteger seus prprios interesses. O conceito de direito subjetivo
indica a auto-afirmao autnoma do indivduo.
Isso, claro, no significa um individualismo desenfreado e no
a anttese do carter social de todo ordenamento jurdico. Significa
apenas que precisamente por consideraes que produzem o bem-
estar da comunidade, julga-se desejvel - claro que dentro de certos
limites - proporcionar ao indivduo a possibilidade de liberdade de
ao. Atualmente chegou a se converter num moto dizer que a pro-
priedade uma funo social. H algo de verdadeiro nisto, porque a
liberdade de ao do proprietrio est, no presente, muito mais cir-
cunscrita por regras sociais do que submetida ao regime do individua-
lismo extremo que imperou no sculo XIX. Entretanto, a frase oculta
o fato de que a propriedade, mesmo com o seu contedo restrito,
serve ainda autonomia do indivduo. A autonomia restrita prosse-
gue sendo autonomia e no uma funo social.
necessrio fris-lo porque o conceito de direito subjetivo no de-
veria incluir liberdades nem poderes para a proteo de interesses so-
ciais. Na vida de uma comunidade freqente algumas pessoas serem
aquinhoadas com uma liberdade de ao e poder privilegiados para a
proteo dos interesses de outros ou de interesses comuns. No seio da
famlia, por exemplo, os pais gozam da liberdade de castigar os filhos
menores e poder para conduzir seus atos. Na vida pblica, num grau
ainda superior, diversas pessoas tm liberdade de ao epoder especiais
para estabelecer disposies obrigatrias relativamente a outras.
212 - Alf Ross
Porm, nesses casos e em casos semelhantes, as liberdades e os
poderes no so concedidos a essas pessoas para a proteo autno-
ma de seus prprios interesses, mas como uma funo social. Que
tais_liberdades e poderes sejam concedidos como uma funo social,
e nao em interesse da autonomia do titular, significa algo mais do que
uma faculdade moral. Significa tambm que essas liberdades e pode-
res esto juridicamente limitados e que o esprito no qual so exerci-
dos controlado (autoridades de vigilncia, regras concernentes ao
abuso do poder, etc.). Os casos deste tipo devem, portanto, ser ex-
cludos do conceito de direito subjetivo. O uso lingstico corrente
vago, mas h, todavia, uma definida tendncia em falar, nesses situa-
es, de autoridade ou poder(autoridade dos pais, autoridade pbli-
ca) e no de direito subjetivo. Por uma questo de clareza devemos
aderir a esta distino terminolgica.
2
37. APUCAO DO CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO
ASITUAES ATPICAS
Como vimos, o conceito de direito subjetivo apenas uma ferra-
menta na tcnica de apresentao. Todavia, usualmente nos expres-
samos como se um direito subjetivo fosse algo que se interpe entre
os fatos e as conseqncias jurdicas; algo que criado e que, por
sua vez, produz conseqncias diversas. A compra, diz-se, gera o
direito de propriedade a favor do comprador e o direito de prop'rieda-
de produz o efeito do comprador poder reclamar a entrega.
Enquanto formos conscientes da verdadeira natureza do conceito
de direito subjetivo, o uso lingstico no causar prejuzos. Caso
contrrio, poder ser enganoso. Se o uso lingstico nos levar a crer
que o direito subjetivo ele mesmo distinto de seus efeitos, teremos,
ento, um exemplo tpico daquilo que em lgica se chama hipstase,
isto , uma maneira de pensar em relao qual por trs de certas
correlaes funcionais insere-se uma nova realidade como o suporte
ou causa dessas correlaes. Este poder da linguagem sobre o pen-
samento oriundo, possivelmente, das idias mgicas primitivas.
3
2: At ~ o r i a juridica francesa emprega, s vezes, aterminologia droits fin goiste edroits.fonction. Ver, por exemplo,
Jean Dabin,le droit subjectif(1952), 217.
3. No seu livro Der rmische Obligationsbegriff (1927), Axel Hgerstriim mencionou argumentos de peso em apoio da
origem mgica das concepes jurdicas romanas. Apesquisa moderna no campo da sociologia eda histria da
religio aponta na mesma direo. Ver Alf Ross, Towards aRealistic Jurisprudence (1946), capo IX, 25.
Direito e Justia - 213
Do modo como vejo as coisas, tem havido uma forte tendncia no
pensamento dos leigos e dos juristas para conceber o direito subjeti-
vo como uma substncia. Dificilmente algum entre ns pode afastar
por completo a idia de associar ao conceito de direito subjetivo no-
es mais ou menos indefinveis de fora sobrenatural, uma espcie
de poder interno e invisvel sobre o objeto do direito subjetivo
r
ou
uma qualidade da vontade que lhe concede validade e poder em
relao s vontades opostas de outras pessoas. Se bem que no se
confunde com elas, esse poder se manifesta nas medidas de compulso
- sentena e execuo - por meio das quais se realiza o controle
fatual e visvel que pertence ao titular do direito.
Mesmo entre as crianas observa-se a tendncia a hipostasiar. A
criana logo aprende que dona de certas coisas que chama de suas
e percebe que certas vantagens prticas esto associadas a essa
propriedade. Mas, ao mesmo tempo, o ser dono, em si mesmo, inte-
ressa criana tanto quanto as vantagens prticas e esse ser dono
concebido por ela como coisa distinta destas ltimas. At meus filhos
atingirem a idade de dez anos eu pude, para nosso beneficio comum,
chegar a um acordo com eles segundo o qual meus filhos tinham
certas flores do jardim, enquanto eu me reservava o controle comple-
to sobre o que poderia ser feito com elas.
At mesmo quando o adulto aprende melhor a compreender a
funo real da propriedade e no pode, igualmente, ser ludibriado
com uma palavra
r
persiste, entretanto
r
uma indiscutvel tendncia a
considerar um direito subjetivo como uma realidade independente
distinta das funes que cumpre. Esta tendncia est difundida, in-
clusive, no pensamento profissional. Idias metafsicas ocultas se re-
velam em falsos problemas, fices e falcias, que podem ter uma
influncia desastrosa no tratamento das questes jurdicas prticas.
A concepo metafsica do direito como uma fora espiritual ca-
racterizada por duas teses: a)que um direito subjetivo sempre uma
entidade simples e indivisa que tem de existir num sujeito especfico;
e b) que este sujeito tem que ser um ser humano ou uma organiza-
o de seres humanos. Ambas as teses podem conduzir ao erro.
aja idia de que o direito subjetivo uma entidade simples e indivisa
que tem que existir num sujeito especfico, no prejudicial nas situa-
es tpicas descritas no pargrafo anterior. Nestes casos as diversas
214 - Alf Ross
funes que constituem a situao jurdica apontam todas o mesmo
objeto. Normalmente a mesma pessoa 1) aquela em cujo benef-
cio se acha restrita a liberdade de ao de outra pessoa; 2) aquela
que pode fazer valer o direito instaurando processos; e 3) aquela
que tem o poder de alienar o direito. A mesma pessoa sujeito do
interesse, sujeito dos processos e sujeito da alienao. Conseqen-
temente, no gera problemas pensar nessas diferentes funes como
efeitos do prprio direito subjetivo como entidade que encontramos
nesse sujeito geral.
inteiramente diferente, contudo, se surgem situaes nas quais
as vrias funes no se relacionam com o mesmo sujeito.
4
Isto ocorre
com muita freqncia. A entidade como concebida no conceito
substancialista do direito subjetivo no , de fato, encontrada em
lugar algum nesses casos, a idia tendo que conduzir, inevitavelmen-
te, a pseudo problemas e fices.
Por exemplo, o menor de idade beneficirio (sujeito do interes-
se), o fideicomissrio sujeito da administrao (sujeito de processos
e de alienao). Adespeito disto, costuma-se considerar que o direito
(righf) pertence ao menor, isto , ao beneficirio. Por outro lado, nos
contratos a favor de terceiros - exigveis pela pessoa diante da qual se
contraiu a obrigao - esta ltima, a qual o sujeito da administra-
o, considerada como titular do direito. Uma interpretao distinta
parece estar condicionada pelo poder atribudo ao sujeito da adminis-
trao. Enquanto no caso dos contratos em favor de terceiros a pes-
soa diante da qual se contraiu a obrigao pode exercer seu poder de
instaurar processos e de alienao como lhe agrade, em seu prprio
interesse, no caso do menor de idade, o poder do fideicomissrio
uma autoridade exercida por ele sob controle no interesse do menor.
Em outros casos, a diviso entre o interesse do beneficirio e a
administrao ativa ainda mais pronunciada. Os estatutos das
4. Pelo que sei foi Bekker em "lur lehre vom Rechtssubjekt," Jahrbcher Oogmatik, XU (1873!, 1 esegs. o
primeiro adestacar ofato de que as diferentes funes no mbito de um direito (gozo e. admmlstraao) podiam ser
separadas edistribudas entre diferentes mos. Posteriormente, Ren Demogue, emNot/ons (19111.
325 esegs., desenvolveu essa idia eaexposio que incluo aqui inspirada, em particular, nesse autor. O
mesmo ponto de vista enfatizado por Alexander Nkm em The Personality Concept of the legal Ent/ty( 1938),21
esegs., que. entretanto, reserva aexpresso sujeito de um di,eito parte interessada e. chama aparte administra
dora de administradora de um direito. Os trs autores se opem, tambm, de forma mCISlva, ao dogma de que
somente os seres humanos podem ocupar aposio de sujeito de direitos.
Direito e Justia - 215
corporaes e fundaes podem estabelecer regras de como o qua-
dro administrativo deve ser composto e como devem ser seleciona-
dos os sujeitos beneficirios. Em conformidade com estas regras, os
membros individuais de cada grupo mudaro de tempos a tempos.
Em tais situaes a idia do direito subjetivo como substncia que
inclui uma diversidade de funes e que pertence a um sujeito es-
pecfico, se revela completamente inadequada. Quem o propriet-
rio da Fundao Rockefe//er, das quadras de tnis do Chicago Games
C/ub ou da Instituio para as Vivas dos Pedreiros Mestres de
Middletown? Ningum proprietrio disto no mesmo sentido que
sou proprietrio de uma casa. A fim de preservar a concepo
substancialista mister recorrer a construes. No direito da Euro-
pa continental costuma-se imaginar um sujeito simples indiviso onde
no existem nenhum. Achamada pessoa jurdicas introduzida como
sujeito do direito. No direito ingls emprega-se, amide, a noo de
trust(fideicomisso) em casos semelhantes.
6
Atribui-se tanto proprie-
dade ao trustee (fideicomissrio - o sujeito contro/adof) quanto ao
cestui que trust (o sujeito beneficirio) - ao primeiro propriedade
jurdica e ao segundo propriedade de acordo com as regras de par-
ticipao (equiM. Esta dupla propriedade se aproxima mais da ver-
dade porque indica que cada parte pode, num certo sentido, ser
considerada como sujeito do direito. Entretanto, em lugar de falar
de propriedade dupla, seria mais exato dizer que no existe proprie-
dade no sentido tpico; aquelas funes que concebemos como com-
binadas no proprietrio tpico, esto, nesse caso, divididas entre
pessoas diferentes, nenhuma das quais, portanto, ocupando a posi-
o de um proprietrio tpico.
farta literatura que trata do problema de se a pessoa jurdica uma realidade, isto , um organismo natural
dotado de vontade prpria, uma entidade viva distinta dos indivduos que participam da vida da coletividade; ou se
no passa de uma fico de que se vale olegislador quando, guiado por consideraes prticas, deseja lidar com
uma coletividade como se fosse um sujeito individual de direito. Mesmo quando esse problema possa ter algum
significado quando abordado dentro da estrutura da sociologia, certo que implica um falso problema de metafsica
sob oprisma da anlise jurdica. Para esta, ofato decisvo que as situaes jurdicas aqui consideradas no so
anlogas situao individual tpica dos direitos subjetivos, mas que se acham estruturadas de um modo diverso.
No se pode "lidar com uma coletividade como um sujeito individual de direito." Em tas situaes simplesmente no
existe um sujeito geral etoda discusso no tocante natureza de tal sujeito no conduz acosa alguma. Uma vez
isto admitido, nada impede, claro, que se continue empregando aterminologia firmemente estabelecida eque se
prossiga falando de pessoas jurdicas como sujeitos de direito.
6. H uma transio gradual entre os casos nos quais utilizada anoo de trust eaqueles nos quais utilizada anoo
de pessoa jurdica. Ver Alf Ross, Towards aRealistic Jutisprudence (1946), capo VIII, 6 a.
216 - Alf Ross
Outras situaes atpicas se apresentam quando o sujeito do direito
substitudo em sua posio. O exemplo tpico a transferncia de
propriedade. Quando A transfere um objeto a B, surge o problema de
saber em que momento B adquire a posio jurdica de proprietrio
frente aos outros. Esta relao frente aosoutros- pode ser dividida em
muitas relaes do sucessor com vrios grupos de terceiros. No
necessrio que o mesmo fato seja decisivo relativamente posio
jurdica de B nessas relaes diversas. Devido a razes prticas, pode
ser prefervel que os fatos decisivos sejam vrios. Tanto a anlise cien-
tfico-jurdica quanto a poltico-jurdica tm, portanto, que ser anlises
de relaes. Uma vez esclarecidas as posies jurdicas nas diversas
relaes, o problema de quando o direito de propriedade passa de A
para B ser apenas um problema terminolgico sem contedo real.
Enquanto na doutrina escandinava o problema tratado de acor-
do com tais pontos de vista funcionais e relativos, em outros sistemas
jurdicos o problema , predominantemente, colorido pelas pressupo-
sies metafsicas do conceito substancialista do direito subjetivo.
Nesses sistemas jurdicos a transferncia do direito de propriedade
considerada um fenmeno com substncia prpria, do qual emanam
diversos efeitos jurdicos. Disso resulta: primeiro, que a transferncia
considerada um fenmeno que ocorre diretamente entre as partes
e do qual derivam as relaes com terceiros como conseqncias; e
segundo, que a transferncia considerada como absoluta, isto ,
como tendo efeito contra todos os terceiros em virtude do mesmo
fato. Deste modo, fica excludo todo exame relativista da transfern-
cia da propriedade.
b) O conceito metafsico do direito subjetivo como uma fora mo-
rai e espiritual conduz a um postulado 'dogmtico de que somente
seres humanos (e pessoas jurdicas) podem ser sujeitos de direito'?
Na verso inglesa deste livro, Margaret Dulton preferiu pender para aliteralidade, alis recomendvel ao se traduzir
textos tcnicos entre Iinguas de estrutura semelhante, no caso odinamarqus eoingls. Assim, apesar de nossa
opo no portugus por re/a50 frente aos outros, preciso salientar omrito do ingls re/ation to the rest of the
world por sua maior propriedade filosfica. Enquanto analisando aquesto do direito subjetivo, Ross se posiciona na
radical dualidade gnoseolgica de sujeito eobjeto, na qual absolutamente tudo que no sujeito, objeto, de sorte
que arelao do sujeito do direito no prpria eunicamente com aa/teridade (os outros seres humanos percebidos
como objeto na relao - omundo humano!. mas com toda arealidade, todo omundo, todas as coisas. (N. T.)
7. Este dogma, tido pela maioria como uma verdade auto-evidente, procede aparentemente de uma idia moral emetafsica
do ser humano como centro do universo efim de todas as coisas. associada com freqncia afirmativa dogmtica,
igualmente insustentvel, de que todo ser humano sujeito de direito. Ver, por exemplo, Jean Dabin, le droit
subjectif 119521. 116. Para acrtica do dogma ver os autores mencionados na nota 4.
...,
Direito e Justia - 217
indubitvel, est claro, que somente os seres humanos podem
atuar como sujeitos de processos ou de disposio. Por outro lado
nada obriga a que os interesses reconhecidos pelas normas
como protegidos por um direito subjetivo sejam exclusivamente inte-
resses humanos.
Assim, freqentemente se reconhece que podem ser deixados lega-
dos em benefcio de animais, legados que so administrados de acordo
com regras )dnticas s que regem os legados em benefcio de seres
humanos. E incontestvel, portanto, que nesse caso o animal o
beneficirio, e segundo o uso lingstico comum (pargrafo 37), o titu-
lar do direito subjetivo. Incorre-se num conceitualismo irrealista e
dogmtico ao se interpretar o gozo do legado por parte do animal
como mero reflexo de um direito do administrador embaraado por um
cargo em benefcio do animal, extraindo-se da concluses a respeito
da situao jurdica em seus diversos aspectos, por exemplo, no caso
de falncia do administrador, ou no que tange aos impostos.
8
O mesmo pode ser dito quando se reconhece que os legados po-
dem ser estabelecidos para a promoo de um propsito objetivo
especfico, por exemplo, a conservao de um monumento. Uma coi-
sa o poder para estabelecer esses legados - como o poder para
estabelecer outro tipo de legados - ser outorgado ao testador para
que possa proteger seus prprios interesses, mas algo totalmente
distinto , na situao jurdica estabelecida como resultado do legado
- em contraposio ao que ocorre com legados de outro tipo - no se
poder assinalar nenhum beneficirio. Pode-se dizer, se o preferir, que
nesses casos o propsito objetivo desempenha o papel de beneficirio,
e se pode caracterizar a propriedade como uma "propriedade devota-
da a um propsito particular" (Zweckvermgen).
38. A ESTRUTURA DE UM DIREITO SUBJETIVO
O conceito de direito subjetivo empregado na descrio de uma
situao jurdica. O conceito contm os seguintes elementos, os quais
constituem a estrutura de um direito subjetivo.
8. Com relao s penas por crueldade com os animais e a freqente m compreenso destas regras, ver Ali Ross,
Towards aRea/istic Jurisprudence (1946), capo VIII, 6 b.
218 Alf Ross
a) Osujeito do direIto subjetivo. Tal como vimos nos dois pargra-
fos anteriores, mister fazer distines relativamente posio do
sujeito em relaes diversas, em particular aquela do sujeito do inte-
resse, dos processos e da alienao. Em situaes tpicas esses sujei-
tos coincidem num sujeito geral simples. Em situaes atpicas, esto
separados.
b) Ocontedo do direito subjetivo. Em sentido mais amplo o con-
tedo do direito subjetivo inclui tanto a faculdade (c/aim) que o titular
do direito (righf) dispe contra outros quanto seu poder para fazer
valer essa faculdade mediante a instaurao de processos, e o poder
para alienar o direito. Visto que, entretanto, o poder de instaurar
processos e o poder de alienar so acessrios da faculdade principal
- e, portanto, elementos constantes que aparecem nos diferentes
direitos subjetivos - prefervel restringir a idia do contedo facul-
dade especfica em virtude da qual um direito se distingue do outro.
O contedo especfico , pois, a restrio da liberdade de ao de
outra pessoa ou a correlativa faculdade do titular do direito. O con-
tedo do direito in persanam , pois, o dever de cumprimento do
devedor, ou a faculdade do credor a respeito do cumprimento. O
contedo do direito de propriedade a faculdade do proprietrio de
que outros se abstenham de perturbar seu uso e gozo de uma deter-
minada coisa. No campo dos direitos in rem a expresso contedo
(especfico) de um direito usada, tambm, com menos preciso
para designar a liberdade de ao privilegiada do titular do direito,
que o resultado econmico fatual visado por sua faculdade legal.
Dizemos, por exemplo, que o contedo do direito de propriedade
consiste na liberdade do proprietrio de usar e gozar do objeto como
julgar adequado (dentro de certos limites).
c) O objeto do direito subjetivo. A determinao plena do conte-
do de um direito in rem concreto inclui, tambm, o objeto fsico em
relao ao qual o titular do direito tem uma faculdade de gozo exclu-
sivo. Este objeto fsico chamado de objeto do direito subjetivo. Quan-
do um certo tipo de direito subjetivo, como a propriedade ou um
direito de servido, considerado de forma abstrata, o contedo do
direito se define com a abstrao do objeto.
A idia de objeto do direito subjetivo dificilmente se aplica aos
direitos in persanam.
Direito e Justia 219
d) A proteo do Visto que uma faculdade equi-
vale, quanto a sua funao Jundlca, a possibilidade de obter uma sen-
tena a pessoa obrigada, a proteo processual (ou esttica)
de um direito e apenas um outro aspecto do contedo do mesmo
Uma faculdade nada sem a tutela do aparato jurdico. Ao
tempo, a prpria faculdade pode receber proteo atravs de diferen-
tes reaes jurdicas (aplicao de uma pena, condenao a realizar
o devido, restituio, indenizao por danos e prejuzos). Conse-
pode-se fazer, em abstrato, uma distino entre o con-
teudo de um direito e sua proteo processual.
Distinta da proteo processual ou - como prefiro cham-Ia - est-
ticad.e direito, sua proteo dinmica. Esta se refere aos proble-
mas Jundlcos que somente surgem quando o direito transferido ou
quando ocorre outra forma de sucesso, ouseja, se refere dinmica
dos direitos subjetivos. Entretanto, necessrio esclarecer que exa-
tamente o que quer dizer aqui proteo.
Quando A vendeu um objeto a B, ento - numa considerao iso-
lada de fatos e regras jurdicas - passa a existir a condio para que B
suceda a A na posio deste ltimo. Mas se A vendeu tambm o
objeto a C, o se D, credor de A, executa o bem, existem - analogamente
numa considerao isolada de fatos e outras regras jurdicas - as
condies para que C e D sucedam a A em sua posio. Em tais
falamos de coliso de direitos. Esta expresso, entretanto,
e enganosa, porque bvio que B e C (D) no podem, ambos, ser
titulares do direito subjetivo e, portanto, no pode haver coliso de
direitos. O ordenamento jurdico tem que conter regras adicionais
que possam ajustar os dois pontos de vista isolados, de tal modo que
Bou C(D) seja o titular do direito ao objeto. A situao, portanto, no
apresenta, na realidade, uma coliso de direitos, mas uma coliso de
regras isoladas de sucesso. De um ponto de vista mais amplo, inexiste
coliso: B ou C (D) o nico titular.
Nessas situaes, portanto, o problema da proteo nasce do fato
de que as regras do ordenamento jurdico esto formuladas em gru-
pos que regulam de maneira isolada a transmisso de direitos. Esses
conjuntos isolados pressupem regras suplementares e integradoras
que regem a "coliso entre direitos". Estas regras suplementares de-
finem a proteo dinmica do sucessor do direito.
220 - Alf Ross
Ficar clara, agora, a existncia de uma importante diferena en-
tre a proteo esttica e a proteo dinmica.
A proteo esttica se refere s sanes passveis de serem apli-
cadas no caso de violao do direito subjetivo. Essas sanes podem
ser mais ou menos efetivas de acordo com as condies sob as quais
a transgresso punida, a magnitude da pena e as condies para
que o titular do direito possa obter restituio ou [compensao] por
danos e prejuzos. Quanto mais efetivas as sanes, maior ser a
proteo do direito subjetivo, isto , maior a probabilidade de que o
titular do mesmo obtenha realmente o gozo econmico pacfico dos
bens que o ordenamento jurdico deseja proporcionar-lhe. claro
que esse tipo de proteo jamais pode ser absoluto.
A proteo dinmica, por outro lado, nada tem a ver com sanes.
As regras da proteo dinmica regulam a competio entre diversos
sucessores em conflito, cada um dos quais tem por si mesmo uma
expectativa legtima de sucesso. A proteo dinmica, assim, no
proteo de uma posio jurdica existente, mas da expectativa de
um sucessor de ser colocado numa posio jurdica. Esta proteo,
conforme as circunstncias, pode ser absoluta, porque o ordenamento
jurdico, sob certas condies, torna indiscutvel a posio jurdica
que resulta de uma sucesso.
Disso se conclui que a proteo esttica se refere relao entre o
direito substantivo e os procedimentos jurdicos, enquanto a prote-
o dinmica se refere a problemas internos do direito substantivo.
um velho problema aquele de saber se h uma conexo natural
ou necessria entre o contedo de um direito e sua proteo dinmi-
ca. Este problema ser investigado no prximo captulo.
e) Os elementos estruturais indicados nos itens precedentes a) a
d) constituem o fundamento para a diviso dos direitos subjetivos
em vrios tipos. particularmente importante a diviso fundada no
contedo. No podemos examinar aqui a sistematizao dos direi-
tos; no prximo captulo nos ocuparemos unicamente de uma im-
portante classificao.
Direito e Justia - 221
39. DISCUSSO
Nas obras do autor francs Lon Duguit
9
e do autor sueco A. V.
Lundstedt
lO
h discusses crticas do conceito de direito subjetivo
que se relacionam com os pontos de vista expostos neste livro. Es-
ses autores, igualmente, denunciam as idias metafsicas tradicio-
nais presentes no conceito de direito subjetivo: insistem que qual-
quer idia que veja no direito subjetivo uma substncia, uma fora
espiritual criada por certos fatos, carece de sentido; e que a nica
realidade demonstrvel nas chamadas situaes de direito subjeti-
vo consiste na funo da maquinaria jurdica. Dadas certas condi-
es, uma pessoa pode, com relao ao direito vigente, instaurar
processos e, dessa maneira, acionar a maquinaria jurdica, com o
resultado do poder pblico ser exercido em seu benefcio. Pode ob-
ter uma sentena e execuo compulsria, gerando para si uma
posio vantajosa, uma possibilidade de ao, um benefcio econ-
mico. E isto tudo.
l1
At aqui fcil concordar com esses autores. Entretanto, a partir
desse ponto, em lugar de prosseguir indagando-se o que caracteri-
za as situaes denominadas direito subjetivo e como pode esse
conceito ser analisado e utilizado como ferramenta para a descrio
daquelas situaes - tal como procuramos fazer nas pginas que
antecedem - Duguit e Lundstedt conferem sua exposio crtica
um rumo peculiar: afirmam que o direito subjetivo no existe.
O argumento de Duguit para "provar" a no existncia de direi-
tos subjetivos simples. Postula, primeiramente, que a expresso
direito subjetivo somente pode significar um poder inerente a uma
vontade individual para se afirmar frente a outras vontades, isto ,
uma inerente supremacia de uma vontade relativamente a outras.
Prossegue afirmando que no h nas vontades tais diferenas
imanentes e... portanto no h direitos subjetivos!
Trait de Droit Constitutionnel, 113' ed., 19271, Cf Jean Dabin, le dfOit subjectif 119521, 5esegs.
10. Ver Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft (19321. I, 35 esegs.
11. Antes de Duguit eLundstedt. Bentham empreendeu um estudo crtico seguindo linhas similares. Ver, por exemplo,
Works, publicao de John Bowring 118431. I, 248, 358, 361 e 11, 497 e segs.; e, em particular, The limits of
Jurisprudence Defined Ipublicado primeiramente em 19451. 57 esegs.
222 . Alf Ross
claro que esse raciocnio se baseia na idia ingnua de que
uma palavra tem um significado imanente que no pode ser altera-
do. A "prova" produzida por Duguit postulando, primeiro, que a
expresso direito subjetivo s pode significar algo que carece de
significado e proclamando, depois, que esse algo que carece de
significado no existe!
Tambm Lundstedt cr no significado imanente das palavras. Sus-
tenta que os direitos no existem no sentido conceitual, no obstante
admitir que h certas realidades por trs do conceito, e no v razes
para deixar de usar em prol da brevidade a expresso direito subjeti-
vo como uma mera designao dessas realidades.
12
Poder-se-ia pen-
sar que Lundstedt tenta propor um novo conceito de direito subjetivo
definido por essas realidades. Contudo, ainda que a expresso pu-
desse ser concebivelmente empregada como designao de certas
qualidades, estas no podem, do ponto de vista lgico, ser classifica-
das sob o conceito de direito subjetivo, o que significa necessaria-
mente que no h direitos subjetivos!
Alm desse ingnuo misticismo das palavras, as idias de Duguit e
de Lundstedt padecem do mal de confundir os pontos de vista jurdico
e sociolgico. A vantagem econmica, a possibilidade fatual da ao (a
"posio protegida" a que se referem esses autores) so, obviamente,
a conseqncia prtica de uma situao jurdica, no a prpria situa-
o. Entretanto, como conceito jurdico, o conceito de _subjetivo
tem que ser analisado como um instrumento para a descnao de um
contedo jurdico. Esses autores no oferecem uma anlise desse pon-
to de vista. Nenhum dos dois percebe o valor do conceito como ferra-
menta de apresentao, nem as relaes jurdicas distinguveis
numa situao de direito subjetivo. E paradoxal que esses ardorosos
denunciadores das idias metafsicas presentes no conceito de direito
subjetivo aceitem, sem um exame crtico, a idia do direito subjetivo
como uma entidade simples e indivisa, idia que a concreo mais
tangvel da metafsica que se declara proscrita.
Os pioneiros de uma anlise mais profunda do conceito de direito
subjetivo no foram Duguit e Lundstedt, os quais negam a existncia
de direitos subjetivos, mas sim Demogue, Nkm e Bekker
13
que
12. Op. cit., 119.
13. Ver pargrafo 37, nota 4.
L
Direito e Justia - 223
perceberam que esse conceito engloba funes distintas e mutua-
mente independentes, em particular, as do gozo e da administrao.
A discusso tradicional em torno do conceito de direito subjetivo se
moveu num plano que - se correto o ponto de vista aqui defendido -
tem que ser rejeitado por falta de realismo. Considerou-se que o mais
importante era determinar a "essncia" do direito subjetivo. Por um
lado, h a teoria de Ihering, segundo a qual a essncia de um direito
subjetivo o interesse juridicamente protegido. Em oposio a ela se
acha a teoria de Windscheid, que sustenta que a essncia do direito
subjetivo um poder ou supremacia da vontade.
14
A polmica entre
estas duas teorias parece ser infindvel. Contra a teoria do interesse se
afirma que, em algumas situaes, o interesse est separado do direito
subjetivo, por exemplo, quando a propriedade se acha embaraada
por encargos em benefcio de outros, ou nos casos de contratos cele-
brados em favor de um terceiro, mas que s podem ser exigveis pelo
promissrio. A teoria de Ihering dificulta a distino entre o prprio
direito subjetivo e seus efeitos reflexos em benefcio de outros. Contra
a teoria da vontade, por outro lado, afirma-se que as pessoas que
carecem de vontade ou de vontade razovel (como as pessoas no
nascidas as crianas e os insanos) podem, todavia, ser sujeitos de
direito. Muitos autores posteriores consideraram que a essncia do
direito subjetivo uma combinao de interesse e vontade.
15
Essa discusso no leva a lugar algum. Se correto dizer que ao
conceito de direito subjetivo no corresponde, em absoluto, uma reali-
dade que aparea entre os fatos condicionantes e as conseqncias
jurdicas, no tem sentido discutir se o direito. em es-
sncia, interesse, vontade ou alguma terceira cOisa. Por tras das
diversas idias de uma essncia substancial ocultam-se diferentes
pontos na situao tpica de direito subjetivo: a vantagem de-
terminada pela restrio da liberdade alheia, o poder de Instaurar
processos e a competncia (potestade) da alienao. As dificuldades
com as quais cada uma das teorias tem que pelejar nascem do fato
de que as funes, que esto integradas nas situae: sur-
gem fragmentadas entre sujeitos diferentes nas situaoes atlplcas.
14'.-1\ teoria de Ihering est formulada em seu Geist des romischen Rechts, 111 eIV, com variaes segundo distintas
edies da obra. Adoutrina de Windscheid desenvolvida em seu Pandektenrecht, I, tambm com vallaoes segun
do as distintas edies da obra. Ver, ademais, Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence (19461. capo VII, 3, e
Jean Dabin, le droit subjectif (19521, 56 esegs.
15. Ver AlI Ross, op. cit.. 168169, eJean Dabin, le droit subjectif (19521. 72 esegs.
Captulo VII
Direitos In Rem
e Direitos In Personam
40. DOUTRINA E PROBLEMAS
Desde a antiguidade usual distinguir, no campo do direito
patrimonial dois grupos principais de direitos subjetivos: direitos in
rem e direitos in personam. Nos tempos modernos costuma-se adicio-
nar um terceiro grupo, os chamados direitos depropriedade imaterial.
A doutrina em torno dessa distino pode ser desenvolvida de
diversas maneiras, porm seu cerne inaltervel a conexo essencial
entre o contedo do direito subjetivo e sua proteo.! Esta doutrina
pressupe que a diviso dos direitos patrimoniais segundo seu con-
tedo seja acompanhada de uma correspondente diviso da prote-
o. Os direitos que segundo seu contedo so in rem (pelo que se
entende usualmente que autorizam um uso e gozo imediatos de uma
coisa) esto providos de proteo in rem (pelo que se entende usual-
mente que o titular do direito pode obter a entrega ou restituio da
coisa diante de quem quer que dela se tenha ilegitimamente apoderado;
podo retir-Ia do patrimnio do titular anterior que tenha falido e tem
prioridade sobre adquirentes posteriores). Os direitos que segundo seu
1. Tem-se por certo. ademais. que adistino tambm importante em muitos outros aspectos e. por isso, tomada
como base para adiviso do direito patrimonial em dois ramos principais. o Direito das Coisas (SachenrechtJ e o
Direito das Obrigaes (DbligationenrechtJ.
226 Alf Ross
contedo so in personam [pelo que se entende usualmente consis-
tirem eles numa faculdade (c/aim) frente a uma pessoa para que esta
realize um ato] esto providos de proteo in personam (pelo que se
entende usualmente que s podem ser aplicados contra o devedor; o
titular do direito no tem direito de obter a restituio da coisa, no
pode retir-Ia do patrimnio do devedor falido e deve ceder diante de
adquirentes posteriores de boa f).
A doutrina dos direitos in rem e dos direitos in personam assume
um carter diferente dependendo da distino quanto ao contedo e
a diferena na proteo ser definidos de forma mais rigorosa. Se, por
ora, ignorarmos isso, o contedo comum da doutrina dos direitos in
rem e in personam poder ser resumido da maneira que se segue.
1) a direito in rem aquele que, de conformidade com seu con-
tedo, um direito sobre uma coisa e, portanto, dotado de prote-
o in rem.
2) a direito in personam aquele que, de conformida?e com seu
contedo, um direito frente a uma pessoa e, portanto, e dotado de
proteo in personam.
Essa terminologia, todavia, no muito apropriada, por9ue as
expresses in rem e in personamaludem igualmente ao
direito e a sua proteo, o que pode dar margem c: Sera
prefervel, por conseguinte, empregar uma para a
a de contedo e outra para a di!eren.a a PrI-
meira introduzirmos as expressoes dIreIto de dlsposlao of
e direito de faculdade (right ofc/aim), o cerne da doutrina
poder, ento, ser reformulado como se segue.
1) Segundo o contedo dos direitos patrimoniais pode-se distin-
guir entre direito de disposio e direito de faculdade.
