El Derecho en la Sociedad de la Informacin: Nociones generales sobre el Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones.

Por Rodolfo Herrera Bravo (*) El Derecho y el cambio social que vivimos
Toda sociedad humana se caracteriza por el constante cambio, el que hoy en da nos sorprende por su rapidez y profunda incidencia en el desarrollo de patrones de conducta social, creando entre las personas nuevos modos de interaccin. Sin embargo, no estamos en presencia nicamente de progreso cientfico o tecnolgico, sino que el cambio involucra las creencias, las actitudes psicolgicas, el mbito econmico y poltico; en suma, la forma de convivir en el mundo. Es decir, estamos viviendo un verdadero cambio social que modifica irreversiblemente los modos de conducta en sociedad. Sin lugar a dudas, estos cambios sociales profundos se tienen que reflejar a travs de modificaciones serias en el ordenamiento jurdico, como sucede por ejemplo, con el surgimiento de la legislacin medioambiental o las normas que rigen a las tecnologas de la informacin. Ante ello, el Derecho no puede negarse a progresar, entendiendo que ste progresa cuando es capaz de interpretar mejor las necesidades humanas y de adaptarse en forma ms perfecta a lo que de l se requiere para el bien comn, la paz, la justicia y el progreso. Por tal motivo, en un cambio que consiste en la modernizacin del sistema social, sin sustituir los valores y las estructuras fundamentales existentes en la comunidad, el Derecho debe permitir o facilitar el uso oportuno de recursos humanos, naturales, financieros, cientficos y otros, existentes en la comunidad. Este cambio no es producto de un acaso, sino del afn conciente de las personas por buscar soluciones satisfactorias a sus problemas y necesidades. Es as como nadie podra desconocer que el desarrollo de la ciencia y la tecnologa es una de sus importantes causas directas e inmediatas. La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones entre los hombres. Estamos en una sociedad donde las tecnologas de la informacin han llegado a ser la figura representativa de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresin "sociedad de la informacin". Y detrs de todo este desarrollo tecnolgico descansa la informacin como objeto de dicha revolucin. La informacin ya era valiosa en el pasado, significaba encontrarse en una situacin ventajosa respecto a

quienes no la tenan. Pero en el presente su valor se acrecienta, ya que antes no exista la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, de interrelacionar esa informacin y de procesarla con rapidez, como ocurre hoy, en la sociedad de la informacin. En definitiva, lo que ocurre es que esa informacin cada vez aporta ms conocimiento, que es lo verdaderamente importante, y que quien dispone de conocimiento tiene poder. Peter F. Drucker seala: "el recurso econmico bsico, el medio de produccin, para utilizar el trmino de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas) ni la mano de obra. Es y ser el saber". Frente a las cada vez mayores repercuciones de la informtica en el Derecho muchos de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurdicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy en da, debido a que los conceptos y categoras bsicos de la ciencia jurdica que surgieron en la edad moderna y en la codificacin, han variado. Ello obliga a tener una actitud reflexiva crtica y responsable ante los nuevos problemas que acarrea la tecnologa de la informacin, aunque se haga necesario que los estudiosos del Derecho adopten una conciencia tecnolgica y se familiaricen con aspectos cientficos e informticos. De esta forma se presenta el acercamiento de dos disciplinas otrora inmutables e irreconciliables entre s como lo son el Derecho y la Informtica, las cuales, si bien diferentes en su naturaleza, no lo son tanto en sus propsitos de prestar servicio al hombre y propender a una sociedad ms justa y eficiente. Por esta razn, se deben disear nuevos instrumentos de anlisis y marcos conceptuales para adaptarse a las exigencias de una sociedad en transformacin, hay que construir una ciencia del Derecho abierta y comprometida con las respuestas a las nuevas necesidades de quienes vivimos en la era de la informtica.