2) Segundo os princpios relativos de um direito pode-
se distinguir entre proteo in rem e proteao In personam.
3) Existe uma conexo ou entre essas duas dis-
tines, de modo que um direito de dlsposlao e dotado
de proteo in rem, e um direito de faculdade de proteao In personam.
2. fatual eno jurdica: ouso egozo fatual da coisa. Cf.
pargrafo 33 ecom referncia adisposio como competencla fundlca.
Direito e Justia .. 227
Esta terminologia ser utilizada na anlise crtica da seqncia, na
qual as seguintes questes sero levantadas:
1) As distines correntes entre direito de disposio e direito de
faculdade so sustentveis? (pargrafo 41).
2) As distines correntes entre proteo in rem e proteo in
personam so sustentveis? (pargrafo 42).
3) possvel atribuir a essas distines um significado tal que exista
uma conexo (necessria ou natural) entre elas? (pargrafo 43).
Comecemos pela concluso: a anlise seguinte procura demons-
trar que as duas primeiras questes tm que ser respondidas negati-
vamente e a terceira, afirmativamente. Isto quer dizer que ainda que
as duas distines e as idias sobre sua correlao sejam insustent-
veis, a doutrina tem algo importante a oferecer.
a delineamento escrit0
3
a respeito da distino entre direitos in
rem e direitos in personam o seguinte:
a) A doutrina predominante define a distino fundamental entre
direito de disposio e direito de faculdade, expressando que o pri-
meiro um direito que se tem de forma imediata sobre um coisa,
enquanto o segundo um direito contra uma pessoa.
a direito de disposio aquele que, sem se achar fundado numa
relao jurdica frente a outra pessoa, autoriza de forma imediata o
titular do direito a um uso e gozo diretos ou a exercer um poder
direto sobre uma coisa, seja em todos os aspectos (propriedade),
seja em certos aspectos determinados Uura in re aliena).
a direito de faculdade aquele que se tem contra uma pessoa,
que nasce de uma relao jurdica entre o titular do direito e uma
certa pessoa e que corresponde ao dever desta pessoa em relao
ao titular do direito.
Desse diferena na essncia dos direitos deriva uma diferena em
seus efeitos jurdicos: visto que o direito de disposio direito sobre
a coisa como tal, e no contra outra pessoa, vale frente a quem quer
que seja ou, em outras palavras, absoluto, valendo tanto relativa-
mente aos sucessores quanto relativamente aos credores (, como
dizem os franceses, dotado de droit de suite e droit de prfrence).
3. Ver tambm um estudo detalhado em Alf Ross. Toward aRealistic Jurisprudence. 1946. capo IX.
228 . Alf Ross
Uma sentena proferida contra outro partido no se funda em nenhu-
ma obrigao deste, mas simplesmente no fato negativo de que esse
outro partido no tem nenhum direito que possa opor ao demandante.
Esse fato , em si, suficientemente poderoso para convalidar a pre-
tenso de sentena e execuo. Mesmo quando, por vezes, se admi-
te que terceiros esto obrigados a no perturbar o gozo do direito,
se enfatlza, entretanto, que essa obrigao simplesmente um re-
sultado do direito de disposio, no uma parte de sua essncia.
Inversamente, considerando-se que o direito de faculdade um direi-
to contra uma pessoa que tem a correspondente obrigao, vale so-
mente contra ela e , portanto, relativo (no tem suite ou prfrence).
Neste caso, a sentena contra o devedor se apia em sua obrigao
relativamente ao credor e no simplesmente no direito deste ltimo e
na ausncia de direito da outra parte.
b) Dirige-se uma difundida crtica maneira na qual a doutrina
predominante define o direito de disposio.
O argumento de que todo ordenamento jurdico , em ltima
anlise, um regramento dos atos humanos em relao recproca e
que, portanto, o direito de disposio no pode ser definido como
um poder que se tem de forma imediata sobre um objeto. O direito,
por exemplo, que a propriedade confere ao proprietrio uma fa-
culdade (c/aim) relativamente a outras pessoas, a faculdade de que
outras pessoas no lhe perturbem seu gozo fatual do objeto. A pro-
priedade consiste juridicamente apenas nas faculdades que o pro-
prietrio pode fazer valer contra outras pessoas ou nos deveres cor-
respondentes por parte de outros. Em conformidade com isto, o
direito de disposio definido como uma obrigao universal e
negativa de abster-se.
O direito de disposio, assim, tanto como o direito de faculdade,
a expresso de uma relao jurdica interpessoal. A diferena con-
siste na estrutura e no contedo da relao jurdica. Num caso, a
obrigao se aplica unicamente a uma ou mais pessoas determina-
das e seu contedo pode estar definido positiva ou negativamente.
No outro, a obrigao se aplica a todos e seu contedo est definido
negativamente como um dever de no perturbar o uso e o gozo.
Do carter universal do direito de disposio conclui-se que vale
contra todos.
Direito e Justia 229
crtic.a, no polemiza a distino fundamental entre
o direito de e o direito de nem a idia subjacente
d: uma entre o conteudo de um direito e sua prote-
ao;, seu obJ.etlvo e atingir uma formulao jurdico-
filosofica mais plauslvel da Intenao da doutrina que prevalece.
41. DIREITO DE DISPOSIO
E!?!REITO DE OU FACULDADE
A distino corrente entre o direito de disposio (o direito de uso e
gozo de coisa), e o de faculdade (o direito contra uma pessoa para
que esta de cumpnmento a algo) no apresenta dificuldades no caso
dos cumprimentos genericamente determinados: no difcil distinguir
entre a propriedade de uma vaca e uma faculdade contra B para que
pague $ 500. Mas dificuldades podem muito bem surgir no caso de
cumprimentos referentes a coisas individualmente determinadas.
Por um lado, no h razo para que um direito de uso e gozo de uma
coisa no possa pressupor cooperao da parte de outra pessoa e, deste
modo, uma faculdade contra ela. Tal o caso, por exemplo, dos direitos
limitados de disposio ou gravames (incumbrances), porque neste caso
o proprietrio tem um dever em relao ao titular do direito limitado.
irrelevante que o direito de usufruto, por exemplo, seja definido como o
uso e gozo efetivos e imediatos (que tem que ser respeitados por todos,
inclusive o proprietrio), ou como a faculdade relativamente ao proprie-
trio para que este ceda o uso e gozo ao usufruturio.
Por outro lado, no h razo para que uma faculdade contra uma
pessoa no obrigue o devedor, segundo seu contedo, a ceder ao credor
o uso e gozo de uma coisa ou permitir-lhe que continue nele, com o que
a faculdade aparece, nessa medida, como um direito de disposio. Tra-
ta-se da mesma coisa vista da outra face. O duplo aspecto acontece,
tipicamente, na compra venda de bens mveis, at que a coisa seja
efetivamente entregue. Eirrelevante dizermos que o direito do compra-
dor um direito de disposio, interpretando sua pretenso ou faculda-
de relativa entrega da coisa como paralela pretenso ou faculdade do
proprietrio a respeito da entrega do bem de sua propriedade pela pes-
soa que o possui apenas em carter provisrio (at o momento da entre-
ga); ou dizermos que o direito do comprador um direito de pretenso
ou faculdade contra o vendedor para a entrega da coisa.
230 - Alf Ross
As dificuldades surgem porque a distino desfigurada, isto , os
dois conceitos no esto formados com base no mesmo fundamento
de diviso.
O direito de disposio um conceito com propenso sociolgica;
define uma situao jurdica em relao ao efeito econmico, a utiliza-
o real de um benefcio como efeito prtico de uma posio jurdica.
O direito de pretenso ou faculdade, por outro lado, um conceito
puramente jurdico que expressa unicamente a posio jurdica (a
pretenso do credor, o dever do devedor) e desconsidera a vantagem
econmica resultante da aplicao prtica das normas (a perspectiva
do credor de obter o cumprimento).
Se o dever do devedor consiste em proporcionar ao credor o uso e
gozo de uma coisa, os dois conceitos se sobrepem, tornando-se, por
conseguinte, impraticvel uma distino entre eles.
Uma distino com significado somente pode estar fundada
logicamente em a) o efeito real buscado, ou b) as faculdades e deve-
res jurdicos por meio dos quais esse efeito realizado.
a) Todo direito subjetivo patrimonial visa, em sentido econmico,
a dar ao titular do direito o uso e gozo de objetos especficos - pela
simples razo de que s possvel o uso e gozo de objetos especfi-
cos: esta vaca, estas sacas de milho, estas cdulas. Assim, por exem-
plo, uma faculdade genericamente determinada de receber cem sa-
cas de milho visa a dar ao credor (em algum tempo) o uso e gozo de
cem sacas de milho especficas que devem ser entregues pelo deve-
dor. O fato da faculdade ser genericamente determinada s quer di-
zer, portanto, que ainda no possvel individualizar as cem sacas.
Disso se conclui que, com base num fundamento econmico, no
possvel traar distino alguma entre o direito de disposio e o
direito de pretenso ou faculdade. Do ponto de vista econmico, to-
dos os direitos so direitos de disposio.
Contudo, pode-se fazer uma distino entre:
(u) Direitos cujos objetos de disposio podem ser imediatamente
assinalados e que podem ser:
(u) Direitos de uso e gozo efetivos de um objeto especfico, por
exemplo, propriedade, usufruto; ou
Direito e Justia - 231
(u
2
) Direitos a um uso e gozo futuros de um objeto j determina-
do, por exemplo, o direito do comprador a uma determinada vaca
que tenha comprado.
Direitos cujo objeto de disposio no pode ainda ser indicado
por exemplo, o direito de A quando B prometeu-lhe entregar no
ro cem sacas de milho, ou pagar-lhe $500.
Ou mais sumariamente:
(u) Direitos sobre (ou a) um objeto ) determinado individualmente.
W) Direitos a um cumprimento determinado (por ora) apenas sob
forma genrica.
O objeto dos direitos expressos em W) no pode ser individualiza-
d? .at ocorrerem. eventos posteriores (individualizao obriga-
tona, entrega, pnnclpio de execuo).
Podemos, claro, continuar denominando direito de disposio os
expressos em (u) e direitos de pretenso ou faculdade os expressos
em W), desde que no esqueamos que tambm estes ltimos bus-
cam estabelecer um uso e gozo econmicos. Descobriremos ento , ,
que o direito de faculdade representa uma etapa preliminar do direito
de disposio. Cedo ou tarde todo direito de pretenso ou faculdade
se transforma num direito de disposio.
b)Considerado puramente luz de sua funo jurdica, todo direi-
to subjetivo consiste nas faculdades jurdicas que o titular do direito
pode fazer valer por meio de processos.
Falamos da existncia de uma faculdade ainda quando no este-
jam presentes todas as condies necessrias para instaurar um pro-
cesso civil e obter sentena. Dizemos, por exemplo, que A tem uma
faculdade com relao a B quando B prometeu pagar a A $500 no
prazo de quatorze dias, no prazo no qual, por certo, A no pode,
ainda, iniciar processos judiciais. possvel, todavia, indicar j desde o
comeo a conduta que produzir o poder efetivo de instaurar proces-
sos, a saber, que B no pague a dvida dentro dos quatorze dias.
Devido a isso, , tambm, possvel conferir um contedo definido
faculdade de A e ao dever de B. Em outros casos isso no possvel.
Se dizemos, por exemplo, que o proprietrio tem a faculdade que ou-
tros no perturbem seu uso e gozo, , contudo, indefinido quais atos
futuros daro origem ao efetivo poder de A de instaurar processos.
232 - Alf Ross
B,se apodere da coisa furtando-a; ou C a incendiar; ou Da
por dela; ou E a tomar emprestada e a
perdera, ou a chegara acidentalmente s mos de F, que se
a restituI-Ia, etc. Fica claro que a faculdade do proprietrio
e, .totalmente indefinida, tanto pessoa contra quem uma
aao podena ser movida quanto ao ato do qual depender tal ao. A
expressa unicamente uma condio fundamental provis-
na para promover uma ao; unicamente os eventos posteriores lhe
conferiro um contedo definido.
Sobre essa base podemos traar uma distino entre faculdades
exigveis e no exigveis. As primeiras designam situaes jurdicas
nas quais o titular do direito pode instaurar um processo civil e obter
sentena, ou pode, pelo menos, indicar de forma definida a conduta
que produzir isso; enquanto as segundas designam as situaes
jurdicas nas quais est presente uma condiofundamental para os
processos judiciais, porm, at esse momento s possvel indicar de
forma indefinida o curso de conduta que produzir o efetivo poder de
instaurar um processo.
Sobre essa base funcional podemos definir o direito de disposio
dizendo que um direito que consiste exclusivamente em faculdades
no exigveis (no vencidas), e o direito de pretenso ou faculdade
dizendo que um direito com faculdades exigveis (vencidas).
Essa definio dos direitos de disposio e dos direitos de preten-
so ou faculdade no coincide com a definio no sentido econmico
dada em ar No sentido econmico, por exemplo, o direito do com-
prador de uma coisa especfica um direito de disposio. No sentido
funcional, em contrapartida, trata-se de uma relao mista. Na rela-
o direta comprador/vendedor h faculdades exigveis (vencidas), e
da um direito de faculdade; porm, na medida em que a compra
pode prover um fundamento para faculdades no exigveis (no
vencidas) contra outros, no caso em que a situao jurdica tenha
sido perturbada, o comprador tem um direito de dispoSio.
A confuso que prevalece em casos como os descritos pode ser
explicada simplesmente como o resultado de uma distino distorcida
que mescla critrios econmicos e critrios relativos a funes jurdicas.
4. claro que no conveniente trabalhar com dois conjuntos diversos de definies, mas ambas as concepes esto
to estreitamente vinculadas aesses termos que seria dificilmente satisfatrio inventar uma nova terminologia. Se
na seqncia ocontexto no oindicar, indicaremos de maneira explcita em que sentido os termos so usados.
l
Direito e Justia - 233
. C? a! e b) visa a demonstrar que a distino entre
de dlsp?sl.ao e de pretenso ou faculdade, em ambos os
sentidos, esta IIg,ada a algo dinmico: o desenvolvimento
no tempo uma Jundica. Um direito de pretenso ou faculda-
de (n? se transforma num direito de disposio, e
um de dlsposlao (no sentido funcional) pode, segundo as cir-
cunstanClas, transformar-se num direito de pretenso ou faculdade.
lI! REI! EPROTEO IN PERSONAM
Em geral, a in rem sugere 10) o poder para obter que
out.rc: ;s.teJa de P?sse da sem direito, a entregue;
2 uma poslao Jundlca supenor em relaao aos diversos grupos de
terceiros, em particular os sucessores e credores do antecessor: es-
pecialmente a massa de credores do antecessor falido. '
do conceito de proteo in remoculta vrios proble-
um dos quais mais amplo do que poderia pare-
cer a pnmelra vista.
De acordo com o que foi afirmado no pargrafo 38, preciso dis-
tinguir entre proteo esttica e proteo dinmica.
A proteo esttica aquela constituda por remdios jurdicos
com cujo auxlio o ordenamento jurdico busca influir na conduta dos
seres humanos, de tal sorte que um efeito econmico perseguido se
realize. O poder para lograr a entrega apenas um dos seus rem-
dios. As sanes penais, a faculdade de obter [compensao] por
perdas e danos, a faculdade de obter compensao por enriqueci-
mento indevido e as injunes, se acham tambm entre os remdios
jurdicos com cujo auxlio o ordenamento jurdico procura assegurar a
uma determinada pessoa uma certa posio fatual.
A proteo dinmica, por outro lado, a resultante das regras que
determinam quem dentre dois ou mais sucessores em conflito tem
melhor direito. A sucesso ocorre sob trs formas principais: trans-
misso singular, execuo pelos credores e herana. As condies
para a sucesso vlida em cada dessas trs formas esto expressas
em regras relativamente isoladas. Se houver diversas sucesses - do
mesmo tipo ou de tipos diferentes - a respeito do mesmo direito,
234 - Alf Ross
ento sero necessrias regras superiores para a soluo desse con-
flito, a fim de ser decidido qual dos competidores suceder no direito.
Estas regras superiores so as regras de proteo dinmica.
O problema da proteo dinmica se refere, portanto, s relaes
recprocas entre diversos sucessores e pode ser considerado no so-
mente a partir da posio de um sucessor por transmisso singular
em relao com outros, com credores ou com herdeiros, como tam-
bm a partir da posio de um credor ou de um herdeiro.
Os problemas da proteo dinmica surgem no somente no caso
da sucesso de direitos de disposio, como tambm naquele dos
direitos de pretenso ou faculdade. As questes so anlogas em
ambos os casos.
A distino entre proteo in rem e proteo in personam muito
mais complexa do que aquilo que se supe usualmente. A proteo
qualificada sugerida pela expresso "proteo in rem' quer dizer algo
substancialmente diferente segundo se contemple a proteo estti-
ca ou a dinmica. Os problemas resultantes em ambos os aspectos
so mais amplos do que as idias correntes pareceriam indicar, de-
vendo ser examinados num contexto mais lato. Mas, h alguma jus-
tificao para fazer uma distino? E se houver, qual a conexo
entre a distino e o contedo do direito subjetivo?
43. ACONEXO ENTRE CONTEDO EPROTEO
a) No que concerne proteo esttica, podemos
nos indagar se h uma conexo necessria ou natural entre o conteu-
do de um direito e sua proteo, porque a proteo nesse sentido
pertence ao direito subjetivo individual e , pois, concebvel que a
proteo possa variar com o contedo.
No h, porm, razes plausveis que direitos de preten-
so ou faculdade no contem com proteao estatlca, como contam os
direitos de disposio. Quando o ordenamento jurdico colima o efeito
fatual de que A, que tem uma faculdade contra S, acabe por obter o
cumprimento deste, seria apenas metade da batalha se lhe fossem
fornecidos somente remdios contra S e no contra outros que, com
sua conduta, pudessem frustrar esse efeito. Naturalmente, a prpria
Direito e Justia - 235
faculdade s pode ser invocada contra o devedor. O dever de um
terceiro jamais pode ser o de exercer o cumprimento, mas o de no
interferir na relao contratual. A necessidade prtica de tal salva-
guarda percebida com particular clareza naqueles casos em que o
terceiro se encontra em situao de extinguir o direito do credor, por
exemplo transferindo um documento negocivel com efeito extintivo
ou alegando uma impossibilidade que extinga a obrigao do deve-
dor. Tambm percebida quando um terceiro, sem extinguir o direito
do credor, lesa seus interesses fazendo com que a faculdade no
possa ser adequadamente satisfeita, por exemplo, alegando impossi-
bilidade em circunstncias tais que o devedor no liberado.
A proteo esttica tambm concedida de fato ao credor, em me-
dida varivel, nos modernos sistemas jurdicos. A antiga doutrina ro-
mana segundo a qual os direitos de pretenso ou faculdade s podiam
ser violados pelo devedor e, em conseqncia, no gozavam de prote-
o contra os demais, uma construo puramente doutrinria, deduzida
da distino entre direitos in personame direitos in rem.
s
Os remdios disponveis contra terceiros podem consistir, em es-
pecial - como no caso dos direitos de disposio - em penalidades,
faculdade de obter [compensao por] perdas e danos ou compensa-
o por enriquecimento injusto, conjuntamente com as injunes
proibitivas ou compulsrias. Existe uma faculdade anloga faculda-
de de obter a entrega ou a restituio da coisa, se o exerccio dos
direitos de pretenso ou faculdade dos outros conferir ao credor uma
ao para recuperar seu crdito desqualificado pela m f da pessoa
que exerce o direito.
No h, portanto, nenhuma conexo necessria e nem, na prti-
ca, conexo natural entre o contedo de um direito e sua proteo
esttica, porm h boas razes para conferir aos direitos de pretenso
ou faculdade proteo contra a interferncia de terceiros, com base
em princpios substancialmente iguais aos princpios aplicveis aos
direitos de disposio.
b) No que toca proteo dinmica, por outro lado, j fica excluda
de entrada a possibilidade de existir alguma conexo entre o conte-
do e a proteo, de sorte que certos direitos estejam dotados de
5. Ver AlI Ross. Towards aRealistic Jurisprudence (1946), 275276.
236 - Alf Ross
proteo in rem e outros de proteo unicamente in personam. Isto
se deve ao fato de as regras que regem a proteo dinmica se refe-
rirem coliso entre vrias sucesses, cada uma das quais vlida
quando considerada separadamente; disto se conclui que as diferen-
as na proteo dinmica tm que estar condicionadas pelo tipo de
coliso no pelo tipo de direito. Aidia de que um direito dotadode
,
um tipo especfico de proteo dinmica , portanto, erronea.
Com isso no queremos dizer que a distino entre direito de dispo-
sio e direito de pretenso ou faculdade, de um lado, e as regras que
regem a proteo dinmica, de outro, no esto associadas por cone-
xo alguma. Contudo, essa conexo tem que ser necessariamente
provocada pelos possveis tipos de colis,?es. S: as direi-
tos forem simbolizadas por a e b, entao serao posslvels tres tipOS de
colises, a saber: a - a/ b - b e a - b, cabendo se perguntar se princpios
diferentes so aplicados proteo dinmica nesses trs casos.
De fato assim o que no significa que haja alguma necessidade
lgica por trs da nem que as regras sobre proteo din-
mica sejam as mesmas em todos os sistemas Por
lado, pode-se dizer que em todos os modernos sistemas de direito
encontram-se certos pontos de vista principais em comum
6
que ?e-
monstram que esses trs tipos de colises so tratados segundo dife-
rentes princpios, o que, claro, no exclui as dos deta-
lhes. Entretanto, a grande similitude no que respeita a essa..s caracte-
rsticas fundamentais autoriza que se pense numa
entre o tipo de coliso e os princpios que regem a proteao dmamlca.
Sob forma esquemtica os princpios podem ser estabelecidos da
seguinte maneira:
7
Coliso a - a: direito de disposio versus direito de disposio:
princpio de prioridade.
Essa coliso solucionada sobre a base da prioridade. O
criado primeiramente tem preferncia sobre o direito criado
mente. Com base em fundamentos de tcnica jurdica, o principio
6. que me permitissem mostrar que a distino entreo determinado individualmente e
genericamente uma idia que aparece universalmente na histria JUrldlca. Ibid, capo X, 4.. .
7. As expresses direito de disposio edireito de pretenso ou faculdade so em conexaocom ISSO, .no seu
sentido econmico, isto , so definidas como direitos sobre (ou em relaao a) um obJeto especIficado individuai
mente edireitos aum cumprimento determinado de forma genrica.
Direito e Justia - 237
sofre modificaes atravs das regras relativas inscrio ou regis-
tro, aquisio de boa f extintiva e outras.
Coliso b - b: direito de pretenso ou faculdade versus direito de
pretenso ou faculdade: princpio de competio.
Se um devedor cria primeiro um direito de pretenso ou faculda-
de, em benefcio de A, e depois outro em benefcio de B, o direito de
B pode significar uma diminuio da possibilidade de A obter cumpri-
mento. A presena de vrios credores em relao ao mesmo devedor
significa, pelo menos, um coliso potencial de interesses. A posio,
portanto, anloga a da dupla venda, e realmente frente a ela no
h razo para que no se pudesse chegar a uma soluo sobre a base
do princpio de prioridade. Os sistemas jurdicos modernos, contudo,
apiam-se no princpio de competio.
Em conformidade com esse princpio, os credores tm que com-
petir visando a obter cumprimento, independentemente da data
de suas pretenses de crditos. Normalmente a competio livre,
isto , um credor no tem proteo em relao a outro. Cada um
deles pode perseguir o devedor sem atender existncia dos ou-
tros ou de suas prioridades. A competio s restringida quando
a coliso de interesses tornou-se to aguda a ponto de ser impos-
svel satisfazer todos os crditos [das pretenses]. A esta altura as
regras da falncia so aplicadas, isto , regras de competio res-
trita pelas quais se concede proteo mtua a todos os credores,
de modo que todos tm de se submeter a uma reduo proporcio-
nai de seus crditos (cumprimento de suas pretenses) em rela-
o ao patrimnio disponvel.
Na prtica, o ordenamento jurdico altera esse princpio por meio
de regras relativas s transaes anulveis no processo de falncia,
dvidas privilegiadas, etc.
Coliso a - b: direito de disposio versus direito de pretenso ou
faculdade: princpio de preferncia.
O direito de disposio tem preferncia em relao ao direito de
pretenso ou faculdade, sem que exera influncia a data de cria-
o dos direitos.
Com base em razes tcnicas, o direito modifica esse princpio
mediante as regras relativas invalidao, inscrio ou registro, etc.
238 - Alf Ross
Tentei demonstrar que no h dois tipos de proteo dinmica
(in rem e in personam) atribudos a dois tipos de direitos, mas
tipos de princpios de proteo atribudos a trs tipos de colises. E
fcil compreender, todavia, como surgiu a idia de dois tipos de
proteo. Na realidade, os dos tipos de direitos no entram nos
mesmos tipos de conflito. Enquanto o direito de disposio aforma
parte de a - a e a - b, o direito de pretenso ou faculdade forma
parte de b - b e a - b. Um exame superficial poderia sugerir que
esto protegidos segundo princpios diferentes diretamente deter-
minados pelo contedo do direito.
A posio real pode ser mostrada da seguinte maneira:
Proteo in rem = proteo de acordo com:
- o princpio de prioridade na coliso a - a
- o princpio de preferncia na coliso a - b
Proteo in personam = proteo de acordo com:
- o princpio de competio na coliso b - b
- o princpio de preferncia na coliso a - b
Nenhum dos dois termos , assim, a expresso de um princpio
homogneo, mas ambos so, em parte, a mesmo prin-
cpio (o princpio de preferncia) visto de um angulo diferente.
Desde que isso seja compreendido com clareza, no haver razo
para o abandono da terminologia corrente.
Captulo VIII
As Divises
Fundamentais do Direito
44. DIREITO PBLICO EDIREITO PRIVADO
A tarefa da cincia do direito expor o direito vigente. Esta tare-
fa requer que a exposio possua um sistema, que a ordem e a
conexo nas quais o material apresentado sejam dispostos segun-
do um plano definido.
O ordenamento sistemtico valioso, primeiramente, por razes
prticas: essencial por questo de clareza, a ttulo de meio de en-
trever o caminho no complexo tema do direito, tal como numa biblio-
teca os livros tm que estar organizados segundo um plano. O siste-
ma tambm serve de fundamento para uma diviso do estudo do
direito que, pelo menos na atualidade, indispensvel.
Aorganizao sistemtica valiosa, tambm, por razes tericas. Se
baseada em critrios relevantes, ajuda o estudioso a analisar o material
jurdico, revela problemas e exibe semelhanas e diferenas ocultas.
Um esquema racional de sistematizao , portanto, tarefa bvia
da filosofia do direito. O papel predominante desempenhado pelo
jurista acadmico e pela codificao na evoluo do direito da Europa
240 Alf Ross
continental, em contraste com o direito anglo-norteamericano, explica
porque o interesse nos problemas de classificao tem sido maior no
continente europeu do que no mundo da lngua inglesa. "O direito
ingls...", diz Salmond, " ... no possui nenhum esquema tradicional e
autntico de estruturao ordenada. Os expositores deste sistema tm
evidenciado, no geral, muito pouca preocupao pelas divises apro-
priadas e pela classificao e uma excessiva tolerncia frente ao caos".l
A tarefa de classificao, entretanto, no pode ser empreendida
sem prvias concepes. A tradio histrica existente constitui um
fato de peso. Seria intil empenhar-se em criar uma classificao
sistemtica sem razes na tradio. A tarefa da filosofia do direito
reduz-se a revisar e aprimorar os conceitos tradicionais. As tradies,
contudo, so to diferentes no direito da Europa continental e no
direito anglo-norteamericano que, salvo umas poucas divises funda-
mentais, impossvel examinar os problemas de organizao siste-
mtica comuns a ambos.
A presente exposio se limita, portanto, a duas divises funda-
mentais que aparecem em ambos os sistemas: as distines entre
direito pblico e direito privado e entre direito substantivo e direito
adjetivo. Estas duas distines so comuns a ambos os sistemas
porque se fundam em critrios inerentes prpria natureza do di-
reito. Em todo ordenamento jurdico bem desenvolvido preciso
existir uma organizao da autoridade pblica com a finalidade de
(estabelecer e) aplicar o direito de forma compulsiva e, em relao
a isto, mister que existam regras para reger o procedimento a ser
seguido na administrao da justia. Tal organizao e tal procedi-
mento suprem os conceitos de direito pblico e de direito processual.
Neste pargrafo examinaremos a distino entre direito pblico e
direito privado e no seguinte a distino entre direito substantivo e
direito adjetivo.
Como ordem scio-institucional para a aplicao da fora (par-
grafos 7 e 11), o direito pressupe um conjunto de autoridades pbli-
cas, fato que supre a base para uma definio racional do conceito de
direito pblico.
--._-
1. John Salmond. Jurisprudence 110' ed. 19471. 505.
Na terminologia mais adotada no Brasil o direito substantivo tambm conhecido como direito material e o direito
adjetivo mais conhecido como direito processual. IN. T.I
Direito e Justia - 241
_ competncia como funo social; a competncia
e confenda a pessoa competente para a proteo de seus prprios
para a proteo dos interesses de uma comunidade. O
SOCial se atravs de restries tanto relativas ao
exerclclo da competenCla quanto relativas ao seu contedo.
ao exerccio: enquanto a competncia privada pode
ser exerCida IIvrementer conforme agrade ao indivduo o exerccio da
social dever, um cargo no mais lato, tal
como ha deveres, mais ou menos definidos, relativos maneira na
qual exerce a competncia. Esses deveres so acompanhados de
sanoes e de medidas de controle para a correo do exerccio incor-
reto da competncia (esses deveres e esse controle no devem ser
com o problema da transgresso dos limites da compe-
tenCla e a conseqente anulabilidade, pargrafo 16).
Relativamente ao conteda enquanto a competncia individual au-
tnoma, isto , limitada ao poder de obrigar o indivduo ou outros median-
te o consentimento destes, a autoridade heternoma, isto , envolve o
poder de obrigar outros [ mesmo] sem o consentimento destes.
Essa diferena entre a competncia privada (discricionria e au-
tnoma) e a competncia social (obrigatria e heternoma) pode
ser expressa com brevidade dizendo que a primeira atribuda ao
sujeito como indivduo e a segunda lhe atribuda como rgo de
uma comunidade.
Diz-se que uma autoridade pblica quando serve comunidade
soberana a que denominamos Estado (e suas partes suhordinadas,
por exemplo, corpos municipais); diz-se que privada a autoridade
dos pais no seio da famlia e a dos rgos nas sociedades privadas e
associaes diversas.
O direito pblico, por conseguinte, pode ser definido como o direi-
to concernente posio jurdica das autoridades pblicas: sua cons-
tituio, competncia e deveres.
O direito pblico, portanto, consiste exclusivamente em normas
de competncia e em normas de conduta ligadas s mesmas isto , ,
relativas ao exerccio da competncia.
Toda norma de competncia define um ato jurdico, quer dizer,
indica as condies para o estabelecimento do direito vigente. Estas
242 - Alf Ross
condies podem ser divididas em trs grupos, os quais determinam:
1) o rgo competente para realizar o ato jurdico (competncia
pessoal); 2)0 procedimento (competncia formal) e 30)0 contedo
possvel do ato jurdico (competncia material). De acordo com isto, o
tema principal do direito pblico uma exposio: 1) da constituio
dos rgos do Estado, 2) do procedimento pelo qual se exerce seu
poder e 3) dos limites materiais de seu poder. Inclui tambm regras
para a reviso judicial se a competncia for excedida (anulabilidade).
As normas de competncia so acompanhadas de normas de con-
duta que prescrevem aos rgos certos deveres relativos ao exerccio
de sua autoridade pblica, por exemplo: um rgo administrativo pode
ser obrigado a consultar certas pessoas antes de tomar uma deciso.
Se a violao de tal exigncia no se traduzir em anulabilidade, ento
no haver limitao de competncia, mas unicamente um dever cuja
transgresso torna o rgo, responsvel. Alm dessas diretivas especiais,
h um critrio geral, a saber, que toda autoridade pblica deve ser
exercida com esprito comunitrio, com base em valoraes pblicas e
imparciais Co princpio de a doutrina do abuso do poder).
Num Estado democrtico, o direito pblico deve ser dividido em
trs categorias principais, as quais se referem aos atos legislativos,
administrativos e judiciais.
2
A parte geral do direito pblico poderia
versar sobre o que pode ser dito em geral a respeito de pessoas
pblicas (o Estado e os corpos municipais) e a respeito dos atos p-
blicos como tais.
Odireito relativo s autoridades pblicas (a organizao do poder do
Estado) constitui um campo bem definido. Assim definido, o conceito de
direito pblico adquire um claro significado. Por outro lado, o conceito
perde coerncia se for estendido a fim de incluir outros domnios do
direito: direito penal, direito administrativo especial e direito processual,
que tradicionalmente so designados como direito pblico.
3
2. Para da organizao do Estado edas conexes mtuas entre os diversos ramos do poder, , sem
dvida, conveniente seguir atradio ereunir as regras fundamentais para aorganizao do Estado numa disciplina
comum, o direito constitucional. que compreende a descrio minuciosa do ato legislativo, enquanto as regras
minuciosas referentes ao ato administrativo eao ato judicial so remetidas ao direito administrativo eao direito
processual.
3. As observaes que se seguem esto, no principal. de acordo com oestudo crtico feito por Hans Kelsen em General
Theory of law and State (19461. 201 esegs.
Direito e Justia - 243
Principiemos pelos direito penal.
Odireito penal, geralmente, estabelece normas de conduta dirigidas
s pessoas particulares. Protege, por exemplo, apropriedade, a honra, a
vida e a liberdade. Esta proteo forma parte essencial das conseqn-
cias jurdicas que constituem os correspondentes direitos propriedade,
honra, vida e liberdade. Nessa medida, odireito penal anlogo ao
direito dos atos ilcitos civis - e a ningum ocorreu, entretanto, classificar
este ltimo como direito pblico. A nica circunstncia que tipicamente
distingue a pena da indenizao de danos e prejuzos o fato de que a
acusao por delitos tipicamente pblica, isto , uma funo oficial
de uma autoridade pblica. Nas relaes jurdicas sancionadas com pe-
nas est em jogo um interesse pblico to grande que o poder para
instaurar os processos no pode ficar discrio da vtima. Mas, v-se
com clareza que o carter pblico, neste sentido, do direito penal
diferente do carter pblico das regras que regem a organizao do
poder do Estado. Ademais, com esse critrio - afora do interesse pbli-
co - todas as regras de ordempblica (as no derrogveis por acordo de
partes) teriam que ser consideradas regras de direito pblico, com o que
o conceito ficaria despojado de toda coerncia ede toda correlao com
a classificao usual dos ramos do direito.
Em segundo lugar, existe um grande corpo de direito legislado, tido
geralmente como direito pblico e classificado como direito administra-
tivo especial, a saber, as leis que regulam o bem-estar social, o seguro
social, os impostos, o trabalho, a agricultura, a indstria naval, a inds-
tria pesqueira, a alimentao, a importao e a exportao, os preos,
otrnsito e as estradas, a moradia, os servios do corpo de bombeiros,
a sade, a moeda, a hora oficial, o sistema de pesos e medidas, etc.
Diversas consideraes confluem para que o direito administrativo es-
pecial seja classificado como direito pblico. Amais importante delas
a circunstncia de que, numa grande medida, a posio jurdica das
pessoas no aqui determinada de modo imediato pela lei (normas
jurdicas gerais), mas sim atravs da interveno de um ato adminis-
trativo e concreto sob a forma de permisso, licena, dispensa e auto-
rizao ou proibio. assim que essas questes da vida da comunida-
de carregam a marca de uma sano unilateral de direito por parte do
Estado concreta e revestida de autoridade, em aberta oposio s
regras 'que nascem da autonomia dos particulares. Anatureza pblica
dessas esferas jurdicas, portanto, completamente distinta da que
caracteriza o direito relativo organizao das autoridades pblicas.
244 - Alf Ross
Finalmente temos o processo. Exceto por aquelas partes do mes-
mo que concernem organizao e competncia do tribunais, difcil
perceber como se pode justificar a classificao do direito processual
como direito pblico. Grandes setores do direito processual - por exem-
plo, as regras relativas s provas - so indiferenciveis daquilo que
considerado direito privado. A classificao como direito pblico do
grupo de regras que regem o trmite de uma ao ante os tribunais
parece estar baseada na confusa noo de que atravs delas se esta-
belece uma relao jurdica com o Estado. A situao real que o
acatamento dessas regras uma condio adicional (alm dos fatos
jurdicos materiais) para obteno de sentena e execuo. Essas
regras operam de forma conjunta com as regras materiais que regem
a relao jurdica subjacente, e no h mais razes para classific-Ias
como direito publico tanto quanto no h para classificar assim a
relao jurdica subjacente.
A grande incerteza e confuso que reina nas idias correntes acer-
ca do direito pblico, se explica, provavelmente, pelo fato de que o
conceito direito pblico interpretado de forma negativa, como um
repositrio para todo o direito que no seja direito privado. O direito
privado , ento, caracterizado implicitamente como o direito cuja
observncia pode ser assegurada por meio de processos civis entre
particulares. Entretanto, se o direito pblico for definido daquela ma-
neira ampla e negativa, no constituir, como vimos, uma esfera ho-
mognea. Inversamente, se limitarmos o direito pblico ao direito
que rege a organizao e exerccio da autoridade pblica, e definir-
mos o direito privado negativamente em relao a ele, o conceito de
direito privado perder toda coerncia e significado.
possvel, portanto, definir um conceito de direito privado e tam-
bm um conceito de direito pblico de maneira tal que cada um deles
tenha um significado preciso. Entretanto, tomados em conjunto, no
so exaustivos; sua relao recproca pode ser comparada com a dos
conceitos canrio e elefante dentro de uma classificao zoolgica.
Os domnios do direito designados usualmente como de direito
pblico carecem de homogeneidade e correspondem a um grupo zoo-
lgico que fosse formado por todos os animais que no so canrios.
Isto confirmado pelo fato de que no existe e, provavelmente, no
pode ser sequer imaginada nenhuma parte geral de direito pblico
tomado nesse amplo sentido.
Direito e Justia - 245
Se, com o intuito de conferir coerncia aos conceitos, optarmos
por tomar os dois termos em seus significados admissveis isto
direito pblico como o direito que se refere ao status das
pblicas e direito privado como o direito que pode ser assegurado por
civis entre pessoas particulares, enfrentaremos, ento, a
dificuldade de que os termos privado e pblico sugerem uma diviso
exaustiva que inexiste. Se conservamos a terminologia - e difcil no
faz-lo - temos que frisar que os dois termos no implicam uma divi-
so fundamental em duas partes da totalidade do material do direito.
Em consonncia com isso, todas as tentativas levadas a cabo at o
presente para definir a distino entre direito pblico e direito privado
como uma diviso fundamental, tm se demonstrado insustentveis
(pargrafo 46).
45. ODIREITO SUBSTANTIVO EODIREITO ADJETIVO
Uma norma de competncia determina um processo para estabe-
lecer diretivas jurdicas. A norma de competncia no , em si mes-
ma, de mod9 imediato, uma diretiva: no prescreve um processo
como dever: Eum padro de ao num sentido diferente das normas
de conduta porque se limita a indicar um padro que tem que ser
seguido para criar diretivas vlidas. A norma de competncia no diz
que a pessoa competente obrigada a exercer sua competncia.
As normas de competncia, portanto, no podem ser aplicadas
diretamente pelos tribunais. Somente as normas de conduta podem
ser aplicadas diretamente. As normas de competncia s podem ad-
quirir significado de forma indireta numa ao judicial, como pressu-
postos para decidir se existe ou no uma norma vlida de conduta.
Essa introduo visa a enfatizar que o que se segue refere-se uni-
camente s normas de conduta,4 as nicas aplicveis de maneira
imediata pelos tribunais.
4. Adistino explicada nas pginas seguintes entre direito substantivo. direito de sanes e direito processual. se
aplica. portanto. a normas de conduta no mbito do direito pblico e do direito no pblico. No direito pblico.
entretanto. esta tcnica de apresentao no comumente empregada. As regras que regem os deveres dos minis
tros, sua responsabilidade, eas regras processuais concementes ao julgamento poltico (impeachment) so todas, sem
exceo, regras consideradas como parte do direito constitucional; as regras que regem os deveres dos funcionrios
pblicos. suas responsabilidades e os regulamentos processuais ligados a uns e outras. como parte do direito
administrativo. Oque afirmamos. portanto, nas pginas seguintes visa apenas ao direito no pblico.
246 - Alf Ross
No pargrafo 7 salientamos que as normas de conduta so na
realidade, diretivas ao juiz a respeito das condies sob as
deve ordenar o exerccio da fora fsica contra uma pessoa. A norma
jurdica real, por exemplo a contida no pargrafo 62 do Uniform
Negotiab/e Instruments Act uma diretiva ao juiz para que ordene
o emprego da fora contra a pessoa que aceitou uma letra de cm-
bio e no a paga. A aparente diretiva ao aceitante que prescreve
pagar a letra no dia do vencimento apenas um reflexo da diretiva
ao juiz, combinada a uma exortao ideolgica ao sentimento que o
cidado tem em relao ao direito e a justia.
O pargrafo 62, todavia, somente um fragmento de uma nor-
ma de conduta. A diretiva completa referente ao emprego da fora
pelo juiz , na realidade, mais complicada do que o que aparece
nessa seo. Em primeiro lugar, as condies para a sentena con-
tra o aceitante no esto expressas integralmente com a indicao
de uma certa conduta por parte dele: aceitao mais no pagamen-
to no dia do vencimento. Requer-se, complementarmente, que o
beneficirio da letra mova um processo contra o aceitante, no curso
do qual dever provar, de maneira especfica, seu ttulo e o fato de
que a letra foi apresentada infrutiferamente para pagamento. Em
segundo lugar, so requeridas outras regras que determinem o tipo
de medidas de fora a serem aplicadas quando as condies so
satisfeitas, isto , regras especficas adicionais acerca de como deve
ser a sentena e como pode ser executada. No caso que menciona-
mos esses problemas so simples. Entretanto, em outros casos nos
quais o direito alude, de forma semelhante, ao dever de uma pes-
soa de seguir uma certa conduta, so aplicadas regras diferentes no
tocante ao contedo da sentena e sua execuo. Isto pode ser
observado, com maior clareza, se algum comparar os casos nos
quais uma pessoa se acha obrigada, por exemplo, a pagar uma
soma em dinheiro, a entregar cem sacos de farinha, a entregar a
vaca Daisy, a pintar um retrato, a permanecer fiel ao seu cnjuge.
Segundo as circunstncias, a sentena pode condenar ao cumpri-
mento da obrigao (ou consistir em uma injuno proibitiva), ou
condenar a uma pena, ou ao pagamento indenizatrio por danos e
prejuzos, as regras especficas que regem a execuo da sentena
variando em conformidade.
Direito e Justia - 247
Isso mostra com clareza que se tivssemos que apresentar uma
norma de conduta isolada na sua totalidade, significaria uma tarefa
Contudo, as condies que regem a pro-
moao de uma aao - prova e outras medidas processuais - conjun-
tament: as regras referentes ao contedo da sentena e a sua
execuao, sao, em larga medida, as mesmas para as diversas nor-
mas de conduta dentro de certos grupos; conseqentemente, a
norma c?nduta completa foi dividida em fragmentos e os frag-
mentos similares reestruturados para o seu tratamento em discipli-
nas independentes. Isto resulta em grandes vantagens, pois repre-
senta economia na exposio.
possvel descrever a diviso feita aproximadamente assim: numa
parte se estabelece o que algum pode e o que no pode fazer; numa
segunda parte so enunciadas as sanes jurdicas resultantes se
algum age contrariamente queles preceitos; e numa terceira parte
prescreve-se o procedimento a ser seguido pelos tribunais para impor
as sanes. Nas pginas seguintes descreveremos a diviso com maior
preciso. No realizada de modo idntico em todos os campos do
direito, podendo variar segundo as caractersticas particulares de cada
domnio ou segundo os acasos das tradies. Em largas pinceladas
eis o esquema que se segue:
1) Numa parte, conhecida como direito substantivo ou primrio,
descreve-se uma certa conduta objetiva como condio necessria
(mas insuficiente) para uma sano. Esta condio enunciada
comumente,S de forma indireta, caracterizando certa conduta como
um dever, o que implica que a conduta oposta condio necessria,
mas insuficiente, de uma sano.
Uma regra de direito substantivo s um fragmento de uma regra
de conduta. At agora desconhecemos quais outras condies so
exigidas para a sentena e a natureza da sano aplicvel a uma
pessoa que se comporta de modo contrrio ao direito substantivo. A
despeito disso, a exposio do direito substantivo importante. Em-
bora no saibamos o que ocorre em caso de transgresso, sabemos
que quem no transgride essas regras est seguro: sua conduta no
dar margem a sanes.
5. Se a sano no experimentada como uma reprovao por parte da sociedade. aterminologia Que alude adeveres
no empregada. Cf. pargrafo 33.
248 - Alf Ross
2) Numa segunda parte, que podemos chamar de direito das
sanes, ou direito secundrio, so enunciadas: a) as diversas san-
es aplicveis a uma pessoa que tenha violado o direito substantivo
e b) as condies mais precisas - em acrscimo ao curso objetivo de
conduta - sob as quais as diversas sanes podem ser aplicadas. O
direito dos atos ilcitos civis, por exemplo, supe, principalmente, re-
gras primrias sobre deveres e suas correspondentes transgresses
(determinadas, entre outras coisas, pelas regras que regem a distri-
buio da propriedade), e sobre esta base estabelece as condies
restantes para responsabilidade (culpa, capacidade mental, etc.); e
as regras complementares que determinam quais so as conseqn-
cias do ato ilcito pelo que se responde, etc.
Algo semelhante ocorre, em parte, no direito penal (mens rea, etc.).
Essa distino entre direito substantivo e direito das sanes ,
todavia, flutuante. Ademais, nem sempre realizada. Freqentemente,
determina-se diretamente - isto , sem nenhuma norma antecedente
que estabelea um dever - que certas aes acarretaro danos e
prejuzos, ou a aplicao de uma pena. Por exemplo, os artigos do
Cdigo Penal no so normas acessrias de regras substantivas enun-
ciadas em outro lugar. exceo das disposies do Cdigo Penal
que estabelecem uma pena para o homicdio, no h nenhuma regra
primria que nos diga que no devemos cometer homicdio.
A sano que assume a forma de uma condenao a ser cumprida
especificamente (ou uma injuno que probe fazer algo) no trata-
da tradicionalmente como parte de um campo do direito onde ocor-
ram sanes desse tipo - como campo paralelo ao domnio da respon-
sabilidade por atos ilcitos civis, ou ao do direito penal - mas sim
tratada em associao com o direito dos contratos.
Em resumo: a distino entre o direito substantivo e o direito das
sanes no respeitada de maneira coerente, o que, diga-se de
passagem, seria, na realidade, pouco desejvel. Isto elucida porque
comum no distinguir-se entre o direito substantivo e o direito das
sanes: o direito da responsabilidade por atos ilcitos civis e o direito
penal esto includos no direito substantivo.
]0) Numa terceira parte, finalmente, conhecida como direito preces:
sual ou tercirio so consideradas as condies complementares - a
parte as circunstncias que gravitam em torno da pessoa responsvel -
Direito e Justia - 249
a serem satisfeitas para que se possa ditar e executar a sentena.
Essas condies se referem ao procedimento que precisa ser seguido
para determinar a responsabilidade e torn-Ia efetiva, cabendo men-
cionar, em especial, as regras que regem a instaurao de uma ao,
a prova e o manejo do caso ante os tribunais.
As regras de processo so consideradas, s vezes, como subsidi-
rias no sentido de que seu propsito servir de ferramenta ao direito
substantivo, isto , provocar o efeito latente de que os seres huma-
nos se comportem de forma lcita e o efeito agudo de que as sanes
sejam aplicadas aos transgressores. Este modo de ver no incorre-
to, a menos que seja associado idia de que o direito substantivo
primrio e independente do direito processual no sentido de que por
meio da legislao possvel criar um direito substantivo em harmo-
nia com os fins sociais desejados e sem levar em conta o direito
processual. Este ponto de vista no correto porque ao criar o direito
substantivo no se pode ignorar a questo de saber em que medida
tecnicamente possvel p-lo em prtica mediante processo legal
(consideraes de tcnica jurdica). A apreciao da poltica jurdica
deve, portanto, voltar-se para a investigao de como, mediante sua
interao, o direito substantivo e o processual podem melhor servir
s metas sociais. Opensamento poltico-jurdico corrente est de acor-
do com essa idia.
46. DISCUSSO
A despeito da crtica de Hans Kelsen,
6
a qual corresponde aproxi-
madamente opinio exposta no pargrafo 44, a distino entre di-
reito pblico e direito privado , ainda, o principal esteio da classifica-
o sistemtica jurdica, mesmo havendo ampla divergncia sobre a
maneira de realizar a diviso e sobre sua importncia.
As muitas e variadas teorias a respeito do tema podem ser agru-
padas em duas teorias principais, designadas comumente como teo-
ria dos interesses e teoria dos sujeitos.
Segundo a teoria dos interesses, a diferena maior entre o direito
privado e o pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas,
6. Ver Gene,al Theory of law and State, 1946, 201 e segs.
250 - Alf Ross
vale dizer, os interesses humanos que elas visam a proteger. O direito
pblico, em conformidade com isso, definido como a parte do direi-
to determinada com consideraes de interesse pblico, pelo interes-
se da comunidade, enquanto o direito privado o direito estabelecido
para a proteo dos interesses privados dos indivduos.
Esta teoria precisa ser rejeitada. Alm das dificuldades para definir
com preciso o que se quer dizer com interesse privado e pblico - os
defensores da teoria retornam aqui aos termos que devem ser defini-
dos - impossvel no direito privado ignorar aqueles interesses que,
em geral, so considerados como pblicos, ou inversamente, no di-
reito pblico, os interesses privados.
O direito de propriedade individual sempre foi considerado como
eminentemente privado. Entretanto, todos se do conta, hoje em
dia, que o direito de propriedade no conferido ao indivduo mera-
mente para a satisfao de seus interesses individuais, mas que est
submetido em grande medida a condies e restries impostas com
propsitos sociais. Todas as normas de ordem pblica (isto , as nor-
mas que no podem ser derrogadas por acordo de partes) so, da
mesma maneira, a expresso do que se chama de um interesse p-
blico. Alm disso, basta pensar nos muitos casos no direito considera-
do privado em que uma disposio se baseia numa considerao ge-
rai para o bem da comunidade. O contedo do ordenamento jurdico
como um todo e sua preservao uma questo pblica da mais
elevada importncia. Inversamente, quando a legislao social, que
classificada como de direito pblico, autoriza a ajuda a certas pes-
soas, no se pode negar que esse preceito foi sancionado primordial-
mente para satisfazer interesses individuais.
Em resumo: pode-se dizer que no possvel dividir o direito em
duas partes segundo seus propsitos - o direito protegendo primordial-
mente interesses privados ou pblicos - porque estes no so prop-
sitos opostos coordenados do direito, mas somente duas maneiras
diferentes de olhar a mesma coisa. Considerada como uma disposi-
o geral, cada parte do direito - tanto as regras referentes proprie-
dade, como a legislao social - est baseada num interesse pblico.
Contudo, nos seus detalhes, toda disposio geral tem que se tradu-
zir em direitos e deveres individuais. Considerada, portanto, do ponto
de vista das conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito
- tanto a legislao social como o direito de propriedade - ocupa-se,
assim, de interesses individuais.
Direito e Justia - 251
. a teoria dos sujeitos, o direito pblico e o direito privado
distinguem-se pelos sujeitos das relaes jurdicas. O direito privado
de acordo com essa teoria, refere-se quelas relaes jurdicas
quais as partes so pessoas privadas; o direito pblico quelas
nas quais pelo menos uma das partes uma pessoa pblica (isto , o
Estado e suas partes subordinadas).
Aqui, todavia, tropeamos com a dificuldade de que o Estado como
a pessoa privada, pode celebrar contratos de compra e alu-
guei, etc. e que estas relaes jurdicas so julgadas segundo as
regras do direito privado.
Como resposta a esta objeo, os representantes da teoria dos
sujeitos definem o direito pblico como o que se refere unicamente
s relaes jurdicas nas quais as partes no se encontram num mes-
mo plano, e que so julgadas, portanto, segundo regras que diferem,
em princpio, das regras do direito privado.
A idia, entretanto, de que o direito pblico se refere s relaes
jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel.
Em que sentido as regras que regem a legislatura referem-se a uma
relao jurdica com cidados? E o direito penal, em que se diferencia
do direito da responsabilidade por atos ilcitos civis unicamente pela
acusao pblica? Eas regras relativas prova e o peso desta? Tentei
mostrar que em vrias partes do chamado direito pblico seu carter
como tal , na realidade, sugerido por diversas caractersticas individuais.
A idia de uma relao jurdica desigua/tem valor naqueles casos do
chamado direito administrativo especial nos quais a posio jurdica
concreta dos cidados pressupe um ato administrativo intermedirio.
parte destes, no existem fundamentos razoveis para essa idia.
CAPrULOIX
Os Fatos Operativos
47. TERMINOLOGIA EDISTINES
Tal como assinalamos no pargrafo 35, uma diretiva jurdica pode
ser expressa na frmula:
Se F, ento C,
nas qual Fdesigna os fatos e Ca conseqncia jurdica que indica
como deve julgar o juiz. Isto significa que toda aplicao do direito
tem como fundamento fatos condicionantes cuja existncia o juiz
considera provada.
l
O contedo das normas jurdicas aplicadas de-
termina quais so os fatos relevantes para a deciso.
Os fatos relevantes para a deciso so denominados fatos
operativos.
Em cada caso de administrao de justia h muitos fatos
operativos, mas alguns deles ocupam uma posio especial. Num
caso de homicdio no relevante apenas o ato do homicdio. Muitas
outras circunstncias acompanhantes tero que ser consideradas, por
exemplo possveis fundamentos especiais para a iseno de respon-
sabilidade, ou para a no aplicao ou reduo da pena. Do mesmo
1. No pode haver conseqncias jurdicas sem um fato condicionante; no h direitos conferidos diretamente pelas
normas do direito objetivo. "Alguns direitos surgem ex lege... ", diz G. W. Paton em A Textbaak af Jurisprudence
(19461. seo 60 "... no sentido de que so conferidos diretamente pelas normas do direito objetivo, como quando
uma lei confere ao Sunshine Trust omonoplio da venda de petrleo." Isto no correto. Ofato condicionante neste
caso aeXistncia dessa companhia em particular na ocasio em que alei entrou em vigncia.
254 Alf Ross
modo, quando se trata de fazer cumprir um contrato, o fato de se ter
celebrado o contrato no o nico importante; tambm preciso to-
mar em considerao outras circunstncias decisivas para a validade
da promessa, tais como a menoridade, o erro, o dolo, a coao, etc.
Contudo, tanto o ato do homicdio como a promessa ocupam uma
posio especial. So os fatos que fundamentam o efeito jurdico espe-
cfico em questo, enquanto as circunstncias acompanhantes se limi-
tam a condicionar, modificar ou excluir a aplicao do efeito jurdico.
Esses exemplos mostram que os fatos operativos podem ser espe-
cificamente relevantes (criadores) ou meramente condicionantes.
Comumente um fato criador no , em si mesmo, suficiente para
produzir sua conseqncia jurdica e, portanto, um certo fato criador
no pode ser definido como o fato que efetivamente produz um efeito
jurdico especfico. Se, por exemplo, fssemos definir uma promessa
como uma declarao que obriga o promitente em conformidade com
o contedo da declarao, excluiramos a possibilidade de promessas
invlidas; nossa definio confundiria, na realidade, a prpria pro-
messa e as circunstncias condicionantes. Um fato criador especfico
deve ser definido como aquele que, por regra geral, isto , a menos
que existam fundamentos especiais de excluso, produz o efeito jur-
dico especfico.
O direito pode fazer com que quase todas as circunstncias
imaginveis sejam fatos operativos, sempre que possam ser descri-
tas em termos da linguagem cotidiana. Tentar uma classificao sis-
temtica careceria de significao. Mencionaremos aqui apenas algu-
mas distines e pontos de vista relevantes. Os fatos operativos so
definidos usualmente em termos gerais, isto , mediante critrios
conceituais abstratos. s vezes, so definidos em termos individuais,
isto , pelo nome (nomes de pessoas ou de lugares) o ~ mediante
algum outro critrio de individualizao. As individualizaoes pelo lu-
gar so mais freqentes ("neste pas", "em Washington"). As
individualizaes pela pessoa so raras.
Alguns fatos operativos so descritos como condies (estado de
coisas) que incluem qualidades de pessoas ou de coisas, enquanto
outros so descritos como acontecimentos, quer dizer, como mudan-
as numa condio existente. Uma condio pode ser definida em
relao a um ponto no tempo (por exemplo, o estado mental do
Direito e Justia - 255
criminoso no momento do crime), ou a um perodo de tempo (por
exemplo, a residncia permanente no pas, ou a posse de um objeto
durante muitos anos). As referncias particulares a uma condio
sempre podem ser reduzidas a referncias particulares a aconteci-
mentos, isto , ao acontecimento que estabelece a condio e ao
acontecimento que lhe d o desfecho. A afirmao de que uma pes-
soa tem 25 anos pode ser reduzida ao fato de que nasceu h 25 anos
mais o fato negativo de que no morreu. Estas circunstncias so
importantes para saber se uma lei tem efeito retroativo.
Alguns fatos operativos so puramente fatuais (por exemplo, o
nascimento, a morte, um incndio, uma coliso em alto mar); outros
esto juridicamente condicionados, o que significa que so definidos
em relao ao direito. No pargrafo 35 dissemos que a caracterizao
de uma pessoa como casada ou como proprietria faz referncia a
certos fatos (celebrao de um casamento, compra ou outra aquisi-
o da propriedade) que esto definidos juridicamente como produ-
tores dos efeitos jurdicos que constituem casamento e propriedade.
Tecnicamente, isto significa que a regra jurdica Ri no descreve seus
fatos operativos de forma direta, mas por referncia s circunstncias
que so operativas no tocante a outras regras jurdicas R2, R3 e
assim sucessivamente. Uma lei tributria, por exemplo, cuja
aplicabilidade do gravame dependesse do contribuinte ser casado,
poderia, em lugar disso, mencionar diretamente aqueles fatos que,
segundo as normas que regem a celebrao e a dissoluo do casa-
mento, permitem decidir se h ou no, casamento. Esta tcnica de
formulao amplamente usada. Aparece em todos aqueles casos
em que a linguagem jurdica se vale, ao descrever os fatos operativos,
de termos tais como credor, devedor, credor hipotecrio, nacionalida-
de, compra e venda, transferncia e expresses semelhantes. ames
mo ocorre quando um termo faz referncia no a uma regra jurdica
formal, mas a um padro jurdico. Dizer que uma pessoa agiu "com
negligncia", por exemplo, no expressar um enunciado puramente
fatual, mas sim aludir a um padro pressuposto no que tange con-
duta que se pode exigir de um ser humano razovel na situao
dada. A distino entre fatos operativos puramente fatuais e fatos
operativos jurdicos condicionados, importante para a doutrina dos
precedentes e para interpretar a distino entre factum e jus, na qual
a legislao ocasionalmente se apia.
256 - Alf Ross
No mbito dos fatos operativos que consistem em ocorrncias
importante distinguir entre eventos e atos, visto que somente 'os
ltimos suscitam os problemas relativos capacidade mental, mens
rea, culpa e outras circunstncias psicolgicas que condicionam a
conseqncia jurdica.
da categoria dos atos, pode-se distinguir, ademais, entre
as aoes fatuais e os atos jurdicos. Estes, tambm denominados
disposies, consistem em comunicaes lingsticas cujo efeito jur-
dico est determinado pelo contedo da prpria comunicao e que
so, por isso, instrumentos adequados atividade humana conscien-
te dirigida para a criao do novo direito.
Todo ato jurdico (disposio) emana de uma competncia
(potestade) (pargrafo 33). H, contudo, uma profunda diferena
entre a competncia (potestade) das autoridades pblicas, a qual
existe para a proteo dos interesses da comunidade e baseada na
idia de autoridade, e aquela das pessoas particulares, a qual existe
para a proteo dos interesses privados e baseada na idia de
autonomia (pargrafo 44). De serve, portanto, dispor todos os
atos jurdicos numa categoria. E necessrio distinguir entre o ato ju-
rdico pblico e a disposio privada. Os atos jurdicos pblicos se
subdividem em atos legislativos, administrativos e judiciais. Estes atos,
por sua vez, carecem de elementos em comum suficientes para justi-
ficar que os tratemos sob um rtulo nico e, portanto, so examina-
dos nas respectivas partes do direito pblico. por tudo isso que nos
pargrafos 48 e 49 nos restringiremos disposio privada.
48. ADISPOSIO PRIVADA
A disposio privada tradicionalmente definida (com certas varia-
es) como a declarao de vontade privada que tem efeitos jurdicos
em conformidade com seu contedo, definio que inadequada em
vrios aspectos.
10. No pargrafo anterior afirmou-se que por ao das circunstn-
cias condicionantes, nenhum ato especfico de criao pode ser defi-
nido como produtor do efeito jurdico especfico. Conseqentemente,
preciso modificar a definio afirmando que a declarao produz,
como regra geral e a menos que existam razes especiais de invalidade,
o efeito jurdico especfico.
L
Direito e Justia - 257
. 2
0
, O efeito jurdic?, segundo a definio, deve preservar a confor-
midade com o conteudo da declarao, o que pode ser correto, por
exemplo, a respeito de um contrato que rege detalhadamente as rela-
?es partes, porm, o menos com respeito a outras
sltuaoes. A maior parte dos acordos - por exemplo os contratos usuais
relativos a compras - fornecem apenas o ou esqueleto estri-
tamente da relao jurdica, que deve ser suplementado
com a matena contida nas regras jurdicas gerais. O contedo da dis-
posio unicamente determina o efeito jurdico quanto a certas carac-
tersticas bsicas,:. O mesmo ocorre, e ainda num maior grau, com
aquelas declaraoes mais truncadas que tm o carter de frmulas
estereotipadas, cujo efeito jurdico inteiramente padronizado na le-
gislao. Assim, por exemplo, com os pr-avisos ou notificaes, reci-
bos, certos atos processuais, etc. Nestes casos o ordenamento jurdico
coloca uma espcie de teclado disposio dos particulares. Uma pes-
soa pode escolher acionar uma tecla ou no. Nisto reside a autonomia.
Entretanto, o efeito jurdico produzido estereotipado e determinado
pelo prprio ordenamento jurdico. Cabe-se indagar se tais declara-
es truncadas no deveriam ser excludas do conceito de disposio.
Todavia, visto que funcionam, de maneira idntica s comunicaes
mais articuladas, como instrumentos para a criao autnoma de rela-
es jurdicas, e visto que juridicamente so, em geral, julgadas pelas
mesmas regras quanto a sua validade e outras questes, parece razo-
vel inclu-Ias no conceito de disposio. Porm, ento, faz-se necess-
rio mudar a definio. Oefeito jurdico especfico no deve ser definido
como um "efeito jurdico de conformidade com o contedo da declara-
o", mas como um "efeito jurdico tipicamente autnomo", isto , um
efeito jurdico que o autor da disposio deseja produzir como parte
integrante de sua criao autnoma de relaes jurdicas.
]0, O fato operativo que (normalmente) produz o efeito jurdico
especfico definido como declarao de vontade, o que uma ex-
presso sumamente obscura.
Em primeiro lugar, no claro o que se quer dizer nesse contexto
com a palavra declarao. Pode ser entendida de duas maneiras:
como comunicao ou informao acerca de um fato, neste caso a
vontade da pessoa que a faz, ou como expresso espontnea, direta,
de um estado de esprito de carter emocional-volitivo da pessoa que
a faz, por exemplo, uma exclamao ou uma ordem. Nenhum destes
dois significados, entretanto, parece correto em nosso caso.
258 - Alf Ross
A possibilidade, tem que ser rejeitada. Uma pro-
messa e uma comunicaao que informa sobre algo. A pessoa que
promete a outra .pagar-Ihe $500 em 10 de janeiro no tem a inteno de
Informar a respeito de seu real estado de esprito, e tampouco pretende
fazer uma previso do que ocorrer na oportunidade indicada. Se esta
fosse a inteno, seria possvel caracterizar a promessa - de modo idn-
tico a toda assero - como verdadeira ou falsa. Por outro lado, o
ordenamento jurdico no lida com as promessas como comunicaes.
A segunda possibilidade tampouco satisfatria. Pode existir, por
certo, expresso direta de emoo, se a pessoa que faz a promessa
jura ao mesmo tempo, com profundo sentimento, que cumprir o
prometido. Contudo, isto no tpico. Uma pessoa que compra cin-
qenta centavos de cenouras no revela sentimento algum.
Que se acresa que obscuro que vontade essa comunicada na
disposio. Na promessa esta vontade pode ser razoavelmente entendi-
da como uma inteno com respeito conduta futura de seu autor. Mas
o que dizer de um encarg0
2
- uma disposio que obrigue ao destinat-
rio? Que significa que minha vontade outra pessoa agir de uma certa
maneira? Minhas intenes s podem estar dirigidas minha prpria
conduta e s conseqncias causadas por ela. Por conseguinte, somente
posso querer a conduta de outra pessoa na medida em que estou em
situao de provocar essa conduta mediante meus prprios atos. Agora,
se o encargo - por razes alheias ao meu controle - capaz de motivar a
outra pessoa, ento, nessa medida, posso querer sua ao, tal como
posso querer sua morte disparando-lhe um tiro com uma pistola. Po-
rm, por esta razo, o encargo tanto uma declarao de vontade como
o o disparo de pistola. Constitui questo diferente em ambos os casos
ser possvel inferir de minha conduta que eu tenha querido um resultado
especfico cumprido por minha prpria ao.
O fato nesta matria que nem a vontade nem a declarao de
vontade desempenham papel algum numa descrio psicolgica do
que ocorre quando se faz uma disposio. semelhana da teoria
geral de que o direito vigente a expresso da vontade do Estado,3 a
teoria da disposio como declarao de vontade se funda em idias
puramente metafsicas que atribuem vontade um poder criador
-- - .
2. Ver pargrafo 49. nota 4.
3. Cf. Karl Olivecrona. Law as Fact (19391, 22 esegs.
Direito e Justia 259
Da a palavra criou a luz, assim a vonta-
de cna o Isto e, direitos subjetivos e deveres considerados
como substanClas espirituais.
A ,em voga no simplesmente uma relquia
passadas. Gerou tambm postulados
e teo.nas equivocas para a soluo de problemas jurdicos
prat.lcos: doutrma da vontadej perdeu valor para "explicar" a fora
da promessa e solucionar o problema do erro. Contudo no
que respeita ao distinguir entre as declaraes obrigatrias
e as meras seguimos lidando com a obstinada idia de
que o fator deCISIVO e se houve ou no uma expresso de vontade.
?esempenha, certamente, um papel na criao das dis-
posl?es o faz de maneira diferente proposta pela
doutnna da dlsposiao como declarao de vontade. Como ocorre no
caso aes humanas (por exemplo, o homicdio), para decidir
o caso e Importante saber se o ato foi realizado ou no com vontade e
inteno. Normalmente, uma pessoa que leva a cabo uma disposio -
por exemplo, um acordo - o faz com vontade, no sentido de que sua
vontade ? acord? e produzir os efeitos estabelecidos pelo
ordenamento ]undlco. Se e insana ou no compreende o contedo do
ato, so suscitados problemas referentes validade da disposio. A
vontade da pessoa que realiza a disposio e suas idias acerca dela se
contam, certamente, entre os fatos operativos condicionantes.
Mas, qual ento, o contedo e o significado da disposio se no
uma ,declaraao de vontade? Tem significado representativo ou expressi-
vo? E uma assero, uma exclamao ou uma diretiva? (pargrafo 2)
J vimos que a disposio no pode ser interpretada como uma
assero do estado psicolgico da pessoa que a formula, de sua von-
tade. C1,aramente, tampouco, uma profecia, uma previso do que
ocorrera no futuro. E, tampouco ainda, uma exclamao.
. diretiva? um contrato completo, essa possibi-
lidade.nao parecera exclulda. Porque aqui encontramos expressas nas
linguagem jurdica (faculdade, dever, poder,
SU]elao), padroes de aao que podem servir de guia, quando houver
tant? s partes envolvidas quanto ao juiz. O significado
de diretiva, todaVia, depende da existncia do ordenamento jurdico,
da regra do direito vigente que confere s disposies privadas sua
260 - Alf Ross
fora obrigatria, isto , que motiva o juiz a eleg-Ias como base para
suas decises. Abstrada disto, a declarao dispositiva simples-
mente uma frmula diretiva, uma declarao de fantasia de natureza
idntica a um projeto de lei ou a sentena que posso escrever sobre
um pedao de papel, sem pretender que se trate de uma assero.