Generalidades sobre el concepto del Derecho de la Informtica o Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones
A fines de la dcada del sesenta y luego de cerca de diez aos de aplicaciones comerciales de los computadores, empezaron a surgir las primeras inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenmeno informtico y que requeran un tratamiento especial. Aparece entonces, una relacin entre la informtica y el Derecho, distinta de la hasta entonces conocida informtica jurdica, que comenz a ser distinguida como derecho informtico o derecho de la informtica, y que actualmente se prefiere denominar Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones. Este Derecho de la informtica, como instrumento

regulador en la sociedad de la informacin, si bien no ha sido estudiado igual que la informtica jurdica, ya hay algunos tratadistas que lo consideran como una categora propia que obedece a sus reglas, surgida como una inevitable respuesta social al fenmeno informtico. El Derecho de las Tecnologas de la informacin es definido por don Emilio Su Llinas como "el conjunto de normas reguladoras del objeto informtico o de problemas directamente relacionados con la misma". Don Pedro Martin Bardi entrega una definicin destacando una de las caractersticas de este Derecho: la interdisciplinariedad. Seala que "es el estudio de las normas jurdicas que regulan el uso de sistemas electrnicos en la sociedad y sus consecuencias, con carcter interdisciplinario puesto que toca simultneamente numerosos dominios del Derecho". Don Daniel Altmark, con ms cautela, concluye que la actividad informtica, en sus diversos aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente contenido y, asimismo, se caracteriza por un conjunto de principios e instituciones propias. Por ello, cree importante intentar no una definicin de derecho informtico, pero s quizs un concepto que, sin pretender aquel carcter, nos permita ubicar con claridad el objeto y la problemtica de nuestro estudio. Termina sealando que el derecho de la informtica es "el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurdicas emergentes de la actividad informtica". Siguiendo con las opiniones de la doctrina respecto al tema, la definicin que ofrece el profesor Julio Tllez, por su claridad y generalidad nos permitir distinguir y analizar brevemente los elementos que deberan comprender otras tantas definiciones. l entiende al Derecho de la informtica "como el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la informtica". Este concepto permite analizar y distinguir, en primer lugar, que se trata de un conjunto de leyes ya que existen algunos ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales con alusin especfica al fenmeno informtico. Adems, son normas en virtud de las cuales se forma la llamada poltica informtica, institucin diferente de la legislacin informtica. Por ltimo, son principios en funcin de aquellos postulados emitidos por jueces, tratadistas y estudiosos respecto del tema. Por otra parte, es aplicable a hechos y a actos, como resultados de un fenmeno vinculado directamente a la informtica, sea o no imputable al hombre. Es decir, el Derecho de las Tecnologas de la informacin es una de las dos interrelaciones entre Derecho e informtica, producindose esta relacin cuando se considera a la informtica, en todos sus aspectos, como objeto del Derecho.

Generalidades sobre las caractersticas del Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones
El Derecho de las Tecnologas de la informacin es una materia tpicamente jurdica conformada por un conjunto de disposiciones dirigidas a la regulacin de las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones, es decir, la informtica y la telemtica. Segn Edgar Salazar Cano este nuevo derecho reunira tres caractersticas esenciales: que no se encuentra sectorizado o ubicado en una sola actividad, sino que es amplio y general, debido a que la informtica se aplica en numerosos sectores de la actividad socioeconmica; que su unidad viene dada por la originalidad tcnica impuesta por el fenmeno informtico; y que es un derecho complejo porque los aspectos tcnicos de la informtica en su interrelacin con el Derecho, recaen sobre diversas ramas o especialidades jurdicas. Este carcter interdisciplinario que presenta como rasgo esencial el Derecho de la Informtica ha suscitado un debate entre quienes sostienen que se tratara de un sector de normas dispersas de diferentes disciplinas jurdicas, y quienes creemos que constituye un conjunto unitario de normas dirigidas a regular un objeto determinado, desde una metodologa propia, es decir, que gozara de autonoma. Creemos que no le resta al Derecho de las Tecnologas de la Informacin su carcter de disciplina independiente el hecho de que maneje materiales suministrados por las otras ramas de la Ciencia del Derecho, ya que lo nico determinante es que debe sistematizar y reducir a unidad la pluralidad de elementos relacionados con el impacto social del fenmeno informtico, de modo de presentar as un sistema orgnico y unitario que los comprenda a todos. Quizs sea ms difcil apreciar tal autonoma en pases con un discreto desarrollo tecnolgico, pero sin duda que en los ms industrializados la informtica ha penetrado de tal manera en la vida social influyendo en el desarrollo socio-econmico de los pueblos, que el Derecho de las Tecnologas de la informacin sustenta bases conceptuales claras y con fundamento cientfico. Obviamente, el desarrollo tecnolgico es determinante para el surgimiento de esta nueva rama en una sociedad, ya que en la medida en que se vaya incorporando en las labores de las personas, en el trabajo, en la forma de comunicarse, el manejo de la informacin a travs de los sistemas informticos har surgir la necesidad en ese grupo social de regulacin de conductas nuevas, formndose una nueva rama autnoma. En este caso, el desarrollo de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones es una fuente material del Derecho, en la medida en que el uso de esta tecnologa vaya generando conductas nuevas, que deban ser recogidas y reguladas por el Derecho, y haya necesidad de hacerlo.

En relacin a lo anterior, el carcter autnomo del derecho de la informtica se desprende del anlisis de tres elementos: su objeto de estudio, su metodologa especfica y su sistema de fuentes. 1. Objeto del Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones El objeto inmediato de estudio lo constituye la tecnologa informtica, cuyas implicaciones econmicas, sociales, culturales y polticas son profundas y evidentes, por lo que el Derecho no puede desatenderse de regularla y de captar adecuadamente dicha realidad. Si la informtica constituye el objeto inmediato, el objeto mediato o remoto del derecho de la informtica es la propia informacin. sta constituye un bien inmaterial, el producto autnomo y previo a todo el procesamiento y transmisin que de ella pueda realizarse. Es una nocin abstracta vinculada a las libertades de opinin y expresin de informaciones e ideas por cualquier medio. La informacin se desglosa en dos momentos: el primero tendiente a dar forma y significado a un determinado mensaje; el segundo dirigido a su transmisin. Son dos etapas de una funcin nica que consiste en transmitir mensajes, conocimientos e ideas, es decir, la comunicacin. No hay que desconocer que constituye un factor de organizacin, ya que cualitativamente la informacin ha sido concebida como el contenido de lo que es objeto de intercambio entre el sujeto y el mundo externo, presentndose un conjunto de datos como elemento de las relaciones del hombre y tendiente a una ordenacin. Por su parte, cuantitativamente la informacin es la medida de disminucin de incertidumbre del sujeto respecto a los objetos. Adems, la informacin representa una fuerza econmica de importancia, destacando dos elementos fundamentales dentro de las repercuciones econmicas provocadas por ella. Primero, la gran necesidad de sta en la productividad y empleo. En segundo lugar, la capacidad de almacenamiento, tratamiento, transmisin y sobre todo, utilizacin de la informacin como elemento fundamental para la toma de decisiones con inevitables recubrimientos econmicos, por parte de personas e instituciones tanto en el sector pblico como privado, estn a la par desde el punto de vista econmico con elementos tales como la energa y las materias primas. Bien lo seala Toru Moto Oka, uno de los inspiradores del Proyecto japons de la Quinta Generacin: "la riqueza de las naciones que durante sus fases agrcola e industrial dependi de la tierra, del trabajo y del