Se considerarmos por um momento as declaraes dispositivas
truncadasou a frmula "eu prometo...", a situao se tornar ainda mais
clara. Se se convencionou que para ter acesso a um nightclubprivado
mister expressar uma palavra sem significado, esta palavra em si conti-
nuar sem significado ainda quando por conveno funcione como uma
diretiva ao porteiro. A situao exatamente idntica ao formular uma
promessa. Em si mesma, abstrada do ordenamento jurdico, a expres-
so "eu prometo..." carece de significado. Teria o mesmo efeito dizer
abracadabra. Entretanto, em virtude do efeito que o ordenamento jurdi-
co vincula frmula, esta funciona como uma diretiva ao juiz e pode ser
usada pelos particulares para o exerccio de sua autonomia.
O conhecimento de que a declarao dispositiva no em si mes-
ma a expresso de uma vontade importante no tratamento dos
casos limites entre as disposies obrigatrias e as declaraes no
obrigatrias. difcil, amide, traar essa linha. Assomam problemas
com comunicaes diversas sob forma de notificaes, propostas (em
particular, relativamente apresentao de uma oferta), pedidos,
negociaes que precedem um acordo definitivo, rascunhos e esbo-
os. Em tais casos, pode haver dvidas sobre se a comunicao
uma declarao no obrigatria ou uma disposio obrigatria.
No tratamento desses problemas tem sido costume perguntar-se
se a comunicao expressa uma inteno da parte da pessoa que a
faz, uma vontade ou resoluo de obrigar-se.
Isso colocar a carroa na frente dos bois. Uma promessa no
em si mesma a expresso de nenhuma inteno, vontade ou resolu-
o. somente porque o ordenamento jurdico lhe confere fora obri-
gatria que podemos normalmente supor que uma pessoa que usa
esse instrumento o faz porque deseja o efeito jurdico atribudo a
uma promessa, tal como se pode supor que uma pessoa que dispara
um revlver contra outra o faz com a inteno de tirar-lhe a vida. A
situao, portanto, a oposta daquela geralmente aceita: se uma
declarao convencionalmente considerada obrigatria, podemos
normalmente supor que indica uma inteno dispositiva.
Direito e Justia - 261
portanto, traar a linha de uma maneira razovel, se-
gundo as da convenincia e os pontos de vista convencionais.
Esta .ve-se confirmada pela maneira em que, de fato, traa-
se a linha por exemplo, que as listas de preos am-
plamente so um convite a se fazer uma oferta,
enquanto a eXlblao vltnne de mercadorias com preos uma
de de carater obrigatrio. Se esta regra no for conhecida
sera Ir;: posslvel concluir, por anlise psicolgica, que uma
se apola na vontade d.e obrigar quem a faz e outra, no. Porm, se a
regra for .adotada e divulgada, se concluir da que uma exibio de
me:cadonas com pode ser tomada como indicao da vontade de
obngar-se, enquanto nao pode ser assim interpretada a distribuio da
listade Asituao a mesma em outros casos limite. Oponto de
partida e':l todos os casos, o convencionalismo vigente. Se este
convenCionalismo .in_existir, ou for varivel e incerto, ento dever ser
adotada uma deClsao, como ponto de partida para que esse critrio
convencional seja criado e desenvolvido.
4, Definir a disposio como uma declarao de vontade impli-
que se apresenta sob a forma de uma comunicao
IIngulstlca.
Esse expresso no deve ser tomada num sentido demasiado lite-
ral. Por linguagem no entendemos aqui unicamente as palavras con-
ordinrias, mas tambm outros smbolos compreensveis.
Fica claro, deste modo, que um gesto de cabea pode ser to criador
como a palavra sim.
. perguntar se, avanando mais um passo, estamos prontos a
Inclu.lr n.o conceito de disposio, embora no sejam co-
munlcaoes Iingulstlcas. Nada impede, claro, que o ordenamento
jurdico atribua a certos atos os mesmos efeitos jurdicos autnomos
tpicos atribudos s declaraes dispositivas. Numa certa medida
isso .. Se, por exemplo, uma pessoa se apropria de um livro
lhe fOI enviado para exame, ou de uma caixa de charutos que se
encontra sobre balco_de uma loja, est obrigada a pagar o preo
de venda das. e nao somente indenizao por danos e preju-
zos. A apropnaao e considerada como uma disposio e no como
um ilcito civil (extracontratual). O mesmo ocorre com a passividade
em certos casos (especialmente o no registro de um protesto) e com
certas condutas positivas.
262 - Alf Ross
Pelas mesmas razes expressas ao aludir aos casos limite entre
as disposies obrigatrias e as declaraes no obrigatrias, no
possvel determinar quais atos (ou omisses) devem ser tratados
como disposies, utilizando como critrio que o ato expresse ou
no uma inteno dispositiva. Por exemplo, puramente convencio-
nai que a passividade frente pessoa que fez uma oferta signifique
aceitao em relao a ela. Se um fato estabelecido a passividade
produzir os mesmos efeitos da disposio, ento podemos tomar a
passividade como indicao de uma inteno correspondente, po-
rm no em caso contrrio.
No entanto, como regra geral os atos desse tipo so classificados
como quase-contratos (semidisposies) e colocados fora do concei-
to de disposio em sentido estrito. Visto que exibem peculiaridades
prprias, essa classificao a mais conveniente.
Se combinarmos os pontos de vista expressos de 10 a 4
0
chegare-
mos seguinte definio de disposio privada. uma manifestao
que, em princpio - e a menos que existam razes particulares para
sua invalidade - produz efeitos jurdicos autnomos, isto , efeitos
jurdicos que o autor da disposio deseja produzir. Esses efeitos so
determinados de acordo com o contedo individual da manifestao,
at onde o contedo alcana. Ultrapassado isso, so determinados
diretamente pelas normas gerais como efeitos padronizados
complementadores do contedo individual. Se a manifestao for uma
frmula verbal sem nenhum contedo dispositivo prprio, o efeito
jurdico ser determinado inteiramente pelas normas gerais.
ENCARG04 EAUTORIZAO
Colocados em relao com as duas formas principais das modali-
dades jurdicas, o dever e o poder, os sub-grupos da disposio so
indicados na tabela seguinte:
4. oconceito no foi elaborado na teoria jurdica anglossaxnica e, por isso. no h um termo estabele
cido para ele. Sugerimos oemprego da palavra encargo, a qual definida na seqncia do texto.
Direito e Justia - 263
DiSposies que criam
para quem realiza
a disposio
para outros
dever
promessa
encargo
poder
? autorizao
A promessa a disposio que (normalmente) obriga a pessoa que
a formula (o promitente). Dizer que est obrigada significa (pargrafo
33) que a outra pessoa (normalmente o promissrio) tem o poder de
demandar e obter sentena que condene ao cumprimento do prometi-
do ou ao, pagamento de indenizao por danos e prejuzos por
descumpnmento. Para falar de uma promessa obrigatria no essen-
cial que exista, entretanto, o poder efetivo de exigir o cumprimento da
promessa mediante uma demanda. Uma promessa obrigatria mes-
mo quando tal poder esteja condicionado por circunstncias futuras -
por exemplo, descumprimento dentro de um dado prazo - desde que o
poder no dependa da vontade do promitente. A promessa obrigat-
ria, portanto, quando se pode obter o cumprimento compulsrio de
forma incondicional, ou quando esse cumprimento esteja sujeito a con-
dies independentes. Conclui-se que a promessa no obrigatria 1)
se em razo de circunstncias especiais ela invlida (nula ou anul-
vel), o que significa que a possibilidade de exigir seu cumprimento por
meio da fora est excluda e 2) quando revogvel, o que significa
que o promitente pode evitar o cumprimento compulsrio.
Assim, uma promessa vlida obrigatria a partir do momento
que se torna irrevogvel. Se circunstncias posteriores impedem os
processos - por exemplo, em certas condies torna-se impossvel
cumprir a promessa - ela se torna ineficaz. O cumprimento, tambm,
produz o efeito de tornar a promessa, ineficaz. Isto pode parecer
excessivo, mas simplesmente lgico. precisamente porque a pro-
messa produziu o efeito econmico desejado que seu efeito jurdico
desaparece. A promessa no chega a ser eficaz como diretiva ao juiz
porque se tornou eficaz como guia para a conduta do promitente.
A palavra promessa no geralmente definida to estritamente.
Ordinariamente inclui todas as disposies que oneram o promitente.
Alm das disposies pessoalmente obrigatrias j examinadas
264 - Alf Ross Direito e Justia - 265
Finalmente, sem estabelecer nenhuma relao geral de autorida-
de, o ordenamento jurdico pode conferir a uma pessoa o poder de
comandar outras em certos aspectos, o que menos excepcional do
que pode primeira vista. Nos casos nos quais o direito quer
criar um em favor de A, no seria irrazovel que em lugar
de confem a A um direito exclusivo e incondicional de disposio lhe
outorgasse o privilgio de excluir outras pessoas. Este mtodo 'em-
pregado, por exemplo, no direito da propriedade intelectual enquanto
certas reprodues no constituem uma transgresso ao direito do
a menos que este tenha proibido, de forma expressa, a repro-
duao. Do mesmo modo, poderia no ser irrazovel imaginar que a
passagem pela propriedade alheia s seria ilcita se o proprietrio o
houvesse proibido de maneira expressa.
Alm disso, os encargos se apresentam como disposies secun-
drias dentro dos limites de uma relao jurdica primria. Exemplos
disto so o aviso de concluso ou cancelamento e a declarao de
abatimento de uma dvida.
As autorizaes so disposies que conferem pessoa a quem
so dirigidas (ou a um terceiro) um poder, em particular uma potestade.
A potestade o poder de fazer disposies. Normalmente, somen-
te A pode autorizar a B fazer disposies que obriguem a A.
O exemplo mais comum a autorizao a um agente. Uma trans-
ferncia inclui normalmente a transmisso da potestade para dispor
do direito.
Freqentemente, as disposies tm, na prtica, um carter com-
posto. Assim, a oferta e a transferncia so, ao mesmo tempo, pro-
messa e autorizao; a aceitao, o aviso de concluso, a declarao
de abatimento de uma dvida, so tanto promessas como encargos.
O testamento ocupa uma posio especial. bastante curioso o
testamento ter sido, tradicionalmente, classificado como um encar-
go embora transfira direitos aos herdeiros e no lhes imponha obri-
gaes (exceto os encargos como condio para aquisio do direi-
to). A opinio de que o testamento um encargo imposto sobre as
autoridades pblicas ou os herdeiros universais em relao distri-
buio da herana equvoca j que o testamento transmite direta-
mente o direito por ocasio da morte do testador. Em minha opinio,
----_.. _----
5. Pareceme que, diante das razes dadas, seria mais prtico restringir oconceito de promessa adisposies pessoal
mente obrigatrias.
(promessa em sentido estrito), o conceito compreende tambm as
transferncias, isto , as disposies que transferem um direito a
outra pessoa, e as quitaes que extinguem um direito (promessas
em sentido amplo). Convm incluir as transferncias e as quitaes
no conceito de promessa porque em muitos aspectos a elas so apli-
cadas as mesmas regras que'so aplicadas s promessas em sentido
estrito. Por outro lado, as promessas em sentido amplo diferem das
promessas propriamente ditas num ponto essencial: as promessas
em sentido amplo no conduzem ao ato de cumprimento da parte do
promitente. Em funo disso, esses casos parecem contrrios ao uso
ordinrio da palavra promessa. Afigura-se estranho, por exemplo, fa-
lar de promessa quando dou uma moeda a um mendigo ou rejeito
uma oferta de compra.
5
Os encargos so disposies que obrigam a pessoa a quem so
dirigidos (ou a um terceiro) ou, em sentido mais amplo, colocam um
gravame sobre ela ao extinguir um direito que lhe fora conferido.
Em princpio, as pessoas particulares no podem obrigar a outras
pessoas por meio de encargos. Fica claro que um particular no
pode, em princpio, deter esse tipo de poder sobre outros particula-
res. Tal poder normalmente s conferido s autoridades pblicas.
Um encargo, portanto, pressupe, um fundamento especial. O fun-
damento do encargo imposto por A a Bser, amide, Bter autoriza-
do a A a imposio de tal encargo. A obrigao de Btem suas razes,
portanto, em sua prpria autonomia. Por exemplo, a oferta do
promitente coloca quem a recebe em posio de obrigar o promitente
mediante a aceitao, o que, nessa medida, um encargo. Do mes-
mo modo, a autoridade conferida pelo principal ao seu agente o
fundamento do poder do agente de obrigar ao principal mediante
disposies com terceiros.
O fundamento para um encargo pode ser tambm uma relao
jurdica geral de autoridade entre A e B. Assim, por exemplo, dentro
de certos limites, os pais e as autoridades escolares podem impor um
encargo sobre as crianas. O mesmo ocorre na relao entre empre-
gador e empregado.
266 - Alf Ross
o testamento uma disposio de transferncia, e por isso, segundo
a terminologia jurdica corrente, uma promessa (em sentido amplo)
qual se aplicam regras especiais. O erro presumivelmente motivado
pelo fato de que o testamento como tal no obriga ao testador duran-
te sua vida. Mas esta circunstncia no afeta o carter de transfern-
cia da disposio. Simplesmente significa que com respeito a essa
transferncia existe uma regra especial de revogabilidade, de modo
que a disposio se faz obrigatria somente com a morte do
disponente. Neste momento obriga o seu patrimnio.
Em razo da posio especial que o testamento ocupa no direito,
conveniente exclu-lo do conceito de promessa, e declar-lo uma dis-
posio sui generis.
Captulo X
Algumas Caractersticas
da Histria Do Direito Natural
1
50. CRENAS POPULARES GREGAS:
HOMERO E HESOD02
O nosso propsito neste captulo no apresentar uma histria do
direito natural, mas simplesmente destacar algumas caractersticas
principais necessrias compreenso do direito natural de nossos
dias. Posta essa finalidade, poderia, talvez, afigurar-se excessivo prin-
cipiar pelas crenas populares gregas de em torno do ano 700 a.c. A
justificao disto reside no fato de que a oposio entre a filosofia do
direito natural e uma teoria realista do direito, de fundamento socio-
lgico, no um contraste entre duas teorias cientficas, mas entre
uma perspectiva em que se combinam a magia, a religio e a metafsica
e outra de natureza cientfica. Para compreend-lo necessrio vol-
tar aos primrdios de nossa civilizao e mostrar como a doutrina do
direito natural, atravs de todas as suas variaes, conservou-se es-
sencialmente a mesma. Sua caracterstica principal um modo de
pensamento, que em todas as suas fases - mgica, religiosa e filos-
fico-metafsica - difere radicalmente do ponto de vista cientfico. Es-
tende-se numa linha ininterrupta desde a crena mgico-animista do
-----------------
1 Para uma histria do direito natural escrita de um ponto de vista catlico ortodoxo, ver a obra do tomista Henri
Rommen,le droit nature/ (1945). Ver tambm W. Friedmann, lega/ Theory (2' ed., 19491. 15 esegs. eJulius Stone,
The Province and Function of law 11946501, 209 esegs.
2. Aexposio que fazemos neste pargrafo baseiase substancialmente no trabalho de C. W. Westrup,/ntroduction to
Ear/y Roman law, 111, 111939). 1esegs.
268 - Alf Ross
homem primitivo atravs da doutrina teolgica dos grandes sistemas
filosfico-metafsicos.
3
O fator fundamental em todas as manifesta-
es dessa linha de pensamento um temor da existncia e dos
poderes que dominam o homem, e a necessidade de buscar refgio
em algo absoluto, algo que esteja acima de toda mudana e que
possa oferecer paz e segurana. Paz e segurana no somente diante
dos poderes csmicos da existncia - a incerteza da vida, os infort-
nios e a morte - mas tambm como uma defesa contra as ansiedades
e dvidas da prpria alma humana, o temor de ser responsvel pelas
prprias aes. O absoluto tem, assim, tanto natureza csmica quanto
natureza moral; , simultaneamente, ordem do mundo e lei moral.
4
Tal postura ante a vida tipicamente infantil. A histria da cincia
a histria da liberao do esprito humano dessas pesadas cadeias
do temor. Entretanto, trata-se de um processo ainda infindo. Se,
por um lado, a viso cientfica conquistou o domnio no modo de ver
a natureza, por outro nas questes sociais, morais e jurdicas perma-
necemos encalhados num persistente infantilismo. A filosofia do di-
reito natural constitui um dos seus produtos.
Podemos estudar melhor esse contraste seguindo o desenvolvi-
mento do pensamento grego desde as crenas populares primitivas
que encontramos nas obras de Homero e de Hesodo at os grandes
sistemas filosficos de Plato e Aristteles. Nesse lapso aproximado
de 300 anos reside o grmen de tudo que posteriormente ir se des-
dobrar de forma mais claramente diferenciada. possvel seguir o
desenvolvimento que vai desde uma primitiva concepo mgico-mtica
3. Aps a publicao original deste livro, apareceu a obra de Ernst Topitsch, Vom Ursprung und Ende der Metaphysik
(19581. aqual. fundada em amplos estudos de mitologia efilosofia, sustenta muito convincentemente aopinio que
proponho aqui, a saber, que a filosofia do direito natural tem suas razes numa mitologia cosmolgica. Desejo
destacar ovalor dessa notvel obra.
4. No tocante filosofia como substitutivo para areligio, ver Victor Kraft, Einfhrung in die Philosophie (1950), 16 esegs.
Ross, como centenas de intelectuais epensadores atuantes nos meados do sculo XX, alimentava uma viso evolucionista
linear do processo do conhecimento, segundo aqual este se desenvolveu cronologicamente dentro de estgios mais
ou menos precisos de teor quantitativa equalitativamente heterogneo, ou seja, os estgios mgicoreligioso (mticol.
filosfico (metafsico) ecientfico. Isto foi oresultado natural, embora tardio, da influncia quase hegemnica do
positivismo edo racionalismo do sculo XVIII, embora no sculo XIX figuras pouco benvindas nos crculos cientfi
cos e acadmicos como Carl Gustav Jung, nascido em 1875, passassem a desconfiar da viso racionalista e da
onipotncia da cincia moderna. Apartir, principalmente, da dcada de 60 do sculo XX aviso cientificista do mito
foi definitivamente abandonada por muitos estudiosos que se dedicaram auma investigao mais profunda emenos
preconceituosa da estrutura dos mitos, o que ps em xeque osimplismo da teoria evolucionista. OProl. Ari Slon
desenvolve atualmente tese apresentando uma nova interpretao em torno deste tema. IN. T.)
Direito e Justia - 269
do direito at uma florescente atitude humanista e cientfica que teve
sua mais notvel expresso nos crculos dos sofistas durante o pero-
do de grandeza de Atenas no sculo V a.c. significativo o fato desse
desenvolvimento ter encontrado seu paralelo na transformao da
primitiva comunidade c1nica em democracia. Entretanto, assim como
a liberdade poltica no pde se conservar, tampouco perdurou a li-
berdade de pensamento. Os sistemas filosficos de Plato e Aristteles
significaram uma reao fatal. Nestes dois homens todas as foras se
uniram para reforar a crena minguante no absoluto numa ordem
. . '
cosmlca e moral do mundo. A magia primitiva e a religio foram subs-
titudas pela especulao metafsica, porm o esprito foi o mesmo. E
foi este esprito o que continuou caracterizando a posterior evoluo
durante um longo tempo. A escolstica crist (Toms de Aquino) pde,
sem dificuldade, interpolar uma nova doutrina religiosa no sistema de
Aristteles. Ainda hoje o timbre do tomismo caracteriza a filosofia
jurdica catlica. Embora no mundo protestante o direito natural te-
nha sido descristianizado e assumido a forma de uma metafsica
racionalista filosfica, na sua essncia permaneceu o mesmo: uma
crena no eterno, numa validade sobrenatural absoluta.
A comunidade homrica (sculo VIII a.c.) apresentava o quadro
usual de um povo agrcola primitivo em seu estgio tribal. A popula-
o estava dividida em muitas pequenas tribos, cada uma comanda-
da por um chefe ou rei. Contudo, a autoridade do rei no abarcava
tudo. Sua funo se limitava substancialmente a ser juiz das disputas
e chefe na guerra. Quanto ao mais, a vida na tribo era estritamente
regulada pela tradio e o costume encarnados nos tabus. As idias
da tribo a respeito do direito eram mgicas e religiosas. Acima dos
seres humanos reinavam os deuses, com Zeus no topo. Mas os pr-
prios deuses estavam submetidos ao poder do destino. Este poder
csmico, que conferia a cada coisa o seu devido lote, dominava igual-
mente a natureza e os seres humanos, sendo mantido mediante cas-
tigos. A noo de leis causais, no sentido moderno da expresso, no
nascera ainda. A necessidade que governava o universo no era cau-
sai, mas a necessidade do destino determinada pelas noes de von-
tade soberana, culpa e castigo. Do sol se dizia que no ultrapassaria
"a medida de seu caminho", porm se o fizesse, as deusas do destino,
as donzelas da justia, saberiam como encontr-Io.s
_. ...- _ . ~ - - - - - - - - - -
5. Herclito, fragmento 94 em Herman Diels, Die Fragmente der Vorsokratiker (5' ed., 193437).
270 - Alf Ross
Neste sistema o direito e a justia no tm carter moral no senti-
do que hoje atribumos a essas palavras.
6
A deciso justa simplesmente aquela que d a cada um o seu
devido lote em conformidade com a vontade dos deuses do destino. O
rei sbio e justo aquele que recebe as revelaes divinas de Zeus
(themistes) e faz delas o fundamento de suas decises (dik). Por esta
razo, o rei Minos de ereta visitava secretamente Zeus a cada nove
anos.? A justia, neste sentido, requisito para o bem-estar e a pros-
peridade de um povo. A insubordinao contra a ordem csmica
objeto de castigo pelos deuses e o destino. Zeus o guardio do direi-
to; sua filha Dikse senta ao lado de seu pai e o informa a respeito das
transgresses dos homens e o todo-poderoso Zeus os castiga.
Pois sobre a terra generosa [que a muitos alimenta] Zeus
possui trs vezes dez mil vigilantes dos mortais e eles obser-
vam osjulgamentos e as aes atrozes no seu perambular tra-
jados de nvoa por toda a terra.
8
Atravs dessa hoste celestial Zeus distribui a prosperidade e a
desdita aos justos e injustos.
Hesodo (sculo VII? a.c.) descreve os frutos dourados que aguar-
dam o povo cujo rei observa a lei dos deuses e os desastres que
cairo sobre o povo se seu rei, cego pela arrogncia, for contra a
vontade dos deuses.
Quem, em contrapartida, d julgamentos corretos aos es-
trangeiros e aos homens da terra, e em nada se apartam do
justo, a estes lhes prosperam a cidade e nela florescem as pes-
soas' [reina a] paz no pas, aquela que alimenta os jovens, e
Z e u ~ que tudo v, no lhes impe rdua guerra. Nemjamais
perseguir a fome e a desgraa a homens de correta lei, mas
alegremente cuidaro dos campos que tudo que lhes preocu-
pa. Para estes produz a terra muito alimento e nas montanhas
o carvalho no seu topo gera bolotas e no meio [do tronco]
abelhas' suas ovelhas lanudas [caminham] carregadas de to-
ses' s ~ a s mulheres geram filhos semelhantes aos pais; conti-
nua/nente florescem em meio aos bens e em embarcaes no
viajam pois a terra doadora de gros lhes produz o fruto.
6. Cf. Westrup, Introduction to Ear/y Roman Law, 111, 1(1939),65.
7. Op. cit., 50, 77 esegs. - Aeste respeito ver Plato, As Leis, Livro I, Clssicos Edipro, 1999. IN. T.)
8. Hesiodo, Os Trabalhos eos Dias, versos 252 a 255.
Direito e Justia - 271
Mas para aqueles que obram violncia e crueldade, a esses
o cronida Zeus, que tudo v, impe o castigo [da lei}; amide
mesmo uma cidade inteira sofre com um homem mau que co-
mete faltas e trama atos de soberba e, do cu, o cronida envia
grandes sofrimentos ao povo, fome e peste simultaneamente,
de sorte que os homens perecem e suas mulheres no parem
filhos e suas habitaes familiares escasseiam por inteligncia
de Zeus olmpico. E, de novo, em outra ocasio, o cronida des-
tri o grande exrcito deles, ou sua muralha, ou faz perder
seus navios no mar.
9
Essa descrio acresce apenas mais um exemplo do fato, j bem
conhecido na histria da religio no estudo da civilizao, de que o
poder dos chefes dos povos primitivos tem origem mgica.
lO
tarefa
do chefe, por meio de rituais mgicos (em particular, cantos, danas e
sacrifcios) fazer com que chova, que a terra d frutos e que os animais
se multipliquem.
ll
Se os encantamentos no surtem efeitos e a tribo
assolada por colheitas ruins, inundaes e outros desastres, o rei ser
condenado por ter perdido seu poder e executado para ser substitudo
por um rei novo e melhor. No mundo de Homero e de Hesodo, entre-
tanto, esses hbitos se tornaram refinados: os atos mgicos atravs
dos quais se busca o bem-estar da tribo no so mais simples ritos e
sacrifcios mgicos, mas atos administrativos realizados pelo rei em
exerccio de seu poder jurisdicional. No tanto por realizar encanta-
mentos dirigidos aos deuses, mas sim por obedecer vontade revela-
da deles, por cumprir a lei csmica, que o rei traz benefcios ao seu
povo. Despojado de idias metafsicas, isso equivale simplesmente
crena de que tarefa do rei julgar de acordo com a moralidade e
costume tradicionais, e que a felicidade e a prosperidade da tribo de-
pendem do respeito tradio e ordem existente.
Compreende-se facilmente que a crena numa necessidade do des-
tino e no castigo pela injusta rebelio contra a ordem csmica assu-
misse uma nota de ressentimento especialmente veemente e exigis-
se vingana contra os rebeldes numa poca na qual as velhas formas
--
9. Hesiodo, Os Trabalhos eos Dias, versos 222 a 248.
10. Ver Westrup, op. cit., 31 esegs.
11. Ruth Benedict, Paltems of Culture (Mentor Ed., 19461, 54 e segs. e 131 e segs., apresenta uma interessante
descrio da magia da chuva eda agricultura entre povos primitivos da atualidade.
272 - Alf Ross
da comunidade tribal comeavam a se romper e os conflitos sociais ele-
vavam outras classes aos postos de direo. Uma incipiente ruptura
desse naipe teria ocorrido no perodo que vai de Homero a Hesodo. O
reino homrico, com seu idlio patriarcal fora substitudo por uma aristo-
cracia de grandes senhores que lutavam entre si para alcanar a supre-
macia e tentavam submeter os camponeses livres. Orespeito pela tradi-
o herdada - justia em sentido homrico - minguava; a violncia e o
perjrio eram coisas do dia a dia. Esta evoluo se reflete na diferena
entre Homero, o trovador da corte e Hesodo, o campons becio. Para
o primeiro, Zeus o protetor e o defensor que preserva uma ordem
harmoniosa, enquanto para Hesodo, que est repleto de dio e amar-
gura pela maldade dos tempos, Zeus se tornou ogrande juiz que castiga
os poderosos e os injustos. Enquanto Homero representa o ponto de
vista das classes dominantes, Hesodo reflete a desconfiana e aanimo-
sidade dos camponeses que s desejam viver em paz e so testemu-
nhas da audaz arrogncia dos poderosos, envolvidos em suas lutas pela
supremacia, em completo menoscabo pela tradicional ordem das coisas.
Idntico pessimismo, associado certeza de que cedo ou tarde o
castigo cair, de fato, sobre os arrogantes, caracteriza a Slon (por
volta do ano 600 a.c.). Com demasiada freqncia pode parecer que o
homem presunoso escapa ao seu castigo. E, assim, Slon enfatiza
que Zeus, diferentemente dos mortais, no se irrita rapidamente dian-
te de uma ofensa; contudo, nenhum homem perverso pode escapar de
seu olhar vigilante. "Um homem cumpre sua pena antes, outro, depois.
Se o culpado escapa e o destino dos deuses no cai sobre ele e no faz
dele sua presa, tal destino chegar, com toda certeza, mais tarde: os
inocentes so castigados por seu crime - seus filhos ou os filhos de
seus filhos em geraes posteriores."12
Novas sublevaes polticas abalaram o perodo que vai de Slon a
Herclito, isto , por volta de 500 a.c. Com o crescimento das cidades e
o desenvolvimento de uma nova economia se produziu o surgimento de
uma classe de cidados que tentou arrebatar da aristocracia seus anti-
gos privilgios. Neste perodo de conflito entre a aristocracia e a demo-
cracia aparecem os tiranos, produto da necessidade de um governo forte
que combatesse a nobreza proprietria da terra, uma situao seme-
lhante ao perodo de poder absoluto como vnculo na evoluo da aristo-
cracia democracia na histria poltica ocidental.
---------------:c--,-
12. Transcrito da traduo de Ivan M. Linforth em Solon the Atheniiln (1919), 165.
Direito e Justia 273
. presumvel que a experincia pessoal das mudanas polticas da
epoca se reflita no princpio de mutao enunciado por Herclito. At os
tempos de Herclito, os filsofos haviam tentado compreender o mundo
como uma coleo de coisas e descobrir seus elementos imutveis.
Herclito afirma que tudo se acha num estado de fluxo eterno - o mundo
um contnuo processo de eventos, no uma coleo de coisas. Tudo
flui: "no possvel mergulhar duas vezes no mesmo rio". Ao mesmo
tempo, entretanto, tudo, a natureza e o homem, est submetido a uma
ordem do mundo que no foi criada pelos deuses nem pelos homens,
mas que sempre existiu e sempre existir, um fogo eterno avivado e
arrefecido segundo um plano. Foi Herclito quem disse que o sol saber
como no ultrapassar "a medida de seu caminho". Essa lei csmica , ao
mesmo tempo, a lei da justia, e todas as leis humanas se nutrem da
nica lei divina. aqui que, pela primeira vez, o tema do direito natural
expresso em termos filosficos. As leis humanas no so meramente
arbitrrias. So uma emanao de uma lei universal e so "nutridas"
pelo mesmo poder do destino que domina tudo oque existe. Trata-se de
uma filosofia do direito natural aristocrtico-conservadora, a qual, num
momento em que tudo que procedia do passado ameaava desintegrar-
se, busca segurana numa nova fqrmulao filosfica da velha crena
na conexo entre as leis humanas e as foras que regem o mundo.
51. OS SOFISTAS
No sculo Va.c., no perodo compreendido entre as guerras persas
(490 a 480-479 a.c.) e a derrota de Atenas na guerra do Peloponeso
(404 a.c.), a cultura helnica atingiu seu mximo esplendor e, ao
mesmo tempo, a democracia foi implantada com xito na maior parte
das cidades-Estados. Esta realizao, numa poca distanciada so-
mente por uma ou duas geraes do pensamento primitivo, mgico-
animista, que ainda predominava em Herclito, sempre causou a maior
admirao nas pessoas. No domnio da arte, da literatura, da cincia
e da filosofia, esse povo, pouco expressivo numericamente, produziu
obras que se constituiriam paradigmas dos sculos vindouros. Aqui
nos interessa, somente, um aspecto dessa poca culturalmente ex-
plosiva: a abolio das crenas mgico-religiosas, oabandono da crena
no absoluto e eterno em matria de conhecimento e moral, a funda-
mentao de um ponto de vista cientfico baseado na relatividade de
274 - Alf Ross
toda apreenso racional e a evoluo de uma nova moralidade se-
gundo amplas linhas humanistas. Tudo isto se encontra intimamente
conectado entre si.
Os sofistas, 13 um grupo de professores, entre os quais a figura
principal foi Protgoras, provocaram a transformao do pensamento
vigente. Eram profissionais do ensino (ou seja, ensinavam mediante
remunerao) e instruam os cidados de boa posio nas habilidades
oratrias e forenses, importantes para todos que desejassem discur-
sar nas assemblias pblicas ou defender um caso perante os tribu-
nais. Poder-se-ia quase defini-los como professores particulares de
retrica. Logo granjearam a reputao de imorais e intelectualmente
desonestos, o que ainda hoje se vincula palavra sofstica, o que,
entretanto, um erro facilmente dissipvel se atentarmos para o fato
de que nosso conhecimento das doutrinas dos sofistas provm exclu-
sivamente das descries dos seus adversrios mais custicos, especi-
almente Plato.- Os crticos da moral e das doutrinas absolutistas sem-
pre foram estigmatizados por seus opositores como imorais e perigo-
sos para a civilizao. No que diz respeito a isso, os sofistas no tive-
ram melhor sorte que os adeptos da filosofia empirista de nossos dias,
os quais tm submetido nossas idias morais a um exame critico.
Protgoras ensinou skepsis - skepsis no conhecimento e na
moralidade - resumida na frmula: "o ser humano a medida de
todas as coisas."14 Porm, imperioso lembrar que o conhecimento
em relao ao qual Protgoras era ctico era aquele que at ento
fora a meta dos filsofos: a percepo absoluta do imutvel;" e que
a moral em relao qual era ctico era a lei absoluta, a validade
divina. Protgoras se deu conta da inutilidade [e fatuidade] das ten-
tativas dos filsofos de conhecer a essncia absoluta da existncia e
das coisas e ensinou que todo conhecimento reside na percepo de
nossos e , por conseguinte, necessariamente relativo e in-
dividuaI. As coisas so tal como as vemos, mas os seres humanos as
i3. Para uma das melhores descries eapreciaes crtcas dos sofistas, ver George H. lewes, History of Philosophy
13' ed., 1867) 105 esegs .
Ver particularmente os dilogos de Plato OSofista, Protgoras, Grgias, Hpias Maior, Menor. A eAs
estes dois ltimos constantes nesta mesma srieClssicos Edipro. Para relativa compensaao dessa difundida excluslVlzaao
da viso dos sofistas, convm ler aobra lives of the Sophists, de Filostrato eEunpio (ver Bibografial. (N. T.)
14. Sobre ainterpretao desta famosa frase, veja Mario Untersteiner. The Sophists. 41 esegs.
Osignificado original de aKEljll Iskepsis) precisamente percepo sensorial mediante a oQue corrobora
inteiramente oparecer rossiano de Que o embrio da cincia emprica se encontra Junto aos sofistas. (N. T.)
Direito e Justia - 275
vem de maneiras diferentes. Mas o homem cuja mente esteja s as
v da mesma maneira que outros que se acham na mesma condio.
Este , substancialmente, o ponto de vista da cincia moderna: a
relatividade de toda cincia e sua dependncia da observao atravs
dos sentidos. Protagoras, claro, no conhecia o mtodo da cincia
moderna que, mediante a interpretao matemtica constri um con-
trole intersubjetivo para elevar o conhecimento acima da experincia
individual. Sua doutrina, portanto, chegou a ser mais radicalmente
ctica do que o justificvel.
Por outro lado, sua filosofia contm os prolegmenos de uma fun-
damentao crtica da objetividade da cincia. Sua aluso concor-
dncia entre as percepes de pessoas de mente s pode ser enten-
dida como o grmen de uma teoria da verificao.
A posio a mesma no campo da moral e do direito. Aqui tam-
bm o ser humano a medida das coisas. No h direito universal e
eterno e as leis no tm origem divina. So nica e exclusivamente
obras do ser humano baseadas na conveno estabelecida e no po-
der. Isto no significa que todas as leis sejam igualmente boas. Aqui,
tambm, preciso que o critrio seja buscado na concordncia entre
as pessoas de mente s. Isto conduziu Protgoras, verdade, a uma
postura convencional, de cunho conservador, em defesa da ordem
existente. Os sofistas mais jovens, contudo, souberam extrair de seu
ensino o necessrio para efetuar uma crtica contundente das institui-
es sociais existentes. Perceberam quo vazio e enganoso era atri-
buir divindade s leis. As leis humanas so a corporificao do poder
arbitrrio dos governantes. Todo governante produz leis que lhe so
proveitosas e chama de justo aquilo que serve aos seus prprios
interesses. A doutrina da justia imanente s leis no passa de uma
capa astuciosa que encobre o predomnio da fora.
1s
Desta maneira,
os sofistas nos oferecem a primeira tentativa de formular uma teoria
sociolgica da relao entre o direito, de um lado, e o poder e o
interesse, do outro, e do conflito entre grupos sociais.
16
Mas, essa doutrina do carter convencional das leis, consideradas
encarnaes do poder, no quer dizer que os sofistas identificaram em
geral o direito com o poder, nem quer dizer que reconheceram como
15. Tal ocerne dos ensinamentos de Trasmaco. Clicles eCrtias. Ver Untersteiner. op. cit., 324 esegs.
16. Cf K. R. Popper. The Open Society andits Enemies (19451. 1.49 esegs.
276 - Alf Ross
normas para o bem unicamente aquelas que se achavam respaldadas
pela fora. Por trs de sua crtica ideologia da justia encontra-se
uma nova concepo da vida de cunho humanista e cosmopolita unida
a exigncias revolucionrias extremas em prol de uma reforma da vida
social e poltica.
17
Hpias ensinava que todos os homens so iguais por
natureza e que somente em virtude das leis feitas pelo ser humano
foram introduzidas a desigualdade e a escravido. Enquanto os gran-
des moralistas Plato e Aristteles defenderam a instituio da escravi-
do como fundada na natural desigualdade dos homens, foram os
"imorais" sofistas que exigiram sua abolio e, ao faz-lo, condenaram
tambm a distino - to profundamente inculcada na mentalidade
grega - entre gregos e brbaros. Licofronte exigiu a abolio da nobre-
za,18 e Falias reivindicou uma distribuio igualitria da propriedade e
que as oportunidades de educao fossem colocadas disposio de
todos os cidados. Foi, inclusive, expressa a idia de que as mulheres
pudessem gozar de igualdade poltica relativamente aos homens.
Todas essas reformas foram pleiteadas pelos sofistas como algo
que era justo segundo a natureza (physis) em contraposio quilo
que justo segundo a lei (nomos). Disse Antfon:
Pois as normas das leis so acidentais enquanto as regras da
natureza so necessrias; e as normas da lei so criadas por
conveno e no produzidas pela natureza; as da natureza so,
aocontrrio, originrias, nosuscetveisdeseremconvencionadas.
Umhomem, portanto, que transgride regras convencionais da lei
est livre de desonra epunio quando no observadopor aque-
les que fizeram a conveno, estando sujeito desonra epuni-
o somente quando descoberto. diferente quando se trata
da transgresso s leis que so inatas na natureza. Se qualquer
homem violar qualquer uma dessas leis almdo que seja por ela
suportvel, as ms conseqncias no sero menores se esca-
par inteiramente observao ou maiores se for observado por
todos os homens, pois a ofensa na qual incorreu no se deve
opinio humana, mas aos fatos do caso. Apresento reflexes
sobre estes pontos porque muito do que certo de acordo com
a lei est em conflito com a natureza... e muito do que dito
17. Op. cil., p. 251 esegs., 283 esegs,
18 Op. cit., p. 340.
Direito e Justia - 277
aqui tido com a natureza, pois as partes
.porISSO, se expoema maissofrimento (pena) do que
o necessarto e desfrutam de menosgozo do quepoderiam ter: e
sofrem quando podiam evit-Io.19 '
Isso um tema que acompanha o curso de todo o direito
o entre o direito positivo e as dadas insti-
hlstoncas e convenoes sociais, por um lado, e por outro, o que
os filo,:;ofos do direito natural chamam de "exigncias da natureza"
do poder arbitrrio humano, mas que derivam
leis cosmlcas , da vo.ntade de ou da "natureza humana". En-
dentro das diversas escolas de direito natural h uma clara
na concepo da relao mtua entre as esferas uma
que reflete. a tendncia poltica que se acha por trs da'cons-
truao..o ponto,de vista predominante o do direito natural conserva-
dor'htal. fOI representado por Herclito: o direito positivo em sua
essenCla e emanao ou revelao daquilo que por natureza
valido, o que lhe confere sua fora obrigatria e somente
ISSO faz institucional um ordenamento jurdico 'como coisa
oposta ao Impeno da fora. Esta escola de direito natural chamada de
sua funo prtica suprir uma justificao para
as Instltuloes eXistentes por meio da santidade moral e religiosa.
Contrastanto com este ponto de vista encontramos a escola de direito
natural que, como a escola dos sofistas - ou a correspondente filosofia
liberal. direito natural do sculo XVIII - revolucionria (ou
escola destaca o conflito entre o direito positivo e o
dlre,'to e e re.,.volucionria porque sua funo polti-
ca e proporcionar uma ]ustlficaao, com a santidade de uma validade
mais elevada, para uma revoluo nas condies sociais.
Pode afigurar-se uma inverso da postura ctica de Protgoras
de do,s sofistas, o fato de acabarem por propor
direito natural, ISto e, uma verdade moral. E, com efeito, assim foi.
lembrar - e isto, por exemplo, aparece na cita-
ao feita de Antlfon - que a natureza qual os sofistas recorriam no
era em termos de absolutismo religioso ou metafsico. Aqui,
tambem, parece verdadeiro que o ser humano a medida de to-
das as coisas, que se referiam os sofistas s experincias fatuais
19. Antfon, osofista, fragmento 4.
278 - Alf Ross
da humanidade quanto ao prazer e dor, s necessidades fatuais
e s valoraes humanas. Um direito natural deste tipo essencial-
mente diferente do direito natural metafsico que posteriormente pre-
dominou, e pode ser facilmente interpretado, se para isto estivermos
dispostos, como uma primeira tentativa de realismo na poltica jurdica.
52. ARISTTELES20
A filosofia dos sofistas havia feito grandes progressos para libertar
o direito da tradicional concepo mgico-religiosa.
Como vimos, a doutrina dos sofistas continha, ao menos, um
grmen de uma sociologia do direito e de realismo em poltica jurdi-
ca, com base no qual desenvolvimentos posteriores poderiam ter sido
realizados conforme o esprito da cincia. Otempo, entretanto, ainda
no estava maduro para isso. Duas das maiores mentes que a huma-
nidade conheceu, Plato e Aristteles, se empenharam em recons-
truir os que os sofistas haviam derrubado: a crena no absoluto e no
eterno.
21
Eforam estes dois homens, mais especialmente Aristteles,
no que concerne filosofia do direito, que decidiram o carter de seu
desenvolvimento posterior at nossos dias.
claro que eles no podiam reviver a crena nos deuses olmpicos
e nas leis csmicas do destino. A magia e a mitologia haviam tido
seus dias de esplendor e agora pertenciam ao passado. O lugar da
magia e da religio foi ocupado agora pela metafsica filosfica, que
tinha, essencialmente, a mesma origem, mas que empregava um
maior refinamento. Os poemas e os mitos narrativos foram substitu-
dos por especulaes filosfico-metafsicas, isto , por uma atividade
intelectual que, em sua construo lgica e sistemtica imita o co-
nhecimento cientfico rigoroso, mas que, na realidade, uma nova
mitologia. Assim porque sua funo, como a da mitologia e a da
religio, consiste em proporcionar paz e fortaleza por meio da cren-
a no absoluto. E tambm, identicamente quelas, copiosa, com
20. Aexposio deste pargrafo , num esquema mais amplo, o cerne da interpretao de Aristteles Que desenvolvi
mais minuciosamente em Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (1933), capo VI, 3.
21. "A inveno da prpria filosofia pode ser interpretada, acho, como uma reao ruptura da sociedade fechada esuas
crenas mgicas. uma tentativa de substituir a f mgica perdida por uma f racional: K. R. Popper, The Open
Society and its Enemies (19451. I, 165. Sobre a filosofia como um substituto para a religio, ver tambm Victor
Krait, Einfhrung in die Philosophie (19501. 16 esegs.
Direito e Justia - 279
licena potica, em asseveraes acerca do "ser ntimo" da existncia
e das coisas. Como isto se acha fora de qualquer controle da observa-
o e da experincia, todos se encontram livres para sustentar o que
bem entendam, citando em seu apoio um contato absoluto, que se o
chame discernimento intelectual, intuio, experincia de evidncia,
conscincia transcendental, ou qualquer outra expresso inventada
para designar a suposta fonte de conhecimento de verdades eternas.
Aristteles fez da animao e personificao da natureza (animismo
e mitologia), que caracterizaram o pensamento grego primitivo, um
sistema filosfico de idias. Foi mais tarde tratado com grande respei-
to porque preciso uma certa bagagem acadmica para ler seus
trabalhos.- Para descobrir o carter primitivo de seu raciocnio neces-
sita-se algo mais do que isso. Aristteles tomou como pressuposto
que cada coisa individual tem dentro de si uma espcie de alma (a
que chamou forma da substncia), que determina a essncia das
coisas como pertencentes a uma certa categoria. Assim, por exem-
plo, a essncia do gato Pussy o que faz dele precisamente um gato.
Esta essncia oculta a realidade que se encontra por trs de nossos
conceitos ordinrios, como por exemplo, o conceito gato. A essneia
no pode ser descoberta por comparao e induo a partir de obser-
vaes externas, mas sim por uma intuio intelectual interna. ta-
refa da cincia determinar a essncia das coisas - por exemplo, o que
o que faz de um gato, um gato - e enumerar as caractersticas da
essncia numa definio.
22
A alma ou forma das coisas tambm a
medida de perfeio que est encerrada nelas e para a qual tendem.
Esta meta ltima da tendncia de cada coisa est e no est na coisa.
Enquanto a semente no se desenvolveu na planta, a planta no
existe (como uma realidade), mas existe (em potncia) como medida
orientadora ou objetivo profundamente alojado no ser da semente.
Visto que o bem aquilo para o que tendemos, a alma das coisas
determina, ao mesmo tempo, o que o bem relativamente a cada
Esta frase, ironicamente elogiosa, denota tanta fragilidade critica por parte de Ross contra Aristteles, Que nos
surpreende ter sido escrita por ele. (N. T.J
22. Ooposto deste essencialismo metafsico onominalismo metodolgico, cientfico, Que considera os conceitos no
como imagens da "verdadeira natureza" das coisas, mas como ferramentas lingisticas para a descrio mais
conveniente dos fenmenos esuas correlaes invariveis. Oessencialismo continua se fazendo presente em co
nhecidas einteis discusses do tipo daquela Que versa sobre se o direito internacional realmente direito. Cf.
Ross, Textbook oflnternationallaw (1947), se. 5, I. Vertambm K. R. Popper, The Open Society andits Enemies
(19451. I, 25 esegs.
280 - Alf Ross
coisa individual. O bom gato o gato que realiza perfeio seu ser
como gato. O mesmo ocorre com os seres humanos. Mas, qual a
essncia de um ser humano, aquilo que faz de um ser humano um
, ,
ser humano? E aquela parte da alma que dotada de razo, como
algo oposto ao sensual, que possumos em comum com os animais.
Com isto Aristteles cinde o ser humano em duas partes e introduz
uma distino que tem sido o fundamento de toda a metafsica
espiritualista. Oser humano pertence a dois mundos. Como ser sen-
sual, uma parte da natureza; como criatura racional pertence ao
reino da moral, da validade e da liberdade.
De acordo com isso, a tarefa moral do ser humano levar a cabo,
guiado pela razo, aquilo para o que tende seu ser ntimo (em sua
natureza racional como algo contraposto sua natureza sensual). Mas
o que isto? Quais normas de ao derivam da? Fica claro que essas
especulaes metafsicas acerca da natureza do bem so como recipi-
entes vazios que cada um pode encher como o deseje, e isto significa,
realmente, que podem ser enchidos com aqueles preconceitos morais
dogmticos, aspiraes e ideais que se alojaram no ser humano sob a
influncia de sua poca e de seu meio. Aristteles no faz um grande
esforo para deduzir sistematicamente o contedo da moral, mas se
conforma em fazer referncia ao que os "homens bons e sensatos"
pensam acerca disso. Em ltima instncia, portanto, aconscincia moral
positiva de Aristteles e de seus contemporneos revestida de valida-
de absoluta, como "moral natural", pelas construes metafsicas.
(
As idias ticas de Aristteles so importantes porque as principais
foram adotadas pelo direito natural catlico. Aristteles no desenvolveu
uma teoria do direito com idntica mincia. Apropriou-se da distino
dos sofistas entre direito positivo e direito natural, mas deu filosofia do
direito natural um novo vis conservador e metafsico. A lei natural a
vlida em si mesma e obrigatria para todos. apreendida pela razo.
verdade que as leis humanas contm muito de arbitrrio ou que deter-
minado pela convenincia prtica, como, por exemplo, que o resgate de
um cativo seja de uma mina, ou que osacrifcio seja de uma cabra e no
de duas ovelhas, porm, deixando de lado tais "positividades", as leis so
baseadas na lei natural e quando so falhas ou ambguas, sero inter-
pretadas em conformidade com a lei natural. 23
23. Aristteles, tica aNicmaco, V, x, 1134 b; Retrica, I, xv, 1375 a. - Atica aNicmaco consta nesta mesma srie
Clssicos Edipro. (N. T.J
Direito e Justia - 281
53. OS ESTICOS EODIREITO ROMANO
Entre as escolas e tendncias filosficas gregas posteriores, o
estoicismo teve especial importncia para o desenvolvimento do di-
reito natural. Essa tendncia tornou-se bastante difundida no dom-
nio do pensamento antigo e no apenas no mundo antigo como tam-
bm no moderno. Atravs de seu esprito de humildade e universali-
dade, foi um instrumento de disseminao do cristianismo.
Oestoicismo tambm v na razo e na natureza humana a medida
para o comportamento do homem sbio. Entretanto, as complicadas e
inspidas idias de Aristteles so substitudas por uma interpretao
religiosa mais ampla e atraente, impregnada de misticismo, que serviu
para transformar o estoicismo em algo mais do que uma mera filosofia
acadmica; transformou-se numa filosofia de vida que se difundiu lar-
gamente entre as pessoas educadas. Oculto da razo foi combinado
antiga idia do destino como lei csmica do mundo. A razo no
meramente a razo individual. Esta no passa de uma centelha da
razo eterna e universal, ou razo divina, que tudo governa no mundo.
Aexigncia de viver em harmonia com a natureza ou de conformidade
com a razo, o que constitui a mensagem bsica do estoicismo, adqui-
re, por isso, um cunho estranho eambguo, uma fascinante ambivalncia
de auto-afirmao e humildade, independncia e sujeio, liberdade e
dever. De um lado, a natureza igual razo universal, ou vontade
divina. De acordo com isto a exigncia moral uma exigncia de com-
pleta sujeio e autodestruio ante o divino, ante a onipotncia que
governa o mundo, mediante a determinao de identificar-se com o
universal, com Deus. Por outro lado, a natureza tambm a natureza
razovel do prprio ser humano, e contemplada deste ngulo, a moral
significa uma exigncia de completa liberdade e independncia, isto ,
uma vida determinada unicamente por nossa natureza razovel, liber-
tada completamente das iluses dos sentidos. Somente esta liberdade
moral interna o realmente bom. Aquele que vai em busca dos praze-
res sensuais ilude a si mesmo e um escravo. O homem sbio um
rei, tem controle sobre si mesmo e independente das coisas e das
pessoas, porque ningum pode priv-lo de sua liberdade interior. Estas
duas perspectivas opostas se fundem numa nica, precisamente por-
que o ser humano em sua natureza razovel , ele mesmo, uma cen-
telha do eterno, e tem uma parte de si no divino. Alei que nos governa
, conseqentemente, tambm lei em nosso ser mais ntimo. Somente
o ser humano que escravo de Deus conquistou a liberdade perfeita.
282 - Alf Ross
Os esticos introduziram o conceito de dever na filosofia moral e
jurdica. No pensamento grego antigo o destino era um poder externo
que obrigava aos seres humanos por meio do castigo, mas no em sua
conscincia. Transgredir a regra era, por conseguinte, vaidade e estultcia
(hybris), mas no pecado ou desobedincia. Entre os filsofos, o pro-
blema permanecera sempre dirigido natureza do bem. Foi entre os
esticos - presumivelmente sob a influncia do despotismo oriental -
que surgiu pela primeira vez a idia de que a essncia da moral no
consistia nos fins externos da vontade, mas em sua conformidade com
uma lei, o que , precisamente, o cerne da idia de dever.
24
O estoicismo conferiu ao direito natural uma direo religiosa e
universal. No a razo individual, mas a razo csmico-divina a
fonte suprema do direito. Mas a razo universal nos exige que leve-
mos uma vida social pacfica enquanto observamos aquelas regras
que se encontram em nossa natureza razovel. Na interpretao des-
te pensamento, os esticos, com vigor crescente, enfatizaram a idia
da igualdade de todos os seres humanos. Cada ser humano encerra
uma centelha do eterno: somos, portanto, todos iguais diante de
Deus. A ordem fundamental da razo respeitar todo outro ser razo-
vel como um fim em si mesmo, e o ideal da coexistncia social um
estado universal no qual todos sejam iguais e vivam em harmonia
com os comandos da natureza e da razo. Num tal estado no have-
ria propriedade privada e nem escravido. Entretanto, o desatino e a
perversidade dos seres humanos resultou em que vivessem aparta-
dos, em estados separados, e de acordo com leis humanas que s
refletem de maneira imperfeita a justia natural.
O estoicismo tambm se tornou a filosofia de vida dos romanos
cultos. Ccero popularizou o estoicismo sob uma forma jurdica menos
elaborada, omitindo o mstico e pantestico nele encerrados. Em suas
mos, a doutrina do direito natural se converteu numa introduo
filosfica ao direito e foi comumente aceita pelos grandes juristas do
perodo clssico. Distinguiam-se trs tipos de direito. Primeiro, o jus
eivi/e, que era o direito que se aplicava aos cidados romanos e que
era determinado pelo sistema romano tradicional de forma e ao.
Segundo, o jus gentium, que era o direito comum aos romanos e ou-
tros povos, e que, portanto, se aplicava aos estrangeiros e s relaes
entre Roma e outras potncias; tal como o jus civi/e, o jus gentium
~ ~ ~ ----- - ~ - - - - - - -
24. Cf. AlI Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis 119331. capo VII.
Direito e Justia - 283
direito positivo, um ordenamento baseado na fora e administrado
pelos pretores romanos para os estrangeiros (praetoresperegrim). Era,
todavia, mais livre na forma e mais flexvel que o jus eivi/e. Sob a
influncia do estoicismo, foi interpretado como sendo, num grau mais
alto do que o direito romano especfico, determinado pela natureza
humana comum aos diferentes povos e, viu-se nele, portanto, num
grau mais elevado do que no jus eivi/e a expresso dos princpios bsi-
cos do direito natural. Finalmente, havia o prprio jus naturae, basea-
do na razo inerente ao ser humano, idntica razo divina que se
aplica a todos os seres vivos. Mas ojusnaturae no era um ordenamento
baseado na fora, e, na realidade, era contrrio ao pensamento roma-
no tradicional denominar tal ordenamento com a palavra direito Uus).
Isto ocorreu unicamente em virtude do respeito pela autoridade dos
filsofos gregos. H, contudo, uma certa conexo com as idias roma-
nas no conceito romano de aequum et bonum. As doutrinas sobre a
eqidade (aequitas) que se desenvolveram no desenrolar do tempo
para abrandamento do direito ritual estrito, encontraram, assim, apoio
na filosofia do direito natural. Disto o exemplo principal foi a evoluo
favorvel promessa informal e a uma interpretao mais livre dela,
menos dependente das palavras utilizadas que da inteno.
54. ODIREITO NATURAL DOS ESCOLSTICOS
(Toms de Aquino)25
No foi difcil para os padres da Igreja e para os filsofos escolsticos
interpolar as especficas idias crists na tradio clssica do direito
natural. No lugar do vago conceito pantesta de uma razo divina
universal, bastou-lhes colocar o Deus do cristianismo. A distino
aristotlica entre o ser humano como ser sensual e o ser humano
como ser racional se ajustava perfeitamente distino crist entre
corpo e alma, entre este mundo e o reino de Deus.- S que se acha-
va mais no esprito do evangelho ressaltar a pureza de corao, a
conscincia, em lugar da razo pensante, como o rgo atravs do
qual a voz de Deus fala ao ser humano.
25. Para um estudo mais minucioso edocumentado, ver Ali Ross, Kritik der sogenanntenpraktischen Erkenntnis 119331,
capo VI, 4.
Neste sentido, apatrstica, mais exatamente Agostinho 1354-4301, antecipandose em muitos sculos escolstica e
especialmente ao tomismo, executou essa obra com base na metafsica de Plato, adualidade corpo/alma eadistino
entre mundo sensivel emundo inteligvel se prestando impecavelmente estruturao do pensamento cristo". (N. T.)
284 - Alf Ross
A novidade mais importante ocorreu em dois pontos. Em primeiro
lugar, o direit? natural adquiriu um contedo mais variado. Enquanto
os antigos filosofos do direito natural no tinham ido alm de impre-
cisas idias acerca de uma /ex naturae eterna e absoluta sem atri-
buir-lhe um contedo sistemtico preciso, o cristianismo 'encontrou
na Revelao um ponto de vinculao firme e dogmtico. O cerne de
todo o direito natural cristo a vontade revelada - e neste sentido , ,
positiva - de Deus: a lei mosaica e o Evangelho.
Em segundo lugar, a idia da supremacia do direito natural sobre o
direito humano foi ento tomada a srio. O direito humano somente
adquire sua fora obrigatria, sua validade como direito enquanto em
oposio ao poder arbitrrio, em virtude de sua derivao do divino; e
nenhum direito humano que esteja em conflito direto com o direito
natural tem validade alguma. Isto no significava, entretanto, que os
seres humanos estavam livres para recusar obedincia a toda lei injus-
ta, por exemplo, a uma lei tributria que no distribui eqitativamente
o nus. Em tal caso a lei da natureza exige do ser humano que antepo-
nha a paz e a ordem acima de seus prprios direitos. Porm, se o
direito positivo prescreve ou permite algo que est em conflito direto
com alguma ordem fundamental especfica do direito natural (tal como
este ensinado e interpretado pela Igreja), ento ser o direito e
dever de todos oferecer resistncia ao rei e s autoridades, porque
ento o direito no ser mais direito, mas fora bruta e o rei no ser
mais rei, mas tirano. Fica claro que a conjuno desses dois pontos
significou que, de maneira engenhosa, fossem combinados um direito
natural de tipo conservador com outro, moderadamente opositor. Em
geral, o direito e a ordem receberam apoio religioso, na medida em que
se reservava Igreja um direito de censura para a defesa de certos
princpios elementares, em particular em apoio do poder papal no seu
conflito com o poder tempora1.
26
J se pode encontrar num decreto de
Graciano do sculo XII uma teoria nessas linhas. Uma vez atenuado o
conflito entre o imperador e o papa, o direito natural foi se tornando
cada vez mais conservador. O direito natural catlico alcanou sua
formulao definitiva em Toms de Aquino (1226-1274),- que com
__o
26. Oaspecto poltico do direito natural, em particular adoutrina referente soberania, ocontrato de governo eodireito
de resistncia, eopapel desempenhado por estas teorias na histria poltica so tratados com maior amplitude em
AlI Ross, Why Democracy? (19521, 9 esegs.
Esta data no unanimemente aceita. H quem opte por 12251272. (N. T.)
Direito e Justia - 285
admirvel energia e capacidade criadora construiu o sistema teolgico-
filosfico medieval em sua poderosa 5umma The%gica, cujos
ensinamentos, sem alteraes e acrscimos particulares, so aceitos
ainda hoje pela filosofia jurdica catlica.
A filosofia moral e jurdica de Aquino segue muito de perto a de
Aristteles (a quem ele chama simplesmente de "o filsofo''), est
claro, com a insero da concepo crist de Deus. Sua concepo do
mundo tambm animista. O bem aquilo para o que tende(m) tudo
(todos os entes), animados ou inanimados, segundo sua natureza e
destino, divinamente criados. O bem a realidade mesma em sua
prpria perfeio, de acordo com a idia de Deus. Tudo tende, segun-
do sua prpria natureza, para a perfeio em Deus e, por isso, toda
tendncia natural legtima.
Para o ser humano, o bem significa aquilo para o que ele tende em
virtude de sua natureza. Isto no significa, evidentemente, que tudo
que o ser humano, de fato, deseja, seja bom. A retido interna est
vinculada unicamente nossa autntica vontade ntima, que se en-
contra por trs da tendncia consciente. Se a razo se limitasse a
seguir a luz natural que Deus colocou em nossos coraes, nossa
vontade consciente estaria tambm dirigida sempre para o verdadei-
ro bem. Entretanto, a razo do ser humano pode se achar corrompida
e desafiar a lei natural. A vontade se aparta, assim, de seu caminho e
busca aquilo que se afigura bom ainda que no o seja.
Qual , ento, a lei que a razo seguir a fim de guiar a vontade
para o verdadeiro bem? Em sua perfeio a lei eterna, idntica
razo soberana de Deus, a sabedoria divina, que governa todos os
seres criados, que rege todos os movimentos da natureza e todas as
aes. As leis restantes extraem sua fora dessa lei. Porm, a lei
eterna no pode ser captada em sua perfeio pelo ser humano. Na
medida em que pode ser apreendida pelo ser humano com o auxlio
exclusivo da luz natural (razo) chama-se direito natural. Mas isto
no o bastante para capacitar o ser humano a alcanar seu prop-
sito divino. E, conseqentemente, Deus, por revelao, concedeu ao
ser humano, a ttulo de orientao adicional, uma participao na lei
eterna: tal a lei divina (a lei mosaica e o Evangelho). Finalmente, h
a lei humana estabelecida pelo ser humano com a ajuda da razo e
necessria para permitir a concreta aplicao daqueles princpios b-
sicos que esto expressos na lei divina e na lei natural.
286 - Alf Ross
. nveis da lei tm diferentes graus de evidncia. 27 A
e, maior na lei revelada, essencialmente a lei
mosaica:. sua segunda tabua contm os mandamentos fundamentais
para a vIda humana em comunidade, cuja transgresso enche todo
humano de horror natural. Diferentemente, os princpios captados
unicamente luz da razo possuem um grau menor de evidncia
a razao pode ser arrastada pelas paixes e pela natureza pe-
caminosa do ser humano. O grau de evidncia mnimo na mais
remota aplicao desses princpios s circunstncias da vida. Assim
por conclui-se do oit.av? mandamento ("No roubars'')
um depo;l.to tem que ser restltuldo. Contudo, esta aplicao unica-
mente valida regra geral. Pode haver excees de acordo com
as circunstncias. E mister dar ao legislador uma liberdade consider-
vel na formulao do direito positivo. O direito natural se limita a de-
um padro, e no basta que o direito positivo seja simples-
mente devendo, tambm, ser benfico, isto , tem que servir s
pessoas. Mas, em funo
do ntmo das Idelas, costumes e C1rcunstanClas economicas' na reali-
dade, modificam-se com o todo da prpria civilizao, varia no
tempo e no espao. E, por isso, o direito tem, tambm, que mudar.
Fica claro que embora Aquino tenha dado ao direito natural um
contedo mais slido ao incorporar nele os dogmas fundamentais da
crist (por exemplo, a indissolubilidade do matrimnio),
ele esta longe de um racionalismo abstrato que busca deduzir por
meio da razo uma soluo para cada questo especfica e concreta.
H, assim, muito espao em sua construo para uma forma sociol-
gico-realista de poltica jurdica. O mesmo ocorre com o tomismo de
hoje. Se deixamos de lado o metafsico e o dogmtico, portanto, h
possibilidades favorveis para um entendimento entre essa tendn-
cia e um estudo realista do direito.
55. RACIONAlISM0;28
medida que a influncia teolgica sobre o pensamento foi
declinando gradualmente, o direito natural, exceto por seu desen-
volvimento pela tradio catlica ortodoxa, foi se secularizando.
27. Cf. Henri Rommen, le droit nature/119451. 72 esegs.
28. CI. AlI Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (19331, capo VI, 5.

I
l
Direito e Justia - 287
Os sculos XVII e XVIII foram a era do racionalismo e do iluminismo
e, ao mesmo tempo, o perodo de esplendor dos grandes sistemas de
direito natural. O direito natural tornou-se a filosofia prtica funda-
mentai de toda uma poca, o pensamento dominante no apenas
nos estudos jurdicos e na filosofia moral, como tambm na economia
e na poltica. Despojou-se de seu traje teolgico e adotou a roupa-
gem da cincia pura, auxiliada pelo mtodo matemtico dedutivo que
constituiu a grande descoberta da poca. Os fundamentos dessa ten-
dncia foram formulados pelo holands Hugo Grcio (Dejure be//i ac
pacis, Livro I1I, 1625), mas foi somente em meados do sculo XVII
que o direito natural logrou o fastgio de seu desenvolvimento com os
grandes sistemas de Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian
Thomasius, Jean Barbeyrac, Christian Wolff e outros. Uma nfase
poltica particular apareceu no direito natural de Thomas Hobbes, o
defensor radical do poder absoluto, e tambm na obra de John Locke
e Jean-Jacques Rousseau, os dois fundadores da democracia moder-
na. Locke foi o pai ideolgico da Revoluo norte-americana e Rousseau,
da Revoluo francesa. Estas duas revolues representaram o triunfo
da idia do direito natural relativamente libertao do indivduo, in-
vocando os direitos inalienveis da liberdade e os direitos inalienveis
do homem. Estes direitos encontraram expresso na Declarao de
Independncia norte-americana de 1776 e na Frana na Declarao
dos Direitos do Homem de 1789, adotada como introduo Consti-
tuio de 1791. O projeto do Cdigo Napoleo iniciou-se com a notvel
frase seguinte, a qual contm o credo da revoluo em forma abrevi-
ada: " li existe un droit universel et immuab/e/ source de toutes /es /ois
positives/' il nest que la raison nature//e/ en tant que/tegouverne tous
les hommes." (Existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as
leis positivas; a razo natural que governa toda a humanidade).
O derradeiro grande nome dessa era foi Immanuel Kant. Entretan-
to, principalmente a caminho do desfecho do perodo houve uma
proliferao de autores e sistemas menos conhecidos. No constitui-
ria exagero dizer que se tornou quase obrigatrio que todo autor que
se respeitasse elaborasse um sistema prprio.
A caracterstica principal e mais bvia do novo direito natural foi,
como j adiantamos, sua natureza secular e no teolgica. Isto se
patenteia na famosa afirmao de Grcio de que o direito natural
continuaria sendo vlido mesmo quando se sustentasse - e isto seria
288 - Alf Ross
um horrvel crime - que Deus no existe (etsi Deus non daretUl). O
direito natural desenvolveu-se agora sem nenhum apoio na teologia
e na revelao, e somente com base na natureza humana.
Isso, em si, no teria significado muito. Os escolsticos haviam,
tambm, tomado a natureza humana como fundamento, e a inter-
pretao das ordens da natureza no difere muito se a ela se adiciona
ou se subtrai a noo de Deus, porm o que novo precisamente o
mtodo pelo qual o direito natural deduzido da natureza humana. O
fator novo e crucial a orgulhosa confiana de ter descoberto um
mtodo cientfico incontroverso para substituir o remendo semiteolgico
e semiemprico dos tempos passados. Este o mtodo dedutivo ou
geomtrico de Ren Descartes. Considerou-se que haviam sido des-
cobertos os meios de elevar a filosofia ao mesmo nvel cientfico das
matemticas. Tudo que faltava era encontrar um ponto de partida
seguro numa srie de axiomas indubitavelmente verdadeiros (ev!-
dentes).29 O resto seria s lgica, deduo, como as
ticas no so mais do que deduo baseada num sistema de aXIo-
mas. No mbito na filosofia jurdica isso significava que partindo de
alguns poucos princpios de absoluta clareza e evidncia,.
dos atravs da meditao sobre a natureza humana, seria posslvel
deduzir um sistema jurdico completo. Este o orgulhoso e esperan-
oso programa do racionalismo.
Foi executado cabalmente. Tomandp como ponto de partida a lei
da sociabilidade que emana na natureza social do ser humano, e que
o leva a unir-se com seus semelhantes numa vida comunitria pacfi-
ca deduziu-se um amplo sistema de regras jurdicas, com freqncia
en'globando at os detalhes mais diminutos.
3D
Este sistem.a foi d.ivi?i-
do em disciplinas, tal como o direito Desta o ,direito
natural tornou-se no s uma mera coleao de algumas Idelas Impor-
tantes ou dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante
quele do direito positivo. E assim nos sistemas de
podemos encontrar regras a respeito dos contratos, da aqulslao da
propriedade, do matrimnio, da herana, d? governo, etc., todas.
postas com um cunho explcito e pormenorizado, que do
to natural um sistema que ocupa a mesma escala do direito POSitiVO.
O-escartes-t;mou seu ponto de partida aclebre proposio cogito ergo sumo
30. K. O. A. Roeder cita como contravenes elementares ao direito natural: entrar sem ser convidado, fazer viagens problem
ticas, os stocks de couro duro usados pelos soldados. Ver Grundzligen des Naturrechts (2'. ed., 18631, li, 82, 91, 98.