capital, de los recursos naturales y de la acumulacin monetaria, en el futuro se basar en la informacin, en el conocimiento y en la inteligencia". Debe considerarse a la informacin como un activo estratgico, como un bien econmico que cada da tiene mayor valor, por el que empresas e instituciones, conscientes de su importancia, estn dispuestos a pagar un precio, demandando cada vez ms informacin y exigiendo disponer de ella en el menor tiempo posible. Sobre el particular, y a modo ilustrativo, hay valiosa informacin en una empresa en las bases de datos nominativos o personales, que son aquellas que contienen datos de carcter personal de personas naturales, que pueden referirse a clientes, proveedores, acreedores u otros, o contener datos referidos a empresas, instituciones o a personas jurdicas; en los programas computacionales; en los datos contables, pues para una empresa el conocimiento de la informacin contable puede representar una ventaja para sus competidores, y por lo tanto, tambin resulta valiosa; en la informacin comercial, ya que ella o los secretos comerciales marcan la lnea de actuacin de una empresa y el dominio en que desarrolla su cometido, siendo, por tanto, muy importante su seguridad frente a posibles filtraciones; en el caso de la transferencia de tecnologa se destaca en el "know how", es decir, el conocimiento tcnico, de carcter relativamente secreto, que tiene un valor econmico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles, debido a que los conocimientos que se adquieren a travs de aos de investigacin y desarrollo deben protegerse frente a quienes sin esa inversin realizada en dinero y tiempo pretendan apropiarse de ella. Todos estos diferentes tipos de informacin empresarial estn expuestos a numerosos y diferentes clases de riesgos, por ejemplo, las bases de datos nominativos sufren atentados referidos a la intimidad de las personas; los programas computacionales estn expuestos a la piratera del software; los datos contables son objeto de fraudes informticos; respecto a la informacin comercial, difcilmente pueden evitarse los robos de secretos comerciales, debido a la deslealtad de los empleados de la propia empresa; y por ltimo, el "know how", fruto, en muchas ocasiones, de considerables desembolsos econmicos y de largo tiempo de estudio e investigacin, padecen el problema de la transferencia ilcita de tecnologa. Por esta razn, se impone implantar un adecuado sistema de seguridad de la informacin, para proteccin de un activo tan importante y tan estratgico para las empresas.

En otro sentido, el manejo de informacin abarca innumerables aspectos, y permite planear y ejecutar programas de desarrollo econmico, poltico y tcnico. Sin ella no es posible conocer y transformar, corregir y planear. Su importancia econmica es evidente, es un verdadero bien susceptible de apropiacin con un innegable valor patrimonial inherente, sin embargo, su control por parte del Derecho, a pesar de su enorme trascendencia social, parece insuficiente. 2. Metodologa del Derecho de la Informtica o Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones En cuanto a la metodologa especfica, los problemas que plantea la informtica y la telemtica exigen para su comprensin contar con categoras conceptuales y metdicas aptas para su interpretacin. Debido al carcter cambiante e innovador de la informtica es ms conveniente que su disciplina normativa responda a una tcnica legislativa de clusulas o principios generales. As, al no tener estndares rgidos a partir de los cuales surge la reglamentacin se evita la necesidad de introducir variaciones constantes en las normas y permite a los rganos que las aplican adaptar los principios a las situaciones que se presenten sucesivamente. Adems, la metodologa debe considerar que el Derecho de la informtica es un derecho comn a todos los pases industrializados, ya que la informtica y la telemtica no reconocen fronteras nacionales. Por ese motivo, la tcnica legislativa podra estar basada en propuestas de sistemas regulatorios surgidas en acuerdos globales logrados a travs de discusiones multilaterales propiciadas en organismos internacionales, como por ejemplo, las Naciones Unidas. Junto con ello, la naturaleza jurdica del Derecho de las Tecnologas de la informacin escapa a la dicotoma entre derecho pblico y privado, ya que debido a su interdisciplinariedad su problemtica afecta a ambos sectores desglosndose en normas constitucionales, penales, civiles, procesales, etc. Sin embargo, la interferencia mutua de lo pblico y lo privado es creciente, y la dificultad de determinar en el derecho actual el lmite entre estos dos mbitos no es exclusiva del Derecho de la informtica, ya que han aparecido otras ramas con carcter mixto tales como el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Aeronutico, el Derecho Ecolgico o el Derecho de la Energa Nuclear. Este rasgo caracterstico del Derecho de las Tecnologas de la informacin que es la interdisciplinariedad entraa un conjunto