Direito e Justia 289
Outro fator adquiriu uma enorme e funesta importncia. Enquanto
o direito natural foi concebido como composto unicamente por umas
poucas mximas abstratas gerais (tal como, em verdade, ocorrera
em toda a filosofia anterior), no houve perigo de que o direito natu-
ral e o direito positivo pudessem ser confundidos. Ainda quando hou-
vesse, por certo, uma conexo entre eles, na medida em que o direito
positivo extraa sua validade do direito natural, ficava claro, todavia,
que este ltimo no se dirigia s mesmas pessoas que o primeiro;
porque o direito natural continha os princpios morais e jurdicos que
obrigavam ao legislador. O acatamento deste ao direito natural era
condio para que suas ordens constitussem um comando jurdico
verdadeiramente obrigatrio e no o simples imprio da violncia. O
direito possua tambm, alm de seu carter compulsrio, uma vali-
dade moral superior. O direito natural estabelecia os princpios supre-
mos que eram a fonte dessa validade. O direito natural tinha, assim,
uma natureza moral ou poltico-jurdica, mesmo quando no se fizes-
se distino fundamental entre a moral e o direito, porque se assumia
que era parte da essncia do direito ser tambm moralmente obriga-
trio, obrigatrio em conscincia. A palavra moral devia ser entendi-
da, conseqentemente, como designadora daquela validade que di-
reito e moral, em sentido restrito, possuem em comum, em
contraposio ao carter especfico do direito como comando com-
pulsrio. Por outro lado, jamais se considerou o direito natural como
um conjunto de regras dirigidas aos cidados para regular suas rela-
es recprocas em termos de direitos e deveres. Prova disto que o
direito natural foi sempre considerado como direito ou lei (/aw) natu-
ral, nunca como um conjunto de direitos (rights) naturais.
Mas era diferente agora no sculo XVIII. Uma vez iniciado o proces-
so de deduzir um sistema jurdico completo sobre base jusnaturalista,
a conseqncia inevitvel foi considerar-se o direito natural como um
conjunto de direitos e deveres que tm uma aplicao vlida direta aos
cidados em suas relaes recprocas, tal como ocorre no direito posi-
tivo. O direito natural deixou de ser uma disciplina moral e se transfor-
mou numa genuna disciplina jurdica, isto , em lugar da idia
logicamente no irrazovel de que o direito positivo era submetido a
certos princpios morais que eram condio para sua fora moralmente
obrigatria, os seres humanos foram induzidos a admitir uma duplica-
o do sistema jurdico: por trs ou acima das relaes jurdicas fatuais
(principalmente expressas na categoria direito subjetivo) existia outro
290 - Alf Ross
conjunto de direitos subjetivos (rights): os direitos (rights) naturais.
Em conformidade com esta idia chegou-se a uma distino ntida en-
tre o direito e a moral. Oconceito de direito subjetivo, cumpre lembrar:
est vinculado experincia do poder exercido mediante a
estatal de compulso. O conceito de direito subjetivo um conceito do
direito positivo. Contudo, como o direito natural era, agora, tambm
concebido como formado por direitos subjetivos (rights), a conseqn-
cia foi que todo o direito tanto o natural como o positivo (con-
trastando com a moral) foi caracterizado pelo poder de compulso.
Dessa maneira, como conseqncia, foi criada uma desafortunada
duplicao do sistema jurdico: a concepo de um sistema de direi-
tos subjetivos superiores, situado por trs ou acima do sistema de
direitos subjetivos positivos. Enquanto o direito natural at ento fora
uma concepo moral-filosfica que os juristas podiam aceitar ou
rejeitar sem que isso produzisse efeitos notveis para a cincia do
direito positivo, o novo aparato conceitual gerou uma confuso que
deixou marcas profundas em todo o pensamento jurdico at a atua-
lidade (pargrafo 61).
O contedo ideolgico das exigncias jusnaturalistas de reforma foi
determinado, particularmente no sculo XVIII, por reivindicaes do
iluminismo a favor da libertao individual frente ao poder governa-
mental opressivo e frente tradio feudal com seus grilhes e siste-
ma de privilgios. Para falar em termos de clich, a ideologia do direito
natural se fez individualista e liberal. O Estado devia interferir o menos
possvel na vida dos cidados. Sua ao devia limitar-se a preservar a
paz interna e externa e a garantir a propriedade e a liberdade contratual.
Os privilgios da nobreza deviam ser abolidos, bem como o poder das
corporaes de ofcios (guilds) e outras restries arbitrrias liberda-
de. Esta ideologia encontrou sua expresso mais incisiva em Kant, que
definiu a liberdade como o direito original do ser humano e exprimiu a
suprema exigncia <:lo direito natural no famoso enunciado - o impera-
tivo categrico: "Uma conduta ser legal se a liberdade de realiz-Ia for
compatvel com a liberdade de todas as demais pessoas de acordo com
uma regra geral.''31 Desconsiderando o fato de que esta proposio
no tem significado, sua inteno claramente assegurar um mximo
de liberdade, restringindo-a apenas em seu prprio interesse.
31 Cf. Ross, op. cit., capo IX, 1
I-
I
I
j
j
Direito e Justia - 291
NATURAL DISFARADO
comumente que com a reao conservadora posterior
Revoluao francesa, o natural, pelo menos durante algum tem-
po, do cenano Intelectual. As tendncias predominantes
na e moral assim como na poltica, durante a Restau-
raao e depOIS dela, parecem confirmar esse ponto de vista. No
foram. desenvolvidos novos sistemas de direito natural e o prprio
conceito parece ter sumido.
Na Alemanha floresceu uma filosofia da histria romntico-conser-
vadora que, como reao s especulaes abstratas do direito natu-
ce.ntrou sua ateno na evoluo histrica das instituies sociais.
Fnednch Carl Von Savigny e Georg Friedrich Puchta fundaram a esco-
hi.stri::a r?mntica, cuja tese bsica consistiu em afirmar que o
direito nao e cnado conscientemente por deliberaes racionais de-
sim, de forma cega e orgnica como uma
do esplnto do povo e da conscincia jurdica popular. O costume e
no as leis, , portanto, a fonte suprema do direito.
32
'
Na Frana, Auguste Comte lanou as bases do positivism0
33
num
programa que pretendia basear a poltica cientificamente nas leis que
regem as comunidades e sua evoluo (sociologia). Alm disso os
juristas_franceses, aps a aprovao do grande cdigo civil, o Cdigo
de 1804, perderam o interesse nas reivindicaes poltico-
Jundlcas de reforma e, com isso, no direito natural. Seu interesse se
concentrou no direito positivo: o Cdigo e sua interpretao.
34
Na Inglaterra, finalmente, encontramos tambm tendncias hist-
rico-conservadoras correspondentes (Burke). Foi, contudo, Jeremy
Bentham, o fundador do utilitarismo, quem exerceu maior influn-
cia.
35
Apesar de sua tendncia liberal e de seu mtodo abstrato no
histrico, que tinha afinidade com a tendncia e o mtodo da filosofia
do direito natural do sculo XVIII, Bentham foi o opositor mais fan-
tico do direito natural e quem, com zelo e paixo insuperados, denun-
ciou a idia dos direitos naturais (natural rights) qualificando-a de
-- ------
32. Cf. Ross, Theotie de, Rechtsquellen, capo V.
33. Cf. Ross, Ktitik de, sogenannten praktischen Erkenntnis 119331. capo VI, 6.
34. Cf. Ross, Theo,ie der Rechtsquellen 119291. capo 11, 3.
35. Cf. Ross, Kritik de, sogenanntenpraktischen E,kenntnis (19331, capo VI, 6; Why DemoCfacy? (1952), pp. 49 esegs.
292 - Alf Ross
mera iluso. Bentham quis construir uma doutrina moral exclusiva-
mente com base no princpio da utilidade, isto , fundada no critrio
da maior felicidade (prazer) para o maior nmero. Atravs do filsofo
do direito John Austin, fundador da chamada escola analtica, exer-
ceu uma influncia decisiva sobre o pensamento jurdico ingls.
36
No entanto, a idia de que o direito natural se converteu em coisa
do passado errnea, a menos que restrinjamos esse conceito s
teorias racionalistas dos sculos XVII e XVIII. Se incluirmos sob o
rtulo de direito natural, como aqui fizemos, todas as teoria jurdicas
metafsicas que so tambm poltico-jurdicas, quer dizer, que su-
prem um critrio para a retido ou justia do direito, ento o direito
natural, ainda que com outro nome, sobreviveu o prosperou ao longo
do sculo XIX; dever-se-ia cham-lo, realmente, de direito natural
disfarado. O sculo XIX, entretanto, considerou-se hostil ao direito
natural porque, a partir da perspectiva contempornea, o direito na-
tural era identificado com as tendncias que haviam prevalecido nos
dois sculos anteriores. A reao no foi, na realidade, contra o direi-
to natural como tal, mas contra o racionalismo, o individualismo e o
liberalismo que haviam caracterizado a filosofia do direito natural no
perodo imediatamente anterior. Tanto o historicismo como?
positivismo seguiram linhas de pensamento que eram bem conheCI-
das pelo direito natural mais antigo. No se pode dizer o mesmo com
igual justificao a respeito do utilitarismo de Bentham, mesmo que
este pretendesse derivar a moral da natureza humana, de sua ten-
dncia felicidade ou ao prazer. A despeito disto, veremos que certas
idias de caracterstica origem jusnaturalista foram enxertadas no
utilitarismo durante sua evoluo no sculo XIX.
O historicism0
37
afirma que a histria o critrio do bem e do
bom. Na histria da espcie humana aparecem foras que, obede-
cendo a uma necessidade interna, conduzem a humanidade avante
rumo sua meta. A moral, conseqentemente, no pode ser
excogitada pelo rac!ocnio
trada no desenvolVimento hlstonco das InstltUloes SOCIaiS e ]undl-
caso As coisas existentes so tambm, em sua essncia, as coisas
boas. O julgamento da histria tambm um julgamento moral. A
histria a passagem de Deus pelo mundo.
36. Cf. Theorie de, Rechtsquel/en 11929l. cap.IV, 36.
37. Cf. Ross, K,ilik der sogenanntenpraktischen Erkenntnis (1933), capo XII.
1
L
Direito e Justia - 293
Comparada. que anteriormente, essa linha de pen-
samento va,nant: da doutrina aristotlico-tomista
de bem e Identlco a essenCla das coisas e determinado pela
para uma meta, inerente a tudo que existe. A nica dife-
rena que, agora, em lugar do indivduo e da natureza humana a
sua histria que so introduzidas como o sujeito
ser e tendenCla determinam o que bom.
, Muitas em torno dessa idia foram desenvolvidas, po-
rem nenhuma atingiu tanta absurdidade fantstica quanto a famosa
considera que a
Intima da, e a_ o esplrito absoluto, e que a
hlstona e uma espeCle de operaao logica gigantesca na qual a razo
ou se pensam a si mesmos num processo tridico peculiar. Pri-
_e formulado um conceito ou tese; este origina sua prpria con-
tradlao; .e logo ambos se fundem numa unidade superior, o jogo
prosseguindo com uma nova tese que se desenvolve da mesma ma-
neira. Hegel afirmou que com esse esquema podia interpretar todo o
existente e deduzir os resultados mais surpreendentes.
39
Em matria
de poltica, sua filosofia conduziu a uma interpretao da histria de
acordo com a qual o povo alemo escolhido para realizar o propsi-
to ltimo de Deus com relao ao existente, e o Estado prussiano de
1821 aparece como um modelo do verdadeiro Estado. No campo da
filosofia moral e jurdica Hegel formulou a sentena to citada: " Was
vernnftig ist, das ist wirk/ich; undwas wirk/ich ist, das ist vernnftig."
(O que racional real, e o que real racional) Naturalmente, com
isso Hegel no quis dizer que tudo que fatualmente existe tambm
vlido e bom. Sua idia era que a razo individual humana no pode
excogitar o que moral, que isto se revela nas instituies histricas
da moral objetiva: a famlia, a comunidade civil e o Estado em suas
caractersticas fundamentais - na interpretao que d Hegel ao seu
conceito ou idia por meio do mtodo dialtico.
A escola jurdica histrica no baseou suas idias em Hegel, mas
em Friedrich Wilhelm Schelling,40 que retornou antiga concepo
--- -
38. Cf. ibid., capo XIII, 4, e o excelente estudo crtico de Hegel feito por K. R. Popper em The Open Society and its
Enemies (1945l. 11, capo 12.
39. Cf Popper, op. cit., 11, 2526.
40. Cf. Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis 119331, capo XII, 3.
294 - Alf Ross
da necessidade do destino- e interpretou a histria como uma gigan-
tesca tragdia na qual o indivduo se cr livre, mas conduzido de forma
inexorvel para uma meta predestinada. Dirigido ao domnio do direito
isso conduziu doutrina de que o direito emergiu por necessidade do
destino de foras cegas presentes nas profundezas do esprito popular.
O legislador pode fazer o que faz o bom jardineiro, a
crescimento natural mas nada mais. Qualquer intervenao arbltrana
est condenada, antemo, ao fracasso. Esta a razo pela_qual
Savigny, afamado tratado, question?u e censurou a de
legislar, nao so em seu tempo, como tambem em qualquer outro.
A sociologia de Auguste Comte e a poltica positiva
construda aproximam-se bastante da filosofia da
As leis que Comte acredita que podem ser
tes etapas da civilizao no so causais, mas leis do d,estlno; consti-
tuem a expresso de uma necessidade interna por uma
meta uma necessidade que simultaneamente determina tanto o real
o valioso. Em poltica o possvel , portanto, noyrincipal, tam-
bm o necessrio. O desenvolvimento, entretanto, nao segue total-
mente a linha reta da necessidade. Pode haver desvios para
um ou outro lado. Se e poltico tiver que cumprir sua mlssao, se
poltica tiver que consistir em mais do q,ue gestos devera
dar acabamento s tendncias espontaneas de O
nico poder possudo pelo ser humano o de a
o de remover obstculos, reduzindo, desta maneira, os, desvIos d.a
linha reta. Muito do que na Frana e em outras CIrculou
tarde sob o nome de sociologia no cincia emplrica, mas
jusnaturalista de um tipo semelhante ao que descrevemos aquI.
O livro de John Stuart Mill On Liberty um .magnfico
exemplo de que como idias se
ram, apesar do zelo de Bentham, as do
utilitarismo. O livro visa a desenvolver o pnnClplo que ]u.stlfica o exer-
ccio da fora (censura moral ou jurdica) ou
Estado contra o indivduo. Este princpio expnme que o unlco proposlto
Ross-;e de--;;;:;y;;.1/ (anangk), aproximativamente correspondente ao latino
fatum (necessidade, fatafidade, destinol. (N. T.J
41. Cf Ross. Theorie der Rechtsqueften (19291, capo V, 2.
42. Cf. Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (1933). capo VI, 6.
43 Cf. op. cit., p. 191.
Direito e Justia - 295
que justifica a fora impedir que uma pessoa cause dano a outra.
Visto que o dano no pode ser identificado com qualquer leso a
interesses, foroso que o princpio queira dizer que a liberdade de
ao restringida em vista dos direitos opostos dos outros. Estes
direitos tm (j que estamos lidando com um princpio para legisla-
o) que ser necessariamente direitos naturais, e aqui retornamos
novamente ao direito natural.
O mesmo aparece ainda com maior clareza no desenvolvimento
evolucionista do utilitarismo feito por Herbert Spencer,44 que salien-
tou quo impossvel calcular todas as conseqncias de uma ao e
sua importncia para a felicidade humana. Em lugar disso, se per-
gunta se a ao obedece s leis da vida, aquelas que geralmente
decidem a tendncia da ao para promover prazer ou dor. Mesmo
que essas leis tenham que ser extradas da experincia, esta se cris-
talizou de tal maneira, atravs da evoluo da humanidade, que as
leis se apresentam, aos olhos do indivduo, como princpios a priori
evidentes, a saber, os princpios de justia e igualdade. Spencer, sem
conhecer Kant, formulou por conta prpria a lei da justia da forma
exatamente igual ao princpio de Kant. Cada pessoa, diz Spencer, tem
liberdade para fazer o que queira, desde que no viole a igualliberda-
de dos outros. Aqui, novamente, este princpio s tem sentido na
pressuposio de que a "liberdade" dos demais seja definida em ter-
mos de direitos naturais.
De maneira semelhante, Rudolf von Ihering enxertou o princpio
eterno da justia em seu utilitarismo social.
45
Ihering considerava a
comunidade como um organismo vivo independente e colocou o bem-
estar social no lugar da soma das felicidades individuais. O propsito
mais elevado determinado pela moral e o direito a garantia das
condies de existncia da comunidade. Eestas esto expressas nas
exigncias de justia. Posto que esta afirmao - freqentemente
feita pelos mesmos homens que reprovam a comunidade existente
devido injustia desta - no pode ser deduzida da experincia, tem
que ser interpretada como uma nova manifestao do antiqussimo
postulado metafsico religioso que v na justia uma lei csmica que
garante a vitria dos justos, das criaturas de Deus, e assegura a
felicidade ao homem virtuoso (Herclito!).
44. Cf. op. cit., capo V, 6.
45. Cf. op. cit., capo V, 7.
296 - Alf Ross
Esses exemplos bastam para mostrar como durante o sculo XIX
continuou florescendo um direito natural metafsico e uma ideologia a
priori da justia, encobertos em teorias aparentemente hostis, que
professavam um empirismo cientfico. O que desapareceu junto com
o sculo XVIII no foi o prprio direito natural, mas os sistemas
racionalistas do direito natural. A ideologia a ele inerente mudou de
cor em consonncia com a mudana do clima poltico. O individualis-
mo foi preterido numa medida continuamente crescente por idias de
matiz social. Foi-se percebendo gradativamente que a liberdade sem
restries, particularmente no domnio dos contratos, no traz consi-
go apenas bnos, mas tambm uma tendncia a tornar o poderoso
cada vez mais poderoso e o fraco cada vez mais fraco e que, portan-
to, regras sociais podem ser necessrias para proteger os membros
mais fracos da comunidade.
57. ORENASCIMENTO DO DIREITO NATURAL
Em vista da situao descrita no pargrafo anterior, no de se
surpreender que o direito natural tenha voltado a prosperar em prin-
cpios do sculo XX e que tenha, desde ento, se expandido em tal
medida que comum falar-se de um renascimento do direito natural.
Os abalos tremendos da poltica e da economia que caracterizam este
sculo. tem fomentado a nsia de descobrir algo absoluto num mun-
do em dissoluo e mergulhado no caos. Pareceria que a realidade
brutal fortaleceu o impulso de afirmar os ideais de justia. A primeira
guerra mundial estimulou poderosamente o direit? ab.solutis-
ta. O idealismo francs foi colocado em contraposlao a doutnna ale-
m do poder e as doutrinas jusnaturalistas usadas para os
fins blicos dos aliados e para robustecer a fora de reslstenCla da
populao.
46
Da mesma maneira, as atrocidades de Hitler contribu-
ram certamente para promover o crescente desejo de confirmar a
crena nos direitos humanos, tal como o regime de violncia alemo
nos pases ocupados estimulou a nsia de afirmar em termos
tos a diferena entre o direito e o poder e fundamentar o direito
numa idia absoluta.
-- -
Ou seja, osculo XX. (N. T.J
46. Cf Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen (19291, cap.U, 7.
,
,
"
Direito e Justia - 297
Contudo, o direito natural que hoje predomina na poro majori-
tria da filosofia jurdica no uma ressurreio dos sistemas
racionalistas do sculo XVIII, mas uma linha de escolasticismo que
foi retomada. A doutrina de nossos dias. e a iluminista diferem
tipicamente em dois pontos.
Em primeiro lugar, ningum pensa mais em deduzir de princpios a
priori regras especficas sobre mtuo, aluguel, penhor, etc. Tal pre-
tenso foi deixada de lado, postulando-se apenas certos princpios
fundamentais. Admite-se que s podem ser complementados adap-
tando-os s circunstncias, levando em considerao as tradies his-
tricas, as condies tcnicas e econmicas e as necessidades prti-
cas. Tornou-se usual falar de "um direito natural de contedo vari-
vel". Certos princpios superiores ou critrios formais so considera-
dos como eternos e invariveis. Por vezes, a relatividade se estende,
inclusive, a estes, de sorte que a doutrina do direito natural se apro-
xima de um positivismo histrico-sociolgico.
Em segundo lugar, o contedo ideolgico deu prosseguimento
ao desenvolvimento que comeou no sculo XIX, afastando-se do
liberalismo individualista do iluminismo rumo a uma ideologia social
e coletivista.
Quanto explicao filosfico-metafsica do direito natural, o s-
culo XX no tem produzido construes de particular originalidade,
talvez porque os temas possveis estejam esgotados, ou porque o
talento para a criao de pensamento metafsico est decrescente.
As tendncias seguintes so todas extenses, amide maceraes,
de elementos bem conhecidos.
Para comear temos, claro, o neotomismo, o qual desempenha
um papel predominante, especialmente na FranaY Profundamente
arraigada na tradio catlica, a chamada philosophia perennis, o
tomismo, tem subsistido ao longo dos sculos, margem dos capri-
chos da metafsica; mas parece, atualmente, ter conquistado apoio
tambm fora dos crculos catlicos ortodoxos.
Na Alemanha, vrias tendncias neokantianas tm desempenhado
um papel. Variam emsua interpretao de Kant ao atribuir importncia
No esqueamos que Ross escreve estas linhas nos primeiros anos da dcada de 50. (N. T.)
47. Com relao doutrina francesa do direito natural, ver tambm Ross, op. cit., capo 11.
298 - Alf Ross
a aspectos diferentes de sua filosofia. As distines so sutis e s po-
dem ser indicadas com brevidade aqui.
48
Uma tendncia (a escola de
Marburgo) deu continuidade ao que em Kant se chama de formalismo,
ou seja, a idia segundo a qual a moral determinada pelo princpio da
autonomia da vontade - decisivo apenas se a mxima segundo a qual
algum age compatvel com a idia de uma lei universal. Esta idia
foi elaborada em funo da noo de uma vontade pura determinada
unicamente por si mesma e no afetada por nenhum desejo condicio-
nado pelos sentidos. Sobre esta base, que, evidentemente, carece de
todo contedo e que somente por truques de mgico pode possibilitar
que se chegue a postulados morais, Rudolf Stammler construiu um
direito natural de concepo formalista, vazio e afetado, que, no
obstante, muitos julgaram profundo. Seu postulado bsico a idia de
uma comunidade de indivduos de vontade livre. A partir desta idia
desenvolve uma srie de proposies bsicas sobre direito justo ou
correto Uustorright/aW), as quais so realmente tautolgicas.
49
Outra
tendncia (Friesianism) erige sua construo sobre a idia de Kant de
que a lei moral dada na conscincia como "fato de razo". Sobre este
postulado Leonard Nelson construiu sua teoria da justia como um
equilbrio de interesses sem considerao das pessoas (pargrafo 64).
Nelson encontrou adeptos na Escola holandesa, que busca extrair a lei
fundamental da justia de uma anlise da conscincia jurdica fatual.
5o
As tendncias jusnaturalistas disfaradas do sculo XIX produzi-
ram novos rebentos no sculo XX. O positivismo sociolgico recebeu
continuidade por parte do francs Duguit. Como Hugo Grcio (par-
grafo 55), Duguit se empenha em derivar o direito (/e droit objectif)
da solidariedade, o fato de que o ser humano s pode existir em
comunidade com seus semelhantes. Embora Duguit se comporte como
o inimigo mortal da metafsica e do direito natural, bvio que sua
"solidariedade" um ideal disfarado, no um fato, e que seu "droit
objectif" no passa de um novo nome para o "droit naturer Nas
fases posteriores de seu pensamento, a metafsica aparece de forma
definida: a solidariedade interpretada em harmonia com a escola
histrica alem, como conscincia jurdica popular.
-48. P o d e ; ~ encontrar um estudo mais completo em meu livro Kritik de, sogenannten praktischen Erkenntnis 119331.
caps. XeXI.
49. Cf. tambm W. Friedmann. legal Theory (2' ed. 19491. 93 e segs.; Julius Stone. Province and Function of law
(194619501. 319 esegs.
50. Cf. Ross. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis 119331. capo XI.
Direito e Justia - 299
Finalmente, Duguit se declara de acordo com Toms de Aquino ao
aceitar um conceito de justia como componente invarivel da natu-
reza humana,51
Hegel tambm teve seus sucessores. Por um lado, seu historicismo
foi convertido numa filosofia da civilizao mais relativista na qual a
civilizao, com suas fases cambiantes ocupou o lugar da razo abso-
luta (Josef Kohler, Roscoe Pound);52 por outro, a deificao de Hegel
do Estado e seu nacionalismo extremo foram a matria-prima ade-
quada para o desdobramento numa filosofia do direito fascista (Julius
Binder, Giorgio dei Vecchio).53
Alm desses representantes de modalidades de pensamento mais
explcito e significativo, h tambm muitos autores que professam o
direito natural sobre uma base ecltica, ou sem se preocuparem de-
masiadamente com o fundamento filosfico. Fornece um exemplo
disto o eminente filsofo do direito francs Franois Gny, que combi-
na elementos de sociologia com reminiscncias do direito natural
racionalista e inspiraes da filosofia mstica de Bergson.
54
Nas suas
numerosas obras, entretanto, Gny trata menos da explicao filos-
fica dos fatores racionais e ideais no direito do que da elaborao
destes na cincia do direito e administrao da justia.
------_.._-
51. Cf. Ross, op. cit., capo V. 5; e Theorie der Rechtsquellen 119291. capo 11. 5.
52. Cf. Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (19331. capo XIII. 6. Com respeito aKohler. ver Julius Stone.
Province and Function af law (194619501. capo XIII; com respeito aPound. ver op. cit. capo XV.
53. Cf. Ross, Kritik der sogenanntenpraktischen Erkenntnis (19331. capo XII, 6. Quanto aDel Vecchio ver W. Friedmann.
legal Theory 12' ed. 19491. 100 esegs.
54 . Cf. Ross, Theorie der Rechtsquellen 119291. 5263.
~ l
Captulo XI
Anlise e Crtica
da Filosofia do Direito Natural
58. PONTOS DE VISTA EPISTEMOLGICOS
~ - - ~ - --------------
Uma crtica penetrante da filosofia do direito natural conduziria a
profundidades que esto alm dos limites de um teoria geral do direi-
to.
l
Mas talvez um olhar na histria do direito natural nos seja mais
til do que a argumentao epistemolgica para perceber a arbitrarie-
dade e impreciso da especulao metafsica. Estritamente falando,
as asseres metafsicas no admitem refutao precisamente por-
que se movem numa esfera que ultrapassa o alcance da verificao.
preciso aprender simplesmente a ignor-Ias como algo que no tem
funo ou espao legtimo no pensamento cientfico. Provou algum
que no Zeus ou as deusas do destino que guiam o curso do sol?
Tudo que podemos dizer que a astronomia moderna administrou o
problema sem essa pressuposio. Analogamente, o modo mais efi-
caz de derrotar a metafsica no direito simplesmente criar uma teo-
ria jurdica cientfica cuja auto-suficincia relegue as especulaes
--_ .._-------
1. Em meu livro Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis (1933) tentei mostrar Que a prpria concepo de um
conhecimento prtico (por exemplo, tal como postulado na filosofia moral ejurdica corrente) contm uma contra
dio lgica Que se reflete, por sua vez, nas duas categorias nas Quais se apresenta o conhecimento prtico, a
saber, aidia do bem eaidia do dever. Afilosofia do direito natural est concebida predominantemente segundo a
categoria do bem. Ver tambm pargrafo 70.
302 - Alf Ross
metafsicas ao esquecimento, junto com outros mitos e lendas da
infncia da civilizao.
A histria do direito natural revela dois pontos marcantes: a arbi-
trariedade dos postulados fundamentais a respeito da natureza da
existncia e do ser humano, e a arbitrariedade das idias jurdico-
morais desenvolvidas com base nesse fundamento. O direito natural
busca o absoluto, o eterno, que far do direito algo mais que a obra
de seres humanos e livrar o legislador das penas e responsabilida-
des de uma deciso. A fonte da validade transcendente do direito foi
buscada numa mgica lei do destino, na vontade de Deus, ou numa
percepo racional absoluta. Porm, a experincia mostra que as
doutrinas que os homens construram com base nessas fontes, longe
de ser eternas e imutveis, se alteraram em conformidade com o
tempo, o espao e a pessoa. O nobre manto do direito natural foi
utilizado no decorrer do tempo para defender todo tipo concebvel de
exigncias, que surgem, evidentemente, de uma situao vital espe-
cfica ou que so determinadas por interesses de classe econmico-
polticos, pela tradio cultural da poca, por seus preconceitos e
aspiraes - em sntese: para defender tudo aquilo que constitui o
que se chama geralmente de uma ideologia.
A natureza exige que os seres humanos sejam entre si como irmos
ou lei da natureza que o forte impere sobre o fraco e que, por isso, a
escravido e as diferenas de classe sejam parte do que Deus quis para
o mundo? Ambas estas proposies tm sido afirmadas com a mesma
sustentao e o mesmo "direito" (''rightj, porque ningum poderia
optar entre esses absolutos exceto por uma afirmao absoluta acima
de toda argumentao racional: assim porque eu sei que assim! A
ideologia da igualdade foi pregada pelos sofistas no sculo V a.c. e por
Rousseau no sculo XVIII como expresso das aspiraes polticas de
uma classe; tambm foi sustentada pelos esticos e pelos cristos,
--_..
foroso que aojerIZa do empirista Alf Ross metafisica se refira metafsica tradicional de razes gregas (cincia
das causas p'imeiras, no dizer de Aristtelesl , levada ao clmax por Plato eoEstagirita, cristianizada, mais tarde,
principalmente pela patrstica eaescolstica econduzida sua expresso mais sofisticada, consumada eextrema
da no sistema de Hegel. Por certo Ross no deve se referir metafsca enquanto tal ou indagao sob,e ose'
lontologia), ano ser que desconhecesse ou propositalmente ignorasse oexistencialismo de pensadores ateus como
Jean.Paul Sartre eMartin Heidegger ISein undleit foi publicado em 1927), para os quais os conceitos de absoluto
eeterno eram totalmente estranhos einviveis. Apropsito, quanto ao assunto metafsica no direito oportuno e
proveitoso ler aobra Fenomenologia Existencial do Direito Crtica do Pensamento Jurdico Brasileiro, de Jeannette
Antonios Maman, publicada pela Edipro. (N. T.)
Direito e Justia - 303
porm aqui com um fundo religioso, sem propsito poltico. Plato
por outro lado, a inata desigualdade dos seres humanos
advogou a e uma comunidade rigorosamente dividida em
Anstoteles o_seguiu no relativo justificao natural da es-
cravld.ao e desde entao o postulado da natural desigualdade humana
tem sido o ponto de partida de muitas doutrinas jusnaturalistas con-
servadoras e de teorias orgnicas ou totalitrias de governo.
Carl Ludwig von Haller, um professor suo de direito constitucio-
nal do incio do sculo XIX, sustenta que segundo a lei da natureza o
forte deve governar o fraco, o marido a mulher, o pai o filho, o chefe
os seus homens e o professor os seus alunos.
2
De maneira seme-
,Thomas Dew, terico poltico norte-americano, declarou que
... esta ordenado pela natureza e por Deus que o ser que possui a
maior capacidade e saber e, portanto, maior poder dever comandar
e dispor sobre aquele que inferior." Baseado nisto Dew apoiou a
instituio da escravido nos Estados do sul, e outros chegaram ao
ponto de afirmar que a escravido assegura os direitos naturais dos
escravos. A liberdade no seu sentido verdadeiro no licena. "Por
esta razo a escravido assegura aos escravos seus direitos naturais
e lhes outorga liberdade real na medida em que so capazes de receb-
la. Se a instituio da escravido fosse abolida, os escravos deixariam
de gozar de direitos naturais."
No campo poltico sabe-se bem que o direito natural combinado
com a doutrina do contrato social tem sido usado com sucesso para
justificar todo tipo de governo, desde o poder absoluto (Hobbes) at
a democracia absoluta (Rousseau). Odireito natural se ps, tambm,
a servio de quem quis consolidar I ordem existente (Herclito,
Aristteles, Toms de Aquino e outros) e de quem preferiu advogar a
revoluo (Rousseau).
Nos campos social e econmico o direito natural do sculo XVIII pre-
gou um individualismo e liberalismo extremos. A inviolabilidade da pro-
priedade privada e a ilimitada liberdade contratual foram os dois dogmas
que o sculo XIX herdou do direito natural, dogmas que foram afirma-
dos na prtica dos tribunais norte-americanos para invalidar muitas leis
de carter social. Ainda em 1922 a Corte Suprema dos Estados Unidos
- -
2. Restauration de, Staatswissenschaft (18161.
304 - Alf Ross
(no caso Adkin)3 declarou a inconstitucionalidade de uma lei do Dis-
trito de Colmbia sobre salrios mnimos para mulheres apresentan-
do o fundamento de que essa lei - que fora sancionada para assegu-
rar s mulheres (com a pior das remuneraes) uma condio mni-
ma de subsistncia e livr-Ias de cair na semi-prostituio - violava o
direito natural dessas mulheres de celebrar contratos livremente. Por
outro lado, o direito natural tem sido utilizado tambm como funda-
mento de uma moral da solidariedade (Grcio, Comte e outros
"sociologistas") e, inclusive, na interpretao de Duguit, para susten-
tar a negao de todos os direitos individuais e possibilitar um siste-
ma de servios sociais.
O captulo devotado ao direito de famlia nos sistemas de direito
natural sempre propicia uma leitura divertida por refletir com clareza
os preconceitos morais da poca. Para Toms de Aquino a
indissolubilidade do matrimnio ("No cometers adultrio'') era, est
claro, uma verdade evidente da razo. A risvel aridez do racionalismo
se faz manifesta na definio que Kant d ao matrimnio, como um
contrato entre duas pessoas de sexos diferentes para a posse mtua
vitalcia de suas potncias sexuais; as relaes sexuais s so permi-
tidas dentro do matrimnio; se um dos cnjuges se entrega a um
terceiro, o outro cnjuge tem invariavelmente o direito de "recobrar"
a posse do trnsfuga, como se tratasse de um objeto material.
4
Seria fcil continuar, mas que eu conclua lembrando a Epstola de
So Paulo aos Corntios: "Julgai por vs mesmos: honesto uma
mulher rezar a Deus descoberta? No vos ensina a prpria natureza
que vergonhoso para um homem ter os cabelos compridos? Mas se
uma mulher tem cabelos compridos, para ela honroso porque seus
cabelos lhe foram dados como um vu que a cubra."5
Como uma prostituta, o direito natural est disposio de todos.
No h ideologia que no possa ser defendida recorrendo-se lei
natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se
que o fundamento principal de todo direito natural se encontra numa
apreenso particular direta, uma contemplao evidente, uma intui-
o? Por que minha intuio no ser to boa quanto a dos outros?
3 1922. 261 U.S. 525.
4. Kant. Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre. pargrafo 25.
5. I. Corntios. capo 11. 1315.
Direito e Justia - 305
A evidncia como critrio de verdade explica o carter totalmente
arbitrrio da.s asser.e.s metafsicas. Coloca-as acima de toda fora
?e ~ o n t r o l e Intersub]etlvo e deixa a porta aberta para a imaginao
Ilimitada e o dogmatismo.
A variabilidade histrica do direito natural d suporte interpretao
de que os postulados metafsicos so meras construes para respaldo
de posturas emocionais e satisfao de certas necessidades. mister,
todavia, admitir que a variabilidade no uma prova decisiva dessa
interpretao. Pode-se argumentar que as teorias cientficas tambm
mudam e que, como dizia Toms de Aquino, a razo pode ser arrastada
pelas paixes, e que nem tudo que aparece como evidente necessa-
riamente evidncia genuna. Isto, contudo, suscita o difcil problema de
qual o critrio da genuna evidncia, problema que s pode ser resolvi-
do por meio de uma evidncia segunda potncia, e assim adinfinitum.
Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutri-
nas jusnaturalistas so construes arbitrrias e subjetivas que a
evidncia no pode ser um critrio de verdade. Oque queremos dizer
ao chamar uma proposio de verdadeira , obviamente, diferente
do fato psicolgico de que a assero da proposio seja acompanha-
da por um sentimento de certeza. A afirmao de que a evidncia
garante a verdade de uma proposio no pode ser, por conseguinte,
analiticamente verdadeira, isto , uma definio do que significa ver-
dade. Tem que ser tomada sinteticamente, isto , como afirmando
que o sentimento de evidncia sempre ocorre associado a um tal
estado de coisas que torne a proposio, verdadeira. Mas qual a
prova de, que esses dois fenmenos caminhem sempre juntos? Ne-
nhuma. Ecerto que um sentimento de evidncia acompanha muitas
asseres verdadeiras, porm no h razo alguma para que o mes-
mo sentimento no esteja tambm associado a erros e falcias. A
slida crena na verdade de uma proposio necessita estar sempre
justificada e jamais pode ser sua prpria justificao.
A variabilidade histrica no , em si mesma, decisiva. O argu-
mento invocado se aplica independentemente dela. Mesmo se admi-
tssemos todos uma interpretao idntica do direito natural, e, inclu-
sive, ainda que essas idias prevalecessem em ns com o automatismo
de leis da natureza, a crtica permaneceria ainda de p. Se sob a
influncia de alguma droga, toda a humanidade tivesse vises, estas
fantasias no seriam verdadeiras, na medida em que por verdade
entendemos algo distinto de coero psicolgica.
306 - Alf Ross
59. PONTOS DE VISTA PSICOLGICOS
As consideraes psicolgicas complementam a crtica
epistemolgica. Oquadro se faz mais claro se compreendermos no s
que as especulaes metafsico-morais so vazias e faltas de sentido,
mas tambm quais so as razes que fazem com que os seres huma-
nos persistam nelas.
A fora de atrao da metafsica no campo da moral e da reli-
gio o temor das vicissitudes da vida, da transitoriedade de to-
das as coisas, da inexorabilidade da morte ou, inversamente, o
desejo do absoluto, do eternamente imutvel que desafia a lei da
corrupo. Este temor, em questes morais, est associado ao te-
mor de ter que escolher e decidir sob circunstncias que se alte-
ram e sob nossa prpria responsabilidade. por isso que ao bus-
car justificao para nossas aes em princpios imutveis que es-
to fora de ns tentamos aliviar o peso da responsabilidade. Se h
uma lei, independente de nossas escolhas e arbtrio, que nos foi
dada como verdade eterna baseada na vontade de Deus, ou por
meio de uma apreenso a priori da razo, e que nos dita o proce-
dimento "correto'; ento ao obedecer essa lei universal, no pas-
samos de peas obedientes de uma ordem csmica e ficamos libe-
rados de toda responsabilidade.
Odesejo do absoluto que nos liberte da responsabilidade e nos traga
paz tem na vida moral humana as melhores condies para se transfor-
mar em crenas metafsicas, difceis de serem refutadas pelo pensamen-
to crtico. A razo de tudo isso se encontra no peculiar mecanismo psico-
lgico do qual emana a conscincia moral, que se apresenta numa srie
de impulsos imperativos aparentemente cegos. Como estes impulsos se
fazem sentir de forma independente de nossas necessidades e desejos
conscientes, podem muito bem impor a ns a idia ilusria de que em
nossa conscincia se manifesta uma voz ou uma lei que nos fala de uma
"validade" ou "retido" radicalmente distinta e independente de nossa
natureza fsica, de seus instintos e desejos. A partir daqui abre-se a via
para toda sorte de construes metafsicas sobre a natureza da validade
moral e o contedo da lei moral.
Mas tal como uma iluso dos sentidos se desvanece quando
seu objeto mais claramente, assim tambm a fata
Direito e Justia - 307
da .co.nscincia ante uma observao
pSlcologlca mais Intensa. Nao e posslvel fazer aqui um exame mais
completo do mecanismo psicolgico que enseja a conscincia moral.
6
Aqui posso apenas assinalar que a conscincia moral com seu pathos
mstico como o man cado do cu para quem tem fome metafsica;
e que, afinal, isso no to mstico que no possa ser explicado
cientificamente sobre uma base psicolgica.
O que aqui se disse sobre a moral e a conscincia moral vale para
o direito e a conscincia jurdica. O direito, tambm, experimentado
como validamente obrigatrio, isto , como algo que obedeo, no
merat;1ente em do temor compulso externa (a sano), como
tambem em razao do respeito pela autoridade interna (validade) do
direito. A conscincia jurdica, portanto, tal como a conscincia moral,
d origem a interpretaes supra-empricas. O direito natural e a filo-
sofia moral esto estreitamente vinculados, seja concebendo-se o
direito natural como uma parte da moral, seja concebendo-o como
um domnio independente da tica, coordenado moralidade.
60. PONTOS DE VISTA POLTICOS
Do ponto de vista poltico, o direito natural pode ser conservador,
evolucionista ou revolucionrio. claro que sua orientao poltica
no pode ser invocada como um argumento a favor ou contra a
p/ausibi/idade terica da doutrina do direito natural, porm, as opinies
polticas de uma pessoa determinaro sua simpatia ou sua oposio
relativamente doutrina.
Embora ocorram os trs tipos, no curso da histria o direito natu-
ral tem cumprido de forma primordial a funo conservadora de
outorgar ao poder existente um halo de validade. O direito natural
, primeira e principalmente, uma ideologia criada pelos detentores
do poder - os estadistas, os juristas, o clero - para legitimar e robus-
tecer sua autoridade.?
Afigura de linguagem tomada da saga atturiana. Afada Morgana era airm hostil do rei Artur. Ross alude ao carter
fantasioso, ilusrio, "mgico" da conscincia moral; possvel que esteja, tambm, de maneira sutil, fazendo um
significativo eirnico jogo de palavras aproximativo: fatum quer dizer fatalidade (fado, destinol. (N. T.)
6. Para um estudo mais completo, ver Alf Ross, Kritik der sogenanntenpraktischen Erkenntnis (19331. caps. 111. 8, VII, 1
e XIII, 1.
7. Isto no deve ser tomado ao p da letra como se a ideologia tivesse sido inventada deliberadamente para esse
propsito. Arelao entre aideologia eointeresse mais sutil.
308 Alf Ross
Um direito natural que em sua origem foi revolucionrio, transfor-
ma-se regularmente em conservador uma vez que tenham prevaleci-
do as classes sociais cujos interesses sustenta. O direito natural indi-
vidualista e liberal que conduziu revoluo norte-americana exemplo
disso. Os princpios referentes propriedade, liberdade econmica
e liberdade contratual, que tornaram possvel a tremenda expanso
da comunidade norte-americana na primeira parte do sculo XIX,
converteram-se na ltima metade deste sculo num poder reacion-
rio que, para preservar as vantagens das classes capitalizadas, obs-
truiu a evoluo para o nivelamento e o bem-estar sociais. A Supre-
ma Corte dos Estados Unidos utilizou seu poder constitucional, for-
ando amide sua interpretao da Constituio, para invalidar uma
srie de leis inspiradas pelas necessidades dessa evoluo, mas que
se achavam em conflito com os princpios jusnaturalistas de Iiberda-
de.
8
Isto ocorreu, por exemplo, com as leis que regulamentavam a
jornada de trabalho e fixavam salrios mnimos; com as leis referen-
tes ao trabalho do menor nas minas e nas fbricas; com as leis que
proibiam os empregadores de interferir na afiliao dos empregados
aos sindicatos; com as leis que restringiam os ilimitados direitos do
proprietrio, etc.; inclusive uma lei que propunha um modesto im-
posto de renda foi invalidada pela Corte Suprema (1895), resultando
que no se pde aprovar nenhuma lei desse tipo at que se introdu-
ziu uma emenda constitucional em 1913,9 Esta batalha contra os
princpios sociais progressistas atingiu um clmax dramtico quando,
depois da grande depresso de 1929, o Presidente Roosevelt iniciou
seu New Dea/ na dcada de 30. A Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade de diversas leis que visavam a restaurao cons-
trutiva da vida econmica do pas e o Presidente percebeu que no
podia fazer outra coisa seno quebrar a resistncia da Suprema Corte
nomeando um nmero suficiente de novos membros Uuzes) partid-
rios do progresso. Em 1937 o Presidente submeteu ao Congresso um
plano de reforma geral da organizao dos tribunais, cujo propsito
real, ainda que velado, era possibilitar a nomeao de seis novos
8. Charles Grove Haines. The Revival af Naturallaw Cancepts (19301 apresenta um bom estudo do tema. Ver tambm
Julius Stone. Pravince and Functian af law(194650), capo IX; W. Friedmann.legal Theary (2' ed., 1949), capo IX.
9. Foi Cordell Hull, mais tarde Secretrio de Estado dos Estados Unidos durante aSegunda Guerra Mundial que apartir de
1907 lutou afavor da implantao do imposto de renda efinalmente teve xito ao conseguir que se introduzisse a
necessria emenda constitucional. Ver Cordell Hull, Memairs, 1948, I, 4850, 5861,7071.
Direito e Justia - 309
juzes da, Suprema Corte. O plano suscitou uma violenta oposio e
fOI, levado a cabo. Durante algum tempo houvera uma crescen-
te mlnona dentro Corte que desejava acompanhar o
Governo em sua polltlca economica. Este grupo ganhou ascendncia,
talvez como resultado da ameaa presidencial de aumentar o nmero
de porm no foram adotadas medidas drsticas. A partir de
aproximadamente 1937, a Corte Suprema dos Estados Unidos acei-
tou, a_ e limitou o exerccio de seu poder de
revlsao JudiCial em relaao as leis do Congresso. Desde ento somen-
te em um caso uma lei do Congresso foi declarada inconstitucional.
1o
61. PONTOS DE VISTA DA TEORIA JURDICA
o direito natural foi simplesmente uma filosofia moral para
o direito positivo e para guiar o legislador, no pde causar
senos transtornos ao pensamento jurdico genuno. Seus postulados
de que o direito deve estar em conformidade com a natureza humana
ou com os princpios de justia, no impediam, por si ss, um trata-
mento realista dos problemas de poltica jurdica (pargrafo 54). Em
virtude de sua generalidade, os princpios supremos no passaram de
uma larga capa que dava ao direito uma roupagem moral, sem impor-
tar necessariamente uma restrio liberdade de pensamento.
Tal como assinalamos no pargrafo 55, o racionalismo introduziu
uma alterao decisiva a essa situao. O direito natural, que era
uma filosofia moral, converteu-se numa disciplina jurdica. O
racionalismo duplicou o sistema jurdico porque concebeu o direito
natural como um conjunto de direitos naturais acima ou por trs dos
direitos subjetivos positivos. Diferentemente das meras especulaes
da filosofia moral, essa duplicao do sistema jurdico resultou numa
confuso de conceitos e na deteriorao definitiva da anlise jurdica
e do tratamento dos problemas poltico-jurdicos.
O cerne do conceito de direito em sentido subjetivo foi sempre a
idia de um poder de coero. A realidade que corresponde a essa
idia o poder do titular do direito de instaurar processos e por esta
via acionar a maquinaria jurdica, resultando que o poder poltico seja
"-----------------
10. United States v.lavett, 328 U.S. 303. 319 (1946), cf. Bemard Schwartz, American Canstitutianallaw (1955), 212.
310 Alf Ross
exercido em seu benefcio (pargrafos 39 e 33). Quando tambm o
direito natural concebido segundo a categoria do direito em senti-
do subjetivo e, dessa maneira, como um poder de coero - e tal foi
a doutrina predominante no sculo XVIII - surge a pergunta: a que
tipo de coero nos referimos aqui? Obviamente no pode ser a
coero exercida atravs da maquinaria do Estado porque esta se
aplica aos direitos subjetivos do direito positivo. Tampouco quere-
mos dizer que o titular de um direito subjetivo natural est moral-
mente autorizado a fazer uso da fora porque neste caso o direito
natural se dissolveria numa doutrina moral. inerente constru-
o que a fora que est em jogo s pode ser aqui a que emana de
potncias espirituais ocultas, um domnio invisvel alm da realida-
de emprica,u
Mesmo que esse misticismo espiritual no tenha jamais recebido
uma expresso clara e aberta, est implcito na totalidade da linha de
pensamento. Manifesta-se numa concepo invertida da relao en-
tre o direito subjetivo e a sano, que nosso legado da era do
direito natural e que ainda hoje vicia o pensamento de juristas que se
consideram positivistas. A relao real que o direito subjetivo nada
mais do que a unidade sobreposta numa totalidade de regras jurdi-
cas (pargrafo 35); porque est vigente um conjunto de regras que
me autorizam, em virtude de certos fatos, a reclamar indenizao por
danos, restituio, etc., sou proprietrio. Mas no ponto de vista
jusnaturalista, a relao invertida. A pretenso de reclamar [indeni-
zao por] danos e prejuzos, por exemplo, se funda no fato de que
meu direito foi violado. O dano, em princpio, justifica a pretenso de
reclamar reparo. Do mesmo modo, todas as outras sanes se pres-
supem dependentes de violaes prvias aos direitos subjetivos ma-
teriais de outra pessoa. Desta maneira, torna-se impossvel um exa-
me realista da funo social do pagamento de indenizaes por da-
nos e prejuzos ou de outras instituies jurdicas. S recentemente,
em particular na literatura jurdica escandinava, foi possvel eliminar
essa confuso de conceitos. Uma boa parte do mrito disto
corresponde, sem dvida, ao jurista sueco Lundstedt, mesmo se con-
siderando que ao criticar as idias vigentes tenha incorrido, com fre-
qncia, em exageros.
11. Cf. Alf Ross, Towards aRealistic Jurisprudence (19461, capo 11, p. 12.
Direito e Justia - 311
Por outro lado, a habitual crtica de que o erro do direito natural
consistiu em apresentar suas prprias exigncias ideais como direito
vigente no correta. O direito natural foi tipicamente no revolucio-
nrio. Reconheceu expressamente que os cidados devem obedin-
cia s leis do pas, ainda que no estejam de acordo com o direito
natural, porque as leis do pas so sempre vlidas em razo do con-
trato social e do princpio de pacta sunt servanda.
12
Isto se achava
em perfeita concordncia com a teoria poltica absolutista e com a
prtica da poca. As exigncias liberais de reforma que foram formu-
ladas em nome do direito natural tinham o exclusivo propsito de
servir de programa para a legislao. O direito natural foi reformador,
evolucionista, no revolucionrio.
13
12. Ver, por exemplo, Pufendorf, le droit de la nature et des gens (traduo de Barbeyrac), Livro XIII, capo I, sees 1e
2. Segundo Pufendorf, arelao entre odireito natural eopositivo pode ser descrita mais plenamente da seguinte
maneira: o direito natural no basta para assegurar a paz em virtude da fraqueza enatureza pecaminosa do ser
humano. por isso que por meio do contrato social os seres humanos se submetem aum governo que tem autorida
de para sancionar leis efazer com que sejam cumpridas pela fora. Em virtude do contrato edo princpio de direito
natural que prescreve o cumprimento do convencionado, as leis positivas adquirem sua validade natural, isto ,
fazemse obrigatrias, tambm aos olhos de Deus. Entretanto, oque lhes confere plena fora ante os tribunais civis
aautoridade do soberano. Possuem esta fora independentemente de seu contedo. Somente no caso do direito
positivo carecer de um regra que o direito natural a proporcionar. Dcontedo do direito positivo (direito civil)
consiste primordialmente nos princpios fundamentais do direito natural, de cuja observncia depende avida pacfi
ca comunitria entre os seres humanos. Mas nas normas do direito positivo (cdigos civis1esses princpios surgem
mesclados a regras sancionadas para o benefcio ou convenincia do estado individual e tambm com muitas
formalidades para aimplementao tcnica dos princpios. Ddireito positivo (direito civil) compreende, portanto, o
direito natural (justia!. benefcio ou convenincia epositividades nuas ecruas. Pufendorf, op. cit., livro I, capo VI,
seo 12; Livro 11, capo 111, seo 11; Livro VII, capo I, seo 13; Livro VII, capo 11, seo 7; Livro VIII, capo I, sees
1-2. Conseqentemente, apoltica enquanto doutrina acerca do conveniente, distinguese nitidamente da moral (e
do direitol como doutrina acerca do vlido edo racional. Ver Livro I, capo 11, seo 4.
13.lsto vale, ao menos, para odireito natural como doutrina jurdica. Aposio foi diferente nas teorias especificamente
polticas que ao incluir no contrato social clusulas referentes acertos direitos de liberdade {lockel, ou ao atribuir
ao contrato social uma nova interpretao IRousseaul adquiriram um contedo revolucionrio. Assim, locke foi,
tambm, opai ideolgico da Revoluo norte-americana como foi Rousseau oda francesa.
Captulo XII
A Idia de Justia
62. AJUSTIA EoDIREITO NATURAL
Na filosofia do direito natural, a idia de justia ocupou sempre um
lugar central. Odireito natural insiste que em nossa conscincia resi-
de uma idia simples e evidente, a idia de justia, que o princpio
mais elevado do direito em oposio moral. Ajustia a idia espe-
cfica do direito. Est refletida em maior ou menor grau de clareza ou
distoro em todas as leis positivas e a medida de sua correo.
Paralelamente a essa idia, em particular na filosofia mais antiga,
ocorre um outro uso, de acordo com o qual justia significa a virtude
suprema, que tudo abrange, sem distino entre o direito e a moral.
1
Ajustia, segundo esse modo de ver, simplesmente a expresso do
amor ao bem e a Deus. Neste esprito deve entender-se o Sermo da
Montanha: "Bem-aventurados os que tm fome e sede de justia,
porque sero satisfeitos."
Como princpio do direito, ajustia delimita e harmoniza os desejos,
pretenses einteresses conflitantes na vida social da comunidade. Uma
vez adotada a idia de que todos os problemas jurdicos so problemas
de distribuio, o postulado de justia equivale a uma exigncia de
igualdade na distribuio ou partilha de vantagens ou cargas. Ajustia
igualdade. Este pensamento foi formulado no sculo IV a.c. pelos
1. Ver Giorgio Del Vecchio, Die Gerechtigkeit (1940), 7 esegs.
314 - Alf Ross
pitagri.cos, que a justia com o nmero quadrado, no
qual o Igu.,?1 esta unido ao igual. A idia da justia como igualdade,
desde entao, tem se apresentado sob inumerveis variantes.
As vantagens ou cargas a cuja distribuio aludimos aqui podem
ser tipos diversos, por exemplo: salrios, impostos, propriedade,
puniao, prestaes individuais e sociais, ou direitos e deveres tal
como so distribudos pelo ordenamento jurdico. Em todos os casos
a idia de justia exige uma distribuio igualitria.
A idia de justia parece ser uma idia clara e simples dotada de
uma poderosa fora motivadora. Em todas as partes parece haver
uma compreenso instintiva das exigncias de justia. As crianas de
tenra idade j apelam para a justia se uma delas recebe um pedao
de ma maior que os pedaos das outras. Tem-se afirmado que
mesmo os animais possuem o grmen de um sentimento de justia.
2
O poder da justia grande. Lutar por uma causa "justa" fortalece e
excita uma pessoa. Todas as guerras tm sido travadas em nome da
justia e o mesmo se pode dizer dos conflitos polticos entre as clas-
ses sociais. Por outro lado, o prprio fato dessa aplicabilidade quase
onipresente do princpio de justia desperta a suspeita de que algo
"no anda bem" com uma idia que pode ser invocada em apoio de
qualquer causa. No pargrafo que se segue nos dedicaremos a exa-
minar mais de perto a idia de justia como exigncia de igualdade.
63. ANLISE DA IDIA DE JUSTIA
Se a igualdade tomada num sentido absoluto, significa que todos,
quaisquer que sejam as circunstncias, devero encontrar-se exatamen-
te na mesma posio que os demais (a cada um o mesmo). No entanto,
fica bvio que tal uniformidade absoluta no pode ser aquilo que se
entende geralmente por justia. Tal falta de reconhecimento de todas as
diferenas reais significaria de fato que todos ocupariam uma posio
jurdica idntica, sem considerar a idade, o estado civil, se cometeu um
assassinato ou no, se celebrou um contrato ou no. Est claro que
ningum jamais pretendeu atribuir esse significado quela idia.
3
2. Op. cit., p. 55, com numerosas referncias bibliogrficas.
3. ExcepcIOnalmente Just,a significa igualdade absoluta Que no faz distines. Assim Quando amorte , por vezes,
Interpretada como o destino igual Que a todos alcana sem atender adiferenas mundanas. De algum modo, esta
idia inspira os Quadros medievais da morte nos Quais esta aparece danando com seres humanos de todas as
classes, com oimperador eopapa, com burgueses emendigos.
,
r
Direito e Justia 315
No ser como injusto, tendo, ao contrrio, que ser um
dos requIsitos da Justia haver distines de maneira tal que as vanta-
gens e as cargas, os direitos e os deveres, sejam distribudos levando-
se em conta as circunstncias condicionantes. Os casados e os soltei-
ros, '21aiores e os menores, os criminosos e os cidados respeitadores
da lei nao podem ter o mesmo status jurdico. Orequisito de igualdade
encerra a exigncia de que ningum, de forma arbitrria e
sem razao suficiente para isso, seja submetido a um tratamento que
difere daquele que se d a qualquer outra pessoa.
Aexigncia de igualdade deve ser compreendida, portanto, num
sentido relativo, isto , como uma exigncia de que os iguais sejam
tratados da mesma maneira. Isto significa que, como um pr-requisi-
to para a aplicao da norma de igualdade e com independncia dela,
preciso que haja algum critrio para determinar o que ser conside-
rado igual; em outras palavras, a exigncia de igualdade contida na
idia de justia no dirigida de forma absoluta a todos e a cada um,
mas a todos os membros de uma classe determinados por certos
critrios relevantes. Em conformidade com isso, as diversas formula-
es de justia para grupos ou contextos diversos incluem - alm da
idia de igualdade - um padro de avaliao, que deve ser aplicado
como um pr-requisito definio da categoria cujos membros de-
vem ser tratados com igualdade. Alguns poucos exemplos serviro
para ilustrar este ponto.
4
A cada um segundo seu mrito
Esta frmula usada com freqncia quando se alude justia
nesta vida ou depois da morte. O critrio dado pelos mritos morais
ou o valor moral de uma pessoa, e a idia que a justia exige uma
relao proporcionada entre mrito e destino - neste mundo ou no
outro. .
A cada um segundo sua contribuio
Esta frmula sustentada freqentemente na teoria poltica - pelo
socialismo marxista, por exemplo, para cobrir o perodo de transio
que precede a realizao plena do comunismo - como o princpio em
favor da justa remunerao ou participao no produto. O padro de
----
4. CJ. Perelman, De la justice 1'9451. '6 esegs., de onde foram extrados os exemplos citados aqui.
31 6 - Alf Ross
avaliao aqui a contribuio que cada pessoa faz economia social.
A relao concebida como um intercmbio de cumprimentos entre a
pessoa e a comunidade. A mesma frmula, todavia, utilizada tambm
pelos tericos que sobre bases individualistas concebem o trabalho e a
remunerao como um intercmbio de cumprimentos entre particulares.
Esse princpio aplicado em sua forma mais pura quando a remu-
nerao fixada por unidades. A determinao por unidade de tem-
po constitui uma adaptao prtica baseada na quantidade mdia de
trabalho executado por hora.
Esta frmula de justia invocada quando, atualmente, as mulhe-
res exigem com freqncia uma remunerao igual a dos homens
pelo mesmo trabalho. Isto expressa precisamente a idia de que o
critrio relevante que determina a classe que reclama tratamento
igual a quantidade de trabalho executado. Todas as pessoas que
pertencem a esta classe, tanto as mulheres quanto os homens, tm
assim o direito de reivindicar a mesma remunerao.
A cada um segundo suas necessidades
Esta a frmula de justia segundo a teoria comunista para a
comunidade plenamente socializada. Nesta cada um dever contri-
buir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas
necessidades. O critrio relevante no , pois, o quantum da contri-
buio, mas sim a necessidade. Aquele que enfermo ou fraco deve
receber o que necessita, sem se levar em conta o fato de que por
essa mesma razo d uma pequena contribuio ou nenhuma.
Enquanto a remunerao efetiva na comunidade moderna, tanto
na socialista quanto na capitalista, est baseada principalmente no
princpio de pagamento igual por trabalho igual, o princpio de neces-
sidade aplicado de forma crescente em matria de proteo social.
O princpio de necessidade o fundamento da idia de que o desem-
pregado, o doente, o invlido, o indivduo deficiente, ou o chefe de
famlia tm direito a que lhes satisfaam as necessidades que so a
conseqncia de sua posio particular. Numa certa m!=!dida, o princ-
pio de necessidade se aplica tambm remunerao - por exemplo,
nas normas a respeito de salrio mnimo, na diferena de salrios
entre os homens e as mulheres, em matria de penses familiares,
etc. O aumento de remunerao do funcionrio pblico de acordo
com o maior tempo de servio poderia tambm ser considerado como
fundado parcialmente numa considerao de necessidade.
Direito e Justia - 317
A cada qual segundo sua capacidade
Este para a distribuio de cargas a
contrapartida do pnnclplo de necessidade na distribuio de vanta-
Sua aplicao tpica a determinao do imposto de renda por
meio de regras referentes a rendas mnimas isentas de imposto es-
calas progressivas, dedues por filhos, etc. '
A cada um segundo sua posio e condio
Este princpio aristocrtico de justia tem sido sustentado com fre-
qncia para justificar as distines de classe social. preciso lem-
b.rarmos que o correlato lgico da exigncia de igualdade a exign-
Cia de tratamento desigual para o que desigual luz do padro
pressuposto de avaliao. Neste caso o padro (medida) pertencer
a ul}1a classe determinada pelo nascimento, raa, cor, credo, idioma,
carater nacional, caractersticas tnicas, status social, etc. Com base
neste princpio justo que se faa uma distino entre o amo e o
escravo, entre pessoas brancas e pessoas negras, entre nobres e
camponeses, entre raa superior e raa submetida, entre nao im-
perial e nativos, entre crentes ortodoxos e hereges, entre membros
do partido e os que no so. Formulaes deste tipo se encontram
especialmente nas teorias orgnicas ou totalitrias de governo desde
Plato- at nossos dias, as quais ressaltam a desigualdade natural
entre os seres humanos e a construo orgnica ou hierrquica da
comunidade num certo nmero de classes, cada uma das quais de-
sempenhando sua funo particular dentro do todo.
5
Indicamos esses exemplos no para discutir qual formulao do
princpio de justia a correta, mas para mostrar que a pura exign-
cia formal de igualdade no significa em si muito e que o contedo
prtico da exigncia de justia depende de pressupostos que so
Cumpre frisar que, na prtica, ao longo da histria das sociedades humanas, essas teorias obviamente predominaram.
especialmente no seio das chamadas sociedades civilizadas, seja em regimes polticos francamente totalitaristas,
absolutistas ou despticos, seja veladamente, mas de fato, em formas de governo ditas "democrticas", das quais
so exemplos atuais as tantas "democ,acias de direito e de direita" mais escassas no tempo de Ross . particular
mente no bloco fragilizado dos pases de tercero mundo, tristes e patticas hipossuficincias na globalizao,
chamadas, segundo o artificioso eufemismo (pretensamente otimista) dos novos tteres, de "economias emergen
tes". Ocioso dizer que arecente hegemonia poltica eeconmica dos E.U.A. no planeta consolidou essa situao. na
qual oBrasil se destaca como grande coadjuvante. Quanto aPlato, ver os dilogos ARepblica eAs leis, ambos
publicados por esta Editora. (N. T.)
5. Ver ocaptulo Justia totalitria em K. R. Popper, The Open Society and its Enemies, I, 74 esegs.
318 . Alf Ross
externos ao princpio de igualdade, a saber, os critrios que determi-
nam as categorias s quais se deve aplicar a norma de igualdade.
No representa muito sustentar que as remuneraes e os impostos
devero ser estabelecidos com igualdade. So frmulas vazias, a menos
que se defina, adicionalmente, mediante qual critrio dever-se- de-
terminar o que se entende por com igualdade.
Examinaremos, agora, com maior rigor, o papel desempenhado
por cada um dos dois elementos contidos nas frmulas de justia: a
exigncia formal de igualdade e o critrio material para a determina-
o da classe a que se aplica a norma de igualdade.
A exigncia formal de igualdade no exclui uma diferenciao en-
tre pessoas que se acham em circunstncias distintas. O nico requi-
sito que a diferena deve atender ao fato de que luz de certos
critrios relevantes as pessoas pertencem a classes diferentes. Oprin-
cpio puro da igualdade, contudo, no nos informa quais so os crit-
rios relevantes. Se este ponto permanece sem ser decidido, a exign-
cia de igualdade se reduz exigncia de que todas as diferenciaes
dependam de critrios gerais (quaisquer que sejam estes critrios).
Entretanto, isto no passa de uma exigncia de que o tratamento
concreto se apresente sob a forma da aplicao de uma regra geral
(qualquer que seja esta), porque por tal regra entendemos, precisa-
mente, uma diretiva que torna contingente uma certa conduta a cir-
cunstncias descritas com a ajuda de conceitos - o que equivale a
certas caractersticas ou critrios.
Conseqentemente, o ideal de igualdade, por si s, significa sim-
plesmente a correta aplicao de uma regra geral (qualquer que seja
ela). Os conceitos ou caractersticas gerais empregados na regra de-
finem uma certa classe de pessoas (ou situaes) s quais se dever
proporcionar um certo tratamento. O tratamento igual de todos os
que pertencem a essa classe , portanto, conseqncia necessria da
correta aplicao da regra.
Justia nesse sentido formal (como sinnimo da pura exigncia de
igualdade ou de estar submetido a regras) pode ser expressa
como uma exigncia de racionalidade no sentido de que o tratamento
dado a uma pessoa deve ser pr-determinvel por critrios objetivos,
estabelecidos por regras dadas. Isto faz com que a aplicao concreta
- dentro de certos limites elsticos - seja independente do sujeito que
Direito e Justia - 319
dec.ide. Disto resulta que a justia acaba por colocar-se em oposio
arbitrariedade, quer dizer, a deciso que surge no determinavelmente
da reao espontnea do sujeito que decide situao concreta e
determinada por suas emoes e atitudes subjetivas.
Essa exigncia formal de regularidade ou racionalidade e nada
. , ,
maiS, e o que emerge do primeiro dos dois elementos contidos nas
frmulas de justia, ou seja, a pura exigncia de igualdade.
6
evi-
dente que essa exigncia formal no pode jamais justificar a preten-
so de que uma regra ter que ser prefervel a outra. Qualquer que
seja o contedo da regra, a exigncia de regularidade fica satisfeita.
As frmulas correntes de justia, todavia, pretendem ser padres
orientativos do legislador em sua escolha da regra "correta". Segue-
se disso que na medida em que possuam algum contedo, este con-
tedo no pode ser extrado do princpio de igualdade, tendo, sim,
que derivar do outro elemento que aparece nas frmulas de justia:
os critrios materiais pressupostos.
A relao entre os dois elementos das frmulas de justia tem
importncia primordial. A aparente evidncia que se pode atribuir
idia de igualdade e que se sente dar s frmulas de justia sua
justificao auto-suficiente no abarca o elemento essencial nessas
frmulas, quer dizer, o postulado material de avaliao. A idia de
justia, diz-se, surge de nossa conscincia mais ntima com necessi-
dade imperativa a priori. Porm, dificlimo afirmar que em nossas
mentes se aloja um postulado evidente que diz que o total dos impos-
tos deve estar relacionado com a capacidade de pag-los, ou que a
remunerao deve estar relacionada com a quantidade de trabalho
executado. O valor dessas regras, obviamente, no est acima de
toda discusso; elas devem ser justificadas luz de suas conseqn-
cias prticas. Apresent-Ias como uma exigncia de justia fundada
numa idia evidente de igualdade, um hbil mtodo que colima
conferir a certos postulados prticos determinados pelo interesse a
\ evidncia aparente que pertence idia de igualdade.
I
As palavras justo e injusto (ou reto e no reto) tm sentido quan- 1
do para caracterizar a deciso tomada por um juiz, ou
por qualquer outra pessoa que deve aplicar um conjunto determina-
. do de regras. Dizer que a deciso justa significa que foi elaborada
-----------------
6. Tampouco h algo mais encerrado na mxima: "no faas aos outros oque no desejarias que fizessem ati:
320 - Alf Ross
de uma maneira regular, isto , em conformidade com a regra ou
sistema de regras vigentes (pargrafo 65); menos precisamente es-
ses termos podem ser aplicados a qualquer outra ao que julgada
luz de determinadas regras. Neste sentido, qualquer conduta pode
ser denominada "reta" se estiver em harmonia com regras pressu-
postas, jurdicas ou morais. Contudo, empregadas para caracterizar
uma regra geral ou um ordenamento, as palavras justo e injusto ca-
recem de significado. A justia no uma orientao para o legisla-
dor, j que na verdade impossvel, como vimos, extrair da idia
formal de igualdade qualquer tipo de exigncia relativa ao contedo
da regra ou do ordenamento. Empregadas nesse sentido, as palavras
no tm nenhum significado descritivo. Uma pessoa que sustenta
que certa regra ou conjunto de regras - por exemplo, um sistema
tributrio - injusto no indica nenhuma qualidade discernvel nas
regras; no apresenta nenhuma razo para sua atitude. Simplesmen-
te se limita a manifestar uma expresso emocional. Tal pessoa diz:
"Sou contra essa regra porque injusta". O que deveria dizer : "Esta
regra injusta porque sou contra ela."