unitario de reglas especficamente dirigidas a la regulacin de un objeto delimitado que se enfoca desde una metodologa propia. Por esta razn resulta improcedente incorporar este Derecho a las categoras de la dogmtica jurdica tradicional, pues se operara desde una metodologa anacrnica condenada a la obsolecencia. 3. Fuentes del Derecho de la Informtica o Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones Las normas jurdicas que integran el Derecho de las Tecnologas de la Informacin cuentan con fuentes formales emanadas principalmente de la potestad legislativa y la jurisprudencial, sin olvidar a la potestad normativa de los particulares en el caso de la contratacin informtica. Tales formas de produccin jurdica han llevado a la continua celebracin de congresos y seminarios sobre estos temas. Por ello, el papel de la doctrina es decisivo para la sistematizacin y perfeccionamiento de las dems fuentes formales del Derecho de la informtica, ya que analiza el fenmeno informtico de manera enriquecedora para que las autoridades legislativas y jurisprudenciales elaboren leyes y jurisprudencia, y luego, las estudia crticamente para descubrir sus eventuales lagunas, insuficiencias e imperfecciones. Adems de la doctrina, a nivel interdisciplinario el Derecho provee de fuentes como la jurisprudencia, existiendo algunos fallos, pronunciamientos, teoras y artculos respecto a los problemas jurdicos suscitados por la informtica. Tambin est la legislacin, que si bien es relativamente incipiente al respecto, son interesantes aquellas disposiciones sobre otras reas que guardan un estrecho nexo con el fenmeno informtico, como es el caso de los ordenamientos en materia constitucional, civil, penal, laboral, comercial, tributaria, administrativa, procesal, internacional, etc. Por otra parte, en relacin a las fuentes transdisciplinarias tenemos a aquellas provistas por ciencias y tcnicas tales como la filosofa, sociologa, economa, estadstica, comunicacin y la informtica. Sin perjuicio de lo anterior, hay que reconocer que la bibliografa jurdica de habla hispana, es una fuente escasa sobre la interaccin entre la informtica y el Derecho. Ello contrasta con la abundancia de publicaciones que diariamente ingresan en las bibliotecas jurdicas tratando temas que ya estn adecuadamente estudiados u otros que, siendo novedosos, no son tan trascendentes como esta materia, sobre todo para la sociedad postindustrial, una sociedad informatizada.

Contenido del Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones

El contenido del Derecho de las Tecnologas de la informacin, basado en las problemticas ms destacables y desarrolladas en la literatura nacional y extranjera, lo podemos estructurar de la siguiente manera (haciendo presente que tales temas responden ms a un orden pedaggico que a uno doctrinal): 1. El valor probatorio de los soportes modernos de informacin, provocado por la dificultad en la aceptacin y apreciacin de elementos de prueba derivados de estos soportes entre los rganos jurisdiccionales. 2. La proteccin de datos personales, ante el manejo inapropiado de informaciones nominativas que atentan contra derechos fundamentales de las personas. 3. Los delitos informticos, es decir, la comisin de verdaderos actos ilcitos en los que se tenga a los computadores como instrumentos o fines. 4. El flujo de datos transfronterizos, con el favorecimiento o restriccin en la circulacin de datos a travs de las fronteras nacionales. 5. La proteccin de los programas computacionales, como respuesta a los problemas provocados por la piratera de software que atenta contra la propiedad intelectual. 6. Los contratos informticos, en funcin de esta categora contractual sui generis con evidentes repercusiones fundamentalmente econmicas. 7. La regulacin de los bienes informacionales, en funcin del innegable carcter econmico de la informacin como producto informtico. 8. La ergonoma informtica, como aquellos problemas laborales suscitados por la informatizacin de actividades. En relacin a lo anterior, las ramas tradicionales del Derecho no estn lejanas a las fuentes y temas del Derecho de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones. No obstante ello, no es fcil atribuirle a una rama en particular tal o cual problemtica de estudio del Derecho de la informtica. Por el contrario, cada vez se estrechan ms estos temas afectando al derecho civil, penal, constitucional o procesal simultneamente. Ya no vivimos en la sociedad relativamente estable del siglo XIX, en donde el jurista tena la misin de conservar y transmitir un conjunto de reglas dadas o a lo sumo, el de elaborarlas en un sistema formalmente coherente. Hoy la sociedad est en constante transformacin, por lo que el jurista no puede limitarse a resguardar procedimientos formales o sistematizar datos inertes, sino que debe responsabilizarse de programar las lneas maestras del desarrollo social. Por ello no debe parecer extrao el desarrollo de obras que aborden las relaciones, ms cercanas que distantes, entre el Derecho y la Informtica. Rodolfo Herrera Bravo Abogado de la Divisin Jurdica de la Contralora General de la Repblica de Chile. Coordinador del Boletn Hispanoamericano de Informtica y Derecho.

Conclusin

Coautor del libro "Derecho Informtico", Editorial La Ley Ltda. Santiago, Chile.

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