Invocar a justia como dar uma pancada numa mesa: uma ex-
presso emocional que faz da prpria exigncia um postulado, absolu-
to. No o modo adequado de obter entendimento mtuo. Eimpos-
svel ter uma discusso racional com quem apela para a "justia",
porque nada diz que possa receber argumentao a favor ou contra.
Suas palavras so persuaso, no argumentos (pargrafo 72). A ideo-
logia da justia conduz intolerncia e ao conflito, visto que, por um
lado, incita crena de que a exigncia de algum no meramente
a expresso de um certo interesse em conflito com interesses opos-
tos, mas, sim, que possui uma validade superior, de carter absoluto;
e, por outro lado, exclui todo argumento e discusso racionais que
visem a um acordo. A ideologia da justia uma atitude militante de
tipo biolgico-emocional, para a qual algum incita a si mesmo
defesa cega e implacvel de certos interesses.
Visto que a idia formal de igualdade ou justia como estrela polar
para a orientao poltico-social carece de todo significado, possvel
advogar a favor de qualquer postulado material em nome da justia.
Isto explica porque todas as guerras e conflitos sociais, como foi dito
anteriormente, foram travados em nome da exaltada idia de justia. E
demasiado esperar que isto mude no futuro. Apelar para a justia
Direito e Justia - 321
u.sar ~ m a ~ r ~ a demasiadamente eficiente e conveniente do ponto de
vista Ideologlco, para que alimentemos a esperana de que os estadis-
tas, os polticos e os agitadores, mesmo quando percebam a verdade,
ousem pactuar o desarmamento nesse ponto. Ademais a maioria de-
_ "
les sao, provavelmente, vtimas da iluso. Emuito fcil crer nas iluses
que excitam as emoes pelo estmulo das glndulas supra-renais.
64. ALGUNS EXEMPLOS
A anlise da idia de justia, baseada no pargrafo anterior em
algumas frmulas simples tomadas da ideologia poltica, ser
exemplificada a seguir por teorias mais desenvolvidas tomadas da
prpria filosofia do direito.
Pelo que dissemos anteriormente fica patente que os filsofos q ~
tentaram uma exposio mais terica da idia de justia como a nor-
ma suprema para a criao do direito positivo, trabalharam sob a
presso de um dilema. Se, por um lado, caso fosse preciso conservar
a iluso de que a justia uma idia a priori, seria necessrio conferir
ao princpio uma formulao muito abstrata, estreitamente vinculada
idia pura de igualdade. Entretanto, quanto mais nos aproximamos
dessa idia, mais nos evidencia que o princpio carece de contedo.
Se, por outro lado, fosse preciso dar ao princpio um contedo real,
seria difcil preservar a iluso da evidncia. Esse dilema resultou na
formulao mais ou menos tautolgica ou despojada de significado
do princpio, enquanto ao mesmo tempo nele so introduzidos por
contrabando postulados dogmticos ocultos, de cunho poltico-jurdi-
co. Desta maneira, aquilo que carecia de significado adquiriu um con-
tedo aparente e este contedo adquiriu uma evidncia aparente.
A frmula pela qual os juristas romanos expressaram o princpio de
direito natural ou justia foi suum cuique tribuere/ neminem laedere/
honeste vivere. Foi, amide, repetida com.insistncia, como se tratasse
da quintessncia da sabedoria. Entretanto, trata-se de pura iluso que
atinge a aparncia de algo bvio porque no diz, absolutamente, nada.
"Dar a cada um o seu" soa esplndido. Quem ousar question-
lo? A nica dificuldade que esta frmula pressupe que eu saiba o
que devido a cada pessoa como "o seu" (quer dizer, como seu
direito). A frmula , assim, carente de significado visto que pressu-
pe a posio jurdica para a qual deveria servir de fundamento.
322 - Alf Ross
Coisa idntica ocorre com a exigncia de no causar dano ao ou-
tro. a que "causar dano"? No possvel que signifique agir de tal
maneira que prejudique os interesses ou frustre os desejos alheios.
Neste sentido o credor "causa dano" ao devedor ao exigir-lhe o paga-
mento de seu crdito, um comerciante "causa dano" a outro quando
compete com este e a comunidade "causa dano" ao criminoso ao
puni-lo. No, o significado s pode ser que no devo interferir ilicita-
mente nos interesses alheios, ou que no devo violar seus direitos, e
aqui, tambm, o raciocnio claramente circular.
a mesmo OCorre com o mandamento "viver honestamente" pois
aqui "honestamente" s poder querer dizer, como bvio, que a con-
duta deve se conformar com a letra e o esprito da lei.
Uma das formulaes mais famosas do princpio supremo do direi-
to a de Kant: "Um procedimento lcito se a liberdade para realiz-
lo compatvel com a liberdade de todas as outras pessoas segundo
uma regra geral.'f]
A mesma idia pode ser expressa tambm como segue: a nica
coisa que pode justificar uma restrio liberdade de ao essa
restrio ser necessria liberdade dos demais, se a mesma regra for
para se aplicar a todos.
Essa frmula kantiana expressa o fato de que a exigncia de igual-
dade idntica exigncia de uma regra geral. Mas, se no h outra
maneira de saber qual deve ser o contedo da regra geral, esse crit-
rio carece de significado. possvel imaginar que qualquer ao seja
justificada por uma regra geral ou outra que valha para todos. Se, por
exemplo, A mata o amante de sua mulher, isto pode ser justificado
com base numa regra geral que diz que permitido o homicdio por
cime. A liberdade de A , assim, compatvel com a liberdade de
todos os demais de acordo com a mesma regra geral. a fato de que
segundo outros fundamentos pensemos que tal regra no seja reco-
mendvel no afeta o princpio de Kant. Se para esse princpio ter
algum significado e contedo, a idia deve ser que a liberdade
restrita em vista dos direitos alheios, e assim, novamente, o pensa-
mento volta a se mover de forma circular.
8
7.lmmanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Einleitung in die Rechtslehre, par. C.
8. A Constituio turca de 10 de janeiro de 1945, seo 68, inclui uma regra de contedo similar quele da regra
kantiana: "Todo turco nasce livre evive livre. Goza de liberdade para fazer tudo aquilo que no prejudique os outros.
l
Direito e Justia - 323
Uma concepo muito difundida, que indubitavelmente reflete me-
lhor do que o formalismo de Kant a conscincia geral de leigos e
juristas, sustenta que a justia significa o igual equilbrio de todos os
interesses afetados por uma certa deciso. Ningum desenvolveu esta
idia de forma mais cabal e penetrante do que o filsofo alemo
Leonard Nelson.
9
Utilizando como pontos de partida a conscincia moral geral e a
jurdica, Nelson sustenta que a suprema norma de ao que determi-
na o dever humano se caracteriza como segue:
1) restritiva, isto , no nos ordena realizar positivamente certos
fins, mas coloca limites nossa liberdade de realizar os fins para os
quais tendemos por natureza;
2) Esse limite restritivo consiste na exigncia de que na busca da
realizao de nossos interesses devemos, tambm, levar em-conside-
rao os interesses dos demais;
3) Essa considerao se expressa na exigncia de que a pessoa
que realiza a ao leve em considerao os interesses afetados por
sua ao, sejam prprios ou alheios. Deve pes-los entre si sem aten-
der s pessoas, ou como se fossem todos seus prprios interesses.
Esses trs fatores so, ento, unidos por Nelson na seguinte for-
mulao da norma de justia: "Nunca ajas de tal maneira que no
aprovasses tua ao se todos os interesses afetados fossem os teus."
Esse princpio, que praticamente faz do agente o juiz de sua pr-
pria causa e exige dele uma deciso imparcial com abstrao da dife-
rena entre seus prprios interesses e os alheios, inegavelmente
muito atraente e se harmoniza com a concepo que muitos juristas
tm da tarefa de encontrar a soluo jurdica orreta para um conflito
de interesses. A frmula de Nelson requer um exame crtico. Procurei
realiz-lo num dos meus trabalhos anteriores.
lO
No caberia aqui re-
produzir a argumentao detalhadamente. Apenas mencionarei al-
guns dos pontos principais.
odireito natural do individuo liberdade limitado pelas liberdades das quais gozam os seus concidados. Estes
limites so estabelecidos exclusivamente pela lei." Oabsoluto vazio de tal frmula, assegurado de maneira comple
mentar pela ltima frase, precisamente o que atorna adequada em elevado grau aservir fins ideolgicos.
9. Leonard Nelson, Kritik der praktischen Vernunft 119171. Para um estudo documentado em detalhe da doutrina de
Nelson. ver meu livro Kritik der sogenannten ptaktischen E,kenntnis 119331, capo XI, 2.
10. Ver nota anterior.
324 - Alf Ross
o contedo da lei de Nelson pode ser analisado em dois elemen-
tos. Primeiro, Nelson exige que realizemos um experimento no pen-
samento: imaginar que todos os interesses afetados por uma ao
so prprios do sujeito agente. Segundo, devemos investigar se com
esse pressuposto o agente aprovaria a ao. Se esta condio cum-
prida, a ao legtima.
Ocarter impraticvel do experimento que Nelson nos solicita exe-
cutar deveria evidenciar-se por si mesmo. Enquanto facilmente posso
imaginar-me usando o chapu de outrem com plena conscincia de
que pertence a outrem, o mesmo no possvel no caso de um inte-
resse. No posso ter um interesse e, ao mesmo tempo, consider-lo
no como meu, mas como de outra pessoa. Uma anlise acurada
demonstrar que seja qual for o significado mais preciso que nos
empenhemos em atribuir ao experimento do pensamento de Nelson,
conduzir a um resultado absurdo e irrealizvel.
Somos obrigados, portanto, a dispensar o e formular
a exigncia dizendo que o agente tem que ponderar todos os interes-
ses segundo o peso de cada um em si, sem distinguir entre os seus e
os de outras pessoas.
Diante disso se colocam duas objees definitivas:
Primeiro - e isto definitivo independentemente da rejeio do
experimento do pensamento - o princpio de Nelson se apia no pres-
suposto de que possvel, numa dada situao, analisar um certo
nmero de interesses de contedo preciso determinvel. De outra
maneira, no teria sentido em se falar de ponder-los. Esse pressu-
posto parece ser confirmado pela experincia ordinria. Se, por exem-
plo, um banco "quebra", possvel distinguir, pelo menos, os seguin-
tes interesses: o interesse dos clientes em recuperar seus depsitos,
o interesse dos credores pela cobrana de seus crditos e o interesse
dos acionistas em proteger o capital. Mas se por "interesse de A em
algo" entendemos simplesmente, sem pressupostos, que a existncia
desse algo seria vantajosa e satisfatria para A luz dos desejos,
necessidades e inclinaes que a natureza nele colocou, ento no
h razo para limitar os interesses da maneira assinalada. Isto por-
que certamente seria vantajoso e satisfatrio para os depositantes ob-
ter no s a restituio de seus depsitos, como tambm o pagamento
do dobro ou dcuplo do montante dos mesmos, e nesta medida,
Direito e Justia - 325
pode-se dizer que tm interesse nisso. No haveria ento limites para
o interesse de algum, podendo-se, sim, dizer que todos esto ilimi-
tadamente interessados em tudo que pode ser vantajoso para eles.
Isto pode parecer exagerado e ningum pensaria em invocar o inte-
resse dos depositantes em obter mais do que seus depsitos, sim-
plesmente porque o conceito de interesse que efetivamente maneja-
mos nos raciocnios jurdico-morais no o conceito sugerido. A nin-
gum ocorreria defender o interesse dos clientes em obter mais do
que seus depsitos, j que tal pretenso pareceria totalmente
injustificada. Mas, isto significa que o prprio conceito de interesse
est juridicamente qualificado; no abarca todos os desejos ou preten-
ses imaginveis, mas apenas aqueles que esto justificados. E isto
significa, ademais, que o conceito de interesse pressupe a existncia
de um ordenamento jurdico, e que a ponderao dos interesses no
pode ser um princpio do qual deriva tal ordenamento jurdico.
Assim, Nelson se equivoca quando pensa que pode extrair a su-
prema norma de ao ou o princpio de todo direito de uma pondera-
o de interesses dados, de um contedo preciso determinvel. A de-
terminao dos interesses dentro de um limite definido pressupe ne-
cessariamente um ordenamento jurdicb j existente, para distinguir
entre interesses que esto justificados e aqueles que no esto. Esse
ordenamento jurdico s pode ser o direito natural, que se manifesta
num conjunto de direitos (rights) subjetivos naturais. Ointeresse justi-
ficado o que surge de um direito subjetivo natural. Eassim tambm
o princpio de justia de Nelson se resolve numa tautologia: a justia
consiste em satisfazer aqueles interesses que esto justificados.
A segunda objeo se refere ponderao dos interesses (justifi-
cados). Como assinalamos, devemos descartar a tcnica de disfarar
essa ponderao imaginando que todos os interesses afetados so
prprios do sujeito-agente e se perguntando se, com base em tal
suposio, ele agiria da mesma maneira. Por trs dessa fico se
oculta a idia de que os interesses em jogo devem ser ponderados de
forma objetiva, isto , sejam quais forem os sujeitos desses interes-
ses, e seja qual for sua fora motivadora efetiva. O prprio Nelson
fala do interesse genuno ou bem entendido determinado pelo valor
objetivo dos benefcios correspondentes. A ponderao se transfor-
ma, assim, na realidade, no numa prova de fora entre as foras
motivadoras de interesses diferentes, mas numa ponderao de be-
nefcios relativa a um padro objetivo de valores predeterminados.
326 - Alf Ross
Tomadas conjuntamente, estas duas objees deixam manifesto
a evidncia que reclamar o princpio de igual ponderao de
Interesses de Nelson e um engano. O contedo real do princpio no
consiste na "igual ponderao", mas sim nas pressuposies ocultas
justificao dos interesses e ao peso de seu valor objeti-
vo, Isto e, nos postulados materiais que, por seu carter, pertencem
ao direito natural e filosofia dos valores. O carter desses postula-
dos fica oculto sob a aparente evidncia da idia de igualdade. Aidia
de justia dificilmente poderia encenar seu baile de mscaras de
maneira mais eficaz.
65. AIDIA DE JUSTIA EODIREITO POSITIVO
Precisamente como vimos, a idia de justia se resolve na exign-
cia de que uma deciso seja o resultado da aplicao de uma regra
geral. Ajustia a aplicao correta de uma norma, como coisa opos-
ta arbitrariedade.
A justia, portanto, no pode ser um padro jurdico-poltico ou
um critrio ltimo para julgar uma norma. Afirmar que uma norma
injusta, como vimos, no passa da expresso emocional de uma rea-
o desfavorvel frente a ela. A declarao de que uma norma
injusta no contm caracterstica real alguma, nenhuma referncia a
algum critrio, nenhuma argumentao. A ideologia da justia no
cabe, pois, num exame racional do valor das normas.
Isso no quer dizer que no haja conexo entre o direito vigente e
a idia de justia. Dentro desta idia pode-se distinguir dois pontos:
primeiro, a exigncia de que haja uma norma como fundamento de
uma deciso; segundo, a exigncia de que a deciso seja uma aplica-
o correta de uma norma. E, por isso, o problema pode ser formula-
do de duas maneiras, a saber:
a) Podemos nos indagar que papel desempenha a idia de justi-
a na formao do direito positivo, na medida em que entendida
como uma exigncia de racionalidade, isto , uma exigncia de que
as normas jurdicas sejam formuladas com a ajuda de critrios obje-
tivos, de tal maneira que a deciso concreta tenha a mxima inde-
pendncia possvel diante das reaes subjetivas do juiz e seja, por
isso, previsvel.
Direito e Justia - 327
Tal exigncia resultado do direito ser uma ordem social e
institucional, diferentemente dos fenmenos morais individuais (pa-
rgrafo 11). Sem um mnimo de racionalidade (previsibilidade, regu-
laridade) seria impossvel falar de uma ordem jurdica. Isto pressu-
pe que possvel interpretar as aes humanas como um todo
coerente de significados e motivaes e (dentro de certos limites)
prev-Ias (captulo I). Nesta medida, a idia de justia - no sentido
de racionalidade e regularidade - pode ser qualificada como
constitutiva do conceito do direito.
A racionalidade formal, objetiva, porm, tambm um ideal do
direito no sentido de que desejvel um mximo de racionalidade em
harmonia com certas valoraes que, pelo menos na civilizao oci-
dental, esto presentes quando se cria o direito.
A regularidade objetiva, como coisa oposta arbitrariedade subje-
tiva, experimentada como um valor em si mesma. Esta idia se
na velha mxima inglesa de que a comunidade dever ba-
sear-se no governo da lei, no no governo dos homens. O juiz no
deve ser como o rei homrico que recebia seu themistes diretamente
de Zeus, ou como o cdi oriental que retira sua deciso de uma sabe-
doria esotrica. A idia da supremacia do direito nos faz reagir contra
a tendncia dos Estados totalitrios autorizar o juiz a decidir, deixan-
do de lado todas as regras estabelecidas, para decidir segundo a "s
conscincia jurdica do povo" ou "os interesses do proletariado". Ve-
mos nisto uma negao da prpria idia do direito.
Tal valorao, por sua vez, provavelmente baseada nos efeitos
sociais do imprio do direito. Do ponto de vista dos cidados, o imp-
rio do direito a condio de segurana e possibilidade de clculo nos
assuntos da vida comunitria. Do ponto de vista das autoridades,
uma condio para o controle do comportamento dos cidados a lon-
go prazo - isto , que ultrapassa o caso especfico - inculcando neles
padres fixos de conduta.
A regularidade objetiva ou racionalidade formal uma idia funda-
mentai em todo direito, mas no a nica. Estabelecidas em catego-
rias determinadas por critrios objetivos, as normas se apresentam
como valoraes formalizadas da tradio cultural. Entretanto, a regra
jurdica formalizada nunca pode expressar exaustivamente todas as
consideraes e circunstncias relevantes. Inevitavelmente, quando se
328 . Alf Ross
aplica ao c:.aso individual, possvel que a norma conduza a resulta-
dos que_nao ser aprovados pela conscincia jurdica como a
expres.sao nao articulada, daquelas valoraes funda-
Todo direito e toda administrao de justia, portanto, esto
determlna90s., em aspectos formais, por um conflito dialtico entre
?uas opostas. Por um lado, a tendncia generalizao e
a c:.0m cr!trios objetivos e, por outro lado,
a a e a deciso luz das valoraes e
apreClaoes subjetivas da conscincia jurdica - ou, mais sumaria-
-. por um a tendncia para a justia formal, por outro, a
tendenCla para a equidade concreta.
Ambas as fazem, sentir seu influxo no direito em ao
em todas as C1rcunstanClas, porem seu peso mtuo relativo pode variar
com o tempo e com o lugar, e de uma esfera do direito para outra.
Na de justia o contraste se expressa na diferena
entre o estilo restnto e o estilo livre de interpretao (pargrafo 29).
Na legislao, o contraste aparece no grau de liberdade que as
regras, em sua formulao, deixam a critrio do juiz. O legislador
pode manter a iluso de haver estabelecido uma regra, mas express-
la em termos to vagos (por exemplo, referindo-se opinio moral
dominante) que o resultado seja uma larga liberdade para que o juiz
ou o funcionrio administrativo possam exercer seus critrios. Este
mtodo de formular a lei denominado mtodo dos padres jurdi-
COS;l1 ou o legislador autoriza francamente ojuiz, possivelmente dentro
de certos limites, a tomar uma deciso segundo seu critrio.
Historicamente, tanto na legislao como na administrao de jus-
tia, o formalismo estrito desenvolveu-se no sentido de proporcionar
um espao cada vez maior sentena individualizadora.
Odesacordo entre o direito formalizado e as exigncias de eqida-
de se torna mais aparente quando ocorre um desenvolvimento social
sem que a legislao proceda a um ajuste das normas s novas con-
dies. Sente-se, ento, uma particular necessidade de decises con-
trrias ao direito formal. A princpio, tais decises tero o carter de
eqidade, precisamente porque no acatam regras dadas, surgindo,
11. Ver, por exemplo, Mareei Stati.le Standardjuridique (1927).
Direito e Justia - 329
sim, de uma apreciao da situao concreta. Porm, no
tempo lograr-se-a novamente a racionalidade formal. Atra-
ves da. pratica dos surgir uma nova doutrina e as decises
nela, perdendo seu carter de eqidade. Cons-
titUI peculiar essa atividade de ajuste algumas
nao exercl?a pelos tribunais ordinrios, mas sim por tribu-
nais Em tais casos, o novo direito, assim desenvolvido, pas-
sou a Interpretado como um sistema jurdico especial, um direito
de equldade com o qual se visava a complementar o direito ordinrio.
Um bom exemplo disso o desenvolvimento da eqidade no direito
ingls.
12
A rigidez da common /aw tradicional e sua evidente falta de
s novas condies sociais, deu lugar, num certo
penodo, a pratica de recorrer ao rei contra decises que no estavam
de acordo com as exigncias da conscincia jurdica (a administrao
de justia era considerada uma prerrogativa do rei). O rei, nestes ca-
sos, exercia seu poder atravs do chanceler, que "era considerado o
guardio da conscincia do rei." Ochanceler era, por certo, formalmen-
te obrigado a seguir a common /aw, mas, na realidade, desempenha-
va, sob a presso dos fatos, uma considervel atividade discrecional
criadora de novo direito baseado em suas concepes de eqidade. No
desenrolar do tempo, a chancelaria (Court ofChancern tornou-se uma
instituio permanente eas originais decises de eqidade discrecional
foram substitudas por uma administrao regular de justia, em con-
formidade com as doutrinas que foram se desenvolvendo atravs da
prtica da chancelaria. As decises de eqidade do chanceler suscita-
ram em seu tempo muitas crticas. Numa metfora grotesca dizia-se
que a eqidade segundo a conscincia do chanceler no era melhor
que a eqidade segundo o tamanho do seu p: "Um chanceler tem p
grande; outro, p pequeno; um terceiro, p mediano; o mesmo se
passa com a conscincia do chanceler." Esta crtica perdeu logo sua
validade e Lord Eldon, um dos mais famosos chanceleres ingleses
pde proferir numa resoluo: "No posso concordar que as doutrinas
deste tribunal sejam mudadas cada vez que muda o juiz. Nada me
causaria maior pesar, ao deixar este cargo, que a lembrana de ter
justificado, em alguma medida, a reprovao de que a eqidade deste
tribunal varia como varia o tamanho do p do chanceler."13
12. Ver, tambm, C. K. Allen, lawin the Making 14' ed., 19461. 322 esegs. e AlI Ross. TheariederRechtsquellen (19291.
123 e segs. com relerncias.
13. Gee ve,sus Pritchard. 2 Swanst. 414. Transcrito de Holland. Elements afJurisprudence, 74.
330 - Alf Ross
Na Europa continental no se faz uma distino correspondente
distino entre direito (em sentido estrito, jus strictum) e eqidade. Isto
se deve, em parte, ao maior papel desempenhado pela legislao na
atualizao do direito e, em parte, maior liberdade de interpretao
exercida pelos juzes. Para um juiz da Europa continental o direito e a
eqidade no se opem, sendo, sim, a eqidade uma parte do direito.
b) Pode-se perguntar, ento, que papel desempenha a idia de
justia na administrao de justia, na medida em que essa idia
entendida como uma exigncia de que a deciso do caso individual
aplique corretamente o direito vigente.
Esse papel, sem dvida alguma, importante. Ajustia, concebida
desta maneira como um ideal para ojuiz (para todo aquele que tem que
aplicar um conjunto determinado de regras ou padres), uma idia
poderosa na vida social. Representa o que se espera de um bomjuiz e
aceita pelo prprio juiz como padro profissional supremo. No que toca a
isto a idia de justia faz sentido. Refere-se a fatos observveis. Qualifi-
car uma deciso de injusta quer dizer que no foi realizada de acordo
com o direito e que atende a um erro (injusta em sentido objetivo), ou a
um desvio consciente da lei (injusta em sentido subjetivo). Dizer que um
juiz cometeu uma injustia (subjetivamente) significa que se deixou
guiar por interesses pessoais, pela amizade em relao a uma das par-
tes, pelo desejo de agradar aos que esto no poder, ou por outros moti-
vos que o afastam do acatamento do que ordena a lei.
Todavia, difcil uma delimitao mais precisa da palavra injustia.
Quando uma deciso "aplica corretamente" a lei? Tal como se de-
monstrou no estudo da interpretao (captulo IV), nenhuma situa-
o concreta enseja uma aplicao nica da lei. Isto verdade, inclu-
sive, naqueles casos nos quais exi;;te uma regra definida, expressa
em termos relativamente fixos; e e verdade, certamente, num grau
ainda maior, quando o caso julgado de acordo com padres
cos ou sob forma discrecional. H sempre uma margem de extensao
varivel e quando uma deciso cai dentro dessa margem, ningum a
chamaria de injusta, nem sequer em sentido objetivo. Poder-se-ia
qualific-Ia de "equvoca" no sentido de que quem emite a opinio
teria aplicado a lei sob forma diversa.
Mas como determinar-se essa margem? Quais so os princpios de
corretos? E que liberdade de interpretao se deve
Direito e Justia - 331
proporcionar ao juiz? No de grande utilidade fazer referncia a
motivaes especificamentejur/dicas
14
como coisa oposta a conside-
raes de poder ou de interesse porque no existe uma valorao
especificamente jurdica. O direito surge das mesmas atitudes prti-
cas, interesses, fatores de poder e componentes ideolgicos que se
apresentam na comunidade em esferas que so externas vida do
direito. Talvez a nica maneira de responder a questo seja por
meio de uma referncia ao tpico e normal na aplicao efetiva da lei.
Decidir com objetividade faz-lo da forma tpica, normal; decidir
subjetivamente incorrer em desvios excepcionais. Adeciso obje-
tiva Uusta em sentido objetivo) quando cabe dentro de princpios de
interpretao ou valoraes que so correntes na prtica. subjetiva
(injusta em sentido objetivo) quando se afasta disso. As palavras
subjetividade ou injustia expressam precisamente o sentimento de
que a deciso emana da individualidade ou subjetividade de um juiz
particular em contraste com o que tpico dos juzes em conjunto. As
decises pronunciadas pelo famoso juiz francs Magnaud (te bonjuge)
no eram, portanto, meramente errneas (tantas outras decises,
afinal, o so), mas arbitrrias ou injustas em sentido objetivo. O
fato, todavia, de no dizermos que esse homem foi um juiz injusto
em sentido subjetivo, se deve a ele, indubitavelmente, ter atuado
de acordo com suas convices fundadas numa concepo do direi-
to caracterizada por profunda moralidade.
15
66. AEXIGNCIA DE IGUALDADE NO DIREITO VIGENTE
Est claro, pois, que uma exigncia geral indiscriminada de que
todos sejam tratados de igual maneira, s significa que o tratamento
dado a cada pessoa deve seguir regras gerais. Se tal exigncia auto-
rizada pelo direito, torna-se uma questo de interpretao determinar
se o caso de se fazer caso omisso dela, como uma formulao mera-
mente ideolgica, juridicamente vazia ou se possvel conferir-lhe sig-
nificado especfico com base num fundamento histrico. Se tal exign-
cia aparece na doutrina, tarefa da crtica demonstrar sua vacuidade e
averiguar o que se quis, possivelmente, dizer com ela.
14. Como Oito Brusiin, ber die Objektivitt der Rechtssprechung (19491, 2526.
15. H. Leyret.lesJugements du Prsident Magnaud( 1900); ver tambm Franois Gny, Mthoded'interpretation 119191,
li, 278 esegs.
332 - Alf Ross
A situao distinta se a exigncia recebe um contedo especial;
por exemplo, igualdade a despeito das diferenas de sexo e raa. Tal
exigncia tem um significado. Probe que as leis que regem a posio
jurdica de uma pessoa empreguem critrios determinados pelo sexo
ou raa dela. Neste caso, segundo as circunstncias, podem surgir
problemas de interpretao referentes ao exato alcance da proibio.
Alguns poucos exemplos podem ilustrar isso.
a) Algumas Constituies expressam de forma especfica que to-
dos os cidados so iguais perante a lei.
16
Tais clusulas parecem
estar desprovidas de significado especfico. Pareceria que somente
podem significar uma das duas coisas seguintes:
1) que a lei, segundo seu contedo, deve ser aplicada sem
rncia s pessoas; isto se compreende por si e se encontra ja no
conceito de norma;
2) que a lei no deve se basear em distines ou
que sejam consideradas irrelevantes ou injustas. Mas tal proibiao de
leis injustas no tem significado preciso, j que injustia, con-
texto, uma expresso emocionalmente tendenciosa que nao pode
ser definida por critrios objetivos.
presumvel que as clusulas desse tip<?, possam
histrica e ideologicamente como uma reaao a um direito
no qual certos grupos da populao - por exemplo, a nobreza - ti-
nham privilgios, em, particular privilgios da de
ser demandados.
17
E possvel compreende-Ias segundo as CIrcuns-
tncias com fundamento histrico sobre uma base histrica como
uma p(Oibio contra a reimplantao de tais privilgios.
Se a exigncia de igualdade qualificada mediante
cia a critrios definidos que no podem ser usados para Introduzir
discriminaes, ento, ao contrr!o, url2 signi.fic,a?o
tangvel.
18
Exclui a presena de tais cntenos em leglslaao ordlnana.
16. Por exemplo, aConstituio da Irlanda, l' de julho de 1937, seo 40: "Todos os so, como ser.es
iguais aos olhos da lei"; a Constituio da Checoslovquia, 9 de maio de clausula 1: Todos
os cidados so iguais perante alei"; aConstituio da Turquia, 10 de Janeiro de 1945, seao 69: Todos os turcos
so iguais perante alei". Entre as Constituies dos pases nrdicos, somente da (17 Julho de
contm uma norma geral de igualdade, asaber, no pargrafo 5: "Os cidados finlandeses sao Iguais perante alei.
17. Aemenda XIV da Constituio dos Estados Unidos, que garante atodos proteo igual das leis,. eque foi aprovada em
1868, depois da Guerra Civil, colimou historicamente colocar os negros em igualdade de poslao com os brancos.
18. Por exemplo, aConstituio da Itlia, 27 de deiembro de 1947, seo 3: "Todos os ... so iguais a
lei. sem considerao de seu sexo, raa, lngua, religio, convices polticas eposlao social epessoal.
Direito e Justia - 333
b) Por vezes se estabelece um princpio abstrato de igualdade a
ttulo de orientao para a administrao no exerccio de sua discri-
o. foi em c:) vale, no que lhe pertinente, tambm aqui.
Em pnnClplo, nao contem nenhuma norma material para o exerccio
da discrio, expressando, sim, unicamente uma exigncia formal, a
saber, que a deciso seja efetivada com base em valoraes e consi-
deraes gerais e no de forma caprichosa ou arbitrria.
Um exemplo de um princpio qualificado de igualdade a lei dina-
marquesa nO 100 de maro de 1921, a qual - com excees isoladas
- estabelece que os homens e as mulheres so igualmente elegveis
para todos os cargos no governo e na administrao pblica e lhes
impe dever idntico de aceitar encargos pblicos.
c) Na doutrina do direito internacional a igualdade abstrata dos
Estados se apresenta, amide, como um dos chamados direitos (rights)
fundamentais dos Estados.
19
Uma exigncia de formulao to abs-
trata carece de significado, porm por trs dela est oculta, por um
lado, a proibio de fazer discriminao com base no tamanho dos
Estados e, por outro, certas regras que nada tm a ver com a igualda-
de ou a desigualdade (o princpio de unanimidade e a regra sobre a
imunidade dos Estados).
d) Na doutrina da expropriao se sustenta que a linha que separa
a expropriao das restries ao domnio sem compensao , em
princpio, determinada por um critrio de igualdade: as restries no
conferiro direito de obter compensao se afetarem todas as proprie-
dades do mesmo tipo. Fica claro, contudo, que o princpio de igualdade
aqui to carente de significado como em outras partes. Toda clusula
que descreve o objeto da restrio por meio de conceitos ou caracters-
ticas gerais se refere igualmente a todas as propriedades do mesmo
tipo. A mo da natureza no determina quais objetos so do mesmo
tipo; isto depende unicamente da incluso desses objetos na mesma
categoria conceitual, seja qual for a forma pela qual esta seja definida.
A palavra fazenda define um grupo de objetos do mesmo tipo. Entre-
tanto, isso ocorre tambm com qualquer outra definio conceitual,
por exemplo fazendas com uma populao animal de mais de cem
cabeas, granjas com uma populao animal de mais de cem cabeas
e de uma extenso superior a cinqenta acres, fazendas localizadas
19. Ali Ross, Textbook oflnternationallaw (1947), pargrafo 34.
334 - Alf Ross
em Ohio com uma populao animal de mais de cem cabeas e uma
extenso superior a cinqenta acres, cujo proprietrio tenha estado de
posse da fazenda durante mais de vinte e cinco anos e que esteja
gravada com uma hipoteca de mais de US$ 5,000. Isto, sem considerar
se h sequer uma fazenda que satisfaa as condies dadas.
Se diz-se que a exigncia de igualdade no deve ser tomada em
sentido formal, mas que o fato decisivo se a limitao ocorre de
acordo com caractersticas distintivas que estejam bem fundadas, que
sejam razoveis ou justas, isto quer dizer que a idia de igualdade
desvanece, para ser substituda por uma referncia ao que se
dera justo segundo uma opinio subjetiva e emocional. Tal
no um princpio autntico, mas o abandono de toda tentativa de
anlise racional.
Captulo XIII
o Utilitarismo e a Quimera
do Bem-Estar Social
67. ARELAO ENTRE OUTILITARISMO
EODIREITO NATURALl
A idia central do direito natural foi que a retido do direito positi-
vo depende de sua concordncia com um padro ou um ideal que se
encontra na natureza ou na razo do ser humano. O direito positivo
no julgado pelos efeitos que produz na comunidade. As considera-
es de utilidade no so destitudas de importncia, mas no se
confundem com a exigncia de justia. Odireito tem sua meta dentro
de si mesmo: realizar o ideal de justia.
Isso, entretanto, no deve ser interpretado no sentido de que a
cada norma corresponde seu padro ideal na razo. Nossa razo se
limita a um pequeno nmero de princpios bsicos e evidentes e a
retido da norma particular depende de poder ser considerada como
deduzida daqueles princpios bsicos.
J vimos que de um ponto de vista epistemolgico a filosofia do
direito natural se apia numa intuio intelectual ou num sentimento
de evidncia que, se supe, garante a retido do